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Este documento discute el papel de la analogía favorable al acusado ("in bonam partem") en el derecho penal colombiano. Aunque la analogía está permitida por la ley y la jurisprudencia, el autor argumenta que su alcance ha sido exagerado. La analogía solo debería usarse para integrar el derecho cuando existan lagunas claras, no cuando el juez simplemente complementa la ley. Además, la atenuante analógica en la ley ya cumple una función similar a la analogía favorable.
Este documento discute el papel de la analogía favorable al acusado ("in bonam partem") en el derecho penal colombiano. Aunque la analogía está permitida por la ley y la jurisprudencia, el autor argumenta que su alcance ha sido exagerado. La analogía solo debería usarse para integrar el derecho cuando existan lagunas claras, no cuando el juez simplemente complementa la ley. Además, la atenuante analógica en la ley ya cumple una función similar a la analogía favorable.
Este documento discute el papel de la analogía favorable al acusado ("in bonam partem") en el derecho penal colombiano. Aunque la analogía está permitida por la ley y la jurisprudencia, el autor argumenta que su alcance ha sido exagerado. La analogía solo debería usarse para integrar el derecho cuando existan lagunas claras, no cuando el juez simplemente complementa la ley. Además, la atenuante analógica en la ley ya cumple una función similar a la analogía favorable.
Reflexiones sobre el papel de la analogía ‘in bonam partem’ en el
derecho penal colombiano (*)
Juan Pablo Montiel
Doctor en derecho penal y ciencias penales Universitat Pompeu Fabra Profesor de la Universidad de los Andes (Argentina) Sumario En el derecho penal colombiano existe un amplio consenso sobre la admisión de la analogía favorable al reo, a partir del artículo 6.3 del Código Penal y de la atenuante analógica (CP, art. 55.10). Sin embargo, no siempre son claras las razones que sustentan la permisión de la analogía in bonam partem, ni tampoco queda claro cuál es su rol en la actividad judicial. El artículo busca clarificar estos puntos y ofrecer una visión crítica sobre las posibilidades de crear judicialmente eximentes y atenuantes en nuestro derecho. Temas relacionados Lagunas axiológicas; integración del derecho penal; atenuante analógica; eximentes supralegales; atenuantes supralegales. I. Introducción Se encuentra ampliamente asentado en la manualística jurídico-penal que una de las principales derivaciones del principio de legalidad es la prohibición de analogía. Semejante prohibición se encuentra apoyada, principalmente, en razones jurídico- políticas (o vinculadas al Estado de derecho) y jurídico-penales, que a su vez fundamentan el principio de legalidad (1) . Por una parte, dada su clara filiación con los idearios de la Ilustración, la legalidad encontró un fuerte sustento jurídico-político en la doctrina de la división de poderes. De allí se derivó que el juez debía sujetarse lo máximo posible a la letra de la ley, a los efectos de garantizar imparcialidad y el control entre los poderes del Estado. Siguiendo esta interpretación de la división de poderes, el juez encontraría absolutamente vedadas sus facultades interpretativas y creadoras de tipos o eximentes de responsabilidad penal, en tanto y en cuanto ello supone aceptar que el juez se arroga funciones legislativas mediante la analogía (2) . Por otra parte, ya Feuerbach exponía las razones por las que resultaría desaconsejable, desde una perspectiva preventivo-general, admitir la analogía y renunciar al mandato de determinación. Conforme a su teoría de la coacción psicológica, solo es posible lograr la determinación psíquica del delincuente en la medida en que la acción prohibida y su pena se encuentren taxativamente previstas en la ley (3) . En el caso de faltar una ley previa o de no ser clara, no se podría alcanzar el efecto intimidatorio deseado (4) . Con motivo de ello, si nadie pudiese conocer si su conducta acarrea o no una pena, su amenaza no supondría un “contra-impulso” al impulso delictivo (5) . De este modo, tanto la indeterminación de la ley penal como una creación analógica ex post facto, impediría determinarse a los destinatarios de la norma penal, lo cual iría en detrimento de la finalidad preventivo-general de la pena. Con todo, desde hace ya largas décadas se ha abierto en la discusión doctrinal y jurisprudencial la posibilidad de limitar el alcance de la prohibición de analogía, reduciendo su vigencia a supuestos en los que la creación judicial es contraria al reo. A partir de allí, se postuló la distinción entre la analogía in malam partem (desfavorable