3921 de dicho cuerpo de normas penales.

La técnica legislativa es distinta en ambos

casos. El artículo 425 formula en términos generales y sin precisiones de conducta
típica los límites y alcances de lo que haya que entender por funcionario y servidor
público. En cambio los artículos 386 y 392 operan en el marco de la tipicidad de figuras
de concusión y de peculado respectivamente.
El artículo 425° descansa sobre un concepto estrictamente administrativo en su primer
nivel (“las que están comprendidos en la carrera administrativa”), luego es ampliado a
los que desempeñan cargos políticos o de confianza, los que ejercen funciones en
entidades u organismos del Estado mediante vínculo laboral o contractual con
independencia del régimen laboral en que se encuentren, los administradores y
depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, los
miembros de las fuerzas armadas y policiales, los demás indicados en la Constitución
y la Ley.
Por su parte, el artículo 386 transfiere la calidad de funcionario a los peritos, árbitros
y contadores particulares, tutores, curadores y albaceas tomando en cuenta los aportes
de dichos sujetos particulares en la configuración de los delitos de colusión desleal y
patrocinio ilegal; el artículo 392° hace lo mismo con administradores y custodios de
beneficencias, depositarios de dinero o bienes y toda persona o representante legal de
personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. Esta doble técnica demarca claramente la
especificidad de las aplicaciones de los Artículos 386° y 392° a diferencia de las
implicancias del artículo 425 que por su generalidad ofrece la posibilidad de ser
aplicados a un elenco más amplio de sujetos y. situaciones.
Al respecto, FIDEL ROJAS VARGAS2 opina que se ha incurrido en varias
contradicciones al efectuar una doble regulación punitiva (artículo 425.4 y artículo
392) de los administradores y depositarios de caudales (dinero, bienes) embargados,
esto es una norma general y una norma especial para un mismo supuesto, complicando
la existencia del depositario judicial en el marco del delito de apropiación ilícita
(artículo 190°).
El autor, resume que el concepto normativo de “funcionario público” utilizado en la
esfera penal excede los alcances de la definición efectuada en el ámbito administrativo
que sólo considera la elección y la designación por autoridad competente corno fuentes
de creación del mismo, existiendo en cambio en el derecho penal una tercera fuente
productora del funcionario público a efectos penales: la determinación de las normas
penales: 386°, 388°, 392° y 425° del Código Penal. Dispositivos que extienden
tipicidad y asignan la calidad de

1Artículo 392 CP. Extensión del Tipo. Está.n sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran
o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de
personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social.
2
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 40 edición. Editorial GRIJLEY EIRL,
pp.144-145.
funcionario a una serie de sujetos particulares en razón a su particular ubicación frente
al bien jurídico o en razón a los aportes para configurar la conducta típica de dichos
delitos funcionales.
I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario público en la Convención
Interamericana contra la Corrupción
La “Convención interamericana Contra la Corrupción” documento aprobado y firmado
por 23 países de América Latina el 29 de marzo de 1996 en el mareo de la Conferencia
Especializada Interamericana realizada en Caracas, aprobada por el Congreso Peruano
con fecha 05 de marzo de 1997 y ratificada el 21 de marzo de 1997 describe al
funcionario público en el artículo 1 en los siguientes términos: “Funcionario
público/Oficial gubernamental/Servidor público: Cualquier funcionario o empleado
del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o
electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado, en todos sus niveles jerárquicos “.
En esta definición descriptiva destacan 03 elementos:
a) El intento de homologar diferentes locuciones empleadas en las diversas naciones
latinoamericanas para comprender a los agentes públicos (funcionarios y empleados)
b) Incluir en el concepto a aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas o
electas para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o a su servicio.
c) Vincular y comprender todos los niveles jerárquicos en los que se hallen los
funcionarios.
El segundo ítem merece especial atención porque en él se está creando una nueva
clasificación de funcionario público distinta a la que existe en el derecho
Administrativo y al concepto penal extensivo de funcionario público que poseen la
mayoría de los códigos penales latinos. En virtud del artículo 1 de la Convención todas
aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas (nombradas) o electas para
desempeñar actividades o funciones a nombre o a servicio del Estado son, a los fines
de la Convención, funcionarios públicos. Tales fines no son otros que los intereses
conjuntos de los Estados miembros de la OEA en la lucha contra toda forma de
corrupción funcional.
Tal noción prescinde de la investidura y del ejercicio funcional de atribuciones, que
son inherentes a una concepción estricta o administrativa de funcionario público. Se
han adelantado las barreras penales de protección al bien jurídico “administración
pública” en grado considerable haciéndolas radicar en las fases de selección,
nombramiento o elección (según la fuente de origen del funcionario) que le son previas
a la existencia formal del funcionario público y
que en el caso de la selección constituye a juicio de Fidel Rojas una excesiva y
debatible normativización.
Con esta propuesta de definición jurídico-normativa propugnada por la Convención
Interamericana sumamos en 03 los conceptos jurídicos de funcionarios públicos:
1) El concepto estricto y administrativo, que exige título, incorporación y
ejercicio de función.
2) El concepto penal extensivo, que sobre la base de la noción administrativa
amplía el concepto a todos quienes participan en la actividad funcional y
3) Un concepto adelantado y de emprendimiento que sólo exige título
(nombramiento-elección) y la existencia de un acto administrativo (la
selección).
Sin embargo, la vigencia del concepto anticipado o adelantado de funcionario público
manejado por la Convención Interamericana contra la Corrupción se halla en un
entredicho con las definiciones sobre funcionario público elaboradas consensuada
mente, tras períodos de intenso debate por la Convención de las Naciones Unidas el
09 de diciembre de 2003 en la ciudad de Mérida (México) en donde en su artículo 2°
precisa que por “funcionario público” se entenderá: “1) toda persona que ocupe un
cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea
designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la
antigüedad de esa persona en el cargo; ji) toda otra persona que desempeñe una función
pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un
servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique
en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parre, iii) toda otra
persona definida como ‘funcionario público “en el derecho interno de un Estado Parte.
No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo ¡1
de la presente Convención, podrá entenderse por ‘funcionario público” toda persona
que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el
derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento
jurídico de ese Estado Parte, b) Por “funcionario público extranjero” se entenderá toda
persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país
extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública
para un país extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública y
e,) Por ‘funcionario de una organización internacional pública” se entenderá un
empleado público internacional o toda persona que tal organización haya autorizado a
actuar en su nombre “.
I.C.j Funcionario Público de Peculado
El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el
funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional
exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de
vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas
(caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
sí o para otro. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes, sin
poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de
peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones. Tampoco
puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el control de facto
o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la
administración pública.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial
asuma características o formalidades propias del sector privado, en la medida que el
patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las administraciones locales,
esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas en las cuales bajo
formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de
origen y naturaleza pública.
En esta misma línea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA3, quien al analizar el
artículo 387 del Código Penal advierte la vinculación funcional que debe unir al
funcionario o servidor público con los caudales o efectos que constituye el objeto
material: los caudales o efectos le deben estar confiados por razón de su cargo. Cuando
ello no es así el funcionario o servidor que se apropie de los caudales responderá como
cualquier particular por las figuras comunes de apropiación ilícita o hurto.
Por su parte CARLOS RODAS VERA4, apunta que la responsabilidad penal del
funcionario público no se fundamenta en la infracción de un deber especial extrapenal,
sino en la posición de dominio que ostenta el funcionario público frente a los bienes
jurídicos que se ven involucrados esencial u ocasionalmente con el ejercicio de sus
funciones y que en buena cuenta han sido puestos en manos del funcionario en virtud
de un acto de confianza por parte del propio Estado, confianza en que se desempeñará
correctamente en el ejercicio de sus funciones. Es precisamente esta posición de
dominio el fundamento material del delito de peculado.
Siendo así, el autor señala que las razones que justifican el delito de Peculado son: 1)
la defraudación de la confianza depositada en el funcionario para el desempeño de una
función pública, 2) el abuso de la posición de dominio que ostenta el funcionario sobre
los caudales en virtud de esa confianza pública y e) la producción de un perjuicio al
patrimonio en el contexto del desarrollo de la función pública encomendada.
Igualmente, EFRAIN MONTES FLORES, 5escribe que el sujeto activo es el
funcionario o servidor público que tiene una relación funcional (vinculación funcional)
con el caudal o efecto, cuya percepción, administración o custodia le

