ANALISIS EXEGÉTICO Y DOGMATICO DEL ARTÍCULO

2051º DEL CÓDIGO CIVIL

ARTICULO 2051º DEL CODIGO CIVIL:

“El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho

Internacional Privado peruanas, debe aplicarse de oficio”.

1. INTERPRETACIÓN EXEGÉTICA

Nuestra legislación peruana, al referirse a la ley extranjera aplicable según las

normas de Derecho Internacional Privado, la considera en un sentido jurídico de

aplicación de oficio, aunque no haya sido invocada, siguiendo la regla del artículo

VII del Título Preliminar del Código Civil. Conceptuamos que este principio se

ajusta más a la realidad y, en consecuencia, ante su falta de invocación en juicio,

el juez puede y debe aplicar la ley extranjera.

Queda así resuelto un problema esencial del Derecho Internacional Privado: la

ley extranjera es una cuestión de Derecho que debe dar lugar a la aplicación de

oficio, tomada como parte integrante de la ley del tribunal. Este postulado

queda vinculado estrechamente con el fundamento mismo del Derecho

Internacional Privado: si adoptamos la doctrina estatutaria holandesa en que la

aplicación de las leyes extranjeras en el territorio de un Estado tiene como base

la utilidad recíproca o cortesía internacional, la citada norma no se identifica

como la de dicho Estado, y deberá, por lo tanto, ser probada. Si por el contrario

las leyes extranjeras responden a un deber impuesto por la comunidad

internacional como bien lo expresara Savigny, habrá que considerarlas como

incorporadas a la propia ley del juzgador y deberán, en consecuencia, ser

aplicadas de oficio.

2. INTERPRETACION DOGMÁTICA.

La aplicación de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de

la causa, las mismas que se han tratado de resolver estudiando la naturaleza

intrínseca del Derecho extranjero aplicable a una situación.

La teoría más aceptada sobre este tema en la práctica y hoy en boga, es que la

ley extranjera no es más que un “hecho de juicio”, por cuanto no emana de la

soberanía nacional, ni se dicta ni se presume conocida, sino en su país de

origen, tesis que no es compartida por nuestro Código Civil.

Así se señaló en el curso dictado por la Academia de Derecho Internacional, que

tuvo lugar en el año 1936 cuando se dijo que "el orden jurídico es exclusivo en

el sentido que excluye el carácter de derecho, de aquello que escapa a

su contenido". Asume, por lo tanto, que la ley extranjera aplicable a un caso

es un hecho de la causa y, en particular, un "hecho de producción jurídica".

La teoría del hecho aparece consagrada en la legislación de diversos países

como Argentina (artículo 13 del Código Civil), México (artículo 19 del Código

Civil), Portugal (artículo 2406 del Código Civil), etc., e informa la jurisprudencia

de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.

Por otro lado, algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera

aplicable constituye un derecho pero, conciliando esta idea con un notorio

exclusivismo, consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no

adquiere ese carácter, sino mediante la incorporación de la Lex fori.

Esta segunda teoría del Derecho nacionalizado o incorporado puede ser

entendida de dos maneras. La posición menos reciente sostenía que el llamado

al Derecho extranjero de parte de las normas en conflicto tendría características

puramente formales. En un momento sucesivo, se pasó a la posición de la

llamada incorporación material, sostenida por Anziolotti y por Marinoni,

además de notables procesalistas como Chiovenda y Carnelutti, sobre la

base de lo cual el Derecho extranjero sería nacionalizado mediante una real y

propia incorporación en el ordenamiento convocante. Consta así el punto de

que para la doctrina italiana la incorporación del Derecho extranjero puede ser

formal o material.

En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, pero

conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue

creada, tesis compartida por el artículo 2055 del Código Civil peruano.

En el segundo caso, solo el contenido material de la norma extranjera es

incorporado al sistema del foro, perdiendo su carácter de extranjera y, en el

fondo, adoptando las necesidades de la regla semejante a la extranjera. La

consecuencia más importante de esta distinción sería que la norma extranjera,

incorporada solo formalmente a la Lex fori, tendría que ser interpretada de

acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto.

En cambio, la incorporación material implicaría que la norma jurídica es

extraída del contexto de su propio sistema, para transformarse en una norma

que se inserta en el sistema del tribunal y que, por lo mismo, debe ser

interpretada de acuerdo con las reglas de la Lex fori.

Una tercera teoría considera que la ley extranjera es simplemente un Derecho

extranjero que no necesita ser probado, ni menos aún convocado, constituyendo

como esculpe Savigny, un deber impuesto por la comunidad jurídica

internacional. Al referirse a la ley extranjera, la legislación peruana la

considera, en nuestro concepto, como Derecho o norma jurídica a tenor de lo

dispuesto en el artículo 2051 del Código Civil, que dispone la aplicación de

oficio del ordenamiento extranjero competente. La interpretación de la ley

extranjera como Derecho se sustenta igualmente, de forma implícita, en el

Código Bustamante, al considerar ley a la foránea con la misma categoría que la

ley peruana, cuyo texto es fuente del Derecho Civil peruano.

Agregamos, por nuestra parte, que la teoría del Derecho incorporado es muy

artificial; conceptuamos que se ajusta más a la realidad la teoría que considera

la ley extranjera como lo que efectivamente es, un Derecho extranjero. Sobre la

prueba y el conocimiento de la ley extranjera, el Código Civil peruano permite

a las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la

existencia de la ley extranjera y su sentido, tema que se desarrolla el artículo

2052.