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CO 7
CAPfTULO II
JERARQl)[AS Y C O N T RA P E S O S :
UN EXAMEN CR[TICO
bJ�c�! entre fllJ()_� jerarqufas () categorfas previas y rfgidas. De este modo, eri __
(12) Cfr., entre otros, Rurz MIGUEL, "Sobre los conceptos de libertad", A. D. H. 2 (1983)
513, 544-545, donde afirma que los conflictos entre libertades "exigen una jerarquizaci6n
Homenaje al Dr. Jorge Mosset lturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, 361, para el cual
existe una jerarqufa de los derechos constitucionales, cuyo primer escal6n esta ocupado
mayor rango y sacrificarse el de menor valor; VENTURA, "Censura previa y teorfa de] orden
jerarquizaci6n de !os derechos "es que cuando entran en conflicto dos derechos, el inter
prete no debe procurar arrnonizarlos, sino que ha de sacrificar al de rango inferior en aras
del de nivel superior", soluci6n que comparte por entender que ayuda a solucionar los
tos de Derecho Constitucional, 3' ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, II, 3 1 1 - 3 1 5 , quien habla
la Constitucion, Depal ma, Buenos Aires, 1998, 151, donde sostiene que no to dos los dere
chos tienen la misma jerarqufa, de manera que, en caso de contradicci6n o conflicto, de- ·
beran triunfar las libertades preferidas, cuya cotizaci6n es contingente, pues depende de
chos, como la lib er tad de catedra y el derecho de los titulares de los centres
traves de los lfmites o en una forrnulacion positlva, Analisis a partlr de! artfculo 20 CE", en
Madrid, 1988, I, 538, para quien si una "garantfa instituclonal" es intrinseca a un derecho
fundamental, "decanta a su favor el balancing a efectuar cuando colisione con otro dere
cho fundamental" que no tiene ta! caracter, Sabre el concepto de libertad "estrategica" cfr,
Boaovov, "How Notto Fight Racial Hatred", en SCHNEIDERMAN (ed.), Freedom ofExpression
and the Charter, Thomson Professional Publishing Canada, s/l, 1 991, 243 -.
(15) Cabe advertir que cuando se habla de "categorizaci6n" se esta queriendo designar
Estados Unidos. En efecto, con referencia a la libertad de expresi6n esa expreslon sue!e
emplearse para distinguir diferentes categorias dentro de la expresi6n -por ejemplo, ex
presi6n politica, publicitaria, artfstica, pornograflca=-, con diversas reglas yprlnclplos para
cada una de ellas. En este sentido usan la palabra, por ejemplo, SCHAUER, "Categories and the
First Amendment: A Play in Three Acts", en GARVEY y SCHAUER (eds.), The First Amendment: a
Reader, West Publishing Co., St. Paul (Minn.), 1992, 172-180; y BoLLINGEI<, The Tolerant Society.
Freedom of Speech and Extremist Speech in America, Oxford University Press, New York,
1 9 86, 20 4- 212 .
(16) Cfr. sus trabajos "Jerarquiaconstitucional de los derechos civiles", L.L. 1985-A-847;
"De nuevo sabre el ordenjerarquico de los derechos civiles", E.D. 114 - 945 (1985); "La teoria
del ordenjerarquico de los derechos fundamentales como garantfa de! ciudadano frente a
titucion Argentlna, 3• ed., Depalma, Buenos Aires, 199 7, 88-95; Derecho a la informacion,
Depalma, Buenos Aires, 1992, 52-54; "El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el
derecho de replica", L.L. 198 7- C - 135; "El derecho a la intimidad y la libertad de prensa nue
vamente en confllcto", L.L. 1993-E- 78; "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la liber
tad de prensa", L.L. 1 992 -D-l 74; y "El derecho a laintimidad. La Convenci6n sobrelos Dere
chos de! Nino, el orden jerarqulco de los derechos y la libertad de prensa", L.L. 199 7-D- 9 8.
