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Francisco Amaral
Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra e Católica Portuguesa.
Professor Titular de Direito Civil e Romano na Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Da Academia Brasileira de Letras jurídicas
Da Accademia dei Giusprivatisti Europei
INTRODUÇAO
7 ª Edição
Revista, modificada e aumentada
..,.
RENOVAR
Rio de Janeiro
2008
0
1.1 1 1
º e ( m mo . m
f�)! E��y��� �•r �� �0� j�� 111 e na �egistro:
e l
JMG T Esta nova edição apresenta-se revista e modificada. Acrescentou
Nadia Araujo .
Data: 16390 9 se um novo capítulo, totalmente dedicado aos princípios jurídicos,
Ricardo Lobo Torres
Ricardo Pereira Lira
_ S BN 9788S 7147 -6 9, elementos sistêmicos de significativa importância, pela revisão que
, ll
. lo Barretto
Vicente de Pau suscita,m na teoria das fontes e no próprio fundamento das normas
Acervo:� jurídicas. Proporcionando abertura e flexibilidade ao sistema, con
Revisão Tipográfica: Luiz Fern J 178857 J 4769
ando Guedes 8 tribuem para um novo raciocínio jurídico que tem no caso concreto
9
Capa: Simone Villas-Boas o seu ponto de partida, nos princípios e regras os seus fundamentos
Editoração Eletrônica: TopTex decisórios, e na interpretação jurídica um processo criativo. Am
tos Edições Gráficas Ltda.
pliou-se, também, a matéria pertinente à formação histórica do
direito civil (capítulo IV), assim como aos direitos da personalidade
( capítulo VIII), com especial ênfase na relação destes com a teoria
02516
do ato ilícito, particularmente o dano à pessoa (capítulo XVII), de
crescente relevo pelos novos problemas da sociedade contemporâ
CIP-Brasil. Catalogação-na-fon
te
nea, a chamada sociedade do conhecimento e do risco. Com o
Sindicato Nacional dos Editore
s de Livros, RJ. deslocamento da matéria referente à a'i.itonomia privada para o
capítulo II, dedicado, nesta edição, aos princípios jurídicos, fundi
Amaral, Francisco. ram-se os capítulos X e XI, das edições anteriores, referentes, res
A485 Direito civil: introdução / Fran
- Rio de Janeiro: Renovar, cisco Amaral. - 7.ed. rev., atua
l. e aum.
pectivamente aos fatos jurídico, à autonomia privada e à teoria do
714p. ; 23cm.
2008. negócio jurídico, em um só capítulo, o XI, dedicado aos fatos e ao
negócio jurídico. Reafirmou-se, também, a concepção axiológica do
ISBN 978857147-699-8 direito, considerando-se a pessoa humana o valor fundamental do
direito civil brasileiro, e na sua proteção jurídica a expressão do
l. Direito civil. I. Título. personalismo ético que orienta a realização prática desse direito.
CDD 342.1 No que respeita aos aspectos formais, fez-se a indispensável revi
são ortográfica e digital, na tentativa de eliminar as imperfeições
Proibida a reprodução (Lei 9.61
0/98) que resistem ao trabalho de correção periodicamente renovado. No
Impresso no Brasil
Printed i11 Brazi/ mais, continua à obra como introdução, que se pretende didática, à
teoria contemporânea do direito civil brasileiro.
Sumário
/
· CAPÍTULO I
O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento 1
Sumário: 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. 2. O direito.
Gênese e estrutura. 3. As funções do direito. 4. O fundamento do direito.
Os valores. 5. A justiça. 6. A segurança. 7. O bem comum. 8. A liberdade.
9. A igualdade. 10. A teoria do direito civil. 11. O direito civil como norma
jurídica. 12. O direito civil como relaçãojurídica. 13. O direito civil como
instituição. 14. Apreciação crítica. 15. O direito como sistema. O sistema
de direito civil. 16. O método adotado. 17. O direito e ajustiça.Jusnatura
lismo e positivismojurídico. 18. A metodologia da realização do direito. A
decisão justa do caso concreto.
CAPÍTULO II
A realização do direito. O raciocínio jurídico. Os princípios
jurídicos. .............................................................................................. 53
Sumário 1. A realização do direito. O raciocínio jurídico. 2. Os p1incípios
jurídicos. 3. Os princípios gerais do Código Civil. 4. Os princípios institu
cionais do Código Civil. 5. O princípio da diE,,nidade da pessoa humana.
6. A autonomia privada.
7. A bo a-fé. 8. A funç
prop riedade. 9. A resp ã o social do
onsabilidade
pat rimonial. 1O. A eqü contrato e da 24. A empresa. 25. A responsabilidade civil.
terpretaçãojurídica conf
orme a os princípios. i dade. 11. A in propriedade. 23. O contrato.
hereditár ia. 27. O direito civil contemporâneo. Tendên
26. A sucessão
CAPÍTULO III cias e características.
O Raciocín ioJurídico.
A NormaJurídica.....
................................... CAPÍTULO V
Su mário: l. A norm . 95
a jurí dica. Conceito
. Razão de ser. Obje
A Relação Jurídica de Direito Privado ............................................ 195
1i os. Aspectos for to. Destinatá-
mal e material. 2. Natu e aspectos gerais. 2. Notícia histó
como comando,
como juízo e como
reza da nor majurí
dica. A norma Sumário: 1. Relação jurídica. Conceito
proposição lingiiística . 3. Fundamento ideológic o . 4. Natureza. 5. Importância
ticas da normajur
ídica. Bilateralidade e 3. Caracterís rico-doutrinária
za. Finalidade. Espé coercitividade. 4 San da relação jurídi ca. 6. Estrutura e origem. 7. Conteúdo. 8. Espécies de re
cies. 5. Estrutura da ção. Nature 9. Efeitos da relação jurídica. 10. A dinâmica da relação ju
cação e disp ositivo. nor jurídica.
6. Cláusulas gerais. 7. majurídica. Condição de apli lação
modificaçã e extinção de direitos. Os fatos jurídicos.
cas. 8. Normas de Classificação elas nor rídic a. Aquisição, o
direito público e nor masjurídi
distintivos. 9. Crí tica
à dicotomia direito
mas de direito privad
o. Critérios
11. Aquisição de direito s. 12. Aquisição o riginária e aquisição derivada.
mas privadas e nor público-direit o privado 13. Direitos atuais e direito s futuros. Sua proteção. 14. Modificação da re
mas públicas. 11. Nor . 10. Nor
12. Norma s abstr mas gerais e normas lação jurídica. 15. Extinção dos direitos. 16. Relações de fato: a) a união
atas e normas concret singulares.
elásticas. 14. Norma as. 13. Normas rígida estável; b) a sociedade de fato; c) a separaç;o de fato; d) a filiação de fato;
s cogentes e nonnas se
pretativas e no
rmas integrativas. 16. não-cogentes. 15. Nor normas e e) as relações contratuais de fato.
Normas perfeitas e mas inter
tas. 17. Normas normas imperfei
de direito co mum,
de direito excep normas ele direito CAPÍTULO VI
cional. 18. Fo ntes das especia l e nonnas
to. 19. Interpretaç normasjurídicas ou
ão da normajurídica fontes do direi As Situações Jurídicas ....................................................................... 221
pécies de interpret . A perspectiva trad
ação. 21. As disposiç icional. 20. Es
pretação. 22. A ões do Código Civil Sumário: 1. As Siruações jurídicas. 2. O direito subjetivo . Conceito e im
inte gra ção da norma sobre a inter
23. Interpretação jurídica. A analogia portância. 3. Notícia histórico-douu-inária. 4. Teorias que negam o di rei
e integração. Nova e suas espécies.
gência da nonn perspectiva metodo to subjetivo. Crítica. 5. O direito subjetivo como realidade jurídica. 6. A
ajurídica. Princípios lógica. 24. A vi
de. O erro de dire da obrigat oriedade e essência do direito subjetivo. Teorias. 7. Classificação dos direitos subjeti
ito. 25. A vigência te da continuida
damentais. O dire mporal da norma. P r vos. 8. Os direitos subjetivos públicos. 9,: Direitos patrimoniais e direitos
ito adq uirido. Regras incípios fun
pacial da norma. funda mentais. 26. A ex.trapatrimoniais. 10. Dever jurídico. ónus. 11. Direito potestativo. 12.
Conflitos de normas vigência es
no espaço. Princípi Faculdade jurídica. 13. Expectativa de direito. Direito eventual. Direito
os diretores.
CAPÍTULO IV condicional. Direito atual e futuro. 14. Direito subjetivo, pretensão e
ação. 15. Exercício dos direito s subjetivos. 16. Limites ao exercício dos di
O Direito Civil. Gê reitos subjetivo s. 17. O abuso de direito . 18. Proteção dos direitos subjeti
nes e e Evol ução.
Su mário: l. O dir 133 vos.19. Conciliação. Mediação. Arbitragem.
eito civil. Conceito
direito civil. 3. O dir e imp ortância. 2.
eito civi l como produt Características do
dade e continuid o histórico e culn1ra CAPÍTULO VII
ade. 4. A fase 01iginár l. Historici
medieval. 6. O direit ia. O direito roma
o germânico. 7. O no. 5. O direito Sujeitos de Direito. A Pessoa Natural ............................................. 251
mum ( ius commune). direito canônico. 8
9. O direito mode O direito co
inação do direito rno. l O. O Estado Sumário: 1. Os sujeitos de direito. A personalidade. 2. Personalidade e ca
civil. O Estado Liberal moderno na for
:lo direito civil. O de Direito. 11. A pacidade. 3. A pessoa natural. Aquisição da capacidade jurídica. 4. O pro
processo de codifica ç sistematização
) Código Civil alemão ão. 12. O Código
Civil francês. 13. ?lema da personalidade jurídica do nascituro. 5. Extinção da capacidade
. 14. O direito civil
� codificação civil brasileiro. Esb oço Jurídica. A morte. 6. Presunção de morte. Ausência.7. Comoriência. 8. Ca
brasileira: a) anteced histórico. 15.
�str utura e caracter entes; b) o Código pacidade de direito. Capacidade de fato. Legitimidade. 9. Incapacidade
ísticas. 1 6. A reforma Civil de 1916.
:ivil de 2002. 18. A do Código Civil. absoluta. 10. Incapacidade relativa.! 1. Proteção aos incapazes. 12. Eman
unidade do direito p 17. O Código
ivil. Os institutos fu rivado. 19. Conte cipação. 13. Estado civil. Co'nceito. Importância. 14. Natureza do estado
ndamentais. 20. A per údo do direito
sonalida de.· 21. A fa Atributo da personalidade e direito subjetivo. 15. Fontes e espécies de es
mília. 22. A
tado. 16. Características do estado. 17. O estado familiar. 18. O estado po-
lítico. 19. A posse de estado.
de estado. 22. O domicílio. 20. Ações de estado. 21. O registro dos atos veis e bens incomerciáveis. 21. O patrimônio. Conceito.
minação. Espécies.
Conceito. Característica
s. Importância. Deter .Be ns comerciá
rtância. Concepções teóricas.
Composição. Impo
CAPÍTULO VIII
CAPÍTULO XI
Direitos da Personalidad icos. O Negócio Jurídico ......................................... 379
e ......................................
.................... 283 Os Fatos Juríd
Sumário: I. Direitos da pers jurídicos. 2. O papel da vontade na nomogênese ju
onalidade. Conceito e SUlllário: 1. Os fatos
za juríd ica e características. razã o de ser. 2. Nature e, autonomia da vontade e autonomia privada.
3. Objeto e titularida
de. 4. Construção e siste rídica. Vontade, liberdad
matização jurídica. 5. A tute . Distinção do ato jurídico em senso estri
la jurídic a dos direitos
da personalidade. 6. 3. o negócio jurídi co. Conceito
Classificação. 7. Direito à vida a. 4. Notícia histórica. Nascimento e evolução do conceito.
brião. 9. Dire ito ao corp o
e à integridade física.
8. Os direitos do em to. Importânci
e ao cadáver. Os tran Razão de ser e função ideológic a. 5. Crítica e superação do conceito de
gal. 10. Direit o à integridade splantes e sua disciplin ia da vontade e da declaração na teoria
12. Direito à iden tidade
moral. 11. Direito à int a le negócio jurídico. 6. A importânc
pessoal. O nome. 13. Ele egridade intelectual. 7. teorias percep
do negócio jurídico. Concepções subjetiva e objetiva. As
nome. 14. Aquis ição e mentos constitutivos do ela norma jurídica negocial. 9. A relação
formação do nome.
15. Alte ração do no tiva e normativa. 8. O problema
Proteção do nome. 17. e seus objetivos. 10. Classificaç ão dos negócios jurídicos.
O nome empresarial. me. 16. entre a vontade
CAPÍTULO IX /
CAPÍTULO XII
Sujeitos de Direito. A Elementos do Negócio Jurídico.......................................................409
Pessoa Jurídica ......
............ .......................... 313
Sumário:1. Conceito. Sumário: l. Elementos do negócio jurídico. 2. A declaração de vontade e
Razão de ser. 2. Notíc
conceito. 3. O probl ia histórica. A form açã sua função. Declaração expressa, tácita e presumida. Declaração receptí
ema da existência e da o do
Teo rias. 4. A personific natureza da pes soa jurí cia e não-receptícia. Declaração direta e indireta. 3. Reserva mental. 4. O
ação e seus efeitos. 5. dica.
7. Sociedades. 8. Fun Classific ação. 6. Associaç silêncio como declaração de vontade. 5. Capacidade e legitimidade. 6.
dações. 9. Organizaçõe ões.
ticos. 11. Elementos s religiosas. 10. Parti Objeto e conteúdo do negócio jurídico. 7. Forma e formalidades. Con
constitutivos da pess dos polí
funcionamento. Repr oa jurídica. 12. Consti sensualismo e formalismo. Forma livre e vinculada. Instrumento público
esentação. 13. Modi tuição e
çõe s e sociedades não ficação e extinção. 14. e instrumento particular. 8. Prova do negócio jurídico. 9. Publicidade. 10.
-personificadas. 15. Atrib Associa
A personalidade jurí utos da pessoa jurídic a. Interpretação. 11. O Princípio da Boa-Fé. 12. Integração. 13. A causa
dica como instrumento 16.
ta. A teoria da descon de atividade abu siva ou como elemento do negócio jurídico. 14. Notícia histórica. A diversidade
sideração. 17. As Orga ilíci
de Interesse Público. nizações da Sociedade doutrinária acerca do conceito e utilidade da causa. 15. A causa no direito
Civil
brasileiro.
CAPÍTULO X
CAPÍTULO XIII
Objeto da Relação Ju
rídica. Os Bens ...........
............
...................... 345 Representação ...................................................................................447
5umário: 1. Objeto da
relação jurídica. 2. Coisa
:Io da relação jurídic e bem. 3. Objeto e cont Sumário: 1. Introdução. Conceito. Razão de ser. Fundamento. Pressupos
a. 4. eú
:orpóreos. 6. A informa Classificação dos bens. 5. Bens corpóreos e tos.. 2. Notícia histórica. 3. Espécies de representação. 4. A representação
ção como bem jurídico. in
)rigem histó1ica da 7. Bens móveis e imóv voluntária. O poder de representação. Conceito. Natureza. Fonte. 5. Con
distinção. 8. Importância eis.
eis: a) imóveis por natu da distinção. 9. Bens teúdo do poder de representação. Poderes gerais e especiais. 6. Exercício
reza; b) imóveis por aces imó
'.estin ação legal. 1 O. são física; e) imóveis po do poder de representação. 7. A procuração. 8. Os sujeitos na procura
Ben s móvei s. Conceito r
,ens genéricos e indi e determinação lega ção. 9. A forma da procuração. 1 O. A relação jurídica da representação. O
viduais. 12. Bens fungívei l. 11.
::>nsumíve is e inco nsu s e infungíveis. 13. Ben �!emento subjetivo. 11. O elemento objetivo. 12. O conteúdo da relação
míveis. 14. Bens divisív s
ngulares e coletivos. eis e indivisíveis. 15. Ben Jurídica. Direitos e deveres. 13. O substabelecimento. 14. O contrato do
16. Bens principais e ben s
� bens acessórios. 18. s aces sórios. 17. Esp representante consigo mesmo. A autocontratação. 15. Extinção da repre
Pertenças 19. Bens p úblic écies
os e bens privados. 20. sentação. 16. A procuração irrevogável e a procuração em causa própria.
CAPÍTULO XIV
Elementos Acidenta
is do Negócio Jur O dano à saúde. O ��no à ,�da. 12. O
Encargo ................ ...... ídico Condição. T
ermo. to. Espécies. � O. O da�10 moral. 11.
................................. física. O corpo humano. 13. O dano a mtegndade mo
............................... dano à integridade
Sumário: 1. Introduçã ......... 475 à int egridade intelectual. 15. A reparação do dano. A valo
o. O neg ócio jurídico ra]. 14. O dano e civil. Conceito.
elementos acidentais. 2. no plano de sua efic dano à pessoa humana. 16. A responsabilidad
A condição. Conceit ácia. Os ração do
zajuríd ica da condiç o e razão de ser. 3. Nat ure za. Importâ ncia Prática e teórica. 17. Notícia histórica. 18. Espé
ão. 4. Atos condicioná A nature
voluntária e condição veis e atos puros. 5. es de respo nsabilidade civil. 19. Responsabilid ade contratual e extra
legal. 6. Condição e Condição ci
condição. 8. Espécie s
de condição. 9. Con
pressuposição. 7. Ele
mentos da contratual ou aquiliana. 20. O sistema legal da responsabilidade civil. 21.
mistas. 10. Condições
possíveis e imposs
dições casuais, pot
estativas e Responsabilidade subjetiva. 22. Responsabilidade por fato próprio. 23.
tas. 12. Condições susp íveis. l I. Condições Responsab ilidade por fato da coisa. 24. Responsabilidade por fato de ani
ensivas e res olutivas. lícitas e ilíci
gativas. 14. Pendência
da condição. 15. Im
13. Condições posi
tivas e ne mal. 25. Responsabilidade objetiva.
problema da retroativida plemento da con
de da condição. 17. dição. 16. O
vidade da condição. As teorias acerca da CAPÍTULO XVIII
18. O direito brasilei retroati
termo. 21. Os prazos ro . 19. O term
e sua contagem. 2 o. 20. Espécies de .Prescrição e Decadência ...................................................................591
2. Modo ou encargo
.
CAPÍTULO XV Sumário: 1. O tempo como fato jurídico. 2. A relação jurídica e seu con
teúdo. 3. Exigibilidade e exercício de dir9_ itos. 4. Prescrição. Conceito.
Defeitos do Neg
ócio Jurídico ..........
.............................. Fundamento. Objeto. 5. Decadência. Conceito. Fundamento. Objeto. 6.
Sumá1io: I. Introdu .................. 505 Prescrição e decadência. Comparaç ão. 7. Regras gerais da prescrição. 8.
ção. 2. Notícia hist
Err o sob re os m otiv órica. 3. Erro . 4. Err
o essencial. 5. Renúncia da prescrição. 9. Impedimento e suspensão. 10. Interrupção da
os. 6. Tra nsm issã o
Coação. 9. Estado de errô prescrição. 11. Prazos prescricionais. 12. Prazos de decadência. 13. Os
perigo e lesão. 1 O. Fra nea da vontade. 7. D olo. 8.
póteses legais de frau ude contra credores. prazos prescricionais em matéria de direito intertemporal.
de. 12. A ação rev 11. As hi
ocatória ou pauliana.
