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TEMA N° 3
DERECHOS DEL TRABAJADOR FRENTE AL DESPIDO LABORAL
ARBITRARIO
SEGUNDA PONENCIA;
r- .r . . •...• .. s • - • .-.V.-y.^'
En una
empleador y el trabajador, las Süaíés ante el incumplimiento generan
responsabilidades laborales y civiles, siendo competería deHuzgado laboral
se
conocer la ^ n d ^ f í ^ í ^ ^ í C ^ í í ^ f f i ^
demanden las partes contratantes conforme a lo previsto en el artículo 4, inciso
2, acápite j) de la Ley Procesal del Trabajo.
00 168 '
Pleno Jurisdiccional Regional Laboral Huancayo
PRIMERA PONENCIA: V ^ l l C c l d f f e /
.... * s
i<rr % rV r «r
Según lo dispuesto póflef artículo 34 del D.S. N°40Ó3^97-TR Texto Unico
Ordenado del D. I_ggrt° 728 Ley de Productividad y Corfípétitividad Laboral la
única reparación^péivel daño sufrido es la indemnización establecida en el art.
38 de! mismo cuerpo Normativo ^InSemnSación por E s p i d o Arbitrario). Por
. \A J^Vv . S^r . / M i v ,
ende, no resulta &ocecíéfift^sla plÉensión d S ^ d e m n i S i ó n pr lucro cesante,
nnáviiYiei o i ÍhpIi iftrt'-:¿ÍTv. í I jís&SA PQvHof
rii!flflf5Íi¿ií /M fundada la
ejecución de
sentencia, opte cual
revela la ratio lecjjisfi
SEGUNDA PONENCIA:
\ 1
V
FUNDAMENTOS;
IT
j j
El tema del despido es para el Derecho del Trabajo una de las instituciones
más sensibles. En materia laboral frente al despido, arbitrario únicamente se ha
regulado ia indemnización por despido arbitrario y respecto al despido nulo en
caso de sentencia fundada se da la opción aleatoria al trabajador de decidir por
la reposición o por la indemnización regulada para el caso del despido
injustificado, según está establecido en los artículos 34 y 38 del D.S. N° 003-
00 169 '
Pleno Jurisdiccional Regional Laboral Huancayo Huancayo
Civil por cifras muy supefiorqs^á-lás ^ué se\>bígridrían vde una indemnización
por despido arbitrario qüe'bbnforme al artículo 38 d e l ^ S ? u,N° 003-97-TR Texto
&
V _ _ k.» . _._ i-» i
Unico Ordenado d e ® . Leg. N° 728 Ley de Productividad; y Competitividad
Laboral tiene un tote.
' P i f i1 r r i F F
A '^M ¿l
00 170
ÍNDICE PAG.
PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL
"CASACIÓN N ° 1 0 8 0 - 2 0 0 6 LIMA"
LIMA, 2 2 DE N O V I E M B R E D E L 2007
CASACION N° 1080-2006
UMA
RECURSO DE CASACIÓN
Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas
trescientos noventa y cinco por Telefónica del Perú Sociedad Anónima
Abierta contra ia sentencia de vista de fecha seis de diciembre de dos mil
cinco corriente a fojas trescientos noventa, que confirma la sentencia
apelada de fojas trescientos cuarenta y cinco que declara fundada la
demanda de indemnización por daños y peijuictos y ordena que la
demandada cumpla con pagar al actor !a cantidad de ciento cuarenta y dos
mil ochocientos noventa y tres nuevos soles con cincuenta y ocho céntimos
por concepto de indemnización por daños y perjuicios.
^NSIDERANDO:
Primero: Que. el recurso de casación interpuesto por la empresa
demandada reúne ios requisitos de forma previstos en ei artículo cincuenta y
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACION N° 1080-2006
LIMA
siete de la Ley Procesal del Trabajo modificada por la Ley número veintisiete
mil veintiuno, para su admisibilidad;
Segundo: Que, la recurrente fundamenta su denuncia indicando que el
objetivo de la acción de amparo queda completado y satisfecho en el acto
deí restablecimiento de un status quo previo a la violación del derecho
constitucional, y las posteriores consecuencias de carácter pecuniario que
desee obtener el demandante quedan fuera de los alcances de un amparo.
Asimismo señala que inclusive una interpretación de acuerdo a la razón de
ser de la acción de amparo concluye en que no se puede permitir que las
compensaciones o reparaciones financieras sean el objeto de esta ciase de
acciones, pues ello significaría reducir el rol garantísta del amparo a servir
como mecanismo sustitutorio de otra clase de acciones previstas en el
ordenamiento jurídico. Los objetivos de la acción de amparo quedan
completados cuando se restablece la situación preexistente al despido, es
decir, cuando el recurrente es repuesto en su lugar de trabajo con lo cual se
elimina por completo el acto perjudicial y se agotan los fines del amparo;
Tercero: Que, la fundamentación vertida cumple los requisitos de fondo
previstos en el artículo cincuenta y ocho, inciso b) de la Ley Procesal del
Trabajo, por lo que el recurso es procedente;
Cuarto: Que, conforme aparece de autos la decisión de la empresa
emandada de reponer al accionante fue adoptada en cumplimiento de lo
resuelto en la Acción de Amparo interpuesta por el trabajador para
cuestionar su cese, por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el
cese y su reposición debe examinarse a partir de los alcances y efectos del
artículo uno de la Ley número veintitrés mil quinientos seis -Ley de Habeas
Corpus y Amparo - bajo la cual se tramitó dicha acción - qu& señala que el
objeto de la acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a Ka
violación o amenaza de violación de un derecho constitucional;
ÍQto: Que, la interpretación correcta de esta norma es en el sentido de
considerar el restablecimiento de Jas cosas al estado antes de que ocurriera
la conducta ilícita y se vieren afectados los bienes jurídicos
00 175
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACION H° 1080-2006
LIMA
CASACION N° 1080-2006
LIMA
RESOLUCION
Por estas consideraciones: Declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima a fojas trescientos
noventa y cinco; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de
fojas trescientos noventa, su fecha seis de diciembre de dos mil cinco;
CONDENARON a la recurrente ai pago de la multa dé dos Unidades de
Referencia Procesal, así también al pago de las costas y costos originados
p§r\la tramitación del presente recurso; en los seguidos por José Rafael
Buendía Chirinos sobre indemnización por daños y perjuicios; ORDENARON
4
00 1
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL V SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACION N° 1080-2006
LIMA
VILLACORTA RAMÍREZ
HUAMANI LLAMAS
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAVI
Rhd.
1 7 HAS
Los Señores Vocales Villacorta Ramírez, Estrella Cama y Rojas Maravi, firman su voto que
fuera suscrito con fecha diecisiete de enero del dos mil siete, conforme a lo dispuesto por el
articulo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Pod^f ^¡jdiciai. Firma para
dar conformidad del acto, Savin Campaña Córdova.- Relator (e).-
V.
CASACION N° 1080-2006
LIMA
CASACION N° 1080-2006
LIMA
RESOLUCIÓN:
Por estas consideraciones: NUESTRO VOTO es porque declare: FUNDADO
el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos noventa y cinco por la
demandada Telefónica del Peni Sociedad Anónima Abierta; en consecuencia
se declare NULA la sentencia de vista de fojas trescientos noventa, su fecha
seis de diciembre del dos mil cinco; INSUBSISTENTE la sentencia apelada
de fojas trescientos cuarenta y cinco, su fecha treinta y uno de mayo del dos
mil cinco; y NULO todo lo actuado desde fojas cuarenta y cinco inclusive;
ORDENANDO que el Juez de la causa califique nuevamente la demanda,
tomando en cuenta las directivas expuestas en ta presente resolución;
DISPONIENDO la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El
Peruano" conforme a Ley; en los seguidos por don Jósé Rafael Buendia
Chirinos, sobre indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron.-
W
VILLA STEIN
ACEVEDO MEIÍA
scc.
Los Señores Vocales Villa Stein y Acevedo Mena, firman su voto que fuera suscrito con
fecha diecisiete de enero del dos mil siete, conforme ÉL Jo dispuesto por el artículo 149 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Firma para dar conformidad
del acto, Savin Campaña Córdova.- Relator (e).-
7
PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL
"CASACIÓN N ° 3 8 3 7 - 2 0 0 6
LIMA, 1 5 DE N O V I E M B R E D E L 2 0 0 6
Señores:
AREYALO VELA
TOLEDO TO SUBIO
LADRON DE GUEVARA $UELDO
que desestiman la excepción planteada por los codemandados; QUINTO: que,, en cuanto a la sentencia
impugnada, cabe indicar que el derecho probatorio tiene una marcada connotación procesal yá que en
función de toda medio de prueba se genera la certidumbre acerca de la verdad ¿fe las afirmaciones sobre
ios hechos en conflicto de Intereses y esta en su acepción ampHa es entendida romo aquel medio útil
para dar a conocer algún hecho o circunstancia, adquiriéndose e! conocimiento de la realidad y en su
sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellai razones extraídas de los medios ofrecidos
que, en conjunto, dan a conocer los hechos o la realidad a efectos de resolver la cuestión Controvertida
de relevancia jurídica y en materia laboral corresponde a las partes probar sus afirmaciones
esencialmente al trabajador la existencia del vinculo laboral y el empleador demandado el cumplimiento
de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, ia costumbre y el contrato
individual del trabajo, como lo establece el artículo 27* de la Ley procesal del Trabajo N° 26636,
cuando norma ti vlza ia carga de ta prueba y cuya finalidad es acreditar los hediós expuestos por (as
partes, producir certeza en el juzgador sobre los hechos controvertidos y estas deben 5er ofrecidos en tos
actos postúlatenos, salvo deposición legal distinta y todas ellas una vez actuadas son merituados por el
Juez en forma conjunta, utilizando una apreciación razonada^ atendiendo el principio de la libre
apreciación de los medios probatorios íegiitr las reglas de la Sana critica; SEXTO: que, dentro de una
relación laborai se generan derechos y obligaciones reciprocas entre el empleador y trabajador y, el
incumplimiento de la misma puede generar responsabilidades civiles, penales uy laborales, siendo
competencia de los juzgados de trabajo entre otros Conocer la materia relativa a la indemnización por
daños y perjuicios que se demanden las partes contratantes en una relación laboral, conforme se
encuentra previsto en ei acápite J) del Inciso 2) del artículo 4o" de la Ley procesal del Trabajo;
SETIMO: que, constituyen supuestos de responsabilidad civil la existencia del daño, la relación
causalidad y los factores de atribución; OCTAVO: que, el daño jurídicamente Indemnizarle es toda
lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extra patrimonial.
En tal sentido los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimonialeS. Serán daños patrimoniales las
lesiones a los derechos patrimoniales y serán daños extrapatrimonioales fas lesiones a los derechos de
diha naturaleza como en et caso específico dé tes sentimientos considerados socíaimente dignos o
legítimos y por lo tanto merecedores de la tutela legal, cuya lesión Origina un supuesto de dafio moral.
Dei mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su Integridad psicológica y a sus
proyectos de vida, originan supuestos de daflos extrapatrimoniales, por tratarse de intereses protegidos,
reconocidos como derechos extrapatrimoniales; NOVENO: que, en virtud de la relación de causalidad
debe existir una relación de causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta
antijurídica del autor y «I daño causado a la víctima, pues de lo contrario no existiría responsabilidad
civil y no nacería ía obligación fegal de Indemnizo DECIMO* que, finalmente, en lo relativo a los
factores de atribución estos pueden ser subjetivos (dolo o culpa del autor) y objetivos, tes caites tienen
diversas expresiones ya sea se trate de un caso de responsabilidad contractual oláflla responsabilidad
extracontractual; DECIMO PRIMERO: que, la demandante mediante la ¿teenté'apcióg/^retende el
pago de una indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad con^ctüai/cuanti^c^dola en la
suma de 5/.79,000.00 nuevos soles, como consecuencia, del presunto incúmpttm|eñto dé Obligaciones
nacidas de una relación contractual, conforme así se aprecia del escrito de denjanda\de fojáí 09 a 18,
atribuyendo responsabilidad a ia demandada como consecuencia- de haber dejado de abonar e*ta parte
¿P
ü fe
00 183
las sumas provenientes de sus beneficios económicos como consecuencia de la relación laboral que
mantuvo con la demandada; DECIMO SECUNDO; que, bajo este contexto, lo <jue se busca con la
demanda planteada es la reparación del daño causado por el obligado, conforme se desprende de ia
fundamentaron efectuada por la actora, la que se relaciona con el valor economico en sus derechos
economicos las que habrían sido menoscabados como consecuencia; del presumo incumplimiento de
obligaciones de la demandada dé abonar a la actora las sumas correspondientes al pago de horas extras y
gratificación por productividad. Sin embargo, la accionante no ha demostrado que ios conceptos
laborales que invoca han sido establecidos y determinados por lá autoridad' judicial mediante ei proceso
ordinario laboral regulado en Id ley 26636, instaurado en tiempo y forma debida; DECIMO TERCERO:
que, no resulta jurídicamente posible como pretende el demandante,, que en un proceso de
indemnización por daños y perjuicios se establezca los derechos laborales que invoca la actora pues ia
Ley se ha encargado de diseñar procesos específicos para dicho cometido, los mismos que exigen que las
correspondientes acciones se interpongan dentro dé los plazos p rescripto ríos de carácter laboral;
DECIMO CUARTO: que, siendo ello asi, no habiendo probado (a demandante en la presente acción
indeninizatoria, el daño causado que origine la responsabilidad que reclama, corresponde confirmar ta
sentencia impugnada; en consecuencia y estando a to dispuesto por ei inciso 2) del artículo 5° de !a
Ley 26636; CONFIRMARON ia resolución número seá, expedida en el acto de la Audiciencia Unica
de fecha trece de mayo de dos cinco, cuya acta corre de fojas 89 y 90, que declara infundada ia
excepción de prescripción deducido por la demandada; y CONFIRMARON la sentencia N° 053-
2006, presente en los actuados de fojas 151 a 154, de fecha once de mayo de dos mil seis, que
declara improcedente (a demanda de indemnización por daños 7 perjuicios Incoada; con io demás que
contiene; en los seguidos por MARÍA ANGELICA EMILIA ALVARADO DE AREVALO contra
TELEFONICA DEL PERU SJVJV sobre indemnización por daños y perjuicios? y lo devolvieron al
Vigésimo Tercer Juzgado de Trabajo de Urna.-
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PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L R E G I O N A L L A B O R A L
DESPIDO ARBITRARIA"
OXAL VICTOR ÁVALOS JARA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Y DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
Precedentes de observancia
obligatoria en materia laboral
de la Corte Suprema
x ? 4 2 7 - 9 0 4 8 428-6759 Fax:428-0175
Jr. H u a n c a v e l i c a 279 Of. 305 Lima 1 Perú
18 6
Primera edición
4500 ejemplares
(Tiraje de la presente edición)
GRIJÜEYTRUJILLO
Jr. Pizarro 540
TF: 471 640 C: (044) 920 6694
trujillo@grijley.com
grfjldy_tnijilto@speedy.com.pe
GRIJLEY CHICLAYO
San José 1067
TF: 204146
chiclaya@grijley.com
GRIJLEY AREQUIPA
Santa Martha 304 - Of. 103
TF: 288 379 C: (054) 929 6700
arequipa@gnjley.com
grijiey_arequipa@speedy.com.pe
,00 f 8.7
COMENTARIO^
(85) El presente comentario fue realizado por la doctora Alicia Jiménez Llerena.
205
Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de !a Corte Suprern|j:>
trabajo. Las sanciones de disgusto, ira, contrariedad, indignación, etc. del tra^ú
bajador, no dan lugar de por sí solas a la obligación de reparar. .
Por nuestra parte sostenemos que si bien nuestra legislación laboral n ^
consagra expresamente la procedencia de una indemnización del daño inórala
a causa de un despido injustificado, tampoco la prohibe. Cabe señalar que (oí
previsto en el artículo 34 2 de la Ley de Productividad y Competitividad Labp- i
ral acerca de que: «[...] el trabajador tiene derecho a una indemnización éstiáp
blecida en el artículo 38a, como única reparación por el daño sufrido», no exclü^
ye la indemnización del daño moral. Ello se debería a que lo señalado en
norma en cuestión se refiere a los daños «normales» causados por el cese en el;?
empleo, y no a aquellos daños extraordinarios o especialmente dañinos, agra^f
vados por una actitud máliciosa del empleador. |
No debe perderse de vista el hecho que la indemnización laboral tarifadál
no cubre todos los perjuicios que puedan producirse.con ocasión de un despi^i
do injustificado, sino que comprende solo los daños que razonablemente debf1
generar.
Además, el quantum indemnizatorio se determina sobre la base d§l
parámetros objetivos que no guardan relación con el daño real que puedá;ex^|
perimentar el trabajador. Esos parámetros son básicamente la antigüedad d¡e||
trabajador y la remuneración percibida. Por lo mismo, no es posible cortsidé||
rarla compensatoria del daño causado al trabajador, porque en su det0rmiha||
ción se ha prescindido absolutamente de la consideración del daño reál q u p
pueda haber sufrido el trabajador.
En conclusión, si la ley laboral no niega la posibilidad de accionar y obté|¡
ner una reparación por daño moral, deben aplicarse de forma supletoria lá¿|
normas del Derecho civil, que constituye el Derecho común aplicable. NÓs§|
encontramos frente a una ley laboral especial, debiéndose aplicar los princjf|
pios del Derecho civil general y común, entre los cuales se da cuenta eí d^lj
reparación integral del daño.
COMENTARIO
207
00 19 0
Para mayores detalles, vide ÁVALOS JARA, Qxal Víctor y CÁCERES PAREDES, Joel
Manuel, «El retiro de la confianza como causa de extinción de la relación de trabajo y el
tratamiento laboral de los trabajadores de dirección y de confianza», en JuS-Jwisprudencia,
N e 7, Lima, 2007, pp. 309-322.
210
00 19 t
COMENTARIO
Al entrar en un procedimiento de insolvencia, la representatividad y fa-
cultades de los funcionarios de la empresa son trasladadas al administrador o
liquidador designado por la junta de acreedores; por lo tanto, los actos que
realicen los empleadores insolventes o la administración causante del estado
de insolvencia, al haber perdido las virtudes antes mencionadas, son nulos.
De la lectura de la presente sentencia se advierte que los representantes de
la empresa demandada, después de que se declaró insolvente a su representada
y haber decidido la junta de acreedores su reestructuración, comunicaron al
accionante su decisión de despedirlo al amparo de la causal de reestructuración
patrimonial, acto en el cual no fue partícipe el administrador designado.
Siendo así, las instancias anteriores y la sala suprema, concluyen en que
este hecho configuró un despido arbitrario en razón de que quien dispuso el
cese no se encontraba facultado para tal efecto;
Consideramos que si bien lo resuelto debe ajustarse a lo solicitado, sobre
la base del principio de congruencia procesal, y complementado en lo que
fuere por el principio iura novit curia, el fallo de la sala suprema es equivocado,
puesto que correspondía al caso que solo se declare la ineficacia de lo efectua-
do por el funcionario de la empresa insolvente que carecía de representatividad
y facultades, no que se otorgue el derecho para el cobro de la indemnización
por despido arbitrario. Estimamos que la demanda debió ser declarada im-
procedente por falta de conexidad entre los hechos y el petitorio.
209
.0 0 19 Z
COMENTARIO
210
00 193
211
00 19 4
COMENTARIO
w Que a decir de Américo Plá Rodríguez «se refiere al criterio fundamental que orien-
ta el derecho del trabajo, ya que este, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad,
responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador.
Mientras que en el Derecho común, una preocupación constante parece ser asegurar la
paridad jurídica entre los contratantes, en el derecho laboral la preocupación central parece
ser la de proteger a una de las partes para lograr mediante esa protección, que se alcance
una igualdad sustantiva y real entre las partes (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del
Derecho del trabajo, 3a ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 61).
212
00
dos a plazo fijo), puesto que no encontramos algún elemento que haga que la
diferencia sea objetiva y que justifique que en un caso deben computarse los
días o las fracciones de mes y en el otro no.
A nuestro parecer la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República comete un grave error de apre-
ciación de la norma cuestionada, que podría causar un menoscabo en el dere-
cho que tienen los trabajadores que fueron contratados a plazo fijo y luego
despedidos arbitrariamente.
Esperemos que en posteriores pronunciamientos se modifique este crite-
rio, pues sería lamentable que se sigan dando casos en los cuales -por una
interpretación errónea de la norma- quien fue vulnerado en sus derechos por
ser despedido arbitrariamente reciba menos de lo que la ley ha previsto para
resarcir el daño que se le ha causado.
COMENTARIO
213
00 19 6
•1
Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema ::
tomando como referencia este plazo, dicho cese será considerado como un '
despido arbitrario, ya que al desnaturalizarse el contrato de trabajo este se
volvió de plazo indefinido, y solo pudo ser resuelto por algunas de las causales
contempladas en el artículo 162 de la Ley de Productividad y Competitividad ;
Laboral.
i
214
00
COMENTARIO
215
198
COMENTARIO
216
00 19 9
d. HOSTILIDAD LABORAL
d.l. El acto de hostilidad como forma de extinción de la relación laboral
COMENTARIO
217
00 200
PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL
ARBITRARIO O NULO"
JORGE TOMAYA MIYAGUSUKU
"Instituciones del Derecho Laboral". Gaceta Jurídica. Segunda Edición. 2005 Páginas 595-
596.
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Universidad de Lima y Universidad de Ciencias Aplicadas
BIBLIOTECA CENTRAL
COMPRA
INSTITUCIONES
DEL DERECHO
LABORAL
596
00 203
PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL
PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA?"
ALICIA JIMÉNEZ L L E R E N A
La protección de la
sociedad de gananciales
vs. la publicidad registra!
El proceso de alimentos y el
La responsabilidad civit
derivada de los accidentes
de tránsito
El debido proceso en
materia constitucional;
La falta de predictibiüdád tributaria
de la prescripción
adquisitiva
•««a*» La responsabilidad
, ; patrimonial extracontractual
«•nstauiu de la Administración.
-'.• . Pública
¿Cabe indemnizar el
; daño moral a causa
de un despido?
SUMARIO; ^ y
n este interesante artículo, la autora analiza la.prpeq^^
I. Introducción. H. La reparación frente al despido. dencia del daño moral como consecuencia del despidty.y.I
III. La existencia del daño. IV. Reparación del daño.
del que es víctima un trabajador. Para esto, la auto/&#>.-[
V. ¿Responsabilidad contractual o extracontractual?
VI. La Jurisprudencia sobre la competencia y proce- examina temas como la reparación frente al despido, la®'--: I
dencia de la indemnización por daño moral en caso existencia y la reparación del daño, la existencia
dB despido nulo. VIL Formas reparatorias del daño responsabilidad contractual o extracontractual, lajüri&\
moral prudencia sobre la competencia y procedencia de la ir*
demnización por daño, moral -en caso de despido nula*
y sus formas reparatorias.
MARCO NORMATIVO:
- Código Civil: arts. 1322,1984 y 19B5.
• Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 2663G (24/06/
1994): art 4.
• Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo bitrario ante el cual cabe únicamenté el tras que el articuló 52 del Reglaméntale
ND 728, Ley de Productividad y Competitividad La- pago de una indemnización tarifada (es- la Ley de Fomento al Empleo," exdütytípl
boral, DecretoSupremo N°003-97-TB (27/03/1997): tabilidad relativa). La segunda, se cons- acción Indemnizatoria dé la a'eclóh^i"
arts. 29,34 y 38. truye ante' el denominado despido nulo, nulidad de despido. Es decfr.eifrábaf
• Reglamento de la Ley de Fomento del Emplea previsto en el articulo 29 dé la LPCL para dor solo podrá optar por una de/.eilás
(26/01/1996): art 52. casos de despidos, discriminatorios, fren- obteniendo la reparación prevista;. p a |
«Mil—mM
llilllMB
l IWaBBSÉBaMWMBBMBBMa
i BBW te a los cítales el trabajador puede solici- cada caso. En el presente artícuío ñpj
tar la reposición en el empleo (estabili- centraremos en los casos de despido.
I. INTRODUCCIÓN dad absoluta). bitrario o despido injusto.
Ei despido es, sin duda alguna, uno de Mientras que para el despido arbitrario la Cabe preguntarse entonces, ¿la inderrif '
los temas más discutidos en la disciplina ley ha previsto el pago de uña indemni- nización tarifada establecida por laíejf
del Derecho de! Trabajo, cuanto más los zación tarifada, cuando se produce un laboral cubre todos los daños qué sufre
despidos Injustos, pues traen consigo di- despido nulo, se establece que el traba- el trabajador derivados del déspidó,.
versas consecuencias negativas para ia jador retome a su puesto de trabajo y solamente ciertos danos propios del rrii¡¿->
parte más débil de la relación laboral. En perciba las remuneraciones que le hubie- mo, esto es, los que razonablemente^
efecto, todo despido injustificado trae ran correspondido hasta el momento en puede provocar conforme a su naturales
consigo un daño, por cuanto sin un moti- que se produzca la reposición. La legis- za, quedando así abierta la posibilidad al
vo legítimo el trabajador pierde su em- lación ha reservado además una alter- trabajador de redamar la indemnización
pleo, su fuente de sustento. nativa a ser ejercida por el trabajador de otros daños no cubiertos por ella?
La indemnización del daño moral deriva- despedido. Este opción consiste en soli-
Como bien han anotado algunos autores,
do de un despido injustificado, ha comen- citar el pago de una indemnización que
la cuestión surge básicamente cuando al
zado a tener una incipiente importancia para estos efectos es la misma a la pre-
vista para tos casos de despido arbitra- trabajador se le imputan conductas ética
tanto en el ámbito tabora! como civil. Los y moralmente reprochables, o conductas
trabajadores comienzan a solicitar, que rio, elio en razón a que no siempre el tra-
bajador estará interesado en retomar al que podrían ser constitutivas de ilícitos
se les indemnice el daño moral de que penales y que, en consecuencia, aten-
fueron victimas como consecuencia de centro de trabajo quedando sujeto a un
ambiente no grato al momento de su re- tan contra el honor del trabajador.
un despido injustificado.
ingreso(1).
III. LA EXISTENCIA DEL DAÑO
II. LA REPARACIÓN FRENTE AL El artículo 34 de la LPCL señaia como
DESPIDO única reparación frente al despido arbi- De acuerdo con lo previsto en el artículo
trario a la indemnización tarifada, mien- 34 de la LPCL, la indemnización es la
La protección contra ei despido que otor-
ga nuestro ordenamiento, puede verse a
partir de las dos clasificaciones de des-
pido contempladas en la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (LPCL) {*) Adjunta de docanoia en el curso da Derecho de Laboral Espacial dictado en la Pontificia Universidad CatóGca del
Perú. Miembro del Estutfo González y Abogados.
a las que corresponde un régimen de
(1} Se establees esta clasificación de tos despidos y sus consecuencias, sin perjuicio del modelo de protección proce-
estabilidad laboral determinado. La pri- sal señalada por el Trfounal Constitucional, que en reiterada Jurisprudencia ha clasificado los despidos frente a los
mera se construye frente al despido ar- cuates a través de ta sccfóo de amparo constitucional, puede obtenerse la reposición.
fio o / l fi
INFORME PRACTICO LABORAL
A C T U A L I D A D JURÍDICA / N ° I B 9
00
CTUAL.IDAD LABORAL V PREVISION AL.
especializaclón dei juez laboral quien debe ser dejado al arbitrio del juez, no según ei caso concreto. Asi, én un casó
conoce las especiales condiciones de las obstante notodoqueda liberado a su dis- podrá, tomar en cuenta lá gravedad de la
partes integrantes dei contrato de traba- crecionaiidad, ya que existen elementos falta dei empleador,,én otros, las condi-
jo. Además, de ser el caso permite ia acu- objetivos que debe sertomadosen cuen- ciones económicas, etc. Ello, en atención
mulación de ias pretensiones, siendo que ta para graduar el monto de la indemni- a que la sensibilidad particular dei sujeto
el juez que conozca el despido evalúe si. zación. Por ejemplo, se tendrá en cuenta que sufrió el daño moral debe ser valo-
se ha producido un daño moral con el los daños sicológicos y/o físicos, o los rada especialmente, ya que !a capacidad
despido. tratamientos que se ha debido soportar. de recepción de los sufrimientos espiri-
La profesora Mangareis» refiere que en tuales y morales es diferente en cada
VII. FORMA§ RE PAR ATO RIAS el caso laboral debe tenerse en cuenta, persona. Portal razón, él juéz deberá lla-
DEL DAÑO MORAL entre otras circunstancias, ia categoría gar a una evaluación de dicho daño es-
Conforme explica Cristina Mangareis, la del trabajador, las fundones que desem- trictamente relacionado con. la persona
jurisprudencia uruguaya condena a los peñaba, la trayectoria en la empresa, la que lo ha experimentado. Así, deberá te-
empleadores de manera frecuente a re- antigüedad, etc., puesto que será mucho ner en cuenta el conjunto de circunstan-
parar daños, que provienen de despidos más grave ei daño moral que se acuse a cias que rodean el caso concreto.
abusivos. Se admite sin mayor cuestio- un empleado antiguo que el que se cause
Si bien no existen parámetros objetivos
namiento el pago de los daños morales a raíz del mismo hecho a un trabajador
al momento de cuantifícar el dañó deján-
causados por el despido abusivo, distin- que recién ha ingresado a lia empresa.
dose su determinación al arbitrio y sano
tos a los referidos al derecho a la con-
servación del. empleo. Somos de la opinión que es el juez quien juicio dé) juzgador, siempre existe la ga-
debe evaluar qué elementostomaréen rantía de la adecuada argumentación y
Ahora bien, ia dificultad especial que pre- cuenta al momento de determinar el daño motivación de las resoluciones judiciales.
senta el daño moral consiste en obtener
{dios probatorios del sufrimiento, la
üTlicción, la vergüenza y la Injusta pertur-
bación del estado de ánimo. Espinoza®
señala que cuando el titular de la preten-
sión es la misma victima, la prueba dei
daño moral termina por ser in re ¡psa, es
decir, basta demostrarlas circunstancias
en las que se produjo el hecho dañoso
para presumir la existencia del dolor. De
hecho en Urugúay y Argentina este es ei
criterio utilizado en torno a ia prueba del
daño moral. (7) MANGARELU, Cristina. "Despido abusivo e Incumplimiento contractual". Editorial Depalma. Montevideo. 1992.
Pág. 16ys0tes.
La determinación de! monto del daño (8) Ob.dt.
moral que sufre efectivamente la víctima I (9) MANGA RELLI, Cristina. "Dado moral en el derecho laboral". Editorial Depaima. Montevideo, 1984. Pág. 112.
ACTUALIDAD JURÍDICA / N ° i B 9
PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL
"¿VALORAR EL DAÑO O LA
REPARACIÓN?"
GIANCARLO TORREBLANCA GONZALES
El embargo en el
proceso penal
,V Los procesos constitucionales
en el nuevo Código Procesal
f
La participación
Cí^rtsi tt i t íji o i o n a B -
delictiva en fos delitos
cometidos por '^mm
funcionarios públicos
\ - > i
Nuevo impuesto
temporal a los
activos netos
i-".- V -
La prueba en
el proceso de pago ,
dé beneficios sociales
¿Puede el acreedor
ejecutar dos hipoteca:
en un mismo proceso'
- tv S4
O 21 1
SUMARIO;
Nuestros magistrados imponen montos arbitrarios
1. El problema. II. La reparación del daño psíquico. para, ¡a reparación del daño a la persona, basándose
III. Paulas para la reparación del daño somático. IV. La únicamente en el pseudo criterio de fa equidad o pru-
reparación del daflo a los sentimientos. V. Pautas para dencia judicial"; esto ha traído como consecuencia que
reparar el daño al honor. VI. Pautas para evaluar el daño los procesos por responsabilidad civil se conviertan en
al proyecto de vida. Vil. Las fronteras en la reparación una especie de lotería Judicial, donde la determinación
dai daño a la vida. VIH. Conclusión. del quantum fndemnizatorío no está en proporción con
el daño sufrido, sino que más bien se relaciona con
factores ajenos, que influyen en la subjetividad del juz-
gador.
I. EL PROBLEMA
Durante muchos años venimos observan-
do como es que nuestros magistrados
imponen montos arbítranos para ta repa- sanción del agente causante del daño, descenso en el nivei de calidad de exis-
ración del daño a la persona, basándose ya que era imposible atribuir un precio tencia"®.
únicamente en el pseudo criterio de l a en dinero, a un bien que no estaba den-
Es decir, e! daño psíquico afecta la per-
equidad o prudencia judicial"; esto ha traí- tro del comercio y cuya reparación era sonalidad de la víctima, creando una se-
do como consecuencia que Jos procesos imposible, por lo que era mejor sancio- rie de patologías que (e impiden desarro-
por responsabilidad civil se conviertan en nar antes que reparar. - llarse y, por lo tanto,, tener una mejor ca-
una especie de lotería judicial, donde ía lidad de vida, de ahí que la responsabili-
determinación del quantum indemnizato- Frente a esta concepción surge una nue-
va doctrina, la que considera que el daño, dad civil, debe procurar restablecer este
rio no está en proporción con el daño equilibrio dañado.
sufrido, sino que más bien se relaciona si bien es cierto en un primer momento
con factores ajenos que influyen en la lesiona a un bien, este no merece tutela Podemos concluir junto con Ghersi(3), que
subjetividad del juzgador. jurídica por su simple condición, sino más el daño psíquico "supone una modifica-
bien, es protegido siempre que lesione ción o alteración de la personalidad, que
Esta reparación subjetiva trae como con- un interés digno de tutela jurídica. se expresa a través de síntomas, inhibi-
secuencia que se afecte eí derecho al ciones, depresiones, bloqueos, actuacio-
debido proceso de las partes. Si bien es Para esta nueva doctrina, la noción de
nes, ate".
cierto que en la sentencia se va a fijar el bienes jurídicos abarca a todo aquello
r ~ +o indemnizatorio en base a !o dis- que puede satisfacer una necesidad, ya Entonces, la evaluación del daño psíqui-
p^-jto por el artículo 1332 del C.C., esta sea el cuerpo, la salud, la estabilidad co se debe efectuar en fundón de los sín-
motivación resulta aparente, por que si emocional, etc. Por ello, ante la ocurren- tomas y/o inhibiciones que emergen lue-
los litigantes o el superior pretenden se- cia de un daño, lo que pretende la res- go de un hecho traumático; por lo cual,
guir el razonamiento lógico utilizado por ponsabilidad ovil es satisfacer el interés no se puede realizar generalizaciones
el juzgador, no lo van a conseguir, debi- lesionado, para lo cuai brindará a la vícti- sobre sus efectos, ya que cada persona
do a que este no está expresado objeti- ma, con ia cooperación del dañador, bie- es única e irrepetible, reaccionando de
vamente. nes sustitutos o actividades que le per- mañera diferente arrte la ocurrencia de
mitan restablecer el equilibrio dañado. un mismo daño.