3
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. “La Ley N° 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la
Administración Pública”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. N°24. Junio 2011. pp.l3-27.
4
RODAS VERA, Carlos. “Consideraciones en torno al Delito de Peculado”. Revista Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima - Perú. pp.1 77-184.
5
MONTES FLORES, Efraini. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149.
son confiadas a él en razón de su cargo. Citando a Abanto Vásquez, dicho autor afirma
que la delimitación estricta del sujeto activo tiene su derivación de la interpretación
correcta del bien jurídico tutelado y que este solo se verá afectado cuando el
funcionario infrinja un deber especial que nace a raíz del cargo en el aparato estatal,
de ahí que estemos frente a un delito de infracción de deber. En la relación funcionarial
específica no solamente están incluidos los funcionarios de la burocracia estatal sino
que también pueden estar aquellos que se desempeñan en empresas estatales del
régimen privado, siempre y cuando sea parte de su labor percibir, administrar o
custodiar bienes del Estado.
FIDEL ROJAS VARGAS 6acota que en la perspectiva del ámbito de. Tutela del tipo
penal de Peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público contenida
en el artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que
reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo de
funcionario público, pues basta que se ‘halle desempeñando función pública y que
exista vinculación funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee en
cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla.
Finalmente, MANUEL ABANTO VASQUEZ acota que el tipo penal de Peculado
exige un funcionario público con competencia funcionarial específica.7
La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido
confiados al funcionario en razón de su cargo (relación funcionar/al especifica. No se
trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario
(entrega facultativa) o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra
circunstancia (por Ej. que se haya llegado a la tenencia por engaño, abuso, etc.), el
funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley. Esta exigencia
de “relación funcionarial específica” se debe a que el peculado es la “especial violación
de los deberes del cargo y únicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes
quede comprendida en la competencia propia de aquél”. Nada impide que la “relación
funcionarial” también exista para el sujeto que pese a que trabaja en el régimen laboral
privado hubiese sido contratado precisamente para “percibir, custodiar o administrar”
bienes públicos.

6
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 40 edición. Editorial GRIJLEY EIRL.
7
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal
Peruano. Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2° Edición. Abril 2003.
 CAPITULO II
LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD DE CAMBIO”

INTRODUCCIÓN:
Antes de ingresar a abordar el tema de la presente propuesta y a efectos de delimitar
correctamente el mareo metodológico de la presente investigación8, debemos reseñar
que toda investigación en el campo social, en general es un proceso destinado a obtener
el conocimiento científico acerca de la estructura, las transformaciones y los cambios
de realidad social, q5ue el hombre busca comprender, para llegar a la esencia del
conocimiento.9 Es por ello que se sostiene que “los seres humanos en su quehacer
constante se ponen en contacto con las cosas, los fenómenos y proceso de la naturaleza
y la sociedad, así como tratan de conocerse a sí mismos; por lo tanto pueden ser objeto
de conocimiento científico la naturaleza, la sociedad y el hombre, con sus múltiples
problemas y defectos”.
De lo anterior, queda claro que el hombre no puede conocer plenamente las cosas en
un solo acto, sino que el conocimiento es todo un proceso que va de lo conocido a lo
desconocido, lo que significa que la esencia del conocimiento se aprehende de manera
progresiva, paulatinamente; lo que equivale a decir que el conocimiento se mueve de
necesariamente de lo sensible a lo racional.
En base a ello, y teniendo en consideración que el tema en tratar es amplio si
recordamos históricamente el delito de Peculado proviene del griego Dellatínpecus
(ganado) y latus (hurto). Etimológicamente significa hurto de ganado. En Roma,
cuando el ganado era el bien más preciado junto a la tierra, servía de medio de cambio
comercial y definía el status socio-económico. El término fue juridizándose en la época
de la República para indicar hurto de cosas de valor, hasta llegar en la época del
Imperio a la noción del criminis peculatus o hurto de dinero y bienes públicos.
Tanto la legislación ateniense como la romana castigaron con severísirnas penas que
llegaban hasta la muerte. El hurto de los dineros del Estado. El Digesto, ya en las
postrimerías del Imperio, reconoció tres clases de peculado, por sustracción, retención
y uso. El Código extendió el criminis peculatus a los jueces que durante su
administración sustrajeron caudales públicos, ordenándose contra ellos la jj capital,
como para quienes les prestaron ayuda o a sabiendas recibieron de ellos las cantidades
sustraídas.
En el derecho penal romano se crearon así las figuras de peculado y la de malversación
que se extendieron por el mundo occidental, siendo recepcionadas

8
Caballero Romero, Alejandro E. Metodología de la Investigación Científica. Diseño con Hipótesis
explicativas. Editorial UDEGRAF S.A. Lima 1999. Pág. 37