CAPÍTULO XVI
Bibliografia ........................................................................................61 l
Invalida de do Neg
ócio Jurídico ..... '.
.................................. Índice Onomástico ............................................................................ 6 53
Sumário: 1. Introduç ............... 525 . .
ão. A invalidade dos Índice An al'1tico
' e R em1ss1vo ............................ ................................67 1
ria das nulidades. 2. atos e cios negócios
Existência, validade jurídicos. Ate o
Fundamento históric e eficácia. 3. Nuli
o-ideológico. 4. Esp dade. Conceito.
lidade. 6. Simulaç écies de nulidade. 5.
ão. Conceito e âmbit Causas da nu
lação. 8. Espécies de o de aplicação. 7. Elem
simulação. 9. Simulaç e ntos da simu-.
total e par cial. 1O. As ão absoluta e relativa
hip . Simulação
12. A ação de nulidade óteses leg ais de simulação. 11. Efeitos da
. Efeitos. 13. Cara simulação.
14. Anulabilidade. Co cterísticas do negócio
nceito. Fundamento. jurídic o nulo.
dade. 16. A açào de Origem. 15. Causas da
anulação. 17. Confirma anuiabili
rísticas do negócio ção do ato anulável
jurídico anulável. l9. .18. Caracte
Conversão do negócio
jurídico.
CAPÍTULO XVII
Atos Ilícitos. A Res
ponsabilidade Civil
.. .......................
Sumário: l. Introdu ..................551
ção. O ato ilícito c
Conceito. Importâ omo categoria ger
ncia. Elementos. 3. al. 2. Ato ilícito.
ilicitude. 5. Exclusão A ação
de ilicitude. 6. A culp ou omissão do agente. 4. A
cies. 7. Presunções a. Conceit o. Elem
de culpa. 8. O nexo entos. Espé
de causalidade. 9.
O dano. Con cei-
Introdução
lismo, tradicionalmente imperantes em nossos meios jurídicos. E va, qu e tem como idéia-chave a au tonomia privad a , pode r dos par
também aproxima o direito da realidade concreta, donde provém e ticulares de criar relações jurídicas e estabelecer-lhes o r espec tivo
à qual se destina , como um dos m ais credenciados instrumentos de conteúdo (direitos e deveres).
i
transform ação social de que o homem dispqe. A concepção do direito como experiência jurídica, compreens
Essa articulação do direito com a história e as demais ciências va das demais perspec.tivas unilaterais, trad_uz a atividade humana
sociais (sociologia, economia, antropologia), permite ainda uma em todos os sentidos e em todas as manifestações que configur am o
percepção crítica do fenôrneno jurídico, no sentido do ju rista con- lado humano da história, e representa o esforço máximo realizado
pelo pensamento ju rídico mais atual, para reunir e organizar o que contém. O capítulo quinto dedica-se à relação jurídica de direito
se costuma chamar de vida do direito, sendo este uma ordenação rivado, desenvolvendo-se como o estudo pormenorizado do seu
normativa da realidade social segundo certos valores
1 �onceito, fundamento doutrinário, importância atual, estrutura,
Pode-se, assim dizer, que nenhuma dessas perspectivas anula as conteúdo e espéc ies. Os capítulos subseqüentes dizem respeito aos
demais, sendo apropriado salientar que elas não se excluem, antes elementos da relação, vale dizer, os sttjeitos (as pessoas), o objeto
se completam, em uma concepção tr idimensional do direito que se (os bens), assim como os acontecimentos que os determinam (os
realiza no Código Civ i l b rasileiro de 2002. fatos jurídicos), formulando com os p rincípios fundamentais que
Tratando-se aqui de uma introdução ao direito civil, segue, en lhes são inerentes, uma teoria da personalidade, uma teoria do
tretanto, este livro, a perspectiva ainda dominante nessa matéria, p.atrimônio e uma teoria do negócio jurídico. Com esse material
que é a da relação jurídica, observada a prioridade dos valores e dos doutrinário, que deve alimentar-se permanentemente com a con
princípios jurídicos. O referenci al básico é a experiência privada, su1ta ao código e à jurisprudência, em um processo de enriqueci
"na qual a vida ju rídica se ap resenta, principalmente, como um mento recíproco da teoria com a prática ju rídica - pois o dire ito é
cortjunto de relações que a norma jurídica estabelece de modo expressão inseparável da vida social, a cuja organização e disciplina
típico e comum, e das qua is a autonom ia dos particula res estabelece se destina - acredito poder colocar à disposição dos meus alunos e
o conteúdo preceptivo".2 dos estudiosos em geral um instrumento de trabalho para a pesquisa
A ordem seguida na explanação da matéria é coerente com a e a reflexão científica sobre o direito civil, que ainda se constitui na
perspectiva adotada. Tomando-se por base a relação jurídica, ex principal esfera de afirmação da personalidade humana e de reali
põem-se os respectivos aspectos doutrinários e normativos que se zação dos seus mais legítimos anseios de justiça, liberdade e igualda
sistematizam em to rno dos seus elementos fundamentais, a saber: os de material.
suje itos, o vínculo, o objeto e a sua causa determ inante, os fatos
jurídicos.
O primeiro capítulo contém noções de sociologia e de filosofia
do direito, ded icando-se ao conceito, às funções e aos fundamentos
do direito, especialmente do direito civil, assim como à metodologia
de sua realização. O segundo capítulo dedica-se aos princípios j urí
dicos, tema que hoje se reveste de grande importância, pela mobili
dade e abertu ra que eles proporcionam ao sistema. No direito ci vil,
implicam uma revisão no quadro trad icional das fontes, dos funda
mentos, e do próprio raciocínio jurídico, estimulando uma radical
mudança em matéria de interpretação jurídica. O tercei ro capítulo,
refletindo a importância trad icional da concepção normativa do
d ire ito, dedica-se às no rmas ju rídicas, elementos constitutivos do
sistema de direito c ivil, espondo di versas concepções sobre a sua
natureza, estrutura, insidência e classificação. O capítulo quarto
apresenta verdadeiramente o direito civi l, estudando-o na sua gêne
se, caracteri zação e processo evolutivo, indicando-se a inda o seu
conteúdo, isto é, as instituições fundamentais que sua disciplina
l Miguel Reale. O Direito como Experiência, p.60. Ricardo Orestano. Introduzio 11e alio studio
del dirillo romano p. 360.
2 Sergio Cotta. Prospellive di filosofia del dirilto, p. 50.
CAPÍTULO I
que ainda prepondera na teoriaj urídica, orientand estrutura do. direito, vale dizer, de suas
o o raciocínio dos io. Ocupa-se da . 1
juristas q ue buscam soluções para os conflitos de int
e resses, e cons
to do própr .
conceitos e categonas, matena com que trab
a-
troem, com o seu trabalho, a chamada experiência juríd r mas, institutos, ão d dir i-
jurídica no_ proc.es�o de ª':�lise e realizaç
o e
ica de um
povo.610 direito apresenta-se, então, como uma ordem jurídi �:a a doutrina nd l ga , a
direito que e, o direito pos1t1vo. Em segu
o u r
ca, um
conjunto de valores, princípios e normas que regem uma
comu nida to Estuda o direito, que estuda a rela ção
de7 impondo ou oferecendo modelos de comportamento.1 �rspectiva sociológica, da sociologia do
o direito c mo fat social, ocupando-se das fun
�ireito-sociedade,
o o
Se a polissemia d o termo torna difícil uma definição
única do norma� ju,rí?icas, mais proprian �ente, da .aná
direito, p ode-se, todavia, tentar compreendê-lo no ções e da eficácia d�
processo de sua s1stemasJund1cos, o que lhe permite ap recia r o
formação histó rica. lise sociológica dos .9 Inte
e em relação com o se u contexto
O direito, particularmente o direit o civil, vem se
fo rmando ao sistema em sua totalidade terce iro l gar, a pers p ectiva
deve ser. Em
ressa-se pelo que o direito
u
longo dos séculos como inerente à vida e à cultura m juríd ica, vale
dos povos, tendo orde
como sentido e razão de ser a solução de conflitos, filo sófica, que se ocupa dos fundamentos da dos
do que resulta o sustentação legit e imid ade, e
caráter de sua problematicidade, vale dizer, a sua
função sJe pensa dizer, dos valores que lhe dão a e bem com um.
tiça, a seguranç o
mento chamado a resolver guestões jurídicas conc
retas.8 E um pro quais os mais importantes são ajus
do direito , dand o ênfase àjustiça como especial
duto histó rico, q� se forma ao lon� Estuda o fundamento
mo cultura e histó rica, que permite conhe
como p roc esso de so lução de controvérsias, q ue vai valor a realizar. E ainda a perspectjva
da previsão dos urídicas, matéria objeto da
conflit os, pela tipicidade estabelecida nas regras
, até chega r a uma cer a génese e evolução das institúiçõesj
institucionalização dos órgãos e dos critérios de história do direito. Estuda como o di reito se formou, ao longo dos sé
decisão, critérios l, a val orativa e a estrutural ou
esses ditados pela ética da comunidade a que se
destina. Como cul culos. Essas três perspectivas, a socia
(fa!o, valor e norma) que se
t ura, exprime valores espirituais da sociedade normativa, constituem três dimensões
humana, sendo por . io-
� isso, também, fenômeno cultural. Como process o
de solução de conjugam numa visão integral do fenômeno jurídico
ofia
conflitos, pode ser visto como uma técnica a ser
viço de uma ética. Temos ainda, diretamente relacionada com a ciência e a filos
nte
0;
. .., Para a concepção normativista (o direito do direito, a perspectiva metodológica, com importância cresce
essencialmente como ol gia jurí
j norma), surgem várias perspectivas de estudo. Tem-se, no estudo dos processos de realização do direito. A metod
o
em primei ro refle
dica, não como disciplina autônoma, mas como p roposta de
11
] lugar, a perspectiva dogmátko:iurídica, a da ciênci
a do direito, "con ra
junto de conhecimentos ordenados segund o princ xão filosófica sobre o processo de realização do direito, não procu
ípios" e com mé- estabe lecer regras instr menta is pa a de
somente definir técnicas ou u r
dever, de relação
direito pessoal, de direito real, de
bem, relação j urídica, capacidade, contrato, direito real, direito de subjetivo, de tica disso está, por
sanção, de pessoa etc. Aplicação prá
crédito etc., que, in seridos-no sistema jurídico ( n a teoria ou na parte j urídica, de con sum idor uma dis
de que, tendo os direitos do
geral do Código Civil), permitem estabelecer a disciplina básica q ue exemplo, no fato o tal, para q ue lhe
a, bas� quali�car um direito com
irá reger todos os casos que venham a s ubsumir-se n as hipóteses ciplina específic
pecuvo regime.
conceit ualmente estabelecidas, evitando repetições supérfl uas 13• seja aplicado o res modelos ou esu·uturas, chega-se na mat
é
Distinguem-se, n os con ceitos, a compreensão e a extensão. Com Sjstematizando-se tais o e ogi cam en
do Código Civil, conjunto unitári
l
fJreensão é o conjun to de notas ou características que o con ceito en ria civil, à formação as relações ju
princípios e regras que disciplin am
cerra. Por exemplo, o conceito de cidadão brasileiro compreende as te ordenado dos uma lei que
privado. O Código Civil brasi l ei ro é
características de homem, de nacionalidade brasileira, e titular de direi rídicas de direito enun cia
s entre os particulares, contendo 2.046
tos de cidadania. Extensão é o conj un to de objetos o u indivíduos que disciplin a as relaçõe : oa ou
em cinco institutos fundamentais a pess
o conceito abarca. No Código Civil, art. 12, o conceito de pessoa dos que se aglutinam ssão.
ília, a p ropriedade, o con trato e a suce
abrange todos os indivíduos da espécie human a. sujeito de direito, a fam
de Freitas, primeiro, e depois do direito
Os co�1ceitos cuja compreensão e extensão se aprese n tam com Por influência de Teixeira
em uma Parte Geral, que reúne os prin
g ran de margem de incerteza denominam-se conceitos in determina alemão, o Çódigo divide-se oas, ben s e fato s
ralj dade das pess
dos, por exemplo, os conceitos de negócio jurídico, de apreciação cípios e regras aplicáveis à gene , reito de
e Esp ecia l , que com preen de o di
livre do juiz (CPC, art. 131), modificação eqüitativa das con dições jurí dicos, e uma Part o dire ito ele
, o direito das coisas,
do contrato, montan te excessivamente excessivo da clá usu la pena l dbrigações, o direito ele empresa
s.
(art. 413), prestação manifestamente desproporcional (art. 517), família e o direito das sucessõe
formado de subconjuntos,
vida em com um in s upo r tável (art. 1.572), gr ave violação (art. É, assim, o Código Civil um conjunto
o de subsistemas, cada qual
1.572), fixação eqüitativa (art. 953, parág rafo único). 14 ou, se quisermos, um sistema compost
tuto s tradicionais do direito
Entre os conceitos estabelecem-se relações de coordenação e de su dedicado a uma das matérias ou insti
sistema. Encontrá-las é de
bordinação. Nestas, submetem-se os conceitos que se põem sob outros civil. As regras têm l ugar próprio nesse
iminar da técn ica de
mais amp los (os subordinantes). Na subordinação há que disting uir terminar-lhe a natureza jurídica, tarefa prel
o gênero, da espécie e do indivíd uo. Gênero é conceito s ubordinante realização do direito.
q ue compreen de conceitos subordinados. Indica um conjun to de es
pécies de car acterísticas comuns. Espécie é con ceito subordinado de
3. As funções do direito
menor exten são que o g ênero. Significa um con junto de indivíduos,
da mesma natureza. Indivíduo é o ente singular que pertence, como o jurídico, de par
unidade, a uma espécie. Estas noções têm utilidade nas classificações Uma outra perspectiva de est udo elo fenômen
form ações da ordem
jurídicas. Nos bens jurídicos, por exemplo, bem é gênero, rnóvel é es ticular interesse para o civil ista atento às trans
ter na sociedade
pécie, e livro é indivíduo. Nos con tratos, a compra e ve n da é um ato jurídica priv ada, é a das funções que o direito pode
direito. Nesta
que se subordina às regras da espécie contrato (CC, art. 488) que, por contemporânea, problema teórico da sociologia do
que focaliza a
sua vez, se subordina às do gên ero negócio jurídico. perspectiva, enfatiza-se a dimensão social do direito,
as e modifi
Os gê neros supremos, isto é, os conceitos mais universais, cha relação en tre e le e a sociedade, suas recíprocas infl u ênci
mam-se categorias, "quadros em que se agrupam, por afinidade, os cações.
tarefas, que o
el ementos da vida jurídica" 15 e fora dos quais não se reconhece efi Considera-se, aqui, função a tarefa, ou conjunto de 16•
cácia jurídica. São conceitos u niversais, por exemplo, os de direito direito desempenha, ou pode desempenhar, na sociedade humana
13 Larenz, p. 536. 16 André:Jean Arnaud/�faria José Fariiías Dulce. Sistemas Jurídicos: Elementos
para un Anâlisis Sociológico, p. 133 ss. A idéia de função exprime o cortjunto de
14 Cfr. Judith Martins-Costa. A Boa Fé no Direito Privado, p. 325. tar efas que se espera realizar com o direito, de acordo com os objetivos e pro-
15 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, p. 9.
U Ullt:ILU, C�llUlUIQ. 1 uu�v"""• , u11uu111u11,v,
......... --y--
conhece e expli
Dentre as várias funções que se podem atribuir ao direito, desta- riência da vida social e histórica, que se
coJ]lO expe cate gori as lógic as, form ais e abstratas.
1ue-se, pela importância no direito civil, a de resolução de conflitos vivência, não de
ca a partir da o utiliza
ie natureza privada, quer pelos meios formais de procedimento ju direito porque o experimentamos, porque
"Conhecemos o s;
iicial, quer por meio de mecanismos alternativos e informais, como nossos bens e realizar nossos fins, umas veze
mos para garantir tar novo s atos a seus prec eitos ,
t mediação e a arbitragem. Dá-se a mediação quando as partes acei orqu e o sofremos ao ter que adap
am ou solicitam a intervenção de terceiro neutro, não se obrigando P · " 1 7
o vivemos sempre.
outras; e porque
t acatar sua opinião, e a arbitragem quando as partes elegem um ão? A vida em sociedade desenvolve-se
Como se realiza essa funç
cie. São
irbitro, obrigando-se, previamente, a aceitar a sua decisão. (Lei nº e a orientação de regras da mais variada espé
sob a disciplina
).307, de 23 de setembro de 1996.) iosas, sociais, costumeiras, jurídicas, que consti
regras morais, relig 1
A vivência social que interessa ao direito, a chamada experiência o, vasto sistema de controle sociaI. 8
tuem, em conjunt
'urídica, é uma concreta experiência de conflitos de interesses que estabelecer uma determinada or
Regras, ou normas, procuram
> direito é chamado a disciplinar no exercício de uma das suas mais ento dos indiv íduos e dos grupos, fixando
dem para o comportam
mportantes funções, a de resolver tais problemas, visando garantir questões que se apresentam, inevitavel
critérios de solução para as
t realização dos ideais humanos de ordem, justiça e bem comum. ncia social.
mente, no curso da convivê
:onsidera-se, assim, experiência jurídica a concepção do direito Surgem tais confl itos quan do dua7 ou mais pessoas revelam pre
mesmo bem19, disputando a sua posse
tensões antagônicas sobre o
s conflitos e a necessidade de sua
ou propriedade. A reiteração desse
leçam normas definidoras do que
,ósitos de ação dos sujeitos jurídicos, que fo1mulam, aplicam ou se utilizam do solução fazem com que se estabe
.ireito na sua experiência de vida em sociedade. Nesse sentido, as principais que interessam ao direito e
é lícito ou ilícito, tipificando os fatos
1nções do direito seriam as de resolver conflitos, as de regulamentar e orientar
vida em sociedade e as de legitimar o poder político e jurídico. Quanto à
rimeira, o direito atua para solucionar o conflito de interesses ou restaurar o
stado anterior. O direito seria, então, um instrumento de integração e de 17 Miguel Reale. O Direito como Experiência, p. 25 ss.; Antonio-Enrique Pérez
Luno. Te01ia del Derec/w. Una concej,ción de la ex/nriencia jurídica, p. 42; Tércio
guilíbrio, oferecendo ou impondo regras de comportamento para a decisão
Sampaio Ferrazjr. Introdução ao Estudo do Direito, p. 88; Castanheira Neves. Fontes
ue o caso sugere. O exercício dessa função não levaria, porém, ao desapareci-
<lo direito, in Polis - Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, II, p. 1.546;
1ento cios conflitos, que são inerentes à sociedade. O direito não é uma ordem
· Luiz Diez Picazo. Expe1iencias jurídicas )' Teoria del Derecho, Barcelona, p. 6 ss.;
e paz, mas de conflitos. Desaparecidos estes, desnecessário seria o direito (cf.
Eurico Opocher. Espe1ienz.a giu'lidica, in Enciclopedia dei diritto, XV, p. 735 ss.;
o direito brasiJeiro a Lei n2 9.307, de 23 de setembro de 1996, Lei da Arbitra
Giusepe Capograssi. Il problema della scienza del diritto, p. 25 ss.; Simone Goyard
em). O direito serve também para orientar o comportamento social, visando
Fabre et Réné Seve. Les grandes questions de lap hiloso/Jhie du droil, p. 23 ss.; Michel
1itar os conflitos. O caráter persuasivo das normas jurídicas leva-nos a agir no
Miaille. Uma Introdução Crítica ao Direito, p. 21.