Esta motivación aparente Sene su origen
en la doctrina tradicional de la responsa- Al respecto, Milmaniene nos dice que "en
bilidad elvii, !a misma que concebía al II. LA REPARACIÓN DEL DAÑO este piano las generalizaciones o univer-
daño, en un primer momento, como toda PSÍQUICO salizaciones no tienen cabida, dado que
afectación al patrimonio por lo que soio un hedió que puede resultar catastrófico
eran reparables los bienes que tenían un 1. El Interés lesionado para una persona, no tiene ningún valor
precio en dinero; sin embargo, en un se- Zavaia De Gonza!es(1) nos dice que "el para otra y viceversa"*4).
gundo momento, esta concepción se daño psicológico es una perturbación
amplió abarcando también ios daños a patológica de la personalidad de la victi-
derechos subjetivos de las personas, pero ma que altara su equilibrio básico o agra-
manteniéndose la influencia patrimonialis- va algún desequilibrio precedente".
ta del Code Civil Napoleón, por lo que se
pretendió darles también a estos dere- Acotando Hernán Daray refiere que "se
chos subjetivos un precio en dinero, ba- trataría, entonces, de fenómenos que pro- (1) DARAY, Hernán. "Dafio Palco lógico". Editorial Astrea
De Alfredo y Ricardo Depaima. Buenos Aires - Ar-
sándose en la culpabilidad del agresor. ducen una importante modificación en la gentina, 2000. Pág. 18.
vida del sujeto, en grados y áreas varia- (2) DARAY, Hernán. Ibfdem. Pág. 73.
Para esta concepción tradicional, la res- bles, con detrimento de la paz anímica, o (3) GHERSl, Carlos Alberto. Ibfdem. Pág. 82.
ponsabilidad civil tenía como función la sea, ocasionando estados de tristeza y (4). MILMANIENE, José. Ibtíem. Pág. 65.
US
Rechazadas las generalizaciones, lo que traumas posteriores al evento dañoso, en el seno de la comunidad, de tos grú- -
debemos buscar es un diagnóstico indi- distinguiéndose entre "ios estados pato- pos humanos o de la actividad labora
vidua! claro, preciso y sobre todo objeti- lógicos del periodo inmediatamente pos-
vo, el mismo que necesariamente lo va terior al trauma... las secuelas consoli- Será él juzgador, básado eri la informad
->•
"Vvv.í*
efectuar un profesional especializado. dadas enformatemporaria o definitiva"™. ción otorgada por el perito, quien deter-
mine el tratamiento adecuado a seguir,
Al respecto, Tamayo Jaramlllo establece Para tal efecto, la ciencia médica ha es- asimismo, deberá establecerse el costo
que "la medicina y la psiquiatría contem- tablecido una serie de test que permiten promedio de dicho tratamiento.
poráneas pueden dictaminar casi con al perito establecer los alcances reales
El costo promedio ascenderá a la cifra
exactitud el grado y duración del dolorfí- de! trauma (Test de Binet y Simón, Esca-
que resulte de multiplicar el precio razo-
slco y psíquico..."™. lasdeWechsler.TestdeBender, El DSM-
nable de una sesión en plaza, en el mo-
III, Test Gráfico, Figura Humana, HTP, el
Acota Hernán Daray que "la determina- mento de la sentencia, por la cantidad qué
Test verbal, El TAT de Murray, El TRO De
ción del estado anímico de una persona pueda pronosticarse como convenientes
Philipson, El Test de Rorschach, ei Cues-
y la posibilidad de la existencia del daño para la superación o atenuación de los
tionario Desiderativo, etc02').
psicológico, así como su intensidad y pro- conflictos originados en el hecho antiju-
nóstico, exceden el marco de competen- Miimaniene nos dice que l a magnitud de rídico*171:
cia de la abogacía, siendo de incumben- un daño psicológico no solamente depen-
cia de ios profesionales del campo de la Sin .embargo, debemos dejar en claro,
de de lo expresado, sino también de la
salud mental, autorizados por ley"tS). que no se puede obligar a la víctima a
capacidad para suplir o compensar el • ,-rtr-
que se someta a una terapia dispuesta
déficit de alguna función, encontrándose
Al respecto Miimaniene nos dice que "la por el juzgador, pues ello atentaría con- -J
,' V
"i-I>
;JS
ciencia psicológica actual se basa en el otros caminos de realización"113'.
tra su libertad. Además, para que se ini-
estudio de las manifestaciones clínicas Por todo esto queda demostrado que la cie un tratamiento que culmine con bue-
-objetivadas en el discurso, en los sínto- magnitud dé la lesión psíquica,, debe ser nos resultados, la víctima debe confiar :
mas, en las conductas, en las ideas, en evaluada en consideración a los resulta- en su recuperación, por lo que el costo
los modos de organizar el universo sim- dos del peritaje psiquiátrico, e! mismo que promedio del tratamiento, puede ser en-
bólico, y en las polifacéticas manifesta- determina la personalidad base de la vic- tregado en dinero.
ciones del Imaginario-y nunca en las su- tima y los síntomas y/o inhibiciones de la
posiciones y presunciones ideologizadas ;¿ ¡S
]r
patología. 4. El beneficio compensatorio-
de un observador que se erige, equivo-
La psiquiatría contemporánea ha ávarv
. "v -
cadamente, en la medida objetiva de to-
das las cosasn(7). 3. La reparación más adecua- zado mucho en los últimos tiempos, pero
da y su costo en el mercado aún no puede lograr restablecer de una:
Es por esta razón, que no se puede pre- Establecida la magnitud de ia lesión, de- manera absoluta el equilibrio psíquico::
tender reparar el daño psíquico sin tener bemos encontrar dentro dei mercado al- dañado, sin embargo, esto no le resta 'j&i
una pericia adecuada, en la que se de- gún bien y/o alguna actividad que le per-
berá buscar establecer la magnitud de la mita a la víctima restablecer su equilibrio
lesión, las posibilidades de un tratamien- psíquico. Al respecto tenemps que la
to y su costo promedio, y por último, el enciclopedia de la ciencia y de lá técnica
beneficio compensatorio. define a la psiquiatría como la "Rama de (5) TAMAYO JARAMILLO, Javier. lbidem. Pág. 143.
la medicina en la que se estudian y se (6) DARAY, Hernán. Ibídem. Pag. 106.
2. La magnitud de la lesión tratan las actitudes, desviaciones, mani- (7) MILMANIENE. José. lbidem. Pág. 68..
festaciones, formas de ser, síntomas y (8) Al respecto, la jurisprudenda argentina ha estableci-
Para determinar la magnitud del perjui- do que: "Con roladón al rubro Incapacidad sobrevl-
enfermedades que afectan a lá vida psí-
cio ocasionado por el hecho dañoso, de- nlante si del examen psíquico realizado surgen'art- :
quica del individuo"*141. parí andas traumáticas anterioras al Ilícito que pue-
bemos tener en cuenta lo que en térmi- den haber Influido en la adora en su debilidad psl*
nos psiquiátricos se suele denominar Es ia psiquiatría la encargada de estu- quica, no puede concluirse que el siniestro no fe^
"personalidad de base", o en psicoanáli-
sis la "historia del sujeto", o simplemente
diar ias lesiones psíquicas y su tratamien-
to, por lo que la reparación más adecua-
haya agravado ni tenga alguna Incidencia; especial-'
H
imente, si el perito Infama que el hecho dañoso cau- :
s6 un golpe más en ta personalidad de la redamante
de sensibilidad, como lo calificaría el co- da de este tipo de daño, es una terapia y aumentó en ella los sentimientos de Inseguridad y
miedo. (CNCiv, Sala F, 16/09/93, Gramajo, Luz Divi-
nocimiento vulgar**), ya que es ella la que dirigida por un especialista psiquiátrico. na c/Soro, Marcelo Chrístlán y otros a/dartos y peí?
determinará si el daño es totalmente oca- Juidosj". .
Miimaniene nos dice que "en el campo "Aunque el expalo Indique en la pericia que. existían r
sionado por el autor o si solo este último transtorrtos psicológicos en la adora, anteriores'al
es responsable por el agravamiento. estrictamente psicoterapéutico, se trata Hfdto, de origen distinto y en algunos casos hipotéti-
de qge la situación traumática se trans- cos, corresponde otorgar indemnización para sufra-,
Hernán Daray manifiesta que "es alta- forme en un momento fecundo, a partir aconseja, Informando sobre duración y costo de ella
;ÜS
gar los gastos de una terapia de apoyo si el perito lo„;
mente probable que antes del evento del cual se pueda elaborar una nueva (CNCiv, Sala F, 16/09/93, Gramajo, Luz Divina c/Soro,-.
Marcelo ChrlsUán y otros s/daños y pejutctos)". • - • - <i i'
dañoso que desato un brote de semejante posición subjetiva. El hombre debe reha- "Si se probase la existencia del darte psíquico asrt
magnitud, el enfermo pueda ser catalo- cerse a partir de su nueva realidad, sin necesario distinguir entra tí producido como eotáe- J
cuenda directa dél acaecimiento del siniestro y aquél,
gado como presÍcótico{9)". desconocer su dolor ni sus limitaciones, que se ha derivado de la situación persona! anterior
encaminarse hacia nuevas esferas de del damnificada La distinción es útil porque el caefr.
Al respecto Ordoqui(1B> nos habla sobre realización"*151.
sante del hechotiteftosolo debe cargar con las cotí-
secuencias derivadas 4a aquel. (CNClv, Sala 25/06/
la predisposición morbosa de la vícti- 97, Chopitea, Juana c/Empresa de Transportar Mf-
ma,, ia cual la define como "todo estado El tratamiento que se elija, debe procu- croómnibus Saénz Pefia SRL s/sumarlo)".
patológico previo, toda particularidad fí- rar para la víctima, un restablecimiento (9) DARAY Hernán, lbidem. Pág. 20.
sica, psíquica o mental anormal, propen- de las condiciones psíquicas en que se (10) ORDOQUÍ PARODI, Felipe y CASTILLO FREYHE,.
Mario, tbidem. Pág. 419.
sa a agravarse con el accidente o el nue- encontraba antes de! daño, o la adapta- (11) DARAY Hernán. Ibldem. Pág. 156.
vo hecho. La predisposición se refleja en ción a esta nueva realidad. (12) DARAY, Hernán, lbidem. Págs. 165-171.
parte como hecho de la víctima y no pue- (13) MILMANIENE, José, lbidem. Pág. SS.
. t de exigírsele al causante dei perjuicio sino Hernán Daray nos dice que "la terapia, a
su vez, no se limitará al uso.de fárma- (14) ENCICLOPEDIA DE LA CIENCIA Y DE LA TECNI-,, <4
•:ei resarcimiento del 'plus' del incremento CA. Ediciones Océano - Danae. Barcelona - Espa-
del daño". cos, sino que empleará el método de se- rta. 1984. Pág. 2517.
siones psicoterapéuticas, e incluso el de (15) MILMANIENE, José, lbidem. Pág. 71.
Conocida la personalidad base de la víc- rehabilitación social cuando en este pla- (16) DARAY, Hernán, lbidem. Pág. 157.
tima, el paso siguiente es determinar los no se observe un conflicto de inserción (17) DARAY, Hernán, lbidem. Pájg. 120. X.'
00 21 3
¿VALORAR EL DAÑO a LA REPARACIÓN?
MWTimPTlí^^ agmamamms^mmamimtBmmam
eficacia a ia reparación propuesta, ya que no lo consideramos un criterio adecua- con ios pliegues y arrugas (para el caso
es el único medio que se conoce para do, pues dichas tablas son el resultado de lesiones estéticas) y la morfología de
luchar contra este tipo de patologías. de porcentajes establecidos para la in- la lesión.
capacidad laboral, a los que se les agre-
Esta parte de la lesión que no puede ser Al respecto, Sessarego nos dice que "en
ga el criterio económico de prima-cober-
restablecida, Hernán Daray*181 ia denomi- tura; y como ya lo expuse anteriormente,
el daño biológico se agrede la integridad
na ef resto no asimilable, estableciendo somática de la persona, de modo directo
ei daño somático no puede ser conside-
que: "El juzgador debería partir de ia hi- e inmediato, causándole heridas, fractu-
rado únicamente como la imposibilidad
pótesis positiva, en el sentido de que la ras y festones. Las consecuencias de una
de realizar un trabajo determinado (lucro
terapia reducirá ei menoscabo que el acción contra el cuerpo resultan general-
cesante), ya que este tipo de daño afec-
daño psicológico implica, salvo que el mente visibles, elocuentes y son diagnos-
ta a todas las actividades que realizaba
peticionario padezca deficiencias intelec- ticadas por un médico legista, el mismo
ia victima, las que pueden o no producir
tuales muy serias, que tomen enorme- que hace un pronóstico de las mismas"*28*.
ingresos económicos.
mente dudoso que elio suceda.
Ordoqui refiere que "la proyección de la
El interés lesionado no solo se manifies-
Siempre quedará un resto que no podrá relación causal eñ la existencia y entidad
ta por la falta de realización de activida-
ser borrado de la vida anímica y que, del perjuicio debe probarse. Por esta ra-
des placenteras o cotidianas, sino que
constituirá, a su vez, una plataforma don- zón en nuestro tema adquiere particular
también alcanza a ia necesidad dfc rela- importancia la realización de pericias
de los futuros conflictos pueden revestir cionarse con su medio social.
mayor gravedad". médicas y los análisis de las historias clí-
Así, Hernán Daray nos dice que "la inca- nicas de las personas afectadas. Debe-
Además de ello, no hay que olvidar que rán considerarse factores concretos
pacidad sobreviniente, en cambio, apun-
el tratamiento, por más localizado que como son: la duración del tratamiento
ta a restaurar tanto la minusvalfa produc-
sea, provocará una revisión de toda la seguido para la curación; la gravedad de
tiva como la que se desencadena en la
problemática del paciente, dado que la las lesiones; las secuelas que puedan
vida da relación del afectado"*231.
onalldad es un conjunto que funcio- dejan etc."*27*.
no- estructuralmente. Ninguna afección La Sala B de la Cámara Nacional deApe-
psicológica está aislada del resto, ni pue- laciones en lo Civil de Argentina, con fe-
de lograrse un aislamiento como si fuera cha 18/04/96, dictó la sentencia recaída 3. Las circunstancias especia-
una cirugía, lo que nos hace pensar que en ei proceso Verón-Bernardino Rivada- les del caso
en otras esferas también se producirá una via Coop. Ltda. de Seguros, establecien- Estableada la magnitud física de ia le-
mejoría con la terapia, que permite el fun- do que "respecto de la incapacidad so- sión, el paso siguiente es determinar las
cionamiento del instituto de la compen- breviniente cabe destacar que todo daño circunstancias que rodean a la victima,
sación"95. sufrido por la persona corresponde apre- ya que esto nos permitirá conocer las
ciarlo en lo que representa como altera-
Es por ello que la relación existente en-
tre e! resto no asimilado y el beneficio ción y afectación no solo del cuerpo, sino
compensatorio deberá determinar parte también del ámbito psíquico del individuo,
del quantum de la indemnización por el con el consiguiente quebranto de la per-
daño psicológico'20». nsonaiidad, de manera que suponga este~
también un menoscabo a la salud, consi- (18) DARAY Hernán. Ibfdem. Pág. 75.
(19) DARAY, Hernán. Ibfdem. Pág. 75.
derada en su aspecto integral y compu-
III. PAUTAS PARA LA REPARA- tándose también la incidencia o repercu- (20) Al respecto, la Jurisprudencia argentina, ha estable-
cida que el resto no asimilable y el beneficio com-
CION DEL DAÑO SOMÁTICO sión que todo ello en alguna medida pue- pensatorio son componentes de lareparación:*Le
indemnización por la Incapacidad psíquica debe ser
de aparejar sobre !a vida en relación del fijada con prudencia, procurando no generar un enri-
1. El Interés lesionado damnificado". quecimiento Ilícito al reconocer el costo de un trata-
Espinoza nos dice que "ia jurisprudencia miento psicoterapéutico y, simultáneamente, una
compensación por una Incapacidad destinadas dis-
constitucional italiana ha distinguido el De lo expuesto anteriormente, se des- minuirá través de este, por lo que norevestirlaen su
daño moral del daño biológico, entendien- prende que el daño somático afecta el totalidad el carácter de permanente. (CNCiv, Sala J,
20/03/96, Glovinski Clag, Jasó y otra c/Gonzáles,
r' "'I primero como un daño-evento y a! interés que tiene toda persona en reali- Carlos A. V otro s/dafíos y perjuicios)".
s . ^ j n d o como un daño-cohsecuencia. zar determinadas actividades que le per- (21) ESPINOZA ESPINOZA. Juan. "Derecho de [a Res-
En efecto sostiene que el daño biológico miten desarrollarse como tal, por lo cual, ponsabilidad CivT. Editorial Gaceta Jurídica. Lima-
Perú. 2002. Pág. 188.
es la disminución de la integridad psico- la responsabilidad civil busca brindar a
(22) TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ibfdem. Pág. 145.
flsica del sujeto, que transforma en pato- la victima, la posibilidad de realizar es- (23) DARAY, Hernán. Ibfdem. Pág. 50.
lógica la misma fisiología de la Integrí- tas mismas actividades medíante bienes (24) DARAY, Hernán. íbidem. Pág. 11.
dad..."í21>. sustitutos. (25) La pericia médica; es Importante en ia determina-
ción del monto de la reparación cM; sin embargo,
Acotando Tamayo Jaramillo que "la in- no puede ser en este tipo de daña, determinante, ya
demnización del peijuido fisiológico re- 2. La magnitud da la lesión que se debe apreciar junto con otras elementos, tal
como lo han establecido los Juzgadores argentinos:
para la supresión de las actividades vita- Hernán Daray refiere mediante una sen- "El porcentaje de incapacidad Ajado por el perito es
les. Casi podríamos decir que... el daño tencia argentina que: "Corresponde ade- uno de ios aspectos que debe ponderarse a los efec-
tos de cuantfficareiresarcimiento,pero no el único.
fisiológico consiste en el atentado a sus cuar la entidad de la reparación por inca- Constituye dicho porcentaje un elemento más de la
facultades para hacer cosas, indepen- pacidad sobreviniente, computando el causa que habrá de ser analizado con el resto da los
elementos de juido obrantes en el proceso, según
dientemente de que estas tengan rendi- estado previo de la víctima si ha queda- las reglas de la sana crítica (CNCiv, Sala D, 25/11/
miento pecuniario... La reparación de este do claro que el accidente por sí solo no 97, Flores Miguel Angel c/Ferrocarriles Argerrünoa o/
daftos y peijuidos)".
peijuiciti fisiológico tampoco está englo- habría podido producir las consecuencias "En ia reparación por la discapaddad sobrevfnlente
bada dentro de la indemnización de per- disvaliosas que produjo (CNCiv, Sala M, los cálculos porcentuales de incapacidad estableci-
juicios materiales por incapacidad labo- 28/08/95, Galanti de Lavarelio, Palmira dos pericialmente no vinculan al juzgador, sino que
constituyen una referencia a considerar, debiendo
ral, pues como ya vimos, esta última re- E. C/Martínez, Roberto P. y otro s/daños aquel pronunciarse sobre la incidencia en ta vida en
para la ausencia de Ingresos (lucro ce- y peijuiciosp24'. relación de la victima de las dolencias verificadas
por el profesional y, a partir de estas comprobacio-
sante), en tanto que la reparación del nes, fflar la cuantía resarcí loria por este rubro (CN-
daño fisiológico cubre la pérdida de la Para conocer el estado físico anterior de Civ, Sala E, 30/12/97, Meza, Pedro y otro c/Herzog,
la víctima, así como su estado actual, es Francisco y otro s/dartos y perjuicios)".
capacidad vital"®. (26) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Hadauna nueh
necesaria la presencia de un perito espe- va Sistematización del Daflo a la persona". Ibidem,
Es por esta razón que rechazamos las cializado^, que éstablezca: la extensión Pág. 15.
generalizaciones (medida tabular), ya que de la lesión, su localización, la relación (27) ORDOQUI. Gustavo, ibldem. Pág. 419.
actividades que realizaba antes dei Pero, ¿cómo brindarle a la víctima, la po-
00
interés que se pretende reparar no es qtró.:, ;1 -íl
21 4
. •&
daño, y las que puede realizar en su sibilidad de realizar sus actividades coti- que la estabilidad emocional que debé^' ^ i
nueva condición, dianas, si ha perdido de manera perma- tener toda persona para que pueda d e ^ / . f !
nente la funcionalidad de determinados sarroilarse libremente. .
Sessarego refiere que "Ei magistrado, so- órganos?.
bre la base del dictamen de los expertos Diez-Picazo nos dice que "hay un conl, -,'j
y de su pronóstico en cuanto al daño bio- Al respecto podemos decir que dentro cepto estricto de daño moral que aman- j.. '
lógico, establece equitativamente ia re- del mercado existen las llamadas próte- ca de la vieja idea del pretium doloris yl. •
paración dei daño a la salud, atendien- sis, que pueden ser definidas como "el que se ha definido como dolor, sufrimien-. "
do a las circunstancias, edad, educación procedimiento mediante el cuai se repa- to, padecimiento injustamente ocasionad
y otras actividades desarrolladas por la ra artificialmente ia falta de un órgano o do o, ségún la expresión de ScognamK"
victima"1281. parte de él"'35'. glio, dolores y padecimientos de ánimo;,-
que integran el reflejo subjetivo del daña ' =
También Heman Daray nos dice que "fun- Existiendo diversos tipos como son: pró- injusto"*381. C.v;
cionarán como parámetros los que la ju- tesis dentales (parcial y total); prótesis
risprudencia ha elaborado respecto de la ocular; prótesis ortopédica; etc. Acotando Zannoni que "el daño moral es
incapacidad sobreviniente, o sea, edad, el dolor, la angustia, ta aflicciónfísicaQ'
Tamayo Jaramillo, establece que para fi- espiritual, la humillación y, en general, lo$
sexo, profesión, consecuencias futuras jar ei monto de ia reparación c(e este tipo
dei perjuicio, etc.(Z0,'\ padecimientos que se han infligido a la ' -. -
de daño, se debe tener en cuenta "qué víctima del evento dañoso"*351. . .
Acotando Ordoqui que "como la aprecia- actividades de reemplazo pueda efectuar
ción de la entidad del daño a la persona la victima, teniendo en cuenta su estado De lo expuesto, anteriormente, se des- '
debe ser considerada in concreta, en for- actual. El juez prudendalmente, otorga- prende que el daño a ios sentimientos. •
ma subjetiva, no hay más remedio que rá una indemnización que permita al de- atenta contra la tranquilidad espiritual de
estar a las circunstancias del caso con- mandante obtener una satisfacción dé re- la víctima, afectando su vida diaria,y por
creto, partiendo de la base de ia consi- emplazo"*385. ende la posibilidad de realizarse confor^,..,
me a su voluntad.
• deración de las características propias, Portal motivo, la reparación debe procu-
individuales de cada caso... las circuns- rar la adaptación del medio en que se
tancias de cada caso son realmente in- desarrolla la víctima a su nueva condi- 2. La entidad de la lesión
determinadas y sustancialmente varía- ción física, lo que le permitirá asemejar Cada persona disfruta ia vida dé una>' r
bles según los casos, esto es lo que obs- aún más las actividades de reemplazo a manera diferente, por lo que no se pue^.-'
taculiza ia posibilidad de efectuar gene- las actividades cotidianas anteriores: de pretender reparar esté tipo de daño,' ,
ralizaciones"^. sin conocerá la víctima en concreto, pofi'
Como ya lo expusimos anteriormente, el tal motivo es indispensable conocer 14- _
La siguiente etapa, es la de establecer hombre es un ser social que necesita re-, sensibilidad de la víctima, es deGir,. como- l
cómo este daño, le ha restado a la victi- lacionarse pon los demás, portal motivo, reacciona ante las emociones fuertes dé,:,
ma la capacidad de realizar actividades si !a incapacidad sobreviniente afecta su la vida. . . :.
que para una persona normal son comu- adaptación social, debe procurarse su
nes o las actividades que para la propia readaptación medíante las terapias co-
víctima eran comunes hasta antes del rrespondientes; sin embargo, dichas te-
evento dañoso. rapias pueden estar ya incluidas dentro
de la reparación de! dañó psíquico, por (28) FERNAN DEZ SESSAREGO, Carlos. "Hada uia nue- » ' - r
va sistematización del daño a la persona'. Ibldem. • •.
Luis Diez-Picazo y Ponce De León nos lo que el juzgador debe tener especial • Pág. 19. ••- ',1
dicen que "ei daño al que podríamos de- cuidado, a fin de no enriquecer indebida- (29) DARAY, Hernán. Ibldem. Pág. 113. :>r¡
nominar vida de relación. Según los au- mente a la víctima. (30) ORDOQUI, Gustavo. Ibldem. Pág. 420. -
tores citados, con esta última noción se (31) OÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, luis, toldera.!" '
designa la privación, para la victima, de Asimismo, si el daño somático no ha afec- Pág. 327.
la posibilidad de ejercer determinadas tado de manera permanente la funciona- (32) ESPiNOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de la Res-/ ; ^
lidad del órgano lesionado, deben reali- ponsabilldad Civil". Ibldem. Págs. 186-187.
actividades en las cuales habla alcanza- (33) Con to cuál, se puede establecer que en la repara- -
'o un especial nivel, sean de orden cul- zarse terapias derehabilitaciónque per- dón de este tipo de danos, no se debe dejar de tadü^ '
tural o deportivo, o respecto de los cua- mitan recuperar dicha funcionalidad. la personalidad de la víctima, porque solo asi coro-s ^ „ J
prenderemos, la afectación real que le ha pródudcJoA, «
les mantenía una especial pasión"*30. el evento dañoso, en este sentido la Jurisprudencia, > £ ¿ j
argentina ha establecido: 'Respecto de la lncapad^r< <r 1
Para finalizar, debemos establecer que
IV. LA REPARACIÓN DEL DAÑO dad sobreviniente cabe destacar que todo dafto su*.; A&.f,
A LOS SENTIMIENTOS frtdo por la persona corresponde apreciarlo en i o q ú ^ ¿ i
la reparación siempre debe ser propor- representa -como alteración y afectación no sola del- ,\
cuerpo, sino también dd ámbito psíquico dei 'mdfvW & ^
cional a la sensibilidad de la persona da- 1. El interés lesionado dúo, con ai consiguiente quebranto de ta personaBr
ñada*32*, teniéndose en cuenta el nivel in- dad, de manera'quesuponga también este un~me^>
Es muy común que ante la ocurrencia de
telectual y moral de la victima*33*, para asr noscabo a la salud, considerada en su. aspecto tpy- v ¿i
este daño, la victima pretenda deman- tegrst y .computándose también ta incidencia o re-1 -
determinar, ¿cómo es que la lesión ha percusión que todo eltó en alguna medida .puedeftt' i f y
dar al causante para obtener una cierta aparejar sobre la vida de relación dei, damnificada; &
afectado su vida de relación con las de-
venganza por ei mal que se le ha inferido; (CNav, Sala B. 18/04/96, Verón, Lidia c/Bema^dh?~ v
más personas?; por lo que aquí también no Rivadavta Coop. Ltda. de seguros s/daftosy p e r ^ ¿vS
sin embargo, este tipo de intereses no es
se hace necesaria la presencia de un
tutelado por nuestro ordenamiento jurídi- "La Indemnización por incapacidad sobreviniente
especialista, que nos ayude a determi- ne por finalidad cubrir no solo las imitaciones de « v 1
co, debiéndose distinguir claramente el
nar la forma de socialización de la victi- den laboral sino también la proyecdón que aquellas
afán vindicativo del interés protegido. tiene conreiadóna todas las esferas de su persona-^ ¿
ma antes del daño y después de él. «dad, es dedr. disminución de su seguridad, ta re-
Ai respecto, Tamayo Jaramillo nos dice ducdón de su cspaddad vital, el empobrerirrtentov
que "muchas veces las demandas en de sus perspectivas Muras entra otras (CNCiv, Sala. \,r y ,
4. La reparación más adecua- responsabilidad no pretenden en el fon-
F. 20/04/95, Miguel, Luis O. c/Ronderos. Alberto J. SI •> f f ^
(¿nos y perjuicios) . s* W
da y su costo en el mercado do indemnización de tipo patrimonial; en (34) TAMAYO JARAMILLO. Javier. Ibldem. Pág. 130.
Tamayo Jaramil!o(34) nos dice que "si el efecto algunas personas instauran pro- (35) Enddopedia NAUTA, tbidem. Pág. 682. ^
daño consiste en ia pérdida de activida- cesos con afán un poco vindicativo..."*375. (36) TAMAYO JARAMILLO, Javier, ibfdem. Pág. 14a ^ ¿
des vitales (perjuicio fisiológico), se le (37) TAMAYO JARAMILLO. Javier. Ibfdem. Pág. 129- -
brindarán a la victima ios medios nece- La concepción tradicional del daño (vin- (38) DlEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Liis. Ibldem. ^ J 4 '
sarios para recuperarlos o para reempla- dlcativo-punitivo), ha sido superada por Pág. 326. jfc^g
zarlos por otras similares o supletivas". !a doctrina contemporánea, por lo que el (39). ZANNONI, Eduardo. Ibldem. Pág. 234.
'Mí
00 . 2 1 5 ¿VALORAR EL DANQ O LA REPARACIÓN?
AI respectó, Ordoqui refiere que "se dice sonido), emociones (fenómenos fisioló- objetivo está representado por la apre-
que la evaluación debe llevarse a cabo gicos, vértigo mental...J"*45'. ciación y estimación que hacen los de-
en concreto, teniendo en cuenta la ma- más de nuestras cualidades morales y
Hernán Daray nos dice que "una simple de nuestro valor social. Aquel es el ho-
yor o menor sensibilidad de la víctima,
observación de esas disciplinas nos per- nor en sentido estricto, esta es la buena
adecuándose a datos reales e indivi-
mite advertir que (a primera (psiquiatría) reputación"'48'.
duales, que el juzgador debe tratar de
se traduce exclusivamente en una activi-
aprehender, rechazando lo genérico o
dad clínica, y la segunda (psicología), por Como se desprende de la definición an-
ficticio**40'. ei contrario, tiende a expandirse además tes señalada, este tipo de daño afecta el
Por esta razón compartimos el criterio a otros ámbitos como el educacional, el aspecto objetivo del honor, es decir, la
adoptado por la Corte de Casación italia- institucional, etc"(4fl'. concepción que la victima ha pretendido
na, la misma que ha establecido como dar a la sociedad sobre sí misma.
Por lo tanto, es el psicólogo el encarga-
un elemento fundamental de la valoración
do de estudiar la afectación producida y
de este tipo de daño, a la sensibilidad de 2. La magnitud de la lesión
establecer un probable tratamiento que lle-
la persona ofendida, la cual se pone en
ve a la víctima a superar ese sufrimiento. Para establecer la magnitud de la ofensa
relación con eí nivel intelectual y mora!
contra el honor de la victima, se debe
de la víctima(41). Además, es importante determinar las establecer claramente la forma como ha
circunstancias especiales de cada caso,
Jorge Beltrárf421 nos dice que "los seres ya que estas le permitirán al juzgador es-
sido difundida la vendad distorsionada, ya
humanos, somos capaces de controlar tablecer otra .forma de ayudar en el res- que la retractación debe realizarse de
nuestras emociones, pudiendo mitigar o tablecimiento del equilibrio emocional de manera proporcional.
aumentarla intensidad de las mismas"^ es ta víctima. Sessarego'4fl> establece que l a nota por
por ello que el especialista debe determi- la cual ei medio de comunicación social
nar, previamente, la sensibilidad de la cumple con la debida rectificación debe
víctima y su capacidad de superación, ya guarclar proporción con la magnitud y
q lio íe dará al juzgador la posibilidad características de la noticia inexacta, es
de conocer la intensidad de la lesión. Teniendo en cuen- decir, debe hacerse en ia misma página
Asimismo, Sessarego afirma que "el daño ta que el hombre es un ser o en e! mismo programa radial o televisi-
moral... es, por lo tanto, un daño que no social que necesita relacio- vo, con similares dimensiones o extensión
se proyecta al futuro, que no está vigen- temporal, con los caracteres y en el lugar
te durante la vida de la persona. Por el
narse con los demás, el daño en que apareció la inexactitud deforman-
contrarío, ias consecuencias del daño ai honor atenta contra la con- te de la verdad personal del agraviado".
moral tienden a disiparse y a desapare- cepción que la víctima ha pre- Asimismo, es importante establecer la
cer, por lo general, por el transcurso del tendido difundir en fa socie- extensión, de la lesión, ya que la repara-
tiempo. Así. e! dolor que embarga a un
sujeto por la muerte de un ser querido es dad sobre sí misma. Para su ción se realiza mientras ios efectos, de
muy intenso en un primer momento pero, reparación se debe tener esta verdad distorsionada aún no se han
asentado en la mente de quienes la han
poco a poco, se va atenuando hasta presente la magnitud de la espuchado.
transformarse, muchas veces, en un sen-
tamiento de orgullo cuando se le recuer-
difusión de la verdad distor-
Al respecto Sessarego nos dice que la
da, cuando se rememoran sus calidades sionada y la forma y costo de . retractación "debe producirse de inmedia-
humanas"143'. la retractación to a fin de hacer sentir sus efectos antes
dé que !a deformación de ia verdad per-
Por esta razón, es importante establecer
sonal pueda sedimentarse en la memo-
la extensión de la lesión, la misma que
ria de los lectores u oyentes del medio
puede ser apreciada por las circunstan-
Asimismo, Tamayo Jaramillo nos dice que de comunicación donde se dañó la iden-
cias especiales del caso, como son la
"ejemplo de este tipo de indemnizaciones tidad personará
duración del dolor, la edad, el estado ci-
lo encontramos en el citado fallo de la
vil /ínculo de parentesco, etc. Para completar esta idea, podemos de-
Corte de 21 de julio de 1922, en que se
condenó al demandado (el Estado) a su- cir que en caso de que. no se realice ia
Guido Alpa nos dice que "la duración del retractación de una manera inmediata, la
dolores puesta en correlación con la edad fragar los gastos que ocasionara la cons-
trucción de un mausoleo en el que se- forma de la retractación debe ser más
de la persona que sufre"144'. extensa, ya sea mediante mayores publi-
rían depositados los despojos mortales
de un familiar del demandante, que ha- caciones, inscripciones de sentencias, etc.
