2.

MECANISMO DE FUNCIONALIDAD ECONÓMICA:

A.- INTRODUCCION

En este orden de ideas el objeto es tratar de determinar si es que se establece un mecanismo de

funcionalidad económica especifico, o se optimiza la utilización de uno por sobre otro.

Existen varias posibilidades de posibles configuraciones de lo que es el mecanismo de

funcionalidad económica.

Ciertas CPR como la española o americana, señalan que el sistema es de libre mercado, o es de
mercado simplemente. Teniendo una declaración expresa en ese sentido. Pero en el caso de nuestra
CPR no se establece expresamente.

De un conjunto de preceptos constitucionales se dan algunos elementos para concluir la

existencia y utilización de un determinado mecanismo de funcionalidad.

En primer lugar se debe tener presente lo que es el Articulo 1 de la constitución que al establecer
las bases de la institucionalidad en uno de sus incisos señala que se reconoce y ampara a los grupos
intermedios garantizándole autonomía para el cumplimiento de sus fines específicos, lo que sumado al
inciso siguiente viene a dar ciertas luces respecto de este tema agrega que el estado está al servicio de la
persona humana.

“Artículo 1 CPR: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo único fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se

organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la

familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.”.

Una parte de la CPR señala que existe una forma de organización de la sociedad al que se le da
autonomía para el cumplimiento de sus fines. Y luego dice que el estado está al servicio de la persona
humana con un deber de acción.

¿Se habla tradicionalmente de un principio de subsidiariedad estatal? , no cualquiera,

sino uno caracterizado con un deber de abstención por parte del estado, dejando que solo los particulares
actúen. Cuestionamos esto, porque en ninguna parte habla de que el estado sea subsidiario, no se dice
nada.

No hay una explicitación de este principio por parte de la CPR por lo tanto su construcción es
solo de carácter doctrinal. Fundado eso si, en ciertos antecedentes que darían luces de que esa era la
intención. Que son las actas de la comisión de estudio para una nueva CPR en que se planteo la
idea de establecer al estado como estado subsidiario pero no se concretó.

Cuál es la importancia del principio de subsidiariedad en relación con el mecanismo de

funcionalidad económica. Al establecerse un principio de subsidiariedad como un deber negativo, de
deber de abstención. Las decisiones de consumo y las decisión de que, como, y cuanto producir son
dejadas al mercado, el estado no interviene, solo es el mercado el que las desarrolla, por eso más que
establecer un mecanismo de funcionalidad económica nuestra CPR privilegia un mecanismo por
sobre otro.

B.- CONSAGRACION CONSTITUCIONAL DE LOS MECANISMOS DE FUNCIONALIDAD

ECONÓMICA

Así el art. 19 n°21 establece que la CPR garantiza a todas las personas…

“ El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al

orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.”

1º Crítica:

Acá la doctrina señala que lo que se consagra es la libertad económica, pero al analizar la
norma encontramos ciertas características que, son disonantes entre sí, en este caso la comparación
entre libertad y derecho. (Comentarios: No sería un derecho absoluto, regulado por normas legales).

¿Es lo mismo un derecho que una libertad?

En términos desde el punto de vista de teoría constitucional y de DDFF no coincide derecho y

libertad. Una libertad supone que por su consagración las personas ya están habilitadas para hacer algo
existiendo un deber de abstención del estado, el estado no debe hacer nada más. La libertad se concreta
por su solo ejercicio por parte del particular. Pero cuando hablamos de un derecho hablamos de algo
distinto, algo que requiere un cierto desarrollo.

Art. 19 N°6 - libertad de conciencia - por ejemplo: ¿Se requiere algo más por la legislación
para hacer uso de esto? Respuesta: No, se requiere nada para ejercer la libertad de conciencia.

Pero por otra parte el art. 19 N°8 (derecho de vivir en un medioambiente de libre de
contaminación) por ejemplo: Ese derecho requiere una actuación concreta del estado, el estado en orden
de garantizar este derecho, es lo que se ve en la Ley 19.300 de base del medio ambiente.

Si hablamos de libertad económica, este puede realizarse sin nada más. Por mucho que diga
derecho a desarrollar

2da crítica: ¿Qué significa desarrollar?