:ntido dos esquemas ou modelos normativos do sistema jurídico. O direito,
sto desse modo, surge como organizador da vida social e como instrumento 18 Controle Social é o conjunto elas influências interiorizadas e/ou restrições
e prevenção de conflitos. O direito tem ainda a função de organizar o poder externas que a sociedade faz pesar sobre os comportamentos individuais e que
a autoridade que decide os conflitos, legitimando os órgãos e as pessoas com justificam a ordem social; Franco Garelli. Controle social, in Dicionário ele Políti
)der de decisão e estabelecendo normas de competência e de procedimento. ca, p. 238 ss.; Elias Diaz. Sociologia y Filosofia del Derecho, p. 14; Jean-Guy Belley.
)r exemplo, o juiz, o árbiu·o, os pais, os diretores de pessoas jurídicas são Contro/,e Social, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du
gitimados a agir na forma de ordem jurídica. Outras funções que se aufüuem droit, p. 112-116.
> direito, como a disu·ibutiva e a promocional, são tipos que surgiram com o 19 Luiz Diez Picazo, p. 12. A perspectiva dos conflitos de interesse como ponto
!vento do Estado social. Função distributiva é aquela por meio da qual se de partida para o estudo do fenômeno jurídico é de natureza sociológica, en
ribuem os recursos econômicos e não econômicos aos membros do grupo quanto a perspectiva da normajurídica é o enfoque u·adicionalmcnte prioritá
eia!. Função promocional é aquela que visa encorajar determinados compor rio e, ainda hoje, dominante. Conforme a primeira perspectiva, Jean Carbon
mentos socialmente desejados. Realiza-se por meio de técnicas de incentivo e nier. Flex ible droit. Texlespour une sociologie du droil sans rigueur, p. 58 ss.; Konstan
própria do Estado pós-liberal, assistencial. Cfr. Bobbio. Dalla strutura aliafun tin Stoyanovitch. La penséé marxista et le droit, p. 12; Francisco Carnelutti. Teoria
me, ps. 26 e 103. Superado o Estado Social, reduziu-se a importância da função generale del diritto, p. 85 ss.; Rudolfvon Ihering. La luttepour le droit, p. 2 ss.; Karl
·omocional. Larenz. Metodologia da Ciência do Direito, p. 53 ss.
. . .•. ......... 't... "' u Uireito. Estrutura. i-unçoes. i-unaamento. I ;J
uma
Com o advent o do Código Civil de 2002, a funcionalização dos . 50 mesmo, lhe servem de fundamento. O direito é, assim,
15 . . que somente se compree n d e com a
institu tos j urídicos passa a ter especial importância, principalmente e cu 1tura1 e h1sto , nca
.e alidad em a sua fina -
os valores que constitu
no que diz respeito à função social do contrato (art. 421) e da pro
erê ncia e o conhecimento d
priedade (art. 1.287). :ef . .
zão de .ser. . . . .
lidade e a ra bb1 0, o JUn sta q
_
ue nao u ltrapassar o dire
ito pos1t1vo
Como diz B o
do (problema de
capa z de esta belecer o que é ju ridicamente váli
4. Ofundamento do direito. Os valores é
mas nã o é capaz de reconhe
cer o que vale como direito
vali dad e ), preen��r o
lor d? d!reic_o). A única via para com
(problema d� v� don ar o terr en emp1nco,
a ele JUStlça e a de aban
o
As normas jurídicas não são proposições neutras, desvincula das
direito como 1de1 res. 26
das razões, motivos ou finalidades qu e lhes justificam a criação. damento do direito, os valo
ascendendo ao fun classificar-se, de acordo com o seu
Toda a técnica jurídica, como coaj u nto de processos de realização Os valores jurídicos podem
do direito, mo dela-se em um projeto político-filosófico a serviço do res jurídicos fundamentais, valores jurí
grau de relevância, em valo 27
qual se coloca. 24 A finalidade desse pr�jeto é a realização de objeti res jurídicos instru mentais.
dicos consecutivos e valo aqueles ele que depende
vos qu e a sociedade considera fundamentais e que, por traduzirem Valores jurídicos fundamentais são
u ma escolha entre diversa s opções, se exprimem yreendem a pessoa humana, a justiça,
por meio de valo todo o sistema jurídico. Com
res, que constituem a ética da com unidade. u m.
a segurança jurídica e o bem com ue se config u ram como
Fundamento da norma jurídica ou do sistema de direito são, Valores jurídicos consecutivos são os q
res fund amentais. Os mais im
portanto, valores, idéias básicas que se apresentam como qu alidades efeito imediato da realização dos valo social, de especial
de e a paz
ideais dos bens e que, por isso mesmo, determinam os modos de portantes são a liberdade, a igu alda
compo rtamento individual e social25 "s ubordinando-os a u m sistema importância para o direito civil.
tradu zem em meios
de normas cujo cu mprimento permite ou destina-se à realização de Valores jurídicos instrumentais são os que se litar
a nteriores. Seu objetivo é po ssibi
tais valores". O direito é, portanto, sob esse aspecto, u m instrumento ou processos de realização dos
e os cons ecut ivos. C on
de controle social constituído de preceitos (princípios e normas) que se concretizem os valores fundamentais ento s
e nos proc edim
qu e representam a escolha que o legislador faz entre diversos valo sistem nas chamadas garantias constitucionais
res, como resposta à necessidade ele solução dos conflitos ou de judiciais à disposição dos cidadãos.
jurídico-filosófica,
organização social. J u stifica-se, portanto, o direito na sua existência Embora os valores sejam matéria de reflexão
cativa da razão
e nos seus efeitos, pela realização dos valores que a sociedade esta interessam ao direito civil como fundamento e justifi
direi to priva do e da prática jurí
belece como finalidade básica do ordenamento j urídico e que, por de ser dos principais institutos de
dica diária.
t res do direito natural e pelas modernas teori as juríd i cas, uma defi ali zar duas espéci es de justiça: uma geral, que é a
podem-s e visu e uma
nição p recisa nunca fo i possível estabelece r. D e qualque r modo, ade do comportamento da pessoa com a lei moral,
E:Onforrnid com os emais
como valo r cultural, como standard, é produto histórico e relativo, qu e se manu: esta nas re 1 aço- es d a pessoa
· . r. d ·
de aco rdo com as épocas e os povos que estabelecem. articular,
da sociedade.
membros
P
Na cultura grega, a i déia de j ustiça pressupunha conformidade Aristót el es disti nguia a justiça particular em três espécies: a
co-
e igu aldad e; na cultu ra heb raico-c ristã, obed i ênci a à l ei de Deus; na tiva e a legal. A primeira v isa a i gualdade entre os
mutativa, a distribu
ncia das p resta\ões, o equi líbri o patrimoni al en
cult ura romana, uma o rd em de paz através d e contínuo confronto ujeitos, a equivalê
r elação jurídica. E a justi ça dos contratos, da vida
com a i déi a de auto ri dade. Tais asp ectos apr esentam-se hoje, em �e as partes da
di stri bu tiva "consiste em reparti r proporcional
co�junto, na problemáti ca da j u stiça, o qu e lhe dific u lta a definição. particular. A ju sti ça
Ulpi ano di zi a que justitia est constans et j1erj1etua voluntas ju s suum mente entre os memb ros da comu nidade as vantagens soci ais e os
princípi o da proporcionalidad e , o que
cuique tri .buendí28 (a justiça é a vontade constante e pe rpétua de da r encargos comuns". Adota o
29
-
as dign idades, lugares e ela, têm o direito a todas
emp
sem outra distinção que a regos públicos, de acordo com sua capacidade
de suas virtudes e suas qual e
41 Castanheira Neves. idades.
O Instituto dos Assentos e dir_:eito s dos trabalhadores, �26, § 52, a igualdade dos direitos e
Tribu nais, p. 120, nota 251. r a Funç deveres conju
Cf . Constituição da Repú ão Jwidica dos Supremos gais, e 227, § 69 , a igualdade de direitos dos filhos, como
an. 5º, exemplo de igua blica Federativa do Brasil, material.
exemplo de igualdade
ldade formal. E nos arts.
7°, XXX, a igualdade dos
42 Francesco Galgano. Diritto fl1ivato, p. 36.
uc;:,. 1 UIIUQIIIQII\Vo
U ummu. CSllUlUlll. ru11�
irei
llli.1VUUfidU
nt s a o indivíduo
e à sua família, e os d
os re fer rop
s direit i dade económica, à p
e e ade
a do o rnoni ais, perúnentes à ativ
ried
nêu tica de ve pre ferir-se, sempre , a interp retação que iguale , não a
o Jl tri . ·t
que diferencie.43 t OS pa e à responsab1)1da de � 1v1 .
º º
. . . a a
s . roduçao ao d1. re1to c1V1l . Co m o tal, v1s
Expressã o direta do val or da igualdade no direit o civil é o p os do s ben é u m a mt o do n osso
Este liv ro o de rea lizaçã
tulado de que toda s as pessoas, significand o e sta expressão "com o
d trin a e do process- · - 1· do a1t •no por
. 1·ciar no estudo da çao }une 1ca
ou
todos os seres da espécie humana ", sã o iguais na sua capacidade 10 1 o para � ro_rm� _
c u· · b ·
u 111c
pe nmtem co
j urídica, ist o é, na sua aptidã o para titular es de direitos e deveres na ivil, e nt1fica, q ue
direito c
1
on
ap c ç c1
rios ângulos de
re 1a ao
ordem jurídica civil (CC, are. 12) co mo s uje itos ativos ou pas sivo s de
eio dos vá últipla dimensão, assim
com o
j rídi c o em sua m
relações j urídica s. Também a lei não distingue, em princípio, os :hecer o fe
nó m en inam suas modifica
u
ênese e dete rm
o
n c a m a g
estrangeir os dos nacionais, quanto à aquisição e gozo dos direito s que in flu lha com um
su
os fatores medida em que traba
e i
civis (CR, art. 52), e mbora exi stam, na própria Constituiçã o e em leis b de teoria na en-
ções. É um a turas comu ns aos di fer
ra
mento s e estru
o
ordi n árias, e xce çõe s a tal princípio. e n ce t , ele
co njunto d
co i os
il.
No corp o do Có digo Civil en contramos ainda alguns casos de o dir eito civ
tes se t o r e s d
br a de te oria gera
l do direito, exp osiçã45o
igualdade espe cial, como a que exist e entre credores d o m esmo de das
À semelhança m em comum ,
o s
os jurídicos t ê
v edor (CC, art. 957), salvo as exceçõ es leg ais que tomam o n ome d e d qu os ord enament direito
a
sistemátic ncípios fundamentai s do
o e
pri vilégios (CC, art. 958), a que existe entre os herdeiros da m esma i c nc eitos e o s pri e de
reúnem-se aq os o
es elementares,
icando as noçõ
u
cla sse chamada à su cess ã o, s al vo o direito de r epresentaçã o (CC, art. expl
civil, de modo às normas que integram
cles critiv o,
1.851), entre os cônjuge s, qua nto a os seus direitos e deveres (CC, pel a referência que se faz
art. 1.566), e ntr e os filho s (CC, art. 1.596). mod o orm ativ o,
a l do Códi go
Civil , indispensáveis
mada Par te Ger
n
t em a cha
Em princípio, a igualdad e e stá presente em todas as relações e consti u
m ad a Parte Esp
ecial .
s titutos da cha
jurídica s. Inümera s s it uações de fato, porém, em que se configura à realização dos in Ci vil reúne princ ípios , conceitos e r
e-
r l d Códi go
fl agrante de sequilíbrio entre os poderes das rcspectiv as partes , jus A Parte G e a o
um aos d iver sos
ramos da Parte
ter pre t e nsam e nte co m
s car i reito das
tificam o surgimento d e leis especificam ente destinadas a proteger gr Direito de Emp esa D
de á
as Obrigaçõe s,
a r
ial (Di re to el ípio
a parte mais fraca, como se verifica, por exempl o, em matéria de Esp Sucessões ). Fiel ao princ
i
a e Di re ito das
ec
t Fa mí li
locação, em qu e a falta de imóveis di sponívei s exigia a interv enção Coisas, Di rei gênero (gentis om ) c
de
cular e de que o
o
l pr ec d pa rti
do Estad o para proteger os inquilinos contra as pretensões ab usivas de que o g r construção cientí
e e o
rte Geral é uma
e a
cie s a Pa
dos locadores. E também a proteção ao consumidor no s contrato s preende as espé da Pande ctística, ten
(sp eci es) ,
ulo XIX, a chama
de adesão; do e mpregado no contrato de trabalho ; da co mpa nheira fica do direito alemão do séc Pa ndectística, ou ciên
o j u stin iâne o. A
no reconhe ciment o da sociedade de fato mantida com o compa do por base o direito roman i tuai e sist emá
nheiro; d o m e nor nas suas rel açõe s j urídicas de família; no camp o s Pa nd cta s, é u co ns trução abstrata, conce no
cia da r base o d ireito roma
e ma
das o brigações, a obrigação de contratar imp osta a quem cel ebrar it pr v ale mão, te ndo p o
tica do d ire ulo XIX, que possibi
o i ad o
contrato preliminar (CC, art. 463), como a promessa d e compra e ta p l j r ta s alem ães do séc
justiniâneo, fei is
meio de
derni,m pandeclarum16por
e os u
venda (CPC, art. 639). litaram, assim, o chamado usus mo de a sua
ico .' D
m ét odo sistemát
es
perfeita e completa realização do j doutrin ia, ár pelo
eto da críti ca
criação, a Parte Geral tem sido ob licarem a tod s a as
os não se ap
1 O. A teoria do direito civil fato de seus pre ceitos ou enu nciad
O direito civil é o di reito com um. 44
ndbegriffe, P·
Regula as relações en tre os indivíduos nos seus conflitos de inte system der Rechtslichen Gru
45 Hans Nawinsky. Jllg
leh re ais Sampaio
dei Derecho, p. 26; Tércio
emei n e Rec hts
resses e nos pro blemas de organ ização de sua vida diária, di scipli- 12; Klaus Adomeit. Introd11rción a la Teoria ; Vitorio Fro sini. Teori<t generale dei
F�1:-azjr., p. 40 e 84; Javier de Lucas, p. 406 /7.
clmtto, in Novissimo Dígcsto Italiano, XIX,
p. 5
l, p. 251.
43 Mota Pinto, p. 42. 46 Cfr. Giovanni Orrú. Pa n dl'clistica, Digesto, Xll
44 Francesco Santo ro-Passarclli. Dollrine generali del diiillo civile, p. 19.
1 u11uu.111""1UV,
U\UICI, 1 Ull'J'VG"'·
V u11e11.U, c::tll
pertórios de j urisp.-udên ci
a
disposições da parte Especia l, sendo considerada dispen ável e até p esq is c onstante dos re
ém da risprudcncial.
a
s u
prejudi cial'17• eaais ' a) nstra m o correspondente processo j u a exposta
l i,-
ue de m ondentes à m atéri
o Civil corresp
o
Sendo este livro uma o bra de doutrina, leva em co nta as
orienta q os artig os do Códig da leg ção espe-
ntre parênteses ; os
isla
ções metodo lógicas mais recentes, focaJizando o fenômeno jurí o do texto , e
dico
·"'m-se o lon g
legais, assim c as indica-
os ou diplo m as
a omo
de direito civil sob a perspectiva da normajurídica, da relaçâoju có dig
e da instituição, sem deixar de considerar a pe rspectiva
rídica 0eia1 ou de , ou tr os .
notas de rodape ,.
as, citam- se em
sistêmica, o b ibliográfi c
direito civil como um todo unitário, harmônico e coere
nte, su bor çõe s
d inado a princípios e v alores fundame
nt ais, aberto porém aos pro
blemas que a realidade da vida constantemente produz va da norma jttrídica
e submete to civil na perspecti
ao direit o. N o est udo dessa matéria
tem sempre em vista a necess 11. o direi
i nas leis com
dade ele uma pcrspectiva histórica, para considerar o tan cia-se no Código Civil e
direito como o direito civil consub s pios fun
produto de um v as to processo dialético, histórico e
cultural, ao lon , e n contrirnd_o-se,
poré m, al_guns de �eu p s rincí
relação j1.tridica
normas de educ açã o familiar ou e sco lar, de prática religiosa, de
ati vidade produtiva o u lab or al, enfim, um mundo d e no rmas a diri
12. o direito civil na persf,ecliva da
r el acional, ou teoria da
relação ju rídica, o fenôme-
gir ou a condi ciona r a nossa ex is tência. A norma de comportamento para a teoria vista da relação entre pes
ve apreciar-se do ponto de
é, ass im, onipresen te em noss a vida, e a es pécie mais freqüente, ju rídi co de Código Civil de 1916 a o
o sentido do art. 1 do
2
objet o do nosso intere ss e, é a norma juríd ica, ct\ͪ idéia-chave e se u . Nã o era o utro m priva
ººa gula os direitos e obrigações de orde
s
fundame nto é o poder de que provém. o r: "E ste Código re
��sp uas relações."
ente às pessoas, aos bens e às s
O direito ci vil leva em excepcio nal cons ideraçã o o estudo d o d� concern bastante antiga , m é com Ka nt que alcança
Essa perspecúva é
as
fenômeno j urídico a pa rtir da norma, porque, do ponto de vista
ressão na filosofi a, e co
m Savigny no campo d a técnica
histórico, foram as normas de direit o priv ado que, s en,i ndo de mo sua m aior exp na relação entre pessoas, com
sofo de Kõenisber g via
delo para os outros ramo s do direito, constit uíram o direito por jurídica. O filó cia jur ídic a", tese
res, "o momento cenu·al da experiên
excelência, fixa ndo os pri ncípi os da propriedade privada, da circu direitos e deve que recu
desenvolvida pela escola histórica alemã,
lação dos bens, da sucessã o por mone e da obriga toriedade do con posteriormen te ado pel a norma, e via o di
trat o.50 O direito civ il ou priva do tem prioridade histórica e m rela sava o pr
im ado do legislador, represe nt
es que a const i
da v ida so cial e das rela çõ
ção aos dem ais direi tos,5 1 o que explica a inser çã o, nos Códig os e reito como expressão se na recipro-
t uern.53 E sua
marca, a intersubjetividade, concretiz a-
nos manuais de direito civi l, de uma part e introdutória c ontendo
res.
cidade de poderes e deve
normas gerais sobre aplic ação d as leis e todos os ra mo s do direito . o personalista do fenômen
o
Distinguem-se as suas normas da s demais por sua diferença especí Representa, assim, uma concepçã
jurídico.
fica, a saber: os institutos própri os e a ma téria que disciplinam, a autonomia da vo ntade, se-
Essa teoria baseia-se no princípio da as,
pers onalidade, a famíli a, a propriedade, o contrato e a s ucessão, que e modificar rel ações j urídic
gundo a qual os sujeitos podem criar E t . Ma
se enco ntram originalme nt e no Código Civ il e na legislação que lhe o nhe cid p
no exercício de um poder que lhe é rec
o elo s ado
ersonae, res
ibuição em p
es de Gaio,com sua distr
Antes de mais, diga-se que a idéia de sistema e o ideal de siste
o. cas, nas Instituiçõ . . .
