ASOCIACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SOCIALES

Análisis, investigación e incidencia

Guatemala

El principio de reserva de ley

en la Constitución Política de la
República de Guatemala
Juan Pablo Arce Gordillo

Revista ASIES
n.° 3 - 2013
 Arce Gordillo, Juan Pablo
El principio de reserva de ley en la Constitución de la República de
Guatemala. --- Guatemala: ASIES, 2013.

80 p.; 21 cm. (Revista ASIES n.° 3, 2013)

ISBN: 978-9929-603-11-0

El estudio fue revisado por el Licenciado en Derecho Carlos Escobar Armas, Consultor
del Departamento Jurídico de ASIES.

1. CONSTITUCIÓN.- 2. DERECHO CONSTITUCIONAL.- 3. DERECHOS SOBRE

LAS AGUAS.- 4. UTILIZACIÓN DEL AGUA.- 5. PODER LEGISLATIVO.- 6. CORTE
DE CONSTITUCIONALIDAD.- 7. OMISIÓN CONSTITUCIONAL.- 8. RESERVA
DE LEY.- 9. RÉGIMEN DE AGUAS.- 10. JURISPRUDENCIA.- 11. TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES.- 12. COLOQUIO DE EXPERTOS.- 13. ASIES.- 14. GUATEMALA.

EDITOR
Asociación de Investigación y Estudios Sociales
Apdo. Postal 1005-A
PBX: 2201-6300
Fax: 2360-2259
www.asies.org.gt
asies@asies.org.gt
Ciudad de Guatemala
Guatemala, C.A.

DIRECCIÓN
Irma Raquel Zelaya
Arnoldo Kuestermann
Carlos Escobar Armas
© 2013

Esta publicación es posible gracias al apoyo de la

Fundación Konrad Adenauer de la República Federal de Alemania
 ASIES

INDICE

Introducción 5

Capítulo I. Conceptos básicos 10

A. Reserva de ley 10
B. Constitución 10
C. Organismo Legislativo y Poder Legislativo 13
D. Corte de Constitucionalidad o Tribunal
Constitucional 16

Capítulo II. Omisión constitucional 21

A. Reserva de ley 25
B. La exhortación y la recomendación por el
Tribunal Constitucional 30
C. Tres fallos de la Corte de Constitucionalidad,
una guía para romper la persistencia de la omisión
constitucional 33
D. Consecuencias políticas de la omisión
constitucional 43

Capítulo III. Identificación y análisis de normas

con reserva de ley 45

3
Capítulo IV. El régimen de aguas: un asunto
prototipo en la omisión legislativa 62

Conclusiones y Recomendaciones 70

Referencias 74

Anexos 78

A. Artículos constitucionales bajo el principio de

Reserva de Ley 78
B. Lista de profesionales que participaron en el
Coloquio de expertos realizado en la Asociación
de Investigación y Estudios Sociales, ASIES,
el 5 de julio de 2012 80

4
 ASIES

El principio de reserva de ley

en la Constitución Política de la
República de Guatemala
Juan Pablo Arce Gordillo1

INTRODUCCIÓN

En Guatemala rige una Constitución Política avanzada, pero

que no alcanza a materializar su valioso contenido humanista y
programático por la falta de normas ordinarias que la desarrollen.
Desde su visión los diputados constituyentes dejaron un texto
fundamental básico, el cual debería ser completado con otras
normas específicas obligatorias para el Organismo Legislativo, en
unos casos para alcanzar su pleno desarrollo y en otros, adecuar
ciertas normas preexistentes de rango constitucional al tenor del
nuevo texto.

El desarrollo constitucional programático contribuye a la realización

del pacto nacional que implica una Constitución Política, ya que
a través de la emisión de normas ordinarias y sus reglamentos,
según el caso, se generan determinadas condiciones para el

1
Abogado y Notario (Universidad Rafael Landívar). Especialista en Derechos Humanos
(Universidad Complutense). Profesor de Derecho Constitucional. Autor y coautor de
diversos libros temáticos y artículos especializados. Pluma invitada en periódicos y
revistas de derecho y culturales. Poeta.

El estudio fue revisado por el Licenciado en Derecho, Carlos Escobar Armas, asesor
de Junta Directiva y consultor del Departamento de Análisis Jurídico de ASIES.

5
desarrollo integral del país y con ello se marca el rumbo a seguir en
la complicada dinámica social, caracterizada por la controversia, la
polarización y la complejidad de una sociedad posconflicto armado
interno, que necesita desenmarañar sus propios atavismos, en
parte, mediante la promulgación de leyes dinámicas, en las que
el beneficio social prevalezca sobre el particular.

Es evidente que el desarrollo constitucional programático no

está en la agenda nacional, ni siquiera en los foros de discusión
acerca de las diversas contingencias que aquejan a la sociedad
guatemalteca afectada por otros temas emergentes, que acaparan
la atención pública y las opiniones a todo nivel.

El cumplimiento de lo que constituye la Reserva de ley cobra

relevancia importante, no sólo para que los actores políticos se
aproximen a su conocimiento con voluntad y competencia a efecto
de “desentrampar” un asunto de Estado relegado en el tiempo,
sino para que centros de pensamiento den a conocer sus propias
reflexiones sobre el tema.

Dentro de este contexto, la Asociación de Investigación y Estudios

Sociales, ASIES, ha realizado el presente estudio, en el que
resultaron interesantes hallazgos. En primer término, los que se
brindan desde el Derecho comparado de América Latina, porque
en otras latitudes, especialmente en Europa, ya existen estudios
desde hace veinticinco o treinta años; en segundo término, desde
el Derecho nacional y desde criterios sostenidos de hermenéutica
y jurisprudencia que denotan algunos leves avances en el camino
pendiente por recorrer.

La constatación a través de las telecomunicaciones, la concepción

del planeta como una aldea global, el rápido acceso a la
información, los estudios y las noticias que las agencias mundiales,
regionales y nacionales difunden sobre la necesidad de proteger
de los derechos humanos y preservar el medio ambiente –seres

6
 ASIES

vivientes de toda clase–, señalan aspectos en los que debe

legislarse sin dilación alguna. La parte final del presente ensayo
se dedica a un asunto puntual: el régimen de aguas, un tema de
vida o muerte, sin tremendismos o exageraciones, en relación a
la forma en que se comporta el planeta o a lo que el ser humano
ha hecho del mismo.

La hipótesis que se sostiene es que el Congreso de la República de
Guatemala hace caso omiso del mandato supremo normativo de
emitir las leyes que ordena la Constitución Política de la República
de Guatemala.

Como consecuencia de lo anterior, se planteó como objetivo

general, analizar posibles opciones para que el Organismo
Legislativo, en atención al principio de reserva de ley, cumpla con
el mandato de desarrollar en forma programática los artículos de
la Constitución Política de la República de Guatemala, mediante
la emisión de las leyes respectivas.

El objetivo general descansa en los siguientes objetivos específicos,

a desarrollar en capítulos separados, así:

Capítulo I: precisar y fundamentar el concepto de reserva de ley y

su relación con el cumplimiento de las atribuciones del Congreso
de la República de Guatemala.

Capítulo II: identificar y analizar las normas constitucionales que,

a partir del principio de reserva de ley no han sido desarrolladas
por el Organismo Legislativo, mediante la emisión de las leyes
correspondientes.

Capítulo III: analizar como ejemplo, la advertencia surgida en

un diálogo de expertos, acerca del problema del agua como un
asunto “de vida o muerte” y la falta de cumplimiento, en virtud del
principio de reserva legal del artículo 127 de la Constitución Política

7
de la República, que ordena la emisión de una ley específica en
materia de régimen de aguas2, asimismo, de causas y propuestas de
rutas a seguir, con el fin de superar el incumplimiento observado.

Son varias las conclusiones a las que se llega en este estudio,

pero quizá la más lacerante estriba en que no es posible que
las legislaturas se pierdan en discusiones improductivas o en
devaneos de toda índole, cuando lo que corresponde, como
agenda legislativa prioritaria, es el desarrollo programático de
la Constitución guatemalteca como un asunto impostergable.
Desarrollar los artículos constitucionales sobre el régimen de
aguas, a manera de ejemplo, es un responsable ejercicio de la
función legislativa como buen punto de partida.

Por otra parte, ante la inactividad legislativa o incumplimiento del

Congreso de la República en la emisión de las leyes con carácter
programático, cabría un primer pronunciamiento de la Corte
de Constitucionalidad con carácter exhortativo, que señale no
continuar dicha omisión. En el caso de continuar sobrevendría
resolución posterior o posteriores, para hacer efectivo el
cumplimiento de lo anterior a través de autos de ejecución; y de
persistir la inactividad legislativa del Congreso de la República
en el cumplimiento de la Reserva de ley, esta podría incluso ser
causa de sanciones por incumplimiento de deberes, conforme a
precedentes jurisprudenciales que apoyan lo anterior.

2
La prioridad se logró como resultado del Coloquio de Expertos, realizado en la
Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES), el 5 de julio de 2012, con la
participación de distintos expertos en materia de Derecho Constitucional, a saber:
Alejandro Balsells, Jorge Rolando Barrios, Pablo Andrés Bonilla, Sara Del Cid, Carlos
Escobar Armas, Lorena Escobar, Cynthia Fernández, Diana Fernández, Rosa Fuentes,
Carmen María Gutiérrez de Colmenares, Pablo Hurtado, Luis Felipe Linares, Hugo
Maúl, Carlos Molina Mencos, María Eugenia Morales, Mario Quiñones Amézquita,
Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano, Luis Felipe Sáenz Juárez, Manuel Salazar, Ana
Catalina Soberanis, Carmen Ortiz, Carlos Vega y Juan Pablo Arce Gordillo.

8
 ASIES

Este ensayo, sujeto a estudios más profundos, resulta un

instrumento útil tanto para el Congreso de la República como para
las personas y entidades que resulten interlocutores importantes,
dentro de la discusión sobre la generalidad de las tareas pendientes
en cuanto al desarrollo programático que manda la Constitución
y luego, para la formulación de un dossier, con la participación de
expertos de las diversas ramas del conocimiento.

El Libertador de América, Simón Bolívar, al ver lo inalcanzable de

las estrellas, señaló que eran luz que guía el camino.

9
 Capítulo I
Conceptos básicos

A. Reserva de ley

La omisión constitucional no ha sido objeto de muchos estudios.

De manera específica algunos abogados litigantes en la jurisdicción
constitucional la han planteado desde lo procesal, con algunas
referencias al Derecho comparado, esperando con ello un cambio de
interpretación y asunción del tópico por la Corte de Constitucionalidad.

Al hacer una lectura pormenorizada de la actual Constitución Política

de la República de Guatemala, se evidencian las tareas pendientes
que dejó el legislador constituyente a cargo del legislador ordinario,
sabedor de que en el constitucionalismo moderno, el contenido
esencial de la norma (dado por el precepto constitucional respectivo y
su exégesis), se ocupa de su desarrollo a través de la emisión de leyes,
acordes al principio de jerarquía constitucional, preconizado por el
artículo 175, procurando con ello un sistema legal armónico. Sobre
este, la doctrina de la Corte de Constitucionalidad ha sido prolija.

Para estar en sintonía en cuanto a ciertas ideas centrales sobre las

que descansa este ensayo, resulta necesario el abordaje de algunos
asuntos conceptuales-doctrinarios, sin la profundidad propia de otros
estudios, solamente a manera de acercamiento, para luego constatar
si en efecto estos empalman en la praxis del Derecho guatemalteco.

B. Constitución

Uno de los vocablos esenciales en este trabajo es: Constitución, que

a simple vista pareciera ser una palabra unívoca, pero no, porque se
aborda desde diversos puntos de vista, a saber: Desde el lenguaje
jurídico-político, cabe distinguirlo en sus diversas acepciones; como
un sinónimo de estructura, composición y propiedades de un Estado

10
 ASIES

(ubicación, extensión y población). Por otra parte, está el concepto

en el que se acentúan los factores políticos y culturales. Puede
decirse entonces, que según esta visión, Constitución equivale a los
elementos políticos-culturales que definen las características de un
país o región, que los expertos visualizan así: “Desde esta perspectiva
la Constitución es el conjunto de los elementos fundamentales del
orden político de una comunidad y de las interrelaciones entre los
mismos”.3

Desde la óptica jurídica también hay varias acepciones aplicables,

como la situación jurídica total del Estado, que adquiere una acepción
muy próxima a la de ordenamiento “en otras ocasiones se emplea
para hacer referencia a un sector del Ordenamiento mismo, a aquel
sector que constituye el eje del orden jurídico estatal y, por lo mismo,
aparece como el fundamento del mismo, es decir el ordenamiento
fundamental del Estado”.4

El presente ensayo se centra en el sentido jurídico-documental de

Constitución, porque el sistema guatemalteco así lo ha plasmado –de
manera distinta a otros, en los que se deriva de lo consuetudinario o
no escrito–, como: “El conjunto de normas fundamentales declaradas
como tales por el poder soberano del pueblo (Poder Constituyente),
plasmadas en un texto que ocupa la cúspide del ordenamiento jurídico,
que, a su vez, sienta los principios humanos básicos y los referentes
a la estructura y organización del Estado. Puede decirse, con certeza
que la Constitución es la ‘norma madre.´”5

Lo anterior permite establecer que la Constitución es una norma

jurídica que da las líneas generales de organización del Estado
(Art. 1º). Establece las formas del ejercicio del poder así como las
limitaciones al mismo (Arts. 152, 153 y 154). Reviste la característica
de ser una norma de especial jerarquía, es la ley suprema por

3
Martínez Sospedra, Manuel y Aguiló Lucía, Luis, Lecciones de Derecho Constitucional
Español. Valencia, España, Fernando Torres Editor, 1981, pág. 37.
4
Ibíd., pág. 38.
5
Arce Gordillo, Juan Pablo, Pensamiento social cristiano y garantías fundamentales.
Universidad Rafael Landívar, Guatemala, 1992, pág. 2.