La Rae define desarrollar como “hacer crecer”. No es exactamente eso, es la libertar para ejercer
cualquier actividad económica. Porque hacer crecer, es distinto. En el ejercicio de esta libertad no siempre
se llega a algo más grande, sino que se puede perder.

Contenido:

¿Qué es lo garantizado constitucionalmente? : Que comprende esta libertad a ejercer cualquier

actividad económica:

1. Libertad para iniciar una actividad lucrativa, de manera individual y colectiva (en conexión con los
grupos intermedios del art. 1ero)
2. Actividades económicas, la pregunta es ¿cualquier actividad lucrativa?, la respuesta es que dicha
actividad no sea ilícita conforme a al ordenamiento jurídico y el CP, de ahí que las actividades
garantizadas no son todas, sino que solo las lícitas, pero cuáles son las actividades lícitas: las no
contrarías a la moral, el orden público y la seguridad nacional. Y en tanto las ilícitas son las contrarias a la
moral, al orden público y a la seguridad nacional.

Viéndolo de la forma tradicional se trata de decir que es una libertad absoluta, y solo se pueden
descartar actividades señalando que es contraria a la moral, al orden público, y la seguridad nacional. No
recibirían protección constitucional.

En el caso de la moral, es resabio conservador, es la moral de algunos. La moral no es estática,

puede ir cambiando, una actividad económica que en un momento se pueden considerar contraria a la
moral, en otro tiempo se pueden considerar afín con la moral.

Y respecto de las lícitas se van a limitar con las normas legales que las regulen. O sea no es
solamente, ya casi nos encontramos con límites a la garantía. A que se refiere con normas legales que la
regulen; previa autorización de una norma, ya sean, constitucionales o legales, también aquellos que han
sido dictados o emitidos conforme a otro que habilita a dictar, ordenanzas, reglamentos, resoluciones,
circular, etc. Algunos dicen que es la Ley, DFL, DL, Tratados.

Efectos prácticos:

¿Qué pasa si fuera solo la ley?, es decir, ¿si sólo por Ley fuera posible limitar esta libertad?,
Que pasaría con la extensión de la ley: existirían problemas de extensión. Además la actividad económica
va más rápido y la ley más lento.

Al entender de manera amplia lo que son las normas legales que la regulen, se permite que no
solamente se dan aquellos preceptos con rango de ley, sino que preceptos de rango inferior pero siempre
en la medida que hay a una habilitación constitucional o legal previa que permita imponer una
determinada regulación, ya sea que se trate de un reglamento de ejecución de una ley o que se trate de
un reglamento autónomo.

Esta segunda interpretación da validez a todas aquellas regulaciones infra legales que permiten
a las autoridades administrativas imponer regulaciones de distinta índole pero siempre dentro de este
marco legal que constituye la habilitación que el legislador le otorga.

¿Qué pasa cuando se trata de habilitaciones genéricas? Se establece que el

superintendente podrá dictar todas aquellas normas que habiliten al funcionamiento del mercado por
ejemplo. Y con base en ello el superintendente dicta una regulación de horarios de funcionamiento. O en
el caso de los alcaldes establecen por ejemplo una obligación de soterrar (meter los cables bajo tierra)
todos los cables que utilizan las empresas de comunicaciones por ejemplo.

¿Qué pasa con esas regulaciones? Se requerirá una habilitación genérica o específica para
regular.

Se queda planteado como duda. Son problemas prácticos. Lo que se discute es si estas
habilitaciones genéricas permiten dictar regulaciones específicas. Se alega que la regulación va más allá
del contenido de la ley. Se regulan situaciones que en la ley no están contempladas.

Una segunda cosa es que de esta regulación (precepto constitucional nº21, art. 19) tenemos
actividades menos reguladas a mas reguladas dependiendo de la naturaleza de la actividad. Hay por lo
tanto una cierta intensidad regulatoria y hay actividades más o menos reguladas. Todas son reguladas
pero lo que varía es su intensidad.
¿Debería estar más regulado un kiosco o panadería por ejemplo? La panadería.