3. La reparación más adecua- bían sido arrojados a la fosa común"'47'.
da y su costo en el mercado
Cuando hablamos sobre el daño psíqui-
co, establecimos que era e! psiquiatra eí V. PAIJTAS PARA REPARAR EL (40) OSTERLING FARODÍ. Felipe y CASTILLO FREYRE,
encargado de realizar un diagnóstico cla-
DAÑO AL HONOR Mario. Ibldem. Pág. 426.
ro sobre la patología que aquejaba a la (41) ALfiH, Gukfo. tbldem. Pág. 598.
víctima; sin embargo, al tratar sobre el
1. El Interés lesionado {42} BELTRAN PACHECO, Jorge, toldera Pág. 12.
daño a los sentimientos es otro e! espe- Este tipo de daño, afecta la proyección <43} FERNANDEZ SESSAREGO. CartoB. "Hacia una
Sistematización del Dafio a la Persona". Ibldem.
cialista encargado de verificar la entidad de la victima, siendo ella diferente a ia Pág. 17.
de la lesión, así como de proponer un proyección de las demás personas; sin {44} ALPA, Guido. Ibldem. Pág. 598.
probable tratamiento. embargo, aún no queda claro cuál es el (45) ENCICLOPEDIA AUTODIDACTICA QUILLET. Tbmo
interés lesionado con este tipo de daño, I. Editorial Aristadas Quillet S A México, 1968. Pág.
495.
La psicología es l a ciencia de los fenó- por lo que siguiendo a Zannoni decimos {46} DARAY, Hernán. Ibldam. Pág. 129.
menos psíquicos y de sus leyes, es de- que "el honor de las personas constituye (47} TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ibldem- Pág. 130.
cir, de todos los hechos que constituyen un bien jurídico que se descompone en (46) ZANNONI. Eduardo. Ibldam. Pág. 291.
el alma, el espíritu, el pensamiento, en e! dos aspectos: uno subjetivo y otro objeti- (49) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Daño a la Iden-
sentido más amplio, hechos que pode- vo. Es el primero el sentimiento de la pro- tidad Patanal". En: Revista de Derecho Themls. Se-
mos observar en nosotros mismos y hasta pia dignidad moral nacido de la concien- gunda Época. W 36. Editada por estudiantes da la
• PUCP. Urna Perú, 1997. Pág. 266.
en sus manifestaciones en otros hombres. da de nuestras virtudes, de nuestros mé- (50) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. 'Daño a la Iden-
Percepciones y sensaciones (calor, luz, ritos, de nuestro valor moral. E¡ aspecto tidad Personal*,toldem.Pág. 266.
51
Trazegnies* ' manifiesta que "es posible yectos. Es más, no podría existir sin ele- ser humano debería, en el instante dé
que quien sufra un atentado contra su gir ser lo que decide ser, es decir, sin pro- proyectar, tener conciencia de sus rea-. v '
honor, aunque no haya sufrido perjuicio yectar. Libertad y tiempo son, por consi- les posibilidades, tanto de aquellas qué V
económico alguno por ello, tenga interés guiente los dos supuestos existenciales le ofrece su mundo psicosomático cortíq^ v
en que ese daño se repare mediante una del proyecto de vida"{5S). de las que se hallan situadas en el rriurv
retracción del ofensor o mediante una do exterior. Ello, para los fines de ia reá^ V/l
Scheler*56* resalta que "la libertad no se lizadón o de la frustración del proyectó
aclaración pública que demuestre la fal- confunde con la envoltura o unidad psi-
sedad del agravio". de vida, es de suma importancia. El horrv.;::
cosomática del ser humano en cuanto ia bre debería elegir proyectos viables, ca-.;.' •
Una reparación de este tipo no resulta libertad no se asimila a "la inteligencia paces de .ser cumplidos en función de„.':
extraña a nuestro ordenamiento jurídico, impulsiva" propia de este. En otros tér-
sus propias posibilidades y de las qué.V -
ya que según lo prescrito por el artículo minos, no podemos definir a la persona
le ofíiece su propia drcunstancia".
2 apartado 7 de nuestra Constitución*52», solo sobre la base de su psíquismo, de
el derecho de rectificación se contrae a su inteligencia, voluntad o sentimientos, También puede darse el caso de que 'eK ;
la información que, por inexacta, falsea ignorando su núcleo existencia!, es de- sujeto tiene un proyecto de vida, libreé
algún o algunos aspectos de ia identidad cir, su libertad espiritual". mente elegido, pero que no ha sido ca- :
personal, sin limitación de ninguna espe- paz o no ha podido realizarlo... en esta. %
La filosofía de la existencia postula que hipótesis no podríamos referimos válida-.- -.
de; es decir, nuestra Constitución esta-
ia libertad constituye el ser mismo deí' mente a la presencia de un daño al prcn K.
blece que es la rectificación la forma más
hombre. Este ser libre es lo que io dife- yecto de vida..,"5811.
idónea de reparar este tipo de daño, ob- rencia, radicalmente, de los demás se-
viamente, que esta no alcanza a otros res de la naturaleza y le otorga dignidad.
daños que se hayan ocasionado por el Por esta razón, no sofo es ímportantó ; rj
Se trata de una potencialidad que nos determinar ia viabilidad dei proyecto dé <
mismo hecho (lucro cesante, daño emer- permite decidir, elegir entre muchas po-
ite, daño moral y dafio biológico). vida, sino también, las acciones que'la •
sibilidades de vida, aquella que, precisa- víctima ha realizado para alcanzarlo", ya"
Es fácil establecer la reparación, cuando mente, llamamos proyecto de vida o pro- que ia reparación debe ser proporctónall
es un medio de comunicación social, con yecto existen cial(57). a las posibilidades materiales perdidas. '
emisión periódica, el que realiza el he- Un daño al proyecto de vida cambia drás- Asimismo, para valorar las calidades peM
cho dañoso; sin embargo, cuando es un ticamente el curso de la vida de la vícti- sonaies, se debe tener en cuenta él daño-
libro con el que se daña el honor de la ma, impone circunstancias nuevas y ad-
víctima, ¿cómo determinar cuántas pu- versas que modifican los planes y pro-
blicaciones se deberán efectuar? o ¿se yectos que una persona formula a la luz
debe escribir un nuevo libro en el que se de las condiciones ordinarias en~que se
desagravie públicamente a la victima?, desenvuejve su existencia y de sus pro-
creo que la respuesta a estas dos inte- (51) DE TRAZEGNIES, Fernanda. Ibldem. Pág, 112. ~ ¡
pias aptitudes para llevarías a cabo con
rrogantes, las ha dado el juez italiano (52) ARTÍCULO 2: Toda persona llene derecho: (...) 7: Ai*- :•}•
probabilidades de éxito; sin embargo, honor y a la buena reputación, a la Intimidad pereonal's , •••
Bares e(S3) cuando estableció remedios nunca termina con (a libertad, ya que esta y familiar, as! como a la voz y a la Imagen propias.
cauteíatorios idóneos, como ei envío de es inherente a la persona humana, por lo (Toda persona afectada por afirmaciones Inexactas •¿••d
o agraviada en cualquier medio de comunicación-"i:
comunicaciones de desmentida a los no- que el daño al proyecto de vida debe ser social tiene derecho a que este se rectifique en fer-r • .-j
torios poseedores del volumen, la publi- entendido como la afectación a las posi- ma gratuita, Inmediata y proporcional, sin peduidotv
da las responsabilidades de ley...* •• •
cación en este mismo comunicado en un bilidades de realizar el proyecto elegido.
(53) FERNANDEZ SESSAREGO, Calos. "Dafto a ta tderW •
cotidiano, la orden de insertar ia preci- üdad PersonaT. Ibldem. Pág. 268. ^
sión en la misma página del libro en caso Es decir, el daño al proyecto de vida le- (54) ARTICULO 165: "La notificación por Edictos procfri..^
de su reedición. siona la libertad de la víctima, manifes- derá cuando se trate de personas Irtdertas o. cüyo^.-r<
tándose en la falta de opciones para rea- domicilio se Ignore...". ,' 'z^St
Otro de los problemas que se presentan ARTÍCULO 167: Ta publicación de los edictos
lizar su vida, ya que la opción elegida se hace en el diario oficial y en un diarlo de los de Ría**;/
a la hora de determinar el ¿cómo?, ¿dón- ha vuelto imposible. yor circulación del lugar del último domicilio deleita-*;
" 7 y ¿cuándo? de las publicaciones, es do, s fijara conocido, o en su defecto, del lugar' de^ -.h
,que quien ha cometido el hecho da- proceso...". ^
ñoso es una persona natural y por lo tan- 2. La magnitud de la lesión ARTÍCULO 168: la publicación se ten* por tuesL^Í
días hábiles, salvo que el código establezca núnvSra
to, no se puede realizar la retractación Para determinar la magnitud y las con- distinto...". •
de una forma similar a la que se cometió secuencias que en cada caso puede oca- ARTICULO 169: "En todos tos casos en qoq estófó^
el daño; sin embargo, aquí debemos te- sionar el daño a! proyecto de vida se de- código autoriza ta publicación por edictos de oficfp*?f>
o a pedido de parta, el Juez puede ordenar que
ner en cuenta, que si lo que se busca es ben tener en cuenta las circunstancias más se hagan por radiodifusión.»*. , ¿¿^
dar la publicidad adecuada a la senten- del caso, las calidades personales y edad (55) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "Apuntas para^-fí
cia, se puede tomar las formas de notifi- de la víctimatS8). una distinción entre el daño ai proyecto de vida
dafio psíquico". En: Revista de Derecho Them's..Séfi¿<$
cación por edictos, que establece nues- La libertad está íntimamente relacionada gurda Época. N'22. Editada por alumnos de la
cuitad de Derecho de la PUCP. Uma-Perú,
tro Código Procesal Civil cuando no se con la realidad, soy libre en cuanto mi Pág. 161.
ha determinado quiénes podrían ser los realidad me lo permita; es por esta ra- (56) FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos.. "El
demandados o no se establece ei domi- zón, que . (a magnitud de la lesión está
proyecto de vida en una reciente sentencia dé
Corte Interamerfcana de Derechos Humanos*.»
cilio de alguno de e!los(">. íntimamente ligada a la viabilidad dei pro- dan. Pág. 42.
yecto elegido. (57) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Apuntes p a ^ W ^
una distinción entre el dafio al proyecto de wda
VI. P A U T A S P A R A E V A L U A R E L Para proyectamos al futuro contamos con darto psíquico". Ibldem. Pág. 161. < ^ í ^
DAÑO A L PROYECTO D E (58) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "El dáfljg
el pasado que, como apunta Zubiri<S95, so-
VIDA proyecto de vida en unarecientesentencia da¿afo^
brevive bajo (a forma de estar posibilitan- tetoteranrwteanade Derechos Humanos"
Pág. 40;
do el presente. Somos el pasado, por-
1. El Interés lesionado (59) FERNANDEZ SESSAREGO, Carios, "Dafio M.f
que somos el conjunto de posibilidades yecto de vida". En: R&vista de Derecho PUG&J
Sessarego nos dice que "El proyecto de de ser que nos otorgó ai pasar de la rea- tada por los estudiantes de la Facultad de _
vida es posible soio en tanto el ser hu- lidad a la no realidad. de la PUCP. N* 50. Uma-Perú. Diciembre de 1995
mano es libre y temporal. Y es que el pro- Pág. 51. -
yecto surge necesariamente de una de- (60) FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. "Dafio a! fcSSfel
Para Zubiri, solo es futuro aquello que aún yécto de vida". Ibldem. Pág. 33. . <•
cisión libre tendente a realizarse en el no es, pero para cuya realidad están ac- (61) FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. "Darlo al
futuro mediato o inmediato. Por ello solo tualmente dadas todas sus posibilidades. yecto. de vida". Ibldem. Pág. 91. *
00 .217
¿VALORAR EL DAÑO O LA REPARACIÓN?
psíquico y emocional, ios que nos indi- el daño a la vida como tal, es muy com- misma sino por los frutos que la activi-
carán la personalidad de la victima, el plejo, ya que si bien es cierto, se ha esta- dad humana produce. Una Vida al extin-
interés que tenía en su proyecto vital y la blecido fácilmente el interés lesionado de guirse no ocasiona perjuicio a quien fue-
forma como ambos daños están impidien- la víctima, no se puede determinar con ra portador de ella durante su existencia,
do su realización, además, se deberá ia misma facilidad, cómo la responsabili- y ello es así porque la muerte determina
evaluar sí ei colapso es de una magnitud dad civil va a intentar satisfacer dicho in- el fin de la persona; de suerte que no
tal, que asume ai sujeto en un estado de terés lesionado. habrá ya sujeto titular de un supuesto
pérdida de consciencia, que metafórica- resarcimiento.
mente se suéle describir y conocer como Juan Espínoza Espinoza^ nos dice que
"vegetativo", es decir, la imposibilidad de "el derecho a la vida es la piedra angular En este orden de ideas lo que se llama
comunicación, si bien no se aniquila la de donde emergen todos los derechos elípticamente la valoración de una vida
libertad en sí misma -lo que solo sería inherentes a la persona humana", asimis- humana, no es otra cosa que ia medi-
posible con la muerte- se está, de he- mo, Fernández Sessarego167) establece ción de la cuantía del perjuicio que su-
cho, anulando su capacidad de decisión. que "el derecho a la vida es el primordial fren aquellos que eran destinatarios de
0 si ei daño, en cambio, es de un grado entre los derechos atenientes a la perso- todo o parte de. ios bienes económicos
inferior en to que se refiere a sus conse- na y el presupuesto indispensable de to- que el extinto producía, desde el instante
cuencias, retardando la posibilidad de dos los demás". , que esta fuente de ingresos se extingue".
"realizar" una decisión libre, de actuar un Entonces, podemos afirmar que la vida Puede afirmarse que la vida humana tie-
proyecto de vidal62). es, en el orden de los derechos de la ne un valor económico para alguien que
Asimismo, Sessarego nos dice que "la personalidad, el primero, y por ello, el no es la víctima (familiares, dependien-
frustración del proyecto de vida del suje- principal de entre todos, pues, si se su- tes, etc.), quien no sufre un menoscabo
to es siempre proporcional al interés e prime la vida dejan de existir los demás patrimonial ni moral por su propia muer-
Intensidad con que cada sujetó asume derechos personalfslmos que, como atri- te, ya que con este suceso, se pusofina
posición exístencial. Así, como aco- butos o calidades adjetivas del ser hu- su existencia, no pudiendo por ello, esta-
1 .Miimaniene, para algunos todo lo que mano comienzan y terminan con su exis- blecerse una reparación del bien jurídico
afecta el plano laboral puede ser deter- tencia. Es por ello, que Ronald Cárde- vida, ya que este, pof su naturaleza, es
minante, así como para otros solo cuen- nas Krenz, nos dice que "con la muerte, irreparable*71'.
tan los fracasos económicos, o bien para la persona humana pasa a convertirse,
terceros lo esencial es la preservación de de sujeto de derecho, en objeto de dere-
la integridad del piano afectivo"(63). cho, aunque naturalmente se trata de un
objeto suigéneris"(6B\ con lo cual, vemos (62) FERNANDEZ SESSAREGO, Carias. "Daflo ai pro-
yecto de vida",toldem.Pág. 84,
cómo el Ordenamiento Jurídico ante un
(63) FERNÁNDEZ' SESSAREGO, Carlos. "Daflo al pro-
3. La forma de reparación más daño tan grave, como es la muerte, deja yecto de vida", lbidem. Pág. 90.
adecuada y su costo en el de considerar al fallecido como un sujeto (64) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. 'Daflo al pro-
mercado de derecho (ya que sería imposible que yecto de vida", lbidem. Pág. 91.
El ser humano no es una cosa, hecha, mantenga esta categoría aquel que ya ha (65) SEMINARIO STIILPA. Eduardo. "Algunas conside-
raciones acerca del daflo generador da responsabi-
terminada, maciza, sino que, por el con- perdido la esencia de todos tos derechos lidad civil*. En: Actualidad Jurídica. Tomo 91. Junio
trario, es lábil y fluido, desplegado en el personalísimos) y pasa a considerarlo de 2001. Editorial Gacela Jurídica. Pág. 27.
tiempo, haciéndose permanentemente como un objeto de derecho (que aunque (66) ESPINOZA ESPINOZAj Juan. "Derecho de la Res-
ponsabilidad CivflVIbldern, Pág. 121.
con los otros y con las cosas del mundo. mantiene todavía ciertos derechos, es- (67) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Exposición de
tos están más relacionados con los fami- motivos y comentarios al Libro Primero del Código
Por lo que se deben evitar ciertos extre- liares que con ia persona fallecida), es Civil Peruano. Derecho de las personas, de Código
Ovil IV. Exposición de motivos y comentarlos". Com-
mos, como creer que la víctima perma- por ello que debemos hacernos la si- piladora: Revorodo de Debakey. Ubreria Studlum.
necerá atrapada para siempre en la in- guiente pregunta; si ia responsabilidad Lima-Perú, 1385. Pág. 61.
movilidad y la desesperanza, o darle aval civil tiene como función la de satisfacer (66) CÁRDENAS, Ronald.'Fin de la Persona". En: Códi-
a una suerte de tragedia eterna. go C/i/fl. Tomo 1. Editorial Gaceta Jurídica. Urna-Perú.
un interés lesionado, ante la muerte de Marzo del 2003, Pag. 355.
S ^ ú n Sessarego "las consecuencias de! una persona ¿qué interés se va ha satis- (69) En este sentido, la jurisprudencia argentina ha esta-
facer con la reparación civil, el de la víc- blecido que: "Cuando so (rata de Indemnizar la pér-
c i al proyecto de vida lograrán sobre- dida de la vfda humana corresponde considerar que
llevarse de algún modo si el sujeto tiene tima o el de los familiares? no posee un valor económico que pueda ser deter-
minado, por lo que su pérdida debe resarcirse en
otros valores (posibilidades), de pareci- orden al afectivo detrimento material que sufran los
da, igual o mayor importancia, cuya vi- Para responder a esta pregunta, hay que damnificados indirectos por la taita del aporte mate-
tener en cuenta que ia vida no tiene valor rial que les produce la desaparición de quien en vida
vencia le otorguen a su vida un nuevo debía prodigarles (ates beneficios (CNClv, Sala A,
sentido, que podría, de alguna manera, económico en sí misma<89), porque no 09/12/97, Perera, Joaquín L y otros c/S al va ti erra,
Hugo O. s/dafios y perjuicios)".
está en el comercio y no tiene por lo tan-
sustituir al que parecía haber perdido"*"'. (70) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, lbidem. Pág. 231.
to valor de uso o de cambio, es por ello
(71) Ai respecto se debe tener en cuenta lo resuelto por
Por esta razón, debemos dar a la víctima que ante la muerte de una persona, su tribunales argentinos, los mismos que han Ajado un
la posibilidad de que escoja un nuevo vida no puede cotizarse en dinero; sin em- criterio uniforme al establecer que "La vida humana,
asi como las aptitudes de ia Inteligencia y del espíri-
proyecto acorde con las condiciones que bargo, sí se puede establecer los benefi- tu, la habilidad técnica y ta misma belleza del rostro
su nueva realidad le presenta, pero este cios económicos que otorgaba a otras per- o del cuerpo, representar un valor económica en
cuanto son instrumentos para la adquisición de ven-
siempre debe ser proporcional al anterior, sonas, beneficios que deben ser resarci- tajas económicas. La vida es potenciaimente la fuente
ya que la responsabilidad civil no busca dos, pero no como daño a la vida sino de ingresos económicos y ventajas patrimoniales ca-
paces de temar un capital productivo, pero esa vida
enriquecer indebidamente a la víctima, como daño emergente o lucro cesante. no está en el comercio, pues vale por los frutos
sino, satisfacer un interés lesionado. que esa actividad produce. Eso no significa que la
Bustamante Alsina570» nos dice que Ta vida desaparición de alguien no perjudique a otros. La
privación de los beneficios actuales o futuros que la
es potenciaimente una fuente de ingre- vida de la persona reportaba a otros seres que goza-
Vil. LAS FRONTERAS EN LA RE- sos económicos y de ventajas patrimo- ban o podrían gozar de aquellos, constituye un daflo
PARACIÓN DEL DAÑO A LA niales susceptibles de formar un capital cierto y asi se mide el valor económico de la vfda de
la victima por los bienes económicos que producía
VIDA productivo. En este sentido puede decir- el extinto. No está demás puntualizar que, ni la ley. ni
Tal como lo establece Seminario Stul- los pronunciamientos Judiciales, han atribuido un valor
se que la vida tiene un valor económico a la ^da humana independientemente de la consi-
pa(a5), "el objeto del daño no está referido para quien durante su existencia desplie- deración de los dgflos sufridos por su pérdida (CN-
Civ, Sala F. 01/03/95, Sosa, Ramón A. c/Nuflez, Ri-
a la afectación de bienes, sino en tanto y ga una actividad lucrativa, pero esa vida cardo A. s/d artos y perjuicios)".
en cuanto los bienes afectados satisfa- no está en el comercio para ser vendi- "La vida humana no tiene un valor económico per se,
gan un interés humano^, es por ello que da, permutada o alquilada; no vale por sí sino en mía ción al perjuicio o daflo econórrtaj que la
VIII. CONCLUSIÓN circunstancias especiales del caso (acti- debe tener presente: la magnitud de l á ^ c l
La doctrina moderna considera que el vidades acordes con su edad y cultura y lesión (circunstancias especiales
objeto del daño es siempre un interés el nivel de socialización de la victima); caso y las calidades personales d é i a f & i
y, por último, la reparación más adecua- victima) y la reparación más adecuad^
humano, por lo que ante lá lesión de di-
da y su costo en el mercado (prótesis, y su costo en ei mercado (Incrementé
cho interés la responsabilidad civil bus-
terapias de rehabilitación y adaptación del de posibilidades para desarrollar la hué-> '''
ca su satisfacción mediante la reparación va opción elegida). -* ^
o sustitución dé los bienes afectados, por medio a su nueva condición).
- Vi
otros que estén dentro dei mercado. El daño a los sentimientos atenta contra Ei derecho a la vida es el primer derecho - *1
El daño psíquico atenta contra la estabi- la tranquilidad espiritual que toda perso- y el más importante; sin embargo, ¿olo 1 ' t
lidad psíquica de la víctima, creándole na necesita para desarrollarse como tal. vale mientras está intacto, es decir, cuan- 1 i
diversas patologías, que se manifiestan Asimismo, para su reparación se deberá do sé priva a alguien de este derécfTo ,t¡
a través de síntomas e inhibiciones, lás tener en cuenta: La entidad de la lesión también se está anulando todo tipo de -
mismas que impiden el libre desarrollo (sensibilidad de la víctima y extensión de interés de la víctima, por lo qué es inripo^" - A
de su personalidad. Para su reparación (a lesión) y por último, ia reparación más sible asignarle una reparación, ya que por" - ' ¡
1
se debe tener en cuenta: ia magnitud de adecuada y su costo en el mercado (tra- su naturaleza es Irreparable. i
la lesión (personalidad base y los sínto- tamiento psicológico u otras acciones
mas y/o inhibiciones), ia reparación más razonables encaminadas a'ayudar a su-
adecuada y su costo en el mercado (se- perar el dolor de la victima).
siones psicoterapéuticas y fármacos); y, muerte produce « i ks herederos o terceros dlnpdá - '
por último, el beneficio compensatorio Teniendo en cuenta que el hombre es un o indirectamente afectados. En tanto, Eo que se lrf¿ V i
(proporcionalidad entre ei resto no asi- ser social que necesita relacionarse con demrfza no es el hecho de la muerte en si misma, • • ']
sino el perjuicio económico concreto que. dicha muer- •• ¿
milado y la cura de otras patologías). los demás, el daño ai honor atenta con- te causa en el patrimonio del radámanté, porqué ese v <5
tra la concepción que la victima ha pre- detrimento, es lo que configura ei darlo resagbitriaba _ ¡
tendido difundir en la sociedad sobre sí ta tuz de to dispuesto en los arts. 1068.1069,107/, j
El daño somático es un daño estructural 1083yconcs.de(Cod. Civil (CNCiv, Sala K,-13/08/, "> 1
funcional que afecta la capacidad de rea- misma. Para su reparación se debe te- 97, SVva, Claudio R. y otna cMeyra, Armando C,y • ^-j
ner presente: la magnitud de ia difusión otro sitíanos y perjuicios)". ."•-;. .. •,•
lizar actividades que le eran cotidianas a "Si la muerte de una persona no produce dato patrf- •
la víctima hasta antes del evento dañoso; de la verdad distorsionada (forma de di- monlal alguno ai queredamaia indemnización; sea : • - 3
asimismo, este daño impide ia sociabili- fusión y su extensión) y la forma y costo ponqué el occiso no le aportaba recurso alguno, por-
de la retractación. que no le ayudaba a costear sus estudios, o portra- • 1.- y
zación normal de la persona afectada. terse de un andano gravemente enfermo o úri dls-
Para su reparación se debe tener presen- capacitado que sobrevivía gradas ai auxilio y cuida* j
El daño al proyecto de vida atenta contra do de sus seres queridos, y esa situación surge de¿ ; ' i
te: La magnitud física de la lesión (esta- la libertad de la víctima, manifestándose mostrada en el expediente, no se ve cual puede i
do patológico previo, extensión, locali- ser ia causa jurídica delresarcimientopor valor vida , J
en la imposibilidad de realizar ia opción (CNCiv, Sala K. 13/08/97, Silva, Claudio R. y ¿Ira d
zación y morfología de la lesión); las I de vida elegida. Para su reparación se Vieyra, Armando C. y otra s/daños y perjuicios)".. • - \'j
00 219
PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL
DEL EMPLEADOR"
ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
regla aplicable tratándose de pagarés por man- por ei ejecutante y actuando en sede de ins-
dato del numeral 133 del aludido cuerpo legal. tancia debe confirmarse la sentencia de pri-
Quinto.- En el presente caso, tratándose del mera instancia. 4. DECISION: a) Declararon
pagaré puesto a cobro, consecuente con la FUNDADO el recurso de casación interpuesto
aplicación de las normas anotadas, debe en- porÁlex Halberstein a fojas ciento noventicua-
tenderse que tiene como vencimiento el once tro y, en consecuencia, casaron la sentencia
de febrero de dos mil, fecha en que ha sido de vista de fojas ciento ochentinueve, su fe-
emitido, como aparece del indicado documen- cha treinta de setiembre de dos mil dos, la mis-
to a fojas nueve y debidamente traducido al ma que se declara nula, b) Actuando en sede
castellano a fojas dos y siguientes. En esa de instancia: CONFIRMARON ia sentencia
orientación, incluso la nueva Ley de Títulos apelada obrante a fojas dentó cuarentidós, su
Valores (Ley número 27287) prevé como for- fecha ocho de marzo de dos mil dos, que de-
ma de vencimiento del pagaré al señalar que ciara infundada la con tradicdónpl anteada por
este puede emitirse a la vista (artículo 160, in- la parte ejecutada y, en consecuencia, ordena
ciso b). Por lo demás, la exigibilidad del men- llevar adelante la ejecución hasta que el deman-
cionado título valor resulta indiscutible, si se dado don David Sztuden Kremer cumpla con
tiene en cuenta que se encuentra debidamen- pagar al ejecutante la suma de ciento dncuen-
te protestado, conforme a la constancia obrante tidnco mil dosdentos dólares americanos; con
a fojas diez y que en el desarrollo del presente lo demás que contiene, c) DISPUSIERON su
proceso la parte emplazada no ha negado ha- publicadón en el Diario Ofidai El Peruano, bajo
ber emitido e l indicado título valor. Sexto.- responsabilidad; y los devolvieron.
Respecto de la denuncia casatoria relativa a la
interpretación errónea del inciso 5, del nume- SS. ALFARO ÁLVAREZ; CARRIÓN LUGO; AGUAYO
DEL ROSARIO; PACHAS ÁVALOS; BALCÁZAR
ral 129 de ia Ley de Títulos Valores número ZELADA.
16587, aplicable al presente caso, el impug-
nante señala que en el pagaré materia de la
presente litis no es necesario, que conste ia
indicación de su vencimiento en una fecha
determinada, pues, dicho título valor es exígi-
ble según las formas previstas para el venci-
miento de Sa letra de cambio, en aplicación de
los artículos 133 y 63 dei cuerpo legal antes
acotado. Agrega que por esta razón el indica-
do pagaré puede o no tener fecha de venci-
miento determinada, no haciéndole perder su
calidad de título valor ei hecho de no tener fe- mOEMIHIZAClÓN POR
cha expresa de vencimiento. Sétimo.- Estan-
do al razonamiento expresado en los conside-
DAÑOS Y PERJUICIOS
randos precedentes, es obvio que la norma Acreditación de la conducta
antes enunciada ha sido erróneamente inter- dolosa del empleador
pretada al dirimirse la presente controversia en
la instancia superior, pues efectuando una in- Un despido arbitrario declarado por
terpretación sistemática de la normativa vin- el juez competente no origina per se
culada a los títulos valores, dentro de ella ei una indemnización por daños y per-
precepto contenido en el artículo 133 de la re-
juicios en la vía civil distinto a la in-
demnización laboral, si es que no lle-
ferida Ley de Títulos Valores, se llega a la con- ga a establecerse y acreditar la con-
clusión de que no obstante carecer el pagaré ducta ilícita del denunciante ex em-
puesto a cobro de fecha precisa de vencimien- pleador derivada de una denuncia for-
to, debe entenderse que dicho título valor ha mulada ante autoridad competente.
sido emitido a la vista y, por tanto, se tiene como
fecha de vencimiento el de su emisión, que en
este caso se produjo el día once de febrero del CAS. N° 2683-2002 LA LIBERTAD. Lima,
año dos mil, por lo que resulta exigible ejecuti- tres de junio de dos mil cuatro. LA SALA CIVIL
vamente a ia parte demandada la obligación PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
que se reclama en este proceso. Octavo.- Por JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa
las-razones jurídicas anotadas debe declarar-
el día de la fecha, produdda la votadón corres-
se fundado el recurso de casación propuesto
pondiente de acuerdo a ley; emite la presente
ÓO 22 2
A C ^ A U D A D jumSPRUDENCIAL GACETA JURÍDICA
gEEa
00 22 3
ACTUALIDAD JURÍDICA ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
Ordenado del Decreto Legislativo NQ 728 (Ley del año moral que solicita el demandante, de-
de Competitividad y Productividad Laboral) riva del acto calumnioso por habérsele impu-
aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, tado ia calidad de ladrón lo cual no solo dio
refiere que el segundo párrafo de la norma ci- origen a la pérdida de su trabajo (lo que ya fue
tada dispone que en ei caso de despido arbi- indemnizado), sino también al menoscabo de
trario por no haberse expresado causa o no su honor y reputación como persona en ia co-
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador munidad en ia que reside. De manera que, en
tiene derecho al pago de la indemnización es- la denuncia materia de análisis se deberá es-
tablecida en el artículo 38, como única repara- tablecer si según los hechos fijados por las
ción por el daño sufrido; por consiguiente, la sentencias resultan ellos subsumibles en la
recurrente considera que la Sala Superior de categoría de indemnización por denuncia ca-
haber aplicado dicha norma habría pronuncia- lumniosa prevista en el artículo 1982 del Códi-
do por la improcedencia de la demanda, al go Civil. Octavo.- Que, conforme se advierte
haber sido objeto de tutela jurisdiccional el ac- de la demanda de fojas trece, de la contesta-
tor, sobre la misma pretensión en el proceso ción a fojas cuarenta y de las sentendas de
laboral que corre como acompañado. Cuarto. - fojas setentidós y ciento seis, los hechos con-
En cuanto a esta denuncia sobre la inaplica- cretos en base a los cuales se deberá deter-
ción del artículo 34 del Texto Único Ordenado minar la norma aplicable se encuentran referi-
del Decreto Legislativo N° 728 (Ley de Com- dos a una' conducta calumniosa por parte del
petitividad y Productividad Laboral), aprobado demandado en contra del demandante, lo cual
por Decreto Supremo N° 003-97-TR, el supues- ha dado origen no solo al despido del deman-
to de hecho recogido en esta norma refiere la dante; sino también a un daño moral que ha
terminación de una relación jurídica laboral, producido un menoscabo en la persona del
perdiendo una de las partes su situación jurídi- demandante, en su honor y reputación. Por lo
ca de trabajador a raíz de una conducta arbi- que estos resultan subsumibles en el supues-
traria de su empleador, quien procede a dar to de hecho previsto en el artículo 1982 del
por terminado el vínculo laboral a través del Código Civil, supuesto de hecho que confor-
despido. Conforme se advierte de ios funda- me lo establece, la doctrina"(...) determina la
mentos de hechos presentados en !a deman- existencia de responsabilidad del denun-
da de fojas trece, el demandante sostiene que ciante por daños causados al denunciado,
la conducta calumniosa del demandado le ha solo si el primero ha obrado con dolo (...)"
provocado un daño moral, habiéndose menos- (Gíovanna Visintini: Tratado de la Responsabi-
cabado su honor y reputación como persona lidad Civil. Tomo uno, Editorial Astrea, Buenos
en la comunidad en la que reside. Por lo ex- Aires - Argentina; mil novecientos noventinue-
puesto, ios hechos indicados determinan la ve, página trescientos ochentitrés) lo que de-
existencia de supuestos concretos distintos. viene evidentemente en una conducta ilícita,
Quinto.- Referente a ia inaplicación del artícu- lo que en los autos no ha quedado fijado por
lo 1982 del Código Civil, el recurrente señala las sentencias, más aún si de los fundamen-
"(...) que dicha norma material exige que a efec- tos señalados por las partes no han sido fija-
tos de la interposición de una demanda sobre dos en medios probatorios la existencia de una
daños y perjuicios, es necesario la existencia condufcta dolosa del demandado al momento
de una denuncia ante la autoridad competente de realizar los hechos que habrían originado
a alguna persona atribuyéndole la comisión de daños en el demandante; por lo que resulta
un hecho punible (...)"; afirma también (...) "que plenamente aplicable el supuesto de hecho
dicho supuesto no se ha dado en el presente previsto en el artículo 1982 del Código Civil,
caso, ya que en ningún momento se puso en respecto a la responsabilidad por denuncia
conocimiento sobre los hechos materia del calumniosa; debiendo precisarse que un des-
despido a las autoridades competentes (...)". pido arbitrario que es así declarado por el juez
Sexto.- Al respecto, cabe señalar que la cau- competente no origina per se una indemniza-
sal de inaplicación de una norma de derecho ción por danos y perjuicios en la vía civil distin-
material se configura cuando el juzgador no to a la indemnización laboral, sí es que no lle-
aplica la norma de derecho material correspon- ga a establecerse y acreditar la conducta ilíci-
diente al caso concreto, de acuerdo a los fun- ta del denunciante ex empleador derivada de
damentos de hecho que hayan sido concreta- una denuncia formulada ante autoridad com-
mente comprobados y atender a lo que es petente, por lo que esta denuncia debe ser
materia de litis. Sétimo.- Que, según los he- estimada. Noveno.- Conforme a los argumen-
chos expuestos en ia demanda, la reparación tos expuestos, al ser aplicable el artículo 1982
00 224
ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL GACETA JURÍDICA
del Código Civil, dentro de ios cuales se sub- seis, su fecha veintinueve de mayo de dos mil
sumen los supuestos de hecho establecidos dos; y actuando en sede de instancia: por sus
en ia demanda y al no haberse acreditado su propios fundamentos, CONFIRMARON la re-
supuesto de hecho corresponde desestimar ta solución apelada de fojas setentidós su fecha
demanda, decisión que fue fijada en la sen- dieciocho de diciembre de dos mil uno, que
tencia apelada de fojas setentidós en cuyo declara INFUNDADA la demanda de indemni-
quinto considerando se estableció que ios as- zación por daño moral; sin costos ni costas;
pectos contemplados en el articulo 1982 Códi- con io demás que ia contiene, en los seguidos
go Civil no ha sido razonable ni fehacientemen- por Jorge Pinillos Mentón, sobre indemnización
te probados. 4. DECISIÓN: Por las considera- por daños y perjuicios. B. DISPUSIERON la
ciones expuestas; estando a lo establecido en publicación de esta resolución en ei Diario Ofi-
el artículo 396 del Código Procesal Civil. A. cial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
Declararon FUNDADO el recurso de casación devolvieron.
interpuesto por Empresa Ag ro industrial Lare-
do Sociedad Anónima Abierta mediante escri-
SS. ALFARO ÁLVAREZ; CARRIÓN LUGO; AGUAYO
to de fojas ciento diecisiete; en consecuencia- DEL ROSARIO; PACHAS ÁVALOS; BALCÁZAR
CASARON la resolución de vista de fojas ciento ZELADA
00 225
PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL
TOMO III
Normas ^
jCegatefl Ü L
TRUJiLLO - PERU
00 t i l
CASACION LABORAL
EJECUTORIA SUPREMA
191
00 228
JURISPRUDENCIA AL DIA
PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL
i H-'-y^' 'i^hfrP''•"íryíív
•: v. . .