9
ZELAYARAN DURAND, Mauro. Metodología de la Investigación Jurídica”. Ediciones Jurídicas. Lima
2002, pág. II
por el derecho medioeval con la Ley de las Siete Partidas, las ordenanzas francesas de
1620, 1690 y 1701, hasta llegar a los códigos penales de Francia de 1810, Alemania
de 1870 e Italia de 1889, códigos históricos que incluyeron en su sistemática penal los
modelos o paradigmas legislativos de peculado y malversación.
En cuanto al delito de Peculado, la posición que sostiene la teoría de la plurio
fensividad del peculado -tales son los casos de España y Perú- parte de considerar que
el objeto de tutela penal está constituido por específicos y valiosos intereses reunidos
o agrupados en el macro bien jurídico Administración Pública (deber de lealtad o de
función nacidos del cargo, deber de fidelidad del funcionario público concordantes con
la confianza depositada por la ciudadanía y protección de los intereses patrimoniales
de la administración pública). En la doctrina española ésta ha sido -en cierto modo lo
sigue siendo aún- la corriente mayoritaria, Es una posición que, como se aprecia, no
cae en planteamientos reduccionistas, pues destaca también los intereses patrimoniales
del Estado o de las administraciones públicas como objeto de tutela penal, un juego
dialéctico de intereses de carácter penal que serán enfatizados en la práctica
jurisprudencial, dando mayor realce a uno u otro según el despliegue de circunstancias.
No obstante, se observa actualmente una acusada tendencia con dos direcciones en el
contexto doctrinario español sobre el tema del bien jurídico: a) en primer término, a
enfatizar más los aspectos objetivos de lesión del patrimonio público que la simple
infracción de los deberes surgidos del cargo, siendo ambos componentes del delito de
peculado. Esto se confirma, entre otras razones, con el ingreso en la redacción del tipo
penal de un factor cuantitativo para agravar y para también atenuar el injusto penal de
dicho delito, como se observa, por ejemplo, en los párrafos segundo y tercero del
artículo 432 del Código Penal español; b) en segundo lugar, en el interés por superar
concepciones reputadas de tradicionales en tanto referencia al deber de fidelidad o
lealtad, postulando, en cambio, una acentuación de los criterios de corrección en el
funcionamiento de la administración pública.
Es necesario hacer mención de los modelos de Derecho Comparado Europeo y
Latinoamericano. Al respecto, el Código Penal Español de 1973 y el vigente de 1995
emplean el nomeniuris “malversación de caudales públicos” para comprender las
diversas formas de peculado, que los tratadistas españoles clasifican en: a) conductas
de apropiación dolosa y culposa (esta última ya no titulada en el Código de 1995); b)
conductas de distracción por aplicación a usos propios o ajenos y por destino oficial
diferente (propiamente malversación de fondos); y c) conductas de retención, en sus
dos modalidades: por no hacer un pago (delito de omisión propia) y por no hacer
entrega de una cosa puesto bajo custodia o administración del funcionario. El Código
Penal español vigente ha efectuado algunas reformulaciones con relación al derogado
de 1973. Así, se ha eliminado el delito culposo de malversación, se ha suprimido la
malversación de caudales por aplicación pública diferente de aquella a la que
estuvieren destinados (lo que es propiamente en nuestro país, el delito de malversación
de fondos), se han eliminado las modalidades de retención indebida de fondos y
la denegación de pagos, pero se ha mantenido la fórmula de peculado de uso, aunque
restringiéndola, o mejor aun reformulándola más técnicamente, en función a la
utilización de los caudales o efectos en fines ajenos a la función pública.
El Código Penal Italiano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo el nomeniuris
“peculato” contempla: a) el peculado por apropiación; b) peculado por uso
momentáneo y restitución inmediata; c) peculado mediante aprovechamiento del error
de otro; y d) la malversación con daño al Estado. Esta última variedad de peculado
castiga al particular que habiendo obtenido del Estado u otro ente público, o de la
Comunidad Europea, subvenciones o financiamientos para obras públicas les da un
destino distinto al previsto.
El Código Penal Argentino, como lo hace el español, emplea el nomen iuris
“malversación de fondos’ para comprender las siguientes figuras: a) aplicación
diferente de la destinada de los caudales o efectos; b) sustracción de caudales o efectos;
c) empleo en provecho propio o de tercero de trabajos o servicios pagados por la
administración pública; d) sustracción culposa de bienes por un tercero; e) demorar
injustificadamente pagos ordinarios; y f) rehusarse a entregar bienes o efectos
depositados o dados en custodia o administración.
En lo que respecta al concepto de “PATRIMONIO PÚBLICO” domina en la
actualidad, en la doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, española y
latinoamericana, una concepción amplia y funcional de lo que debe entenderse por
patrimonio público. Esta concepción funcional supera el significado estrictamente
económico para englobar genéricamente también a los documentos, distintivos y
símbolos estatales o privados bajo disponibilidad jurídica estatal, lo que permite
delimitar con mejor precisión el objeto de la tutela penal en los delitos de peculado,
donde lo funcional se concibe no tanto “por su cuantificación material, sino por su
subordinación a determinados fines de carácter económico social que vienen
impuestos jurídicamente” y que constituyen cometidos del Estado y en general de las
administraciones públicas.
Siguiendo dichos lineamientos es que trataremos de construir los tipos penales de
Peculado, examinando los múltiples problemas y defectos de la legislación penal
actual, tanto en su descripción típica y en la penalidad que fijan como sanción.
II.A ANTECEDENTES
El delito de Peculado en la Historia: ¿evolución o retroceso? El delito de Peculado en
el Derecho Comparado ¿modelos a seguir? ¿Nuestra realidad lo permite?
III.B SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
Fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el delito
de Peculado. En ese contexto, el Congreso de la República, centró su interés en
modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos
por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública10, entre ellos en la
SECCION III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artículos 3
87°, 388°, 389°, 3900, 391° y 392°), lo que se ha conseguido, con la modificación
realizada por la Ley N° 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, a los artículos 387°
(Peculado Doloso por comisión ahora también por Omisión- y Peculado Culposo) y
388° (Peculado por Uso, al cual se ha aíadido el elemento normativo
“independientemente del grado de afectación de la obra”), ajustando sus tipologías a
una más racional intervención criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las
penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar así una
más enfática tutela penal a los valores e intereses jurídicos protegidos, sin embargo,
esto no ha resuelto las múltiples interrogantes que aun persisten en torno a dichas
figuras penales.
Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernización del Derecho Penal
peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley N° 29703, de fecha 10
de Junio de 2011, acorde con los principios constitucionales y político criminales que
garanticen un no exceso e intromisión del derecho penal en esferas que no son de su
competencia, dado que vivimos en un Estado social y democrático de Derecho y son
inaceptables políticas intervencionistas, volviendo al derecho penal como mecanismo
de primera rallo, y entender la sociedad como un sistema autopolético, en aplicación
de un derecho penal del enemigo, cuando la evolución social, política y cultural exige
una vuelta a los principios liberales del Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si
contra la corrupción pero no mediante propuestas irracionales de la realidad que
generaría un precedente de flexibilización de garantías que podrían afectar
posteriormente los ciudadanos, sin perjuicio de establecer sanciones proporcionales.
III.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA
¿Por qué es necesario modificar los delitos de Peculado? ¿Cuáles serían los efectos
jurídicos y normativos del cambio? ¿Estos cambios servirán para proteger el
Patrimonio Público y combatir la infracción del deber, sin transgredir el principio de
Ultima Ratio que rige el Derecho Penal?
III.D JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA A INVESTIGAR
El Propósito de la presente investigación está debidamente justificado respecto a la
conveniencia, la relevancia social, implicancias prácticas, valor teórico y utilidad
metodológica.