matização caracterizam o direito ocidental modern o e representa m s" ·
e actione istas med.1eva1SJ . . , se te n. am preocupado com a s1 stemat 1c1-
um paradigma científico.65 ª bra dos comen-
Qsjur íd ico, como se p
ode ver na o . ,
Sistema é um conjunto unitário e coerente de elementos harmo n ô m e n o jur , sto e, como pro -
nicamente conj ugado s,com re lações de subordinação e coordena dade do fe bora apena s no seu aspecto exu·m seco , i
em erspectiva, a do
ção ent re si. P oderia também de finir-se co mo " um conjunto único tadores, posição do material jurídico . N o utra p nitário,
e ordenado, cujos component es sã o c oerentes e s olidár i os entre
esso de ex istema inu-ínseco, no sentido de um tod o u
�ireito com
o s
de pr epo siçõ e s
jurídicas conexas entre si,
si".66 Sistema não é sinônimo de ordenamento,e mbora alguns juris or u m c o njun t o
ma não
formado p alidade específica, é a obra de Ihering, que afi r
tas defend am a sin onímia.67 n o sisle-
Uma visão histórica oferece alguns e xemplos dessa concepção dotado de fi preende r o direito sem conhecer a sua conexã
m
unitária do fenômen o jurídico. Os roma nos, desde o último século se pode6r co
. 9 coer ênci a de
da República,já relacio navam entre si as construções jurídicas que
mática
a car acteriz a-se
pela unidade,pl enitude e
O s ist em
e, subo rdinação
e coor denação de
faziam, est abelecendo uma re lação (de dedução ) lógica entre os as, e p ela dedutibilidad s e
suas no r m
Uni d ade no sentido d
e um conjunto ordenado
princ ípios gerais e as sol uções que da vam aos ca sos concretos que m ent o s. u m a n o r
seus ele
d e vist a unitá rio que,
para Kelsen,seria
se lhes s ubm etiam a e xa me e julgam en to. Fala-se,ass im,em sis te gundo um p o nt o p leto ,
i t u de, o u completude,
no sentido de ser com
ma mucian o,de Quinto Mudo Scaevol a,cm sistem a sa binia no,d e ma bási ca. P le n falta de nor ma adeq ua
isqu e r casos. Como a
Ma zuri o Sab ino68, encontrando-se a primeira visão de sistema "ins de ter no r ma s p a r a q ua
cunas. A
ca ausência de la
pirada e m princípios so ciológic os e acomodada às e xigências didá- u ma l a cun a, p lenitu de si gni fi
da constit ui uem
asjurídic os poss
l inat ing ív e l , pel o que o s sistem
plenitude é id e a
de su as lacunas ,
denominados de integra
meios de preenchimento dade entre suas
istência de incompa tibili
Jmidica, p. 17, l 02 ss.; Carlos Santiago Nino. lntroducción a Análisis delDerecho, p. ção. Coerência como inex mpatíveis ou em co nflito d
eno
101 ss.; AJain Renaut. Le systeme tlu droit, p. 136 ss.;Jean Gaudemct. Tentatives de as. A ex i stên c ia de norm as inco D ed uti
no rm tra, e nomos, norm a ).
systématisation du droit à Rome, Stéphanc Rials, S1tf1mconstitittionnalité et systemali -s anti nomi a (d o gr ego antí, con ara os
n a e p
cité du droit; René Sêve. Systeme et code; Nikas Luhman. L 'unilé du systemejuridique,
m i
rac iocínio que est ab
elece a par tir das causa s
bil idade pe lo
um princípio sup e r ior, e
Christophe Grzcgorzczyk, }:;valuation critique du fHiradigme systémiq11e rians la scien i n a ção, pe la dependência a
efeito s. Su b ord ordem.
ce dn droit, in Archives de philosophie du droit, vol. 31, Le systêmejuridiquc, p. d isposição segundo certa
11, 57, 77, 163 e 281; Castanheira Neves. A Unidade do Sistemajwidico, in Estudos coordenação,no sentido de dire ito c om o sist ema é o
eqüê n cia dire ta d a concepção do
em Homenagem ao Prof. Doutor.J.J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, p. 95 ss.; Gior Cons
r ma jurídica e a
possibilidade de sua
gio Lazzaro. Sistema giuridico, in Novíssimo cligesto italiano, vol. XVII, 1957, p. processo d e integração da n o
459 ss.; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito, p. 178 ss.; 506 ss.; Eurico aplicação por analogia . edutivo foi
seco o u como sist ema d
Paresce. Dogmatica gi11ridica, in Enciclopedia dei diritto, vol. XIII, p. 699 ss.; O direito como sistema intrín iberta nd o "a ciência
Franz Wieacker. Privatrechtsgechichte der Neuzeit, 1967, p. 425, 460, 494 ss.; Claude
a grande conu-ibuição
dojusracionalismo que,l
du Pasquier. lntroduction à la théorie génerale et à la philosophie dtt droit, p. 141; issão às fontes ro
manas às antigas
e
Pierre Pescatore. Introd11ction à la science du droit, p. 225 ss.; Claus-Wilhelm Cana jurídi ca pri vatística de sua subm nto,para a cons
a visão de co1�u
ris. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, p. 9 ss. autoridades, abre caminho,com 7su mo si stema
º A idéia do direito co
65 Michel van de Kerchove e François Ost. Le systeme juridique entre ordre et désor trução sistemática e autônoma." do jusracionalis
representa,assim, a mais
importa nte conu-ibuição
dre, p. l9;Jaime M. Mans Puigarnau. Lógica para juristas, p. 154.
eur o peu, a qu e se
seguiu o adv en to das
mo ao dire i to p riv ado r in
66 Jaime M. Mans Puigarnau. Lógica paraJuristas, p. 154. o s, que eram p
e it u a i s, d a u tiliz ação d os con ceit
construções c onc técni-
67 Kelsen. Teoria Pnra do Direito, p. 57; Sant.i Romano. L'ordre juridique, p. 7. cm princípios de caráter
Ramon Soriano. Compendio de teoria general del derecho, p. 79. cípios jusnatur alistas u·ansformados
68 Lazzaro, p. 460. Cfr. Max Kaser. Das Riimische Privatrecht, p. 23 e 24, para
quem "a esu·uturação da matéria jurídica privada e sua ordenação em um siste romain, p. 37.
ma inspirado em determinados princípios jurídicos era desconhecida em 69 Rudolfvon lhering. L'esp rit du droit
Roma". 70 Wieackcr, p. 309.
................... .
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am, sem
p a a co lher os prob
lem a s que se r enov
e rta ar
co:iurídico e do que a jurisprudência dos co nceito s, do s éculo XIX, . 01ente ab '
ciente da sua ordenaçao
o
- s1st , · a.71 crítica e de contes tação,
· em auc
é a maior herdeira . Há, porém, qu e se considerar a distinção entre í z im, obj to de
pre·J déia de sistema é, ass
u e
a" e ,
siste ma fechado e sistema aberto. Sistema fe ch ado é aquele em que 0 Ai side r a m "inte ir ame nte superad
filósofo s até qu e a c on
rrente cultu ra lista , qu e
direito se so lidifica num co rpo sistemático de regras, com pretensão pavendo º do direito, contestada7". Para a c o l ema s
de completude, excluindo-se a co ntribuição do jurista das fontes 01 tor no de prob
0 ca P filos ófico e jur ídico, gr avitando e m ente o do
formais do direito . Sistema ab er to é aquele em que a maior parte � 0 saber, o p e nsa men to siste
mátic o, particularm
te m as, sup e r ado pelo
das regras está em permanente transformação, atribuindo-se ao ju e não d e
sis
ticer d edutivo , esta
ria se nd o
f chado, ax iomá é e permanece uma
rista a tarefa de colaborar com o legisla dor e co m o juiz na obra de sistema e problemático, pa ra o qual o direito
cria ção do direito. 71 A co ncepção hoj e domi nante nos meio s doutri p roblemas .
pensam sen1iço de uma ética na solução de
ento
s ão o s valor
es, os princípios,
nários é a de sis te ma aberto , aplicável ao Código Civil b rasileiro. t écnica a um sistema jurídico
Os Códigos são, assim, a representação mais tangível da s istema Elern e n t o s de
as categ o
rias doutrinárias e a
s ins titu tos, os conceito s,
as norma , o normas jurí-
ticidade do direi to.72 s
ia. P ara Fr_iedma ':,76
são as est ruturas e as
Considerar-se o direito sob o prisma de siste ma oferec e vanta jurispru d ê n c
manente rn teraçao.
gen . Facili ta o conhecimento e a realização , pela apli cação do s con
s dicas, em per
c ei tos, das regras gerais; permite superar a tradicional distinção en
tre o aspecto morfológ ic o das coisas e sua própr ia dinâmica; e per 16. O rnétodo adotado
mite uma análise interdisciplinar do fenômeno social, consideran
tad o na exp osiçã
o da matéria, segue- se,
do as relações existentes entre os diverso s sistemas sociais - o polí Quanto ao mét o do ad o
l isa dos pon-
per spectiva da relação
jurídica, q ue se ana
tico , o econômi co, o jurídico, o cu ltural etc. - e confere ai nda uma neste l i vro, a
c erta segurança pela pre visibilidade dos efe itos jurídicos decorren
tes das hipóteses de fato contidas nas disposições normativa s, nos
no Direito Civil, p. 1.2
60. À concepção do direi
artig os de lei. 73 E ai nda, a val i dade da no rma jurídica sig nifi ca a 74 Menezes Cordeiro. Da
Boa-Fé
s e a do direito com o
p roble
o pcnsam nl s st emátic o , opõ e" mátic o
to como sistema,
o i
a "sis tema ticidade axio
u e
pertinência da norma a deter minado siste ma. má tico. D e um lado ,
ma, ou pens a men to prob le
eito como um co n j unt o ele
Conclu ind o, deve mos dizer que, para a co ncepção sistêmica do
dedutiv a"; d e outr o, a t
ópica , a concepçã o do d ir roblemas concretos , sem
direito, o fe nôm eno jurídico não se deve estudar apenas como nor topoi, juízos n ormativos elab orados
par a atender a p
ma, relação o u institu ição , as pectos que lhe são fundamentais, mas ática, p onto de vi sta
teo rizado e divulgado p or
co ncessões à un id a de sistem em que "não
Topih undJu,ispmdenz,
cuj o estudo unilateral apenas lhe fragmenta o e ntendimento. Deve Theo dor Viehweg na su a conhe cida obr a orresp ondente
eza lógico-dedutiva, c
apr eciar- se o direi to com uma visão global e compreensiva da tota só condena a dogmática jurídica de natur n ega cientificidad e à jurisprudên
à chamada jurispr udência conceituai, com e unidad e sistemática". Em crítica à
o
li dade qu e se fo rma co m as normas, as relações, as in stituições, in
sid rá- a care ce dora d
tegradas em um co ajunto unitário, coerente e dinâmico, que se pro ci a em gera l , por c on e l
Experiência, p. 135-139. A
concep
cessa sob a égide de val ores e pr incípio s fu nda mentais. c ncepçã o de Vie hweg cf. Re ale. O Direito como é a que vê o dir eito como um a
� h oje d ominante, entre esses dois extremos,
çao ncip a l
O sistema jurídico, embora apresentando características de uni urídicas apenas mas, e p 1;
unida de sistemática formada não por n orm as j fun damentais e cons tit uintes,
s
dade, pleni tude e coerência, não pode ser considerad o, toda via , mente, por norm as, valores e princípios j urídico nção sistemática, exigida p elo
pro duto de puras conexões lógicas, deduzidas de princípi os funda como pr oduto da relação dialétic " nt re a in te so
ca, imp osta pela realidade nti
a e
me ntais harmonicamente disposto s, de modo estático e fec hado. ulad d r m, e a expe riência pr oblemáti ica q c
P? s � o a o de
i dade aberta
e d inâm ue o
Deve ser conc ebido com o uma t otalidade social e dinâmica , sufi- ci al · "O s istema ju rí dic o será assi m um a ent
nheira Neves. Os I
a nstitutos
t i". C fr . Cast
nuamente se enriquece e se reconsti u
E gisch.
ais, p. 248/257; Karl n
d� � ssentos e a FunçãojtLrídica cios Supremos Tribun
Emf11hrung indas juristische Denhen, 3, p. 223 ss.
.
71 N orbeno B obbi o. Dalla strnttum alla funzioni.Nuovi studi di teoria dei dirillo, Albert Cals amiglia . /ntr<>-
75 �ntonio Paim. Problemática do Ctilturalismo, p. 11;
p. 48.
duccz6 n a la CienciaJwidica, p. 115.
72 Kerc hov e e Ost, p. 11.
76 W. Friedman. Théorie génerale du droit, p. 55.
73 Ori anne, p. 25.
u u1re1to. tstrutura. i-unçoes·. i-u11ua1mmw. �J
tos de vista estrutural,
tnnura, estudam-se funcional , axiológ
os seus el ementos, ico e histór ico. Na
sua es
ou conteúdo e o obje
to. Também a sua
a saber: os suj
eitos, o vínculo Na época moderna, o direito natural desenvolve-se sob o nome
Correspond e essa mat causa, os fatos juríd uralismo (Grotius e Pufendorf), sendo visto como "expres-
éria à Parte Geral icos. de ·usnat
cando-se com a aplic do Código Civil, _ Jde princípios superiores Ligados à natureza racional e ·social do
ação dos seus pti
ncípios, quando cabí
exemplifi 5ªº "1s quais·se po de ded uzir
· um sistema
· d e regrasJun
' .
d 1cas.
diversos ramos da Par
te Especia l (o direi vel, aos h mem , dos
tos reais, o direito to das obrigações, : éculo XVII�, por infl�ência do Ilun�inismo79, torna�se a expres-
da família e o direito os direi N s .
o no direito, denommando-se, por isso mesmo,
adotada é, porta nto,
a de visualizar o
das sucess ões). A per
spectiva sa-0 do raci.onahsm
so
riência global siste direito civil como u i usracionalismo.
mática, pela coerên m a expe
agrupadas em inst
itutos, e estes em
cia lógica de suas
normas, A questão principal que o direito natural suscita é o da sua pos-
relação ao direito positivo, que o deve respei
um todo unitário,
porém dinâmico e
ramos codificados
, form ando sível superioridade em
Sua função seria legi
de contemporânea,
e em permanente
aberto aos desafios
da socieda tar, sob pena da desobediência dos cidadãos.
temas: o político, o interação com os timar ,o poder do legislador, a ele se recorrendo, também, no pro
econômico e o soci demais sis as.
al. cesso de deter mina ção das norm
Contrapondo-se ao jusnaturalismo, o positivismo jurídico afirma
17. Ofundamento e a não,existir outro direito que não seja o positivo. Defende, portanto,
justificação do direito.
positivismo jurídico jusnaturalismo e a sua exclusividade.
O positivismo jurídico nascetf da intenção de converter-se o di
Tem a de relevante reito em autêntica ciência, com as mesmas características das ciên
interesse par a o juri
justificação do direi sta é o do fundament cias da natureza: permanência, certeza, universalidade, donde a
to, isto é, a sua fon oe
sua obrigatoriedade te primeira e razão
de ser da questão central do método, resolvida com a adoção do modelo lógi-
. A esse respeito
ções filosóficas: o con
jusnaturalismo e o jJosi frontam-se duas concep
cimento é útil par tivisrno jurídico, ct!_jo
a a compreensão conhe
gênese, estr utura e do fenômeno jur homens da Revolução Francesa (Declaração dos Direitos do Homem) e, no
realização ..Seu pon ídico, na sua
histórica entre o dire to de partida é a século XX, entre outras manifestações, o catolicismo social e o socialismo hu
ito natural e o direi distinção manista. Cfr. Gérard Cornu. Droit civil. Introduction, p. 93; Guido Fassõ. Il di1itto
O direito natural é to positivo.
o coajunto de pri natura/e.
nentes atribuídos à ncípios essenciais e
Natureza (na anti perma C. Massimo Bianca. Diiitto civile, 1, p. 19.
gu idade greco-rom ana)
78
(na Idade Média), , a Deus
ou à razã o hum ana Iluminismo, ou llusu·açào, ou Filosofia das luzes, foi a filosofia política, o
viriam de fundament (na época modern 79
o e legitimação ao a), que ser estilo de pensamento que, no século XVIII, defendeu a liberdade de pensamen
do por uma vontad direito positiv o, o
e humana.77 Rec direito cria to e a reforma social e política, contestando a tradição e a autoridade. Lutava
direitos e defende a onhece a existên cia pelo progresso e pelo primado da razão em todos os campos da experiência
sua superioridade desses dois
quanto ao positivo. humana. Cfr. Francisco José Calazans Falcon. Iluminismo, p. 8 ss.; Ernest Cassi
rer. A Filosofia do Iluminismo, em que se afirma que "A filosofia do Iluminismo
77 A primeira referência vinculou-se, primeiro, à idéia de que devem existir normas jurídicas absolutas e
das leis não escritas que à idéia do direito natural é encontrad universalmente obrigatórias e imutáveis", p. 327; Franz Vi'ieacker. História do
an
resistência consciente doSófocles p õe na boca de Antíg ona. O te a inv ocação Direito Privado Moderno, p. 353 ss.
cida dão às leis iníquas ma da peça é a
vido pelos pensadores 80 Jusracionalismo é o nome que se dá, na história do pensamento jurídico, ao
gregos, principalmente do Estado, tema esse desenvol
divulgado em Roma, pass os estóicos, Cttio pen direito natural dos séculos >..'VII e XVIII que, sob a influência da razão científi
idades média e mode ando ao cristianismo, à filosofia e à teo samento foi ca, e reunindo grandes juristas e pensadores (Hugo Grotius, Samuel Pufendorf,
rna. O direito natural logia moral das l'homas Hobbes, Baruch Espinosa, Christian Thomasius, Cristian Wolff), supe
gregos (Platão e Aristó
teles),jurisconsultos e foi assim cultivado por filósofos raram a ciência da exegese e do comentário ele textos, próprios do pensamento
no, Cícero), teólogos políticos romanos
cató
do direito nat ural e do licos (São Tomás de Aquino), os me (Pa ulo, U!pia esc olástico, e libertaram o direito de sua submissão às fontes romanas, abrindo
mbros da Escola
Pufendorf, Thomasiu direito das gen tes, nos séc ulos XVI e lhe o caminho para a construção sistemática. De sua ligação com o Iluminismo
s), filós ofos do sécu lo XVII (Grotius,
À'VIU (Voltaire, Mo
ntesquieu), os �urgiram os códigos modernos que, nos países europeus, foram verdadeiros
atos de transformação revolucionária". Cfr. Wieacker, p. 309
u u1re1to. t:strutura. tunçoes. runoamemo. q.;:,
co-dedutivo,herdado doju
sracionalismo,e do mo
ciências sociais,como a soc delo empírico das considera que o direito
iologia. 8 1 Gomo ideologia, o positivismo jurídico 85 prescindindo-se de qual
O positivismo jurídico ofe justo e deve ser obedeci do,
ele compreensão e conheci
rece,historicamente,
três perspectivas e vigor é
mento: como a/Jroxirnaçâ Jll con sidera ção sobre sua correspondência com o direito ideal.
uer
q O positivismo jurídico, muito desenvolvido nos séculos XIX e
to, como teoria do direito e co o ao estudo do direi
mo ideologia. 82 Distinguind
meira, o direito real do dir o,quanto à pri hoje limitações e insuficiências que atestam a sua
como valor, o direito que
eito ideal, o direito como
fato cio direito XX apresenta te. Essa crise refletiria a
é do direito que deveria
ser (devendo o ju c,ri.s; embora seja ainda a doutrina dominan
rista,na concepção positi modelo de ciência que o sustentav a", com a perda da
vista, preocupar-se apenas
com o primeiro), "qu�bra do
o positivismo defende um universa lidade do direito. Além da permanência da
a ciência positiva do direit
o à semelhança. certeza e da e como critério de
das ciências naturais, ten cionalista , como direito superior
do como objeto o própr
io direito positivo. corrente jusra
Como teoria, o positivism direito positivo, o positivismo enfrenta ainda os desa
o jurídico vê o direito co valoração do
junto de ordens ou coma mo um con jurídico- uma outra corrente filosófico:j urídica que
ndos, emanados do Estad fios do ,realisrno
sanção. Desse vínculo co o e providos de defende a existência de "um direito nascido espontane amente da
m o Estado (concepção que a
decorreriam algumas car estatal do direito) sociedade, pela atividade de seus membros, do decorreria
acterísticas: a) a coercitiv de sua função
pela possibilidade de rec iclade do direito, "revalorização do papel do juiz e a crescente admissão
urso à coação física; b)
das normas jurídicas no a imperatividade criadora do direito".