• . . » v. . -
GUÍA.; • X i ^ ñ M
TERCERA
^•ICjlÚTsl-
ACTUALIZADA
aumentada [¡Htifla™
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BIBLIOTECA
GUÍA4J\B0RAL
GUÍA LEGAL DE PROBLEMAS
Y SOLUCIONES LABORALES
TERCERA EDICIÓN
JUNIO 2007
PRIMERA REIMPRESIÓN
SETIEMBRE 2007
500 Ejemplares
PRIMERA EDICIÓN
JUNIO 2003
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEGN°822
LEY N° 2 6 9 0 5 / D.S. N° 0 1 7 - 9 8 - E D
ISBN: 978-603-4002-08-1
DISEÑO DE TARA
Armando Ochoa Gamboa
DISEÑO DE INTERIORES
Carlos Abanto León
00 232
Guía Laboral:
Base legal:
Artículo 52° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.
• &
434 ¿Oué es ün despido arbitrario y
tiene el trabajadorííe^te á él?
358
00 23 3 «•
359
MO 234
Guía Laboral
* o;
360
00 235
Extinción del coxttrato de trabajo
-Pago de remu:
neraeíóñesy bé-
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361
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Guía Laboral
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despido arbitrario tiene comofinalidadreparar el daño suMdo -g^r ^f
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1 dicho acto. Segundo la indé3ÉÉ¡z|S
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362
237 *
Extinción del contrato de trabajo
363
00
Guía Laboral
TAWA
¿En qué plazo el empleador debe abonar I
indemnización por despido arbitrario?
361
00 240
PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL
Documento de Trabajo N 28. CENDOC - Biblioteca - GRANDE. Primera Edición. Lima. 2000.
¡ílBUOTfX.A C O T R A L ;
COMPRA í
Documento de Trabajo 28
Los Documentos de Trabajo que publica el Grupo de Análisis para el Desarrollo - GRADE- buscan difundir oportunamente los
resultados de tos estudios que realizan sus investigadores. En concordancia con los objetivos de la institución, su propósito es
suscitar un intercambio con otros miembros de la comunidad científica que permita enriquecer el producto final de la investigación,
de modo que ésta llegue a aprobar sólidos criterios técnicos para el proceso político de toma de decisiones.
Las opiniones y recomendaciones vertidas en estos documentos son responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente
los puntos de vista de GRADE, ni de las instituciones auspiciadoras.
ISBN: 9972-615-08-1
?
0078"
20
00 244 "
negociación. En general, combinando la indemnización por despido con la estabilidad
laboral se puede concluir que los costos de despido para los empleadores formales eran
extremadamente elevados.
Desde 1986 la indemnización por despido fue establecida de acuerdo a una regla
que incrementaba el pago que debía de realizar la empresa en función al tiempo que el
trabajador había estado en e! empleo. La indemnización por despido se fijó en tres
remuneraciones para aquellos trabajadores que tenían entre tres meses y un año en la
empresa, seis remuneraciones para aquéllos que tenían entre uno y tres años, y doce
remuneraciones para aquéllos con más de tres aflos en la empresa, como se observa en
el Cuadro 2. En noviembre de 1991, con el inicio de la flexibilización laboral se
redujeron los pagos por indemnización al establecerlos en tres remuneraciones para
trabajadores que tenían entre uno y tres años en el empleo, y de allí en adelante una
remuneración adicional por cada año en el empleo con un máximo de doce
remuneraciones. Asimismo, se ampliaron los causales de despido justificado para incluir
ahora la incapacidad del trabajador como causa justa. En 1995, la indemnización por
20
00 245 "
Cuadro 2
Legislación de indemnización por despido: reglas y ejemplos
julio 1995 3 meses - 12 años 1 salario por año 2 salarios 10 salarios 12 salarias
Más de 12 años = 12 salarios
20
4
El D.L. 855 de noviembre de 1996 determinó una indemnización por despido de medía remuneración por
año en la empresa, reduciendo considerablemente el costo de despido para los empleadores. Sin embargo, al día
siguiente de promulgada esta ley, se publicó una "fe de erratas" en la que se especificaba que la indemnización por
despido ascendía a una remuneración y media, y no a media remuneración.
k2 4 6
Gráfico 2
Reglas de indemnización por despido, 1986-1997
Años en la empresa
En general, la estructura de los pagos por indemnización tiene un efecto sobre las
contingencias que debe de hacer una empresa para reducir su personal en caso de shocks
exógenos que reduzcan su demanda por trabajo. En el caso peruano, además, el. costo de
despido aumenta con el tiempo que tiene el trabajador en la empresa, lo cual conlleva un
cambio en el precio relativo de distintos tipos de trabajador. En este caso, una empresa
con muchos trabajadores antiguos afronta pagos más elevados que una empresa con
trabajadores poco experimentados. Asimismo, se crean diferencias en los costos de
operación de distintos sectores. Sectores que estracturalmente tienen menor rotación
17
I
00 247 "
deben mantener menores contingencias que sectores que por razones tecnológicas
necesitan mantener a sus trabajadores por mayor tiempo. De otro lado, los cambios en la
estructura misma de la indemnización tienen un efecto sobre la política de contratación
y rotación de personal de las empresas.
e u { X ) - N x . S P { X )
x
5
En principio, la probabilidad de despido ( EU) no es independiente de la regla de indemnización, pues una
reducción en el costo de despido (generada por un cambio en la regla) aumenta la probabilidad de despido de un
trabajador. Así, una reducción en el pago esperado provocada por un cambio en la regla (reduciendo el pago por año
trabajado, por ejemplo) se vería contrarrestada por el probable aumento de la probabilidad de despido. El supuesto de
un EU constante permite apreciar con mayor claridad el efecto específico de cambios en la legislación sobre el costo
de despido.
20
Gráfico 3
Evolución del pago esperado de indemnización por despido
Fecha
19
00 249 "
indemnización de una remuneración por año de servicios a una remuneración y media
como pago de indemnización decretado a fines de 1996 puede observarse también en la
parte final de la serie6.
Los costos de despido constituyen un impuesto que las empresas deben de pagar
al momento de separar un trabajador. Como tai, encarece el costo esperado del uso del
factor trabajo y modifican el nivel de empleo de largo plazo o de estado estacionario.
Asimismo, modifican la velocidad a la cual el empleo se ajusta a su nivel de largo plazo,
generan cambios en la rotación del empleo y tienen también un impacto sobre la
velocidad del cambio tecnológico.
6
El gráfico no toma en cuenta los distintos regímenes de estabilidad laboral vigentes a lo largo del periodo
de análisis.
20
00 250
PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL
"El Despido en el Derecho Laboral Peruano". 2o Edición. ARA Editores. 2006. Páginas 252 -
269.
Pr\S k
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EL DESPIDO EN EL DERECHO
LABORAL PERUANO
2a edición
A
ARA EDITORES O
ro
en
Carlos Blancas Bust amante
ARA Editores E.I.R.L.
ISBN: 9972-626-80-6
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2006-2721
A Meche.
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
252
E L DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA '
4,1
Cfr. OH, Protección contra el despido..., p. 91.
492
Loe. cit, Se agrega, asimismo, que "la anulación de la terminación y la reintegración
garantizan la seguridad del empleo, ya que permiten al trabajador recuperar su
empleo, y le ofrecen la posibilidad de conservar los derechos que ha adquirido en
concepto de años de servicio...". (Loe. cit).
4,3
Cfr. MOWEREQ PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, Marra Nieves, op. ¿it,y p.376. Para estos
autores, el despido "improcedente" previsto en el ET, en cuanto permite al empleador
sustituir la readmisión por la indemnización, constituye un eufemismo "que en rigor O
ocúltala realidad jiaídicade un despido sin causa (desistimiento ad nutum)". (Loe. cit.). O
4 M PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 306. Apela este autor a la opinión de Miguel
RODRÍGUEZ PIFERO, para quien "La presunción de inocencia impone la "absolución" ro
del imputado, es decir "no sufrir la pena" sino no sé ha probado su culpabilidad, lo CJl
que aplicado al proceso de despido no podría significar otra cosa que la nulidad
radical del despido mismo, pues sólo con ella se.salvaguardaría el derecho O-
.253
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
254
E L DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
4W
OIT, Protección contra el.despido,.., op. cit., p. 87, N° 204.
497 PASCO, Mario, "Magistratura del Trabajo", en Análisis laboral. Separata, 1985, p. 4.
498 PASCOCOSMÓPOUS, Mario, Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, AELE, Lima,
1997, p. 67.
499 D E BUEN, Néstor, Derecho Procesal del Trabajo, Porrúa, México, 1988, p. 423.
255
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
SOO NUGENT, íücardo, "Características del proceso de trabajo", en Revista San Martín,
Año II, N° 1, op. cit., p. 14. - - - . . .
» Loe. cit. . ' ' "'
Vid. PASCO COSMCPOLE, Mario, Fundamentos..., op. cit., pp. 67-71.
5 0 3 .PAREDES PALACIOS, Paúl, Prueba y presunciones en el proceso laboral, A R A Editores,
256
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
504 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves,op. cit.j p. 2 9 8 . ... J . T ,
sos
Rmz VADILLO, E., citado por PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit, p. 237.
s« Vid. PEDRAJAS MORENQ, Abdón, op. cit., pp. 232-235. ' • 0 ~
lbidem-, p.234. ; 0
508 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 298.
95 so9 yi¿m PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., pp. 272-306. También, vid. ALBIOL MONTESINOS,
Ignacio, op. rit., pp. 85-86.
257 en
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
510
Vid. MQNEREO PéREz/José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 3 0 5 . Agregan
estos autores que "según el Tribunal Constitucional, el derecho reconocido en el
artículo 24.2 CE limita su alcance a una actividad judicial, por lo que en principio, en
base a esta doctrina, no cabría predicar de él la eficacia entre privados de este
derecho fundamental, la drittwirkung". Subrayan, sin embargo, "la contradicción
existente en el ordenamiento cuando atribuye, en el ámbito d e una relación
contractual -la existente entre empresario y trabajador-, unos exorbitados poderes
sancionadores, de autotutela, a una d e las partes, que se parecen mucho a los
ostentados p'ór%l poder público, creando unas relaciones de poder en el seno de
u n contrato déhxabajo, pero no limitándolas con las garantías constitucionales
que, en cambio, limitan el alcance del ius puniendi del Estado". (Ibidem, p. 306). Por
su lado, Pedrajas también advierte que "es cuestionable la operatividad de esta
dimensión material de la presunción de inocencia referida al despido disciplinario
(...) respecto a las diferentes situaciones que pueden produdrse relativas al despido,
con carácter previo a su revisión jurisdiccional" (PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit.,
p. 2 7 3 ) . En la misma dirección. Vid., ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, op. cit, pp. 8 5 - 8 6 .
5,1
tp PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit, p. 2 3 6 .
512 MONEREO PÉREZ, J , L . y MORENO VIDA, M.N., op. cit., p. 3 0 0 . No obstante, estos autores
critican esta aplicación limitada de la presunción de inocencia afirmando que "la
coherencia del ordenamiento debería llevar a que este principio se reflejase en la
regulación de todo el proceso y no, limitadamente, a la posición "de las partes
O frente a la carga de la prueba" (Ibidem, p. 302).
rO
258
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
osa
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
260
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
262
E L DESPIPO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA :
526
PLA RODRÍGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 153.
SV
PASCO, Mario, "Extinción...", op. cit., p. 255.
5M
Cfr. Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
aprobado por ei D.S. N°001-97-TR, de íecha 01.03.97.
7fA
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
529
Cfr. ALVAREZ RAMIREZ DE PIÉROLA, Fernando, "Compensación por tiempo de
servicios", en Derecho, N° 39, p. 7.
530
R.T.T. del 27.03.79. En Manual laboral, 12, p. 259.
531 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 1 3 4 .
S3Í BRONSTEIN, Arturo, op. cit, p. 283-
264
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
531
&ÁMtR£z Bosco, Luis, op. cit:, p.110.
5A* P L Á RODRÍGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 1 3 4 -
535
Sobre la evolución legislativa de esta indemnización, Vid. BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos, Eí derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 236-238.
265
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
536 D. Leg. 855 fue publicado en el diario oficial "El Peruano" él 4 de Octubre de
1996. El I o de Noviembre del mismo año se publicó el D. Leg. 871, que restituyó la
^ escala fijada por el TUO-LFE. Finalmente, al día siguiente, 2 de Noviembre, se
publicó la "fe de erratas", según la cual el texto del Art. 71° del TUO-LFE, modificado
^ por el D. Leg., 871, debe decir "La indemnización por despido arbitrario es
CSj equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo
de servicios con un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se
Q abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado
Q el período de prueba".
266
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
Esta escala ha sido conservada en el texto del Art 38° LPCL, por lo
que actualmente la indemnizaciónpor despido equivale a una remune-
ración 7 media mensual por cada año completo de servicios, hasta un
máximo de doce remuneraciones." No se establece monto mínimo y las
fracciones de año se abonan por dozavqsy treintavos, según corresponda.
No cabe duda que esta escala tiene un carácter regresivo, pues
perjudica al trabajador que cuenta con mayor tiempo de servidos, ya
que su monto por cada año de trabajo disminuye a medida que los
años de servidos prestados son más numerosos. En tal virtud, el tra-
bajador que cuenta con 8 (o menos) años de servicios percibirá real-
mente sueldo y medio por cada año, alcanzado el límite máximo de
12 remuneraciones mensuales-Pero, en cambio, el trabajador con doce
años de servidos al que le corresponde, igualmente, 12 remunerado-
nes, viene a percibir sólo un sueldo por año de servidos; y el que es
despedido después de 24 años de labores, cobrará una indemniza-
dón equivalente a media remuneración mensual por cada ciño.
El establecimiento de u n tope máximo es el criterio que convierte
en regresiva la escala indemnizatoria por despido, desprotegiendo a
aquel sector de trabajadores que por su mayor edad son los que tie-
nen menores posibilidades de encontrar otro puesto de trabajo.
c.2) La remuneración base de la indemnización
El monto exacto de la indemnizadón depende del monto de la
remuneradón que se tome como base para efectuar los cálculos corres-
pondientes. Interesan, al respecto, dos cuestiones: a) lo que debe enten-
derse por remuneradón mensual, y b) la fecha a la que corresponda la
remuneradón que se emplee para calcular la indemnizadón.
c.2.1) En cuanto a lo que deba enténderse por «remuneración
ordinaria mensual», es preciso referirse, como criterio definitorio so-
bre el tema, al Art. 6o LPCL según el cual «Constituye remuneradón
para todo efecto legal él íntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en espede, cualesquiera sean-la forma o deno-
minación que se le dé, siempre que sea de su libre disposidón»337.
537
Respecto a los conceptos que deban integrar la remuneración el Art. 6 o LPCL
precisa que también se incluye en ésta la alimentación otorgada en crudo o
preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o
directamente al trabajador, siempre que constituyan la alimentación principal del
trabajador sea como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya, o cena.
267
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
538
Estos conceptos son los mismos que se dejan de lado para el cálculo de la
compensación por tiempo de servicios, razón por la cual el citado Art. 7 o LPCL
remite a la enumeración contenida en los arts. 19° y 20° del TUO de la LCTS.
268
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
53í
Este plazo es el mismo que fijó el Art. l0 6 de la LET, el cual, conforme a la
interpretación judicial sentada en la Directiva Jurisdiccional N° 15 del 02.12.88 se
reputó como de-caducidad. Cabe precisar que dicha plazo sólo regía cuando el"
• trabajador pretendiera su reposición, pues caducada esta acción, podía, sin embargo,
• demandar el pago de la indemnización especial por despido, dentro del plazo
prescrip torio de 15 años entonces vigente. (Vid. BLANCAS Busr AMANTE, Carlos, El
derecho de estabilidad..., op. cit, p. 195)
269
PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL
LABORALES Y PREVISIONALES"
ACTUALIDAD JURÍDICA
La;caHficación;í'Gg¡straf "
y el control difúso^v-Tv?!'"''' ^
lia íñtervencipn .
voluntaria derterceros ¿j r v^^-í í
én e?l proces^ civil. jj |
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00
Cuando mediante
proceso de amparo se
repone al trabajador en
su puesto de laboresf
¿el mismo órgano
jurisdiccional puede
disponer el pago de las
remuneraciones No obstante, en otras sentencias, tales
dejadas de percibir? como las recaídas en los Expedientes
N°S. 2630-02®, 04699-2005-PA/TC,
03710-2005-PA/TC, 5596-2005-P/VTC y
1672-2003-AA/TC se ha establecido, so--
Consulta: brela base del artículo 1 del Código Pro-
Hace unos meses, Pedro Barrientos fue cesal Constitucional, ¡que ios órganos que
han resuelto los procesos de amparo Consultar
despedido de manera arbitraría por su mediante los cuales se ha repuesto ai fra-
empleador, pues en ningún momento se Roger Chaparro venía trabqfenj¡fj|
bajador en su empleo no son competen-
le indicó ei motivo de su cese ni se le tes para pronunciarse sobre la proceden-
un conoddo fast fowhle
siguió el procedimiento de despido ron- cia o no dé las remuneraciones y benefi- desde hace aproximadafflenffl?f
templado en ia ley. Después de aseso- cios laborales dejados de percibir duran- Produdo de una denunda, ^
rarse, el Sr. Barrientos demandó su re- te el periodo que duró et cese, puesto que so hace unos días uno de los (litotes®
posición vía proceso de amparo. Tiempo ei proceso de amparo tiene efectos me- tro el Sr. Chaparro/portoeamíé^
después ei órgano ¡urísdlcaonaf compe- ramente restitutorios y no se puede otor- debidos contra su menoi^hiji J
tente amparó la demanda disponiendo gar ni ejercer eri ellos más derechos y años, su empleador toces&aityl
la reposición al empieo dei Sr. Barrien- facultades que ios que la ley -Código Pro- que no quería, perder diéntala*
cesal Constitucional- conpede. . niendo en su establecimientos
tos y ordenando que 1a entidad emplea-
dora efectúe el pago de las remunera- Particularmente estamos de acuerdo con bajador acusado de la comisión1 <%ó
dones dejadas de percibir por ei traba- iá última dé tas posiciones. SI bien cuan- delito. Ei Sr. Chaparro ha ^ a M ^ e C ^
jador durante el periodo que duró el do un órgano jurisdiccional, aparte de res- sus descargos que la a c ü s a d ó j t e s t ó f ^ p
cese. Sobre el particular nos consultan tituir al trabajador en sus funciones labo- mente falsa -pues si bien se encerttn¡|H^$
si es correcto que en vía proceso de am- rales, le concede también el derecho al en el lugar y en el momento en q u e - m ^
paro se ordene el pago de las mencio- pago de las remuneraciones devengadas puestamente sucedió ei hecho, n u n c f t ^ j
nadas remuneraciones devengadas. y beneficios laborales dejados de perci- tuvo contacto con la niño-, y en todo caso^
bir por un acto de facto del empleador, se pondrá a disposición de lasfluJojida-5^
simplifica los procesos de tal manera que des competentes para que efectúen |
Respuesta: en un tiempo más corto, y en un solo acto, investigaciones pertinentes. No obstan-,,^
Si bien estamos de acuerdo con que el trabajador podrá ser protegido con el
amparo dé sus pretensiones^», hay que te, y con respecto al tema laboral, e í S M '
cuando se repone al trabajador en su Chaparro nos consulta si su despido^ | {
empleo mediante proceso de amparo tener muy en cuenta que el artículo 1 del
también se genera et derecho para este Código Procesal Constitucional estable- ajusta a ley. '
último de solicitar el.pago de las remune- ce que los procesos constitucionales,
raciones devengadas y todos ios benefi- entre ellos ei proceso de amparo, tienen
cios laborales que se dejaron de percibir por finalidad proteger los derechos cons- Respuesta: p
durante el periodo que duró el cese*1», titucionales, reponiendo las cosas al es- De acuerdo con el artículo 22 del Texto v,'
puede existir cierta discrepancia respec- tado anterior a la violación o amenaza de Único Ordenado del Decreto Legislativo -T,
to a si el mismo órgano jurisdiccional que violación de un derecho constitucional. N° 728, Ley de Productividad y Corrv V
ordenó la reposición (Tribunal Constitu- petitividad Laboral, Decreto Supremo-^'
cional o Poder Judicial) dispone en el mis- Entonces, sobre la base del mencionado N° 003-97-TR, concordado con el artfcu*
mo proceso que ei empleador cumpla con artículo y tomando en consideración el lo 16 del mismo cuerpo normativo, tinar _ \
abonar el monto correspondiente de las presente caso, en el proceso de amparo, de (as causas justificadas para poder-
mencionadas remuneraciones y benefi- que solo tiene efectos restitutorios, solo extinguir el vínculo laboral es el despido^..,
cios dejados de percibir. puede buscarse la protección de un de- justificado, es decir, !a existencia de cau->;
recho con la readmisión en el empleo. Lo sa justa contemplada en la ley y debidan .?
De lo expuesto, podemos señalar que contrario sería desnaturalizar la finalidad mente comprobada. m
existen dos posiciones. La primera de de los procesos constitucionales, e inclu-
ellas respalda la posibilidad de que el so permitir que los órganos jurisdiccio-
mismo órgano jurisdiccional que dispuso nales que resuelvan estas causas se otor-
la reposición del trabajador ordene, en el guen mayores atribuciones que las ya (1) ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. En: Actualidad Jurídica.'
mismo proceso, el pago de las remune- conferidas por ei Código Procesa! Cons- Tomo N° 150. Editorial Gaceta Jurídica. Urna, mayo :
raciones devengadas y ios beneficios la- titucional, lo que, entre otras cosas, po- da £008. Pág. 252 y sgles.
(2) Corta Suprema de Justicia de la Repobles, Sala de
borales dejados de percibir. Es así que. dría conllevar que en el futuro estos ór- Derecho Constitucional y Social.
en la sentencia de proceso de amparo ganos jurisdiccionales, al resolver este (3) En esta caso nos referimos al pedido dereposicióny
expedida por el Juzgado Mixto de Casti- tipo de casos, se otorguen otras faculta- a la soRotud de paga de remuneraciones y benefi-
lla de ia Corte Superior de Justicia de des incluso distintas a las que acabamos cios tabora! es diadas de percibir durante el p en oda •
que duró et cese producto del acto arbitrarlo y unila-
Piura y recaída en el Expediente N° 2006- de cuestionar. teral del empleador.
00 26
CASOS PRÁCTICOS Y CONSULTAS LABORALES Y PROVISIONALES
Las causas justas pueden estar relacio- meses o más. En este orden de ideas, Respuesta:
nadas con ta capacidad o con la conduc- para que el trabajador pueda ser despe- De una visión general del Decreto Legis-
ta del trabajador. dido, primero tiene que existir un man- lativo N°276, Ley de Bases de la Carrera
Según el artículo 23 de la Ley de Pro- dato, administrativo o judicial, que orde- Administrativa y de Remuneraciones del
ductividad y Competitividad son causas ne la inhabilitación del trabajador. Sector Público, y su Reglamento, Decre-
justas de despido relacionadas con la Lo expuesto, nos conduce a determinar to Supremo N° 005-90-PCM, podemos
capacidad del trabajador el detrimento de que el trabajador ha sido despedido de advertir y afirmar que en el régimen la-
ia facultad física o mental o ia ineptitud forma arbitraria, pues no encontramos boral de la actividad pública, a diferen-
sobrevenida, determinante para el una causa justa contemplada en ia ley cia del régimen laboral de la actividad
desempeñó de sus tareas, el rendimien- que permita la extinción del vínculo labo- privada, no se presenta la figura del des-
to deficiente en relación con la capaci- ral de forma legal. Cabe agregar que este pido arbitrario145.
dad del trabajador y con el rendimiento tipo de despido no configurarla uno nulo,
promedio en labores y bajo condiciones Más aún, esto es ratificado por ío seña-
puesto que de la verificación de los he- lado en el artículo 100 del Reglamento
similares, y la negativa injustificada del chos no se advierte que se incurra en
trabajador a someterse a examen médi- dei Decreto Legislativo N° 276, en donde
algunas de las causales del articulo 29 se señala que los servidores de carrera
co previamente convenido o establecido
de la mencionada iey. gozan de estabilidad laboral dentro de ia
por ley, determinantes de (a relación la-
boral, o a cumplir las medidas profilácti- A partir de ello, el trabajador podrá optar, Administración Pública -entiéndase es-
cas o curativas prescritas por el médico si acredita una vulneración de sus dere- tabilidad absoluta-. Solo pueden ser des-
para evitar enfermedades o accidentes. chos constitucionales y ia no existencia tituidos por causa prevista en la ley y pre-
de una vía procedimentai específica vio proceso administrativo disciplinario.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 24 de Los traslados a otras entidades públicas
la Ley de Productividad y Competitividad La- igualmente satisfactorias para la protec-
ción de su derecho constitucional vulne- y/o lugar geográfico diferente al de su
boral son causas justas de despido rela- residencia habitual deberán contar con el
cionadas con la conducta del trabajador rado, por el proceso de amparo y la con-
secuente reposición o, en todo caso, por consentimiento expreso del servidor.
la comisión de falta grave, la condena
penal por delito doloso y la inhabilitación demandaren la vía ordinaria laboral pana Bajo los lineamientos de las normas se-
del trabajador. . solicitar la correspondiente indemniza- ñaladas no sería pertinente que el traba-
ción por despido arbitrario. jador pueda demandar una Indemnización
Ahora bien, después de verificar que en
el presente caso se procedió al despido, por despido arbitrario en la vía judicial,
Base legal: puesto que de plano su demanda sería
corresponde analizar si es uno justo o no. • Código Procesal Cons&Uic/onaf: art. S:
De acuerdo con el marco jurídico expues- declarada improcedente.
• Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
to, el accionar del empleador supuesta-
Decreto Supremo 003-97-77? f37j03/í897); Ahora bien, siendo evidente que existe
N° 728, Ley de Productividad y Competitividad La-
mente se basa en el mencionado artícu- boral N°
un contrato de trabaja y que el trabajador
lo 24, esto es, en causas de despido re- arts. 16,23, 24, 25, 27 y 28.
ha sido calificado como uno de confian-
lacionada con la conducta del trabajador. za, corresponde analizar cuál es el me-
Podemos afirmar que no se configura dio para que el trabajador pueda ser re-
falta grave porque, independientemente puesto en su empleo.
de sí se cometió o no el supuesto acto ¿Existe ía
dei trabajador, estas causales se encuen- Indemnización por Consideramos que el camino adecuado
tran referidas a la infracción de deberes despido arbitrarlo en el para lograr la reposición es, primero,
y obligaciones esenciales del trabajador régimen laboral de Id impugnar la resolución directoral que de
que emanan del contrato de trabajo y que actividad pública? forma unilateral y sin fundamento jurídico
hacen irrazonable la subsistencia de la pone fin a su prestación de servicios. Lue-
relación laboral. Por lo tanto, amparar- go, si es que en la vía administrativa no
nos en estas casuales no sería una justi- Consulta: es posible que se deje sin efecto la men-
ficación para e! despido del trabajador. cionada resolución, el trabajador deberá
Meison Castro fue contratado por tina en- accionar mediante proceso contencioso-
Con respecto a la condena penal por de- tidad pública, sujeto al régimen laboral admin&trativo a fin de declarar la nulidad
lito doloso, es claro que el empleador de ia actividad pública, en enero del ano de la resoludón directoral.
podrá despedir al trabajador solo después 2000 para que preste sus servidos de
de que órgano jurisdiccional encargado médico por el plazo de un año. Sin em- En este punto es importante señalar que
de resolver la materia penal haya expe- bargo, en octubre del mismo año y sin de acuerdo con lo establecido por el Tri-
dido sentencia -Ja cual debe quedar fir- bunal Constitucional en su sentencia re-
ne-, y determinado la' responsabilidad
haber venddo el plazo de su contrato se caída en el Expediente N° 0206-2005-PA/
renal del trabajador por la comisión de le nombró, mediante resolución direc- TC®, concretamente en sus fundamen-
jn delito doloso. Es más, no existen evi- toral, como trabajador de confianza. Di- tos 21, 22, 23 y 24, la via normal para
dencia reales y concretas que acrediten cho cargo lo ha venido desarrollando resolver las pretensiones individuales por
a comisión de un delito. Entonces, inclu- hasta el mes dé setiembre de 2006, ya
so si determina que el trabajador ha co- que en esa fecha ios representantes de
netido un delito culposo no podrá ser su entidad empleadora emitieron un
lespedido, salvo que haya conocido del pronunciamiento en lo cual se señala la (4) Decreto Legislativo N" 276, Ley de Bases de la Ca-
rrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
lecho punible antes de contratar ai tra- resoludón del contrato y se le agradece Público
lajador. En suma, fundamentarse en este por el trabajo prestado, no obstante, en Articulo 34.-
La Carrera Administrativa termina pon
txtremo de la norma no justifica el cese
sgal del trabajador.
ningún lado se señala la razón de dicha a) Fallecimiento;
t>) Renuncia;
resolución. Sobre el particular, nos con- c) Cese definitivo', y
'or último, con relación a ia inhabilitación sultan si el Sr. Castro puede, demandar d) Destitución.
Articulo 35.-
el trabajador, el articulo 28 de ia Ley de una indemnización por despido orbita- Son causas Justificadas para cese definitivo de un
'roductividad y Competitividad Laboral es- rio o plantear algún recurso impugna- servidor:
a) Limite de setenta artos da edad;
t e c e que es aquella sanción impuesta torio o actíón judicial contra ia resolu- b) Pérdida de la nacionalidad;
1 trabajador por autoridad judicial o dón administrativa que resuelve su con- c) Incapacidad permanente física a mentó; y
d) íneflclenda o ineptitud comprobada para él
dminrstrativa para el ejercicio de ia
ctividad que desempeñe en el centro trato a fin de lograr su reposidón. desempeño del cargo.