¿Y en el caso de un banco? Su función es intermediar el dinero de las personas, su actividad es

más compleja. Se requiere un patrimonio mínimo, hay una revisión de los antecedentes comerciales de
quienes constituyen el banco, hay todo un plan de trabajo, pero además de eso de estos requisitos
previos. Como banco solo se puede hacer lo que la ley permite que haga. En la ley de bancos hay un
listado completo de actividades bancarias. La superintendencia señala como se debe realizar la actividad
bancaria.

En ciertos casos la regulación supone el cumplimiento de determinados trámites y autorizaciones

para poder funcionar. Son de carácter general para toda actividad económica. Pero en otros casos esto
de normas legales que la regulen, implica no solamente estas autorizaciones, sino de qué forma debo
organizar mi empresa para desarrollar mi actividad, que puedo hacer y no hacer con mi empresa,
asociado con un régimen de sanciones especiales.

Hasta llegar al nivel máximo de regulación que son aquellas actividades que se califican de
utilidad pública o de servicio público. Como es establecer la tarifa de lo que se puede cobrar por el
servicio y además establecer cierta obligatoriedad de prestar el servicio a todo aquel que me lo solicite.

Por ejemplo en el caso del agua, la empresa de servicio sanitario debe ser constituida de
acuerdo a la tramitación de las concesiones sanitarias. Para lo cual debe ceñirse a lo previsto en el DFL
MOP Nº 382/88; el Decreto MOP Nº 2619/98 que aprueba Normas y Bases Generales para estos
procesos de licitación pública y a las Bases Especiales establecidas para este procedimiento. (De
acuerdo a la Superintendencia de servicios sanitarios, SISS). Y en estos casos son empresas de giro
único, solo pueden desarrollar una actividad y sometidos a regulación tarifaria. En el caso de los bancos
no hay una regulación tarifaria ni hay obligación de que me preste su servicio.

Esto de normas legales que la regulen va a depender de un interés público

comprometido .Es el interés público comprometido el que impone la necesidad de mayor o
menor regulación. Mientras de mayor entidad sea este interés público por tanto más intensa
será la regulación de la actividad.

Este numeral no habla en ninguna parte de mercado. Pero tampoco impone un rol especial para
el estado en materia de asignación de los recursos (qué, cómo cuánto, para que producir, aquella
finalidad que se considera como más valiosa). No se establece un mecanismo de planificación estatal
(que haya de manera centralizada y única una manera de asignar los recursos) Entonces al establecer
una libertad económica para ejercer cualquier actividad económica se sub entiende que esta
libertad implica que el mecanismo de funcionalidad económica que normalmente opera será el
de MERCADO .

De la interacción entre oferentes y demandantes. No obstante, que en determinadas ocasiones

el precio del bien o servicio de que se transa sea fijado por la autoridad, casos en que la legislación viene
a sustituir el funcionamiento del mercado. Pero, la regla general será el funcionamiento del mercado
garantizado por una regla constitucional.

NO DISCRMINACIÓN ARBITRARIA EN MATERIA ECONOMICA

Una segunda garantía para los particulares es la no discriminación arbitraria en materia económica.

(Art. 19 n°22) Especificación de la igualdad ante la ley que asegura el 19 n°2, en términos positivos es
que debe haber una igualdad de trato en materia económica.

“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o
zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de
las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse
anualmente en la Ley de Presupuestos;”

¿Será lo mismo discriminar, de discriminación arbitraria?, ¿Qué significa discriminar? Separar

conforme a una condición base.

Arbitrario significa que carece de lógica. La prohibición que se establece a nivel constitucional no
es de cualquier discriminación, sino solamente aquellas caracterizadas por ser arbitrarias.

Aquellas que pueden ser consideradas carentes de un fundamento que se apartan de la razón y
de la lógica. Por ejemplo establecer una estructura tributaria en que aquellas empresas cuya razón social
empiece con la letra A pagará un 10% otra que empiece con la B pagará un 6%. Eso sería un ejemplo
burdo y práctico de discriminación arbitraria.

El inciso segundo permite establecer diferencias y permite que estas diferencias sean
establecidas solo por ley, y siempre que no signifique tal discriminación y es redundante porque todos los
poderes del estado y organismos reconocidos constitucionalmente que no forman parte de un poder
específico del estado, es la ley a la que se autoriza establecer diferencias, y no a otra autoridad.