11
excelencia (Arts. 44, 175 y 204). Y finalmente, la particularidad de ser
la norma fundante, que sienta los principios básicos de la organización
política (Arts. 1º y 2º).6

Del párrafo anterior se infiere que un texto constitucional como el

guatemalteco, al dar esas líneas generales (reglas esenciales del
pacto político nacional), si bien no lo hace de manera escueta, como
sucede con otros textos supremos de otros sistemas con enunciados
amplios y de pocos artículos (sistema anglosajón), sí dejó a cargo del
legislador ordinario el mandato de desarrollar preceptos a través de
leyes específicas. Una idea obliga a que al prevalecer a lo largo de
este diagnóstico, podrá ser sujeto de examen y comprobación de su
efectivo cumplimiento.

La Constitución Política de la República reviste las siguientes

características:

a. Es escrita -en contraposición al consuetudinario-;

b. Es extensa, porque consta de 280 artículos y 27 disposiciones
transitorias –en contraposición al modelo breve, como el de
Estados Unidos de América–;
c. Es programática y eminentemente personalista;
d. Es distinta de aquella donde el enunciado constitucional no se
reglamenta en norma ordinaria alguna por no necesitarlo, como
sucede en el sistema del Common Law.

Es importante destacar que desde la doctrina jurídica se obtiene una

clasificación basada en la capacidad para regir el proceso real del poder
–que necesariamente se liga al tópico de Constitución reglamentada–,
que puede ser: a) Normativa, porque legisla la realidad viva del Estado,
como un reflejo de la realidad social. b) Nominal, al regir a través de
normas reglamentarias de un modo imparcial o imperfecto; según
se sucedan ciertas situaciones, se expiden las normas reglamentarias
conforme se den las condiciones necesarias para ello. c) Semántica,
cuyo punto de partida es diametralmente opuesto a la realidad.7
6
Cf. Ibíd., pág. 3.
7
Ibíd, pág. 6.

12
 ASIES

C. Organismo Legislativo o Poder Legislativo

Organismo o Poder responsable por antonomasia, como apuntan

varios de los autores consultados, de la emisión de las leyes de un país.

El tratadista Héctor Fix-Zamudio, 8 al mencionar el origen del

Parlamento, expone que este surgió en la Edad Media como una
asamblea estamental (clero, nobleza militar y miembros de las
ciudades), con el propósito de autorizar gastos de guerra al monarca
o emperador, a cambio de privilegios y concesiones, tal el caso de los
siguientes parlamentos: inglés; de los Estados Generales franceses;
las Cortes españolas; las dietas alemanas, así como en otros países
de Europa Central, cuyas funciones en la práctica, dieron origen al
parlamentarismo que llegó a su “época de oro” durante el siglo XIX,
ante la existencia de gobiernos débiles y de corta duración.

Luego de las dos posguerras mundiales del siglo XX, se advierte

su debilitamiento, ante el predominio del Poder Ejecutivo, sin que
lo anterior entrañara una disminución radical de la fuerza de los
órganos legislativos, que han transformado sus funciones y las han
diversificado, “si se toma en cuenta que la creación legislativa ya no
es la atribución de mayor trascendencia, sino que se han reforzado
sus actividades de control y fiscalización, especialmente por lo que
se refiere al Ejecutivo.”9

Sobre las diversas funciones que se le encomiendan al Parlamento,

Andrés Ollero Tasara especifica que a nadie debe sorprender que las
instituciones políticas experimenten notables transformaciones al
compás de la evolución de la sociedad en que se insertan, incluido
el Poder Legislativo de las sociedades actuales.10

8
Cf. Fix-Zamudio, Héctor. La función actual del Poder Legislativo. En El Poder Legislativo
en la actualidad. 1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994, págs. 15-17.
9
Ibíd., pág. 17.
10
Cf. Ollero Tasara, Andrés. La función actual del Poder Legislativo. En El Poder Legislativo
en la actualidad. 1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994, pág. 37.

13
En el caso guatemalteco esta evolución de atribuciones se registra en
los textos constitucionales a partir de 1945, y en la actual Constitución
de 1986, el constituyente en el artículo 171 constitucional, incisos b) al
m), asignó diversas atribuciones al Congreso de la República:11 En los
órdenes presupuestario nacional, cargas tributarias, honores públicos
por servicios a la Nación, asuntos bélicos, amnistías, moneda, la deuda
pública interna o externa, asignaciones para el pago de reclamaciones
al Estado, reparaciones e indemnizaciones en el plano internacional,
aprobar tratados, convenios o cualquier arreglo internacional sobre
diversas materias y nombrar comisiones de investigación en asuntos
específicos de la administración pública, que planteen problemas
de interés nacional y la tarea por antonomasia, razón de ser del
Organismo Legislativo. Para mayor claridad se transcribe el artículo
171 de la Constitución Política de la República:

“Artículo 171. Otras atribuciones del Congreso. Corresponde también

al Congreso: a) Decretar, reformar y derogar las leyes;”

A este respecto la Corte de Constitucionalidad ha expresado varios

criterios jurisprudenciales como los siguientes:

“Es potestad legislativa decretar, reformar y derogar

leyes. Emitida la ley por el órgano legislador y sancionada,
promulgada y publicada entra en vigor en el tiempo previsto
o legal, siendo su texto el de obligado acatamiento. Por
consiguiente, su eventual reforma queda sujeta a similar
procedimiento de emisión. Es principio constitucional,
en materia de emisión de leyes, el respeto a la jerarquía,
normativa o material, que cada una de ellas tiene respecto de
otras, que no puede alterarse sin riesgo de caer en causa de
nulidad mediante el control de su Constitucionalidad” Gaceta
No. 57. Expediente 1048-99. Fecha de sentencia: 02/08/2000.

11
Y al hacer un repaso de las diversas atribuciones contenidas en otras constituciones
nacionales, estas se han mantenido con ligeras variantes.

14
 ASIES

“Corresponde al Congreso de la República la potestad

legislativa, con la atribución de decretar, reformar y derogar
las leyes. Esa facultad legislativa se complementa con la
función asignada al Presidente de la República, Jefe del
Organismo Ejecutivo, de sancionar y promulgar las leyes. Pero
esas funciones, que dan al Ejecutivo cierto control político de
la función legislativa, no pueden entorpecer al Organismo
Legislativo en el ejercicio de sus potestades, porque en tal
caso se supeditaría la potestad legislativa del Congreso a la
voluntad, actividad o inactividad del Ejecutivo, lo que sería
frontalmente contrario al principio de la independencia y no
subordinación de poderes... Como ha asentado el Tribunal
Constitucional de España: ‘La potestad legislativa no puede
permanecer inerme ni inactiva ante la realidad social y las
transformaciones que la misma impone, so pena de consagrar
la congelación del ordenamiento jurídico o la prohibición de
modificarlo (...).” Gaceta No. 20. Expediente 364-90. Fecha de
sentencia: 26/06/1991.

Es mediante ese ejercicio de legislar, que el Congreso de la República

dinamiza la soberanía que el pueblo le delegó de la manera más
democrática y representativa posible –en sus modalidades unicameral
y bicameral–, porque como bien asevera Fernando De La Rúa,
“El Poder Legislativo es el que más directamente representa a la
nación”.12 Mediante la promulgación de leyes, sin descuidar otras
atribuciones, particularmente las de control político, la ciudadanía
verá concretizadas sus expectativas de convivencia social y desarrollo,
mismas que –al menos desde el plano teórico–, se traducirán en
normas que verdaderamente sean un reflejo de la voluntad popular.

Un proceso de reflexión, advertiría a los diputados sobre sus

responsabilidades, entre ellas la necesidad de replantear la
agenda legislativa -que en varios casos resulta casuística, sectorial,
desordenada y a veces ocurrente- para centrarse, en primer lugar,

12
De La Rúa, Fernando. El Parlamento, garantía de la democracia. En El Poder Legislativo
en la actualidad. 1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994, pág. 174.

15
en el desarrollo legislativo de lo pendiente derivado del mandato de
promulgar normas, que el constituyente redactó en tiempo futuro
así: “legislará”, “normará”, “promulgará”, entendido ello como lo
inmediato una vez promulgada la Constitución y la atención a los
que hasta la fecha se encuentran en grado de omisión legislativa. Las
siguientes omitidas que requerirían atención son:

1. Leyes de rango constitucional, anteriores a la vigencia de la actual

Constitución y que deben armonizar sus disposiciones: Ley de
Orden Público y Ley de Emisión del Pensamiento.
2. Leyes de rango constitucional, que desarrollaron materias
específicas, de manera inmediata
3. y posterior al texto que nos rige, que necesitan reformas
sustanciales, acordes al contexto actual: Ley Electoral y de
Partidos Políticos, Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad.
4. Leyes ordinarias anteriores o posteriores a la promulgación
del texto supremo, que desarrollan materias específicas, pero
necesitan reformas o de un nuevo ordenamiento.
5. Los demás temas pendientes contemplados en las agendas
programáticas, derivadas de los acuerdos de paz y de la propia
Constitución.

D. Corte de Constitucionalidad o Tribunal Constitucional

El establecimiento de un tribunal constitucional, es de antigua

data. A manera de referencia, cita Francisco Fernández Segado:
“Para el diputado nacido en Fréjus (en 1748), la Constitución que la
Convención thermidoriana pretendía redactar requería de un tribunal
constitucional “esto es, un verdadero cuerpo de representantes,
con la misión especial de juzgar las reclamaciones contra todo
incumplimiento de la Constitución”. “Si deseamos dotar de garantía y
salvaguardar a la Constitución de un freno saludable que contenga a
cada acción representativa sin desbordar los límites de su procuración
especial, debemos establecer –añadiría el que fuera canónigo de

16
 ASIES

Trégnier (en 1775)– un Tribunal Constitucional en la forma que, en

su día, concretaremos”. 13
El autor Carlos D. Luque, al hacer un esbozo histórico sobre la
creación y desarrollo de los tribunales constitucionales en el mundo,
sostiene que los mismos existen en la mayoría de países de Europa,
Latinoamérica, Asia y África, especialmente a partir de la segunda
mitad del siglo XX, centrados –por lo menos en su génesis– en parte
en aquella polémica de Carl Schmitt y Hans Kelsen: ¿Quién defiende
la Constitución?, actividad que en algunos casos se ha llevado a cabo
dentro del Poder Judicial, mientras que en otros, frente a un órgano
independiente y pre establecido para tal efecto. Durante las siguientes
décadas, cada país fue adoptando su propio sistema.14
Manifiesta el autor precitado, que el tiempo le dio la razón a Kelsen,
para quien la función de ser garante de la Constitución, debía
encomendarse a este tribunal que es “un órgano cuya función es
defender la Constitución contra las violaciones. Como toda norma,
también la Constitución puede ser violada solo por aquellos que
deben cumplirla.”15
Como se apuntaba con anterioridad, luego de la Segunda Guerra
Mundial (1939-1945), se establecen una serie de tribunales
constitucionales bajo el denominado modelo austríaco-kelseniano,
encargados del control de la constitucionalidad de los actos de la
autoridad (concentrado y exclusivo), mismos que acogieron en
parte las constituciones latinoamericanas, especialmente a partir
de las décadas de los años ochenta y noventa del siglo XX, pero sin
descuidar la influencia del modelo norteamericano, a través del
Judicial Review (difuso y también a cargo de jueces ordinarios) y el
amparo mexicano.16 La judicatura constitucional guatemalteca utiliza,
13
Fernández Segado, Francisco. El control de la constitucionalidad en Iberoamérica: sus
rasgos generales, su génesis en el pasado siglo. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. 3ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 1997, pág. 28.
14
Luque, Carlos D. Un Tribunal Constitucional para la República Argentina: nociones
sobre la conveniencia de su incorporación. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 15ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2009, pág. 113.
15
Ibíd.
16
Cf. Fernández Segado, Francisco. El control de la constitucionalidad en Iberoamérica:
sus rasgos generales, su génesis en el pasado siglo. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. 3ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 1997,
págs. 29-32, 36-37.

17
según las diversas reglas de competencia establecidas en la Ley de
Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, ambos modelos.