(17) Tomaremos para esto uno de sus prlmeros trabajos don de expuso sistematicamente
el tema ("D e nuevo ... ", publicado en 1985), y el iiltlmo antes de su reciente fal!ecimiento
(Tratado ... , 2• ed., 2000), ambos de gran paralelismo, y asimismo seguiremos de cerca la
ma jerarqufa ( 1 8 ) , porque
es un fin en sf mismo" ( 1 9 ) ; y
c) toda teorfa de las valores sup one un orden jerarquico de las mismos;
jerarquicamente (20).
compara con las derechos que sf pue d en ser renunciados, Ia mayor jerar
moniales (24).
(18) Cfr. EKMEKDJIAN, "De nuevo ... ". 945; Tratado ... , 478.
(24) Cfr. "De nuevo ", 947. En Tratado ... , 489, Ekmekdjian intercala, como derecho de
rango 4, el derecho al honor, al que pone antes de las restantes derechos personalisimos,
cia con esto, una ley no puede restringir derechos superiores en mayor me
dida que otros inferiores; por tanto, el Indice de protecci6n que posee cual
los cuales no existe armonizaci6n posible, sino que serequiere en todos las
casos sacrificar uno de ellos en beneficio de! otro (el de rango superior) (25).
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aceptable -en virtud de que exista una raz6n suficiente que compela a res�
el balancing, par tanto, no se trata de que uno de las derechos sea en abs
ne de! latfn pondus, peso-, cual de las dos regulaciones contrapuestas resulta
Cambridge, 1982, 134;ALEINIKOFF, 945, 947y981; LINDE, "Fair Trial and Press Preedom=-Two
Rights Against the State", Willamette L.]. 13 (1977) 2 1 1 , 214; FRIED, "Two Concepts oflnterest:
Some Reflections on the Supreme Court's BalancingTest", Harv. L. Rev. 76 (1963) 755, 757.
Sobre la ponderaci6n en el ambito de! Derecho europeo, con remisi6n a la sentencia de!
Tribunal Constitucional Federal aleman BVerfGE 51, 324 (346). ver ALEXY, Teorla de las dere
(27) Cfr. WATKINS, The Mass Media and the Law, Prentice Hall, Englewood Cliffs (N.J.),
199 0, 17 - 18 ; LINDE, 214. Sobre las distintos modos y ambltos donde ha sido aplicado el
(28) Se trata de! rnetodo que, coma se ha dicho en el capftulo anterior, propane en
"balancing estricto", es decir, el examen dentro de! caso concreto de! peso
(29) Sabre dicha ponderacion de bienes cfr. LARENZ, Metodologia de la Ciencia del
(32) Sabre la preponderancia alcanzada por este rnetodo, al punto de ser practica
cfr, ALEJNIKOFF, 943-944 y 963-972, au t o r q u e mantiene al respecto una 6ptica crftica. Cfr,
tambien WATKINS, 1 7 ; SANCHEZ GONZALEZ, 44; y ALONSO GARCfA, 42 1 y nota 1 9 , 424-425 y 4 43.