al reo) y la analogía in bonam partem (favorable al reo), siendo esta última ampliamente aceptada en nuestro días por la doctrina nacional (6) e internacional (7) . La principal razón de este diverso tratamiento de la prohibición de analogía reposa sobre una determinada comprensión del principio de legalidad: este principio, en tanto garantía político-criminal, únicamente debe regir en aquellos terrenos donde el Estado restringe la libertad de los ciudadanos (8) . Por esta razón, la legalidad no se opondría a una creación judicial de causas de justificación, causas de exclusión de la culpabilidad, excusas absolutorias y atenuantes. Incluso cuando suele pensarse que la admisión de la analogía favorable al reo en el derecho penal supone una auténtica novedad (9) , no han faltado ejemplos jurisprudenciales que desvirtúan fácilmente esta comprensión. En efecto, es posible observar que desde finales del siglo XIX y, especialmente, durante la primera mitad del siglo XX, la analogía in bonam partem desempeñó en la jurisprudencia alemana un rol trascendental a la hora de enmendar algunas lagunas que afectaban el sistema legal de causas de justificación y de exclusión de la culpabilidad del RStGB (Reichsstrafgesetzbuch, o Código Penal Alemán de Reich). Precisamente, el estado de necesidad justificante supralegal es fruto de esa labor pretoriana de la jurisprudencia (10) . Igualmente, el activismo del Obersten Gerichthof für die britische Zone (OGH) (11) y del BGH (12) permitió, respectivamente, reconocer el estado de necesidad exculpante supralegal y el error de prohibición supralegal, en supuestos donde la exclusión de la culpabilidad no podía tener lugar conforme al derecho positivo. A ello cabe agregar que esta aceptación de la analogía in bonam partem contó con un fuerte apoyo de la doctrina de la época (13) . Desde luego que la importancia de la analogía favorable al reo no ha quedado olvidada en aquel tiempo y, más bien al contrario, aún en nuestros días tiene una gran importancia en el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico-penal. Tan es así que en la actualidad situaciones extremas como las torturas en supuestos de ticking time- bombs (14) o el derribo de aviones de línea empleados para causar atentados terroristas (15) , han abierto nuevos interrogantes en relación a la posibilidad de excluir la responsabilidad penal a partir de la analogía. Por cierto, el derecho penal colombiano no es ajeno a este movimiento proclive a la creación analógica de eximentes y atenuantes. Además de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia han avalado el levantamiento de la prohibición de analogía ante casos de favorabilidad. Como bien es sabido, el artículo 6.3 del Código Penal reza que “La analogía solo se aplicará en materias permisivas”. Además, según un sector doctrinal, esta clase de analogía también encuentra acogida en el artículo 55.10 del Código Penal, gracias a la atenuante de análoga significación (16) , o bien en el artículo 33 cuando, junto a los supuestos de inimputabilidad, se emplea la expresión “estados similares” (17) Sin embargo, puede advertirse en la doctrina que Ferré Olivé, Núñez Paz y Ramírez Barbosa aceptan la analogía favorable al reo, aunque con cierta disconformidad. Estos autores entienden que su recurso en el derecho penal colombiano sería dudoso, adoptando dos argumentos sumamente discutibles: 1) que al ser de reciente creación el Código Penal y al no poder alegarse que la antigüedad de la legislación dejó en evidencia una laguna, existiría una intromisión injustificada del juez en la tarea legislativa; y 2) que la analogía supone que el juez complementa, sin el consentimiento del legislador, los vacíos legales (18) (19) . Por su parte, la jurisprudencia también ha consagrado la permisión de la analogía in bonam partem, “siempre que (...) se beneficie de alguna manera al procesado, como por ejemplo, al reconocer atenuantes, causales de justificación, exoneración de responsabilidad y en general determinadas circunstancias que hagan menos grave el comportamiento, atenúen el juicio de reproche o lo excluyan con base en la igualdad de trato que merecen dos situaciones semejantes” (20) . Sin perjuicio de lo anterior, albergo fuertes dudas sobre si la analogía favorable al reo funciona en el derecho penal colombiano con la amplitud que parece reconocerle la jurisprudencia y la doctrina. En mi opinión, tanto el artículo 2º del Código Penal, como algunas cuestiones metodológicas que suelen pasarse por alto a la hora de interpretar los artículos 55.10 y 33 del Código Penal, me sugieren un recorte significativo del papel real de la analogía in