Los tribunales constitucionales obedecen a estas consideraciones:

“a. La justicia constitucional surge como reacción ante la

crisis del concepto clásico de la Constitución. Se acepta que la
Constitución deje de ser una simple declaración de principios
y se convierta en norma directamente aplicable.

b. La justicia constitucional es consecuencia del principio de la

supremacía de la Constitución, por lo cual la doctrina ha dicho
que solo es posible en aquellos sistemas políticos dotados de
Constitución rígida.

c. La justicia constitucional debe ser considerada como una

manifestación del Estado de Derecho, en cuanto supone la
consagración del principio de legalidad constitucional, la
tutela de los derechos y libertades y la aceptación del principio
de división de poderes, tanto en su aspecto horizontal como
vertical.”17

El constitucionalista Jorge Mario García Laguardia, (ex Presidente

de la Corte de Constitucionalidad y ex Ombudsman), al hacer
un abordaje histórico del momento en que fue promulgada la
Constitución que nos rige, cuando fueron incluidos tres organismos
importantísimos: Tribunal Supremo Electoral, Procurador de los
Derechos Humanos (defensor del pueblo u ombudsman) y la Corte
de Constitucionalidad, sostiene que la misma fue dictada “en un
momento de euforia democrática, al final de un largo período oscuro
de gobiernos autoritarios, en su mayoría militares, es totalmente
legítima, producto de un cuerpo constituyente libremente electo, en
el que las distintas fuerzas, ninguna mayoritaria, tuvieron que realizar

17
Luque, Carlos D. Un Tribunal Constitucional para la República Argentina: nociones
sobre la conveniencia de su incorporación. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 15ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2009, pág. 115.

18
 ASIES

permanentes negociaciones para obtener consensos y definiciones y

su preocupación central es la de establecer la consagración y garantía
de los derechos humanos en un sistema democrático, ya que siempre
estuvo presente la preocupación por el pasado autoritario que se
pretendía rebasar.”18

La Corte de Constitucionalidad constituye un contralor efectivo

del Poder Público en todas sus esferas; y un supervisor de las
actuaciones del Organismo Legislativo por las vías del control de
constitucionalidad –con efectos erga omnes–, del amparo –con
efectos personales inter partes– y de la opinión consultiva –con
efectos orientadores y didácticos para legislar o tomar acciones
políticas– y excepcionalmente de motu proprio o a solicitud de parte,
aplicando los correctivos necesarios a la actividad legislativa.

Fundamentan el presente ensayo sus principales atribuciones:

Artículo 268. Función esencial de la Corte de Constitucionalidad. La

Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción
privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional;
actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás
organismos del Estado y ejerce funciones específicas que le asignan
la Constitución y la ley de la materia.

La independencia económica de la Corte de Constitucionalidad será

garantizada con un porcentaje de los ingresos que correspondan al
Organismo Judicial.

Artículo 272. Funciones de la Corte de Constitucionalidad. La Corte

de Constitucionalidad tiene las siguientes funciones:

a. Conocer en única instancia de las impugnaciones interpuestas

contra leyes o disposiciones de carácter general, objetadas parcial
o totalmente de inconstitucionalidad;

18
García Laguardia, Jorge Mario. Transición democrática y nuevo orden constitucional.
La Constitución guatemalteca de 1985. En Constitucionalismo Iberoamericano del S.
XXI. Serie Doctrina Jurídica, no. 29, México, IIJ, UNAM, 2000, pág. 213.

19
b. Conocer en única instancia en calidad de Tribunal Extraordinario
de Amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra
del Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia, el
Presidente y el Vicepresidente de la República;

c. Conocer en apelación de todos los amparos interpuestos ante

cualquiera de los tribunales de justicia. Si la apelación fuere en
contra de una resolución de amparo de la Corte Suprema de
Justicia, la Corte de Constitucionalidad se ampliará con dos vocales
en la forma prevista en el artículo 268;

d. Conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de

las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos,
en cualquier juicio, en casación, o en los casos contemplados por
la ley de la materia;

e. Emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados,

convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los
organismos del Estado;

f. Conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción

en materia de constitucionalidad;

g. Compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan

sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de
inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al día el boletín
o gaceta jurisprudencial;

h. Emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas

por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad;

i. Actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su

competencia establecidos en la Constitución de la República.

20
 ASIES

Capítulo II
Omisión constitucional

El tema central de este ensayo: la omisión constitucional, goza del

tratamiento pormenorizado de varios expertos: Así, algunos autores
como Fernández Segado, han señalado que la inconstitucionalidad de
una norma implica una violación de carácter positivo a la Constitución
(hay una transgresión frontal a la Carta), mientras que las omisiones
implican una violación de la Constitución de naturaleza negativa. No
hay un choque frontal, mediante un acto contrario a la Carta, sino
que la violación constitucional surge de una omisión, de un no hacer.

Para que exista una omisión constitucional se requiere:

A. En primer término, la existencia expresa de una obligación

constitucional de hacer; y
B. En segundo lugar, que se trate de casos de incumplimiento
de mandatos constitucionales concretos que vinculen al
legislador. Las omisiones respecto a mandatos abstractos (o
deberes de legislación abstractos), como por ejemplo el de
promover condiciones de libertad e igualdad, no configuran
una hipótesis de omisión constitucional en el sentido que
se está analizando.”19

La omisión constitucional legislativa, como idea fuerza de este ensayo,

constituye el hecho constante de omisiones constitucionales, ante
la obligación de hacer por parte del Congreso de la República en
temas puntuales y produce lo que constituye una anomia legislativa
evidente, porque es claro el sentido obligatorio con el que fueron

19
Risso Ferrand, Martín. Declaración de inconstitucionalidad por omisión en el dictado
de actos ordenados por la Constitución. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. 7ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2001, págs. 11-12.

21
redactados artículos constitucionales específicos, con marcada y
notable desatención.

En el coloquio, Sáenz Juárez centró el diálogo desde la doctrina y la

vivencia como juez constitucional, sobre las clases de omisiones en
materia constitucional, absolutas y no absolutas.
En cuanto a las primeras, el propio texto constitucional incluye una
norma en la que se dice que el Congreso dictará una ley respectiva;
“es absoluta porque el Congreso se desatiende totalmente de esa
obligación, lo otro es también absoluto cuando no obstante que el
Congreso emite, puede haber emitido la ley o lo ha hecho contra el
espíritu de la propia norma.” 20
En cuanto a las omisiones no absolutas propone: “a veces se piensa
que los tribunales constitucionales tienen límites, yo creo que sus
únicos límites son no violar la propia normativa constitucional, pero
en su interpretación pueden llegar a ser verdaderamente inventivos,
extensivos realmente para juzgar las cosas; como se dice en materia
constitucional, se juzga con base también en la realidad y cuando la
realidad demuestra la omisión de una norma, que está causando unos
problemas o la que amenaza con causarlos inmediatamente. Entonces
hay que utilizar la Corte; tiene que avanzar en ese sentido o acaso
¿no avanzó cuando se produjo el famoso golpe de estado? Avanzó
y dejó un precedente que ha sido examinado internacionalmente y
todos le han dado la razón porque estaba en juego su propia vida…”21

Resulta importante destacar que, recientemente la Corte de

Constitucionalidad fue bastante específica en cuanto a la viabilidad
–lo que implica aceptación para su trámite ante su judicatura
constitucional–, en el conocimiento y resolución de asuntos que se
refieren al incumplimiento del Congreso de la República, cuando se
trata de la omisión en sus atribuciones de legislar y particularmente,
cuando así lo requiere una norma prevista en la propia Constitución:

20
ASIES S/N, Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. Guatemala, 6 de julio de 2012, pág. 23, mimeo.
21
Ibíd., pág. 26.

22
 ASIES

“Es viable el conocimiento y resolución por parte del máximo

Tribunal Constitucional, de las inconstitucionalidades
producidas por la omisión legislativa cuando ésta redunde
en violación al texto constitucional y supremacía de la
Constitución, al regular de forma incompleta una norma o la
ausencia de ésta.” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia:
17/07/2012.

Para tal efecto, hizo referencia a un precedente importante para la

jurisprudencia constitucional, en la siguiente sentencia:

“Es oportuno citar el fallo de ocho de febrero de dos mil

once, emitido por este Tribunal Constitucional dentro del
expediente dos mil doscientos veintinueve - dos mil diez (2229-
2010), en el que se pronunció respecto de la posibilidad de
impugnar una norma por omisión legislativa, señalando en
sus partes conducentes, lo siguiente: “…El pasaje transcrito
evidencia el reconocimiento de la inconstitucionalidad por
omisión por parte de doctrinarios, pero debe entenderse
que ésta se concreta no sólo cuando concurre omisión de
legislar, sino que cuando exista una regulación insuficiente o
discriminatoria (…) se advierte que sí es posible instar la acción
de inconstitucionalidad denunciando una omisión cuando
se impugne ´una regulación insuficiente o discriminatoria´”
Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia: 17/07/2012.

La cita anterior demarca el terreno interpretativo que tiene el máximo

tribunal constitucional, respecto de cuáles son las posibilidades
de activarlo o acceder al mismo, cuando quien interpone la
inconstitucionalidad en forma directa, estima que la inactividad
del Congreso de la República, en cuanto a la falta de emisión de
normas programáticas a las que hace indicación, lacera el pleno y
como consecuencia de ello, esa alta judicatura debe pronunciarse
al respecto.

23
El incumplimiento del mandato constitucional de alcanzar el pleno
desarrollo de sus normas programáticas, también trae consigo
una violación al Derecho de igualdad contenido en el artículo 4
constitucional,22 que tiene un carácter universal, ya que a nadie
escapa que las notables desigualdades de todo orden que imperan
actualmente, son acendradas en parte, por el desinterés por el bien
común que impera en el Congreso, al no emitir las leyes específicas
previstas por el legislador constituyente.

Así lo manifiesta el tribunal contralor de la Constitución Política en

la sentencia que se transcribe seguidamente:

“En estos casos de la omisión relativa… en la emisión de

una norma, puede ocurrir una transgresión a la igualdad
cuando el legislador establece determinados supuestos
que favorecen a ciertos grupos y olvida otros que provocan
una norma desigual e incompleta. Sin embargo, la omisión
legislativa puede ser denunciada también cuando se estima
la transgresión a normas constitucionales como las contenidas
en los artículos 44 y 46 de la propia Constitución, vinculada
tal omisión a la prohibición de una protección deficiente en
materia de derechos humanos. Especial relevancia tiene una
denuncia de violación a esa preceptiva constitucional, sobre
todo si la omisión consiste en o configura un incumplimiento
de una obligación o deber originado como consecuencia de
la celebración o ratificación de un tratado internacional en
materia de derechos humanos, cuya preeminencia sobre el
derecho interno se contempla en el precitado artículo 46.
Ese incumplimiento, y como consecuencia, en incurrir en la
prohibición antes dicha, puede evidenciarse cuando se omite,
por regulación insuficiente, la debida adecuación, en la emisión
de la legislación interna, de estándares normativos mínimos
contemplados en la normativa convencional internacional, que

22
Artículo 4°. Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e
iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado
civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser
sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres
humanos deben guardar conducta fraternal entre sí.

24
 ASIES

posibilitan el cumplimiento de los compromisos adquiridos por

un Estado, a la luz de esta última normativa. En ese sentido,
para esta Corte es insoslayable la observancia del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos al momento de
emitirse un precepto normativo, en atención a que los principios
fundamentales de carácter material en los que se apoya ese
Derecho son expresión de un orden objetivo de valores de la
comunidad jurídica internacional, y de ahí el carácter vinculante
hacia todos sus miembros, de manera que su inobservancia,
genera responsabilidad internacional en aquel que no cumpla
con observar tales principios.” Expediente 1822-2011. Fecha
de sentencia: 17/07/2012. [Lo resaltado es propio].

A. Reserva de ley

Resultaría complicado para el Estado pleno de derecho, que el

legislador constituyente con un mandato específico –razón de ser de
su poder originario–, redactara también norma específica, al extremo
de convertirse en “reglamentarista”, de minuciosidad normativa
y que, como consecuencia de lo anterior, derivara en una norma
sumamente detallada, que incluso dificultaría su manejo y aplicación
en todos los ámbitos.

Es por ello que, desde el Derecho Constitucional, se contempla la

posibilidad que sea otro, el legislador ordinario, quien se encargue
de dicha tarea. Surge entonces otro acto jurídico esencial, la
Reserva de ley, que precisa García Ruiz: “Se trata de una garantía
constitucionalmente prevista, destinada a asegurar que determinadas
materias de especial importancia sean directamente reguladas
por el titular ordinario de la función legislativa, esto es, por las
Cortes Generales o, al menos, por normas de igual rango y fuerza
que la ley parlamentaria. Esta reserva refuerza la prohibición de
su deslegalización, esto es, la regulación por el Gobierno por vía
reglamentaria,…”23

23
García Ruiz, José Luis; Girón Reguera, Emilia, El sistema Constitucional de fuentes del
Derecho, España, 9 de febrero de 2012.

25
El Tribunal Constitucional español sostiene al respecto:

“… el principio de reserva de ley entraña una garantía esencial

de nuestro Estado de Derecho, cuyo significado último es el
de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que
corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la
voluntad de los representantes, por lo que tales ámbitos han de
quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de
sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El
principio no excluye la posibilidad de que las leyes contengan
remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales
remisiones hagan posible una regulación independiente y
no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una
degradación de la reserva formulada por la Constitución a
favor del legislador” (STC 83/84).