EnAlemania ha ocurrido alga similar, ya que el metodo de ponderarlos bienes fue utiliza
do por primera vez en el caso BVerfGE 7, 198, donde se trataba de ver si la libertad de
expresi6n podfa ser restringida cuando fuera posible que resultaran perjudicados intere
la Primera Enmienda, sino que mediante otras tecnlcas de interpretaci6n pueden recono
1000. Desde esta perspectiva, este autor sostiene que no toda toma de decisiones,jurfdica
o vital, involucra u nbalance o ponderaci6n, pues en rnuchas ocasiones -yen las mas
importantes-se actua sabre principios, nociones de bien y ma], amor, justicia, amistad,
que nada tienen quever con un contrapeso, de suerte que nadie, por ejemplo, se opondrfa
nificado o alcance de una clausula constitucional. Cfr. ibid., 9 9 7 - 1 0 0 1 . Adernas, debe ha
cerse notar que el balancing, nacido a finales de los arios '30, no es tan antiguo como la
o formalista que utilizaban con anterioridad los jueces de la Corte para decidir cuestiones
constitucionales, que resolvfan las disputas no por el diferente peso de los intereses en
llevada a cabo durante el primer tercio de! siglo XX, principalmente par Holmes, la juris
diante las cuales se aspira a resolver los casos particulares. En el fondo, es
do16gico, pues proponen resolver los casos concretos como si fuesen cues
des absolutas (34); por ello, se exige determinar en el caso cual de ellos debe
ser apoyado y cual postergado. En buena logica, por tan to, la utilizaci6n del
que dominaba la ciencia jurfdica europea des de los epfgonos de Savigny. Cfr. ALEINIKOFF,
Jl49 y 952-963, y, mas ampliamente, GARCIA Ruiz, Derecho, intereses y ciuilizacion, (tesis
bienes que realiza el Tribunal Constitucional aleman, Sobre esto, afirma GAVARA DE CARA que
dicho Tribunal "realiza dos operaciones tipicas: en primer lugar, una comparaci6n de ran
gos abstracta y, en segundo lugar, la adopci6n de una decisi6n para la soluci6n de! caso
individual en concreto". Cfr. op. cit., 291. La Corte Suprema argentina utiliz6 una metodolo
gia similar en los casos Perez Arriaga dArte Grdflca Editorial Argentina S.A. y Perez Arriaga
cl Diario La Prensa, Pallos 316: 1623 (1993). Al respecto cfr, SERNA, "Derecnos fundamental es:
(34) Con relaci6n a esta idea en lajurtsprudencla de! Tribunal Constitucional espanol,
puede verse SARAzA J1MENA, Libertad de expresi6n e informacion frente a honor, intimidad y .
que no son antiteticos, sino que cada uno tiene su rol legftimo e indispensable en la tutela
de la mencionada libertad. ·Cfr. ELY, "Flag Desecration: a Case Study in the Roles of
· Categorization and Balancing in First Amendment Analysis", Harv. L. Rev. 88 (1975) 1482,
1500-1502. Como puede deducirse de las diversas referencias ya realizadas, en el caso con
creto de! Derecho norteamericano el debate acerca de estos metodos es, en buena medida,
Constituci6n no debe ser interpretada mas alla de sus propias palabras, segun las cuales el
Congreso no debe hacer una ley restringiendo las libertades de expresi6n y de prensa. Ello
nlngun supuesto, y de que todo lo que caiga dentro del alcance de su ejercicio es libre de
cualquier tipo de responsabilidad. En esta llnea, el juez Hugo Black, el mas claro defensor
ferreamente a balancear esos derechos con otros derechos o bienes durante los 34 afios en
que fue magistrado de ese tribunal, negando toda justificaci6n a eventuales restricciones.
Como dijo en su voto disidente en Konigsberg v. State Bar ofCalifornia, 366 U.S. 36, 61 (1961),
"la orden inequivoca de la Primera Enmienda de que n o s e restrinjan los derechos de libre
expresi6n muestra que los hombres que redactarori nuestro Bill ofRights ya realizaron todo
el 'balancing' que debfa hacerse en este campo", Black mantuvo esta postura hasta su voto
en la que fue su ultlrria sentencia, New York Times qo. v. United States, 403 U.S. 713, 714-719
] ERARQ\}fAS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CRiTICO 13
mos para la resoluci6n del conflicto (37). En este sentido, se ha escrito que
tancias de! caso, se establece entre los principios una relaci6n de preceden
can las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras
c o n d i c i o n e s , la c u e s t i 6 n de la p r e c e d e n c i a p u e d e ser s o l u c i o n a d a
se volvera mas adelante: la visi6n crftica de! balancing que aquf se ofrece no
casos, como deberfa ocurrir, por ejemplo, en un litigio donde pugnen los in
tereses en una extracci6n min era y e n la protecci6n de! medio ambiente (40).
(1971). !deas similares expuso MEIKLEJDHN en un trabajo clasico: "The First Amendment is an
Absolute", Sup. Ct. Rev. (1961), 245-266. Desde la postura contraria se aduce que la Primera
Enmienda requiere queen cad a caso se realice unbalance de dicha libertad con sus intere
ses competidores. Sobre este debate puede verse tambien TRIBE, American Constitutional
Law, 2• ed., The Foundation Press, Mineola (N.Y.), 1988, 792; y ALEINIKOFF, 944 y notas 3 y 4,
(40) Es el caso que pone Atonso GARC[A, 436-437, como ejemplo de! balancingestricto.
ricana la utlllzacion del balancing sup one de man era indudable la ex:istencia de dos intere
ses jurfdicos reales y contrapuestos, de suerte que uno de ellos ha de prevalecer sobre otro.