bonam partem. Desde ya debo aclarar que ello no quiere decir que me muestre favorable a su prohibición, sino que no creo que sus requisitos fundamentales se vean satisfechos. En lo que sigue analizaré, en primer término, los requisitos que deben satisfacerse para que pueda recurrirse a la analogía favorable al reo. En segundo lugar, me detendré en el supuesto papel de la analogía frente a la atenuante analógica. Finalmente, me ocuparé de la notable incidencia que tiene la integración del derecho penal dispuesta por el artículo 2º del Código Penal respecto al rol de la analogía in bonam partem. II. La función de la analogía ‘in bonam partem’ en el razonamiento judicial y sus presupuestos A. Concepto de analogía favorable al reo e integración del derecho penal Ya en su tiempo supo decir Walther Rathenau que “Denken ist Vergleichen”, esto es, que “pensar es comparar”. Semejante afirmación no podría sorprender a nadie, dado que refleja algo que desde hace tiempo filósofos y juristas están dispuestos a aceptar: que al razonar en nuestra vida cotidiana estamos permanentemente comparando y buscando analogías o similitudes entre fenómenos. Ello también explica que sea el razonamiento analógico un modo de argumentar inevitable y fundamental en el terreno jurídico, presente tanto al momento de interpretar como de aplicar la ley penal (21) . Sin embargo, cuando hablamos de la analogía in bonam partem se está empleando el término en un sentido mucho más restringido y por ello resulta necesario distinguir dos clases de razonamiento analógico: la primera cuando permite comparar casos en una etapa interpretativa; y la segunda cuando permite crear judicialmente derecho (22) . Justamente la analogía in bonam partem es un método de esta última naturaleza que permite integrar al derecho penal. Para entender debidamente el papel de la analogía en la actividad judicial, es importante resaltar que dos de las principales competencias del juez son la interpretación y aplicación de la ley. Básicamente, la fase interpretativa consiste en desentrañar el sentido de la ley, a partir de indagar por el significado de los términos utilizados por el legislador. En este nivel se discute, por ejemplo, cómo deben entenderse los términos “matar”, “apoderarse”, “racionalidad de la defensa”, “mal mayor”, “cosa”, etc. Existe la necesidad de que el intérprete se ciña a la literalidad de la ley para que así sea posible predicar que el fruto de su actividad es una decisión legítima y objetiva (23) . Así, el juez debe analizar exclusivamente el significado de los términos que aparecen en el texto legal —sin agregar o quitar término o expresión alguna—, a partir de las reglas del habla que rigen en la comunidad lingüística. Por ello, en este plano no pretende corregirse nada de lo dicho en la ley, como sí podría verse en la etapa de integración del derecho. Siguiendo lo anterior, no es difícil concluir que la interpretación de la ley se trata de un acto de comprensión del material jurídico que resulta ineludible en la implementación de la ley (24) , dado que permite precisar su ámbito de aplicación. Una de las principales tareas que se ven implicadas en el proceso de aplicación del derecho es la determinación de que un caso individual se subsume en un determinado caso genérico y precisamente solo una vez que hayamos delimitado el ámbito de aplicación de la ley penal será posible aplicarla a un caso judicial concreto (25) . Por esta razón resulta fundamental acudir a la interpretación no solo frente a los casos fáciles o claros sino también frente a aquellos que presentan problemas de indeterminación semántica (26) . Una vez interpretado el derecho penal y llegado el momento en que un juez debe solucionar jurídico-penalmente un caso individual pueden presentarse varias situaciones, según el caso caiga o no dentro del ámbito de aplicación de un tipo o una eximente: 1. El caso judicial se subsume exclusivamente en un tipo; 2. El caso judicial cae dentro del ámbito de aplicación de un tipo y de una eximente (causa de justificación, causa de exculpación o una excusa absolutoria, por ejemplo); 3. El caso judicial no reúne todos los elementos típicos; 4. El caso judicial se subsume en el tipo, pero no dentro de la eximente al no satisfacer sus condiciones de aplicación. En los supuestos 1 y 2 corresponderá, respectivamente, castigar al autor del delito con la pena prevista en el tipo concreto o bien declarar la impunidad, dada la concurrencia de la eximente; mientras que en 3 la solución dada por el derecho penal es la impunidad ante la atipicidad del hecho. Una consideración especial merece la variante 4, dado que aquí el sistema