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0004, de Araranguá
Relator: Desembargador João Henrique Blasi
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Gabinete Desembargador João Henrique Blasi
RELATÓRIO
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Gabinete Desembargador João Henrique Blasi
VOTO
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Gabinete Desembargador João Henrique Blasi
§ 1º Em decorrência de dificuldades técnicas em caracterizar o grau de
deficiência, os portadores de deficiência mental com idade inferior a quatro
anos poderão ser contemplados pela pensão referida neste artigo.
§ 2º O benefício de que trata o caput deste artigo deverá ser
regulamentado no prazo de noventa dias após a publicação desta Lei.”
- Lei n. 15.163/10
Art. 1º O valor mensal das pensões instituídas pelas Leis nºs 3.389, de 18
de dezembro de 1963, 3.482, de 24 de julho de 1964, e pelo art. 1º da Lei nº
6.185, de 01 de novembro de 1982, modificado pelo art. 1º da Lei nº
7.702, de 22 de agosto de 1989, bem como do auxílio aos ex-combatentes
amparados pela Lei nº 6.738, de 16 de dezembro de 1985, alterada pela Lei
nº 1.136, de 21 de agosto de 1992, fica estabelecido em R$ 510,00
(quinhentos e dez reais), sendo reajustado quando ocorrer revisão geral do
vencimento dos servidores públicos estaduais.
A lição de Alexandre de Moraes a respeito é peremptória. Veja-se:
A assistência social, nos termos constitucionais, será prestada a quem
dela necessitar, independentemente de contribuição, pois não apresenta
natureza de seguro social, sendo realizada com recursos do orçamento da
seguridade social, previsto no art. 195, além de outras fontes, e organizada
com base na descentralização político-administrativa, cabendo a
coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a
execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem
como a entidades beneficentes e de assistência social; e na participação da
população, por meio de organizações representativas, na formulação das
políticas e no controle das ações em todos os níveis.
A finalidade da assistência social, portanto, é a redução, e se possível,
apesar de aparente utopia, a eliminação da pobreza e da marginalização
social, coadunando-se com os objetivos da República Federativa previstos no
art. 3º, incisos I ('construir uma sociedade livre, justa e solidária'), e III
('erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais').' (in Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional.
5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2078 - negritei)
Logo, não há como o Estado forrar-se ao implemento dessa
obrigação.
Outrossim, importa anotar que esta Corte sedimentou intelecção no
sentido de que o pagamento de pensão especial, em casos que tais, não pode
dar-se em importe inferior ao salário mínimo. E o fez com esteio em comandos
insertos na Constituição Federal e do Estado, nos termos adiante postos:
- Constituição Federal
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social" e tem por objetivos:
[...]
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V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência, sem meios de prover à própria manutenção ou de
tê-la provida por sua família, [...]
- Constituição do Estado
Art. 157. O Estado prestará, em cooperação com a União e com os
Municípios, assistência social a quem dela necessitar, objetivando:
[...]
V - a garantia de um salário mínimo a pessoa portadora de deficiência
e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção ou de tela provida por sua família, observada a lei federal sobre
critérios de concessão e custeio. (negritei)
Ao que se percebe, o valor pago à autora não pode ficar abaixo do
salário mínimo, conforme reiteradamente decidido por este Sodalício. Veja-se:
REVISIONAL DE PENSÃO ESPECIAL. PORTADOR DE NECESSIDADES
ESPECIAIS. DIREITO AO VALOR DO SALÁRIO-MÍNIMO NACIONALMENTE
UNIFICADO. DIREITO PREVISTO NOS ARTIGOS 203, IV E V, DA CARTA
MAGNA E 157, V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. DIREITO QUE DEVE RETROAGIR
À DATA DA EDIÇÃO DA CE/1989. RECURSO DO AUTOR PROVIDO.
RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. (AC n. 2009.008975-9, de Braço do
Norte, rel. Des. Cesar Abreu, j. 22.5.2009).
Ademais, não há cogitar de afronta ao art. 7º (direitos sociais), aos
arts. 2º, 25, 34, inc. IV, 60, § 4º, inc. III (separação dos Poderes), ao art. 37,
caput, (princípio da legalidade), ao art. 61, § 1º, inc. II, "a" (processo legislativo),
ao art. 1º (princípio federativo), todos da Constituição da República, eis que
estratificado por esta Corte entendimento correntio acerca da
inconstitucionalidade da Lei n. 6.185/82 e subsequentes que versam a mesma
matéria, no dizente com o quantum do benefício. Observe-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL.
DEFICIENTE HIPOSSUFICIENTE. VALOR NÃO INFERIOR AO SALÁRIO
MÍNIMO. ESTIPULAÇÃO EXPRESSA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
E DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. SEGURANÇA CONCEDIDA.
A Lei n. 6.185/82, no ponto em que quantificou o valor da pensão especial
do deficiente hipossuficiente, é incompatível com o art. 203, inc. V, da CR/88,
e o art. 157, inc. V, da CE/89. Significa isso que a lei local não foi
recepcionada pelas novas Cartas Políticas e, por extensão, são igualmente
insubsistentes as alterações ulteriores introduzidas pela Lei n. 7.702/89 e
pela Lei Complementar n. 322/06. Segundo a jurisprudência pacífica e
longeva deste Tribunal, o valor da pensão especial devida a pessoa
deficiente e hipossuficiente não deve ser inferior ao salário mínimo, conforme
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incontroversa fixação dos textos constitucionais. (MS n. 2008.080126-2, rel.
Des. Newton Janke, j. 30.10.2009).
Esclareça-se que a concessão da segurança não afronta qualquer
dispositivo constitucional, especialmente ao princípio da indissolubilidade do
vínculo federativo (art. 1º), da separação dos poderes (art. 2º), da legalidade
(art. 5º, caput e art. 37, caput), da iniciativa das leis que implicam em
aumento de despesas ao erário (art. 61, § 1º, II, 'a'), da necessidade de
prévia contribuição previdenciária (art. 201), da vinculação da pensão
especial ao salário-mínimo (art. 7º, IV), porque, como já visto, o art. 23, II, da
Constituição Federal estabelece que é de competência comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "cuidar da saúde e assistência
pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência", e há
expressa previsão Constitucional (art. 203, IV e V, da CF, e art. 157, V, CE)
garantindo a percepção de um salário mínimo ao hipossuficiente portador de
deficiência física ou mental, independentemente de contribuição à
previdenciária social. (MS n. 2006.006552-3, da Capital, rel. Des. Jaime
Ramos, j. 12.7.2006).
Além disso, este Tribunal tem reafirmado a impossibilidade de
reincursão pela seara da inconstitucionalidade, assim dizendo:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO
ESTADUAL – PENSÃO A DEFICIENTE – REQUISITOS DO ART. 535, INC. I
E II DO CPC INEXISTENTES – ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA
LEI ESTADUAL POSTULANDO A RESERVA DE PLENÁRIO E
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ ENFRENTADA NESTA CORTE, BEM
COMO NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – IMPOSSIBILIDADE
DE EXAME NESTA VIA – APLICAÇÃO DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO
DO CPC – REITERAÇÃO DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS – MULTA DE
10% - EMBARGOS REJEITADOS. (EDcl em EDcl em AC n. 2007. 039050-
8/0001.01, de São José do Cedro, rel. Des. José Volpato de Souza j.
13.10.2009 - negritei).
Em suma: o valor do benefício focado não pode ficar aquém de um
salário mínimo (art. 203/CF e art. 157/CE), tal como posto na sentença (fl. 89).