86
sentido de estabelecerem
dos; c) a supremacia da lei ordens, coman Outro fator de enfraquecimentd/ ou superação do positivismo
sobre as outras fontes do
me,jurisprudência, princ
ípios gerais); d) a conside
direito (costu s,eria a importância crescente dos princípios jurídicos. Segundo
como sistema de normas, ração do direito Dworkin,o ordenamento compõe-se não só de normas,como defen
pleno, coerente,sem lac
deração da atividade do jui unas; e) a consi de o positivismo, mas também de piincípios e diretrizes,valores de
z como essencialmente lóg natureza moral ou prática que orientam comportamentos e a pró
jurídica como uma dogm ica,e a ciência
ática83 ou uma exegese. 84 pria realização do direito. 87 Este jurista considera o modelo positi
vista estritamente normativo e também falsa a tese da separação en
81 Bobbio, apud De Lucas tre direito e moral, pois a prática demonstra ser o raciocínio jurídi
, 30.
82 Norberto Bobbio, O Pos co dependente, em muitos casos, do raciocínio moral. Também se
itivismo Juridico, p. 133-13
g ia como "um conjunto de 4. Entende-se aqui ideolo
afirma ser o positivismo insuficiente e perigoso. Insuficiente porque
idéias e de valores respei
tendo como função orient
ar os comportamentos po
tantes à ordem pública e . identifica o direito com a lei do Estado,o que justifica a sua coativi
Stoppino. Ideologia, in Dic
ionári o de Política, p. 585
líticos coletivos"; Mario dade mas não explica o conteúdo da norma jurídica. Além disso,ver
direito, seria o conjunto
de valores e de regras que
. No campo específico do todo o direito nas regras postas pelo Estado leva ao método estreito
criação e a reali zação do dirigem, ou justificam, a da exegese,que se caracteriza,precisamente,pelo culto da lei,pela
dire i to.
83 Dogmática é termo qu
e se utiliza em duas ace identificação desta com o direito e pela interpretação como proces
sinônimo de ciência jurídi pções princ ipais: a) com so de pesquisa da vontade do legislador. 88 O positivismo seria tam-
ca, que estuda o dire i to o
legi timação, e também vigente, na sua aplicação
no seu processo de sistema e
como particular método tização e reconstrução; b)
ou estilo, o estilo sistemátic
Dogmatica giuridica, in Dig o. Cf . Ricardo GuasLi ni
r
esto delle D iscipline Pri vat . tério dos juízes é de julgar de acordo com a lei e não de julgar a lei", Toullier,
Reale. Filosofia do Direito, 2 istiche, VII, p. 27; Miguel
n 68; Enríque Zuleta Per aipud François Ost et Michel Van de Kerchove. Interprétation, p. 182. Cfr. p. 109,
Ciencia del Derecho, p. 11 eira. Paradigma Dogmatico
ss. y nota 7.
84 Bobbio. Il problema del
positivismo giuridico, p. 45. 85 Cristophe Grzegorczyk. Le positivisme juridique, p. 27.
um movimento (Escola da Dá-se o nome de Exegese
Exegese) ou modelo de int a
pelo direito francês, nos erpretação desenvolvido 86 De Lucas, p. 33.
séculos XIX e XX, "cuja
o direito contém-se inteir tese fundamental é a de 87 Ronald Dworkin. Talking Rights Seriously, p. 72. As teo1;as de Kelsen e Hart
amente na lei escrita, bas que
vontade do legislador". É tando ao jurista descobrir '.·eduzem os elementos do sistema jurídico às regras ou normas. Outros juristas
o postulado da plenitude a
também, por uma concep da lei escrita. Caracteriza- incluem, além das normas, os institutos, os conceitos, os princípios, os valores.
ção rígi da da separação dos se,
do legislador. Este não dev poderes e da soberania Cfr. Kerchove, p. 49.
e ser juiz, e o jui z não dev
e ser legislador. "O minis- 88 Manuel Atienza. El Sentido del Derecho, p. 234.
UllUU"IVIU.V•
rul1'i( VG.,, 1
U u1reno. CS\IULUli1..
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utrinárias, p od er-se -ia dizer que: a) qua nto ao conceito de dire i d e pl e da ordemJundoca: hoJC s.up doJ unsta, vmculado a teona
ud
plenit ositivista, a formaçao te cn1ca i nde -
do
to, o jusnaturalismo é dualista, admitindo a e xistência e o pri mado ç ãop um e nsin o sis t e
mátic o-concei tua i,
c l v a estudante .
do direito natural sobr e o positivo, p elo que este , para existi r e ser �rnt ifi c a, que e a
mação prática do
er ior à for dico,são
válid o, de ve serjusto , sob pena de poder ser desob edecid o; o j usna t e e a n t p ositivismo jurí
peoden as concepções,jusnaturalisrno ue ap ontam pa .-a a sua
Cl e
turalism o defende, cons eqücnt em ente, uma concepção val orativa, j\rnbas visão crítica, q
o de p roíunda re
ontológica e ética do direito, enquanto o positivismo t em de sse u ma boje o bj e t
concepção avalor ativa, empírica e técnica; b) quanto às fonte s do o.
superaçã
direito, o jusnaturalismo defe nde o recu rso a fontes suprapo sitivas,
do caso
c omo os princípios, o costume, a e qüidade, enquanto o positivism o da real izaç ão do direito. A decisão jttsta
ogia
limita as fontes ao dire ito p ositivo; c) quanto ao método, o j usnatu 18. A metodol
ralismo defe nde um critério tel eológico e prudencial na realização concreto
�/ do grego meta +
odos, significa o
do di reito, visa nd o o j ust o concreto, isto é, a decisã o jus ta do ca so
Método, do latim, · segue p ara atingir determinada c oisa. N
m et hod tts, o
específi co, enquanto o positivismo segue a orientação empirista, c m inh o q ue se inv esti gação
nto
modo e o a, é um "procedime
a de
considera ndo o juiz me ro aplicador das normas ao caso concreto, p esq uisa científic os válidos".
ca m p o da
a obte nção de
lta d
com m é-
u
segundo procedi mentos lógico-dedu tivos de subs unção90 • q ga r nte res
ordenado, ativo do que procede
ue a
Sã o manifestações da influência do jusracionalism o no direito us é ad jet iv o latino in dic
Methodic
modern o o proce sso de ra cionalização e siste matização do dire it o, tódicos
todo. só o "conjunto e
d procedimentos m e
de que resultaram os códigos e as constituições dos séculos XVIII e gia é não ta p rocedi-
Metodol o
bém a "análise filosófica
de is
XIX, e ainda, a preocupação com ajustiça e a igualdad e material, o cia" , m as tam
de uma ciên
reconhecimento de pri ncípios supra positivos, o c onceito e de fesa da-
mentos".9'1 a m etodologia e
studa as dive rsas ativi
dos direit os fundamentais, o desenvolvimento da responsabilid ade N o camp o d dir ito, a: rle
u rídicos ( 111,et.o
o e ia d a
ras e textos j
dolog
civil, a fu ndamentação de um dire ito geral da pers onalidade, a el a ção de g a
des de: l) elabo omp
re
dir ei to, que c
ra ree nde
boraçã o de categorias de natureza técnico:j ur ídica, como a de s�j ei co st uçã o cie ntífica do
de legislar); 2) n r
itos e sistemas (metod
ologia d a ciênc ia
to de direito, de declaração de vontad e, de negócio jurídico, etc. 91 ncípi os,conc e ue é justo em
elaboração de pri determin and o o q
O p ositivismojur ídico, por sua vez, infl uiu na conce pção norma do direito); e 3) omo a deci
dire ito,
realização do direito c
real i zaçã o do
tiva do direit o, na separaçã o radical entre o ser e o dever ser, isto é, eto. En t nd e-se a i
cada caso conc plicação, mero p roced
e
uindo-se da a
r
ent re o direito e a moral; na compreensão do di reito como o orde cr ta, disti ng i as. A
são judicial con com as regras juríd
e c
a dos fatos
nam ento jurí dic o d e um Estado, recusando a existência do direito mento de conexão silogístic determinação do di reito estudaria,
ou
natural c omo legiti mad or desse o rdenam ento; na consid era ção da metodologia da realização q ue se de cide
m os casos j urídicos,
validade e eficácia das normasjurídi ca s,indepe nden temente do seu i n o m
portanto, os proced me t s co
95, dete nnina ndo-se o que
é justo .
conteúdo, etc. Do p ositivismo de corre ainda o raciocínio lógico de questões jurídicas c o nc re tas
dutivo na a plica ção do dir eito,ded uzindo-se as normasjurídi cas dos
conceitos e dos princípios da ciê nc ia jurídic a, sem recurso a valores
e xtrajuríclicos, considerando-s e que a a plicação do d ireit o le va, ne-
essa
92 Wieacker, p. 496. ervações críticas a
delta n orma giuridica, p. 48, com obs
93 Bobbio. Teo,ia
concepçào, p. 55 ss. .
89 Ciles Coubcaux, p. 23. de Filosofia, p. 640-641
94 Nicola Abbag nano. Dicionâ,io Prob lemas Funda111e11tais, p.
90 Mário Bigotte Chorão. Positivismo Jmidico, in Polis Enciclopedia Verbo da
a Nev es. Met odologia do Direito.
Sociedade e do Estado, vol. 1, p. J .422. 95 António Castanheir
18 e 26.
91 Wieacker, p. 707.
O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento. 49
Leva-se aq ui priorita
riamente em conta
é um pensamento jJrático, que
seu objetivo é a deci o jJensamentojuridico aJD- . de natureza privada. Isso teria levado à abert ura da ciên
teoria do direito civil a
tarefa, também prát
são concreta, cabendo â d entais
ou modelos j urídicos q ica, de propor diretiv ei. a jurí dica a outras ciências do espírito, como a hermenêutica98, a
u e proporcio
nem e justifiq u em a as Jinguagem99 e a teoria sociológica dos sistemas.'ºº Dessas
correta de problemas.9
6 resolução te ria da
b surge uma ciência jurídica marcada pelo pluralismo
O problema metodoló
gi co da real i zação do c �tri uições
direito ass ume, p ;má tico e metodológico, ciência ju rídica simultaneamente herme
tanto, dimensão relevant or t
e no pensamento êutica e analítico-sistemática.'º' Hermenêutica no sentido de buscar
pensamento está em jurídico, porque e
crise, s u perado que foi ste
con cein1al e posi t ivista o modelo s istem
ático, � compreensão do mundo histórico-cult u ral em q u e se desenvolve o
da época moderna (séc
dominante. ulo XIX), ainda hoj difeito, compreensão que só é possível por meio da comunicação e,
e teoria compreensiva é o mesmo qu e u ma teoria comu
Disso decorre uma nece por isso, uma
ssári a reflexão sobre o 'nicativa.102 O objetivo da hermenêutica jurídica é demonstrar que a
adequados à determinaç s procedimentos
ão do di reito, q u e, investigação do direito não é uma s ubsunção, de acordo com regras
tal di fe rença entre a partindo da fundame
a/Jlicação e a realização n lógico-formais fixadas em lei, mas sim um processo criativo, constru
renovação metodológi do direito, proceda a
ca qu e esta beleça no u m a tivo e concretizador da norma aplicável ao caso, que parte da com
a obtenção do direito vos procedimentos
correto. para preensão de q u e a lei não é unívoca e completa, que su a aplicação
Nas últimas décadas a nã0 é mera reprodução mecânifa. Para a moderna hermenêutica
teoria jurídi ca, princip
alemã, defende a ren almente de ori gem
ovação da metodologia jurídica, "as normas positivas são estrut uras lingüísticas abertas, ct�jo
sando superar os lim i j urídica moderna97,
tes do jusnaturalismo vi
referentes a um dire e do posi tivi smo, amb
ito q ue nos é previ os
crist ali zado em normas amente dado, formad 98 Hermenêutica é o estudo dos princípios metodológicos de interpretação e
, e c uja aplicação se o e
face da crescente co mostra insatisfatória e explic�ção. Webster Third New lnternational Dictiona,y, apud Richard E. Palmer.
mplexidade das relações m
Essa revisão metodo soci a is. Hermeneutics - lnterpretation Tlzeo1y in Schleiennache,� Dilthey . Heidegger and Cada-
lógica começo u com 111er, p. 16. No que diz respeito ao direito, "a hermenêutica jurídica apresenta-se
Viehweg, em 1953, o li vro ele Theodor
TójJica e jurisfJ1-udência, como uma teoria de compreensão histórica do direito e como uma filosofia
monstra ser a ciência com o q ual o autor
do direi to marcada de prática, no sentido de que o direito não é recondutível na sua integralidade a
mento, o pensamento por um estilo de pens uma autotidade legiferantc, mas é conformado pela vida, pela prática de sua
problemático, " uma a
que se orienta a partir técnica de raciocín aplicação". A interpretação jurídica tem um reconhecido papel criador, e o
de e em direção a prob io
um método j urídi lemas", o que exigiria pensamento jurídico é um pensamento orientado por problemas, não por nor
co diverso do até entã mas propriamente estabelecidas. Miguel Reale. Fontes e Modelos do Direito. Para
jurídico, adeq uado o usado pelo positivi
a outro ti po de pens smo um Novo Paradigma Hennenêutico, p. 108 ss.; Cfr . José Lamego. Hermenêutica e
temático. O então amento, o pensamento
chamad o pensamento sis ]urispnulência, p. 227 ss.; Nelson Saldanha. Filosofia do Direito, p. 191 ss.
são de que o instru tópico levou à comp
mento decisivo do mét reen 99 A teoria da linguagem é uma conccpçãojusfil':?sófica segundo a qual a teoria
sunção, mas sim a odo j urídico não é
retórica e o argumento. a su b do direito é a análise da linguagem dos juristas. E uma teoria dos textos jurídi
ral, como referência A par d isso, o direito cos, em sentido amplo. Também denominada de semiótica jurídica, seria o
legitimadora do direit nat u
ti tuído pelos valores o positivo, teria sido caminho para a superação da clássica dicotomia direito natural/direito positi
e princípios das Con su bs
impor tânci a
do texto constitu cio stit uições, sendo not vo. Aproveitando os estudos de semiótica, poderia dividir-se essa teoria cm três
nal para a garantia de ória a níveis: a pragmática, correspondente à criação do texto e, no direito, a uma teoria
di reitos fun- da decisãojU1idica; a semântica, dedicada ao significado da linguagem e, no direi
to, correspondente a uma teoria da dogmática ou da ciência jurídica; e a sintaxe,
96 Idem. Digesta, vol. que estuda as estruturas formais da linguagem, correspondente, no direito, a
2, p. 260; António
Civil Português, I, p. Menezes Cordeiro. Tra uma teoria da estrutura formal do direito. Cfr. Gregorio Robles. lntroduccion a la
23; Franz ,vieacker. tado de Direito
729. História do Direito Ptiva teo,ia del derecho, p. 155 ss.
do Moderno, p.
97 Luigi Mengoni. Il 100 Mengoni, p. 18.
metada della 1icerca civilist
privato, p. 11. ica, in Rivista criti
ca dei diritto IOJ Gregório Robles, El Pensamiento Jmidico Contemporáneo, p. 17.
102 Idem, ibidem.
:J 1
amemo.
- ............ """'
u Uireito. 1:strutura. tunçoes. tuno
"'" UUU':(<lU
constitutivas
e supe radas, por
insuficientes , pois não são
signifi ca do n ão s e deixa colher co mpleta men te senão em re la ção ao -se h oj c pç ão m eto_dológica
i ta�-se à sua a 1�li .
caç�o '. pela �on e
caso a decidi r, e, portanto, po r meio de um process o de transforma r i to, lim ca deix de ser m ra inter/1rela
d i
� terpreta çao JUnd1
e a e
qu l in
çã o da norma em regra concreta de decisão". A compreensão da do a realização do direito,1° a part
103 a a 8 ir
s gun i r c titu i r-se em ato de
no rma es tá co ndicio na da à espe cífi ca rela çã o com a si tu açã o de fato :, da le p a a on s
decidir. .
cas o concr eto a
a que a no rma deve ser aplicada . Além disso , reconhece-se o pa pel ça_o0 do texto le ga.l mas. do
ª - d epen · na sua 111te gral 'd
d e, I ad e , d e
0
, d rei to exist ente na o
cria dor da inte rpretaçã o jurídica e cons idera-s e o pensa mento jurí Enfim pe la vi da, pela prática de
o i
J gif er te, m as é co nform ado
di co como um "pensamento ori entado ao problem a". A par da her uxn pode to previamente
an
109 Não dev e considerar-se como obje
r e
çã . -
menêut ica, e como c on tr ibui çã o do pe nsa men Lo an glo-saxão, de
sua aplica tru i'do, mas um processo de construçao permanente .
o
senvo lve -se a teo ria analíLica que se debruça , sob re a ling uagem do
dado e cons movimento pós-positivista, pas
sa a o cupar um
direito pa ra inves Ligar sua estrutur a forma l. Essas duas co rrentes como efeito desse ma da de isã jud icial que, lido
ria do dire ito o te
c o
doutrinária s - hermenêutica e ana lítica - qu e sempre se opuse en ral eo jurídico,
lugar c
na t
i co do pensamento
t
ôro e c entral e paradigmát
ram, hoj e a pro ximam-se em produtiv a colaboração . O obje tivo da como "fe n no
a ju stifica ção r acio na
l".
luz da s ua motivação e de su
a na lítica é "produzir e nu nci ados evid entes so bre o direit o , por m e io é analisado à ito é u to m is d q
ar-se que a realiza ção do dire
m i a o ue
de aná li ses lógico-lin güí st icas, co m est ri ta separa ção entre moral e J?assa a consider q e jui z t bé m cria d ireito, não é
só a
dir eito" .1º'1 A lógica analítica, que tra balha com a idéia de sistema ismo, e
um simples silog
u o am
as palavras dá le i.
axiomát ico, fe chado, idéia com um ao jusra cionalismo e ao posit ivis boca que pronuncia a ciência da ação,
110 a
r i , ele ciê nci a no rmati va, passa
mo jurídico , é contra ba lança da p ela juri sgrudência tópica 105 que O d i e to
pretativa.
tr aba lha co m o mod e lo de sistema a berto , ao qu al é su bja ce nte a ciência prático-inter co atual,
1 6
o pensamento jurídi
idéia de que os critérios, pa ra se alcançar a decis ão j us ta, são ilimi Do exposto, pode concluir-se que div rsif icaç ão da
o o el evado grau de
comple xidade e e
tados e m núm ero. Aqui se e ncontram , também, as raízes da moder acompanhand v i dade
caracteriza-se por uma gran de ar e
na teoria da argume ntaçã o.