En este sentido, aclara FRANTZ que "decidir el alcance que debe concederse a una concreta
ci6n de! autor de la expresi6n sub examine, etc. Esto no es contrapesar los
2. LA PRIMERA CONSECUENC!A:
expresar libremente sus opiniones, que el juez puede considerar repugnantes, peligrosas o
'autopreservaclon.nacional", Cfr. "The First Amendment in the Balance", Yaie L.J. 71 (1962)
1424, 1434-1435. Para este autor, indudablemente critico con el balancing, este metodo de
interpretaci6n no puede ser identificado con Ia teoria segun la cual un juez·debe examinar
las prosy Ios contras antes de definir el alcance de una garantfa constitucional. Tampoco se
apreciar la entidad de las razones aportadas en orden a determinar si una regulaci6n res
en intereses q ue deb en ser contrapesados con intereses competidores, caso a caso, yprote
gidos solamente cuando su peso no resulte superado pa r el de! contrario. Cfr, ibid., 1440. a
L
en ALEINIKOFF, 945.
77-86; y, recientemente, GASCON ABELIAN, Los hechos en el Derecho, M arcial Pons, .Ma drid,
1999, passim. · _
crftica realizada a SERNA, " Derechos fundamentales: el mite de las conflictos", cit., par OLLE
R o, z.Tiene razon el Derecho? Entre metodo cientifico y uoluntad politica, Congreso de las
Diputados, Madrid, 1996, 471. En realidad, el desacuerdo es menor de lo que parece, ypen
ci6n" sin distinguir suficientemente Ios dos sentidos expuestos mas arriba. Nuestra pro
puesta busca evitar las confusiones hacienda un uso estricto delas expresiones citadas, que
conserven el sentido con que se las usa n las pafses donde nacieron. Par e!lo podemos
e
coincidir con 0LLERO, "La ponderaci6n delimitadora de los derechos humanos. ibertad in
L
formativa e intimidad personal", La Ley n" 4691 del 11-Xll-1998, 1-5, aunque pr eferimos
(45) CIANCIARDO ha mostrado con gran capacidad de sfntesis el referido sustrato. Ver al
respecto El conflictivismo . . . , cap. II, pp. 1 2 3 - 1 7 5 , y la bibliograffa alli citada. Algunas cues
intimidad coma base para una teoria general de los conflictos de derechos, (tesis doctoral)
(46) Sabre el tema, cfr. TmBE,American ... , 769-784. Su tratamiento de estacuesti6n conti
nua, ya sabre cuestiones puntuales, hasta lap. 1435. Cfr. tambien BIANCHI, Control... , 458-500.
nal arnericano, ver GUNTHER, Individual Rights in Constitutional Law, 5; ed., The Foundation
Press, Westbury (N.Y.), 1992, 667-679; y ALONSO GARCIA, 282. Asimlsrno, sabre el status espe
Law and Judicial Policy Making, 2' ed., John Wiley & Sons, NewYork- Chichester - Brisbone
- Toronto, 1980, 1 1 7 9 - 1 1 9 0 . Porlo anterior, en Estadcs Unidos la prensa goza de una nitida
presuncion.a su favor en los balances, aunque para WATKINS, 4 7 - 5 1 , este punto no este de!