de normas aplicables e interpretadas exige el castigo del hecho. No obstante, puede suceder que no parezca adecuado o necesario castigar el hecho, conforme a las finalidades del derecho penal. En esta última situación, el derecho penal legislado habría hecho una selección inadecuada de los casos que merecen el castigo y los que merecen la exclusión de responsabilidad penal, y dicha equivocación resulta contraria a los fines jurídico-penales. Esta nueva situación plantea la necesidad de diferenciar una nueva etapa en el análisis de las competencias judiciales y que se corresponde con la integración del derecho penal. Se trata de una etapa necesariamente contingente en la resolución de casos judiciales y que activa competencias judiciales latentes, vinculadas a la creación de derecho. La integración del derecho penal debe ser entendida como una instancia de perfeccionamiento o corrección del derecho legal, que presupone la conclusión de la fase estrictamente interpretativa (27) . En este terreno los casos judiciales no son resueltos a partir de una norma prevista en el Código Penal o en su legislación complementaria, sino de una norma general creada por el juez. Precisamente, la analogía in bonam partem opera en este terreno, puesto que se trata de un mecanismo de creación judicial de derecho penal (28) . Frente al caso 4, gracias a esta clase de analogía se introduce supralegalmente una eximente, que armoniza la solución del caso con los fines del derecho penal. Esta norma supralegal se entenderá creada judicialmente en la medida en que su contenido no será idéntico al de alguna otra perteneciente al mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica de otras normas (29) . Situaciones de esta naturaleza en las que resulta necesario integrar o corregir el derecho penal legislado son excepcionales, aunque no por ello infrecuentes. De hecho, no han faltado ejemplos en la legislación comparada que muestran a las claras los problemas político-criminales que se derivan de una regulación exigua de eximentes o atenuantes. Sucede que el legislador muchas veces configura un sistema concreto de eximentes (v. gr. causas de justificación o causas de exclusión de la culpabilidad) con muy pocas causales (30) , o bien las diversas causales reconocidas abarcan grupos de casos muy reducidos (31) . Estos dos factores pueden generar que algunos hechos que no son materialmente antijurídicos o culpables o que directamente no están necesitados de pena, deban ser castigados igualmente al no caer dentro del ámbito de aplicación de alguna eximente del orden legal. Semejante situación lleva a que sea necesaria una modificación de la legislación por vía judicial. De este modo, la analogía in bonam partem debe ser vista como un argumento empleado para perfeccionar el derecho penal, que consiste en la creación judicial de una nueva causa de justificación, causa de exclusión de la culpabilidad o atenuante, a partir de analizar la similitud estructural y jurídica entre el caso regulado por la eximente legal y el afectado por la laguna. En efecto, no solo bastará con analizar la similitud que los casos comparados presentan en cuanto a sus propiedades estructurales o fácticas (32) , sino que también será fundamental observar que ambos casos presenten una idéntica razón de regulación (33) Comprobada esta similitud será posible que el juez cree la norma general, tomando como molde la regulación legal análoga o bien un principio institucional, recurriendo de este modo a una analogía legis e institutionis in bonam partem, respectivamente (34) . B. Presupuestos para la admisión de la analogía ‘in bonam partem’ 1. La existencia de lagunas axiológicas En la discusión suele aceptarse de modo ampliamente mayoritario que la existencia de una laguna jurídica es presupuesto fundamental para el recurso a la analogía (35) . Sin embargo, la amplitud de este acuerdo doctrinal no evita que exista una disparidad de criterios a la hora de identificar aquellas lagunas que son integrables mediante este mecanismo. Dicha dificultad se pone de manifiesto especialmente en el ámbito del derecho penal, dado que reina en la dogmática una gran confusión sobre el concepto de laguna, lo que ha llevado a afirmar, equivocadamente, que cuando el juez recurre a la analogía favorable al reo lo hace para colmar un “vacío legal”, es decir, para colmar lagunas normativas (36) . Incluso, esta misma confusión se observa en cierta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La analogía se constituye en una forma de razonamiento, de argumentación y valoración jurídica realizada con posterioridad al procedimiento interpretativo en el cual no