La reserva legal es un principio constitucional que conforme

transcurre la vigencia de dicho texto, cobra especial importancia y
progresiva actualidad.24 Se trata de un asunto de plena actualidad
constitucional, no sólo en el plano foráneo sino también en la alta
judicatura guatemalteca; ya recientemente –tal y como se hace
referencia en este estudio– la Corte de Constitucionalidad le da un
tratamiento destacado, lo cual marca un rumbo dinámico y con ello
disipa cierta sensación que flotaba en el ambiente. Refuerza este
criterio: “Nos parece que en la base de este devenir jurisprudencial
se ubica una pérdida de la orientación garantística del principio. Hay
un olvido del sentido profundo de la reserva de ley como garantía
sustantiva para la persona humana.”25

Este ensayo intenta destacar algunos tópicos que necesitan un

desarrollo legislativo impostergable sirviéndose de criterios críticos
como el siguiente: “En virtud de este principio –formulado muy
generalmente– determinadas materias sólo pueden ser abordadas
por una norma de rango legal, y jamás por preceptos de inferior

24
Cf. Fermandois Vohringer, Arturo, La reserva legal: Una garantía sustantiva que
desaparece. En Revista Chilena de Derecho. Chile, 2001, vol. 28, no. 2, pág. 288.
25
Ibid., pág. 287.

26
 ASIES

jerarquía normativa. Así descrito, para algunos la reserva legal

aparece como un academicismo, un recurso técnico de eruditos de la
ley, sin transcendencia para las garantías constitucionales”. 26

Ante una corriente político-administrativa que ha planteado la

reforma a la Constitución, otra en cambio la cuestiona y sostiene
que primero debería agotarse el desarrollo normativo de aquellos
preceptos que así se establecieron, para que con ello se cubran
diversos aspectos que no sólo dan cumplimiento al texto máximo,
sino que además, lo desarrollan conforme las necesidades sentidas
de todo orden.

Conforme el derecho comparado, para “el caso en que la Constitución

-chilena- determina una  reserva legal con carácter más absoluto,
la regulación del asunto debe ser hecha por el legislador “con la
mayor amplitud, precisión y profundidad que resulte compatible
con las características de la ley como una categoría, diferenciada e
inconfundible, de norma jurídica” (considerando decimoséptimo). 
En este caso, el ámbito de actuación de la potestad reglamentaria
de ejecución se reduce al mínimo, ya que el legislador debe regular
minuciosamente la materia objeto de la reserva legal, desarrollar los
“conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones
acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, en el
ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más
restringido o subordinado” (considerando decimoctavo), debiendo
conciliarse la ”generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como
sus características de normativa básica y permanente, por un lado,
con la incorporación de los principios y preceptos, sean científicos,
técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los órganos
de control de supremacía, concluir que el mandato constitucional
ha sido pleno y no sólo parcialmente cumplido” (considerando
decimonoveno).  Así, el legislador debe regular la materia con
“determinación” y “especificidad”.”27

26
Ibid., pág. 288.
27
Nogueira Alcalá, Humberto, El Principio de Reserva Legal en la doctrina emanada del
Tribunal Constitucional. En Lus et Praxis, vol. 9, no. 1, Talca, Chile, 2003. Cita de la
sentencia del Tribunal Constitucional chileno, 9 de abril de 2003. Rol 370.

27
Al desarrollar el principio de reserva legal, el Congreso de la República
no solo cumple con las tareas que dispuso el Constituyente, sino
que además, satisface esa delegación que le hizo el soberano –el
pueblo–, para desarrollar la Constitución a través de la emisión de
las normas ahí dispuestas, sin perjuicio de otras que sobrevengan
como producto de la propia dinámica social. Luego de ello y para
complementar su aplicación, surge la reglamentación como función
del Organismo Ejecutivo y de aquellos entes estatales autónomos
y descentralizados, cuando la normativa ordinaria así lo exija.
Adicionalmente y más allá de lo estrictamente normativo para el
cumplimiento de la Constitución, es preciso dictar políticas públicas,
que de manera personalísima acerquen a la población, con los
postulados constitucionales, tengan o no reserva de ley.28

La exégesis que ha realizado la Corte de Constitucionalidad

guatemalteca sobre los temas que ocupan este análisis, fortalece la
intención de este estudio. Así por ejemplo:

“de conformidad con lo establecido en el inciso k) del artículo

119 de la Constitución, una de las obligaciones fundamentales
del Estado es la protección de formación de capital, el ahorro
y la inversión; al tener carácter programático el precepto
constitucional antes citado, los legisladores deben emitir
leyes que contengan las medidas que, sin infringir preceptos
fundamentales, promueven por medio de los órganos
administrativos competentes, el cumplimiento de aquella
obligación”. Gaceta No. 88. Expediente 653-2008. Fecha de
sentencia: 05/06/2008. [Lo resaltado tiene la finalidad de
apuntar a la exégesis mencionada].

Tanto en el coloquio de expertos29 como en la entrevista personal,

el ex Presidente de la Corte de Constitucionalidad, Luis Felipe Sáenz
28
Cf. Allende Circhton, Fernando José. La reserva de ley. En Repositorio Académico.
Universidad de Chile, 27 de agosto de 2008. http://biblioteca.universia.net/html_
bura/ficha/params/title/reserva-ley/id/37094866.html Consulta realizada el 3/8/201.
29
ASIES. Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo
y Judicial. Guatemala, 6 de julio de 2012.

28
 ASIES

Juárez30, señaló que el principio de Reserva de Ley es exclusivo

para las normas emanadas del Congreso de la República y que
se identifica en el texto constitucional de manera indubitable e
ineludible por la forma en que fue redactado el verbo ordena emitir
determinada ley o legislación; de allí el desacierto de quienes atacan
la inconstitucionalidad de un reglamento (norma de disposición
inferior), sin vincularlo a la disposición ordinaria.

Frente a este principio de reserva de ley, el Organismo Legislativo

elude su responsabilidad mediante las siguientes acciones:

a. Desatención. Tal y como sucede actualmente con los artículos

constitucionales que no han sido desarrollados, a pesar
del mandato constitucional, con la evidente ausencia de la
denominada “voluntad política” que genera una actitud de
displicencia completa frente a la toma de decisiones, y hace
nulo el derecho de representación de la sociedad que reclama
la promulgación de las disposiciones específicas prescritas en la
norma constitucional.
b. Legislación insuficientemente. Normas ordinarias que no cubren
los aspectos esenciales y coyunturales del artículo constitucional,
lo que genera que ante la premura en cuanto a la emisión de
una ley en particular, sobrevengan cambios, modificaciones
posteriores y de última hora, lejos de la técnica legislativa correcta
para el bien común, en forma contradictoria, dejando abierta la
posibilidad de presentar acciones constitucionales que reparen
los errores de emisión, tanto de forma como de fondo.
c. Omisión de emitir las normas, que trunca el interés público, lo
que permite ciertas prácticas administrativas erróneas, como la
emisión de un reglamento sin la existencia de ley específica. A este
respecto, la Corte de Constitucionalidad ya se ha pronunciado,
cuando advierte que las Corporaciones Municipales no pueden
emitir disposiciones reglamentarias en materia de regulación
del agua, por no existir la ley específica exigida por la norma
constitucional.
30
Guatemala, 19 de julio de 2012, de las 10:30 a las 12:30 horas, con la participación
del equipo de la Dirección de Asuntos Jurídicos de ASIES y el consultor.

29
d. Disposiciones ordinarias que van más allá de lo dispuesto por
el poder constituyente, susceptibles de corrección, incluso
de desecharse del orden jurídico social común, mediante la
declaratoria expresa de la Corte de Constitucionalidad, por lesión
al texto supremo.

Lo anteriormente referido da pautas para que el Congreso cumpla con

esa tarea que no admite que la efectúe otro organismo o ente estatal.

B. La exhortación y la recomendación por el Tribunal Constitucional

En el constitucionalismo europeo de finales del siglo pasado,
se encuentran criterios que permiten determinadas salidas a la
pasividad parlamentaria, en cuanto al cumplimiento de la emisión de
normas derivadas de los preceptos programáticos de determinada
constitución.

A continuación se transcribe la cita que hace Risso Ferrand:

“Otro paso en la evolución del tratamiento de la cuestión lo

encontramos en la Constitución portuguesa de 1976, que dispuso
en su artículo 279 que “Cuando la Constitución resulte incumplida
por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer
aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución
podrá recomendar a los órganos legislativos competentes que las
dicten en un plazo razonable.” Este artículo fue reformado en 1982,
confiriéndose la competencia para fiscalizar las omisiones legislativas
y recomendar el dictado de la legislación correspondiente, al Tribunal
Constitucional”. 31

La intervención del contralor de la Constitución es realizada a través de

una sentencia exhortativa, modelo ampliamente utilizado por diversos
tribunales constitucionales, que acuden a este procedimiento para
que el Órgano legislativo intervenga dentro de un plazo expresamente

31
Risso Ferrand, Martín, Declaración de inconstitucionalidad por omisión en el dictado
de actos ordenados por la Constitución, pág. 13.

30
 ASIES

determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello no

ocurre, el Tribunal aplicará directamente el mandato constitucional en
el futuro, determinando la nulidad de aquella norma que no tenga una
justificación legal vigente. Estos fallos van desde un simple consejo
al legislador, hasta fórmulas más coercitivas que llaman al legislador
a regular una materia establecida en la Constitución.

Tal criterio vertido en un fallo de la Corte de Constitucionalidad

señala cuál es una de las funciones protectoras encomendadas a
este Tribunal:

“Mediante la función pretoriana que tiene la Corte de

Constitucionalidad, en algunos casos, ha emitido sentencias con
apartado recomendatorio hacia el Congreso de la República,
a efecto de interesar a dicho órgano del Estado a emitir leyes
que figuren como remisiones constitucionales pendientes
de cumplir.” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia:
17/07/2012.

A lo largo de este estudio se destaca la constante mención al tiempo

transcurrido, entre la promulgación de la Constitución y la falta de
emisión de las normas ordinarias programáticas. Es por ello que
desde la doctrina se presentan a continuación criterios concretos,
que orienten a la solución de los problemas derivados de lo anterior.

“El Tribunal Constitucional alemán ha sostenido que debe
admitirse la inconstitucionalidad por omisión cuando se
cumplan con los siguientes requisitos: (a) transcurso de un
tiempo prudente para que el órgano dicte la norma debida; (b)
mensaje constitucional claro acerca de qué debe decidirse; y (c)
posibilidad del Poder Judicial de cubrir dicha laguna.
En similares términos, la jurisprudencia italiana ha declarado la
inconstitucionalidad de las omisiones de este tipo, estableciendo
la necesidad de integrar el ordenamiento jurídico inferior para
reparar dichas lagunas.” 32

32
Ibíd., Págs. 14, 15.

31
El texto constitucional destaca los enunciados que el legislador
constituyente previó y que en las actuales circunstancias han quedado
incompletos, al no desarrollarse mediante disposiciones ordinarias,
aun cuando por tales circunstancias que son superables no se hayan
promulgado, lo que no hace inoperante el mandato constitucional,
porque si así fuera, la Constitución guatemalteca tendría ausencias
en su aplicación.

Nuevamente Risso Ferrand, cita: “… debemos detenernos en los

distintos tipos de normas constitucionales que aparecen dentro
de una misma Constitución, ya que, como es sabido, las normas
jurídicas no se traducen solamente en prescripciones estrictamente
obligatorias o preceptivas –de las que se infiere directamente siempre
deberes, vinculados o no a correspondientes derechos o intereses
legítimos–, sino que, como lo ha señalado por ejemplo Biscaretti,
muy frecuentemente se encuentran también:

a. prescripciones o directrices programáticas (que implican

simplemente la necesidad de tenerlas en cuenta en orden a
la explicación de futuras actividades eventuales: por ejemplo,
cuando emanen de otras normas de grado subordinado, o bien
cuando un órgano ejecutivo actúa en el ejercicio de un poder
discrecional); (…)

En los primeros años de vigencia de la Constitución italiana, la

jurisprudencia y la doctrina distinguían tres categorías de normas
constitucionales: 1) obligatorias o preceptivas, de inmediata
aplicación, porque eran suficientemente completas en sus enunciados
y, por tanto, capaces de abrogar normas precedentes de contenido
contrario; 2) obligatorias o preceptivas, de no aplicación inmediata
porque estaban subordinadas, en su validez, a la existencia de
instituciones que todavía no funcionaban o de otras normas aún no
dictadas; y 3) directivas o programáticas encaminadas especialmente
–pero no únicamente– al futuro legislador.

Las normas programáticas, por definición y a diferencia de las

preceptivas ya vistas, no son operativas. O en otras palabras, la

32
 ASIES

ausencia de reglamentación o de complemento normativo respecto

a las normas preceptivas no impide su aplicación directa, sino que la
misma se aplica integrando el ordenamiento jurídico inferior en lo que
sea necesario. Las programáticas, en cambio, no son operativas, sino
que su aplicación está condicionada previo dictado de su complemento
normativo. (…) la omisión del legislador o de la autoridad que
corresponda en la reglamentación de las normas programáticas
de tipo imperativo, implicará una violación de la Constitución por
omisión en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la
Carta. Frente a esta omisión se presentan al interesado dos caminos:

a. la solicitud al juez competente para que ordene al órgano que

corresponda el dictado de la reglamentación que falta; y
b. la vía de la responsabilidad del Estado ante la violación por
omisión de la Constitución.” 33 [Lo resaltado es propio].

C. Tres fallos de la Corte de Constitucionalidad, una guía para

romper la persistencia de la omisión constitucional

Los anteriores criterios orientarían en determinado momento, la

actuación de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, para dar
una salida a este complejo asunto. Sin embargo, nuestra intención
es ir más allá de tal orientación mediante la presentación de hechos
históricos que revelan cómo la Corte de Constitucionalidad impidió
que el país fuera gobernado por una dictadura y prosiguiera en sus
esfuerzos democráticos.