1 07
Essas correntes, por s ua ve z, cons id e- sociedade co ntemporânea, o, o que, se a t s a a i ea
alismo epis temológic
e t cr se
temática e um plu r do r to a tu
ismo, não faz pressupor a volta
di ei n
supera ção do positiv es e t i m su
o. Amba s as concepçõ
ar a
103 Mengoni, p. 20.
ral, pelo menos no sentido estrit
s
1983. Alexy parte concretamente ela teoria cio discurso racional, elaborada ba
sicamente por Jürgen Habermas, desenvolvendo a parLir dela a tese de que a
argumentação jurídica é um caso particular do discurso prático geral, que pre ógico da !nte,preJaçãojwidica,
108 Castanheira Neves. O i\ctual Problema Metodol
cede e fundamenta as decisões judiciais concretas (extrato ela nota dos traduto p. 11.
res Manuel ALienza e Isabel Espejo, à edição espanhola - Te01in de la A1gw11e11- l09 Lamego, p. 282.
tación Jurídica, Madrid, Centro ele Estudios Constitucionales, 1989). Cfr. No
direito brasileiro, Tércio Ferraz Sampaio. Direito. Retórica. Comunicação. 110 Kaufmann, p. 360.
-�-..,
se com ind
ícios como prova de 10
quanto o resultado dess a atividad e. 6 con ten ta r-
nfl to de in ter esses.
Diz:se , por i�so que "a
tin gu ir o ��- � . o ura de um
juiz possa � conseq uenc1 que � lei ou o mag istrad r
e
Em te rm os gerais, o raciocínio é a operaçã o pela qual se pa ssa a
presunção e
a
ecido" (CC, f a
ncês, art.
de uma coi sa conhe cida para outra desconh ecida,7 é um pr ocesso
o p pro v ar um d esconh
fato conhecid s�j a. São exemplos
ara
po r meio do qual de un s juízos ou proposições (ante cedent es , pre diz qu é o q ue é pr ováve l que
1351). O direito é o pai dos filhos de s
e ua
missas ), inferimos outro juízo (conclusão). Com o forma de pensa e q ue o ma rido
pre un çã o a c rença d c i a j lg ada
de que a u
nuptiae demonstranl); a de
s o s
mento , interessa à lógica formal ou analítica, qu e se ocupa das leis
mulh e r (pa ter is esl qu ern ; a d e q ue
que asseguram a correção formal de nossas operaçõe s in telect ua is, da d eira (res judicata
pro TJeritate habetitr)
é tida co m o ver está na p osse do
an d o o devedor
e interessa à lógica a/Jlicada, concreta, ou dialética, que est uda a arte
p g m nt o ou remi ssão, qu p
do diálogo, visand o o conve nciment o. Sua e xpressã o verbal é o ar houve a a e
6) ; a de q ue o dire ito
real pertence à ess oa
título (CC, rt . 32 4 e 38 eb do
de que o filho foi conc
a s i
registrado ; a
11
gument o. Quan do se trata do discurs o jurídico,8 cuja especificidade
em nome de quem está ); a ocorrência de mort
e
decorre da combina ção de elementos diversos, em que pre domi d c s m nt o (CC, art. 1.597
na const ânci
e
art. 6 ), ou de situação
a o a a º
nam a a rgumentação, a controvér sia , a persuas ão , deve usar-se s im em c de s ua ausên cia (CC,
de uma pessoa aso
lguém não ser encontr
ado até
plesmente raciocínio jwidico. ou no caso de a
em perigo d e vida, a rec i m cam
a guerra, quando desap
do e
O raciocínio é dedutivo quando se parte de uma verdade univer dois anos após o térmi no d º
, art. 7 ).
sal para descobr ir outra, singular. Por e xempl o, "Toda 11irtude é lou
panha ou feito prisioneiro (CC aq ueles que
tivismo jurídico, isto é,
vável, digna de 11alor. A justiça é uma virtude, jJelo que se conclui que é P ara os cultores do no rma e no rmas , con
lmente um conjunto d
consideram o direito essencia a, o raciocí
mbora obje to de crític
cepção ainda hoje dominante, e or meio de
a que se desenvolve p
3 Paul Orianne, in Xavier Dijon. lvléthodologiejuridique, p. VI. nio é uma atividade lógico-dedutiv egra de direit
o, a pre
qu pr em issa m aior é a r
,i Karl Engisch. Die ldee der Konlt1'elisiemng i11 Recht und Rechtswíssenschaft unserer u� silogis m o em e a
nclusão , a sentença do
üit, p. 177; Miguel Reale. O Projeto do Novo Código Civil, p. 12. fat c nc eto d a vida, e a co
missa menor é o o o r
fato ( um atropela
5 Gérnrd Cornu. Droit civil. lntroduction. Les person11es. Les bi ens, p. 85. a) v rif ica nd o- se determ inado
juiz. Por exempl : e ótese de
que corresponda à hip
o
6 Chaim Perelman. La Logicajuridica y la N11l'VO R.etórica, p. 9. mento, um acide nte , uma agr essão),
7 Jaime M. Mans Puigarnau. Lógica parajuristas, p. 78.
8 Miguel Reale. Filosofia do Direito, p. 615. Atistóteles distinguia, no seu livro
Orga non, uns raciocínios analíticos e mmos dialéticos. Analíticos são aqueles 9 Puigarnau, p. 84.
ie générale et à la
/Jhilosoj)hie dti droit,
que partem de premissas necessárias ou verdadeiras e conduzem a conclusões IO Claude du Pasquier. Jntroduction à la theor
igualmente necessárias ou verdadeiras. Raciocínio analítico era o silogismo clás p. 1 81.
an. 252.
sico. Os raciocínios dialéticos não se destinavam a estabelecer demonstrações ll Lei 112 6.015, de 31 de dezembro de 1973,
científicas mas a guiar deliberações e controvérsias. Cfr. Perelman, p.10.
icos. 57
racioclnio jurídico. Os princípios juríd
···-· ---y-..v
A realização do direito. O
ato ilíci to (CC, arts. 186 e 187), b) surge uma con seqüência a utomá , n os pro b l ema s jurídi
cos, co nfiguram-se 1) um a
ssim , qu e
a real, por
tica, que é a o briga ção de reparar o dano (CC, art. 927). Esse es que ra.se a e fato (quaestio Jacli), um acontecime nto da vid
ma lógico configura o chama do racio cínio de s ubsu nçã o.
12
A reali qu es�O d ·
ac1ºdente, o descumpnme · ' rop ne
nto de um contrato , uma 111-
rnp l , um · d ade etc., e 2)
zação do direito s e r ia, ass im , o proc edime nt o p or me io do qua l os eJ'e ·
o
r co nJu · ga1· s, um desrespe1to a p
ã dev
a o dos que é a escolha da no rma jurí
e es
fatos da vi da liga m-se a uma r egra j urídica específica para a so lu ção fr ç d dir eito (quaestio iuris),
rna qu estã o que e c omo cfeúva
o e
a pr imeira, indag a-se
d o pro blema. O direi to realizar-se-ia quando co nec tado ao ca so e áv el ao c aso . N
ap l ), por meio de
do-se o s fato s (o fato concreto
ic
convertido em se nten ça. 13 �ca
te ac onte ceu, fixan m a história que
Nes sa mes ma perspectiva normati vista , confrontam-se duas con rnen or isso, que to do cas
o jurídi co é u
r l t o. Diz-se, p ista e nfim. 16 N a se
cepções a que se deve aqui referir, para melho r compree nsã o da mu um e a
gad , pr o motor, ao jui z, a o jur
se con
ta ao adv o o ao
a, e como
da nça que a metodologia jurídi ca hoje propõe. A piimeira, clássica, pr ocur a-se a � or
ma ade qua da à solução do problem
gun da,
pr ópr ia do formal ismo jurídi co , di stingue a criação do direito, que com co nteudo .
realizar o seu i va, não normati vista ,
desen volvida, ali ás,
pete ao poder Legislat ivo , da aplicação do direito, atribuída ao juiz. Esta Para ou tra per spect ca
rea lizar-se-ia por meio do si logismo judi ciário , pelo qual se passa da d e Commom Law, ine
xiste opo sição e ntre criação e apli
paí s , p
entre interpretação e aplica ção
nos es ro
norma gera l e a bstrata ao caso co nc reto, como já demo ns trado . Para
d d reito , como também d
ção i
realizaçã
gam em indi§.solúvel unidade. A
o 17 o o
a co ncepção tradic iona l, porta nt o, o traba lho do i ntérpre te consis ti
cessos que s e conju ces i t le tu l q ue, de mo do
r ia, assim, em um pr
o so n e c a
ria em tra nspo rta r para o caso parti cular a de cis ão que o dispositivo dir it c nsis ti ela
meio de uma interpretação criativa,
e o o
já co ntém em a bstra to, o que depe nderia de ve rifi ca r-se a c ircunstân dedutivo e indut ivo, e por se distin
14 ada à solução do pro blema, não
cia par a a qua l o legislad o r cr iou a no rma. Aplicar o dire it o seria, borasse a norma adequ de plic ar dire ito . O pro
c riar do ato
o
guindo, portanto , o ato de
a
a ssim , e ncaixa r o caso da vida rea l na hipótese le ga l ( Tatbestand, fat
só, e criador da norma jurídi c a para
o
tisjJecie), a previsão que a re gra con tém (qua lifi cação), do que logica cesso i nterpretativo seria um
mente decorre a co nse qüência jurídi ca. Tra nsporta-se, pa ra o caso caso concret o.
parti cular, a decisão que a bstra tam ente a norma contém, por meio
ão
de medidas que, cm co nj u nto, form am a técnica jurídica. 15 Conside- O silogismo de subsunção. Critica e suj;eraç
peração lógic a, o silogismo
Deve advertir-se, porém, que essa o
questões simples, em que
12 Larenz, p. 279, para quem subsunção é o "silogismo de dctenninação da de subsunção, pode funcio nar apenas nas ,
o e a questão de direi to
conseqüênciajurídica", que se traduz na "passagem mecânica, passiva, do fato facilmente se pode precisar a questão de fat exe mp , se
al. P o r
combinando-a s em um racio cínio de lógi c a form
lo
para a previsão nonnativa, de modo a imegrar a premissa menor do silogismo
judicifüfo"; Ludwig Enneccerus-Hans Carl Nipperdey. Allgemeiner Teil des Bürger e q e men id de cessa aos dezoito
o art. 52 do Código Civil dispõ u a or a
lichen Recllls, p. 191. Todavia, "a vida é tão complicada que não é possível, apenas
anos com pleto s, e Antônio comple tou
essa ida de, ele é, logicamen
pela subsunção, resolver todos os problemas que apareçam. Em duas situações o jurídico possa
a subsunção tornar-se-ia impossível: quando o legislador utilize expressões ge te, maior de idade. É raro, porém , que o r a ciocíni
demonstrações
rais, como boa-fé, bons cosrumes ou fundamento importante, e qllémdo a or conduzir-se, as sim, de mo do tão singelo, como na s
a real é muito
demjurídica compreenda, em uma área carecida de regulamentação, uma la matemáticas,'ª (se B é C e A é B, logo A é C). A vid
cuna", Philip Heck. Begriffsbildungm1d lnteressenjwisprudenz, apud Menezes Cor
deiro. Da Boa-Fé noDireito Civil, p. 360.
13 Larenz, p. 126. logie du droit, p. 605.
16 Diez-Picazo, p. 215. Para uma críúca à distinção questio facti - q uestio
iwis,
J 4 Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação doDireito, p. 6. ou o P blema
cfr. Castanheira Neves. Questão de Facto - Questão de Direi t o, O ro
15 Entende-se tradicionalmeme como técnica jurídica o conjumo de meios e
Metodológico da juridicidade.
de procedimentos que tornam possível a realização do direito em casos concre o
tos. As questões preliminares e fundamentais que enfrenta são: a interpretação, 17 Antonio Castanheira Neves. O Atital Problema Metod ológico da Jnte1pretaçã
a integração e a vigência temporal e espacial das normas jurídicas. Cfr. Paulo ]uridica, I, p. 345.
IV, p.
Nader, p. 261, e Garcia Maynez, lntroduccion alEstudio delDerech o, p. 317. Czaba l8 Moacyr Amaral Samos. Comentários ao Código Civil de Processo Civil, vol.
458. Binder, apud Larenz, p. 133;.Jacques Ghe stin et Gile s Gou beau x. Trai té de
Varga. Tecnique ju1idique in Dictionnaire enciclopédique de théorie et de socio-
...... ...,U..,\'QV
www A reanzaçao ao mreno. U'rac1oc1rnu 1u11u1i;u:-v:s 1-11111i;1µ,u:s 1u11u1i;u::.. .,.,
mais comple xa do q ue o direito
pode prev
específica, a chamada lógi ca dialética o u er, exigindo uma lógica
lógica da arg umentação
io dialético
que opõe ao pensamento siste 0 raciocín
mático, baseado na idéia de ,
s istema, elo raciocínio jurídico, este deixa ele
o pensamento pr oblemático,
q ue se desenvolve a partir de para a concepção dialética
mas específicos. Contesta-se, proble ples deduçã o silogísti ca para transfo rmar-se na busca de
de mero silogismo 19 demonstrat
assi m, q ue a sente nça seja a
conclusão se r urna sim l v m conta o valor da solução e sua conformida
ivo. a síntese que
:com O direito.24 Se ndo_ o argume°:t,o a expressão cio racioc!nio,
e e e
O raciocín i o ded utivo nasce u
com o posi tivismo, que ace
o aspecto si stemático e o pen ntuou ste por me io de um dialogo, uma arg umentaçao, o
samento axiomático-dedut ivo d senvolve-se e
to no raciocínio j udicial.20 "As
regras de direito seriam ded
do direi :e é próprio ela dialética, considerada esta como a "arte ele discor
25
dos princípi os gerais dos s i ste uz idas por problemas e contraposições". Raciocínios
mas jurídi cos e as decisões jud qer 0u arg umentar
seriam d ed uzidas das regras iciá rias a g uiar deliberações e controvérsias,
j urídicas por uma série de silo �ialétlicos são os que se dirigem
g smos científicas.26 Têm uma lógica espe
sucessi vos." Os abusos e os lim
ites da lóg i ca formal, denun aão a estabelecer demonstrações
i
ciados, e pela argumentação. Sua
porém, desde o começo do
século por Françoi s Geny 21 lev cífica, que se caracteriza pela controvérsia
aram à retórica, no se ntido de
tendência, hoje dominante, d
e ver no raciocín i o
jurídico um pro natureza é preponderantemente dialética ou
lógica ela
cesso da lógi ca dialética ou
da argumentação, em que a que procura o convencimento, como é próprio de uma
utilizada, não para demonstra lógi ca é ,27 e não ele uma lógica puramen te formal. Disso resulta
r, mas para convencer. A lóg persuasão
sempenha, assi m, importante ica de poder afirma r-se q e o raciocíni o jtkíclico "poss i uma lógica pró
papel na gênese da decisão j
u u
ridicos
O raciocínio jur ídico caracteriza-se, assim, por ser probl,emálico, princípios ju: mas também de
2. Os só de regras
no se ntid o de que se desenvolve em função de cas os concreto s, pr o stitui-se não
ilei r sistema jurídico
o direitoquberaex
o con
l ores supremo s do
s
blemas, que o jurista inté rprete eleve so lucio nar, ser prático, po rque p rim em os v a es e princípios
. cípios, an. 4'). Valor
e m função de comp ortam entos human os, axiológico, por funda men t od u ção ao CC, u-
', e Lei de ln interesse da doutri·naj
r
tar-se em valore s básico s do me io social e j urídi co, dialético (retóri \� art. J , por isso, o�j eto de cresce nte · d rn1 d ad �
arn-se to J Un'd' co da m_o e
co), e nã o de monstrativo (lógi co-formal), no sentido de que parte torn'ar ss diver sa�e�te do p_e��amen _ � c n siderava o d1-
at1v1 a,
s1t.1V1smo no nn
o
de "opiniões ger a lmente admi tidas", sendo o tra ba lh o do intérprete rídic
a, st
n cia do p o en-
muito mais de invenção do que d e demo nstração. 29 u e so b a influe
s te m a de normas
e estas co mo o seu elem
nas com o u m is
P ara c oncluir, deve assina lar-se que a tendên cia atua l, emb ora Çeit� ape ntal.
m e r in cípiosjurí
dicos são fontes
r econ he ça a imp or tância da lógic a formal, é para co mba ter " a c on to fund a
c m c ostumes , os p
am e xplícito s
Juntamente
o s
ue não se tor n
o
, n s entido de q
cepção m ecânica do sil ogis mo ", aceitando a contribu içã o da lógica s do d
t rada e unifor
i o o
ume é a prática reite
ire
dialética ou lógica de arg umentaçã o, que contes ta uma aplica ção e:ictralegai ju ídi c o s. O cost ra a convic
ados ateri al) que ge
ern enunci
r
tam en ( ele mento m
co mp
to lement o
rígida e inflexível das leis , emb or a respeitando a dupla e xigência do
me de um o juris et necessitatis" (e
or
g to i d a d e , a " opini
m processo
ção de sua obri esta nasce de u
direit o , uma d e or dem si st emática, que é a cria ção de uma ordem a r e
da le n o fato,de que
Dif re to o co stume
i
coerente e unitária, e outra de ordem pragmática , que é a busca de psicológico).
e
r ge m c rta e determinada, enquan
so luções ideolo gicam ente aceitáveis e socialment e justas.30 Isso legislativo ten
do e
forma, a lei
Também quanto à
o i
rt e imp revi sta. dir ei
tem origem inc nquanto o co stume é
e a
pode levar a verd adeir a revoluçã o metod ológic a no direito. Do pa t e xto escrito e
e c m
p ação , como ocorre , p
o
apresenta-se sem
r o or
ra digma da a plicaçã o , p róprio do pensamento jurídico da mo derni sua consolid
salv n c aso de
to não-escrito, comer ci a is.
o o
da de, qu e tinha co mo coor denad as , a norma co mo prius, e o direit o
o s usos recon
hecido s pelasjuntas é
co mo sistema d e normas de dutivam ente a plicáveis, passa -se ao p ara exe mp lo , c o m
o j u rídico , assim
com o o de direito ,
prin cípi ção
digm a jurisprudencia 1, da pós-mode rnidade, no qual o ponto de O conceito de admitir, de início , um
a defini
iad J!l nte comple xo p ara ões, por exem
partida do raciocínio jurídico é o caso, o problema concreto, e os dem as a e
que adm ite vária s ac epç
34 c eit
unitária. E, assim, (CR, ar t. 5 XXXII)
onc o 2
princípio s e as no rm as, o seu fu nda mento , e a d ecis ão co ncreta um a pr gra mát ica ou dir etriz, po r
plo, como nor ma urna o rdem jurídica,
o
1
a utô nom a constituição no rm ativa ,3 tudo is so a carac teriz ar o pen de v l r e s supre mos de q
como expressão a o
o mo regra jurí
dica ue
samento jurídico com o ra zã o prática, e o direito com o uma prática d (CR , P reâmbu lo), c
exemplo, a igu alda e
m atização de um
determinado setor de
à i te
interpretativ a cria tiva. Reabilit a -se, assim, a fil osofia prática , no ca m serve de fundame e da pessoa hum ana
nto s s
, pr ncíp io da dignidad
po do direito. direito, por exem p lo o i
35
Esse proces so de criação jur ídica orienta-se p or prin cípios e r e (CR, art. l2, 111) .
gras, sendo que os prime iros têm hoje especia l r e le vo no quadro d as
fontes do direito, o que ju stifi ca a cre scente imp ortância do racio ione, p. 405.
cínio jur ídi co e a necessida de de revis ão de sua conce pçã o tr ad i 32 Viola-Zaccaria, Dirilto e interpretaz na sua primei ra
mento s do Direito, obra com q ue, preensão
cional.32 ale. Fmu la
3!1 Cfr. Miguel R e ores par a a com
ortân cia do s val
ediçã o em 1940,já demon strava a imp í zes da sua obra consagradora, Teoria
ra
da validade do Direit o , e lançava as hing Rights
, R onald Dwo rkin, Ta o Direi
, d e 196 8. P or sua vez
Tridimensional do Direito stenta q ue
29 Hermann Petzo ld Pernia. Raâocíniojurí<lico, in Dicio nári o En ciclopédico de & Co. Ltd, Londres, su
Seriously, Lon dres, Gerald Duckworth ordenam en to s j urídi cos não podem
Teoria e de Sociologia do Direito, p. 658. Aristóteles distinguia o raciocínio to e a Moral não se separam, e que os havendo , ao lado das regras, princí
analítico ou lógico-form al ( silo gismo), q ue se destinav a a estabelecer demons as,
r�duzir-se a meras esu-uturas nor mativ cia de justiça", p. ?2 ss.
trações científic as, do raci ocínio dialético, dirigid o a orienta r deliberaçõ es e con se r obse rva dos c omo ex i gên
pios, st andards que d evem italiano,
trové rsias, persuadindo e c onvencendo p or meio do discu rso, apud Perelma n, cipi generali <li diritto , in N oví ssimo di gesto
p.10. 34 N orbe rto B obbio, Prin
vol. XIII, p. 887 ss. (Esser, p. 2). los Enun-
30 L ei de I n trodução ao Código Ch�I, art. 5!!. Ruiz Man e ro. Las Piez.a s del Derecho. Teoria de
35 Manuel Atienw-Juan
31 Castanheira N eves. 1\lletodologiajuridica. Problemas Fundamentais, p. 294·.
A----r·1tíOll4t.&'J''-'" ....... -··-·
..-· - ·-----�· ··· -•i·"-
rtamento ou de organiza
Os princípios diferem tam
,.