Cumpre, agora, incursionar pela questão alusiva à invocada
prescrição do direito, que, a rigor, deveria ter sido antes examinada, mas nada
impede que o seja neste passo, aplicando-se, para tanto, a velha propriedade
comutativa empregada na matemática: "a ordem dos fatores não altera o
produto".
Cuida-se de pensão que vem sendo paga pelo réu à autora, pessoa
"excepcional" (fl. 43), portanto absolutamente incapaz para os atos da vida civil
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(certidão de interdição – fl. 18), como autorizado pelo art. 3º, inc. II, do Código
Civil, antes da alteração promovida pela Lei Nacional n. 13.146/2015 (Estatuto da
Pessoa com Deficiência), e do art. 5º, inc. II, da Codificação anterior (1916). In
verbis:
- Código Civil vigente (redação anterior à entrada em vigor da Lei n.
13.146/2015)
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil:
[...];
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos; [...]
- Código Civil anterior
Art. 5º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil:
[...];
II - os loucos de todo o gênero; [...]
Na redação modificada do art. 3º do Código Civil (por força da Lei n.
13.146/2015), a única hipótese que permaneceu como determinativa da
incapacidade absoluta para os atos da vida civil é a de ser menor de 16
(dezesseis) anos, circunstância que, todavia, não afeta a situação fático-jurídica
da autora, haja vista a nova moldura do art. 4º, inc. III, do mesmo Digesto.
Confira-se:
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os
exercer:
[...]
III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem
exprimir a sua vontade [...].
Desse modo, ao contrário do que advoga o Ministério Público
atuante neste grau de jurisdição, ao querer ver proclamada a prescrição
quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da actio, é imperioso anotar
que, dada a inequívoca incapacidade absoluta da demandante, reconhecida
administrativamente pelo Decreto n. 3.957/2006, desde 25.1.2006 (fl. 75) e
judicialmente por sentença proferida em 25.8.2006 nos autos n.
004.06.0037311 (certidão de interdição - fl. 18), contra ela não corre a
prescrição, tal como registrado pelo juiz sentenciante (fl. 88).
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Realmente - tanto na via administrativa, quanto na judicial - restou
reconhecida a incapacidade absoluta da acionante na senda até mesmo da novel
redação do art. 4º do Código Civil ("impossibilidade de exprimir a sua vontade").
Faz-se aplicável aqui o aresto desta Corte adiante ementado:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PENSÃO MENSAL DEVIDA
AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA QUE NÃO POSSAM, POR SI OU
SUA FAMÍLIA, PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO.
PRAZO PRESCRICIONAL (DECRETO N. 20.910/32) QUE NÃO CORRE
CONTRA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CAUSA IMPEDITIVA DO ART. 169,
I, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E DO ART. 198, I, DO CÓDIGO CIVIL DE
2002.
O comando previsto no Código Civil beneficia a todos os incapazes e não
se restringe apenas à relações reguladas pelo próprio Código – a Fazenda
Pública também está sujeita a essa regra "e o curso da prescrição não corre
se o titular do direito violado é um absolutamente incapaz". (Des. Jânio
Machado, AC n. 2007.059453-9). [...] (AC n. 2008.030726-9, de São José do
Cedro, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 25.8.2009).
Vale lembrar, também, que o presente feito objetiva revisar pensão
paga a pessoa "excepcional", concedida administrativamente com espeque nas
Leis Estaduais ns. 6.185/1982 e 7.702/1989, pelo Decreto n. 3.957/2006 (fl. 43),
cujo art. 1º estabelece que tal benefício é devido aos "excepcionais
definitivamente incapazes para o trabalho, cujos pais, tutores ou curadores,
responsáveis pela sua criação, educação e proteção, residam no Estado e
aufiram renda inferior a dois Pisos Nacionais de Salário", de modo que, uma vez
deferido o principal (o direito à pensão graciosa) em favor da acionante, com
esteio no reconhecimento de sua incapacidade, não há falar na incidência de
prescrição quanto ao pleito acessório (a revisão das parcelas), dado tratar-se de
pessoa inequivocamente incapaz.