(5) Dicha sentencia es también conocida como e! caso
s trabajo, si lo es por un periodo de tres "César Antonio Baytón Flores".
conflictos jurídicos derivados de la apli- consulta si su cese puede ser considera- trabajadores, séa q u e - s i S á
cación de la legislación laboral pública es do arbitrario. tro del centro de trabájg^p¿^
el proceso contencioso-administrativo. por cuando tos. íiechos - S é f j ^ ^ P ®
ser la vía idónea, adecuada e igualmen- mente de la reladón laboraj>||f
te satisfactoria, con relación al proceso Respuesta:
de amparo, para resolver las controver-' Con respecto al uso b éntrie
Conforme al artículo 16 del Texto Único de información reséwadá
sias laborales públicas y que permite la Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, consideramos que la rhanijféstSí
reposición del trabajador despedido y pre- Ley de Productividad y Competitividad La- disconformidad o de$ácü&d$$|p
vé ia concesión de medidas cautelares. boral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, nea periodística que
Solo en defecto de tal posibilidad o aten- son causas de extinción dei contrato de el medio de comunicatüóí) n^ir^^p®!
diendo a la urgencia o a la demostración trabajo: el fallecimiento del trabajador o formación reservada
objetiva y fehaciente por parte del deman- del empleador si es persona natural, la más, ni siquiera es i n f o m i a ^ ^ l
dante de que la vía contencioso-admínis- renuncia o retiro .voluntario del trabaja- puesto que un juicio ü oNnjéHliM^
trativa no es la idónea, procederá el am- dor, la terminación de la obra o servicio, de ser atribuido a quien j^ í r ^ r 1 ^
paro. Igualmente, el proceso de amparo el cumplimiento de la condición resoluto- no sobre quiénes recae o
será la vía idónea para los casos relativos ria y el vencimiento del plazo en los con- - • V •-••• .'"v.s.'fs^íí»;,..
a despidos de servidores públicos cuya tratos legalmente cetebradoá bajo moda- Con reladón a lo contertid&én^ífe§¡
causa sea: su afiliación sindical o cargo lidad, el mutuo disenso entre trabajador de la Ley de Productitf<teWy^|¡j^
sindical, por discriminación, en el caso de y empleador, la invalidez absoluta perma- dad Laboral; estimarnt^iCKr^ll^^
las mujeres por su maternidad, y por la nente, la jubilación, ei despido, en los dé considerar como un ái^Q^^rp^ig^
condición de impedido físico o mental. casos y forma permitidos por la ley, y la na, puesto que la trabajadora^Mé^^
terminación de la relación laboral por cau- obededdo ninguna indícadórt.^eisu^^^
En tal sentido, para que el trabajador bus- picador, incluso, si- su. empje^ddillf
sa objetiva, en los casos yformapermiti-
que ia reposición, primero, deberá, en la biese prohibido pronunciáreeáir^íí^^
dos por la presente ley.
vía administrativa, impugnar la resolución la trabajadora igual pudq mgnifesta^í'
que lo cesa, y luego de agotada esta vía, Ahora, teniendo en cuenta que el despi- incomodidad, ya que dicha dís^ic^M
si no ha sido restituido en el empleo, re- do puede ser causa de extindón de !a sultaria contraria a lo qué
currir al poder judicial, mediante procesó relación laboral cuando se efectúa en los metal 4 del artículo 2 de riuestra^ig^^
contencioso-administrativo. Excepcional- casos y formam permitidos por la ley, es- Constitución. Asimismo;
mente, solo si acredita urgencia y de- tos casos pueden ser clasificados en dos: puede señalarse' qUe lab;
muestra objetiva y fehacientemente que los relacionados con la capacidad del tra- de la Srta. Escobar téngan Íá M Í | Í M | ^
la via contencioso-administrativa no es bajador. contenidos en el artículo 23 de injuria, pues en ningún riiofpén^W^M
la idónea, procederá el amparo. la Ley de Productividad /Competitividad o ultrajó con palabras,;
Laboral, y los relacionados con la con- hecho a su empleador, solo .emí|^}|j|Míi
Base legal: ducta del trabajador, contenidos en el ar-
• Ley ctefiasesde ta Carrera Administrativa y de Re-
nión. Finalmente,
muneraciones dd Sector Público, Decreto Legis-
tículo 24 del mismo cuerpo legal. accionar de la sita» Escobar nó puid^f^
lativo N° 276 (24/03/1984): Bits. 34 y 35. considerado un faltamiento . ^ *,.
Si bien creemos que el despido es arbi-
• Reglamento üe ía Carrera Administrativa, Decreto verbal en agravio del .empteaaop.^JÍÍ!
Supremo N° 00S-90-PCM (18/01/1990): art 100. trario por no seguirse el procedimiento
establecido en la ley, igualmente aborr en sus declaraciones no sévenfiéa:M;?| ^
daremos.el análisis de algunas disposi- senda de algún insulto o denbstaütóp^
ciones que pudieron servir de sustento contra de su empleador.
para que el despido hubiese podido re- Preliminarmente ya t)ábíamo.s se|l^l^[©
¿Puede despedirse a un sultarjusto. que en el presente caso ss
trabajador de un medio despido arbitrario por no h á b e ^ s e g ^ ^
de comunicación social No nos referiremos al primer grupo de
casos que pueden servir como causa de do el procedimiento de des'pidQ^nía^
por declarar piado en tos artículos 31 y,32de%teMg
públicamente que no extindón de la relación laboral, ya que es
evidente que lo planteado en esta consul- Productividad y Competitividad
está de acuerdo con la pesar dé ello, asumiendo qué s^ siáüicp1^
línea periodística de ta no se encuentra referido a un caso re-
dicho medio? lacionado con la capacidad del trabajador. procedí miento, quisimos .áriali^Kisfií^
empleador pudo despedir
Con respecto a las causas dé extinción ra con causa justa por las decíai^don^
de la relación laboral relacionadas con la que efectuó, arribando a la concfús|bn.;aéi,
Consulta: conducta del trabajador estimamos que, que, incluso habiendo llevadoi
Jeanino Escobares una afamada presen- siendo una manifestación de disconfor- miento de igual forma, el despid^.'^ub^:
tadora de noticias de un conocido canal midad la que ha generado el despido, se resultado ¡legal y arbitrario..
de televisión. Hace unos días ella decla- esta conducta puede recaer, entre las
contempladas en el artículo 24 de la Ley Base legal: •'••
ró públicamente que no estaba de acuer- de Productividad y Competitividad Labo- • Constitución Política de/ Perú: ait. 2Jr
do con la línea periodística que preten- ral, únicamente en la del inciso a), esto • Texto Único Ordenado del Decreto
de implantarla nueva administración de es, la comisión de falta grave. W 728. Ley üe Productividad y Cónipe&'í^'cfeo^S
dicha medía de comunicación. Posterior- itxvaJ. Decreta Supremo W003-37-W (27I03/I99^t
mente, y tomo consecuencia de sus de- Las causales de falta grave se encuen- • arts. JG, 23, 24. 25, 37 y32. •• / - " i .
claraciones, el responsable de !a admi- tran previstas en el artículo 25 de la seña-
nistración de! canal-de televisión deadió lada ley, y entre ellas podemos advertir
resolver uniiateralmente el contrato de que ia conducta de ia Srta. Escobar solo (6) Cuando la ley alude a una forma serefiere,al
dimlento que d empleador debe seguir p
trabajo que mantenía con la Srta. Esco- podría recaer en los supuestos de las cau- deral despido del trabajador. De acuerdo c o n m s f f í
bar, señalando para ello que sus decla- sales d) y f) del mendoriado artículo, es ({cutos 31 y 32 de la tey de Productividad
fiüvkfad Laboral el empleador no podrá d é s p w p g y
decir, por eí uso o entrega a terceros de
raciones habían causado incomodidad información reservada del empleador y
causa relacionada con la conducta ó con ta
dad del trabajador sin antes — »- .
entre los trabajadores de su institución, por actos de grave indisciplina, injuria y plazo razonable no menor de seis días natuia/e$f».K:¡
que pueda defenderse por escrito de los cargosqw»
por lo que para evitar mayores proble- faltamiento de palabra verba! o escrita en se lefomtutare.salvo aquellos casos de (alia
mas decidió separaría del sto/r profe- agravio del empleador, de sus represen- Dagranta en que no resulte razonable .tal posWiHiW;.
o de ireinla días naturales para que den*¿es(re..sU'í
sional. Al respecto, ia Srfa. Escobar nos tantes, del personal jerárquico o de otros capacidad o coniza su deficiencia. • -vffi
PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL
LABORALES Y PREVISIONALES"
ACTUALIDAD JURÍDICA
M:
I N F O R M A C I O N ESPECIALIZADA PARA A B O G A D O S Y J U E C E S
JHHHil
Constitución unilateral
d e hipoteca
Aspectos procesales
d e la excepción Alternativas para mejorar
de incumplimiento ef clima laboral sin
incurrir en mayores costos
Limites de la prueba
anticipada
Consecuencias de i a
presentación de una
declaración jurada
rectificatoria
Ei proceso de terminaciá^f
anticipada en el Código
Procesal Penal de 2004
El JGV en la prestación
deservicios
El delito de
pánico financiero
El procedimiento AUTORES
de extradición . E¡\!TfiS OTROS'' ' ..' ;."'.' "'
Óiichr R. Püccinetii
:
Víctor. Pradó. Sátdarriága
José Luis CasTiüo Alva
La acreditación de lá Ramiro Salinas Siccha
violación del derecho . L u i s CÚSÍÜIO C ó r d o v a
en el proceso de amparo Carlos •Alberto'Matheus López
Yolanda Do ¡o Díaz
Juan Carlos Morón Uibina
Richard Martin Tirado
Las compras César Puntriano Rosas .
corporativas del Estado Fernando Tarazona Alvaiado
®
¿Puede el empleador colectiva, sino por acuerdo privado con el no de un acto fraudulento con el fin de ob-
suspender ef pago de l a empleador. tener algún beneficio económico, hecho que
asignación familiar de ninguna manera atenta contra algún de-
En tai sentido, de la lectura de las normas recho adquirido del trabajador, puesto que
cuando esta ha sido citadas se entiende que el beneficio de la
otorgada estos últimos nunca adquirieron tales de-
asignación familiar solo será para aque- rechos como reseña en ei párrafo anterior.
equivocadamente? llos trabajadores que no hayan estableci-
do sus remuneraciones a través de con-'
venio colectivo. Base legáis
Consulta: Por otro lado, la Tercera Disposición Final
• Los trabajadores de la actividad privada, cuyas re-
muneraciones no se regulan por negociación co-
Jcmonel S. A., a través de su represen- del Decreto Supremo N° 003-98-*SA, Nor- tactiva, percibirán el equivalente a/10% del ingreso
tante lega!, nos informa que, proaucto de mas Técnicas del Seguro Complementario mínimo legal por todo concepto de asignación fa-
de Trabajo de Riesgo, establece que una . miliar. Ley N° 25129 (06/12/1989): arts. 1 y 2..
una negociación colectiva llevada a cabo gratificación adquiere regularidad cuando es • Fijan ¡a asignación familiar para,tostrabajadoras da
hace más de tres anos, convino con sus tra- abonada por el empleador a la generalidad te actividad privada, a y a s remuneraciones no se
bajadores en incrementar sus remunera- de trabajadores o a un grupo de ellos, du- regulan por negociación colectiva. Decreto Supre-
mo N° Q35-90-TR (07/06/1990): arts. 3, 4 y S.
ciones en un 30%. Dicho convenio se rante dos (2) años consecutivos, cuando
• Normas Técnicas del[ Seguro Complementario de
encuentra vigente hasta la fecha. Nos. menos en períodos semestrales.
Trabajo en Riesgo, Decreto Supremo N° 003-98-
señala, además, que paralelamente los Así también, el articulo 92 de la Resolución SA (14/04/1998): Tercera Disposición Final.
trabajadores vienen percibiendo el mon- N° 080-98-EF-SAFP, norma que aprueba el • Aprueban Titulo V del Compendio de Normas de
Superintendencia Reglamentarías dal Sistema
to correspondiente por asignación fami- Título V del Compendio de Normas de Su- Privado de Fondos de Pensiones, referido a afi-
liar, de acuerdo con lo que regula la Le/ perintendencia Reglamentarías del Sistema liación y aportes, Resolución W° 080-98-EF-SAFP
N° 25129 y su Reglamento, incluso de Privado de Fondos de Pensiones, referido (05/03/1998): art 92.
a Afiliación y Aportes, establece que en caso
forma anterior al mencionado convenio. de que las gratificaciones se otorguen en
• Reajustan el monto de la Remuneración Mínima Vital
de tos trabajadores sujetos al Régimen de la Acti-
Al respecto, nos consulta si es facultad períodos regulares y estables en el tiempo, vidad Prívac/a, Decreto Supremo N° 016-2005-TR
del empleador suspender el pago de la en las planillas de pago de aportes previ- (29/12/2005): art. 1.
asignación familiar, ya que simultánea- slonales de dichos períodos sé incluirá tan-
mente los trabajadores se encuentran to laremuneraciónmensual como ia grati-
percibiendo incrementos por "pliegos de ficación ordinaria correspondiente. Para
esto, se considera que una gratificación
peticiones". adquiere regularidad cuando es abonada K A Cuando un trabajador
por el empleador, a la generalidad de tra- p g g j fue repuesto en sus
bajadores o a un grupo de ellos, durante labores a través de
Respuesta: dos (2) años consecutivos, cuando menos,
en períodos semestrales. proceso de amparo,
El artículo 1 de la Ley N° 25129 establece ¿procede el pago de las
que desde su vigencia (es decir, desde el 7 Aparentemente, podría entenderse que al remunéraciónes
de diciembre de 1989) los trabajadores de haberse entregado un monto por más de dejadas de percibir
la actividad privada, cuyas remuneraciones dos años consecutivos, este adquirió el durante el periodo de
no se regulan por negociación colectiva, carácter de regular, motivo por el cual el inactividad?
percibirán el equivalente al 10% del ingre- empleador se vería obligado a seguir efec-
so mínimo legal por todo concepto de asig- tuando su abono.
nación familiar.
No obstante, este criterio se aplica solo Consulta:
..imismo, el artículo 4 del Reglamento de cuando el empleador entrega montos en ca-
la Ley ND 25129, Decreto Supremo N° 035- lidad de gratificaciones extraordinarias, es El Sr. Juan Pérez nos informa que hace
90-TR, establece que el cálculo para el pago decir, que no corresponden a alguna pres- un tiempo el Tribunal Constitucional
de ia asignación familiar se efectuará apli- tación del trabajador, con la finalidad de amparó su demanda de reposición a su
cando el 10% a que se refiere el artículo 1 "disfrazar" fraudulentamente conceptos re-
de la Ley N° 25129 sobre el ingreso Míni- munerativos como aquellos que no lo son.
puesto de labores por haber sido despe-
mo Legal vigente en la oportunidad que dido arbitrariamente. Debido a las con-
corresponda percibir el beneficio. En el caso concreto ello no sucede, ya que, versaciones que ha mantenido última-
primero, el empleador estuvo otorgando un mente con un amigo que estudia dere-
Cabe recordar que, de acuerdo con lo es- monto en calidad de asignación familiar por
tablecido-pof ei-Decrete Suprema N°-EH-6- qcre^asf to ordena la Léy~y~ñ<Tpor un~acto
2005-TR, publicado el 29 de diciembre de unilateral y libre. Segundo, en este caso se naria, el pago da las remuneraciones
2005 y vigente desde 1 de enero de 2006, verifica claramente que no existid fraude, dejadas de perabir en ei periodo que
la Remuneración Mínima Vital a partir dei ya que en ningún caso el empleador quiso abarca desde el despido hasta la fecha
1 de enero de 2006 es de Sf. 500.00 (qui- encubrir montos que tienen la calidad de de su efediva réposirión. Para esto, nos
nientos y 00/100 nuevos soles). Es Impor- conceptos remunerativos como conceptos
tante efectuar la precisión de que a efec- no remunerativos, pues con el solo hecho consulta sobre qué probabilidades tiene
tos de la aplicación de las mencionadas de entregar una cantidad por concepto de de vencer en el proceso que iniciará para
normas, debe entenderse ai Ingreso Mí- "asignación familiar", se entiende, en apli- el cobro de las mencionadas remunera-
nimo Legai como Remuneración Mínima cación del artículo 3 dei Reglamento, que dones devengadas.
Vital. se está entregando un monto que tiene
calidad de concepto remunerativo.
Ahora bien, dichos dispositivos se encuen-
tran dirigidos a aquellos trabajadores del Por lo tanto, consideramos que el emplea- Respuestas
régimen laboral de la actividad privada dor sí puede suspender ios pagos que ha Debemos comenzar señalando que recien-
que perciban sus remuneraciones, no por estado efectuando a favor de sus trabaja- temente fue publicada en ei diarlo oficial El
convenio resultante de una negociación dores, debido a que se trata de un error y Peruano, la Resolución Casatoría recaída
La primera de ellas analiza el concepto de Acá podemos preguntarnos, ¿por qué se Base l e g ^ l K p i
remuneración desde una óptica objetiva. podría permitir ei reintegro de remuneracio- • Texto Único dril
Desde esta perspectiva se entiende que nes en la via laboral cuando se trata de N° 7281'Ley deT^
boral.Dec&toi'
para que exista remuneración (contrapres- despido nulo, y no cuando se demanda en arts. 4. 29y:40¿%&
taclón), antes debe haber una prestación, la misma via el reintegro de remuneracio-
tal es asi, que ello se desprende del artícu- nes producto de la reposición originada en
lo 4 de la Ley de Productividad y Competi- un proceso constitucional?
tividad Laboral. En esta posición se entien- No encontramos justificación para tal dis-
de a la remuneración como aquella contra- tinción, incluso, si apelamos a la visión
prestación por un trabajo efectivo, en tai protectora del derecho laboral con respec- lísCJct
sentido, si no hubo prestación, no debe ha- to al trabajador, deberíamos concluir en que
ber contraprestación. el trabajador sí tendría él derecho al reinte-
diezdü
gro de las remuneraciones devengadas. conocí
La segunda posición, como señala Oxal derivan^
1
Ávalos ", es aquella que equipara al despi- Así también, al no existir una norma espe- ¿pueden
do arbitrario demandado vía proceso de cífica que regule el supuesto que estamos queexisl
amparo con el acto nulo y el despido nulo analizando, debemos recurrir nuevamente arbitrar!
en la vía ordinaria en cuanto a sus efectos, al precepto del artículo 40 de la Ley de Pro-
de tai forma que puede establecerse que ductividad y Competitividad Laboral, pues-
jurídicamente la relación laboral nunca se to que al hacer una Interpretación extensi-
interrumpió, poflo tanto, si le corresponde Consulta:
va del mismo, debido a que nos encontra-
al trabajador el pago de las remuneracio- mosfrenteal mismo supuesto, es decir, la El Sr. N e l l u m C i l
nes devengadas. reposición, podemos concluir que sí le co- preso PaiorQsáS'!
rresponde al trabajador ef monto correspon- cinco años. Últirpé
Al respecto, es importante tener el cuenta diente por las remuneraciones dejadas de
la condición que ostentaba el trabajador percibir, monto que comprende todos ios separación matrír
antes de ser cesado arbitrariamente, y los beneficios económicos, legales y conven- estado as¡sfienc'~
perjuicios que se le causan al dejar de per- cionales, asi como los pensionarios. en estado: dé e!me$$]
cibirlos por una causa no permitida por la gerente generad d e i p
Ley ni por su voluntad. Por otro íado, como se ha señalado, de la
lectura del articulo 40 de la Ley de Product có en dosopórt¿flídaÍ$
Como se señaló, esta posición se apoya tividad y Competitividad Laboral se puede dos memoráridps» | | l | i
en dos instituciones, el acto nulo y el despi- inferir que existen periodos sobre ios cua- tunidad, se lecürsoffi
do nulo. En cuanto al primero, al haberse les se puede atribuir de la no prestación dé siguiente de ocumdtájp
declarado nulo un acto: los efectos del acto las labores. En este orden de ideas, si una tras que en la s e g u r i d ^ ^ ,
nulo se retrotraen al mismo, de tal forma de ias partes no tiene responsabilidad acer- días después dé sú céiféÉe
que puede entenderse que este acto nun- ca de la ruptura del vínculo contractual, no
ca se ha producido. En el caso concreto, el tendría por qué asumir costos que se ge- en estado e t í l i c ó . t o m ^
proceso de amparo al tener efectos simila- neran por el despido, por lo tanto, y como ello se procedro a ;
res al del acto nulo, busca pues dejar sin se ha explicado antes, si el despido en tér- preavisoy luego qiii'|é||l r
efectos un acto. Debe entenderse que al minos generales es un acto unilateral dei to, el Sr. Castro nos,W|M¡
reincorporarse el trabajador al empleo y empleador, es este quien debe responder de habérsele notificúdo-C'
restablecerse esta relación entre las par- finalmente por las consecuencias que se ríos días de la comisión t f p
tes, la relación laboral nunca ha sido inte- deriven de tal acto.
rrumpida, por lo tanto, existe una continua-
tificaaon alguna ( ;noíin|)(
ción de la misma. . Asimismo, sobre la base de lo expuesto en forma, un olvido de .lostiej
el párrafo anterior, podemos señalar que la tanto su despido seríá afól
En lo referente al despido nulo, es impor- inacción en cuanto a las labores por parte
tante tener presente lo que señala el artículo del trabajador no se debió a la voluntad de mmKmmsmmmomsm
40 de la Ley de Productividad y Competiti- este, sino a una decisión unilateral del em-
vidad Laboral*21. pleador, pues el trabajador cumplió con los Respuesta:
deberes esenciales que emanan del con- De acuerdo con el articuló;
De la lectura de esta disposición se puede trato de trabajo, en otras palabras, puso su oo Ordenado del Deereto.tegi§ra^cr|
extraer que en el caso específico del des- fuerza de trabajo a disposición del emplea- Ley de Productividad y Competipf;
pido por las causales contempladas en el dor, quedando en potestad de este el uso o boral, la falta grave es ta jnfraraófe
articulo 29 de la Ley de Productividad y no durante ia jomada diaria o, en todo caso, trabajador de los deberes «sendia)j|
Competitividad Laboral, llevado en la via impedir que este incumpla con sus labores
ordinaria tabora), "el juez deberá ordenar el y funciones habituales. . . . :
emanan del contrato, de tal índole, que haga anterior oportunidad se le notificó ai traba- actos de violencia, grave indisciplina, inju-
Irrazonable la subsistencia de la relación. jador ál día siguiente de cometida la falta. ria y faltamiento de palabra verbal o escrita
En este sentido, el inciso e) dé la misma En tai sentido, creemos que se ha lesio- en agravio del empleador, de sus represen-
n o r m a s p ñ a l a q u e s e c o n s i d e r a c o m o falta nado el principio de inmediatez, lo cual. tantes. del personal jerárquico o de otros
grave Ja concurrencia reiterada en estado supone la presunción del perdón u olvido trabajadores, sea que se cometan dentro
de embriaguez o bajo influencia de drogas de los hechos. del centro de trabajo o fuera de él cuando
o sustancias estupefacientes, y aunque no Por lo tanto, el empleador, al haber omiti- los hechos se deriven directamente de la
sea reiterada cuando por la naturaleza de relación laboral.
do voluntariamente sancionar la falta, y
la función o del trabajo revista excepcio- posteriormente, proceder como si esta Por su parte, el artículo 47 del Reglamento
nal gravedad. Así también, señala la nor- hubiese sido oportuna y validamente acu- de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto
ma que, la autoridad policial prestará su sada, está despidiendo de forma arbitra- Supremo N° 001-96-TR, señala que se oonfl-
concurso para coadyuvar en la verificación ría al trabajador. gura la nulidad del despido, en el caso previs-
de tales hechos; la negativa dei trabajador to por ei Inciso c) dél artículo 29 de la Ley,
a someterse a la prueba correspondiente si la queja o reclamo han sido planteados
se considerará como reconocimiento de di- Base legal: contra el empleador ante las autoridades
cho estado, lo que se hará constar en el • Texto Único Ordenado del Decréto Legislativo administrativas o judiciales competentes y
atestado policial respectivo. N° 72B,. Ley de Productividad y Competitividad La-
se acredita que está precedido de actitu-
bora/, Decreto Supremo N° 003-97-77? (27/03/1997):
Ahora bien, debido a que el trabajador ha arts. 24 y 25. des o conductas del empleador que eviden-
aceptado su falta, ya que en ningún mo- cien el propósito de impedir arbitrariamen-
te reclamos de sus trabajadores.
mento impugnó o cuestionó ios memorán-
dos que le fueron cursados, podemos afir- Entonces, para que el despido pueda ser
marque no es necesaria la asistencia de ia nulo se deben cumplir los siguientes su-
autoridad policial para coadyuvar a la veri- ^ . Si un trabajador puestos:
ficación de los hechos. tiSfisI presenta una solicitud í} Que el trabajador presente una queja o
Por otro lado, siendo que el trabajador no ante su empleador para participe en un proceso contra el em-
ocupa un puesto que por su naturaleza haga regularizar el cálculo de pleador,
que la falta sea considerada muy grave, un beneficio laboral y
debe cumplirse el requisito de ia reiteran- después es despedido, ii) Que la queja sea presentada ante las
cía. Según el Diccionario de la Lengua Es- ¿se configura la causal autoridades competentes,
pañola de lá Real Academia Española, debe de despido nulo üi) Que se acredite que el despido está pre-
entenderse a la reiterancia como volver a contenida en el inciso cedido de actitudes o conductas del
decir o hacer algo. c) artículo 25 de la Ley empleador que evidencien el propósito
dé Productividad y de impedir arbitrariamente reclamos de
Entonces, para que exista reiterancia no Competitividad sus trabajadores.
basta con que el trabajador haya sido notifi- Laboral?
cado por la comisión de la falta una sola vez. De lo señalado anteriormente, podemos
afirmar que para que exiáta despido nulo
En el présente caso, si bien se ha notifica- debe haberse presentado una queja o ha-
do en dos oportunidades al trabajador, cum- Consulta: berse iniciado un proceso contra el emplea-
pliéndose de esa manera ei requisito de la dor antes del despido. Dicha queja o pro-
reiterancia -reiteranciaformal1*'-;se cues- E! Sr. Guillermo Franco presentó a su
empleador hace unos días una solicitud ceso seguido contra el empleador debe ser
tiona ei tema de la inmediatez en la comu- presentado ante las autoridades adminis-
nicación del empleador para acusar la falta para que le regularicen un calculo que trativas o judiciales competentes, las cua-
cometida dei trabajador, y sobre la base de Ío perjudica económicamente. Días des- les resultan ser entidades distintas al em-
ello, si existe o no despido arbitrario. pués, su empleador decidió despedirlo pleador, tal como se desprende de la lectu-
Como se señala en reiterada jurispruden- sin motivación alguna, por lo cual, con- ra del artículo 47 del Reglamento de la Ley
cia el principio de inmediatez'supone la signó en. una institución henearía todos de Fomento al Empleo.
rápida reacción del empleador para san- los beneficios laborales que por ley le Sobre la base de todo lo señalado, verifica-
cionar una falta, ya qué él silencio o inac- corresponden, así como la respectiva in- mos que no se cumplen los supuestos para
tividad por un largo periodo lleva más bien demnización por despido arbitrario. No que el despido pueda ser considerado nulo,
a la presunción del perdón u olvidó de la pues si bien existe una solicitud, esta no
misma. No obstante; se debe tener en obstante, el deseo del Sr. Franco es se-
puede ser asimilada a una queja, pues la
cuenta que dicha inactividad resguárda la guir laborando en la empresa, por lo solicitud es solo una petición, mientras que
identificación y responsabilidad del autor cual, después de buscar ia asesoría de la queja supone la manifestación de discon-
de la infracción, por lo que se cuenta a un abogado ha llegado a Ta. conclusión formidadtíoñalgo y/o reclamo del incunv
partir del agotamiento de la investigación de qué puede solicitar la reposición, am- pllmlento de una obligación. Asi tam-
respectiva, si no es constatada con evi- parando su demanda en la causal con- bién/podemos señalar que esta no ha
dente flagrancia. sido presentada contra el empleador, sino
tenida en 'el inciso c) del artículo 29 de ha sido planteada.al empleador con la fina-
Entonces, la inmediatez para acusar una la Ley de Productividad y Competitivi- lidad de que se le regularicé un cálculo, el
falta del trabajador no se encuadra en un dad Laboral. Sobre el particular, el Sr. cual no le ha sido negado; además de ello,
plazo con mayor menor número de días, Franco nos consulta sobre que posibili- no se ha acreditado que la queja esté prece-
ya que es el Juzgador quien, sobre la base dida de actitudes o conductas del emplea-
de su facultad discrecional, aprecia pru- dades tiene de lograr la reposición en
caso demande la nulidad de despido. dor que evidencien el propósito de impedir
dencialmente si la voluntad del empleador
ha sufrido un vacio después de conocer
la falta en que Incurre el servidor o si está
dando forma a la decisión despedirlo o Respuesta:
no. Sin embargo, la mencionada discre- ; (3) Consideramos que existe reiterancia formal cuando
cionalidad debe fundamentarse, entre Ei inciso c) del artículo 29 del Texto Único el empleador ha notificado, a través de algún docu-
otras cosas, en actos similares con condi- Ordenado del Decreto Legislativo Ntt 728, mento, a su Ira bajador, de forma tal, que posterior-
Ley de Productividad y Competitividad La- mente pueda acreditar los hechos. Existe reiterancia
ciones similares. informal o real cuando el trabajador ha cometida en
boral, establece que es nulo el despido que más de una oportunidad afguna infracción o falta, no
En este sentido, consideramos, que no hay tenga por motivo presentar una queja o par- obstante, esta nunca ha sido sancionada, notificada
o imputada.
motivo alguno que justifique el cursamien- ticipar en un proceso contra el empleador
(4) Entre las cuates podemos citar las resoluciones ca-
to de ia notificación recién al décimo día de ante las autoridades competentes, salvo sa lorias. N"s. 0140-98 TACNA, 708-2002-SAN MAR-
ocurridos los hechos, puesto que en una que configure la falta grave referida a los TIN y 1754-2003 )CA.
el empleador después de efectuar el despido Decreto Supremo N° 010-2003-MINDES, (10) dias para realizar lainvéé
le entregó al trabajador todos los beneficios establece un procedimiento general al que
laborales que por ley le corresponden, asi debe sujetarselodo empleador para un acto (vii) El plazo máximo que dfebe dujrlf
- ^mo^a^espestiva+ndemñizadén-por despí-
do arbitrario. tés, salvo el término, de la d
En primer lugar, para iniciar este procedi- debidamente fundamentaddi
Por lo tanto, consideramos que el trabaja- miento no es exigible la comunicación de caso de las regiones geográft
dor no tiene posibilidad alguna de lograr la cese de hostilidad a gue se refiere el ar- apartadas, .^
reposición en caso de que demande la nu- tículo 30 del Texto Único Ordenado del
lidad de despido en la vía laboral. Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro- El procedimiento concluye con ía'i
ductividad y Compétitividad Laboral, De- de una resolución que declara funt^
No obstante, y sobre la base de lo resuelto creto Supremo N° 003-97-TR, sin embar- infundada la queja debidamente^
en la sentencia del Tribunal Constitucional, go, el trabajador deberá tener en cuenta da y en la que se señale, de ser ei^
recaída en expediente N° 1672-2003-AA/ el píazo de treinta (30) días contados a ía sanción correspondiente teiríej1!
TC, consideramos que si ei trabajador ac- partir dei día siguiente de producido el cuenta ia proporcionalidad en-fUí, *
ciona en la via constitucional, si podría lo- último acto de hostigamiento o indicio la gravedad de la falta y ei ámbitQ'<té*§|
grar la reposición, ya que el criterio esta- para iniciar el procedimiento, conforme lo cación de la misma, Queda expa"
blecido en la mencionada sentencia, seña- dispone el artícuío 36 de la Texto Único derecho a la doble instancia de d<!
la que la extinción unilateral de la relación Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, con el marco legal aplicable a csfóifl
laboral fundada, única y exclusivamente en Ley de Productividad y Competitividad tución.
la voluntad del empleador se encuentra Laboral, ya que una vez vencido este pla-
afectada de nulidad -y por consiguiente el zo la acción caduca. La autoridad competente del procéiip
despido carecería de efecto legal- por cuan- to de Investigación responde solidaria^
to se produce con violación de los derechos En segundo lugar, es importante señalar te, enformaconjunta, por la Inden^pJ^
fundamentales de la persona. los aspectos principales a tener en cuenta que previo proceso se fija al hostigó _
en este procedimiento, siendo estos ios si- no haber instaurado dentro del plazo ®
En suma, podemos señalar que si lo que pre~ guientes: el proceso administrativo disciphrianT
tende el trabajador es la reposición y no una pesar de haber tenido conoamientdirfj
indemnización por despido aíbitrario, debe re- (i) El trabajador debe formular Una queja chos actos en virtud de la queja presé®
currir a la via constitucional, en ella acreditar en su empresa, ante la gerencia de per- da oportunamente por la víctima'.
que no existan otras vías procedí menta les sonal, oficina de personal o de recur-
específicas, igualmente satisfactorias, para la sos humanos o quien haga sus veces. Para determinar la gravedad de la'.^ofií
protección de su derecho constitucional vul- ta de hostigamiento sexual, deberá fe
nerado, afinde demandar la reposición. Oí) Dicha queja puede ser verbal o escrita, se en cuenta los criterios de razon^lfí
pero en ningún caso se obligará al aco-
y proporcionalidad, así como la reitirl
sado a interponerla ante ei presunto y la concurrencia de manifestaciones*
Base lega!: hostigador. En tal caso, ia queja deberá
ductas de hostigamiento
• Texto Único Ordenado dei Decreto Legislativo N° ser conocida por el inmediato superior
728, Ley de Productividad y Competitividad Labo- o quien haga sus veces, Cabe mencionar que la denuncia porJ^
ral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (27/03/1997): tigamiento sexual, en cualquiera delasr^
art. 29. (ili) La autoridad u órgano administrativo, dalídades que establece ia Layt todos^
• Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, De- una vez recibida la queja, tendrá un pla- efectos investiga torios, de sanciónjtd¿
creto Supremo N° 001-96-Tñ (26/01/1996): art. 47, zo de 24 horas para elevar ía queja a la . nistrativa sin restricción alguna, tendrás
instancia u órgano competente encar- rácter reservado y confidencial. La
gado de la investigación. cidad solo procede para la resolucrój
(iv) Las medidas cautelares que contempla decisión finaL
la Ley, deberán asegurar la eficacia de Finalmente, cabe señalar que cuanc
¿Cuál es procedimiento la resoluciónfinaly la protección de ia queja o demanda de hostigamiento
RSgJ para denunciar el victima ajustándose a la Intensidad, pro- sea declarada infundada por resoludó^
hostigamiento sexual? porcionalidad y necesidad de cada caso me, la persona a quien se le impútó^
concreto*5'. hechos en la queja o demanda tiene.exj
(v) Una vez que toma conocimiento el ór- dito su derecho a interponer judicial^
gano encargado de la investigación las acciones pertinentes. En este
de la queja, cuenta con tres (3) días supuesto hostigado denunciante quedl^
La Srta. Hortensia Walpartida, trabaja- hábiles para correr traslado al queja- obligado a pagar la indemnización quéy|<
dora de la empresa funeraria NCTS. A. do. A partir del día siguiente de su no- el juez respectivo.
nos informa que desde hace buen tiem- tificación, este contará con cinco (5)
po su ¡efe inmediato, el Sr. Tulio Pautar días hábiles para presentar sus des-
Base legal:
le ha venido formulando algunas pro- cargos. El descargo debe ser escrito
y contener la exposición ordenada de • Ley de Prevención y Sanción deI Host!&affli$§
puestas de naturaleza sexual aprove- los hechos así como las pruebas con Sexual. Ley N" 27942 (27/02/2003) afts
chándose de su posición en ia empresa que se desvirtúen los cargos, las cua-
y 10.