Y dice que esta discriminación puede corresponder a beneficios directos e indirectos o

gravámenes especiales. Por ejemplo para descontaminar Santiago, y se señala que las empresas
contaminantes que se encuentren en la región metropolitana, pagarán un IVA de un 25%, eso sería
establecer un gravamen con la finalidad de descontaminar Santiago.

Beneficios y gravámenes no solo se establece a favor de zonas geográficas también se puede

establecer en razón de un sector o actividad. Es decir, se beneficia de manera general a todos aquellas
que realizan una actividad similar con independencia del lugar físico en que funcionan.

Por ejemplo el transporte público urbano de pasajeros, usualmente no está sujeto al pago de
IVA, por lo que me cobra el servicio de transporte el dueño del bus no paga IVA a diferencia de otros
servicios.

Una última cosa es la frase final del inc. 2 del nº 22 En el caso de las franquicias o beneficios
indirectos. Lo que apunta esta parte es que obviamente cualquier beneficio tributario por ejemplo supone
una menor recaudación impositiva (o sea las empresas van a pagar menos impuestos) y eso se exige que
se vea reflejado en la ley de presupuestos es una forma de llevar la contabilidad fiscal. A su vez, busca
fortalecer el desarrollo de determinadas actividades y la sustentabilidad económica de determinadas
regiones. Se estima que al establecerse un beneficio o franquicia, si bien el estado deja de percibir dinero,
o impuestos, o bien que el estado deba entregar dinero a los particulares, lleva a aumentar la riqueza y a
un aumento del bienestar social, y es en ese sentido que se establece esa normativa.

Existen otros preceptos, otras garantías constitucionales que en cierta forma se relacionan con
actividades económicas, la principal es el art. 19 n°16, que consagra la libertad de trabajo y su
protección y el inc. 2. Algunos estiman que se refiere al trabajo independiente. Aunque acá lo
garantizado es el trabajo dependiente (inc.1).

Esta libertad de trabajo es la libre elección del trabajo, es con quien y para quien voy a trabajar,
luego una segunda etapa la libertad de fijar los términos bajo los cuales voy a realizar mi actividad
dependiente, o sea horario de trabajo, remuneraciones, etc. y otro elemento que es una justa retribución.
¿Cuándo una retribución es justa?

Al proteger esta garantía, el artículo 20, señala que el nº 16 del art. 19 CPR, de la libertad de
trabajo está protegido constitucionalmente… y no señala en ninguna parte lo que tiene que ver con una
justa retribución. Se reconoce el carácter subjetivo de esto de una justa retribución.

O sea si una persona considera que su retribución no es justa, la CPR no garantiza una justa
retribución, por ejemplo vía recurso de protección. Es una consagración de principios entonces.

OTRAS MANIFESTACIONES CONSTITUCIONALES

Art. 19 n° 12 inc. 4 El derecho fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos en las
condiciones que señala la ley.

Se puede entender como 2 formas esta garantía, por un lado como editar textos escritos y 2º
como una forma específica de una actividad económica. En este aspecto nuestra CPR es bastante
garantista, en cuanto a través de la libertad de emitir opiniones se garantiza la existencia de la
democracia.

El inc. 2 de este numeral, establece que la ley en ningún caso podrá establecer monopolio
estatal sobre los medios de la comunicación social, que no es lo mismo que decir que el estado pueda
tener un medio de comunicación social, puede tener, pero no el único.

Esta garantía en el caso de este derecho de fundar mantener y editar medios de prensa escritos
se puede ver como complemento del art. 19 n°21 en cuanto que cualquier persona puede emprender una
actividad económica como esta.

Ahora, no pasa lo mismo en el caso de los canales de televisión. Inc. 5. La CPR señala que el
estado, aquellas universidades, y las personas que la ley determine podrán tener estaciones de televisión.
No cualquiera puede tener un canal de televisión. Por lo tanto en este caso se está restringiendo la
garantía de la libertad económica. La ley puede establecer una restricción a la actividad de canales de
televisión.

Art. 19 nº 9 inc. 4 Derecho a la Salud

Desde el punto de vista del derecho a la protección de la salud, el inc. 4 del nº 9 del art. 19 dice “es
deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través
de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias.”