10
En tanto, según su criterio la regulación legal peruana de los delitos de “infracción de deber” -
categorización conceptual propuesta por Claus Roxín, en 1983, y dominante en la actualidad-
presentaba una redacción legislativa que lo retrotraía al año 1991 (con excepción de la importante
reforma producida en los delitos de corrupción en el año 2004, a través de la ley 28355), inclusive
varios de sus artículos obedecían a la lógica de construcción legislativa del Código Penal de 1924, se
comprendió la necesidad que la política criminal del Estado centrara su preocupación en la
modernización de los tipos penales ( Extraído del DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y
DERECHOS HUMANOS recaído en e) Proyecto de Ley Nro. 4187/2010-PJ que propone modificar los
artículos 376°, 384°, 387°, 388°, 389°,400° y 401° del Código Penal, reforma de los delitos contra la
administración pública.)
(funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o
efectos) con el patrimonio público vincula inexorablemente la tipicidad del delito.
Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible
derivar autoría a quien carece de dicha estricta y específica vinculación, salvo que se
varíe sustancialmente el tipo de peculado.
Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las regulaciones
establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo la española, la que luego
de regular varias hipótesis de malversación apertura el tipo mediante el artículo 435
para señalar que “Las disposiciones de este capítulo (Capítulo VII de la Malversación)
son extensivas: 1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos de las Administraciones públicas”, con lo que permite articular
hipótesis de administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la
configuración de la tesis del funcionario material (cuestión pendiente).
Como atinadamente indica ABANTO11, entrar en posesión de los caudales o efectos
no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de peculado, “una simple
entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en el funcionario, o
derivada de la costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena” a la referenciada del
cargo. La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que se colige de la lectura
del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia,
mucho menos por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la
razoriabilidad abriendo las compuertas a la analogía in malam partem.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial
asuma características o formalidades propias del sector privado, en la medida que el
patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las administraciones locales;
esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas, en las cuales bajo
formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de
origen y naturaleza pública, se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores
del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si éstos son
funcionarios públicos desde una lectura administrativa, lo cual sin embargo no resulta
relevante para negar o discutir su interés para el derecho penal.12 El tema sin embargo
está lejos de haber concluido, pues presenta al análisis matidifíciles de responder desde
una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento del destino de los
caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en
el

11
ABANTO V ÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., la
ed., p. 288,

12
En un estudio reciente (RO.JAS V ARCAS, Fidel, “La interpretación teleológica: A propósito del
artículo 409 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 425 del Código Penal, la calidad
imputable de los funcionarios y servidores públicos de las empresas públicas”, en Diálogo con la
Jurisprudencia, Ao 6, N° 20, mayo, Lima, 2000, pp. 69-77) he analizado las dos líneas jurisprudenciales
existentes en la Corte Suprema de la República con relación a los funcionarios de empresas mixtas y
los delitos de manejo de fondos públicos.
entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la gestión
de dicha entidad comercial, industrial o. de servicios, vale decir, no es directamente el
interés general -contenido directo o indirecto de toda función pública- el que
referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente
puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva
globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las
sociedades de economía mixta no estaría necesariamente alejado de los fines
públicos.13
En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de
la noción penal de funcionario público contenida en el artículo 425 del Código Penal,
no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades
formales derivadas del concepto administrativo de funcionario público, pues basta que
se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional entre el
cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que
la norma contempla.
COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos que
configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387° Peculado por
Apropiación y Peculado por Utilización o uso y con la reciente modificatoria el
peculado por omisión.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) Existencia de una
relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) La percepción,
administración o custodia; e) Modalidades de comisión: apropiación o utilización en
cualquier forma; d) Destinatario, para sí o para otro; y e) objeto de la acción: los
caudales o efectos. Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar
donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es
formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de
los delitos patrimoniales de apoderamiento.
a) La relación funcional: “por razón de su cargo”
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es
presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de
apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión14 del sujeto activo en

13
Para la formación acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina española, véase ROCA
ACAPITO, Luís, El delito de Malversación de Caudales Públicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 131 y SS.
14
La relación que ha de tener el sujeto público con los caudales o efectos, como señala QUERALT
JIMÉNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesión aunque no ha de ser una disponibilidad
jurídica completa (Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, José María Bosch Editor, 1997,
p. 666).
virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta vinculación
funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, como indica correctamente
MANZINI15, a título de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de
estafa de existir engaño. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que
el peculado trasciende la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante
a los deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón
a su cargo pluriofensivo o uniofensivo1. Lo que explica que su inclusión se halle en el
capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública y
no en aquellos que lesionan el patrimonio.
La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe
basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o
normas jurídicas de menor jerarquía (reglamentos). Dicha posesión puede ser directa
o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o dada por asumida,
bastando solamente la facultad de disposición jurídica16 o disposición funcional. Es
interesante destacar que la norma peruana del peculado utiliza la frase “por razón de
cargo” y no “por razón o en razón de sus funciones”, conforme la fórmula española de
peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma
penal española la vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto como un
sentido amplio, para connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz Cuesta,
“que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con
ocasión de las funciones que concreta y específicamente realice en mérito a sus
atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones
administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan17 “. La frase “por razón de
sus funciones”, nexo funcional más genérico y abierto que la descripción normativa
peruana, ha permitido que la jurisprudencia española extienda el círculo de autores a
quienes no se hallen necesariamente Vinculados con los caudales por el específico
ámbito de competencia reglada (posible modificación extensiva, que no comparto por
el principio de mínima intervención del derecho penal ultima ratio-).
La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones latinas
incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los
actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del Art. 168 del Código Penal Italiano de
1 889 (Código Zanardelli) que fue el primero que lo enunció. Ello sirve así de mareo
de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o
servidor público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo
vinculado, es decir de un funcionario o