todo claro. En cuanto a la Argentina, la Corte Suprema ha dicho enAbal cl La Prensa, Fallos
248:291 (1960), cons. 25, que "entre las libertades que la Constituci6n Nacional consagra, la
de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extrema de que sin su debid6 resguar
do existirfa tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal", par lo cual la Cons
posible derivaci6n tiranica", La Corte ha reiterado esta idea en muchas ocasiones: cfr., en
otros, Sanchez Abelenda cl Ediciones de la Urraca S.A., Fallos 311:2553 (1988), voto de la
Belluscio, cons. 10. En esta linea, en Ponzetti de Balbin cl Editorial Atlaruuia S.A., Fallos
306:1892 (1984), voto concurrents deljuez Petracchi, cons. 14, se dijo que "ha de advertirse
el rango superior queen el sistema democratico constitucional que nos rige posee la liber
tad de expresion (... ). Deb en excluirse, por consiguiente, las procedimientos que conduz
can al sometimiento de! ejercicio de esta a la discreci6n judicial aunque sea bien intencio
nada e Intnnsecamente sana". Mas correcta en este punto, con independencia de los he
chos concretes y de lo decididc en cada uno de estos casos, es la doctrina sentada en los
casos Mallo, Fallos 282:392 (1972), cons. 4, yColombres cl Nacion Argentina, Fallos 295:215
arm6nicamente con las dernas derechos que integran el ordenamiento juridico. Ideas sirni
lares pueden verse en Fernandez Valdez, Fallos 284:345 (1972), cons. 12; y, mas reciente
mente, en Campillaycl La Razon, Fallos 308:789 (1986), cons. 5: apesar de su lugar eminen
y, por tan to, "el ejercicio de! derecho de inforrnar no puede extenderse en detrimento de la
necesaria armonia con las restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran
viles, par efecto de una serie de influencias que van desde lo filos6fico hasta
dual en Estados Unidos tiene coma efecto principal que S"e Jiayii'reducido
ral, para que la norma no sea declarada inconstitucional el Estado debe pro
bar que se basa en un compelling state interest, en una necesidad social im
de las libertades preferidas fue la famosa nota al pie numero 4 de! juez Stone,
(50) Cfr. ibid., 385-386. Esto puede decirse, en general, de todos las aspectos relaciona
de las cuales se ccnsagran las derechos fundamentales, exige del interprete constitucional
una tarea no s6lo explicativa, sino "rellenadora", que los haga operativos en los casos con
cretos. En esa tar ea, que tambien llama "descifradora'' y "concretizadora" de! contenido, no
una determinada teorfa de los derechos fundamentales. Cfr. BOCKENFORDE, "Teorfa e inter
tor rnuestra las consecuencias concretas sobre la interpretaci6n constitucional de las teo
(51) Cfr. PRIETO SANCHiS, 141 y 163; BIANCHI, "El caso 'Texas vs. Johnson'... ", 35; ALONSO .
GARCfA, 281. La doctrina de las libertades preferidas juega un papel en cierto sentido analo
go al que desemperia, en el contexto aleman, el principio pro libertate. Cfr., en sentido simi ·
lar, PEREZ Loso, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constituci6n, 4• ed., Tecnos, Ma
drid, 1 9 9 1 , 3 1 5 . Este principio-no exento de crfticas (cfr. HESSE, "La interpretacion consti
ner en peligro la uni dad de la Constituci6n)- establece una presunci 6n de partida en favor
de la libertad cuando se intenta interpretar la relaci6n entre las garantias y las limitaciones
mula a to dos los derechos, en lo que llama "precedencia prirna [acie" de los derechos indivi
los primeros por los segundos. Cfr. ALEXY, "Derechos indivlduales y bienes colectivos", en El
concepto y la validez del Derecho, trad. de J.M. Sena, Gedisa, Barcelona, 1994, 207 -208.
(52) Cfr. Thomas v. Collins, 323 U.S. 516, 529-530 (1945). El origen de la doctrina del
clear and present danger esta en sendas opiniones judiciales de! juez O.W. Holmes: Schenck
v. United States, 249 U.S. 47, 52 (1919), yAbrams v. United States, Holmes, J., dissenting, 250
Ahora bien, como la libertad de prensa y otros derechos tienen una po
sici6n preferida pero no son absolutos, en Estados Unidos se opta por em
plear el balancing test en los casos donde estos derechos esten involucrados.
dica que concurran en el caso, para determinar cud/ de las dos derechos en
conflicto debe prevalecer. Esto ha sido aplaudido por algunos (55) y criticado
por otros (56). Tras diversas idas yvenidas al respecto (57), la utilizaci6n de!