Con fecha 25 de mayo de 1993, el Presidente de la República, Jorge

Antonio Serrano Elías, decretó las Normas temporales de gobierno, que
provocaron un autogolpe de Estado. La Corte de Constitucionalidad
actuó motu proprio y como una notable y necesaria excepción a la
regla, el Tribunal, en atención a su función contralora del Estado de

33
Risso Ferand, Opus cit., págs. 18, 22, 24.

33
derecho democrático constitucional, se apartó de lo preceptuado
por el Artículo 6o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad, que establece: “en todo proceso relativo a la
justicia constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada”.

Tomó así conciencia de que no podía activarse de otra forma la justicia

constitucional, ya que estaban en suspenso los artículos de la ley de
la materia, relativos a la inconstitucionalidad de leyes, reglamentos
y disposiciones de carácter general, por lo que se vedaba a cualquier
ciudadano con el auxilio de tres abogados colegiados, la impugnación
del decreto presidencial, por lo que no hubo ingreso de solicitud
alguna en los registros secretariales de la Corte de Constitucionalidad.
Se activó la Corte por sí misma, ante un hecho notorio y de
conocimiento general, a raíz de una transmisión en cadena nacional
de radio y televisión, y después mediante la emisión de las citadas
Normas temporales de gobierno. El cuerpo colegiado se reunió y
elaboró una sentencia, calificada de “única en su género”, en lo que
al ámbito guatemalteco se refiere, estructurada de la siguiente forma:

Considerando I. En esta primera parte, la Corte reitera el principio

fundamental de la supremacía constitucional cuando coloca en la
cúspide del ordenamiento jurídico a la norma suprema y vincula a
gobernantes y gobernados. Con esta apreciación se podía vislumbrar
que el presidente Serrano se había colocado por encima de la
Constitución.

A continuación enumera los artículos constitucionales en los que

descansa dicho principio, a saber: 44. Derechos inherentes a la
persona humana; 175.- Jerarquía constitucional; y 204. Condiciones
esenciales de la administración de justicia. Este caso era por sí
una administración de justicia constitucional extraordinaria. En el
siguiente párrafo alude al Artículo 152. Poder Público, que proviene
del pueblo y contiene la prohibición de que persona alguna, sector
del pueblo, fuerza armada o política se arrogue su ejercicio. Era
evidente que el presidente Serrano infringió tal norma, porque no
sólo concentró todo el poder en él, sino que su ejercicio lo hizo en
forma absoluta, desmedida y perniciosa. Pero los principios citados

34
 ASIES

podían quedarse en retórica, por lo que para hacerlos efectivos,

la Constitución contempla “garantías contraloras de los actos
contrarios al derecho”, aseveración que se vincula con la acción de
inconstitucionalidad, tal como lo establece el artículo 267, y en este
fallo histórico se menciona igual control a las leyes emanadas del
Poder Legislativo, como a aquellas del Poder Ejecutivo, susceptibles
de contrariar a la norma fundamental.

Las apreciaciones hechas en la parte considerativa desembocaron en

la dinámica contenida en el Artículo 268 de la Constitución Política de
la República, que otorga a la Corte de Constitucionalidad la función
esencial de la defensa del orden constitucional, y por el Artículo 272
inciso i) constitucional, la Corte puede “actuar, opinar, dictaminar
o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en
la Constitución”. Ante el rompimiento del orden constitucional por
parte del presidente Serrano, se dinamizaban estas normas para que
el tribunal cumpliera con la defensa del orden roto.

Considerando II. Fundamento toral de la sentencia, puede analizarse

por partes, así: a) El decreto presidencial interrumpió la vigencia de
normas constitucionales; b) El presidente no siguió el procedimiento
establecido para suprimir o introducir normas constitucionales,
arrogándose con ello facultades propias de una Asamblea Nacional
Constituyente (Poder Legislativo Extraordinario) y del Poder Legislativo
–Ordinario– aun cuando el Presidente para actuar de la manera que
lo hizo haya acusado la falta de solvencia moral y corrupción de este
organismo; c) Las Normas temporales de gobierno desconocieron la
participación popular, contradiciendo con ello el espíritu que inspiró
a los Constituyentes al promulgar la Constitución de 1985, ya que su
preámbulo afirma “la primacía de la persona humana como sujeto
y fin del orden social... la plena vigencia de los Derechos Humanos
dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde
gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho.”

Considerando III. Era evidente que aun cuando el “serranazo”, hubiera

tenido apoyo popular, como lo pretendía para suprimir el Congreso,
violó flagrantemente la Constitución Política.

35
La Constitución reconoce la independencia y la no remoción de
los magistrados y jueces y la separación de poderes, principios
que Serrano atropelló al desintegrar el Poder Judicial, además de
la destitución de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia
y por una aberrante conveniencia, dejó en suspenso el artículo
215 constitucional –Elección de la Corte Suprema de Justicia– para
designar en forma antojadiza a sus nuevos integrantes.

Considerando IV. La riqueza de esta sentencia consiste en que no

solo se dejaron sin efecto los actos que fueron motivo para el golpe
de Estado, sino que se pronuncia y declara nulas de pleno derecho
tales disposiciones, restableciendo el orden jurídico quebrantado.

Parte resolutiva. La Corte de Constitucionalidad basada en lo

considerado y las leyes que cita, declaró inconstitucional el Decreto
citado y mandó a publicar el fallo en el Diario Oficial.

Con lo anterior se obtuvo una salida jurídica constitucional a un

problema político. 34

Años después, este precedente emblemático fue citado al momento

de la remoción el Fiscal General de la República, el 10 de junio de 2010.

“De manera que, sin juzgar acerca de la persona de los

postuladores ni de la de los nominados en el caso de la lista
completa de aspirantes al cargo de Fiscal General de la
República y Jefe del Ministerio Público, esta Corte, requerida
para que se interprete el sentido de su auto de fecha once de
mayo de dos mil diez, emitido dentro del proceso de amparo
identificado, y ante una crisis institucional previsible en el
ámbito de la administración de justicia (que es pública y notoria
y, por ello, relevada de prueba alguna) debe actuar conforme lo
manda el inciso i) del artículo 272 de la Constitución Política de

34
Arce Gordillo, Juan Pablo, "La sentencia sin número (Fallo histórico de la Corte de
Constitucionalidad)", Prensa Libre, Guatemala, 4 de junio de 1994, Págs. 12, 41.

36
 ASIES

la República, para restaurar el orden constitucional en riesgo

de un colapso grave, para que el Ministerio Publico pueda
cumplir a cabalidad sus funciones y reordenar, dentro del
sentido del indicado auto de amparo provisional, la rectificación
del proceso de selección de los aspirantes al cargo de Fiscal
General de la República y Jefe del Ministerio Público. A ese
respecto, cabe recordar que precisamente, como el más
alto guardián de la Constitución Política de la República,
desde la promulgación de la misma –hace ya veinticinco
años- y su instalación, a lo largo de las décadas pasadas,
esta Corte ha tenido actuaciones que han asentado criterios
que le han legitimado democráticamente en su importante
papel de defender el orden constitucional. Quizá el caso más
relevante lo constituya la sentencia del veinticinco de mayo
de mil novecientos noventa y tres, dentro del expediente
225-93, con cuya obligada intervención durante la alteración
constitucional perpetrada en esa fecha esta Corte, se vio en
la imperiosa necesidad de actuar motu proprio y emitir el
histórico fallo, en el cual, se hizo efectiva la tarea que el artículo
268 de la Constitución Política de la República le encomienda,
consistente en la función esencial de la defensa del orden
constitucional, habiendo considerado en dicha oportunidad
que: “...Cuando los actos del Poder Público se realizan fuera de
la competencia prevista en la Constitución, es procedente poner
en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional
a fin de asegurar el régimen de derecho”, –antecedente que
justifica y respalda la decisión de reordenar el proceso de
designación de candidatos al cargo de Fiscal General de la
República y Jefe del Ministerio Público–.” “Se hace necesario
recuperar la credibilidad ciudadana respecto de que la sutileza
y el poder con que operan los grupos ilegales que precisamente
dieron origen a concertar el acuerdo con la Organización de
Naciones Unidas, no tengan ninguna posibilidad de dañar el
proceso constitucional de nominación de postulados al cargo
de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público,
que bien merece el mayor esfuerzo y escrupuloso rigor para

37
 satisfacción, tanto de los habitantes del país, como del propio
sistema de comisiones de postulación. De tal manera que dicho
procedimiento, en este caso y por las circunstancias públicas que
se han mencionado, refuerce el valor de seguridad que proteja
el interés general. Por esto, sin hacer juicio sobre ninguna
persona en particular ni mucho menos implicar calificación
sobre su conducta, fuera como nominado o postulado, porque
no se juzga a individuo alguno sino al procedimiento empleado,
se estima que el auto de once de mayo de dos mil diez, citado
antes, no fue debidamente ejecutado y consecuentemente debe
ordenarse su rectificación a fondo, para que la determinación
de la lista se opere con base en el perfil adecuado para el
ejercicio eficiente del cargo. En esto, debe entenderse que el
perfil no podía consistir en una simple asignación matemática
de cumplir determinados supuestos (edad, nacionalidad, título
profesional, créditos académicos, carencia de antecedentes
penales o condenas del tribunal de honor, etcétera) sino de
calificar cualitativamente para el cargo que le permitiera
garantizar un excelente desempeño en la misión a confiarle. No
cabe duda que esos datos mínimos del perfil podrían llenarlo
miles de profesionales, sino que era exigible que se profundizara
en el análisis y la discusión acerca de cierta certidumbre de
nominar a los mejores en preparación para el difícil cargo.”
Expedientes Acumulados 1477, 1478, 1488, 1602 y 1630-2010.
Auto de fecha: 10/06/2010. [Lo resaltado es propio].

Cabe citar que, mediante un auto de destitución inmediata del

Ministro de Educación –cuya parte resolutiva fue más allá de
conceder la pretensión de la parte solicitante del amparo–, la
Corte de Constitucionalidad también determinó sobre diversas
responsabilidades administrativas, incluso y eventualmente en el
orden penal.

“Al analizar el expediente que contiene el proceso de amparo

promovido… contra el Ministro de Educación, este tribunal
advierte incumplimiento total de la orden contenida en el

38
 ASIES

auto de diez de noviembre de dos mil nueve, en el plazo

fijado para cumplimiento, según se puede determinar del
siguiente desarrollo cronológico: (…) El expediente, objeto
de análisis, muestra que no obstante haber sido legalmente
notificada la autoridad impugnada, para que procediera a la
ejecución del amparo en el plazo perentorio determinado por
esta Corte, la referida autoridad omitió dar cumplimiento al
amparo provisional otorgado en el plazo fijado para tal efecto,
pues según acepta expresamente el Ministro de Educación, la
información que él proporcionó, pretendiendo cumplir con el
amparo provisional otorgado, la brindó hasta el veinte de febrero
de dos mil diez. Sólo esta determinación conlleva que, para el
caso del Ministro de Educación… sea aplicable lo establecido en
el artículo 50, inciso b) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal
y de Constitucionalidad, con el efecto previsto en ese inciso para
el caso de destitución del cargo que desempeña dicha persona,
por devenir esa destitución por mandato legal del inciso antes
indicado, sin perjuicio del encausamiento que debe ordenarse
contra dicha persona, en observancia de lo establecido en el
artículo 32 de la precitada ley. (…) POR TANTO: (…) III)… como
consecuencia de tal desobediencia, operativa por ministerio
de ley, la destitución ipso facto de… del cargo de Ministro de
Educación, separación del cargo que tiene efecto a partir de esta
misma fecha. IV) Ordena certificar lo conducente al Ministerio
Público, en contra de la persona destituida, a efecto de que
en las instancias judiciales correspondientes, se determine
si la conducta omisiva, determinada en este fallo, genera
una responsabilidad penal de aquella persona. V) Ordena al
funcionario que corresponda sustituir al Ministro destituido, y
al Director Ejecutivo del Programa Social “Mi Familia Progresa”,
que en ejecución del amparo provisional otorgado en auto
de diez de noviembre de dos mil nueve, proporcione a…, la
información que… solicitara al Ministro de Educación, respecto
de que… le sea materialmente entregado: (…) VI) Se conmina a
los funcionarios aludidos en el literal III precedente, a que den
exacto cumplimiento de lo aquí ordenado, bajo apercibimiento

39
 de que si incumplieren la orden que aquí se les da, se les
impondrá una multa de cuatro mil quetzales a cada uno de
ellos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales en
que por su incumplimiento puedan incurrir.” Expediente 4255-
2009 Auto de 25/02/2010. [Lo resaltado es propio].

De las tres resoluciones aludidas, se destacan los aspectos siguientes:

a. Los fallos fueron dictados en situaciones extraordinarias: i)

el autogolpe de Estado, por un Presidente de la República;
ii) la abierta desobediencia de un Ministro de Estado; y iii) la
designación de un funcionario con rango constitucional, Fiscal
General de la República, en un proceso en donde tambaleó la
institucionalidad del país por tratarse de casos relativos a altos
funcionarios de Estado, responsables, desde sus competencias.

b. La Corte de Constitucionalidad invocó para resolver “in acto” el

argumento central de la defensa del orden constitucional.

c. Se trató de asuntos con un fuerte componente político y de

expectativa social, profusamente dados a conocer a la opinión
pública en los medios de comunicación masiva, lo que desató
nudos presentes en la dinámica sociopolítica del país.