15
MANZINI, Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. m, p. 141.
16
Al respecto, FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., T. VII, p. 276; BERNAL
PINZÓN, Delitos contra la administración pública, cit., p. 23.
17
Citado por GANZEMÜLLERIESCUDERO/FRIGOLA (Coordinadores), Delitos contra la administración
pública, Barcelona, Bosch, 1998, p. 110.
servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar
hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si éste se apropiara,
sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no
poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto,
robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a
ser así el más importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser
resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de competencia por razón del cargo
para percibir, administrar o custodiar; 2) relación de confianza de• la administración
pública derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto
en virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aquí lo que se denomina las
expectativas legítimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento
fiel a la función y a derecho; 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o
efectos; y 4) deber de garantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a
nombre del Estado. Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la
que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios
y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por
delito de peculado.
La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a su vez
el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida por el tipo
penal, lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones temporales no son
suficientes para configurar tal componente. La posesión de los caudales o efectos, su
disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del
funcionario o servidor público, una manifestación inherente al marco de sus
competencias. CATALAN SENDER18 da cuenta de las dos lecturas de interpretación
que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española sobre este tema: “en
España, en la doctrina científica y en la jurisprudencia, que no es pacífica en este punto,
se viene debatiendo si por ello [por razón de sus funciones el tipo penal exige que el
funcionario que se apropia del caudal o efecto “debe tener competencia” para poseerlo
por razón de su cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al
funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos, o bastará que meramente
los tenga ocasionalmente, con ocasión de sus funciones, como sucede en el derecho
alemán. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la
primera interpretación, que parece es la mayoritaria últimamente”.
Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por
razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso
otra fuente, por ejemplo, un mandato u orden legítima (inclusión posible: hacer
extensivo el origen de la obligación). No existe discusión alguna si dicho mandato u
orden sujeto a formalidad, que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o
caudales del Estado o de la administración pública en general, coincide con las
funciones inherentes al cargo; matizada es la situación si se designa a funcionarios o
servidores que no poseen, en el ámbito de la

18
CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo
Código Penal (Doctrina y jurisprudencia), Barcelona, Editorial Bayer Hnos., 1999, p.263.
competencia de sus cargos, tales funciones de percepción, administración o custodia
y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que sí resulta
inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la fórmula nacional de peculado, es
argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto,
se debe señalar que la existencia de una disposición legal o de una orden legítima de
autoridad competente igualmente legitima la facultad de posesión o administración, al
agregar al cargo una función complementaria que antes no existía. Dicho plus
funcional puede ser temporal o permanente, aunque esta segunda hipótesis no es la
más frecuente.
I. Este extremo es importante, nuestra posición es que el mandato, y no solo la ley,
puede generar la obligación en el funcionario o servidor público, siempre que el
mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es acogida
por la extensión de punibilidad que sanciona el artículo 392° del Código Penal.
b) La percepción, administración y custodia.
El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los
caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas (o modos) de poseer
establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y
que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común
de apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede
ser cualquier título al margen del nexo por razón del cargo público. La naturaleza
jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya,
hace mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la
facultad de su disposición jurídica.
1. Percepción. Se alude en este término a la acción de captar o recepcionar caudales o
efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de particulares,
de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales,
provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar
al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. Lo que resulta
discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración pública en
calidad de depósitos en garantía o para vigilancia pueden ser considerados bienes
públicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado. FERREIRA19, por su parte, es del
criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le pertenecen sino
también los del particular que el Estado administra.
Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad
estatal o pública de los bienes; es más, la posición de garante (ejercida a través de sus
representantes) que asume el Estado, permite considerar

19
FERREIRA DELGADO, Delitos contra la administración pública, cit., p. 26. Cita el autor los casos de
vehículos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre del juzgado. De igual postura
PEÑA OSSA, Erleans, Delitos contra la administración pública, Bogotá, 1995, p. 72.
susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente
productora (pública o particular), como a los que temporalmente se hallen bajo
disponibilidad jurídica (bienes con destino público o aquellos sujetos a simple custodia
estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus
cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a las administraciones públicas,
contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o público en
sentido amplio.
2. Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso,
implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de
los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la vinculación
funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones
mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el
funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad
administrativa o titular del pliego. Rigen aquí las reglas civiles extra penales para el
cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración
pública, sean públicos o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros,
los almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o
servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.
3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y
vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.
Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el funcionario o
servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia
(deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La
infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes
en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión, ponen en evidencia el
quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la
administración pública y su manifiesta voluntad de lesionarla patrimonialmente con
aprovechamiento material para sí mismo o para terceros.
c) Modalidades delictivas: “APROPIA O UTILIZA”
Nuestra Legislación:
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del
extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la
acción penalmente relevante en los varios apropiar y utilizar, generando así los
llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.
Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiación o utilización propia de
peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa. Sobre esta base
se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en la figura penal.
La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito
posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo
sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen
al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y
colocándose en situación de disponer de los mismos. En toda apropiación hay por
derivación una negativa tácita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que
se tiene en administración, bien porque le es ya imposible al sujeto activo entregar o
devolver al haber dispuesto del caudal o efecto, o bien porque sencillamente se niega
a ello sin causa justificada. La negativa a devolver no es un componente del tipo pero
define el ánimo de propietario (rem sibi habenda) con el que se mueve dicho sujeto,
imposibilitando o dificultando la recuperación del bien para la esfera del patrimonio
público. Apropiarse, es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el
título que justifica la posesión. (Problema para definir el delito de peculado y
rehusarniento a la entrega de bienes), creemos que esto podrá ser solucionado con los
datos objetivos que rodeen una conducta.
La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales de
incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor, acrecentando su masa
patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso
con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.); en general, a través de
numerosos actos que, corno expresión del poder del funcionario o servidor público,
impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del
patrimonio público que realiza el sujeto activo, en e1 ámbito concreto de la
apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o
efectos se halle en un contexto de agotamiento. No es elemento necesario del tipo
exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera fisica de dominio de la
administración y lo haya incorporado en la propia suya, en términos espaciales de
desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto interno de
control del funcionario o servidor público, siendo secundario o irrelevante en no pocos
casos el alejamiento de los bienes; esto es un asunto que tiene gran importancia para
evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública
con dolo de peculiar y que ya consuman el delito. No obstante, la sustracción de los
bienes por parte del funcionario que los administra o custodia como cuando los
desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público, constituye
un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes muebles, en tanto
incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos
los casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de
sustracción, esta modalidad de remoción del bien también puede jugar su rol en el
contexto de la apropiación, máxime si la norma penal expresamente utiliza un
elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiación y utilización: ‘en
cualquier forma”.
En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del poder
del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de
manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el
sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la
vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de
agotamiento*425’. Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto
de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que “conforme se
aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en
los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de la municipalidad
distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal,
dinero que era destinado para la compra de una caja registradora, asimismo recibió
dinero de la unidad de tesorería para aperturar una cuenta corriente para la compra de
omnibuses, sin embargo dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que,
posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la
suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que percibía, empero
quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir
su instructiva y en los debates orales, donde admite que se apropió de dinero del
municipio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer
gastos para su tratamiento.20
El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de
uso. Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin
tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo
de dominio sino sólo el de servirse del bien. El sujeto vinculado no busca incorporar
el bien a su dominio ni actuar como propietario, su voluntad sólo está dirigida en
función al hecho de servirse del bien. En el caso de utilización de bienes fungibles
distintos al dinero, cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado
salvo que la devolución restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o haberse
destruido siendo único o muy escaso. Utilizar dinero es ya apropiarse de él por la
consecuente disposición que se hace del mismo, lo que aleja la hipótesis de un
peculado de uso de dinero. SOLER sobre este punto precisa “Por eso puede afirmarse
que la substracción de dinero consuma siempre el peculado, aun cuando sea hecha con
propósitos de restitución y aunque efectivamente se los restituya”.
La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea,
aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito
de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o. propósito de quedarse o adueñarse
sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de
tercero.21 Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de
custodia y darle una aplicación privada temporal sin consumirlos, para retornarlo
enseguida a la esfera de la administración pública.22