" mosai-
p edindo-o de
trnnsformar-se c m um
s m sp s"."'
dament
i
intérprete no caso de omissão do texto lcg l, e se constitue m, em
a 50 ai e
cisõ es judiciári as e arsa
recurso último quando o orden amento jurídico é incompleto, lacu. • fun ' l egais i nc oerente s e de de q uan do se
'º n uma fu nção metod ológ
ica
noso, não dispondo d a norm a juríd ica adequada ao caso mater
- �e te< bérn dizer, que têr . - 1 ·
,za ç - d as
reuiçao e rea
. ao
ial :Qode-se tarn nt ar o conh cc, mento, mterp fonte de
surgido. Com esse sent ido o an. 411 da Lei de In trodução ao Código para o rie e c on stituem em
n çã on< ol6g ica, quando s
Civil .51 u m• fu ol6gica, quando exprim
o em
""'';;.as· 4') , u ma [unção axi
O s chamados princípios ge rais do direito, acolhidos expressa am o di ,·eito p
e
CC, ar t ositivo
rupta e de boa-fé, por mais de 5 anos, de co nsiderável número rtância dos princípios j urídicos.
de . tegração e a con seqüente impo extenso, não
pessoas, e estas nela houverem reali zado , em conj unto ou separa •1 a eticidade é, porém, mais
da ª � fica do do princípio d
O s\.,jgn i lóg ico-formal típica do po-
mente, o bras e servi ços consid erad os pelo j u
iz de interes se social e a à crítica da sistematicidade
t n 1 n· o eco -
econômico relevante (CC, art.l.228, § 411 ). O se..1 h-" damenta, am · da, a crença de q. ue o equ·1'l'b ·
do
pri nc ípio da socialid fun
de fez também surgir um novo conceito de posse, a posse-traba a siUVI5 - 010. Ele
s ,
e a b as , · a de todo o d 1re1to ob ngac1ona1 ,""9
euc
·
lh o, os co a · ' · d b oa-f'e, no seu senti·do euco, ob- ' ·
no• JJl ico d oxima do pnn
ntr to e
pelo qual o prazo d e us ucapião d e um imóvel reduz-se de pr c1p10 a
15 para 0 que O
10 anos, se estabelecida no imóvel a moradia habit ual do poss
a
uidor,
jet v idade encontr am-se no Código
ou nele realizadas obras ou servi ços de
carácter produtivo (CC,
art. i ��alizações do pri ncípio da etic evem ser inter-
1238, parágrafo único). Outra aplicação desse princípio é a plo: "Art. 113. Os negócios jurídicos d
função Civil, por exem lug ar de ua celebração."
social do contrato (CC, art. 421), no sen me a boa-fé e os usos do
recados confor
s
tido de que este deve ter,
te ato ilícito o titular de um direito que, ao
no sistema do có digo, um papel ori entad
o para o bem comum e a pA.ft.187. Também come mente os limites impostos pelo seu fi m
de manifesta
justiça s ocial, não devendo prejudicar terceiros. Do mesmo m exercê-lo , exce
odo,
pela boa-fé ou pelos bons costumes."Art. 422.
as dispos içõ es pertinentes ao contrat o de adesão, segundo as
quais econômico ou social, na conclusão do
obri gado s a guardar, assim
deve adotar- se interpretação mais favorável à parte ade rente no cas Os contratantes são p incí pi de probidade e boa
cu ç�o, os
de cláusula ambígua ou contraditória, assim como a nulidade c contrato, como em sua exe
o r os
om e 'estabelece a le ã c omo defeito do
que se fulminam as cláusulas estipuladoras da renúncia antecipada fé."60 E ainda o art. 157 qu
s o
59 Reale, p. 9.
56 Reale, p. 8. 60 Reale. História úo Novo Código Civil, p. 37.
57 Miguel Reale. História do Novo Código Civil, p. 37. �l Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Rio de.Janeiro, 2001, Editora Ob-
58 Miguel Reale. O Projeto do Novo Código Civil, p. 8-9. Jel.lva, p. 789.
A realizaçao ao a1re1to. u rac1ocm10 1unmco. us µ11111.aµ,us 1u11u,w:.. ,,
gera is, a partir dos quais deve
o intérprete const r
cisão concreta e específica para o uir u norm a-de
caso em tela,62 consi ma .Aparece na Constituição 66 �a República Italiana (1947),65 na Lei
humano in concreto, circ unstan derando-se o ser 194?) , na Constituição da �epúblic� Po�tu
tracto, o que er a próprio cio
ciado, não o s�jeito
de direito in abs fundam e�tal Ale�ã � _
direito anterior. Isso const1t c1ona1s que nos sao, nessa mate na, mais proxi-
se g rande margem de criaç implica conceder. guesa,67 leis u
ão ao intérprete para de
maj urídica adequada ao cas terminar a nor. mas.
mente doutrina e prática, a
o concreto, influenciand
o-se reciproca Esse princípio exprime a convicção de que a pessoa humana é
revelar um processo de absoluto, não meio de realizar
direito, no sentido de reco jurisdicização do urn valor em si mesmo, intrínseco,
nhece1·-se, no j uiz, maior s. Na filosofia do direito apresenta-se como impe-
interesses alheio
68
cesso criativo do direito. pode r no pro
nidade h m na se
a humana, no qual
a co
siderando a dig
u
O direito alemão, com o qual nesta matéria o direito br asileiro
l d ord m jur ídica, que é a pesso s na Cons titu
i
fundamenta
e
n tais expresso
a
tem mais afinidade, conside ra a dig nid ad e da pes so a humana fun v s fun da m e
s subje do Código Civil.
baseiam os direito
ti o
rsonalidades
dame nto da orde m constituciona l, ass oci an do as noç ões de digni ir eitos da pe
88
li a e d
ção da Repúb c os
dade e de direitos fundame ntais. Além da profunda de pressão cau
sada pela Segund a Gue rra Mundial, manifesta-s e a influência da
filosofia kantiana, segundo a q ual a pe ss oa huma na deve sempre ser
t rat ada co mo fim, e não um meio, assim como também a infl u ên cia
6. A Aittonomia f1rivada
art iculares têm
de regu
da concepçã o cristã do direito nat ural. é p d er que os p rti
A autonomia pri vad a o o
relações de que pa
Pode-se assim rec onhecer qu e, n o direito alemão, como no bra u pró p a v ontade, as rí
de s ri
tiva discip lin
j
lar, pelo exercício
a u
o e a respec
a
sile iro, a dignid ad e da pessoa hum ana tem uma dup la na ture za, s c nte úd de
cipam, estabelecendo-lh es da liberd a
e o o
represent açõ
subjetiva e objetiva. Reves te-s e de um aspecto subjetivo como direito m s s i gni fi c ativas ional , n o
dica, É uma das bulo do constit uc
ai
que pode ser inv oca do por seu tit ula r para exigi r cio Est ado sua c , exp res s o no Preâm ) e na
como valor j r í di o
mica (CR, ar t. 170
ciativa econô
u
realização concre ta, e de um aspect o objetivo, como princípio fun be rdad e ini
princípio da li e d
dador da ordem jurídica que orienta terceiros a respeita rem a dig
liberdade cont ratu
al, ( CC, art . 421). vontade.
nid ade da pessoa. Quanto ao prim eiro aspect o, a dignidade da pes s e confunde
c om aitton omia da
ã o aquela ex
ica, enqu ant
ada n o
Autonomia priv
soa humana apresenta-se como direito subj etivo público89 que, sen çã subj tiva , psicológ
t oncreto e
o objetivo, c
e
Esta tem uma cono a o
do direito fundamental, domina toda a ordem jurídica alemã, im n d ir eit o , de m od
prime o poder da vo nta de ato j urí-
a causa do
o
pondo-se ao legislador, à administração e à Justiça, sendo constante t n m a d a vontade é
real. P or isso mesm o, a a u o o i
87 C. Labrussc-Riou, B. Mathieu et alii, "La vie humaine comme préjudice?'º, 90 Idem, p.164.
Le Monde, 24 de novembro de 2000.
91 ldem, p.169.
ss Lei Fundamenuil ele 23 de maio de 1949, an. J !1•
92 Idem, p.174.
S9 Charlotte, p. 161.
,.,
. u:> 11 111,i;,11,u., 1 u11u ,w"-
to. u rac1oc1mo 1u11u1i;u
- A realizaçao CIO e11re1
cia de incidê nci a
--····· ---yu v
o por excelên
-�-�- �---
l, c p
-----
e dir eit
o patrimo
s leis são de
natureza permissi-
am
d na
nia
dic o (CC, a rt. 185), e nqua nt o a au tonomia privada é a causa do 'r • ,as re gr as n t d
da vontade indivi
rincí pio e exercício
i i as
p vr
co
negócio jurídico (CC,art. 104), fonte principal d e obriga çõ es. �e s se perm t r l se p er·
ente ,por o dispositivos,
rt icul are s. Sã
i
não-cog
i i e m o
A au tonomia privad a é princípio funda ment al do sistem a de di inte ss pa
iplina d os aprouver, e
;;'�aJ na disc suj eitos disponham como lhes
re es sujJletivas,
reito privado,93 que se forma a partir do reconhecimento de um a ,preen-
âmbito pa rticu lar d e a tuação da pess oa, com eficácia norma tiva. itero
que os
r n a fal ta d e re
gu lamentação privad cidên
elas se
r ip in
Trata-se da projeçã o, no direito, do personalis m o ético , concepçào Jlluando a e gras coge
ntes tê m princ
o e
r
rec
As
al
s l n . dir os reais,
t
eventuai ia,sucess ões e
1hendo éria de famí l
as
axi ológi ca da pessoa com o centr o e desti natário da ordem j urídica
acu ei
m at o das
cia no
direito civ l,
i �«''.• pr inc i
pa l men:e, no camp
m
privada,94 sem o que a pessoa huma na,e mbora formalmente reves
i e
t v in nta de das
o as supl est açao de vo
en�u a nt c1a de mamf
c
tid a de titularidade jurídica , nada mais seria do que mero in stru
as
n
e i
ar a su pn r s
ações,p
u e
obrig
a a
mento a serviço da sociedade.95 do .
O princípio da autonomia privada tem,como press uposto,a li partes. é u m poder or
iginário e ilimita
priv d não rce
A au tonomia onhe ce e exe
berd ade individual, que, filoso fica me nte, é a p ossibilid ad e d e op al, que o rec
a
tat
a
í i
rdenamento j rescentes,com a p
ass agem
Deriva do o
ur d co es
ção,com o liberdade de faze r ou de n ão fazer,e so cio logicamente, fi x , l imites esses c
imites qu
e istencial.
se nos l onista ou ass
98
aus ência de condicioname ntos materiais e socia is. Do ponto de vista rv i
a
nte
sse
q/i
e
direito para o Estad rido , o direito patr
i
enc
jurídico, a libe rdade é o pode r d e pr aticar ou não, ao arbítrio do do Estado d e idê cia é, co m o acima re fe
d s
SLtjeito, todo a to não ordenado n em proibido po r lei, e, de modo Sua esfera de in civil que diz
respeito à disc
iplin
c n a a
a parte d dire t m
monial,aquel ca- se de modo
restri to em
i o
positivo, é o pod er que as pessoas têm de optar entre o exercíci o e Apli
o a
d p a. d
es econômi c em plo ,contra
tos
atividad essoas (por e x
esso
o nã o-exe rcíci o d e seus direitos subje tivos. 96 A autono mia ptivada
as a e
ir o de 200 7,
o
tema jurídico , como princípio aberto, no se ntido de qu e não se 2 ll.441, de 4 de jane
n d ivórcio
a pre sent a com o norma de direito , ma s como idéia diretriz ou jus ti advento da L ei
, p artilha,sepa
ração c onse nsual e
realização de in v tári
ficadora da co nfigur ação e fu nciona mento do próprio sistema ju rí
e n o
eco-
a a desindexação da
duz efeitos apenas entre as partes contrat antes ( res interalios acta ali is ç d 19 91, que estabelece regras par 1997 , q dis põe
inar
e
, de 20 de n ovembro de
o ue
nec nocet nec f>rodest). Tal princípio não é absolu to, sofre exceçã a Lei n 9.514
2
o, ia , d tit a l naçã
om ento I mobiliário e in
s ui a ie o
com o no caso de estipulação em favor de t erceiro (CC, art. 436)
,e f1 bre O Sistema d e Financiam 2 8.884, d e 11 de junho de 1994,
está hoje condici onad o pe la função socia l do co
ntrato (CC, art. de coi sa imóvel, da Lei n
421), segundo o que o contra to, pe la su a na tureza e importânc ;duciária enção e a repre ssã
o às infrações contra
a
ia, dis põ e sobre a p rev imp
qu e exem pl o de limit açõe
s ostas
pode ser efi caz em face de terceiros, eventualmente afetados. conômi ca. São ta mbém e anulabi
Finalmente, para os qu e vêem na vontade individual um p o ordem e lica as s nçõ d nu lidad e
io de ordem púb
a es e
der p in c íp d vícios de von-
pelo r
r os com deter mina o s
ju rfgen o, o negócio jurídico, seu instrumento, tem efi cácia no
rma p os c asos de cont at
lidad e ara
tiva, i sto é, a manife stação de vontade faz nascerem regras jur fo rma (CC, arts.138 e ss .).
que, ao lado das estabelecidas em lei, disciplinam as obrigações
ídicas tade ou de o as regras morais da s
o ciedade, as regras
nas O s bons costumes sã v e que se expressam
cidas desse negócio. As normas que nascem da declaração de v o rmam a mental idade de um po
o
nta mora is que fo da proibição de l eno
de são jurídicas, ao lado das que nascem do poder estatal, ou como o da lealdade contr atual,
dos em princípios M anifes tam- se na
c ostum es, o u dos princípios gerais do direito . "Qualitativament tos m atrimoniais, do jogo e tc.
e cínio, dos contra gerais, noções indetermi
não há diferença entre as distintas fontes normativas que integra a fó rmula de cláusulas
m ordem jurídica sob ada caso.
o complexo regulad or da relação jurídica concret variável, a preci�ar pelo juiz em c
a, ainda que se nadas de conteúdo
estabeleça um a hierarquia entre a norma proced ente de cada fon
te."1º1 E n o processo de revi são da teoria das fontes de direito, o
negócio jurídico, como expressã o da auton omia privada, é tido
7. A boa-fé
como "ato constitutivo de normatividade juríd ica", subordina do à
pio ético:jurídico, uma direti
lei mas não dela no rma tivamente derivad o. 102 Em face disso, as n or O princípio da boa-fé é um princí ção do direito.
o inté rprete na realiza
mas jurídica s que a lei estabe lece no campo da au tonomia privada, va bá sica e geral que orienta tód ica jurídica,
ia no c ampo da m
Isso dá-lhe significat iva importânc
e
que é por excelência o das obrigações, são em grande maioria, salvo
da ju risprudên a papel que
que reconhece a atividade criador a
ci e o
dis posição expressa em contrár io ou em virtu de de sua natu reza de
rídicos.
or dem pública ou de bons co stumes, disjJositivas
ou sitf1letivas. nela desempenham os princípios ju áu sulas
q e exprime p or meio de cl
É um princíp io normativo ue s
uz a superação do ositivis p
Os limites da autonomia j>rivada: ordem pública e bons costmnes gerais, cuja importância crescente trad
tema fecha do, em favor da
mo legali sta, com o seu model o de sis
las gerais são enunci ados
A autonomia priva da limita-se pela ordem pública e pelos bons " eticização" das relações jurídicas. Cláusu
e t erminad as a precisar
co stumes. A ordem pública como conjunto de n ormas que regulam jurídicos de conteúdo variável, noções ind i
e auxílio à prática jud
e protegem os interesses fundamentais da sociedad e e do E stado, e pelo juiz em cada caso. Têm uma função d g çã d
interpret çã e nt e ra o os
cia l, com o cr itéri o orie nt ador n a
o i
as que, no âmbito do di reito pri vado, est abelece
a
m as bases jurídica s
fundamenta is da ordem econômica, inte rvindo na econ omia, crian contratos, adjuvandi vel suplendi vel corr igendi, e também como limite
contrap osição ao princí
pio
do mecanismos de proteção ao consumidor e regulamentando de ao exercício dos direi tos subjetiv os, em
eu n dir it ro
da autonomia privada, à semelhanç a do que ocorr
o e o
terminad as es pé cies contra niais. São exemplos de limitações impos
e refor ç , up
mano, em que o ius tn·aetoriu,n teve a fina lidade d
ar s rir
tas pela ordem pública de proteção, em nosso direit o, as decorren
te s da Lei n2 8.245, de 18 de outu bro de 1991, que dispõe so bre a ou c or rigir o ius civile.
e lealdade, que impede
locação do s imóvei s urban os, da Lei nll 8.078, de 11 de setembro de Seu conteúdo compõe-se de um dever d
dever de coo
1990, sobre a proteção do c ons umidor, da Lei nº 8.177, de 1 2 de comportamentos desleais (sentido negativ o) e de um
d ever de lealda
peração entre os contraentes ( sentido p ositivo). Esse
a abst enção de
de remonta ao princípio romano da fides, impondo
101 Garcia Amigo, p. 215. todo o comportamento qu e p ossa tornar a exec
u ção do contrat o mais
do contrato.