Para el caso específico del incumplimiento del Principio de Reserva

Legal, por la omisión del legislador ordinario de desarrollar los artículos
constitucionales que así lo ordenan, la Corte de Constitucionalidad
tendría dos eventuales oportunidades de enderezar tal situación.

En primer término, generar una sentencia de carácter exhortativo,

hacer acopio de otras en donde ya se ha pronunciado en esos
términos, ya sea mediante petición de parte o instada per se; contar
para ello con precedentes que si bien son extraordinarios, le permiten
actuar con amplias facultades, para que mediante la posterior emisión
de normas programáticas por el Organismo Legislativo, concrete
el cumplimiento de la Constitución Política de la República, que se

40
 ASIES

derivaría de las decisiones del Tribunal encargado de la defensa del

orden constitucional.

En segundo término, una vez fijado el tiempo específico para

cumplir con lo resuelto en la sentencia exhortativa y desatendida, la
misma sobrevendría posterior o posteriores resoluciones que hagan
efectivo el cumplimiento de lo anterior (autos de ejecución); y de
persistir la actividad legislativa por el Congreso de la República en
el incumplimiento de la Reserva de ley, sobrevengan consecuencias
jurídico-políticas, con sus propias características, pero también con
similitudes a las de la triada de resoluciones ya aludidas en función
de ser la Corte de Constitucionalidad un tribunal permanente en
jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden
constitucional, con independencia de los demás Organismos del
Estado (Art. 268 de la Constitución Política de la República).

Todo lo anterior, también en consonancia con lo que sigue:

“… se advierte la posibilidad de instar la acción de

inconstitucionalidad denunciando una omisión, cuando se
impugne una ‘regulación insuficiente’, ello derivada de que
la propia Constitución, en su artículo 267, establece: “…Las
acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones
de carácter general que contengan vicio parcial o total de
inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el
tribunal o Corte de Constitucionalidad”. En el caso concreto,
se posibilita el control de constitucionalidad, en tanto el
accionante ha señalado la concurrencia de una omisión con
relevancia constitucional, en la norma jurídica sobre la que
ha de recaer el examen,…” Expediente 1822-2011. Fecha de
sentencia: 17/07/2012. [Lo resaltado es propio].

Además, para todos estos casos hay una norma constitucional

sobre la que descansa lo que refiere a la seriedad con la que debe
desarrollarse la función pública –incluidos los diputados del Congreso
de la República– y las responsabilidades que devienen ante su
incumplimiento, así:

41
Artículo 155. Responsabilidad por infracción a la ley. Cuando un
dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de
su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la
institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por
los daños y perjuicios que se causaren.

La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos,

podrá deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción,
cuyo término será de veinte años.

La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso

del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la
pena.

Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrán reclamar al Estado,

indemnización por daños y perjuicios causados por movimientos
armados o disturbios civiles.

Criterio jurisprudencial:

“(…) se advierte que el primer párrafo del artículo 155 de

la Constitución Política de la República que dispone que:
“Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado,
en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de
particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva,
será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que
se causaren.” [El realce que aparece en la transcripción, sirve
en la utilización del método de interpretación antes indicado]
lleva a colegir a esta Corte que la solidaridad a que se refiere
dicho párrafo, es aquélla que en doctrina se le denomina como
solidaridad pasiva, y se configura cuando concurre pluralidad
de sujetos (como en casos como el que se analiza, que pueden
ser el Estado, sus instituciones, los dignatarios, funcionarios
y trabajadores de éstas) de quienes puede reclamarse la
declaración de existencia de una obligación [pago de daños
y perjuicios] dimanante de una conducta (activa u omisiva)

42
 ASIES

realizada por un funcionario público en inobservancia de un

deber jurídico o un derecho que en el ejercicio de dicha función
estaba llamado a proteger, y en el cumplimiento de la misma,
que muchas veces, por no operar la restitución in integrum,
puede traducirse en el pago de una indemnización pecuniaria.
Aplicando teorías propias del derecho privado, puede llegarse
a la conclusión de que la propia solidaridad pasiva, apareja
en aquél que pretende el cumplimiento de la obligación, una
facultad de elección que le permite dirigirse indistintamente
contra cualquiera de los obligados, o bien, si así lo considera
conveniente, contra todos ellos simultáneamente; empero, se
entiende que si se dirige contra uno solo de los coobligados, éste
deberá satisfacer la obligación íntegramente, sin perjuicio del
derecho que a este último le asiste, de repetir contra aquéllos
también obligados solidariamente, todo lo que hubiese tenido
que satisfacer, por subrogar al pretensor (como consecuencia
del cumplimiento) en la posición de acreedor de la obligación
demandada”. Gaceta No. 74. Expediente 890-2004. Fecha de
sentencia: 06/12/2004.[Lo resaltado es propio].

D. Consecuencias políticas de la omisión constitucional

En el derecho anglosajón existe el término “Impeachment”, referente

al juicio político al que se sujeta a un alto funcionario, a raíz de un
asunto de interés político-nacional, con motivo de alguna acción u
omisión que no necesariamente entraña la comisión delictiva, pero sí
un socavamiento del sistema, con el consabido morbo publicitario que
ello entraña. Generalmente, es el Senado –Congreso o Parlamento,
sin entrar a detalles unicamerales o bicamerales–, el que tiene la
tarea de sustanciarlo. Los casos “Watergate” (Presidente Nixon) y
“Lewinsky” (Presidente Clinton), en los Estados Unidos de América,
quizá sean los asuntos que la memoria colectiva universal recordará
más profusamente.

43
La referencia anterior habla de un poder legislativo que sienta en el
banquillo al Presidente de una nación; ¿pero qué pasa, cuando el
ente escandalizador es el propio Congreso? Sonaría descabellado e
irrisorio que fuera el mismo Pleno, preguntándose en forma directa
o a través de una “comisión especial”, por qué ha fallado en la
emisión de aquellas disposiciones a las que la Constitución de manera
indubitable les ha señalado un desarrollo programático posterior.

Afortunadamente, el soberano, el pueblo, no necesariamente

queda atado de manos, porque al delegar la soberanía en diferentes
organismos del Estado, órganos y entidades, estos por mandato
supremo y normativo, tienen los poderes necesarios para iniciar los
procesos de desaforo parlamentario, a través de distintas acciones
en lo político-penal (Ministerio Público) y político-libertades
fundamentales (Procurador de los Derechos Humanos).

Y si lo anterior no resultara suficiente, la opinión pública, los grupos

organizados, los medios masivos de prensa, el sector académico,
religioso, social y la ciudadanía en general, quedan obligados a
realizar la parte que les corresponda, porque no se debe olvidar
que el derecho a la resistencia –la omisión constitucional tiene
consecuencias opresoras– es legítimo, como lo estatuye nuestra
Constitución.

“Artículo 45. Acción contra infractores y legitimidad de

resistencia. La acción para enjuiciar a los infractores de los
derechos humanos es pública y puede ejercerse mediante
simple denuncia, sin caución ni formalidad alguna. Es legítima
la resistencia del pueblo para la protección y defensa de los
derechos y garantías consignados en la Constitución.”

44
 ASIES

Capítulo III
Identificación y análisis
de normas con reserva de ley

La Constitución Política de la República35 contiene una serie de

artículos bajo el principio de Reserva de Ley, los cuales constituyen
un referente de estudio en este estudio, que se particulariza en los
casos concretos citados a continuación.

La interpretación de algunos de estos artículos ya ha generado doctrina

legal por la Corte de Constitucionalidad (jurisprudencia), de acuerdo
con la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.36

En otros supuestos, cuando la norma carece de exégesis constitucional,

se acude a la Ley del Organismo Judicial,37 en lo que específicamente

35
Integrada por 280 artículos del texto normativo y 27 transitorios.
36
Ley de Amparo, Exhibición personal y de Constitucionalidad. “Artículo 43. Doctrina
legal. La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas
en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe
respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin
embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia,
razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo
que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido.”a) A la
finalidad y al espíritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su institución; c) A
las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas; d) Al modo que
parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho.”
37
Ley del Organismo Judicial. “Artículo. 10 Interpretación de la ley (Reformado por
Decreto 75-90 y 59-2005 del Congreso de la República). Las normas se interpretarán
conforme a su texto, según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo
con las disposiciones constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desatenderá su
tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu.
El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes,
pero los pasajes de la misma se podrán aclarar atendiendo al orden siguiente:
a) A la finalidad y al espíritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su institución;
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas;
d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales
del derecho.”

45
es una de las reglas generales de la hermenéutica que observa la
finalidad y el espíritu de la misma. El Diario de sesiones de la Asamblea
Nacional Constituyente, como fuente-raíz de donde se extraen las
motivaciones por las que se incluyeron determinados artículos dentro
del texto normativo constitucional.

A continuación, se refieren los artículos de la Constitución Política

que fueron debatidos, según lo registra el Diario de Sesiones de la
Asamblea Nacional Constituyente.38

Artículo 42. Derecho de autor o inventor. Se reconoce el derecho de

autor y el derecho de inventor; los titulares de los mismos gozarán
de la propiedad exclusiva de su obra o invento, de conformidad con
la ley y los tratados internacionales.

Originalmente el texto propuesto concluía con la fórmula

adecuada con la que el autor gozaría de la aludida propiedad
exclusiva, “por un término que no exceda de quince años.” El
representante Valle Valdizán señaló que esto constituiría un
error, heredado de la constitución de 1965, por diferentes
motivos: “… porque fundamentalmente estos derechos están
contemplados y regulados por tratados internacionales,…
porque son derechos que traspasan las fronteras y son derechos
que deben ser igualmente reconocidos en otros Estados, así
como nosotros reconocemos los derechos que se han originado
en otro Estado. Para el efecto, incluso, existen ya firmados,
tratados internacionales que al ser debidamente ratificados
por Guatemala, son actualmente leyes vigentes en la República.
Considero también muy peligroso que en la Constitución de la
República se fije un plazo, sea éste de quince años, de veinte, de
diez, de uno, el que sea… En consecuencia, considero de que la
norma no debe pretender ser tan reguladora de esta materia,
sino debe garantizar, únicamente, los derechos de autor o
inventor como tales y permitir que toda su regulación quede

38
Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Diario de sesiones 1984-1985, sesión
plenaria No. 33. Tomo I, del 29 de enero de 1985, pág. 38. Disco compacto.

46
 ASIES

en los convenios internacionales por las razones que antes

dije y, lógicamente, cuando sea posible y no existan convenios
internacionales para el efecto, en nuestra legislación ordinaria.
Es por esa razón que nosotros nos permitimos presentar una
moción, en la cual solicitamos que se reconozca el derecho de
autor y se reconozca el derecho de inventor, pero que una ley
posterior la regule, porque es importante…”39 [Lo resaltado
es propio].

Artículo 59. Protección e investigación de la cultura. Es obligación

primordial del Estado proteger, fomentar y divulgar la cultura nacional;
emitir las leyes y disposiciones que tiendan a su enriquecimiento,
restauración, preservación y recuperación; promover y reglamentar
su investigación científica, así como la creación y aplicación de
tecnología apropiada.

El representante Ordóñez Mogollón, hizo un esbozo de

los diversos personajes y obras en distintas ramas del arte
guatemalteco –cuando se discutía la elaboración del texto
constitucional– que han dejado un legado importantísimo al
país. Por ello insistió en la necesidad de que todo el apartado
que tratara sobre la Cultura, fuera lo más preciso, “a través
de leyes específicas que pretendan darle al mundo una tarjeta
de presentación de nuestra querida tierra.”40 [Lo resaltado es
propio].

Artículo 61. Protección al patrimonio cultural. Los sitios arqueológicos,

conjuntos monumentales y el Centro Cultural de Guatemala, recibirán
atención especial del Estado, con el propósito de preservar sus
características y resguardar su valor histórico y bienes culturales.
Estarán sometidos a régimen especial de conservación el Parque
Nacional Tikal, el Parque Arqueológico de Quiriguá y la ciudad de
Antigua Guatemala, por haber sido declarados Patrimonio Mundial,
así como aquellos que adquieran similar reconocimiento.

39
Ibíd., Págs. 38, 40.
40
Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Sesión plenaria No. 37. Tomo II, del 6
de febrero de 1985, pág. 35.

47
 El representante Linares Beltranena, sostuvo: “El artículo
constitucional debe ser una norma de aplicación general,
para ser desarrollado por leyes posteriores y la norma
general, contempla muy bien todos los sitios, todos los centros
culturales, con la única excepción de Antigua, porque creo que
ésta ha hecho merecedora de este reconocimiento, por haber
sido considerada así en la Constitución anterior y por haber
una ley específica, de protección de la Antigua Guatemala.”41
[Lo resaltado es propio].

Artículo 62. Protección al arte, folklore y artesanías tradicionales. La

expresión artística nacional, el arte popular, el folklore y las artesanías
e industrias autóctonas, deben ser objeto de protección especial del
Estado, con el fin de preservar su autenticidad. El Estado propiciará
la apertura de mercados nacionales e internacionales para la libre
comercialización de la obra de los artistas y artesanos, promoviendo
su producción y adecuada tecnificación.