20
Exp. N° 2337.2001 -Lima (Rojas ROJAR Jurisprudencia Penal Comentada (2001-2003,), ldemsa, Lima,
2005, T. 11, p. 321).
21
ROJAS VARGAS enseña que utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o
efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí ánimo de
dominio sino solo el de servirse del bien (Delitos contra la administración pública, cit, p. 336).
22
ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p.
344.
En suma, respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce la
comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo
siguiente: “El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al.
Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y
colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se
refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener
el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.23
PROBLEMAS:
C.1.- No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? Acaso el apropiarse
no es más reprochable que solo utilizar los bienes públicos. (DIFERENCIANDO
MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD)
En este punto, considero una exageración del legislador haber equiparado la figura del
peculado doloso por apropiación con la figura del peculado doloso por utilización y
sancionarlo con la misma pena. En efecto, no es lo mismo apropiarse de los bienes de
la administración pública que el solo usarlo para luego ser devueltos y continúen
siendo de la administración pública. Podríamos pensar, que el juez, al momento de
graduar la pena, le impondrá mayor pena al que se apropió de los bienes públicos que
al que solo se limitó a utilizarlos, sin embargo, esta posición violentaría el principio de
legalidad, por cuando dicho tipo penal, ha establecido la modalidad de utilizar como
figura independiente lo sanciona con la misma penalidad y serán “otras” las
circunstancias del hecho las que le den gravedad o la atenúen.
Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar)
revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las
apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de
propiedad del ente público que, en la segunda hipótesis, no se haya vulnerado por los
actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalización de esta
modalidad de peculado, afectándose el principio de proporcionalidad frente a la
cantidad de injusto penal, como bien señala ABANTO VASQUEZ.24 Utilizar es un
verbo rector típico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles, y presupone en el
primer caso la restitución y en ambos casos el cese del uso.
Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o utilización
pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas, sin que la norma haya
restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece aquí un criterio
amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al

23
Numeral 7 del Acuerdo Plenario N9 42005. 30 de septiembre de 2005.
24
ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., 1
a ed., p. 296.
funcionario o servidor a título de peculado: la negativa a la entrega del, caudal o efecto;
la sustracción, la enajenación, donación, apropiación de los tributos
recaudados; utilización de los locales y edificios públicos; destrucción del caudal o
efecto; disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes públicos,
consumo del bien; préstamo para uso por un tercero, custodio o administrador que
desaparece con los caudales y efectos; venta de vehículos sin autorización o
disposición de la entidad pública; tesorera que se apropia de cheques correspondientes
a varios profesores; !efe de almacén que recepciona bienes y no los entrega al ser
destituido dé su cargo; secretario Judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros, bajo
su custodia, donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado
a favor del agraviado; desvío de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o
endosamiento de cheques a otras cuentas; etc.
Entonces, la solución idónea es modificar el tipo penal estableciendo para la modalidad
de “utilización” una pena menor a la considerada para la modalidad de apropiarse.
ABONA a esta posición, la legislación Italiana que contempla a la utilización con una
penalidad menor que la apropiación. El código ITALIANO (1930), Art. 314 {texto
reformado por Ley 86 del 26 de abril de 1990] señala que:”El funcionario público o el
encargado de un servicio público que teniendo por razón de su oficio o servicio la
posesión o la disponibilidad de dinero o de otra cosa mueble, se apropia de ello, será
castigado con reclusión de tres a diez autos Se aplica la pena de reclusión de seis meses
a tres años cuando el culpable ha actuado con la finalidad de hacer uso momentáneo
de la cosa, la cual es inmediatamente restituida después del uso”
1. En ese sentido, debe fijarse con menor penalidad reprochabilidad el hecho que
el funcionario o servidor público solo utilice el caudal o efecto, pero este uso
debe ser momentáneo (elemento descriptivo que también debe acompañar a
verbo rector asar).
C 2 - UN SOLO VERBO RECTOR 6EL “UTILIZAR” CONTIENE AL VERBO
“USAR”
Existe una posición, para nadie es un secreto que en la clasificación de los tipos penales
existen los denominados tipos comunes y especiales De ahí que el delito de
apropiación ilícita contemplado en el artículo 190° del Código Penal, constituya, según
nuestra posición, la base sobre la cual se construye el delito de Peculado siendo la
condición del agente, en este caso: sujeto activo, que le atribuye cada tipo, lo que
permite diferenciarlo; mas allá, de que este último delito Peculado contiene una
modalidad culposa, debemos señalar que contiene en su modalidad dolosa dos verbos
rectores: Apropiar y Utilizar.
Si analizamos el tipo de Apropiación Ilícita,25 observaremos que en su descripción
típica no fija como una modalidad el “uso”, como una de sus formas de configuración
más allá de que pueda considerarse como una de las etapas de