(55) Ver en este sentido Munoz MACHADO, Libertad de prensa y procesos par difamacion,
Barcelona, Ariel, 1988, passim, si bien en pp. 173-174 dice que el balancing n o s e debe usar
(56) Cfr. DESANTES y SORIA, 68- 70. Para sus crfticas, ver infra, cap. I I I , § 6, en nota.
(58) La primera sentencia don de seem plea la expresi6n "posici6n preferente" es la STC
1 6 5 / 1 9 8 7 (Sala Ja; Ponente: Diaz Eimil), FJ 10, BJC 79 (1987) 1 5 1 5 , 1 5 2 1 . Allf se sostuvo que,
asuntos de interes general, tiene por ello "valor de libertad preferente sobre otros derechos
fundamentales y entre ellos el derecho al honor", y que ta! "valor preferente alcanza todo su
ci6n". Aplicando la idea de "p osici6n preferente" de las libertades d e expresi6n e informa
ci6n sobre los derechos al honor y a la intimidad, pueden verse la s SSTC 40/ 1992 (S ala 2°;
Ponente: R odriguez B ereijo), FJ l, BJC 133 (1992) 28, 34; 2 4 0 / 1 9 9 2 (Sa la 2'; P onente:
Pifiero), FJ 2, BJ C 147 (1993) 37, 4 1 , entre otras muchas; y LdPEZ GUERRA, "Lfmites a las U ber-
18 PEDRO SERNA - FERNANDO TOLLER
cluyendo que no existe realmente lesion de los otros derechos o d e esas mis
feridas y a la ponderaci 6n, todo lo cual remite a una teorfa de Ios lfmites de
los derechos que concibe a estos como limit es externos, pero en la practica
los (60) .
drid, Madrid, 1990, 195-209. Esta recepci6n de la doctrina norteamericana por parte del
na de las preferred freedoms fue judicialmente formulada como arma contra las restriccio
nes provenientes de los poderes publicos=-no como principio rector de los conflictos entre
posici6n restrictiva. Al respecto puede verse SANCHEZ GONZALEZ, 1 1 7 - 1 1 9 y 121. Sobre el tema
(59) Ver, entre otras, las SSTC 20/1992 (Sala 2•; Ponente: Tomas yValiente), FJ 3, BJC
131 (1992) 101, 104; y 1 3 9 / 1 9 9 5 (Sala l '; Ponente: Jimenez de Parga), FJ 8, BJC 174 (1995)
58, Gt;;;-, . .
· �Aunque en algunas ocasiones lo haya usado, la jurisprudencia de la Corte Supre
mente la razon para esto sea que, como se desprende de algunos de sus fallos ya citados, la
jurisprudencia de este tribunal sostiene que los derechos individuates y los intereses pd
blicos tienen la misma jerarquia y deben armonizarse en su ejercicio, sin anular a ningu
no. En consecuencla, son muy pocas y colaterales las referencias que pueden localizarse
sobre el rnetodo de contrapesar. Cfr., por ejemplo, CSJN, Fernandez Orquin cl Ripoll, Fa
llos 2 64: 41 6 ( 19 66) , cons. 9, donde se dijo que existe un "principio con arreglo al cual las
mente como lfcitos y que resulten contrapuestos, deben solucionarse acordando preemi
nencia al que reviste caracter piiblico (Fallos 253:133; 258:171 , consid. 3, y otros)": y Ponzetti
de Balbin cl Editorial Atldntida S.A., Fallos 30 6 :1 8 92 (19 8 4), voto concurrente de! juez
Petracchi, cons. 13 , para el cual "en la jurisprudencia de!Tribunal se halla apenas esboza
cas, la libertad de expresi6n debe ser sopesada:con los valores relativos a la seguridad e
incolumnidad de las instituciones constltucionales (balancing test)". Las cursivas son nues
tras.
]ERAR.Q\)[AS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CR.fTJCO 19
tes externos
. .
a los derechos.