El representante Ordóñez Mogollón insistió en proteger la

comercialización, “porque de nada nos serviría que los pueblos
productores de arte popular o de artesanías, tuvieran grandes
cantidades y se quedaran con ellas, por eso, presento la
enmienda. Al final, como ustedes podrán ver, ésta promueve
su producción, comercialización y adecuada tecnificación. Con
eso, nosotros hacemos algo por los necesitados, en cuanto
a la mano de obra que hay, fabricante de artes populares o
artesanías… debemos estar claros que Guatemala es muy
rica en arte popular y, ese arte popular, hay que defenderlo
debidamente, a través de las leyes, al protegerlos, se daría
ayuda a muchas familias guatemaltecas, que viven o tratan
de vivir de su producto.”42 [Lo resaltado propio].

41
Ibíd., pág. 102.
42
Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Sesión plenaria No. 38. Tomo II, del 7
de febrero de 1985. Págs. 11-12.

48
 ASIES

Artículo 70. Ley específica. Una ley regulará lo relativo a las materias
de esta sección (Capítulo II, Sección Tercera, Comunidades Indígenas).

El representante García Rodas llamó la atención al pleno sobre

la forma específica en la cual se debería legislar, al aseverar,
“verdaderamente, normemos sobre comunidades indígenas.
No tiene ningún objeto crear dentro del texto Constitucional
una sección específica, si vamos a trasladar todo este tipo
de normas a otras secciones. Si ese argumento es valedero,
debimos de trasladar tierras para comunidades indígenas a
Régimen Económico y Social. Si ese es el argumento valedero, la
protección a los grupos étnicos, lo debimos trasladar a Derechos
Humanos Individuales. Si vamos con el mismo criterio, el
artículo 70, que establece que una ley regula lo relativo a las
materias de este capítulo, pues, metámoslo en Disposiciones
transitorias, porque no tienen ningún interés. Señores
Representantes, analicemos si en verdad queremos establecer,
dentro de la Constitución, un apartado específico para la
protección de nuestra realidad histórica, de nuestra realidad
nacional, como son las Comunidades Indígenas. Legislar sobre
las Comunidades Indígenas no es establecer diferencias, no
es hacer discriminaciones, ni polarizar el país. Legislar sobre
Comunidades Indígenas, es reconocer una realidad innegable
de nuestra nación y el saber que esas comunidades indígenas
son elementos esenciales de nuestra conformación. Por esa
razón, agradecería a los señores Representantes, que si se va
a argumentar sobre ese artículo, toquemos el fondo y espíritu
del mismo, pero no vengamos con argumentos tan frágiles
que porque se habla de trabajadores, vamos a trasladarlo a
otra sección.” 43

43
Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Sesión plenaria No. 40. Tomo III, del
13 de febrero de 1985, Págs. 55-56.

49
 El representante Gómez secundó la argumentación de su
antecesor en el uso de la palabra y reiteró: “Aquí, no se está
polarizando nada; aquí, tiene un sentido muy especial el
artículo.”44 Luego de diversas intervenciones, el representante
Maldonado Aguirre recomendó “que al considerar este artículo
lo voten a favor. Solamente de esta forma se puede lograr
explicitar la sección sobre comunidades indígenas y despertar
el interés del próximo gobierno y del próximo Congreso de
la República sobre un tema de fundamental importancia
para Guatemala, en donde no puedan soslayarse realidades
palpitantes que, hasta el momento, han tratado de ser
ocultadas en Guatemala.”45 [Lo resaltado es propio].

Finalmente, luego de una amplia discusión el citado artículo fue

aprobado.

En el Coloquio de expertos preparatorio realizado por ASIES para

este estudio y como se ha referido anteriormente, los participantes
insistieron en dar cumplimiento al principio de reserva de ley, ya que
en la composición étnica del país un alto porcentaje es población
indígena y esta se encuentra desprotegida en diversos aspectos.

La Corte de Constitucionalidad opinó favorablemente sobre la

aprobación del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, como se cita a continuación, a la fecha, ninguna legislatura ha
desarrollado la ley específica que abarque los diversos temas tratados
en el Capítulo II, Sección Tercera de la Constitución.

“(...) De conformidad con el artículo 66 de la Constitución, el

Estado de Guatemala, debe reconocer, respetar y promover
las formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de
organización social, el uso de trajes indígenas, cuyo fin es
mantener los factores que tienden a conservar su identidad,
entendiéndose ésta como el conjunto de elementos que los

44
Ibíd., pág. 57.
45
Ibíd., pág. 71.

50
 ASIES

definen y, a la vez, los hacen reconocerse como tal. El Convenio

169 de la OIT versa sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes; Guatemala se caracteriza sociológicamente
como un país multiétnico, pluricultural y multilingüe, dentro
de la unidad del Estado y la indivisibilidad de su territorio,
por lo que al suscribir, aprobar y ratificar el Convenio sobre
esa materia, desarrolla aspectos complementarios dentro de
su ordenamiento jurídico interno... Guatemala, ha suscrito,
aprobado y ratificado con anterioridad varios instrumentos
jurídicos internacionales de reconocimiento, promoción y
defensa de los derechos humanos de los habitantes en general
y de los cuales también son nominalmente destinatarios
los pueblos indígenas; sin embargo, tomando en cuenta
que si bien es cierto que las reglas del juego democrático
son formalmente iguales para todos, existe una evidente
desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros
sectores de los habitantes del país, por lo cual el Convenio se
diseñó como un mecanismo jurídico especialmente dirigido
a remover parte de los obstáculos que impiden a estos
pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos
fundamentales, para que por lo menos los disfruten en el
mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la
sociedad. Guatemala es reconocida y caracterizada como
un Estado unitario, multiétnico, pluricultural y multilingüe,
conformada esa unidad dentro de la integridad territorial
y las diversas expresiones socio-culturales de los pueblos
indígenas, los que aún mantienen la cohesión de su identidad,
especialmente los de ascendencia Maya (...).” Gaceta No. 37.
Expediente 199-95. Fecha de la opinión consultiva: 18/05/1995.
[Lo resaltado es propio].

Artículo 80. Promoción de la ciencia y la tecnología. El Estado

reconoce y promueve la ciencia y la tecnología como bases
fundamentales del desarrollo nacional. La ley normará lo pertinente.

En la sesión ordinaria respectiva de la Asamblea Nacional

Constituyente, el representante Godoy Morales hizo lectura de

51
algunos artículos que ya gozan de legislación ordinaria, emitida por
posteriores legislaturas; y expresó ante los constituyentes, que:

“Ahí me quedo, en los enunciados, con las obligaciones que

dejamos en la Constitución al Estado guatemalteco.”46 También
hizo una referencia al pasado histórico del país, al indicar:
“También se ha hablado mucho sobre las violaciones a la
Constitución en gobiernos anteriores, pero no se ha reconocido
lo que significa la omisión de cumplir los deberes que la
Constitución le obliga al Estado. Si queremos un nuevo país,
debemos velar no sólo porque no se transgredan las normas
de la Constitución, que porque se cumplan lo más eficazmente,
como aquí pusimos.”47 [Lo resaltado es propio].

Artículo 119. Obligaciones del Estado. Son obligaciones fundamentales

del Estado: (…)

f. Otorgar incentivos, de conformidad con la ley, a las empresas

industriales que se establezcan en el interior de la República y
contribuyan a la descentralización;
h. Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que
conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción
en detrimento de la colectividad;

Criterio jurisprudencial:
“(…) el artículo 119 inciso h), que establece como una de
las obligaciones fundamentales del Estado “impedir el
funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la
concentración de bienes y medios de producción en detrimento
de la colectividad”. Al analizar dicha disposición, a efecto de
interpretarla en sus debidos alcances, es necesario indicar
que está contenida dentro del conjunto normativo que
integra el “régimen económico social”; es una norma de

46
Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala. Sesión plenaria No. 75. Tomo IV, del
14 de mayo de 1985, pág. 50.
47
Ibíd.

52
 ASIES

carácter programático y lo que hace es imponer al Estado la

obligación de impedir las prácticas excesivas que conduzcan a la
concentración de bienes y medios de producción en detrimento
de la colectividad. Dado el contexto de la norma en cuestión, es
claro que se refiere a la actividad económica de los particulares
y que contiene una directriz para que por medio de leyes
pertinentes el Estado pueda intervenir en esa actividad”. Gaceta
No. 39. Expediente 439-95. Fecha de sentencia: 03/01/1996.

k. Proteger la formación de capital, el ahorro y la inversión;

Criterio jurisprudencial:

“(…) de conformidad con lo establecido en el inciso k) del

artículo 119 de la Constitución, una de las obligaciones
fundamentales del Estado es la protección de formación de
capital, el ahorro y la inversión; al tener carácter programático
el precepto constitucional antes citado, los legisladores
deben emitir leyes que contengan las medidas que, sin
infringir preceptos fundamentales, promueven por medio de
los órganos administrativos competentes, el cumplimiento de
aquella obligación, la protección del ahorrante y la debida
fiscalización de las operaciones de las entidades financieras;
b) las entidades bancarias realizan diversas operaciones
de crédito que pueden condensarse en la captación y
centralización de recursos de la población y su redistribución
mediante préstamos u otros instrumentos financieros a quienes
demandan capital; c) dichas operaciones son ejecutadas en un
campo matizado por la complejidad, el dinamismo, el continuo
cambio y la competitividad, siendo altamente sensitivo a los
acontecimientos económicos, sociales y políticos, nacionales
e internacionales, por lo que los bancos quedan sujetos a
los riesgos inherentes a la actividades empresariales de
esa naturaleza; d) el ahorro ha sido considerado como una
necesidad social, profundamente arraigada en la vida de la
colectividad, haciendo que su protección y fortalecimientos

53
 sean imprescindibles para el desenvolvimiento y crecimiento
adecuado de la economía nacional, lo cual obliga al Estado a
propiciar y velar por una sana, honesta y capaz administración
de patrimonio de la banca (…)” Gaceta No. 88. Expediente 653-
2008. Fecha de sentencia: 05/06/2008. [Lo resaltado es propio].

Artículo 124. Enajenación de los bienes nacionales. Los bienes

nacionales sólo podrán ser enajenados en la forma que determine la
ley, la cual fijará las limitaciones y formalidades a que deba sujetarse
la operación y sus objetivos fiscales.

Las entidades descentralizadas o autónomas, se regirán por lo que

dispongan sus leyes y reglamentos.

Criterio jurisprudencial:

“(…) es inobjetable que la prescripción del segundo párrafo del

artículo 124 de la Constitución contiene una típica reserva de
ley. Esto es, que solamente por ley o por reglamento puede
regirse lo relativo a la enajenación de bienes de las entidades
descentralizadas o autónomas del Estado. La quid iuris del
problema está en determinar qué entendió el legislador en las
dicciones sustantivas “ley”, “reglamento” y en el pronombre
posesivo “sus”. En relación al vocablo “ley” debe atenderse a
su concepto general de tipo constitucional como disposición
aprobada por el Congreso de la República y sancionada,
promulgada y publicada por el Ejecutivo (artículo 177 de la
Constitución). En cuanto al vocablo “reglamento” se entenderá
según el procedimiento propio de la entidad de que se trate,
bien sea porque ésta tenga atribuida la facultad de explicitar y
pormenorizar por su medio leyes de mayor rango o bien porque
la emisión reglamentaria corresponda al órgano con el cual
tengan una relación de jerarquía funcional. En el primer caso,
o sea en lo relativo a “ley” es la emitida por el Congreso de la
República (Artículo 171 inciso a) ibid). Al aludir el comentado
artículo 124 constitucional a “sus” leyes en relación con las
entidades indicadas debe entenderse que son leyes “para el

54
 ASIES

ente” y no “del ente”, por lo que la reserva de ley es la que

compete al titular de la potestad legislativa, siendo cuestión
de técnica si la emite con carácter general, para todos los entes,
o si la atomiza en diferentes cuerpos legislativos separados,
siempre que en la normativa, por razón de la misma reserva
señalada, haga referencia al sujeto de su aplicabilidad. No es
suficiente la aplicación de la teoría de la reserva de ley frente al
párrafo segundo del artículo 124 de la Constitución, porque este
determina que “las entidades descentralizadas o autónomas,
se regirán por lo que dispongan sus leyes y reglamentos”,
puesto que aquí debe entenderse que el legislador no habría
hecho esta previsión si no hubiera tenido en mente que la
enajenación de los bienes de éstas debería regirse por sus
leyes y reglamentos, lo que podría explicarse por el diferente
grado de descentralización y/o por los diversos objetivos de
tales entidades, lo cual justifica que leyes especiales regulen
sus actividades. Esta interpretación es correcta, por lo que debe
entenderse como se desprende del sentido natural y obvio de la
disposición cuestionada que la misma tiene carácter supletorio,
por lo que está llamada a regir la materia únicamente en
ausencia de disposición legal o reglamentaria, bien sea total o
parcialmente”. Gaceta No. 45. Expedientes acumulados: 342,
374, 441, 490 y 559-1997. Fecha de sentencia: 05/09/1997.
[Lo resaltado es propio].

Artículo 130. Prohibición de monopolios. Se prohíben los monopolios

y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas
que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía
nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una
misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo
relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado
e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del
mercado o a perjudicar a los consumidores.