25
Artículo 190 del Código Penal Peruano: “El que, en su provecho o de un tercero se apropia
indebidarnente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido.
la resolución criminal, vale decir, una tentativa de apropiación-, lo que hace pensar
que no es errónea la diferenciación en el tipo penal actual de Peculado se hace una
mención necesaria al término utilizar, sin embargo esta posición no es adoptada en la
legislación extranjera como Colombia, Italia, Bolivia, Brasil, Uruguay y Argentina,
los cuales regulan como única modalidad de peculado doloso el “apropiarse”.26
C.3.- CAMBIO DE VERBO RECTOR: “APROPIAR Y UTILIZAR” POR VERBO
“SUSTRAER”
El tipo penal peruano encierra dos verbos rectores apropiar y utilizar, lo que no sucede
en otras legislaciones como la Argentina y la Española,27 que contemplan el verbo
rector sustraer.
d) El destinatario: “para sí o para otro”
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es, apropiándose
él mismo de los caudales o efectos, o puede también cometer el delito para favorecer
a terceros. El pronombre indefinido “otro’ puede referirse a un particular o a una
persona jurídica y, dentro de esta última, cabe la posibilidad que sea una persona
jurídica de derecho público. La posibilidad que el “para otro” se refiera a uno de los
coautores desnaturalizaría el supuesto, pues ello está ya subsumido en la variante “para
sí’, es decir, de tratarse de varios autores que

26
URUGUAY (1933) arto 153: El funcionario público que se apropie el dinero o las cosas muebles, de
que estuviere en posesión por razón de su cargo, pertenecientes al Estado, o a los particulares, en
beneficio propio o ajeno, (...)“. COLOMB1A (2000). Art. 397. El servidor público que se apropie
en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste
tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de particulares cuya administraión, tenencia
o custodie se la haya con- d por razón o con ocasión de sus funciones (...) ‘, BOLTV (1972), arto 142:
El funcionario público que aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o
bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, (...)“. PORTUGAL (1995). arto
375: 1. El funcionario que ilegítima mente se apropiare, en provecho propio o de otra persona, de dinero
o de cualquier otra cosa mueble, pública o particular, que le fuere entregada, estuviere en su posesión o
le fuere accesible en razón de sus funciones”. I3RASTL (1940), arto 312:Si el funcionario público se
apropiare de dinero, valor o de cualquier otro bien mueble, público o particular de los que se halla en
posesión en razón de su cargo, o lo desvía en provecho propio o ajeno: Pena-Reclusión de 2 a 12 años
y multa”.

27
65 ARGENTINA (1922), Art. 261: Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e
inhabilitación absoluta perpetua el funcionario público que sustrajera, caudales o efectos cuya
administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo”.

ESPÁNA (1973)

Art. 394: El funcionario público que sustrajera o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos
públicos que tenga a su dos, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no suponen posesión
en calidad de percepción administración o custodia. Tales sumas de dinero al ir dirigidas a personas
específicas, pierden su calidad de caudales al producirse la transferencia del sector público a ámbitos
de dominio específico y personal. La no rendición de cuentas o su rendición en forma parcial ameritarán
responsabilidad disciplinaria administrativa más no delito de peculado. Igual situación acontece con los
presupuestos otorgados en calidad de viáticos para comisiones oficiales.
cometen el peculado, el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios finales
o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento.
Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien, de un domino
parcial y de tránsito al dominio final del tercero, exista una relación comercial o de
transferencia onerosa; tal caracterización no es una exigencia de la tipicidad del
peculado, por lo mismo, son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del
funcionarió o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de
terminación o agotamiento.
La utilización del término “otro”, que la norma no define explícitamente, nos lleva a
entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el
sujeto activo, sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos
diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este último
caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se haya apropiado del
caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de disponer del bien, de forma tal que
lo destine para un tercero, en diversidad de expresiones fácticas. Admitir una lectura
distinta en el sentido que es el tercero (el otro, un sujeto indefinido, y por lo tanto
indistintamente un extraneus o un intraneus), quien recibe final y materialmente el
caudal o efecto apropiado por el autor, el sujeto que consuma el delito o que
conjuntamente consuma, y por lo mismo un coautor sucesivo, importa una extraña
manera de abordar la vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente
la tipicidad por coautoría, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida
determinación de los componentes típicos del delito de peculado. Asimismo,
considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero,
mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las
reparticiones públicas sólo cometerá malversación de fondos, activándose el peculado
tuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio público, es igualmente una
no afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción del deber
y de autoría restrictiva. En efecto, es impensable admitir que un extraneus pueda
consumar el delito de peculado, teniendo como delito base o de inicio a un delito de
malversación de fondos cometido por funcionario o servidor público Peor aún que
autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus
consuma el peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica, postulados
únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho
para los cuales no tiene capacidad de rendimiento, es decir, frente a los cuales el
artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar
subsunciones.28
Sin embargo, esta negativa a ver en el “otro” un coautor, no descarta lecturas tales
como que se trate de un inductor, en tanto se haya demostrado que fue quien generó la
voluntad de pecular en el sujeto activo, para finalmente ser el beneficiario de los
caudales o efectos, hipótesis por lo demás muy frecuente en el