se encontró norma aplicable al caso en estudio (37) , y que busca ante la similitud de elementos y características que un hecho no previsto por el legislador reciba el mismo tratamiento de uno expresamente regulado (38) . Normalmente la expresión “laguna jurídica” aparece asociada con supuestos muy diversos que van desde la ausencia de regulación jurídica o la existencia de una regulación deficiente (desde un punto de vista axiológico), hasta problemas semánticos en la interpretación de los enunciados jurídicos o vinculados con la falta de conocimientos empíricos de los casos judiciales. Ello explica la existencia de las más variopintas clasificaciones de lagunas (39) . Claro está que una comprensión amplia del concepto de analogía lleva necesariamente a entender que con este método jurídico se pretende solucionar los más diversos problemas que afectan a los sistemas normativos. En efecto, si aceptamos un concepto amplio de analogía —en tanto instrumento imprescindible del razonamiento judicial—, necesariamente el tipo de laguna que adopta como presupuesto va a ser también diverso. Desde esta concepción amplia, la analogía in bonam partem atendería a problemas de vaguedad, de regulaciones defectuosas, de desconocimiento de los hechos, etc. Sin embargo, considero que cuando se usa la expresión “analogía favorable al reo”, se hace en un sentido bien acotado y vinculado necesariamente al concepto de perfeccionamiento o modificación del derecho penal. La idea de “vacío legal” se encuentra asociada a lo que Alchourrón y Bulygin entienden como lagunas normativas, es decir, cuando un caso genérico no se encuentra correlacionado con ninguna solución jurídica (40) . Aquí falta por completo en el sistema jurídico analizado un enunciado legal que regule el caso. En cambio, algunas de las inconsistencias axiológicas que pueden afectar al sistema normativo, pueden recibir el nombre de lagunas axiológicas, siguiendo también la nomenclatura de Normative Systems (41) . En este último caso, como consecuencia de una selección incorrecta de las propiedades relevantes acaba sucediendo que esta abarca más casos de lo debido y por esa razón un supuesto que por sus características merecía recibir un tratamiento particular, resulta abarcado por la regulación general. En otras palabras: en la selección de las propiedades relevantes el legislador ha distinguido menos de lo requerido (42) . De ahí que la esencia del concepto de laguna axiológica venga dado por una contraposición entre las propiedades que el legislador ha considerado relevantes (tesis de relevancia) y las propiedades que el intérprete cree que deberían haber sido consideradas como tales (hipótesis de relevancia) (43) (44) . De ahí que convenga enfatizar que, a diferencia de lo que sucede con las lagunas normativas, en las lagunas axiológicas el caso genérico se encuentra solucionado por el sistema (45) . Frente a esta distinción no debe perderse de vista, sin embargo, que no resulta posible hablar en el derecho penal de la existencia de un “vacío legal” o, más precisamente, de una laguna normativa. El sistema de normas que conforma el derecho penal es un caso excepcional en el que el postulado de la plenitud del derecho resulta verdadero (46) . En virtud del principio de legalidad, un caso genérico que no se subsume en un tipo penal de la parte especial se encuentra —no obstante— correlacionado con una consecuencia jurídica (la atipicidad, la impunidad: “nadie puede estar obligado a hacer lo que la ley no mandó ni privado de lo que ella no prohíbe”). Por su parte, una conducta que no cae dentro del ámbito de aplicación de una eximente o atenuante, resulta igualmente regulada por el derecho penal, toda vez que es típica, debiéndose castigar con la pena prevista en el tipo penal concreto. A partir de esto último puede verse que, de conformidad con la clasificación de lagunas anteriormente reseñada, el sistema de normas del derecho penal solamente puede verse afectado por lagunas axiológicas. Por esta razón, cuando se dice que la analogía in bonam partem tiene como presupuesto la existencia de una laguna jurídica, se está diciendo que esta clase de analogía integra lagunas axiológicas. Por ejemplo, la legislación penal colombiana no prevé —como sí sucede en otros ordenamientos jurídicos (v. gr. Argentina y España)— la excusa absolutoria por parentesco u otras relaciones análogas, para las afectaciones patrimoniales no violentas. A partir de ahí cabe entender que el legislador no ha considerado relevante la existencia de una relación de parentesco u análoga entre autor y víctima, de modo que estos casos recibirían el mismo tratamiento que las