. - -
. . . . ·--�
""'
Asf, suele decirse que los derechos no son ilirni-
,
tados, esto es, que tienen Ifmites, entendiendo principalmente por tales no
sus propias fronteras, sus contornos inmanentes o internos, sino ciertos fac
nante todavfa hoy, con cib i 6 desde siempre los derechos naturales. En el es
Jos derechos desde fuera. Es la con viven ci a soc i a l la que exige p oner coto en
na alemanas denominan limites internos (62), que viene a ser lo que el Tri
los derec h os (63): se entiende p or tales los derivados de! sentido y c onte n i
los lfmites, en Munoz ARNAU, Los limites de las derechos fundamentales en el Derecho Cons
(62) Cfr. CiANCIARDO, El conflictiuismo... , 226-230; y Pizzo Russo, Lecciones de Derecho Cons
(64) Cfr. AGUIAR DE LUQUE, "Dogma ti cay teorfa jurfdica de los derechos fundamentales
en la interpretaci6n de estos por el Tribunal Constitucional espai\ol", Rev. Der. Pol. 18-19
(1983) 17, 28-30, y "Los lfrnites de los derechos fundamentales", Rev. C.E.C. 14 (1993) 9, 12,
donde afirma que la noci6n de que los derechos fundamentales se hallan sometidos a lfmi
tar el derecho desde fuera, externamente: existe el derecho, pero por alga
cho o libertad que parece infringido por alguna disposicion o norma, resol
nivel del analisis, de aplicar el balancing test, en virtud del cual en el caso
ciertos bienes pueden ser considerados de mayor peso que el derecho indi
Tai modo de pro ceder es muy semejante al que puede detectarse en parte
nio. Ahora bien, aceptar que se haya producido esa interferencia no signifi
ca sin mas que se haya violado el CEDH, sino solo, propiamente hablando
acto o una dispos icion que interfiera con algun derecho protegido. Si, por el
(65) De esta opinion es, por ejemplo, PRIETO SANcHfs, 86, el cual, si bien habla de que
se debe "arrnonizar" el ejercicio de los derechos con la protecci6n de otros bienes consti
tucionales, sostiene que los derechos pueden "limitarse" para proteger bienes colectivos,
(66) Es nftida y clarificadora, a este respecto, la aplicaci6n del anallsis en dos niveles
hecha por la Corte Suprema de Canada en R. v. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697. El caso esta
(67) Sohre este punto puede verse, entre otros, ALONSO GARCfA, 245; yMui<lozARNAll, 63-85.
JERARQ\,JiAS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CRITICO 21
Es interesante hacer notar que algun autor se ha referido a estos dos ni
chos, denominada asf por oposici6n a la "estricta", postura esta ultlma que
pa, propia de! contenido de! derecho, solo debe tomarse en cuenta su "con
derecho que sea, entendidas con la mayor extensi6n posible, sin detenerse
entrar en juego los lfrnites que des de el exterior recortan al derecho. En esta
fase se confrontan las amplias facultades de! primer nivel con el interes ge
(68) Sabre el metodo que sigue el TEDH con respecto a los arts. 8 a 1 1 de! CEDH, de
estructura similar, analizando los tres elementos referidos a la justificaci6n a que se alude
London - Dublin - Edinburgh, 1995, 1 1 - 1 5 y 285-301; VAN DIJK y VAN HOOF, Theory and
Practice of the European Convention on Human Rights, za ed., Kluwer, Deventer - Boston,
1990, 578-606; yVELU y ERGEC, La Convention Europeenne des Droits de l'Homme, Bruylant,
con el contenido de los derechos en ju ego, cfr. ARRIAGA, El derecho a la uida familiar de las
extranjeros. Un estudio del articulo B de/ Conuenio Europeo de Derechos Humanos, (tesis
(69) Cfr. MEDINA.GUERRERO, La uinculacion negativa del legislador a las derechos funda
blado del caracter prima facie de los derechos y de las posiciones Iusfundamentales, reflejo
o consecuencia de caracter prima facie de las reglas y (no solo) de los principios que !es
(70) Cfr, MEDINA GUERRERO, 9 3- 9 7 , con amplio cornentario de jurisprudencia de ese Tri
bunal.