Não, portanto, qualquer empeço ao pleito da autora.
No que tange ao marco inaugural da atualização do benefício,
concedido em 25.1.2006 (fls. 43 e 44), a sentença fixou-o acertadamente a contar
de tal data, até a entrada em vigor da Lei Estadual n. 16.063/2013 (fl. 89), em
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consonância com entendimento desta Corte (AR n. 2011.071116-9, rel. Des José
Volpato de Souza, j. 16.3.2011).
Já quanto ao argumento do Ministério Público atuante neste grau de
jurisdição no sentido de que seja expungido da condenação "o período em que o
benefício ficou ou ficará suspenso, em razão do não recadastramento por parte
da autora, consoante documento de fl. 65" (fl. 112), entendo que não merece ser
conhecido, já que não foi tratado na sentença reexaminanda e sequer houve
pedido expresso a respeito.
Sobre os encargos de mora tem-se o comando sentencial que
segue:
"O índice de correção monetária será o INPC até a citação, quando,
então, os juros e a correção monetária serão aplicados conforme o art. 1º-F
da Lei nº 9.494/97." (fls. 89 e 90 - negritei)
É de anotar-se, porém, que, em caso versante sobre a mesma
matéria, o Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte assim decidiu:
[...] CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI N. 11.960/2009.
APLICAÇÃO IMEDIATA
"As alterações trazidas na Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com
a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009 - que uniformizou
a atualização monetária e os juros incidentes sobre todas as condenações
judiciais impostas à Fazenda Pública -, possui aplicabilidade imediata,
inclusive em relação àquelas demandas ajuizadas anteriormente à edição da
novel legislação" (AC n. 2011.009512-0, Des. Luiz Cézar Medeiros). (AR n.
2013.046757-8, relª. Desª. Sônia Maria Schmitz, j. 11.12.2013)
Impende, por isso, no ponto, conforme bem observou o Parquet,
modificar o julgado para fazer incidir, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09,
apenas a "TR" como fator de atualização monetária, pois, em decisão proferida
em sede repercussão geral (RE n. 870.947/SE, rel. Min Luiz Fux, j. em
16.4.2015), restou declarado que "a decisão do Supremo Tribunal Federal [nas
ADI n. 4.357 e n. 4.425] foi clara no sentido de que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97,
com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, não foi declarado inconstitucional por
completo". Haure-se, complementarmente, do mesmo decisum que:
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Quanto aos juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de
relação jurídica não tributária, devem ser observados os critérios fixados pela
legislação infraconstitucional, notadamente os índices oficiais de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme
dispõe o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº
11.960/09.
[...]
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas
à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano
efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº
9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo
Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em
pleno vigor.
Como corolário tem-se, no caso dos autos, que as parcelas
vencidas deverão ser corrigidas pelo INPC a partir da data em que cada
prestação deveria ter sido paga na via administrativa, até 30.06.2009 e, a partir
de 1º.7.2009, pelo índice fixado no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da
Lei n. 11.960/09, independentemente da declaração de inconstitucionalidade, por
arrastamento, desse diploma legal.
Os juros de mora, a seu turno, deverão ser calculados, após a
citação, pelo índice oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97,
com redação dada pela Lei n. 11.960/09), tal como sentenciado (fl. 90).
Alfim, quanto aos honorários advocatícios, vê-se que o decisum
reexaminando fixou-os adequadamente "no percentual mínimo previstos nos
incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, devendo a parte fazer o devido
enquadramento após apurar o montante devido, nos termos do art. 85, § 4º, II, do
CPC" (fl. 90), dada a impossibilidade de estimar o proveito econômico obtido pela
autora.
Em razão do expendido voto pelo provimento da remessa em ordem
a que se altere o critério de incidência da correção monetária na forma antes
sublinhada.
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