• Reglamento de la Ley N° 27942 Ley de Prevens
con la finalidad de que logre un rápido . les solo pueden ser presentadas has- y Sanción del Hostigamiento. Sexual Oecrefp SU
ascenso. Es así que la Srta. Maiparíida te antes que se emita ia resolución premo N°010-2003-MIMDES (26/11/2003),
últimamente se siente incómoda por los final. 8,7,8 y 12,
tratos y comentarios que se vienen dan- (vi) Posteriormente, se notifica la contesta- • Texto Único Ordenado del Decreto Legisla
N° 728, Ley de Productividad y Competitivtda&t
do en la empresa a raíz de tales pro- ción al quejoso para que dentro 3 días boral (27/03H 997): arts. 30 y 36.
puestas. Sobre el particular, la trabaja- hábiles de recibida dicha contestación
dora nos consulta cuáles son las prind- ponga en conocimiento de ambas
pales características que deben tenerse partes todos los documentos que se
presenten y realizar las investigaciones (5) Estas medidas pueden ser. rotación del p r e s t í
en cuenta para iniáar un procedimiento que considere necesarias a fin de de- • hostigador, suspensión lampara! del presumoanos|
de hostigamiento sexual. terminar la configuración del acto de gador (salvo los trabajadores del régimen l v ° í f |
público), rotación de ta victima, a solicitud dejamfú
hostigamiento sexual. ma, impedimento de acercarse a la víctima o ^ l , , ,
entorno familiar, asistencia sicológica u otras m e ^ g
La resolución motivada que se derive das de protección que garanticen la Integridad f i ^ í
Respuesta: de esta investigación pondrá fin a ios ca, síquica y/o moral de la victima, por ser el/la mayí&Y|
afectado/a con el hostigamiento sexual s u f r i q ^
El articulo 8 de la Ley N° 27942, Ley de respectivos procedimientos internos de Dicha responsabilidad estará a cargo del
Prevención y Sanción dei Hostigamiento cada institución. La autoridad u órgano Salud. '
00 273
PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL
•¿mmk¡Él&
Principales cambios
en el régimen de ;
contratación pública
Gastos no deducibles
en la determinación del
Impuesto a la Renta
El acoso sicológico
en el ordenamiento
laboral peruano
v
EN ESTE NUMERO ESCRIBEN
AUTORES
EWTRE OTROS;; '
Juan Montero Aroca
Oswaido Hundskopf Exebio
Víctor Prado Saldarriaga
Y* iim Eugenia Aríano Deho'
Ana María Arrarte Arísnabarreta-
Carlos Hakansson Nieto
Richard Martin Tirado
Percy García Cavero -
Pedro Angulo Arana .
Javier Dolorier Torres
Luis Alberto Aliaga Huaripata.
INFORME PRÁCTICO LABORAL
César
PUNTRIANO ROSAS"
:
SUMARIO! y ;
E! TC, en la sentencia recaída en el ex- cuando el trabajador ha obtenido una indefinido (estabilidad de entrada||¡
pediente N° 1290-1999-AA/TC, ha seña- plaza o un puesto de trabajo en base protección contra el despido arbif^
lado que "La Libertad de Trabajo consis- al puntaje alcanzado en un concurso (estabilidad de salida).
te en la facultad libre de ejercer cualquier de méritos, teniendo eí derecho a ac-
En relación a lo primero, nuestro,
tipo de actividad productiva, sin impedi- ceder a su puesto de trabajo. De im-
namiento no es ajeno a dicha préfelj
mentos constitucionales, ilegaies o irra- pedir la entidad o el empleador el ac-
d a pues el articulo 4 de !a LPCL conté
zonables, por parte del Estado o particu- ceso, el trabajador podrá promover
pía ia presunción por la contratácj<5|
lares (...)". una acción dé amparo fundamentán-
plazo indefinido, al establecer en súf\
dose en el derecho al acceso al em-
mer párrafo que,"{,--) en toda prestad
pleo en su modalidad específica como
2. Derecho al trabajo personal de servicios remunerados^^
parte del derecho al trabajo.
Ei derecho ai trabajo comprende dos as- bordinados, se presume la existenctlfil
El TC, en la sentencia recaída en el un contrato de trabajo a plazo indetef
pectos, ei derecho de acceso al empleo Expediente N°576-2001-AA/tC, pro- nado (...)".
y el derecho a conservar el empleo. ceso de amparo seguido por Hidalgo
Vicente Montenegro contra la Univer-
• Derecho de acceso al empleo
sidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, de-
En cuanto al derecho de acceso ai em- claró fundada la demanda, ordenan-
pleo, podemos distinguir un aspecto do que se deje sin efecto una Resolu-
genérico y uno específico. Para la con- ción Rectoral que impidió al deman-
figuración del primero de los mencio- Articulo 4.- Elementos esenciales dei canil
dante ocupar una plaza pese a haber to de trabaja. Plazo y formalidad .
nados, se requiere que el Estado lle- obtenido el más alto puntaje en un
ve a cabo una serie de políticas eco- En toda prestación personal de servicios
concurso de méritos. nerados y subonBnados, se presume>,e$j
nómicas y sociales tendientes a la tencia de un contrato de trabajo, á .j 1
a
generación de empleo®. En otras pa- Derecho a conservar el empleo Indeterminado^ contrato individual de.tr
labras, el Estado deberá desarrollar un Como acertadamente lo señala Ne- puéde celebrarse lita-emente por tiempo
programa de acción que le permita ves^, esta acepción del derecho al tra- terminado o sujeto a modalidad. El pririí?i$¡
atender el derecho al acceso al em- bajo coincide parcialmente con la pro- drá celebrarse en forma verbal ó escrj^f
pleo sin descuidar otras obligaciones segundo, en los casos y contosreqiasitoí
tección contra el despido arbitrario, re- la presénte Ley establece/También, prüecfé
inherentes y exigibies®. conocida por la doctrina como parte toarse por escribo contratos en régimen dé
En ese sentido, no puede desconocer- del derecho a la estabilidad laboral, el po parcial sin limitación alguna. %<K
se ei carácter programático de la mo- cual desarrollaremos en el numeral
dalidad genérica dei derecho de ac- siguiente.
Esta preferencia no solo es privatí
ceso al empleo, por lo que a nivel ju- La coincidencia es parcial, pues la es- nuestro ordenamiento ya queádec
dicial encontrará dificultades para in- tabilidad laboral comprende a la esta- (a OIT respecto a la Latinoaméjr
vocar su tutela, pues su existencia se bilidad de entrada o preferencia por la todos los países se establece,
supedita ai desarrollo económico de contratación a plazo indefinido, y a la suncíón expresa a favor de la
cada país y a los recursos que dis- estabilidad de salida, o protección con- ción indefinida (en el casodeUragÉ
ponga el Estado para dicho efecto*41. tra el despido arbitrario. Así, la coinci- dicha, elaboración es de carácter juríÉ
Podemos afirmar entonces que este dencia parcial supone que esta pers- dencial y doctrinal). Asi, se sueleé'
aspecto del derecho al acceso aí em- pectiva del derecho al trabajo com- derar al contrato de trabajo compíi
pleo goza de preceptividad diferida, no prendería no solamente el derecho a brado por tiempo indefinido cuandtfj
siendo viable ei uso de ta acción de no ser despedido arbitrariamente sino haya estipulado plazo en este,
amparo en este caso. también por cualquier otra causal no labores que desempeña, el trabaj|
Siguiendo a Donayre, el hecho que se surgida por voluntad del trabajador. sean de naturaleza permanente,; "
trate de un derecho programático no Ahora bien, a nuestro entender este el trabajador siga realizando sús jáfc
significa que este no sea exigible fren- aspecto del derecho al trabajo (con- después de vencido el plazo y cüjt/
te al Estado, pues este deberá crear servación del empleo), reconocido en cimiento del empleador (...)".
la infraestructura y mecanismos ne- el articulo 22 de nuestra Constitución,
cesarios para lograr su consolidación, no es irrestricto, pues nuestra norma Sin embargo, los ordenamientos latí
como la dación de legislación que fa- les también prevén excepciones..^?'
fundamental también reconoce a ia li-
cilite ei acceso al empleo®. regia, esto es, la posibilidad dé '
bertad de empresa (artículo 59), por
El TC, en la sentencia recaída en el contratos de trabajo qüe por s u riátt
lo que en ejercicio de la misma, y de
Expediente N° 1124-2001-AA/TC, pro- za no son a plazo indéfinido.sint
su plasmación práctica a través del
ceso de amparo seguido por el Sindi- las partes acuerdan, fundamentálm|
poder de dirección que goza el em-
cato único de Trabajadores de Telefó- pleador, este podrá despedir al traba-
nica del Perú y FETRATEL, señaló que jador de presentarse una causa justi-
el derecho al trabajo "(-•-) supone la ficada (Artículo 22 del Texto Único
adopción por parte del Estado de una Ordenado déí Decreto Legislativo
política orientada a que la población N° 728, Ley de Productividad y Com- (2) Al respecta véase: NEVES MUJtCA, Javieri|
acceda a un puesto de trabajo (...)". tad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Os
petitividad Laboral, aprobado median- tabilidad en al Trabajo'. En: ftévfefa O
Como se advierte, si bien el Supremo te Decreto Supremo N° 003-97-TR, en CfedM w 17. Lima, 2001. f*¿QS. 24 y i
Intérprete de la Constitución recono- adelante "LPCL")*71. (3) DONAYRE MONTESINOS, ChriSÜan. "B
ce la existencia de una obligación del paro residual y algunas apnwjjnadonea
Si el despido es arbitrario, ingresamos mente satisfactoria para la tutela de le» de"
Estado, afirma también qué ía misma aí terreno de la estabilidad en el tra- constitucionales laborales, en el Perú": Er¡;;í
no es de naturaleza absoluta, pues, Peruana de Jurisprudencia. Arto 7. N"
bajo, que desarrollaremos en el punto 2005. Pág. XXII!.
"(...) la satisfacción de este aspecto siguiente. (4) IWd.
(...) implica un desarrollo progresivo (5) Op. d t Pág. XXiV.
según las posibilidades del Estado (6) NEVES. Op.dt Pig. 25.
3. La estabilidad en el trabajo
(7) Artículo 22.-"Para el despido de un t
Como se señaló anteriormente, la esta? a régimen da la actividad privada, que I
En relación a la modalidad específica o más horas diarias para un mismo empm
bilidad en el trabajo supone, por un lado, indispensable la existencia de causa justa;?
del acceso al empleo, este se presenta la preferencia por la contratación a plazo piada en la ley y debidamente comprobadas
27 7 ' INFORME PRÁCTICO LABORAL
en razón a fas circunstancias que rodean remuneraciones. Las fracciones de año En efecto, el articulo 6 del Protocolo, ai
la contratación, el fijar un término a los se abonan por dozavos y treintavos, se- desarrollar el Derecho ai Trabajo, señaia
mismos. Así tenemos, los denominados gún corresponda (Artículos 34 y 38 de que "toda persona tiene derecho ai tra-
contratos a plazofijoo sujetos a modali- la LPCL). bajo, el cual incluye la oportunidad dé
dad®. obtener los medios para llevar una vida,
Excepcionalmente, de lesionarse algún digna y decorosa a través del desempe-
Respecto a la estabilidad de salida, esta derecho constitucional, como ia libertad ño de una actividad lícita libremente es-
puede definirse como la protección al tra- sindical, o la igualdad, de acuerdo a las cogida o aceptada (...)".
bajador para que la terminación de su re- causales taxativas establecidas en e) ar-
lación laboral solo se dé por causales ex- ticulo 29 de la LCPÜ1®, el trabajador po- A su vez, el artículo 7 que regula las "con-
presamente estableadas en la ley®. Doc- drá demandar la nulidad de su despido. diciones justas, equitativas y satisfacto-
trinariamente existen dos tipos de estabi- De ampararse su demanda, el trabaja- rias del trabajo" determina que los Esta-
lidad, la absoluta, que contempla como, dor será repuesto en su empleo, saivo dos "garantizarán en sus legislaciones
protección reparadora frente a un despi- que en ejecución de sentencia, opte por nacionales de manera particular... d) La
do incaüsado a ía reposición y la relativa, ía indemnización señalada en el párrafo estabilidad dé los trabajadores en sus
cuya reparación es la indemnización, un precedente. Adicionalmente, ei juez or- empleos, de acuerdo con las caracterís-
. seguro contra el desempleo, entre otras. denaré el'pago de las remuneraciones ticas de las industrias y profesiones y con
dejadas de percibir desde íatechaen que las causas de justa separación. En c a s o
La estabilidad relativa puede ser propia se produjo, con deducción de. ios perio- de despido Injustificado ei trabajador
e impropia. Será propia cuando se de- dos de inactividad procesal no. .imputa- tendrá derecho a una indemnización
clara judicialmente la nulidad dél despi- bles a las partes así como ios depósitos o a la readmisión en e! empleo o a cua-
do sin la reposición efectiva en el puesto correspondientes a la compensación pdr lesquiera otra prestación prevista por
de trabajo. Al declarar fundada la deman- tiempo de servicios y, de ser el caso, con la legislación nacional" (ef resaltado es
da, el juez concederá el pago de una in- sus intereses (Artícylos 34 segundo pá- nuestro).
demnización más las remuneraciones rrafo y 40 de la LPCL).
devengadas por el período dejado de la- Adicionalmente, el Convenio N° 158 de
borar (salarios caídos). Por otro lado, la la Organización Internacional del Traba-
estabilidad relativa será impropia cuan- Texto Unico Ordenado tisl D. Leg. N° 728, Ley jo (01T), no ratificado por nuestro país,
do la protección frente a un despido arbi- de Productividad y.Competitividad Laboral
Decreto Supremo N u 003-97-TR (27/03/1997}
trario consista en el pago dé una indem-
nización. Artículo 29.- Despido nulo
Es núto ei despido que tenga por motivo:a) La
En nuestro ordenamiento jurídico, él ar- afiliación a un sindicato o la participación en (B) Respecto a la contratación a plazo fijo en al ordena-
tículo 27 de la Constitución vigénte pre- miento tabora! peruano nos remitimos a nuestro tra-
actividades sínificales;b) Ser candidato a repre- bajo: "Breve panorama de la contratación a plazo de-
vé que "la ley otorga ar'trabajador ade- sentante (fe tos trabajadores ó actuar ó haber terminado'en nuestro Ordenamiento Laboral. ¿Es
cuada protección contra el despido arbi- actuado en esa calklad;c) Presentar una queja ahora la excepción una regla?*, publicado en el Tomo
N" 135 de esta Revista correspondiente al mes da
trario". Asi, la norma constitucional im- o participar en un proceso.contra el empleador febrero de 2005.
pone de manera automática una re&erva ante las autoridades competentes, salvo que (9) Véase artículos 16 y siguientes da la LPCL
de ley para que sea el legislador quien configure la faifa grave contemplada en el inci-
(10) Al respecto véase, entre otros, TOYAMA MIYAGU-
so f) dei Artículo 25;d) La discriminación por-
determine, qué protección es ia adecua- razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;.
SUKU, Jorge. 'La ampliación de loa supuestos de
reposición tras la sentencia del Tribunal Constitucio-
da frente a un despido arbitrario. e) El embarazo, si el despido se produce en cual- nal en el casa Telefónica*. En: Diálogo con ia juris-
quier momento del período de gestación o den- prudencia: Actualidad. Análisis y Critica Jurispruden-
Ahora bien, creemos que la protección cial. Lima. Octubre, 2002. N* 49. Pág. 66.
tro de los 90 (noventa) dfas posteriores al parto.
adecuada implica que el despido sea cau- Se presume que el despido tiene por motivo e| (11) Quedan fuera del ámbito deprotecdón los trabaja-
dores en régimen de tiempo pardal.
sado y que el legislador regule las cau- embarazo, si ef empleador no acredita en este (12) Como lo establece le LPCL el período da prueba es
sas. y procedimientos aplicables para caso la existencia de una causa justa para des- de tras meses, en cuyo término el trabajador alcanza
cada tipo de despido así como un meca- pedir. Lo dispuesto eri el presente inciso es apfc derecho a la protección contra el despido arbitrario.
nismo da tutelafrentea la trasgresión de cable siempre que el empleador hubiere sido no- Las partes pueden pactar un término mayor en caso
tificado documentalmente de! embarazo en for- las labores requieren de ún periodo de capacitación
ios mismos005. ma previa al despido y no engrva ia facultad del o adaptación o que por su naturaleza o grado de res-
ponsabilidad tal prolongación pueda resultar justifi-
empleador de despedir por causa justa. cada. La ampliación del periodo de prueba daba cons-
En concordancia con el mandato consti-
tar por escrita y no podré exceder, en conjunto con el
tucional, la LPCL, en su articulo 16, con- periodo inicial, de sais meses en el caso de trabaja-
templa las causas que originan la termi- dores calificados o de confianza y de un arto en el
caso de paramal de dirección (Articulo 10)
nación de ia relación laboral, en los ar- I». VALIDEZ DE LA PROTECCIÓN (13) Estas causales, son:
tículos 23, 24 y 25 aquellas que originan CONTRA EL DESPIDO ARBI- a. La afinación a un sindicato o la participación en
el despido de un trabajador, quien para TRARIO RECONOCIDA EN actividades sindicales.
gozar de estabilidad debe laborar cuatro NUESTRO ORDENAMIENTO b. Ser candidato a representante de tos trabajadores
o más horas diarias en promedio a la o actuar o hibor actuado en esa calidad.
semana!11' y haber superado el periodo Con relación a la protección contra ei des- c. Presentar una queja o participar en un procesa
de prueba respectivo03. pido arbitrario, consideramos que nues- contra el empleador ante las autoridades compaten-
tes, salvo que configura la falta grave contemplada
tro ordenamiento constitucional, en armo- en ai Indsof. del Artículo 25 de la LPCL, es decir, ta
Asimismo, en sus artículos 31 y 32 la nía con el Protocolo Adicional a la Con- injuria y faltamienta da palabra en agravio del em-
pleador: sus representantes, del personal jerárquico
LPCL contempla el trámite del despido vención Americana sobre Derechos Hu- o de otros trabajadores.
relacionado con lá conducta o capacidad manos en materia de Derechos Econó- d. La discriminación pór razón da sexo, raza, reli-
del trabajador, en el cual se deberá res- micos, Sociales y Culturales de 17 de gión, opinión o Idioma.
petar el Principio de Inmediatez. noviembre de 1988 (Protocolo de San ai B embarazo, si ei despido se produce, an cual-
quier momento del periodo da gestación o dentro de
Salvador), aprobado por Resolución Le- tos S0 días posteriores al parta Se presume que el
Si ei. despido no se funda en las causas gislativa N° 26448, publicada en el diario despido tiene por motivo el embaraza, si él aitipiea-
expresámente establecidas en la LPCL oficial El Peruano el 29 de julio de 1995,
dor no acredita en tata caso la existencia de causa
justa pera despedir.
o aquella alegada nó puede ser demos- reconoce una adecuada protección con- Lo dispuesto en el presente incisa es aplicable siem-
trada en el proceso iniciado por el traba- tra el mismo, siendo válida la reserva de pre que al empleador hubiere sido notificado {¡ocu-
jador para cuestionarlo, este tiene dere- ley para su desarrollo así como la repa-
rrí en talmente del embarazo en forma previa al despi-
do y no enerva la facultad del empleador de despe-
cho al pago de una indemnización equi- ración prevista en el artículo 34 de la dir por causa justa
valente a una remuneración y media or- LPCL, por lo que desde ya manifestamos Adfcáonaimsnta, de conformidad con al articulo 6
dinaria mensual por cada ario completo nuestra respetuosa discrepancia con da la Lay N® 26628, es nulo el despido laboral cuan-
' do la causa es que el trabajador sea portador del
de servicios con un máximo de doce (12y. quienes opinen ló contrarió. VIH./SIDA.
ACTUALIDAD JURÍDICA / N ° I 4 7
0 CTUAUDAD LABORAL Y PREVISIOIMAL
pero que posee carácter de recomenda- problema con ia consagración del carác-
00 2 7 8
de recurrir a aquella como ai proceso debemos quedarnos únicamente en cri- taxativamente establecidos én ei artícu-
constitucional de amparo?®. El autor aña- terios de sumariedad pues nuestra reali- lo 29 de la LPCL.
de que el proceso judicial ordinario debe dad nos presenta procesos de amparo
ser de .una celeridad que coincida razo- excesivamente prolongados, y en algu- En las líneas que siguen veremos lo opi-
nablemente con el proceso de amparo nas ocasiones procesos de nulidad de nado a la luz de criterios jurisprudencia-
para encontrarnos ante una via igualmen- despido sumarios, si bien, como las nor- les recogidos por Sagués1*":
te satisfactoria*215. mas están creadas, ei proceso de ampa- (i) Agravio irreparable.- Ei amparo es via-
ro debería ser mucho más rápido, ello no ble, aun cuando existiendo otros pro-
Por tanto, concluye Castillo, "el requisito tiene correspondencia en nuestra reali- cedimientos legalmente previstos, su
de via procedimentai igualmente idónea dad. empleo ordinario pudiera ocasionar un
exige que el proceso judicial ordinario sea
daño grave e irreparable.
un proceso especializado, idóneo para Además, los siguientes argumentos que
alcanzar ia salvación del derecho cons- respaldan la idoneidad del proceso de nu- Creemos que esta irreparabilidad del
titucional afectado y sumarísimo en su lidad de despido no deben soslayarse: daño no se presentaría cuando nos
desenvolvimiento"'22'. encontremos ante un motivo prohibi-
a) Los supuestos que viabiiizan ia inter- do que habilite ia interposición de una
Siendo entonces qué, la finalidad de ios posición de una demanda de nulidad demanda de nulidad de despido pues,
procesos constitucionales es "reponer las de despido requieren de una comple- de ser así, no tendría sentido que ei
cosas al estado anterior de la violación o jidad probatoria tai, que ia acción de
legislador hubiese planteado dicho
amenaza de violación del derecho cons- amparo, carenté de estación probato-
mecanismo como restitución de un
titucional" (artículo 1 del CPC), el proce- ria no es idónea para su ventilación:
Es por ello qüe el legislador conside- derecho constitucional laboral.
so de impugnación de despido que se
ventila en la vía ordinaria laboral, no se- ró que estos casos debían ventilarse Además, como se expuso en los nu-
ría igualmente satisfactorio que el proce- en un proceso que otorgue a! juzga- merales anteriores, ia opción de la nu-
so de amparo para cuestionar un despi- dor una adecuada cognición del pro- lidad dei despido es válida a la luz de
do, ya que este permitirá obtener la re- ceso. nuestra Constitución.
posición del trabajador, mientras que al b) En segundo lugar, siendo situaciones (ii) Apreciación judicial del gravamen irre-
seguir aquel únicamente se conseguiría tan complejas y delicadas, se requie- parable.- El petjuicio grave e irrepara-
el pago de una indemnización. re a un juez es pedal ízad o en materia ble que produce el utilizar las vías or-
laboral que dilucide con meridiana cla- dinarias debe apreciarse con criterio
Código Proccsal.Constitucional ridad cómo proceder para administrar objetivo.
justicia adecuadamente. No basta que el demandante estime
Artículo 1.- Finalidad de los Procesos subjetivamente lento el trámite ordina-
Los procesos a los que se refiera el presente c) En tercer lugar, una vez amparada la
demanda, el'juez ordenará el pago de rio o que un juez prefiera al proceso
constitucionales, reponiendo las cosas á! esta- las remuneraciones devengadas por de amparo que al proceso ordinario.
do anterior a la violación o amenaza de viola- el tiempo dejado de laborar, más ios SagGés con acierto afirma que "(...)
ción de un derecho constitucional, o disponien- depósitos de la CTS correspondien- Existe también, una demora normal
do el cumplimiento de un mandato íegal o de tes, lo cual no se da en el proceso de propia de cada pleito, que no debe
un acto administrativo.Si luego de presentada amparo pues según reiterada jurispru- subsanarse indefectiblemente por la
la demanda cesa la agresión o amenaza por
decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene dencia del TC ño procede el pago de vía del amparo (...)"<M).
en irreparable, el Juez, atendiendo ai agravio pro- los salarios dejados de percibir mien- Esta afirmación de Sagüés respalda
ducido, declarará fundada ia demanda preci- tras tuvo vigencia el acto lesivo del lo señalado anteriormente, en ei sen-
sando los alcances dé su decisión, disponien- despido, por cuanto no existió trabajo tido que el proceso de nulidad de des-
do que el emplazado no vuelva a incuiriren las que justificara su abono.
acciones u omisiones que motivaron la Inter- pido tiene un trámite normal que toma
posición de la demanda, y que si procediere de En dicho sentido se ha pronunciado el un tiempo determinado, teóricamente
modo contrario se le aplicarán las medidas coer- TC en las sentencias recaídas en ios ex- más prolongado que el amparo, pero
citivas previstas en el artículo 22 del presente pedientes ND 3788-2004-AA/TC de 25 de no se debe descartar que en la prácti-
Código, sin perjuicio de la responsabilidad pe- enero de 2005,3008-2004-AA/TC de 18 ca eí tiempo que se toman ambos pro-
nal que corresponda. de enero de 2005,2040-2004-AA/TC de cesos no es diametraimente distinto
9 de setiembre de 2004,1058-2004-AA/TC y, como dijimos, existen razones adi-
En ese sentido, a ia luz de los pronuncia- de 18 de agosto de 2004,0833-2004-ÁA/ cionales que hacen al proceso de nu-
mientos del TC en materia de estábilidad TC de 16 de julio de 2004, y 1391-2001- lidad de despido, como vía procedi-
laboral, que reiteramos, no compiartimos, AA/TC de 9 de octubre de 2002, entre mentai igualmente satisfactoria al
el proceso constitucional de amparo no otras. amparo.
será residual frente a un despido arbitra-
rio (incaüsado) pues como ya se dijo, en El Tribunal por ende, abre la posibilidad (iii)Agravio irreparable y conducta del
la vía ordinaria laboral el justiciable sola- ai trabajador de recurrir a una demanda afectado.- La inactividad del agravia-
mente conseguiría el pago dé una indem- de indemnización por daños y perjuicios do por el acto lesivo durante un lapso
nización como reparación. a fin de obtener el resarcimiento pecu- prolongado, en el cual pudo haber in-
niario que equivalga a las remuneracio- terpuesto su demanda de nulidad de
Ahora bien, un supuesto en el que. existi- despido, no torna ai amparo como un
nes dejadas de percibir.
ría controversia es el referida a la nuli- medio de purgar su negligencia pro-
dad del despido, Como ya se señaló, este Esto significa que ei trabajador deberá ini- cesal.
procede únicamente si se presentan los ciar un nuevo proceso; incurriendo en ma-
motivos taxativamente establecidos en ei yores gastos yteniendoque afrontar todo
artículo 29 de la LPCL, y contempla como 10 que significa entablar un juicio. .
reparación, al igual que el proceso de
amparo, a la reposición de los trabajado- Teniendo en cuenta lo expuesto anterior-
res despedidos. mente, no entendemos por qué podria (20) CASTILLO CORCOVA. Luía. -Comentarios al Códi-
go Procesal Constitucional*. Ara Editores. Piura, oc-
afirmarse que la nulidad del despido tubre 2004, Pág. 181.
Para determinar si la vía laborai ordina- no es una vía igualmente satisfactoria (21) foid. Pág. 182.
ria en io que al despido nulo se refiere, para obtener la tutela de los derechos (22) Ibld.
es igualmente satisfactoria (idónea) que constitucionales cuando se presenten (23) SAGUES. Op. dL Págs. 170 y setas.
la acción de amparo, creemos que no los motivos prohibidos del despido (24) Op. d t Pág. 172.
ACTUAUDAD «JURÍDICA / N M 4 7
• 00 2 8 0
0 CTUAUOAD LABORAL, Y PROVISIONAL.
En efecto, teniendo ei proceso de am- En concordancia con lo que hemos se- En cuanto a este supuesto de procedí
paro un plazo para interponer de la de- ñalado en el numeral anterior, discrepa- . dibilidad del proceso de amparo, el TC;~f
manda de sesenta, días hábiles*2*), mos con el TC cuando considera dentro ha recogido lo señalado en sus divergí
frente atostreinta días naturales del de los supuestos que habilitan la interpo- sos pronunciamientos en e! sentido^
proceso de nulidad de despido*201, sí sición de una demanda de amparo labo- que, de requerirse el esclarecimiento |j
evaluamos la idoneidad del proceso ral a los casos de nulidad de despido. de los/hechos no será procedente l ^ !
de nulidad de despido únicamente a vía del amparo. i
través de (a mal entendida "sumarie- Luego de recoger el enunciado glosado
dad", el amparo podría convertirse, o anteriormente, elTC pasa á enumerar los (íii) Respecto al despido nulo, el TC ®pi;
quizás seguir siendo, una salida ante casos en que es viable la interpósición reafirma en lo expuesto en la senteri-^
la dejadez o indiferencia procesal dei del proceso de amparo en materia labo- cia recalda en el proceso seguido por i|
agraviado. ral, de cuya descripción nos ocuparemos Eusebio Llanos Huasco^ (Exped¡enW*j
en el numeral siguiente. te 976-2001-AA/TC), al señalar en
Adicionalmente es ilustrativo señalar Fundamento 9 de la sentencia que&l
para Sagüés<27\ en opinión que com- "Con relación ai despido nglo (...) elll
partimos, el demandante deberá ale- IV. SUPUESTOS QUE PERMITEN Tribunal Constitucional ratifica los
gar y probar que no existen otras vías LA INTERPOSICION DE LA criterios vertidos en el caso Eu-;
idóneas para tutelar su derecho.
ACCION DE AMPARO SEGUN sebio Llanos Huasco en él puntoí
LA JURISPRUDENCIA VIN-
Esta pauta jurisprudencial es impor- CULANTE DEL TC<"'
tante pues, teniendo el amparo un
carácter residual, la regla consistirá en A partir del Caso Baylón, el TC estable-
la vía ordinaria y la excepción será la ció de manera vinculante que el proceso
(25) Conforma lo señala al artículo 44 del CPC el ptóza;:^
vía sumarísima del amparo. de amparo en materia tabora! procede en para interponer la demanda de-amparo prescriba'íf-ás
los siguientes supuestos:.. ios sesenta días hábiles da producida la afectaoj^i / M
En consecuencia, como lo expuesto siempre que e) afectado hubiese tañido eoñoclmí«^ ¿§
to del acto lesivo y. se hubiese hallado en poslWlldéd¿íi
en este numeral, teniendo en cuenta (i) Despido incausado, aquellos en los de interponer ía demanda. Si esfa.no hubiese: skt[fó§§
la atingencia efectuada al inicio del que no exista imputación de causa posible, el plazo se computará desde al rrwmentodi;;S|
ia remoción de) impedimenta .
mismo, a nuestro entender, el proce- Respecto a este supuesto de.proce- Tratándose del proceso de amparo iniciado e ^ r ^ M
so de amparo será residual frente a dibilidad del proceso de amparo, el TC resolución judicial, el plazo para interponer ia demafé!®
una demanda de nulidad de despido da se inicia cuando la resolución queda flmi0.'úicf^§|j
reitera lo ya establecido en la senten- plazo concluye treinta día» hábiles después de la nfcár!
cuando este haya tenido por motivo cia del 13 de marzo de 2003, recaída tífica ctán. de la resolución que ordena se c u m ^ l o ^ f
algunos de los supuestos previstos en en el Éxpediente N'976-2001-AA/TC,
decidido.. • ' •'
la lista taxativa del artículo 29 de ía acción de amparó ¡seguida por Euse-
Para él cómputo del plazo se observarán las s l ^ e r t ^ M
tes reglas:. . '••'••í^fl
LPCL. bio Llanos Huasco contra Telefónica 1. El plazo se computa desde el momento en quesé^JP
del Perú S.A., en la cual se consideró producé la afectación, aún ouahcto la orden respecú%®!
va haya sido dictada con anterioridad. 'V
2.3. La posición del TC en re- al despido incausado cómo aquel des-
2. Sí la afectación y laorden que la ampara son
lación al carácter resi- pido, verbal o escrito, que se realiza cutadas simultáneamente, el cómputo del plazo«aS
dual del proceso de am- sin expresar causa alguna derivada de Inicia en dicho momento. ..Síg
paro para cuestionar un la conducta o capacidad (despido ar- 3. SI los actos qué constituyen la afectación son cón^p
despido bitrario).
tlnuados, el piño se computa desde la fecha en
haya cesado totalmente.su ejecución. v l ^
El TC, en el precedente contenido en el Este criterio del TC se sustenta en la 4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo
Caso Baylón, al recoger los supuestos inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación
interpretación que este hace del ar- produce se deberá empezar a contar al plazo.
que le otorgan competencia en materia tículo 27 de la Constitución Política del 5. Si el agravio consiste en una omisión, ei p¿zo rife?
laboral hace referencia al carácter resi- Perú, en el sentido de que la referida transcurrirá mientras ella subsista vil
dual del proceso de amparo afirmando norma constitucional dispone que la 6. El plazo comenzará a contarse una vez agotadala^
vía previa, cuando ella proceda.
que:"(...) solo en los casos en que tales protección que debe brindar el dere- (26) El articulo 36 de la LPCL establece que el plazo pa
vías ordinarias no sean idóneas, satis- cho de trabajo contra el despido in- accionar Judicialmente an los casos da nulldad-ctói
factorias o eficaces para la cautela del justificada solo sé puede dar a través despido, caduca a los treinta días naturales de pro-
derecho, o por la necesidad de protec- ducido el hecho. . -mS
de la reposición, quedando ía decisión Estos plazos no se encuentran sujetas a irrterrí
ción urgente, o en situaciones especia- de plantear el pago de una indemni- rión o pacto que los enerva; una vez transcuirJ
les que han de ser analizadas caso por zación en manos del trabajador. impiden el ejercicio del derecha
caso por los jueces, será posible recurrir La única excepción está constituida por ia fmposibjS
a la vía extraordinaria del amparo, corres- En ese sentido, y para el TC, el traba- dad material da accionar ante un Tribunal Peruaró
por encontrarse el trabajador fttera del tamtorío i
pondiendo al demandante la carga de la jador que sea objeto de ún despido in- cíonal e impedido de ingresara el, o por falta de.fi ..
prueba para demostrar que el proceso de causado o arbitrario, podrá optar, en- donamiento del Poder Judicial. Ei plazo se.suspeigp
de mientras dure el impedimento.
amparo es la via idónea y eficaz para res- tre recurrir a la vía judicial ordinaria
(27) SAQUES. Pág. 170.
tablecer el ejercicio de su derecho cons- demandando el pago de una indemrii-
(28) Debamos preciar que el precedente recogido' en-,
titucional vulnerado y rio ei proceso judi- zación o ante la vía procesal constitu- sentencia recaída en el Caso Baylón es de vinca'
cial ordinario de que se trate". cional para su reposición en el puesto ción inmediata desde el 23 de diciembre "dé 2O'
por lo que, según el TC, toda demanda que seá p
de trabajo. sentada y no reúna las condiciones del precede^
Como vemos, el TC recoge acertadamen- (ü) Despido fraudulento, es decir, aquel o lea que se encuentren en trámite e igualmente/
reúnan tales condtetónes, deberán ser dsdaradasf
te una carga probatoria para el deman- en que se imputa al trabajador hechos procedentes. ^
dante de la inexistencia de un proceso notoriamente inexistentes, falsos o En cuanto á los procesos de amparo en trárriife^
materia laboral privada a la f e c h a de entrada an
ordinario para la tutela del derecho cuya imaginarios, o se lé atribuye una falta gor del precedente, el TC ha eslablacldo que los
lesión se alegue, sin embargo, no preci- no prevista legalmente, el TC señala ees laborales deberán adaptar tales demandas.»
sa lo que para el Supremo Intérprete de forma aí proceso laboral que corresponda segúfM
que solo será procedente la vía del Ley 26636, observando los principios labofalr
la Constitución significa que un proceso amparo cuando el demandante acre- que se hubiesen establecido en su jurisprudeno
sea "idóneo", "satisfactorio" o "eficaz" laboral y los criterios sustantivos en materia de de?
díte fehaciente e indubitablemente que chos constitucionales que al TC ha consagra^ <
para la tutela judicial del derecho, man- existió fraude, pues en caso contra- su jurisprudencia para casos laborales.
teniéndose un vacío que puede llevar a rio, cuando haya controversia o duda (29) Esto se ve corroborado en el Fundamento 1&<Ja' W
asimilar estos criterios únicamente a la sobre los hechos, corresponderá a la sentencia del Caso Baylón en la que se señala qpjí
"(,..) Por tanto, cuando se formulen demandas
sumariedad a que nos hemos referido vía judicial ordinaria laboral determi- dadas en las causales que configuran <*i de*
anteriormente, lo cual al final perjudica- nar la veracidad o falsedad de los he- nulo el amparo será procedente por las razones,
puestas considerando la protección urgen» quf .-8^
ría al trabajador. chos que se imputan. requiere para este tipo da casos (...)*
00 .28 t
UNIFORME PRÁCTICO LABORAI.
referido a su competencia para co- ordinarias también puedan reparar tales de amparo, son aplicables aquellos
nocer los casos de urgencia rela- derechos (Fundamento 14). contemplados en el Fundamento 15 de
cionados con la violación de los de- la sentencia recaída en el proceso de
rechos constitucionales que origi- • de
Se despide al trabajador por razones
discriminación derivados de su
amparo seguido por Eusebio Llanos
nan un despido nulo, dadas las par- sexo, raza, religión, opción política,
Huasco.
ticularidades que reviste lá protección opinión, idioma o cualquier otra ín- • Se despide al trabajador por razo-
de los derechos involucrados" (el re- dole. nes dé ser portador de Sida (Ley
saltado es nuestro). N° 26626)
En ése sentido, somos de la opinión • Se despide a la trabajadora por su
que se mantiene la procedencia del estado de embarazo (siempre que se • Se despide al trabajador por razones
produzca en cualquier momento del de discapacidad (Ley N° 27050).
proceso de amparo cuando un despi- periodo de gestación o dentro de los
do se base en los. motivos prohibidos Es decir, precisa el TC en el Fundamen-
90 días posteriores al parto).
previstos en el articulo 29 de la LPCL to 15 que, cuando el despido se originé
El TC señala que conforme al artículo 23 en la condición de impedido físico - men-
Asi, el TC estima procede el proceso de ia Constitución, el Estado protege es- tal, a tenor de ios artículos 7 y 23 de la
de amparo, de presentarse los siguien- pecialmente a la madre, deber que se tra- Constitución, que les garantiza una pro-
tes casos: duce en las obligaciones estatales de tección especial de parte del Estado.