28
Fidel Rojas Vargas, ob cit, pág 545
Perú de la década pasada; asimismo, no se debe desechar la hipótesis de complicidad
primaria o secundaria según haya participado con actos significativos y posibilitadores
en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo
del mismo supuesto en el cual la referencia al otro perderá valor para adquirir
significancia la calidad y cantidad de los aportes o contribuciones en tanto cooperador.
Sin embargo, la hipótesis más frecuente y que llena de contenido al ‘para otro” se
reconduce por la figura de la autoría por receptación, supuesto en el cual se presentará
un concurso de delitos con el de peculado. En efecto, receptador es aquel que
conociendo o presumiendo la procedencia ilegal de los bienes (en este caso
pertenecientes al patrimonio público), los adquiere, los recibe -en un acto de
prodigalidad del funcionario peculador, los ayuda a negociar, en fin, en todas las
variedades admitidas por la figura 194 del Código Penal.
Difícil es en cambio admitir la receptación, peor aún las otras hipótesis de relevancia
penal aludidas anteriormente, cuando del análisis concreto de las circunstancias en
juego, se contextualiza entre peculador y familiar o allegado íntimo un cuadro signado
por el principio de confianza y de razonabilídad acerca de la legitimidad de los
caudales que recibe el tercero, Pensemos en los hijos, o a la inversa en los ascendiéntes,
o en el cónyuge quiénes no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que
está recibiendo de su pariente o esposo funcionario público pertenezcan al Estado,
dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace
el funcionario con 10 que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el acto de
prodigalidad supera dichos estándares, se desvanece el principio de confianza para
poderle ser imputado al tercero cargos por receptación, una vez descartadas las
hipótesis de inducción o de complicidad. De afirmarse el principio de confianza con
su efecto destipificador, caso la mención normativa “para otro” sólo jugará un interés
simbólico, desprovisto de interés penal.
Pero lo que sí debe quedar claro es que el “otro” no puede ser autor ni coautor de
peculado y no es él el que consuma el delito. Asimismo, no interesa para considerar
consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o el tercero a los bienes o efectos
apropiados o utilizados (venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, etc.). Lo que sí
se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad, en la hipótesis
de utilización personal o para tercero, es que la conducta típica deberá estar relacionada
a bienes no comprendidos en el subsiguiente artículo 388 del Código Penal para ser
imputable a título de peculado del artículo 387.
CONSUMACION y TENTATIVA
El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el bien
jurídico implica, dada la piuriofensividad del delito, la acreditación de varios efectos
lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración
pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados,
hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución, disponible,
sobre todo (para esta última hipótesis de afectación) el
caso del peculado por apropiación.29 Consumación se realiza instantáneamente al
producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo. vale
decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal. o
en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto, en ambos
casos el delito produce periuicio patrimonial a la administración pública, el mismo que
usualmente e acreditado vía administrativa (tema discutible: perjuicio necesario y
acreditado mediante pericia). Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido
a tercero, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se
beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el
funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y
por lo mismo consumado el delito.
Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder
actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún
que es patrimonio público. La verificación de la apropiación supondrá constatar los
actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto
público los de disposiciones efectuadas por el sujeto activo. Los requerimientos y los
formalismos del caso también abonarán para demostrar la voluntad de apropiación del
sujeto activo. La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino
demostrarse con actos dirigidos a tal efecto (devolución o restitución del bien)
El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el delito, provecho
económico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo que en vía de interpretacion
se considere que la incorporación al patrimonio sea una modalidad de provecho. Siñ
embargo, el provecho, pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato
objetivo-subjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o servidor
mismo como si va en definitiva a terceras personas. Verificar la existencia de provecho
para el sujeto público representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento
que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante
EL CAMBIO:
Artículo 387° del Código Penal:
“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí
o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos no mayor de ocho años.
Constituye circunstancia agravante silo caudales o efectos estuvieren destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

29
Fidel Rojas Vargas, ob cit, Pág. 549
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectué por otra persona la sus fracción de
caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante silos caudales efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la
libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.”
PECULADO DOLOSO:
“Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se APROPL4 O UTILIZA, en
cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de doce años.
Si los caudales o efectos. Independientemente de su valor, estuvieran destinados fines
asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor
de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.” (Lo subrayado es la
modificación realizada por la Ley N° 19703)
PROPUESTAS:
1. Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar)
revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las
apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de
propiedad del ente público que, en la segunda hipótesis, no se haya vulnerado por los
actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalización de esta
modalidad de peculado, afectándose el principio de proporcionalidad frente a la
cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en
cuanto a penalidad.
2. El mandato, puede generar la obligación en el funcionario o servidor público,
siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad
no es acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el artículo 392° del Código
Penal.
3. Por otro lado, la modificación del delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no
era necesario por cuanto la omisión en este supuesto típico, así como
en los otros tipos penales que protegen la Administración Pública y demás, son
posibles de configurarse esta modalidad a través de una interpretación del artículo 13
de) Código Penal, que regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que exista
el “deber jurídico”; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos que,
siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista para el
delito de peculado en la modalidad comisiva.
4. Por lo expuesto: es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo,
la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 años, misma pena que
deberá imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y añadirle a esta
modalidad el elemento descriptivo “momentáneo”.
III.F.b PECULADO CULPOSO
Art. 387 (tercer párrafo): Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra
persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social En estos
casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años
Texto según la modificación efectuada por el Art. 1 de la Ley N° 26198 de 13 de junio
de 1993, descripción que ha permanecido con la Ley N°29703, de fecha 10 de Junio
de 201 1]”.
ANTECEDENTES LEGALES
En el Código Penal de 1924, el articulo 346 (segundo párrafo) contempló el delito
culposo de peculado bajo l siguiente modelo: “La pena será de multa de tres a noventa
días de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado ocasión a que se efectúe
por otra persona la sustracción de caudales o de efectos”.
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código Penal Español de 1870 (Art.
406); guarda semejanza también con el esquema argentino, sobre todo en la precisión
sobre el tercero.
LA FIGURA PENAL
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha figura no
está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los
caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está contemplada expresamente en
nuestro Código Penal. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción
producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando,
facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero
El modelo peruano en comparación con el argentino, en una formulación más genérica
y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico dogmática tal trabajo, no
hace mención expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a inobservancia de los
reglamentos o deberes de la función (situación que debe tenerse en cuenta). El Código
Penal Español al igual que otras legislaciones penales no contempla esta figura de
peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío, la pérdida o el daño
(su puesto que se deben tener en cuenta para una posible modificador como
consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia
y cuidado en la preservación del bien
COMPONENTES TÍPICOS
a) La sustracción.- El verbo rector “sustraer” utilizado por nuestro tipo penal, a)’ igual
que en la legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o
efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física
de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido
por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente
exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el
agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar
o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la
administración pública.
Técnico legislativamente se ha preferido usar el verbo “sustraer” o apoderarse
adecuado a la acción del tercero que no participa las características inherentes a la
posesión del esto funcional.
b) La culpa del funcionario o servidor público
La culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de
comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito.30 Habrá
culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias
para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no ‘al término impreciso de “pérdidas”), vale decir cuando viola deberes
del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la
vinculación funcional que mantiene cori el patrimonio público.31 Caben aquí las
especificaciones de calidad especial, de posesión con el

30
Para la jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple “desbarajuste
administrativo”, el “desorden”, la “mala administración” (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL Y
otros, Derecho penal. Parte especial, oit., p. 491).
31
Así, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta en su escritorio y no en
la caja fuerte de la’ institución, conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba
destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N° 3278200I Apurímac:
SALAZAR SANCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 364.