afectaciones ordinarias al patrimonio: el castigo. Sin embargo, si se plantea que estamos ante un supuesto que no necesita castigo, en tanto y en cuanto tendría efectos indeseables para la re- estabilización de los lazos familiares castigar al autor del hecho a partir de un proceso penal, podría decirse que estamos entonces ante una laguna axiológica. Al no existir una regulación que excluya la punibilidad de estos casos, correspondería castigar el delito patrimonial cometido, dado que no existe ninguna norma especial (excusa absolutoria) que excepcione la aplicación de la regla general (tipo penal). En este sentido, nos encontraríamos ante una contradicción entre una tesis de relevancia plasmada en el artículo 239 del Código Penal, que establece el castigo para el apoderamiento de cosa mueble con el fin de obtener provecho causado entre parientes y una hipótesis de relevancia que considera necesaria la formulación de una excepción al castigo de estos casos, que excluya la punibilidad. Igualmente, el castigo de ciertas acciones defensivas que se realizan preventivamente en contextos familiares intimidatorios (los conocidos casos del Haustyrann) (47) puede ser el síntoma de una laguna axiológica. Imaginemos un caso en el que una mujer es víctima permanente de los ataques de ira de su marido, y que fruto de ellos ya ha sufrido varias fracturas, e incluso los golpes propiciados durante el tiempo de embarazo han provocado ciertas malformaciones en el niño. Un buen día, la mujer retorna del trabajo y escucha que su marido la busca más furioso que de costumbre, con la presumible intención de agredirla salvajemente. La mujer lo observa desde la segunda planta —sin que él pueda notarlo— y desde allí le arroja un jarrón que al impactar le produce algunos cortes y la pérdida de conciencia, logrando así la mujer escapar. En este caso, las lesiones no pueden ser justificadas, toda vez que la agresión no había comenzado a ejecutarse y, por ende, no podía hablarse de una agresión actual o inminente. En consecuencia, al no caber este supuesto en la norma de excepción (la causa de justificación), corresponde aplicar la norma general que obliga al juez a castigar las lesiones, o en el mejor de los casos disponer el castigo por el delito imprudente, en virtud del artículo 32.7, párrafo 2º, del Código Penal. No obstante, un caso de esta naturaleza, pese a la ausencia de una causa de justificación legal aplicable, no es materialmente antijurídico. Puede verse así que al momento de establecerse las propiedades relevantes de los supuestos en los que falta la antijuridicidad de las lesiones (estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio de un derecho, etc.) el legislador no previó las defensas preventivas en contextos familiares intimidatorios. Como consecuencia de este descuido del parlamento, un caso que carece de antijuridicidad material debe, sin embargo, ser castigado a partir del tipo de lesiones. En definitiva, se presentan lagunas axiológicas integrables mediante la analogía favorable al reo cuando la ausencia de una eximente o atenuante legal lleva a que deba ser castigado con la pena prevista en el tipo penal un caso genérico que, sin embargo, merecería estar exento de responsabilidad penal o recibir un castigo menor. En estas situaciones se produce un enfrentamiento entre la tesis de relevancia del legislador (castigar, por ejemplo, defensas preventivas en contextos familiares intimidatorios) y la hipótesis de relevancia del juez (justificar defensas preventivas en contexto familiares intimidatorios) (48) . 2. Ausencia de una prohibición de integrar lagunas axiológicas mediante la analogía ‘in bonam partem’ Para saber si es posible recurrir a la analogía in bonam partem no basta con constatar la existencia de lagunas axiológicas, sino que es necesario considerar además si existe o no alguna prohibición de integrarla (49) . En efecto, el derecho presenta muchas situaciones en las cuales, pese a poderse constatar la existencia de una laguna, el remedio introducido por el juez puede ser mucho más perjudicial (desde perspectivas constitucionales o jurídico-penales) que mantener el defecto del ordenamiento. En estos casos, no sería posible integrar la laguna a partir de la analogía. Al respecto, basta con atender a lo que sucede con la prohibición de analogía in malam partem, dado que existen muchos supuestos en los cuales podemos estar todos de acuerdo con que el legislador está dejando fuera del tipo hechos que merecen el castigo, sin perjuicio de lo cual no resulta posible castigar por analogía. Empero, bien es sabido que existe una
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