• Se despide ai trabajador por su mera adoptar todas las medidas apropiadas
condición de afiliado a un sindicato o para eliminar la discriminación contra ia En el caso dei denominado "despido re-
por su participación en actividades sin- mujer en el esfera del empleo, prohibien- presalia^01, es decir, aquel despido fun-
dicales. do, en especial, el despido por motivo de dado en la presentación de una queja por
• Se despide al trabajador por su mera embarazo o licencia de maternidad asi el trabajador ante las autoridades com-
condición de representante o candi- como la discrimiriaclón sobre ia base del petentes (inciso c del artículo 29 de la
estado civil y prestar protección especial LPCL), pese a que en este caso se vul-
dato de los trabajadores (o por haber
a la mujer durante el embarazo. neraria ei derecho al debido proceso del
actuado en esa condición),
trabajador reclamante, eí TC no lo ha
En la sentencia recaída en el Caso Baylón Debemos precisar, que si bien, en la sen- considerado dentro de ios motivos que
el TC ha sostenido que la libertad sindi- tencia recaída en el Caso Baylón el TC habilitarían la interposición de una de-
cal, en su dimensión individual, compren- no establece parámetro alguno al hacer manda de amparo en materia laborad.
de la obligación estatal de adoptar las referencia a los "despidos producidos con
medidas necesarias y apropiadas para motivo del embarazo* que habilitarían a Nueva situación del despido en nuestro
garantizar a los trabajadores el libre ejer- la trabajadora a interponer una demanda ordenamiento a raíz dél Caso Baylón:
cicio del derecho de sindicación e impe-
dir todo acto da discriminación tendiente . Tipa de despido "••.•• Descripción Consecuencia' Consecuencia Via procédimenlal a
legal atribuida par el TC partir tle tipología
a menoscabar ia libertad sindical, tales del TC
como condicionar el empleo de un traba-
Incaüsado Aquel despida verba) o indemnización Reposición Proceso de ampara,
jador a que no se afilie o a que deje de escrito sin expresión de a trabajador puede
ser miembro de un sindicato, o despedir motivo o causa legal. elegir ta justicia labo-
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier ral ordinaria.
forma a causa de su afiliación sindical o Fraudulento Despido abusivo. Inventa- Indemnización Reposición/In- Procesa de amparo
su participación en actividades sindica- do, realizado empleando demnización siempre y cuando el
les fuera de las horas de trabajo o con el coacción sobre el traba- demandante acredite
jador. fehaciente e Indubita-
consentimiento del empleador durante las blemente que existió
horas de trabajo. fraude, de lo contra-
rio se recurrirá ai
proceso laboral ordi-
Asimismo, el Colegiado añade que la li- nario.
i
bertad sindical tiene también una dimen-
sión plural ó colectiva que se manifiesta Nulo i Aquel despida djscttrrdna- Reposición Reposición Proceso laboral ordi-
torto. nario / Proceso de
^n su autonomía sindical y su persone- amparo, a elección
j jurídica, es decir, que los sindicatos del trabajador.
funcionen libremente sin injerencias o
Despfdocort vulneración de Despido producido en vio- Indemnización Indemnización Proceso laboral ordi-
actos extemos que los afecten. Protege otros derechos fúndame»-. lación del debido proceso, nario
asimismo, las actividades sindicales que tales intimidad, religión, etc.
desarrollan Jos sindicatos y los afiliados Despido con imputación ra-Se Imputa razonablemen-Indemnización Indemnización Proceso laboral ordi-
así como a los dirigentes sindicales para zonabfe de comisión de fal- te la falta grave, se respe- nario
garantizar ei desempeño de sus funcio- ta grava ta al procedimiento pero
no sa llega a acreditar la
nes y que cumplan con el mandato para falta en la vía laboral onll-
el que fueron elegidos. . naria.
ftdemnizariáno indemnización o Proceso laboral ordi-
Por ello, a criterio del TC, la dimensión Actos de hostilidad equipa- Según lista taxativa del
case de hostili- cese de hostilida- nario
rables al despido articulo 30 de la LPCL
plural o colectiva de la libertad ¿sindical dades des
garantiza no solo la protección colectiva
de ios trabajadores sindicalizados sino (30) Para un mayar análisis dal despidorepresada,nos remitimos a nuestro trabajo "La nulidad del despido por causal
darepresalia.Aproximación al literal c) del articulo 29 da la Ley da Productividad y Competitividad Laboral.',
que también reconoce una protección publicado en el Tomo N* 142 de esta Revista correspondiente al mes de Setiembre de 2005.
especial para los dirigentes sindicales; (31) Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas da amparo en las que se alegaba la vulneración de una
toda vez que estos últimos, libremente da recto inespeeifíco laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano - trabajador an su calidad de
parsona y que se ejerce al interior de nía relación laboral, como el derecho a la Intimidad, ai debido procaso, a la
elegidos, detentan la representación de objeción de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia dei TC en esa sentido véase:
los trabajadores sindicalizados afinde CORTES CARCELEN, Juan Carlos. 'Los derechos ínespecffieos laborales; análisis da algunas sentencias del
THbtral Constitucional". En: EstixSos sobro ta Jurisprudencia Consi&udonal an Materia Laboral y Provisional. Aca-
defender sus intereses. demia de la Magistratura - Sociedad Peruana da Derecho del Trabajo y da ta Seguridad Social. Lima, octubre 2004.
Págs. 57-75. En ese sentido, podría darse que un Juez constitucional admita una acción de amparo en ta que al
Consiguientemente, afirma el TC.- los des- trabajador alegue la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratándose del denomi-
nado 'despido represalia'. Fronte a esta posición que podría asumir el Juez constitucional, puede alegarse que el
pidos originados en la lesión de la liber- propio TC ha señalado an ef caso Baylón que a la jurisdicción laboral orinarla "corresponde en primer lugar la
tad sindical y el derecho de sindicación defensa da ios derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión da los conflic-
tos jurídicos de carácter IndMdual an el ámbito laboral privado' (Fundamento 20).
siempre tendrán la tutela urgente del pro-
(32) Sa haca referencia a la vulneración de derechos fundamentales dei trabajador en su calidad de persona (derechos
ceso de amparo, aún cuando Jas vías tnaspecfócos labóralas} como la intimidad, el debido proceso, etc.
ACTUALIDAD JURÍDICA / N ° 1 4 7
5 CTUALIDAD LABORAL. Y
al trabador preqsartáo (¿fecha y motivode!.; te del demandante ¿té quela vfa laboral otorgada por la. LPCL, a la cual nos he-
ordinaria no es la idónea, corresponderá mos referido anteriormente.
ciprá de Inmediatez,respectodé las garan- admitir el amparo". Esperamos que esta
Sin embargo, el TC, teniendo en consi-
tíasformalesdel derecho al debido proceso puerta sea evaluada con sumo cuidado
deración que los trabajadores de confian-
y entre ellas, los derechos de defensa y pre- por los jueces a efectos de evitar una
mayor amparización en materia laboral. za tienen un mayor grado de responsa-
sunción de inocencia.
bilidad en atención a las funciones que
Asimismo, en dicha sentencia el TC raíl- - desempeñan, ya que se relacionan en
ficó lo anteriormente señalado en el Ex- VIII. IMPROCEpENCIA DEL AMPA- forma Inmediata y directa con la vida mis-
pediente IM° 1630-2GG3-AA/TC enel sen- RO TRATANDOSE DE TRABA- ma de ia empresa, con sus intereses, con
tido que es suficiente que el empleador JADORES DE CONFIANZA la realización de sus fines, su adminis-,
impute los cargos que motivan el despi- Según lo establece el artículo 43 de ia tración, entre otras actividades, frente a
do, otorgue el plazo de descargo de ley y LPCL, los trabajadores de confianza son un despido, no le correspondería la re-
realice la valorización de los hechos para aquellos: posición sino únicamente el pago de una
que se cumpla con el procedimiento pre- indemnización, siendo en ese sentido
visto en el Decreto Legislativo N° 728, y (i) Que laboran en contacto personal y improcedente recurrir al proceso consti-
por ello "no se invoque vulneración de •• directo con el empleador o con el per- tucional de amparo (Sentencias recaídas
derecho constitucional alguno". sonal de dirección, teniendo acceso a en los Expedientes N° 746-2003-AATTC,
secretps industriales,. comerciales o 4492-20Q4-AA/TC, 1651-2005-PA/TC,
L6 señalado anteriormente, se ve reite- profesionales y, érí genéral, a informa- 2358-2005-PA/TC).
rado en la sentencia recaída en et caso ción dé carácter .(éservadt*
Bayjón, pues en su Fundamento 20, el (il) Cuyas opirjibnes 9. Ihfóótiés son pre- Si bien, el TC no se ha pronunciado en el
JC afirma qué aquéllos casos derivados sentados directamente al pprsonal de caso Bayfón sobre los trabajadores de
del cuestionartiiento y calificación, del dirección, contribuyendo. a la fbrma- confianza, nos parece importante traer a
despido fundado en causa justa, rió será , ctón de las d^isíoneSémpresariaies. cólációh este tema pues son varías las
tramitado en el procesó dé amparó sino Si bien los trabajadores dé confianza se resoluciones del TC que le niegan el de-
jn el proceso laboral de lá jurisdicción encuentran legalmente limitados para recho a ser repuestos en sus puestos de
ordinaria. trabajo:
ejercer algunos derechos laborales, bá-
Sin embargo, no debemos dejar de men- sicamente de naturaleza colectiva, no Siguiendo el razonamiento del TC, a los tra-
don?rqua © I T C p a r a c a habar d e j a d o u n » 4Xl»tft qUfémncíflQWn frünte; n io» trabaja» bajadores de direccióntampocole* oorraa.
puerta abierta el amparo al señalar gye dores comprie? o frente a aquellos qge pendería ta reposición. Enlodo 0930, el
(...) atendiendo a la urgencia p a la de- ocupan catgps de dirección, en cuanto a Colegiado aún no se ha pronunciado al
mostración objetiva o fehaciente por par- la protección contra el despido arbitrarlo respecto.
ACTUALIDAD J U R Í D I C A / N°'I47
00 284
PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)"
E L M E R GUILLERMO A R C E O R T I Z
ESTUDIOS SOBRE IA
JURISPRUDENCIA
C0NSTI1UCI0NAL EN MATERIA
LABORAL Y PREVISHMIAL
ÍIPIFFSÍÍ PERUANA
D & DERECHO DEL TRABAJO;
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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ORGANO DE GOBIERNO
ORGANO EJECUTIVO
S¡ bien la extinción del contrato de trabajo puede derivar de distintas causas, tales co-
rno circunstancias objetivas que impiden la continuidad del vínculo laboral o la volun-
tad de las partes (ya unilateral, renuncia o despido, ya bilateral, por mutuo acuerdo),
es evidente que de todas éstas, la que revela un mayor grado de posible arbitrarie-
dad es el acto de resolución unilateral del empresario o también llamado despido. No
habría razón de identificar el despido individual con cierto margen de arbitrariedad, en
caso aquél respetara siempre el principio de existencia de causa justificada para la
terminación. Sin embargo, ía legislación peruana actual admite el comportamiento ar-
bitrario del empleador como un comportamiento eficaz, aunque a la vez lo sancione
con el pago de una indemnización tasada. Y ello, particularmente en función a dos
consideraciones: de un lado, el articuló 34 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral (en adelante, LPCL), haciendo uso de las facultades delegadas en el ar-
tículo 27 de la Constitución, señala que el despido tendrá efectos jurídicos aun cuan-
do no respete el principio de causalidad; mientras, de otro lado, el artículo 32 de la
LPCL reconoce que con la sola comunicación del acto de resolución y el pago de la
indemnización respectiva, éste tendrá efectos inmediatos, pues el vínculo se extingue
sin perjuicio de la impugnación judicial posterior.
149
288
Tras la literalidad del artículo 27 de la Constitución, «la ley otorga al trabajador adeV:
cuada protección contra el despido arbitrario», se ha pretendido sustentar la libertad^
del legislador en la determinación del contenido de dos conceptos. De un lado, la|
«adecuada protección» dependerá de la discrecionalidad del legislador laboral, razón^
por la cual bien se puede optar por una protección preventiva del despido (despido!
propuesta) o bien por una protección reparadora (ya en términos indemnizatorios o yá|
restitutorios). Sin embargo, de otro lado, este artículo parece reconocer ai legislador!
laboral también la prerrogativa de definir el concepto de «despido arbitrario», con lo|
cual se podría llegar al absurdo que un despido inconstitucional sea convertido e m
meramente arbitrario porque así lo quiso el legislador o, aún más, dispensar de dis-gj
tintos niveles de protección a los derechos reconocidos en la Constitución. ^
r ^
150
00 30 1
Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipoiogía del Tribunal Constitucional)
3omo se ve, la idea fuerza que está tras esta postura de declarar la nulidad del
jespido contrario a derechos constitucionales, es la de impedir que la violación
je derechos constitucionales se compense con dinero. Los derechos constitu-
cionales tienen una trascendencia excepcional en cualquier ordenamiento jurí-
jico, pues son pilares básicos sobre los que se asienta el Estado democrático
( social (artículo 43 Const,). Claramente, lo ha destacado el profesor español
Borelli Hernández en cuanto ha señalado «...que la nulidad por discriminación
) por violación de un derecho fundamental no es una opción para el legislador,
sino que es un efecto directamente deducible de la Constitución...» 211 . Es por
>so, como afirma Fix Zamudio, que la naturaleza indisponible de los derechos
constitucionales requiere de una protección especial, por cuanto debe asegurar
.da restitución en el goce de tales derechos al afectado, ya que con exclusión
Je algunos derechos de carácter patrimonial, aquellos derechos que se refieren
a la libertad y dignidad del hombre no pueden sustituirse por equivalente» 212 .
M 0 En el mismo sentido, y según la legislación, la jurisprudencia y la doctrina española, el despido será nulo cuando se
produzca «con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador», Ver, MARTIN VALVER-
DE, Antonio y Otros. Derecho del Trabajo, Madrid, 2001, p.724.
Í11 GORELLI HERNANDEZ, Juan. Supuestos de readmisión en el despido, Madrid, 1996, p.82
Í12 FIX ZAMUDIO, Héctor. La protección jurídica y procesal de los derechos constitucionales ante las jurisdicciones na-
cionales, Madrid, 1982, p. 49.
163
?9 O
>y¡á
Elmer Guillermo Arce Ortiz
i
152 :'-.yt
00 29 1
Los supuestos de reposición en ei despido individual (La tipología del Tríbunal Constitucional)
j? Sin duda la clasificación busca cubrir todos los supuestos en los que el des-
I: pido lesiona derechos constitucionales dei trabajador, sin embargo no lo con-
f éigue del todo. Y ello, básicamente a nuestro juicio por dos razones. Prime-
k'to', mientras en el despido llamado «incausado» como en el «fraudulento» se
I alude a una característica del propio despido, en el nombre «despido nulo»,
| en cambio, se toma como referencia el efecto de su declaración judicial. Si
: se i™ ra bien, el efecto de la nulidad del acto es un efecto natural que corres-
jnde a todos los despidos inconstitucionales, incluyendo el que no tiene
; causa y el fraudulento. Es decir, las tres modalidades de despido que men-
\ clona el Tribunal bien pueden ser reconducidas
*' i
a una sola categoría: la de
; ser nulos. Entonces, partiendo de la configuración del despido, de su etiolo-
1 gía, el supuesto «despido nulo» es eq realidad un supuesto de «despido mo-
tivado en derechos constitucionales»: Segundo, el despido motivado en de-
t réchos constitucionales a que hace alusión la sentencia sólo protege ciertos
^derechos, esto es, sólo los derechos mencionados en el listado del artículo
¡ 29 LPCL. ¿Y qué sucede, entonces, con los derechos constitucionales viola-
; dos en un despido pero que no están enumerados en el mencionado artícu-
t lo 29?. Esta sí, es una grave omisión en la construcción del Tribunal Consti-
tucional,^Qé habrá de subsanarse añadiendo un supuesto más de reposición
' a los ya-enunciados. El cuarto supuesto será, por ende, el «despido motiva-
"o en derechos constitucionales excluidos del ámbito de protección del des-
pido nulo».
2.1.1. Concepto
153
00 292
Elmer Guillermo Arce Ortiz
Toda vez que el despido de un trabajador no cuente con una causa legjfi
de extinción214 y, además, tenga por motivación su condición de afiliado
sindicato o su participación en actividades sindicales (inciso a), su condi^j
de representante de los trabajadores (inciso b), su calidad de demandante
una queja o proceso seguido contra el propio empleador (inciso c), un fad
prohibido de discriminación como lo es el sexo, la raza, religión, condición'!
lítica, etc. (inciso d), su estado de embarazo (inciso e), el ser portador de^
rus VIH (Sida) (Ley 26626) o el ser incapacitado (Ley 27050), el despidgf
brá de declararse «nulo» por contravenir derechos constitucionales. f%
•-'•"Májjf
Desde la perspectiva de este trabajo, la figura del despido nulo por el legií¡|
lador laboral, resulta no ser más que la apertura de un cauce procesal eét
214 Requisito previo para la declaración de nulidad de un despido es que éste no tenga una causa justa, ya porque'^
se imputa o ya porque la imputada no se llega a probar en juicio. De lo contrario, de quedar acreditada la existen
cia de causa, no podrá declararse la nulidad del despido, puesto que la ruptura del vínculo hubiera ocurrido de te
das formas. Es decir, «aun puesta entre paréntesis la concurrencia del ejercicio del derecho constitucional en et
so concreto, la extinción del contrato de trabajo hubiese ocurrido igualmente» (ARCE ORTIZ, Eimer. La Nulidad1^
despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, 1999, p. 278).
Así, lo ha entendido también nuestra jurisprudencia nacional: «en el presente caso, la demandada no ha adjuntas
pruebas suficientemente idónea y fehaciente, a efectos de justificar la decisión de despedir a la adora (..) [por J
que tras acreditar la participación en actividades sindicales] la medida de despido resurta nula, por cuanto rio s#Jt§
probado la comisión de la falta imputada....» (Sentencia de la Corte Superior de lima de 27 de Junio de 1997-ExjJ
2615-97-ND).
154 im
00 ?<? 3
Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipología del Tribunal Constitucional)
Ahora bien, es cierto que esta vía de impugnación pone énfasis en el des-
pido como acto propiamente empresarial que viola la constitucionatidad.
Esto es, el legislador laboral organiza un sistema de impugnación donde el
centro de gravitación es el despido. Sin embargo, qué sucede si el despi-
do como acto pasa a un segundo plano y se analiza más bien el efecto del
despido lesivo, esto es, ia violación de derechos constitucionales. En este
caso, habrán de operar sin lugar a dudas las garantías que la propia Cons-
titución instaura en su artículo 200 para su autodefensa.
155
'0 0 '29 4
2.2.1. Concepto
••• •••¿íi
- -M
215 PASCO COSMÓPOLIS, Mario, La estabilidad laboral en la Ley.de Fomento del Empleo, En, Asesoría Laboral, Li-1
ma, junio 1992, p. 34. ^
216 Sobre ei tema de «aligerar» ía prueba en los despidos inconstitucionales, Ver, MONEREO PEREZ, José Luís, La ^
carga de la prueba en ios despidos lesivos de derechos fundamentales. Valencia, 1996. En nuestro medio, TOYAr^j
MA MIYAGUSUKU, Jorge, La prueba en el despido nulo en la jurisprudencia casatoria.de. la Corte Suprema, En; |
Despido Nulo, Cuadernos Jurisprudenciales publicados por Gaceta Jurídica, Lima, junio 200Í, pp. 8 ss.
156
1
00 295
i
Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipología del Tribunal Constitucional)
Es necesario aclarar, que la. inexistencia de vía ordinaria para defender las
exclusiones del artículo 29, básicamente por la reducción del ámbito de ac-
tuación del despido nulo, no puede entenderse como una opción legislativa
que pretende diferenciar los. efectos de un despido inconstitucional. Es de-
cir, el legislador no puede irrogarse la facultad de proteger con la declara-
ción de nulidad algunos actos inconstitucionales, para derivar al «despido
arbitrario» la protección de los demás derechos de orden constitucional. Ello
es ilógico desde todo punto de vista, en la medida que la violación de un de-
recho constitucional no puede ser compensada sólo por monedas o por el
pago de una prestación económica, como ocurre cuando se declara la me-
ra arbitrariedad del despido. '
157
00 29 8
Elmer Guillermo Arce Ortiz
2.3.1. Concepto
217 Ante la proscripción del despido sin causa, el único contenido del «despido arbitrario», según él artículo^
LPCL, es el del despido que tiene causa aunque luego ésta no puede ser probada en juicio. , -
218 Para un análisis más amplio de estos dos aspectos del derecho al trabajo, GORELLI HERNANDEZ, JuaQ;
pümiento específico de la readmisión obligatoria, Madrid, 1995, pp. 40-46.
160
Los supuestos de. reposición en el despido individual (La tipología del Tribunal Constitucional)
¡ | . El; principio de «causalidad dei despido» debe entenderse planteado respecto del.acto extintivo y no del medio de
'reparación (NEVES MUJICA, Javier. Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso telefónica, en Asesoría Laboral,
}§jp? octubre 2002, p. 13). Por ejemplo! no es lo mismo condicionar lá validez del despido a la existencia de una causa,
¿que condicionar el pago de tina indemnización a la existencia de una causa que fundamente su voluntad extintiva
S.. dando por supuesta ia validez del despido. Dicho de otro modo, mientras en la primera postura se prohiben los dés-
<
pidos incáusados, en la segunda los despidos incausados serían convalidados con ei pago de una indemnización,
H por no cumplir con el requisito de exoneración: alegar una causa de despido.
j|.. Respecto al análisis que la doctrina efectuó desde hace años al principio de causalidad que contiene el derecho al
m trabajo, ya SANGUINETT! RAYMOND a propósito de la Constitución de 1979 señalaba que: «el derecho a! trabajo
H ' consagrado en el artículo 42 debe ser entendido en ambos sentidos, (...) ya que resultaría paradójico e incongruen-
i v te que nuestra Constitución promoviese el acceso al empleo pero no su conservación» (El derecho de estabilidad
en el trabajo en la constitución, Trabajó y Constitución, Lima, Editorial Cuzco, 1989, p. 88).
fe 159
00 29 8
221 A la misma conclusión llegamos en un trabajo anterior, ARCE ORTIZ, Elmer. La relevancia constitucional^
malidades y procedimientos en eí despido, En, Asesoría Laboral mayo 2003. • .
160 - ¡c v-'ñ.'Jj
^'fÜ
I "
00 299
Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipología del Tribunal Constitucional)
í,; Como se ve, en ambos casos un análisis formal podría esconder causas jus-
tas de extinción inexistentes. Lo peligroso es que dado que los hechos irrea-
*y les o ficticios imputados al trabajador no podrán ser probados en juicio, salvo
que se utilicen pruebas fraudulentas, éstos vayan a ser tratados como simples
i: despidos arbitrarlos. Esto sería contradictorio, puesto que un despido basado
en una causa inexistente es equiparable a un despido incausado. Una causa
r inventada es sin ninguna duda una causa inexistente en el plano jurídico. En
:,• consecuencia, a la inexistencia de causa debe seguir la declaración de in-
; constitucionalidad del despido, en la medida que viola el derecho al trabajo
(artículo 22 Const.), el derecho de defensa (artículo 139 inciso 14 Const.), el
debido proceso (artículo 139 inciso 3) y la prohibición del abuso de derecho
(artículo 103). A la inversa, el despido fraudulento como supuesto de reposi-
ción, busca cautelar estos derechos constitucionales.
161
00 300
Elmer Guillermo Arce Ortiz
162
00 30 1
Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipoiogía del Tribunal Constitucional)
163
00 302
PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL
ESTUDIOS SOBRE IA
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL EN MATERIA
LABORAL Y PREVISIONAL
SOCIEDAD PERUANA .
DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA S E G U R I D A D SOCIAI
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
00 30 4 "
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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Fax: (51-1) 428-0219
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E-mail: postmast@amaa.edu.De
ORGANO DE GOBIERNO
ORGANO EJECUTIVO
r Ya ha sido dicho, pero es preciso repetir que una de las consecuencias previsibles
l. de esas resoluciones habrá de ser la inducción al uso exagerado de la acción de
f amparo, lo que denominamos "amparización", proceso que podría llegar a conver-
\ tir a la vía ordinaria o paralela en un mecanismo de protección secundario o resi-
; dual, acarreando consecuéncias negativas sobre el sistema de administración de
? justicia. Este fenómeno ya se venía produciendo aún antes de las recientes reso-,
i luciones, y hay estadísticas que arrojarían un peso abrumador de este tipo de ac-
ciones en el despacho judicial, que se estimá superior al 30%, lo que es muy con-
siderable, Ahora, esa carga de trabajo habrá previsiblemente de aumentar, al tiem-
po que disminuya de modo proporcional la de los juzgados laborales.
209
306
Mario Pasco Cosmópoiis
A**
Aparte del peso cuantitativo señalado, debe advertirse el riesgo de que asunto'
requieren de una formación especializada para su cabal comprensión, como so
laborales, sean vistos por jueces civiles, sin la debida capacitación. Ello puede ||
a la aparición de criterios extravagantes, fruto del desconocimiento, como suc¿
sin más con la resolución de una sala de la Corte Superior de Lima que declar
dada una acción de amparo y ordenó ía reposición de un trabajador que había
rrido en abandono de trabajo bajo el absurdo argumento de que, por habérselá,
contado los días dejados de trabajar, la aplicación del despido constituía una _
sanción por un solo hecho, lo que, según el erróneo parecer de los magistrados;"
trariaba el principio non bis in idem. No repararon los señores vocales en a\go¡t
ningún juez laboral escaparía: el descuento - o, mejor dicho, el no pago - por losí<3
dejados de trabajar no constituye sanción, sino la simple consecuencia de no ha
se laborado: a falta de prestación, no cabe contraprestación.
En lo que a los aspectos del proceso propiamente dicho se refiere, decía hace^ft
poco un ex presidente de la Cdrte Suprema de Colombia, el Dr. Gabriel Valde^
que ia "tutelarización" - equivalente a nuestra "amparización" - se traducía en d¿.
dación y precarización del proceso, y por ende en quebrantamiento del derecho a
bido proceso y a ia tutela jurisdiccional efectiva, que son garantías constitucíonále
v . / *
-tí*
Por ello, porque protege, tutela o ampara los derechos constitucionales deL c^X-
dano frente a acciones u omisiones del Estado u otros particulares, está config¿
da como un trámite lineal, extremadamente sencillo y expeditivo. Para tal.qÉjf
los plazos conferidos al demandado son brevísimos, al borde de la indefen^]
tres días para contestar la demanda, un día para absolver la solicitud de medi
cautelar. Adicionalmente, se elimina la etapa probatoria; sin embargo, se perm|tel
presentación de prueba instrumental y se autoriza al juez a ordenar !a realiza^
de las diligencias que considere necesarias (artículo 10° Ley N° 23506), aunquef
la práctica rara vez se verifica el ejercicio de tal facultad.
'•Vl^S
.
• '(..fK^f*
258 En Conferencia pronunciada con ocasión del 55a Aniversario del Colegio de Abogados Especializados en
del Trabajo y Seguridad Social, Bogotá, 7 de noviembre de 2003.
210
00 307
ISf&SS^fc r.'v
|?or eso, la acción de amparo estuvo concebida para aquellos casos en los
jgüe la claridad del derecho invocado y la evidencia de su violación fueran tan
evidentes que hicieran innecesaria la existencia de una etapa probatoria pa-
r
rá su formal demostración. Este criterio ha sido recogido en numerosos pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional, entre los que cabe citar la senten-
cia dé fecha 6 de noviembre de 2002 (EXP. N.° 283-99-AA/TC), en cuyo quin-
to considerando se señala a la letra lo sigüiente:
le . . . • : • •• • .
"Este Tribunal há establecido, en reiterada jurisprudencia, que la acción
dé amparo no genera derechos ni modifica los otorgados conforme a las
~ normas legales correspondientes, sino que sirve para cautelar los dere-
chos existentes, caso contrario se desvirtuaría su carácter tuteiador de
los derechos constitucionales, más aún cuando en el caso de autos exis-
ten aspectos controvertidos y litigiosos, en el cual se trata de discernir
los años de aportes adicionales para la jubilación de la demandante. Por
lo tanto, debe concluirse que el presente proceso constitucional no resul-
ta idóneo para que se pueda dilucidar tal pretensión, por carecer de eta-
pa probatoria, de conformidad con lo prescrito por el artículo 13° de la
Ley N° 25398. No obstante se deja a salvo ei derecho de la demandan-
te para que, en una vía más lata, con la correspondiente estación proba-
toria, pueda acreditar los hechos alegados
59 DE BERNARDIS, Luis Marcelo. "La Garantía Procesal del Debido Proceso", Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995, p.p.
393-398; Según el mismo autor, los tres elementos constitutivos del debido proceso son: 1) la posibilidad del recu-
rrente de exponer las razones en que funda su posición; 2) probar esas razones; y 3} esperar una sentencia funda-
da en derecho.
211
00 30 8 I r
212
00 30 9
¡S: Por otro lado, el facilísimo a que conduce la "amparización" lleva a un menospre-
c i o , cuando no al desprecio total, por las formas del proceso, que ya no son vis-
i t a s como mecanismos de garantía, sino como trabas o rémoras, lo cual trae co-
S?mo resultado la informalidad.
ÉF
El otro ángulo en que resulta debilitada ia garantía constitucional al debido pro-
|C ceso y a la tutela judicial efectiva es el acceso limitado al Tribunal Constitucio-
nal, que sólo está abierto al accionante, pero negado al demandado.
Debe advertirse ai respecto que, conforme a las propias normas citadas, é\ñ
cicio de la potestad de los jueces de apartarse de la jurisprudencia debej,8
debida y suficientemente motivado, pero ¿qué sucede si simplemente n o s
ta la jurisprudencia y tan sólo se la omite o ignora?