Por una parte se permite una afectación al patrimonio de las personas al establecerse
cotizaciones obligatorias. Además reconoce que las prestaciones de salud no solamente es el estado al
que se le posibilita otorgar prestaciones de salud, sino que a los particulares también se les permite
participar de esta posibilidad. Las personas tienen derecho a adoptar si quieren un sistema público o
privado de salud.

Es una garantía solo de acceso, no una salud de calidad ni que se van a sanar. En el caso de las
enfermedades raras o poco frecuentes, la incidencia en la población debe ser baja. Se presenta el
problema si el estado debe enfocar sus recursos escasos a tratar estas enfermedades. Que se privilegia
es la gran pregunta. A veces en caso de las enfermedades raras o poco frecuentes el mismo ministerio de
salud financia esto a través de una línea especial de presupuesto.

¿Cuál es el mecanismo de funcionalidad económica que existe?

 La constitución opta por un sistema de mercado, es la ideología sustentadora la que finalmente
determina que mecanismo de funcionalidad económica se utilizará, al ser una CPR de corte liberal en que
el desempeño en materia económica de las personas se funda en su libertad, en ese desempeño la única
forma de concretar la libertad es a través de un sistema de mercado.

En todo caso no hay una, a nivel CPR una proscripción general respecto de los monopolios. La
única referencia de los monopolios es respecto de los medios de comunicación, en caso de que no puede
ser estatal. A nivel legal existen ciertas barreras y mecanismos para impedir la existencia de monopolios.
Asunto distinto es que siempre los medios de comunicación estén en manos de las mismas
personas.

Siguiendo con las garantías de los particulares y antes de ver el rol del estado en la economía.

Art. 19 Nº 20 Carga Tributaria, que deben soportar las personas.

20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la
ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación
y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios
de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan
una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo;

El Art. 19 N°20 de la CPR se refiere a lo que tiene que ver con la carga tributaria de las personas, el
principio es que hay una igualdad en la carga tributaria puesto que la CPR señala que la CPR asegura a
todas las personas [ la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o
forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas, inc. 1] y por lo tanto
constitucionalmente se reconocen 2 formas a través de las cuales se pueden imponer tributos, un sistema
proporcional y un sistema progresivo.

1.- Sistema de impuestos proporcional: Que se entiende por proporcional, por ejemplo señalar, todas
las personas pagaran un impuesto a la renta de un 20%. El problema de este tipo de impuesto, de
carácter fijo, es que son regresivos, es decir, mientras menores ingresos tiene la persona mayor es la
incidencia del impuesto.

Por ejemplo, alguien que pertenece al grupo C3 se le descuentan 110 mil, con ello le quedan solamente
440 mil y que probablemente los destine todo a consumo, por lo tanto su capacidad de ahorro es 0 (la
persona está dejando de ahorrar por pagar impuestos). En el caso de una familia AB, por ejemplo, un
25% lo destina a ahorro y el otro 75% a consumo. De manera que la carga tributaria se siente de manera
distinta (la incidencia es mayor en el caso del que tiene menores recursos).

En Chile el ingreso promedio de una familia es 550.000 lo que se denomina grupo C3, el C2 es hasta
1.200.000, el C1 es hasta 2.000.000 y el AB es sobre los 2.000.000 (el grupo AB y C1 es el 2% de la
población).

La carga impositiva se siente por las personas en forma distinta. Cuando al de mayor necesidad le suben
el impuesto en un 1% significa que no va a poder satisfacer todas sus necesidades. Y al de menor
necesidad (más rica) subirle de impuestos un 1% significa que se descuenta 1% de su capacidad de
ahorro.
2.- Sistema de impuestos progresivo: Lo anterior se corrige estableciendo tramos de impuestos y que
la lógica es que el que gana más paga más. Esto es lo que se denomina un impuesto progresivo. Para
eso se confecciona una tabla:

Por ejemplo señalar que quien gane $500.000 paga $ 0, quien gana $700.000 paga un 10%, paga más el
que gana más, incluso hay un tramo exento. Son personas beneficiarias en su mayor parte de los
programas del estado incluso.

Constitucionalmente no se puede establecer todo tipo de impuestos, el inc. 2 del art 19. nº 20, señala que
no se pueden establecer impuestos quesean manifiestamente desproporcionados o injustos .
Respondería a apreciaciones subjetivas, y hacer valer estas prescripciones es muy complejo.