102 Castanheira Neves, p. 1.566. difícil ou onerosa. Sua antítese é o dolo na execução
------------��------------···•• ..,..,.�-\'U.U
w A realização do direito. O raciocínio jurídico. Os princípios jurídicos. 85
Quanto ao âmbito de atu ação
, aplica-s e, principalment
campo contratual, na formação dos e, no
contratos (responsabilida Em seg undo lugar, o art. 422, agora em matéria cont ratua l, tam
pré-contratual - culpa in contrah
endo), no seu desenvolvime de b rn se baseia no princípio da boa-fé
' objetiva, ao dispor serem os
(abuso de direito) e na sua inexec nto tant es ob igados a guardar, n conclusão do contrato como
ução ( responsabilidade pós �ntra r a
tratual). É, portanto, no campo das -con e JJJ sua execução, os princípios d a probidade e da boa-fé, um valor
obrigações que tem particu
incidência. 103 lar dever de lealdade e correçã<;> no surgi
:tico que se exprime em um
O Código Civil atual deu ênfase e desenvolvi mento de uma relação contratual. E regra de
maior possibilidade de efic mento e
ao princípio d a boa-fé objetiva do ácia rtame nto que se funda na honestidade, na retidão, na leald a
que o Código de 1916. Pr compo
como norma interpretativo-int imei ro, impõe um dever de conduta não abusiva e razoável das
egrativa, no art. 113, segundo de, e que
os negócios jurídicos devem ser o qual partes cont ratantes em r elação ao conteúdo das respectivas presta
interpretados conforme a
os usos do lugar de sua celebr boa-fé e também em deveres cessórios de cuidado e seguran
ação. Isso constitui significativ ções. Implica a
a inova
ção do novo Código, que forma
liza, assim, expressamente, o ça, aviso e esclarecimento, informação e colaboração, segredo, pro
pio d a boa-fé do ponto de vist princí teção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da outr a parte.
a ético. Ao dispor que os neg
jurídicos devem ser i nterpretad óci0s A boa-fé objetiv a aplic a-se nos processos de fo rmação, interpre
os conforme a boa-fé e os uso
lugar de celebração, deve ent s do tação e execução dos negócios jurídicos, de modo ge ra l, mas com
ender-se que se refere à boa-fé
tido objetivo, como regra de no sen alcance, também, na atividade extranegocial, já que aos atos jurídi
comportamento. Ora, nesta cos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplica m-se, no que
reconhecem-se três funções, esp éci e
a interjJretativa, no sentido de couber, as disposições legais do negócio jurídico (CC, art.185).
cr i tério para se estabelecer o ser um
senti do e alcance d a norma, a Destin atários do princípio da boa-fé são os intérpretes da decla
tiva, no sentido de que se constit integra-
ui em princípio normat i vo a que ração de vontade, as mais das vezes os magistrados ch amados a re
recorre para preencher eventu se
ais lacunas, e ainda uma função solve r um conflito de interesses.
tadora de direitos subjetivos, pri lim i
ncipalmente no campo da auto
mia p ri vada. No caso do art.11 no
3 do Códi go Civil tem-se, porém
boa-fé objeti va imprópria, no , uma
sen�ido de que, sendo um p ri 8. A função social do contrato e da jJrojJriedade
normativo que se realiza por ncípio
meio da integração, é neste cas
cado como critério orientado o invo
r no processo de fixação do con Outro princípio do direito civil brasileiro é o que reconhece a
e sentido da declaração de von teúdo
tade 104 • Seria, a meu ver, um existência de uma função social nos dois institutos bás i cos do direito
pio com função interpretativa pri ncí
integrativa. Quanto aos usos do civil patrimonial, a propriedade e o contrato. Com as tranfor mações
a que se refere o mesmo dispos lugar
itivo legal, trata-se de
regras observa da,sociedade comtempo rânea, a idéia do social começa a prevalecer
das de modo uniforme, público
e constante pelas pessoas de sobre a do individual, leva ndo a uma intervenção crescente do Esta
mesma localidade, e por elas uma do no domínio econômico, que suscita dois novos temas, o d a função
consideradas juridicamente
rias para, na falta da lei , regula obr iga tó
rem determinados
negócios 1 º5• social e o do abuso do dir.eito. 106 Interessa-nos aqui o primeiro.
A referência à função social ou econômico-social de um princí
103 Judith Martins-Costa. A Boa
pio, um instituto, uma categoria jurídica, neste caso a autonomia
constante no direito ocident
-Fé no Direito Privado, p. 381 ss.
A boa-fé é uma privada e o seu inst rumento de realização, o negócio jurídico, signi
al, tendo sido acolhida nos seg fica a aproximação do direito com as dem ais ciências sociais, como
Código Civil f ancês, arts. 1.13
r uintes diplomas:
4 e 1.135; B.G.B. par. 242; Cód a sociologia, a economia, a ciência política, antropologia, em um
arts. 1.137. 1.366, 1.1375; Cód igo Civil italiano,
igo Civil português, art. 762; Cód pro cesso i nterdisciplinar de resposta às questões que a socied ade
brasileiro (hoje revogado nessa igo Comercial
parte), art. 131, I; Código Civil
113 e 422; Código de Proteção brasileiro, arts. contemporânea apresenta ao jurista, considerado não mais a "figura
e Defesa do Consumidor, art. 411
Processo Civil, an. 14, II. , III; Código de
tradicional de cultor do direito privado, ancorado aos dogmas das
104 José Luis de Los Mozos, El P1in
l 05 J. X. Carvalho de Mendon
cipio de la Buena Fé, p. 180 ss.
ça, Tratado de Direito Comercial Bra
sileiro, 173 ss.
-
l06 F rancesco Lucarelli. Diritti civili e istitttli fnivatislici, p. 208 e 210.
-- - -----
-
_, .............. '"''·" IIHfUUU'ti:tU"
w A realização do direito. U"racioclnio jurídico. us pnnc1p1os 1una1cos. li/
ge, assim, o concei to de função no direito, ou melhor, dos insti tutos �esenvolve, abrin
sociais sem desconsiderar os do indivíduo.
jurídicos, 108 inicialmente em matéria de propriedade e, depoi s, de realizarem os interesses
to dos fins básicos da propriedade,
contrato. Representa, assi m, a função econômico-social, a preocu Sistematicamente, atua no âmbi
principalmc;nte contratual, e, conseqü e n
pação com a eficácia social do instit uto, e, no caso partic ular da da garantia de liberdade,
E ainda, historicame nte, o recurso
autonomia privada, significa que o reconhecimento e o exercício temente, da afirmação da p essoa.
político:iurídica de se rea
dess e poder, ao realizar-se na promoção da livre circulação de bens à função social d emonstra a consciência
divers o do até então propos
e de pre stação d e serviços e na a uto-reg ulamentação das relações
lizarem os interesses públicos de modo
o, liberal e capitalista.
to pela ciência tradicional do di reito privad
disso decorre nt es, condicionam-se aos efeitos sociais que tal circula s cardeais
N este particular, pode-se dizer que " revoga um dos ponto
ção possa causar, tendo em vista o bem comum e a igualdade mate a estrutura
do sistema privatista, o direito subjetivo mode lado sobre
rial, idéia que "se desenvolve paralelamente à evolução do Estado da propriedade absoluta", o que poderia sugerir uma certa incom
moderno como ent e ou legislador raci onal". De tudo isso resulta patibilidade entre a idéia de função social e a própria nature za do
que a funcionalização de um princípio, norma, insti tuto ou direit0 direito subjetivo. Mas o que se assenta, é que a função social confi
impli ca, na sua positi vação normativa, o reconhecimento de limites gura-se como princípio superior ordenador da disciplina da pro
que o ordenamento jurídico, ou algum de seus princípi os vinculan- 'priedade e do contrato, legitimando a intervenção do Estado por
meio de normas excepcionais, operando ainda como critério de in
terpretação jurídica. A função social é, por tudo isso, um princípio
107 Castanheira Neves. O Direito como Alternativa Humana, p. 34. Para uma visão geral, um verdadeiro standard jurídico, uma diretiva mais ou menos
crítica do direito civil, utilizando categorias fundamentais do marxismo (como flexível, uma indicação programática que não colide nem torna ine
formação econômica e social, conflitos de classe etc.), e visando a constrnir uma ficazes os direitos su�j etivos, orientando-lhes o respectivo exercício
ciência jurídica própria do capitalismo contemporâneo, cf Orlando Gomes. na direção mais consentânea com o bem comum e a justiça social.
Transformações Gerais do Direito das Obrigações, e Novos Temas de Direito Civil; Orlan
do ele Carvalho. A Teoria Geral da RelaçiioJwidica; Vital Moreira. A Ordemjurídica -
do Capitalismo; Stefano Rodotà. ll di itto privato nella societá moderna; Pictro Bar 109 Galgano, p. 95. "Historicamente, o recurso à função social serve para desta
r
cellona. Dirilto f1rivato e società moderna; Francesco Galgano. Le istituzione dell'eco car uma dimensão segundo a qual o aumento da compressão dos poderes dos
nomia capitalistica; Francesco Galgano e Stefano Rodotà. Raf1porti economici; proprietários por efeito da inte1venção do Estado é acompanhado da convicção
Francesco Lucarelli, Diitto civile e istituti fnivatistici; Claudio Varrone. Ideologia e de que tal acontece pela necessidade de realizarem-se interesses públicos de
r
dogmatica nella teoria del negozio giuridico; Karl Renner. Gli istituti dei diritto fnivato; m�do diverso do tradicional. Conceil1talmente, revoga um dos eixos da dogmática
An dré:Jean Arn aud. Essai d 'anal)'se structurale du Code Civil /rançais e LesJuristes pri':'ada, o do direito subjeçivo, modelado precisamente sobre a estrutura da
face à la socielé', Michel Miaille. Uma Introduçiio Critica do Direitu, Michael Tigar e soc1edade absoluta. Ideologicamente, abre a discussão em torno da possibilidade
Madeleine R. Levy. O Direito e a Ascensiio do Capitalismo. de realização verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a
108 Karl Renner. Gli istituti del diritto p1ivato, p. 46. Propriedade privada dos bens." Stefano Rodotà. Rapporti economici, p. 112.
10 1un01co. us pnnc1p1m; 1unu11,;u:; .
0/:1
contrato, nos limites da le i, e cel ebrar co ntr atos diferentes dos pre ec n h e cimento do v ia
ed r o
t expresso da li mit a
ção funcional da autonom
vis tos no mesmo Código, completando-se esse com o art. 2802, que c
o
Reconh
o é o disposto no a
rt. 421 do Códi go Civil,
e im en o
fixa limites ao exercício da auto nomia privada, estabelecendo a nu vad dfreito brasileir
pri a no
x ercida nos limites da Junção
lidade do negócio jui-ídico contrário à ordem pública ou aos bo ns o qual a l i berda d exercer-se em
e de contratar será e
seg un esse poder só deve
i gnifica isso que
do
costumes . S
to.
ais do co ntrato, i sto
é, os q ue ultrapas
om os fins soci
do aon tra
c
soci al
Consagra da, assim, a função econômico-social desses institutos conso n ân c ordiais da
ivos das pa rtes, r
esp eitagos os v alores prim
ia
jurídicos e, implicitame nte, da autonomia privad a, tem -se que o bj t
sam 111, e le vando -se em conta o s e feitos que se
os o e
exercício deste poder juridico deve limitar-se, de modo geral, pela e d pr bid
boa-fé
ade
face de terceiros.
a o
ordem pública e pelos bons costumes e, em pa rticula r, pela utilida possam produzir em proprietário não tem apen
n ifica assim que o
as
de qu e pos sa ter também na consecução dos interess es gerai s da A fun ç c l ig que deve
o do seu direito,
everes no exercíci
ão so ia s
comunidade, com vistas ao desenvolvimento eco nômico e ao seu poderes, mas também d com m. C m tal s en ti
exi gências do bem
fazer-se de acordo com as
o
bem-estar social.
u
110 Bigotte Chorão,Justiça, p. 914. ll 1 Miguel Reale, O Projeto do Novo Código Civi� p. 71.
....... .
IUI\IV. \J._J ..,. "IVlt'"""" , ..............
...... vu.v VIVII - IIIU uuuçao w A'"Tea11.tayi:1u uv UII tHtu-;-u-1 O\.,IU'"'" IIV JUI
arbitral, quando as partes a elegem como critério de solução. sula geral, o que leva o i té p ete a
Configura-se aqui out ra cláu
n r r
esse princípio, quase todas no campo das obrigações. cam a per da do referido poder.
o conteúdo dos atos que justifi
, dispõe no art. 127 que ojuiz
O art. 413 dispõe que, n a cláusul a penal, a sanção deve ser redu O Código de Processo Civ il, todavi a o
vistos em lei.11 Dessa disp
4
zida eq uitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cum só decidirá por equidade nos casos pre se adm itiri a
brasileir , só
prid a em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente sição resulta evidente que, n o direit o
o o
n 5.869/73) é p ro
No campo da responsabilidade civil, o art. 944 dispõe que a in Ocorr e que o Código de Pro cesso Civil (Lei
2
o art. 22 do Códi
denização mede-se pela extensão do d ano e, no seu parágrafo úni duto de uma concepção formal e legalista (veja-se
espírito do novo
co, que, se ho uver excessiva desprop orção entre a gravidade da cul, go de Processo Civil) que não se coaduna com o
Phil ip Hec k, que "em cada
pa e o d ano, poderá o j uiz reduzir , equitativamente, a indenizaçã o. O Código Civil. E reconhecendo -se, com
teúd o glob al da ordem
parágrafo único do art. 953 dispõe que se o ofendido não puder decisão jurídica concreta pode atuar o con
esen t ndo o Código de
provar preju ízo m aterial, caberá ao juiz fixar, equitativarnente, o val or jurídica"116, é de compreender-se que, repr
a
jurí dico s histórica
.da indeniz açã o, na conformidade d as circunstâncias do caso. Recor Processo Civil e o novo Código Civil pensamentos
o lcance ou
re, aqui, o juiz, à eqüidade, que tem, como nas hipóteses dos artigos e filosoficamente diversos, também dive rso dever á ser a
mo
as partes p ara a so
lução do seu liúgio , co
ele ita pel n tão lhe é
processo de real izaçã o de seus preceitos jurídicos . O prim eir o, ad e ser sso a rbitral, q
uando e
eq wd e n os cas os de compromi
o
normativista, orienta-se para a aplicaçã o lógico-dedutiva das suas .
t ec
acon ecida uma funça- o sufJletiva. reito civil
nor masjurí di cas. O se gund o,jurisprudencialista, dis pondo de prin. h afirmar-se que, n o di
recon udo o que foi exposto, pode
ando a lei assim determi
nar
cípios, concei tos indeterminados e de clá usulas ger ais, orienta ndo pe t eqü idade: a ) qu
e à
o intérpre te para a decis ão jurídica de mo do pr oblemático-dialéti ro, rec orr e-s
o Código CiviI
nos arts. 41 3 (clá ula
us
b rasilei c m dispõ e de civil),
rt. 127), responsabilida
o o
co , prevê o recurso a critérios ético:iurídi cos que permitem chegar.
(cPC, a 9 (onerosidade excessiv a), 944 (
se à co ncreção j uríd ica, conferindo-se maior poder ao juiz para en
penal), 47 (valor da ind en
ização), 156 (estado de
único r . 953 romis•
onarcm (com�
do a t
contr ar a so lução mais justa ou equitativa117. arágrafº e ss im o con�enci
b) quando as pa n s � . em clausulas
De ve- se, t odavia, reco nhecer que a eqüidade continua sendo ;erigo); ua nd o o JUIZ tiv
er de dec1d1r com base
al) , c)q dc, do novo Có-
uma noção a mbígu a, senão equív oca, com que os juíz es se sent em
so arbitr f u d m e nto no princíp
i o da concretu
mais em baraça dos do que a uxiliados 118 , mas a sua admissibilidade m n a
ger ais e co
em do is im portante s cód ig os, o civil e o de pro cesso civil, dá vida e digo Ctvtl.
util ida de a esse co nceito a que his toricamente sempre se rec orre
quando e sg otado s se acha m os meios d e interpretação e de criação cípios
elação jurídica conforme, aos f>rin
do direito, em bor a rar íssimo seja o rec ur so a esse princípio n os tri 11. A inle1jJr
bunais bra si leiros.
r-se a interpret ação
jurídica como sendo a
nsid r
Pode hoje c elabora a norma
o e a
A referência à eqüidade n os referidos dispositiv os justifica as o, p elo qu al o jurista
n p át
atividade, o raci
ocí io r ic
questões que se leva ntam quanto à s ua natureza e função no Código
do problema conc reto.
C ivil brasileiro. adequada à solução os faz crescer a impor t
ânc ia do
mad d s p rincípios jurídic ssidade
Quanto à sua própri a natureza, a eqüidade é um princípio ético, O pr i o o
usa principal da nece
jurí dic co nstitui-se na ca itindo
um modelo ideal de j ustiça , um princípio inspirador do direi to que raci ocí nio o e
ia jurídica,' º p
2 e rm
s a trad icionai s da ciênc ele
de revisã d s e
nna jurídica funda-
tem
visa a realização da perfeita igua ldade material, u-ansforman do-se o o s nos
er que d te rminação da no dic .O
em m odelojurídi co a qu e re corre o órgão jurisdiciona l qua ndo em reconhec a e
os princípi os jurí os
ma, e t os quais, agora ,
fa ce de um conflito de interesses específico. Não é uma instância mentos do siste n re
mentos constit
utivo s e
to do p in p ios co mo funda
sistema do Código Civil,
cí
menor do direito, ao c ontráiio, constitu i- se em arquétip o axiológico reconh ecimen s r
ei o m o elementos do
normativos do di delo interpretativo, a
r t e co
que orienta a aplicação do direito de mod o a evit ar-se eventual in e de um novo mo
conduz então à poss bil dad
princípio signifi
i i
justiça ou desigua ldade decorrente da r igidez da fórm ula legal.
princípios. Aplicar u m
Quanto às funções que a eqüidade pode desempenhar, reconhe interpretação conforme o s esolve o caso em
ques
se na qual se r
ca formular urna regra com ba do dir t o , de
ce-se primeiro uma função bási ca e ge ral de naturez a inte1tJretativa, o, comum na ciência
ei
tão, modifi cando-se a convicçã da s apli
no sentido de adequar a re gra ao caso concreto, recorrendo aos on u·am definidas antes
ua
critérios d a igu a ldade e da proporciona lida de, de mod o a rea lizar que as regras jur ídicas já se enc a p escar a egra
efa do juiz seja limitada
r
não a jus tiça do caso concreto, m as o direito d o caso concreto1 19• cação e que, portanto, a t ar
Tem aind a uma função corretiva, no sentido de temperar o direito adaptada ao caso . ue pode ser sim
ultâ-
ção nfor me os princípios, q
A inter preta tanto, a passagem me
co
positivo, prin ci pa lmente, em matéria cont ra tual, e uma funçã o des, im plica, por
s mo da l da
nea com as ou 121 isto é, do sentido da norm a
tra i
quantificadora, quando se cons titui em u ma medida , uma qua ntifica o iur is,
todológica da rati legi s à rati e caso, os
próprio sist ema, nest
o
ção d os efeitos da aplicação da norma , como ocorre, por e xem plo,
no caso de se fixa rem os valores de uma indenização. P ode ainda a le�al ao sentido dos fundamentos do es as normas
dição entre est e
pnncípios j urídic os . O correndo conu-a