No puede dejarse de lado la circunstancia de que una actitud así sólo puede p§
car al demandado, ya que si la jurisprudencia no acatada fuera favorable al acto
te tendría la posibilidad del recurso extraordinario de revisión, de modo que el ^ -
de las salas sólo vendría a significar que el demandado no tendría a su favqp'
quiera los pronunciamientos previos favorables que hubiera ya obtenido ante él JÍ
11 1
ÍÜbíj
nal Constitucional, cuyos precedentes quedarían reducidos a la inocuidad.- ..¿7
A modq de resumen podemos concluir en que los recientes fallos del Ttí áí|?i
da habrán de inducir a la "amparización* de los procesos laborales, al preferí^
trabajadores recurrir a un procedimiento que les es notablemente ventajoso^
sin embargo, aóarrea una serie de efectos negativos, no sólo porque coloca>
parte emplazada en una posición de desventaja: por los plazos angustioso^,
que cuenta para replicar y defenderse, por las enormes dificultades de pVp^
za, y por el hecho de no tener acceso directo al Tribunal Constitucional.
214
í k ... . 0 0 3 1 1
JjJa ello añadimos que los procesos laborales pasarían a ser resueltos por jue-
El
¡¡s-;ho especializados, las garantías del debido proceso y de tutela jurisdiccio-
§H efectiva resultan sin duda melladas.
•
6Í4Í?
Otra posibilidad sería reformar la ley del proceso de la acción de amparo para
permitir, en los casos en que las características de la controversia lo justifiquen,
la posibilidad de introducir una etapa probatoria, lo cual sin embargo abriría otra
interrogante: definir cuáles seríah esos casos, además de suscitar cuestiona-
mientos por una eventual desnaturalización del proceso.
, Una solución incompleta pero que, al menos, permitiría solucionar uno de los
aspectos negativos es la antes esbozada del recurso de casación para unifica-
ción jurisprudencial, a fin de evitar que la jurisprudencia vinculante del TC sea
desconocida en las instancias inferiores. Es factible implementár tal recurso sin
violar las reglas sobre competencia contenidas en la Constitución y sin afectar
lo esencial de la acción, que es en definitiva salvaguardar los derechos consti-
tucionales amenazados o violados.
260 ABAD YUPANQUI, Samuel. Acción de amparo y vías paralelas. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales Ns 4.
Comisión Andina de Juristas. 1990. p. 150.
209
Mario Pasco Cosmópolis
y •-¿«y
Ágji
Por último, si de acuerdo con los nuevos criterios del Tribunal Constitución!
pecto del despido arbitrario, la reposición del trabajador en el trabajo: CQB||
una opción que forma parte del contenido esencial del derecho al trábájff
sagrado en el artículo 22° de la Constitución Política del Estado, probabl j
te el mejor camino para evitar la "amparización" sea adecuar el derech¿$jt
vo a la línea interpretativa de dicho Tribunal e introducir las modificaciones
cesarías en las legislaciones sustantiva y procesal a fin de que el trabajadqk
sea víctima de un despido ad nutum pueda demandar de manera alternat|f|?
reposición en el trabajo o e! pago de una indemnización, dejándose en; rrjl.^
del juez la potestad de sustituir, bajo determinadas circunstancias, la repdsje]
por el pago de una indemnización, conforme se establecía en el texto,orfg"
del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo.
209
00 313
PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL
En: Derecho & Sociedad. Año XIII. N° 19.2002. Páginas 230 - 246.
00 31 4
A continuación, desarrollamos algunos elementos que deben estar presentes en el análisis de la sentencia (*) del
Tribunal Constitucional N° 1124-2001-AA/TC en la que se inaplica el artículo 34° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral por considerarse inconstitucional
1.1. La Constitución
En términos elementales, desde un punto de vis- to jurídico. Puede ser definida como el conjunto de re-
ta formal, podemos entender la Constitución, como un glas que organizan los poderes públicos y aseguran el
cuerpo de normas jurídicas básicas y fundamentales que ejercicio d¿ los derechos políticos y civiles^.
contienen los derechos esenciales de las personas y que
precisan y determinan la organización del Estado*. En conclusión, la Constitución es el or-
denamiento jurídico básico del Estado, la estructura del
Ese conjunto de normas y principios fundantes, poder y de sus formas esenciales de funcionamiento y
tanto de tipo dogmático como de tipo orgánico» consti- desarrollo, la puntualización precisa de los derechos
tuyen base, cimiento y columna maestra del resto del esenciales de las personas; así como los mecanismos fun-
ordenamiento o edificio jurídico de un país. damentales para cautelar su ejercicio, todo ello en fun-
Subyacentemente, una Constitución contiene principios, ción de una realidad social, pero al mismo tiempo, sen-
propósitos y objetivos programáticos, que constituyen sible alas trascendentes mutaciones constitucionales^.
marcos o cauces dentro de los cuales una Nación debe
desarrollar su destino. La consti tucionalidad, como existencia jurídica,
política y social es la expresión de la supremacía de la
Por otro lado, autores como Raúl Ferrero Constitución, constituye soporte y sustento del Estado
sostienen que la Constitución es la norma fundamental, Constitucional de Derecho. Esto significa sometimien-
de la que desciende por grados el resto del ordenamien- to y subordinación de las leyes y demás normas jurídi-
ca ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Jurisdicción y procesos constitucionales. Lima: Rhodas» 2000. p. 17.
C2) FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Urna; Studium, 1975. p.231.
(3) ORTECHO VILLENA, Víctor. Op.cit. p. 20-21.
D E R E C H O & S O C I E D A D 19
Elementos para eí análisis de ía sentencia del Tribunal Cfltátjtucional (...)
cas, así como los actos de Gobierno y aún de los parti- c. Inviolabilidad de la Constitución
culares, a las normas de Ja Constitución, en un marco de
pleno respeto de los derechos y las libertades ciudada- De los principios de superioridad y subordina-
nas. Y así como un Estado de Derecho se caracteriza ción normativa, emerge el respeto a la norma constitu-
por el principio de legalidad, el Estado Constitucional cional por parte de las normas inferiores y lógicamente
de Derecho complementando y superando tal principio por sus respectivos operadores legislativos, es decir, la
se caracteriza por el principio de la constitucionalidad. inviolabilidad de la Constitución, como una seguridad
El primero se completa con una jurisdicción indepen- para el mantenimiento de un Estado' Constitucional de
diente de la administración, como es la jurisdicción del Derecho.
Poder judicial; el Estado Constitucional se completa con
una jurisdicción especial como es la jurisdicción consti- 1.2. Control constitucional
tucional, surgida preferentemente después de la Segun-
da Guerra Mundial. Como lo señala Maurice Duvergert .se denomiiía
control constitucional de las leyes a la verificación de
El Estado Constitucional de Derecho, implica la que la ley contradice a la Constitución, verificación que
vigencia y respeto- de.los derechos y libertades funda- debe llevar a la. anulación o no aplicación de la ley en
4
mentales, la equilibrada división de los órganos de po- • taso que haya tal contradicción .
der, la determinación precisa de las respectivas compe-
tencias, el sometimiento de aquellos órganos de poder Es decir, es el conjunto de procedimientos tanto
al ordenamiento constitucional, y una consiguiente jus- políticos como jurisdiccionales, destinados a defender
ticia constitucional que pueda hacer posible relaciones la constitucionalidad, la plena vigencia de la Constitu-
sociales de equilibrio, de justicia,, de paz y progreso. ción y el respeto a las noraias constitucionales, como la
forma más adecuada de defender un Estado Constitu-
Los pilares . fundamentales de la cional de Derecho, y por ende ana manera de asegurar
Constitucionalidad son: un ambiente de justicia, paz y progreso, en una determi-
nada sociedad.
- Supremacía de Ja Constitución.
- Jerarquía de las normas jurídicas. De otro lado, el control constitucional compren-
- Inviolabilidad de la Constitución. de también la protección de los derechos fundamentales
de la persona consagrados en la Constitución.
a. Supremacía de la Constitución
1.3. Formas de control constitucional
Esto quiere decir que la superioridad de las nor-
mas de la Constitución sobre las normas legales y admi- Tal como lo señala Maurice Duverger, existen 2
nistrativas, proviene de su carácter no solamente formas de control constitucional, que son las siguien-
fundante del Estado» sino de las bases, y fundamentos tes:
que determina para el ordenamiento jurídico.
a. Control no jurisdiccional
b. Jerarquía de las normas jurídicas
El control es no jurisdiccional cuando la inicia-
De la supremacía de la Cpnstitución y de la re- tiva corresponde exclusivamente a los órganos guber-
lación de ésta con las demás nonüas, emerge el princi- namentales y no a los ciudadanos. Es el caso del sistema
pio de la jerarquía de las normas jurídicas. De la exis- francés del Consejo Constitucional, según el cual el go-
tencia deuna jerarquía en las normas jurídicas, en fun- bierno puede someter a consideración una ley votada
ción de sus órganos emisores, de su importancia y <Je su por el Parlamento que éste considera contraria a la Cons-
sentido funcional, es que resulta un orden jurídico cons- titución, y el Parlamento puede hacer lo mismo respec-
titucional, garantía de la seguridad jurídica. Y de la jus- to a los actos de gobierno3. Dado que este control se da
tificación de niveles jerárquicos, normas constituciona- antes que la norma exista, a este sistema se le llama tam-
les, normas legales y normas administrativas, se gene- bién control previo o preventivo.
ran los principios de supremacía y subordinación.
(4) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional. Barcelona: Ariel, 1979. p. 175.
(5) RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ. Elvito. Derecho Procesal Constitucional, Lima: Gritfley. 1997. p. 26-27.
D E R E C H O & S O C I E D A D 19 231
0 0 32
Este tipo de control es concentrado porque es ún Con ello, podemos observar, que se aplica el con-
solo órgano jurisdiccional el que se encarga de trol difuso de constitucionalidad, lo que significa que
resolver la constitucionalidad o inconstitu- los jueces se encuentran facultados para inaplicar al caso
cionalidad de la ley. concreto una norma que es incompatible con la Consti-
tución.
La sentencia que declara la inconstitucionalidad
de la ley, la deroga y por tanto tiene efectos erga El control concentrado, también se encuentra re-
omnes (para todas las personas). cogido" en la Constitución de 1993, en su artículo .201°
por el cual se crea el Tribunal Constitucional, órgano
- Tribunales ordinarios: La Constitución encar- máximo de control de la Constitución.
ga el control de Ja
constitucionalidad a Los principales ob-
los tribunales ordina-
rios, los cuales dejan
"Los principales objetivos del jetivos del Tribunal Cons-
titucional son la protección
de aplicar la norma Tribunal Constitucional son la de lajerarquía normativa, la
contraria a la Cons- protección de la jerarquía norma- protección de los derechos
titución en un caso constitucionales y la vigen-
concreto del que es- tiva, la protección de los derechos cia de las normas jurídicas.
tán conociendo, pero
dicha norma queda
constitucionales y la vigencia de Para lograr estos objetivos
se han dispuesto los meca-
en vigencia. Esto es las normas jurídicas1 nismos qué se detallan a
lo que se denomi na ' continuación.
control difuso, puesto que el control de la
constitucionalidad está a cargo de cualquier juez. Protección de la jerarquía normativa:
236 D E R E C H O & S O C I E D A D 19
317
Elementos para el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional (...)
ción de la Constitución y de la ley. Dicha garan- 1.5.1. Definición
tía se ejercita ante el Poder Judicial.
El artículo 200° inciso-2;de la Constitución de
b. Protección de los derechos constitucionales: 1993 dispone que la acción de amparo procede
contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
- La acción deHábeas Corpus: Que procede ante autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
el hecho ú omisión, por parte de cualquier auto- amenaza los demás derechos reconocidos por la
ridad, funcionario o persona, que vulnera o ame- Constitución, con excepción de los derechos pro-
naza la libertad individual o los derechos consti- tegidos por el Hábeas Data.
tucionales conexos.
Doctrinariamente, la acción de amparo es consi-
- La acción de Amparo: Que procede contra el derada una garantía constitucional destinada a
hecho u omisión, por parte dé cualquier autori- proteger los derechos constitucionales distintos
dad, funcionario o persona, que vulnera o ame- a la libertad individual, vulnerados o amenaza-
naza los demás derechos reconocidos por la dos por cualquier autoridad, funcionario o per-
Constitución, con excepción de los protegidos por sona 6.
el Hábeas Corpus, y Hábeas Data.
Asimismo, de acuerdo con el artículo I o de la
- La acción deHábeas Pata: Que procede contra Ley N° 23506 (08.12.82), Ley de Hábeas Cor-
el hecho u omisión, por parte de -cualquier auto- pus y Amparo el objeto de las acciones de garan-
ridad, funcionario o persona, que vulnera o ame- tía es reponer las cosas al estado anterior a la vio-
naza los derechos a que se refiere el artículo 2o lación o amenaza de violación de un derecho
inciso 5 y. 6 de la Constitución: constitucional.
) ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de amparo. Aproximaciones desde la teoría general del proceso. En: Revis-
ta Peruana de Desecho Procesal Volumen L 1997.p. 2SS-263
) HUERTA GUERRERO, Luis. Los procesos de acción de amparo y hábeas corpus. Lecturas sobre temas constitucionales N° 14. p.
60-65.
D E R E C H O & S O C I E D A D 19 237
00
1.5.3. Ambito de aplicación del proceso de acción de Sin embargo, cabe preguntamos, si el amparo
amparo procedefrentea normas legales. A continuación
revisaremos lo que esgrime la doctrina con res-
Como lo refiere Néstor Pedro Ságués* existen pecto a este tema.
tres opciones de protección de los derechos cons-
titucionales a través de la acción de amparo: 1.5.5. El amparo contra normas legales
- La tesis amplia en donde no sólo se protege los El artículo 200° inciso 2de la Constitución seña-
derechos'constitucionales distintos a la libertad la que la acción de amparo, no procede contra
individual, sino también derechos que no gozan normas legales ni contra resoluciones! judiciales
de rango constitucional, pero que llegan a ser emanadas de procedimiento regular.
tutelados debido, muchas veces, a una interpre-
tación extensiva de una norma constitucional. Sin embargo, existen normas legales de ejecu-
ción inmediata, que no requieren de ningún acto
- La tesis restrictiva, que protege sólo algunos que las aplique o reglamente, pues desde su vi-
derechos constitucionales y excluye otros. gencia lesionan derechos fundamentales, éstas-
son las llamadas normas autoaplícativas.
La tesis intermedia, tesis por la cual ha optado
la Constitución de 1993, que habilita al amparo En ese sentido, si bien la Constitución dispone
en resguardo de todos los derechos constitucio- que la acción de amparo no procede contra nor-
nales. Esta opción excluye aquellos derechos que. mas legales, debemos tener en cuenta que ella
no gozan de raíz constitucional, e incluye a los misma recoge el control difuso de la
derechos constitucionales de naturaleza patrimo- constitucionalidad de las normas (artículo 138°
nial, a contrario de la tesis restrictiva. de la Constitución), por lo que en interpretación
(8) Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, del 22 de enero de 1999. Expediente 1034-97-AA/TC
(9) • SAGUES, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. T. m , Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 152 y ss.
234 D E R E C H O & S O C I E D A D 19
31 9
Elementos para el análisis de ia sentencia del Tribunal Constitución^,..)1
armónica con este principio se puede interponer Luego de analizado ello, el Tribunal concluye,
una acción de amparo contra normas declarando fundada la acción de amparo e inapli-
autoaplicativas que lesionen derechos constitu- cable el artículo 34°, segundo párrafo, del D:S..-
cionales. N° 003-97-TR, ordenando la reincorporación al
trabajo 3e las personas afiliadas a los sindicatos
Si la autoridad jurisdiccional concede el amparo demandantes que fueron despedidas por Telefó-
solicitado, deberá disponer la inaplicación de la nica del Perú S.A.A.
norma al caso concreto, siempre que ello resulte
necesario para resolver la demanda planteada. 1.6.1. Análisis de la acción de amparo interpuesta
1.6. La acción de amparo interpuesta por el Sindi- Tal como definimos en párrafos anteriores, la ac-
cato de Trabajadores de Telefónica del PerúS.A. ción de amparo es una garantía constitucional destinada
a proteger los derechos constitucionales distintos a la
El Tribunal Constitucional con fecha 11 de julio libertad individual, vulnerados o amenazados por cual-
del 2002, emitió sentencia sobre la acción de am- quier autoridad, funcionario o persona. Así lo recoge el
paro, que conoce por recurso extraordinario, in- artículo 200° inciso 2 de la Constitución, sin embargo
terpuesto por el Sindicato Unitario de Trabaja- en el segundo párrafo del referido artículo se señala ade-
dores de Telefónica del Perú S.A. y la Federa- más que la acción de amparo no procede contra normas
ción de Trabajadores de Telefónica del Perú legales o contra resoluciones judiciales emanadas de pro-
(FETRATEL), con- cedimiento regular.
tra Telefónica del = = = = — = = s s = s -
Perú S.A.A. El Tribunal Consti-
La demanda en esta ... sepuede interponer una tucional tal como lo señala
acción de amparo se la sentencia en comentario,
fundamenta en la acción de amparo contra ha hecho uso de! control di-
violación de los. de- autoaplicativas que fuso de la
rechos constituciona- constitucionalidad, al decla-
les a la igualdad ante lesionen derechos rar inaplicable para el caso
la ley, al debido pro-, constitucionales" concreto el segundo párra-
ceso, a la legítima fo del artículo 34° del D.S.
defensa, al trabajo, a T ~ N° 003-97-TR, con lo cual
la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efec- se concluye que dicha norma tiene carácter
tiva de los trabajadores de Telefónica del Perú autoaplicativo.
S.A. Se alegó qué dichos derechos constitucio-
nales fueron violados por la política de despidos Sostenemos que es una norma autoaplicativa, de-
masivos que afectó ala totalidad de trabajadores bido a que ésta no necesita de un desarrollo legal poste-
sindicalizados. rior, es decir el artículo del 34° D.S. N° 003-97-TR, fa-
culta al empleador a despedir al trabajador sin haber
El Tribunal Constitucional considera que, dada expresado causa justa o no poderse demostrar enjuicio,
la acción de amparo interpuesta, corresponde de- incluso cuando no se siga el procedimiento para efec-
terminar si el acto cuestionado constituye o no tuar un despido causado, otorgándole un resarcimiento
un acto lesivo de derechos constitucionales en que consiste en el pago de una indemnización por des-
relación con la libertad sindical y el derecho al pido arbitrario.
trabajo.
É Analicemos ahora que es lo que sostiene el Tri-
El problema en la controversia reside en la ac- bunal Constitucional con respecto al control difiiso de
tuación de Telefónica del Perú S.A.A, al proce- la constitucionalidad aplicado al caso concreto, en la
der al despido sobre la base de lo establecido en acción de amparo interpuesta.
el segundo párrafo del artículo 34° del TUO del
Decreto Legislativo N° 728, Ley d& Productivi- El Tribunal señala que la facultad de controlar la
dad y Competitividad Laboral (D.S. N° 003-97- constitucionalidad de las normas con motivo de la reso-
TR del 27.03.97), por este motivo se conduce a lución de un proceso de amparo constituye un poder
determinar si dicho dispositivo es o no compati- deberpor imperativo de lo establecido en el artículo 138°
ble con la Constitución, para poder establecer con segundo párrafo de la Constitución, al igual que lo se-
. ello la validez del acto cuestionado. ñalado por el artículo 3o de la Ley N° 23506. Sin em-
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00 32
En ese sentido, si bien la Constitución dispone Por tanto, la acción de amparo al ser üná garan-
que la acción de amparo no procede contra normas le- tía constitucional destinada a proteger los-derechos cons-
gales, debemos tener en cuenta que ella misma recoge titucionales distintos a la libertad individual, recoge den-
el control difuso de la constitucionalidad de las normas tro dc.su objeto el control jurídico constitucional dé las -
(artículo 138° de la Constitución), por lo que en inter- normas. Ello quiere decir el respeto al principio de su-
pretación armónica con este principio se puede interpo- premacía constitucional y jerarquía dé las normas.
ner una acción de amparo contra normas autoaplicativas
que lesionen derechos constitucionales. Por ello, el Tribunal Constitucional en uso de la
facultad de control de la constituciohalidad, que para el
Si la autoridad jurisdiccional concede el amparo caso de amparo, debemos definir como control difuso,
solicitado, deberá disponer la inaplicación de la norma ha inaplicado una norma considerada inconstitucional
al caso concreto, siempre que ello resulte necesario para al caso concreto.
resolverla demanda planteada.
Podemos concluir que a raíz del control difuso
El Tribunal analiza el acto lesivo de derechos en una acción de amparo puede declararse inconstitu-
constitucionales partiendo de la norma que faculta a rea- cional una norma, siempre y cuando esta sea de natura-
lizar dicho acto, por lo que siendo la norma inconstitu- leza autoaplicativa, como lo es el artículo 34° del D.S.
cional todo acto basado en ella será inconstitucional tam- N° 003-97-TR. Sin .embargo, esta norma" declarada inr
bién. constitucional Sólo es inaplicable para el caso en con-
creto.
b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación
directa, principal e indisoluble con la resolu- 2. DERECHOS AFECTADOS
ción del caso, es decir, que ella sea relevante
en la resolución de la controversia Al interponerse una acción de amparo, el TC
analiza si los actos cometidos por la demandada lesio-
La controversia, tal como señala el Tribunal, re- nan algún derecho constitucional; estableciendo en prin- .
side en la facultad que otorga al empleador el segundo cipio cual es el contenido de los derechos supuestamén- .
párrafo del artículo 34° del D.S. N° 003-97rTR. Por ello, te afectados, para luego determinar si los actos impug-
siendo una norma autoaplicativa, tiene relación directa, nados los efectan. Por contenido esencial de un derecho
principal e indisoluble con el acto lesivo del derecho constitucional se entiende los diversos aspectos que per-
constitucional. miten reconocer un derecho y los intereses para lo que
se ha establecido10, es decir,, aquella parte del conten ido .
c. Que la norma a inaplicarse resulte evidente- del derecho que es absolutamente necesaria para que
mente incompatible con la Constitución, aún los intereses jurídicamente protegibles, qufe dan vida al
(10) NEVES MUJ1CA, Javier. Introducción ai Derecho al Trabajo. Lima: ARA Editores, 1997. p. 59.
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321
Elementos para el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional (...)
derecho, resulten real, concreta y efectivamente prote- La libertad sindical está reconocida como dere-
gidos"". Es por tanto de radical importancia el pronun- cho humano al estar incluida en instrumentos interna-
ciamiento del TC sobre estos temas yaque nos permite cionales como la Declaración Universal de los Dere-
conocer en que consiste el derecho analizado y sus prin- chos Humanos (Art. 23°.4), el Pacto Internacional de
cipales manifestaciones; es además una pauta que debe- Derechos Civiles y Políticos (Art. 22°), el Pacto Inter-
rá seguir el legislador en el desarrollo normativo de los nacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
derechos reconocidos en la Constitución. Sin embargo, les (Art. 8o), la Declaración Americana de los Derechos
como el mismo TC sostiene, el contenido esencial de un y Deberes del Hombre. (Art. XXII) y la Convención
derecho no es sólo y únicamente lo que de éste se señale Americana sobre Derechos Humanos (Art. 16°). En apli-
en una sentencia, sino que también tienen otras formas cación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
de manifestarse. . la Constitución, las normas internacionales que regulan
derechos humanos servirán como referentes de inter-
Pese a que ios demandantes sostienen que son pretación para los derechos que la constitución contie-
varios los derechos constitucionales supuestamente vio- ne, En ese sentido, cumplen esa función tanto los docu-
lentados, él TC centra su análisis en el derecho a la li- mentos antes señalados, como los convenios de la OIT
bertad sindical y el derecho al trabajo. referidos.
(11) CANESSA MONTEJO, Miguel. £1 derecho de huelga en España, según una sentencia constitucional. Eq: Asesoría Laboral N° 127.
Julio, 2002. p. 14.
(¿2) Alrespectorevisar. NEVBS MUJICA. Javier. Libertad Sindical: Parte General y Aspectos Individuales, fin: Asesoría Laboral N° 45.
Setiembre, 1994. p. 21-24; del mismo autor en, libertad Sindical: Aspectos Colectivos y Protección del Derecho. En: Asesaría
Laboral N° 46. Octubre,1994. p. 23-25; VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. Constitución y libertad sindical. £n: Trabajo y Constitu-
ción. Lima: Cultural Cuzco Editores. 1989. p. 143-209; CORTES CARCELEN, Juan Carlos. La Libertad Sindical en la sentencia
sobre lá Bolsa de Trabajo. En: Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Urna: ADEC-ATC, 1992. p. 95-
162.
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f ' Y. • - 00 32
(13) Sobre el tema puede revisarse, SANGUINETT RAYMOND, Wilfredo. El Derecho a la Estabilidad en eJ Trabajo, Lima: Cultural
Cuzco Editores, ] 989, p. 88; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. S Despido en el Derecha Laboral Peruano. Lima: ARA Editores,
2002. p. 75-79; NEVES MUJICA, Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y estabilidad en el trabajo. E ¿ Asesoría Laboral-N0
137. Mayo, 2002. p. 11-12.
(14) Para Neves, el derecho al trabajo abarca otros supuestos de extinción de ia relación de trabajo, y no solo el despido. NEVES, Javier,
loe ciL
(15) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, loe. cit.
(16) Cuando el reconocimiento de un derecho en la constitución'es suficiente para su defensa ante Jos órganos jurisdiccionales, estarnos
ame una norma de preceptividad inmediata. Si el derecho reconocido en ta constitución requiere del desarrollo por el legislador o U
adopción de políticas por el gobierno, se trata de' una norma de preceptividad aplazada o diferida. .NEVES MUJICA, Javier. Intro-
ducción al Derecho del Trabajo. Lima: ARA Editores, 1997. p. 58.
(17) MORALES CORRALES, Pedro. Acciones de Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data en materia laboral, fia: THEM3S N° 34.199ó.
p. 109 y VINATEA RECOBA, Luis. El Derecho de Estabilidad Laboral en la Nueva Constitución. En: Asesoría Laboral N° 37.
Enero, 1994. p. 19.
(18) NEVES. Javier, loe. cit. p. 12.
(19) Para Blancas, el artículo 27° no es una norma de aplicación inmediata o de aplicación diferida, sino que estamos ante un derecho de
"configuración legal", en el que es necesario su desamólo legislativo |jara su cabal ejercicio. BLANCAS BUSTAMANTE. Carlos-
op. ciu p. 117.
(20) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho al Trabajo. Lima: ARA Éditores, 1997. p. 60.
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.I
32 3- [
(21) En la legislación de varios países, no hay un reconocimiento de la estabilidad laboral, ni a nivel legal ni constitucional, considerán-
dose suficiente laregulación y mención expresa del Derecho al Trabajo. Al respecto, ARCE ÓRTTZ, Elmer. La nulidad del despido
lesivo de derechos constitucionales. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1999. p. 110.
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00
££ÜJ D E R E C H O & S O C I E D A D 19
O 32 é
Elementos para el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional (...)
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la in- citar la norma antes mencionada, sin establecer
terpretación del precepto laboral citado no debe la relación de causalidad entre las características,
entenderse excluyente de la tuteljajurisdiccional del tipo normativo con la conducta supuestamente
a través del amparo, sino convergente, debién- infractora.
dose resaltar enfáticamente que dicha evaluación
tendrá que efectuarse casuísticamente. La carta de imputación no identifica los hechos
que configuran la falta grave; lo cual generó un
El principio de tipicidad impone que los hechos acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa
(actos u omisiones) tipificados como infraccio- de los trabajadores, porque si el .emplazado con
nes punibles deben ser establecidos de forma ex- Ja carta de imputación desconoce las pruebas que
presa e inequívoca, lo cual no se ha cumplido en tiene que controvertir, no podrá defenderse efi-
el presente caso, pues se despide a la demandan- cazmente de la imputación efectuada y, así, evi-
te sin establecer la relación de causalidad idónea tar una sanción injusta. Ello se infiere del artícu-
entre las características del tipo normativo con lo 44° del Reglamento de la Ley de Fomento del
la conducta supuestamente infractora, toda vez. Empleo, D.S. N° 001-96-TR, que establece que
que las mismas resultan evidentemente disímiles. el error en, la cita legal en la comunicación que
atribuye la comisión de falta grave no la invalida
• La causa invocada en la respectiva carta de im- siempre que los hechos imputados que den lugar
putación difiere de la carta de despido, lo cual a la falta estén "debidamente determinados", lo
atenta contra el derecho de defensa de la deman- cual no ocurre en este caso.
dante. .
Él principio de tipiridad y elderecho de defensa Para tutelar el derecho de defensa, el inciso b)
son aspectos constitutivos del debido proceso en del artículo 58° del citado TUO de la Ley de Fo-
la medida que garantizan estándares mínimos de mento del Empleo, respecto a la falta grave que
justicia y hacen posible una tutela judicial válida la demandada atribuye a los demandantes, esta-
y legítima. blece que tiene que ser verificada
fehacientemente o con el concurso de los servi-
• Se produce una afectación al derecho al trabajo, cios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Pro-
en cuanto la conservación de un puesto de traba- moción Social, quien podrá solicitar el apoyo del
jo que aquél implica ha sido conculcado por un sector al que pertenece la empresa.
acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado
de inconstitucionalidad. La tipicidad de la falta y el derecho de defensa,
son aspectos constitutivos del debido proceso. El
b. Exp. N° 1112-98-AA/TC cual en el presente caso ha resultado conculcado.
Circunstancia ésta que permite reiterar la plena
Lima, 21 de enero 1999 eficacia, erga omnes, de los derechos fundamen-
tales de orden procesal, constitutivos del deno-
En el presente caso el Tribunal Constitucional minado derecho constitucional procesal, también
declaró fundada lá acción de amparo y ordenó que la en el seno de las instituciones privadas - como es
demandada reincorpore al demandante en el cargo que el caso de la demandada - en mérito a la eficacia
venía dtesémpeñando a la fecha en que se produjo su ínterprivatos o eficacia frente a terceros del que
cese, para ello se recurre a fundamentos siinilares a los ellos se hallan revestidos como todo derecho
señalados en el expediente anteriormente analizado y constitucional; por lo cual cualquier acto que
adicional menté a los siguientes: .. dentro de aquel ámbito pretenda conculcar o des-
conocerlos como el de la demandada resulta
• . El principio detipicidadimpone que los hechos inexorablemente inconstitucional.
(actos u omisiones) tipificados como infraccio-
nes punibles deben ser establecidos de forma ex- Que ia circunstancia de que se haya despedido a
presa e inequívoca, lo .cual no sucede en la carta los demandantes a través de un acto lesivo a los
de. imputación dé cargos con la qué la demanda- derechos constitucionales antes señalados, trae
da atribuye lá comisión de falta grave. En efec- consigo también la afectación al derecho al tra-
to, la falta imputada carece de tipicidad, pues las bajo reconocido por el artículo 22° de la Consti- *
cartas de imputación mencionan la disminución tución Política del Estado, en cuanto la conser-
de la productividad y se limitan simplemente a vación'de un puesto de trabajo que aquél implica
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00 3;2 6
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32 7
Elementos para ei análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional {..)
Ley N° 23506). La reposición se torna, en la úni- para interpretar Jos ales.r.oes de Ja Constitución y
ca figura que permite concretar el mencionado evaluar eJ contenido esencial, y alcances de los
objetivo, frente al acto de despido. derechos.
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00 .328
Recomendación N° 143 (1971): Sobre la pro- • Presentar de buena fe una queja o participar en
tección y facilidades que deben otorgarse a los procedimientos entablados contra un empleador
representantes de los trabajadores en la empresa. por razón de violaciones alegadas de la legisla-
Artículo N° 5: Los representantes de los trabaja- ción.
dores en la empresa deberían gozar de protec-
ción eficaz contra todo acto que pueda peijudi- • La raza, él color, el sexo, el estado matrimonial,
carlos, incluido el despido por razón de su con- la religión, la opinión política, la procedencia na-
dición de representantes de los trabajadores, dé cional o el origen social.
sus actividades como tales representantes, de su
afiliación al sindicato, o de su participación en la Artículo N° 6: Si se determina que la termina-
actividad sindical, siempre que dichos represen- ción de la relación de trabajo fue injustificada, de no ser
tantes actúen conforme a las leyes, contratos, reintegrado el trabajador deberá recibir además del sa-
colectivos u otros acuerdos comunes en vigor. lario no percibido, una indemnización adecuada.
Convenio N° 151 (1978): Sobre la protección Artículo N° 7: El trabajador cuyo empleo vaya
del derecho de sindicación y los procedimientos darse por terminado debería tener un preaviso razona-
para determinar las condiciones de empleo en la ble o en su lugar una indemnización compensativa.
Administración Pública. Ratificado por el Perú
el 27.10.80. Artículo N° 11: En el caso de despido por falta
grave, el preaviso o la indemnización compensativa
h. Recomendación N° 159 (1978): Sobre los pro- pudieran no ser necesarios y le pudieran ser negadas la
cedimientos para determinar las condiciones de compensación por tiempo de servicios u otros pagos he-
empleo en la Administración Pública. chos al final de la, relación de trabajo. El despido por
falta grave debe limitarse a aquellos casos en que no
Recomendación N° 163 (1981): Sobre el fomen- pueda esperarse que el empleador, según las reglas de la
to de la negociación colectiva buena fe, haya.tenido posibilidad de obrar de otro modo,
además debe operar dentro de un plazo razonable de
PROTECCION FRENTE AL DESPIDO conocida la falta. De otro lado, antes de efectivizar la
medida de despido, el trabajador debe tener la posibili-
a. Convenio 103 (1952): Relativo a la protección dad de exponer su caso, cuando fuere oportuno por una
de la maternidad. persona que lo represente.
b. Recomendación N° 119 (1963): Sobre la termi- e. Convenio N° 158 (1982): Sobre la terminación
nación de la relación de trabajo por iniciativa del de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador. empleador.
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329
Elementos para el análisis je la sentencia del Tribunal Constitucional (...)
conducta o basada en las necesidades de funcionamien- 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos
to de la empresa, establecimiento o servicio. y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Artículo N° 5: No pueden ser causas justificadas b. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
para la terminación de la relación de trabajo los siguien- líticos
tes motivos:
Entrada en vigencia para el Perú: 28.07.78
La afiliación a un sindicato o la participación en
actividades sindicales fuera de las horas de tra- Artículo 22 .
bajo o, con el. consentimiento del empleador, .
durante las horas de trabajo. l.Toda persona tiene derecho a asociarse libre-
mente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos
Ser candidato a representante de los trabajado- y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
res o actuar o haber actuado en esa calidad. (...)
D E R E C H O & S O C I E D A D 19 245
00 33 0
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