Criterio jurisprudencial:

55
 “El artículo 130 de la Constitución (…) establece que se
prohíben los monopolios y privilegios y que el Estado protegerá
la economía de mercado e impedirá las asociaciones que
tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar
a los consumidores. Se trata también de dos normas que
imponen directrices al Estado en orden a limitar determinadas
actividades económicas de los particulares, para lo cual deberá
“limitar” el funcionamiento de las empresas monopolísticas
y “proteger” la economía de mercado”. Gaceta No. 39.
Expediente 439-95. Fecha de sentencia: 03/01/1996.

Artículo 173. Procedimiento consultivo. Las decisiones políticas

de especial trascendencia deberán ser sometidas a procedimiento
consultivo de todos los ciudadanos.

La consulta será convocada por el Tribunal Supremo Electoral

a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la
República, que fijarán con precisión la o las preguntas que se
someterán a los ciudadanos.

La ley constitucional electoral regulará lo relativo a esta institución.

Criterios jurisprudenciales:

“(…) no se debe confundir la participación pública con la

consulta popular, pues se trata de dos figuras diferentes, pues
la primera (…), se refiere a involucrar a un sector determinado
que pudiera verse afectada por un proyecto, obra, industria o
actividad a realizarse en el mismo y, el segundo, se refiere a
tomar en cuenta en un procedimiento consultivo a todos los
ciudadanos cuando se trate de decisiones políticas de especial
trascendencia en el país”. Gaceta No. 93. Expediente 3573-
2008. Fecha de sentencia: 01/07/2009. [Lo resaltado es propio].

“En cuanto a las consultas populares, pueden ser causas

ser (sic) según el precepto Constitucional: a) las que, de
conformidad con el artículo 173 de la Constitución, tratan sobre
decisiones políticas de especial trascendencia nacional, no
56
 ASIES

solamente municipal, y se convocan a iniciativa del Presidente

de la República o del Congreso; b) las ratificaciones sobre
reformas constitucionales, relacionadas con el artículo 280
de la Constitución; c) El procedimiento de consulta popular
sobre propuestas para resolver la situación de los derechos de
Guatemala respecto a Belice, regulado en el artículo 19 de las
disposiciones transitorias y finales de la Constitución.” Gaceta
No. 86. Expediente 1643 y 1654-2005. Fecha de Sentencia:
28/02/2008.

“La Consulta Popular. Denominada en la doctrina “Referéndum

Consultivo”, significa las funciones de sufragio y ejercicio del
voto en virtud del cual el pueblo, mediante el cuerpo electoral,
decide en última instancia resoluciones que le afectan en forma
directa. Tiene, en general, dos componentes: a) el órgano
facultado que acepta, discute y aprueba una decisión política
importante, que habrá de reflejar sus efectos en la estructura
normativa del Estado y, por tanto, en la población; y, b) el pueblo,
en el que radica la soberanía, que por medio del voto acepta o
rechaza la propuesta aprobada, de donde deriva su voluntad de
adoptar o no la decisión sobre la que se pronuncia en las urnas.
La Consulta requiere, de la previa, suficiente y comprensiva
información que debe darse a la población, para que concurra
al acto electoral con pleno conocimiento de su propósito (…).
La Consulta Popular, entonces, es el procedimiento obligado
que debe aplicarse, bien para que los ciudadanos se expresen
con relación a “decisiones políticas de especial trascendencia”
o para que las reformas a la Constitución que aprueba el
poder constituido “sean ratificadas” como única posibilidad
de cobrar vigencia (…). A este respecto, el procedimiento de
Consulta Popular previsto en el artículo 173 de la Constitución,
es genérico y se aplica a todas aquellas decisiones políticas de
especial trascendencia y, como no tiene orientación específica,
se previó que las preguntas las podía fijar el Presidente de la
República o bien el Congreso, dependiendo del asunto de que se
tratara; sin embargo, cuando la Consulta Popular se hace con el
fin de ratificar o no las reformas a la Constitución, lo genérico

57
 de la consulta según el artículo 173 citado, desaparece, para
dar lugar al asunto específico de ratificación, en el que el asunto
era conocer si el pueblo de Guatemala decía “no” o decía “si” a
las reformas; y así fue como se hizo (…). Dos supuestos distintos
son regulados por el artículo 254, al señalarse en su primer
párrafo el procedimiento a seguirse en una consulta popular
convocada en virtud de una reforma constitucional y el segundo
párrafo que regula la consulta popular para una decisión de
especial trascendencia. Para la reforma constitucional se
contempla la posibilidad de que se deberán formular tantas
preguntas como artículos se pretendan reformar y en caso los
preceptos estén íntimamente ligados podrán contenerse en una
sola pregunta. La reforma se encuentra motivada, en virtud de
que debe garantizarse al ciudadano que su pronunciamiento
sobre la reforma al texto constitucional sea lo más transparente
posible y que el conjunto de reformas no se vea adulterado,
por la presentación en una sola pregunta de una serie de
preceptos que no se encuentran concatenados. Asimismo,
en caso una reforma se intente por virtud de una relación
estrecha de conceptos, las preguntas pueden ser agrupadas
por temas, toda vez que se prevé la posibilidad operativa y de
aplicación de cualquier posible reforma. Para una Consulta
Popular motivada por una decisión de especial trascendencia,
se establece que la autoridad electoral tenga la potestad de
indicar al proponente de la misma que amplíe o restrinja la
pregunta que se presente para consulta, o bien que redacte
más de una o una nueva, si la presentada oportunamente no
es suficientemente precisa. En este precepto se garantiza que
la pregunta que se le formule a los ciudadanos implique nitidez
en su contenido y precisión en cuanto a sus conceptos, siendo el
Tribunal Supremo Electoral, la autoridad que tendrá la facultad
de solicitar aclaraciones o nuevas interrogantes. Cabe hacer
notar que no quedará a criterio del Tribunal Supremo Electoral
la convocatoria o no a una Consulta Popular, en menoscabo de
las facultades constitucionales del Organismo Ejecutivo y el
Organismo Legislativo, sino que únicamente tendrá potestades
operativas con el objeto de garantizar la eficiencia del proceso

58
 ASIES

(…) el procedimiento consultivo para posibilitar la sanción

de la iniciativa de reforma a la Constitución aprobada por
el Congreso de la República requiere, en el acto de decisión,
que el votante se exprese, con el número de preguntas que
sean necesarias y de modo inequívoco, sobre la disposición
o disposiciones que constituyan cada tema de la institución
normativa de la Constitución a la que se le llama a sancionar
mediante la ratificación”. Gaceta No. 51. Expediente 931-98.
Fecha de sentencia: 08/02/1999.

Artículo 231. Región metropolitana. La ciudad de Guatemala como

capital de la República y su área de influencia urbana, constituirán la
región metropolitana, integrándose en la misma el Consejo Regional
de Desarrollo respectivo.

Lo relativo a su jurisdicción territorial, organización administrativa y

participación financiera del Gobierno Central, será determinado por
la ley de la materia.

Criterio jurisprudencial:

“La Constitución Política de la República prescribe en el

artículo 231 que la ciudad de Guatemala, como capital de la
República y su área de influencia urbana, constituirán la región
Metropolitana, integrándose en la misma el Consejo Regional
de Desarrollo respectivo. En el segundo párrafo del precitado
artículo dispuso que lo relativo a su jurisdicción territorial,
organización administrativa y participación financiera del
Gobierno Central, será determinado por la ley de la materia.
Nótese que la Constitución no utiliza el vocablo “Distrito”
utilizado en el Proyecto respecto del cual se solicita la opinión
de esta Corte. Esto es importante, en cuanto al constituir el país
un Estado unitario asignó a uno de sus municipios la categoría
de capital de la República, lo que implica el asiento del gobierno.
Cuestión distinta ocurre en cuanto al sistema federativo, como
los de Estados Unidos de América, Estados Unidos Mexicanos
o República Federativa de Brasil, que tratándose de Estados

59
 federales dotados de soberanía limitada constitucional tienen
en común, como nación, una sede capitalina (Washington
Distrito de Columbia, México Distrito Federal y Brasilia Distrito
Federal) que no corresponde a otro Estado, sino forma una
circunscripción distinta de todos los demás. La observación
anterior indica que la intención del Constituyente no fue la
de crear una jurisdicción ampliada fuera del municipio de
Guatemala que produjera efectos políticos, sino la de que se
forme, en el marco de la regionalización para el desarrollo,
una región llamada metropolitana, delimitada en torno a
la esfera de influencia urbana de la ciudad de Guatemala”.
Gaceta No. 47. Expediente 688-97. Opinión consultiva de
fecha: 23/03/1998.

Disposiciones transitorias Artículo 9. Municipalidades. Las

corporaciones municipales electas tomarán posesión de sus cargos e
iniciarán el período para el que fueran electas, el 15 de enero de 1986.
El Congreso de la República deberá emitir un nuevo Código Municipal,
la Ley de Servicio Municipal, Ley Preliminar de Regionalización
y un Código Tributario Municipal, ajustados a los preceptos
constitucionales, a más tardar, en el plazo de un año a contar de la
instalación del Congreso.
El representante Víctor Hugo Godoy, justificó al momento en que
se discutían varios asuntos de tipo impositivo edilicio contenidos en
los artículos transitorios, la necesidad de un código de tipo general
que “contenga las generalidades a las que tendrán que atenerse
los concejos, o las corporaciones municipales, para la fijación de los
artículos y contribuciones en cada una de sus localidades. Como esta
es primera vez que las Municipalidades deben recurrir al Congreso, si
no se legisla en ese sentido, se crearía un desorden enorme respecto a
la presentación de los planes de arbitrios, respecto, a qué mecanismos
utilizar para presentarlos y una serie de lagunas que quedarían, si no
se legislan las generalidades respecto a la tributación municipal, que
ahora queda en manos del Congreso.”48

48
Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala. Sesión plenaria No. 82. Tomo IV, del
23 de mayo de 1985, pág. 18.

60
 ASIES

De todo el articulado de la Constitución, esta es la única norma que

ordenó la emisión de diversas leyes ordinarias, a partir del 14 de
enero de 1986, fecha en que se instaló la primera legislatura, hasta el
13 de enero de 1987, sin que el aludido Código Tributario Municipal,
haya visto la luz.

Si bien a lo largo de este trabajo se menciona la responsabilidad del

Congreso de la República en términos generales, en cuanto a la no-
emisión de las normas programáticas, ha sido para enfatizar sobre
el hecho que sí pesa una responsabilidad histórica por omisión, en
cuanto a todos los integrantes de ese Congreso de la República, que
comenzó su funcionamiento con un texto constitucional no sólo
nuevo, sino también de corte humanista y progresista.

A más de un cuarto de siglo del incumplimiento de tal deber, en el

Coloquio de expertos se insistió en este precepto constitucional, que,
aunque transitorio, demandó su cumplimiento inmediato a través
de las primeras disposiciones que debió emitir nuestro parlamento.

61
 Capítulo IV
El régimen de aguas: un asunto
prototipo en la omisión legislativa

Del coloquio de expertos y posterior entrevista referidos en el primer

capítulo, se delimitó para un breve análisis particularizado, a manera
de ejemplo ilustrativo: el régimen de aguas, tema de vida o muerte,
sin tremendismos o exageraciones; especialmente por la forma en
que se comporta o hacemos que se comporte climáticamente el
planeta Tierra.

Aurea María Sotomayor-Miletti, sometió a un análisis comparativo

dos novelas49 cuya trama en ambas es el agua.

La primera tiene lugar en el norte de Chile, en las postrimerías

del siglo XX, cuando se dan dos abordajes totalmente dispares: el
pragmático discurso penal de un detective y la escritura de una mujer
en fuga. La segunda se sitúa en la campiña de Haití, y trata sobre dos
descripciones confrontadas y de dos diferentes períodos en la historia
rural, que se ha transformado en quince años. En Plasma se refiere a
la fertilidad del campo y la flora con la abundancia del agua (en una
visión lírico-romántica); en la otra, Gobernantes del Rocío, se señala la
deforestación del monte, el abandono de la cosecha, la proliferación
de la yerba mala, la extinción de las fuentes y la incisiva alusión a un
pantano lleno de insectos y agua podrida.50

49
Las novelas se titulan: Plasma, de Guadalupe Santa Cruz y Gobernantes del Rocío, de
Jacques Roumain.
50
Sotomayor-Miletti, Aurea María, El agua como bien frente a dos “guerras”: Guerras
globales y Guerras de la globalización en Plasma y Gobernantes del Rocío, Universidad
de Pittsburgh, s.f.

62
 ASIES

Mutatis mutandis y el caso de Guatemala, resulta apropiado de estas

acotaciones, ante la circunstancia en que de forma embrionaria, a
principios del siglo XX se produjo un “parte aguas”, en el uso del agua
durante los primeros años sin legislación, hasta la emisión del Decreto
1932 de la Asamblea Legislativa.

Heredado del modelo español-colonial, el trazo urbanístico de la

ciudad de Guatemala siguió en mucho el arquetipo del diseño de la
Muy Noble y Muy Leal Ciudad de Santiago de los Caballeros (Antigua
Guatemala) con sus Plazas y parques públicos con fuentes prolijas
e incesantes, y la de sus enormes casas y patios con sus piletas y
lavaderos privados con abundancia de agua normal y cotidiana, sin
que se pensara en restricciones sobre su uso. Incluso, sin que se
midieran las consecuencias de su desperdicio o desaprovechamiento,
mucho menos imponer alguna restricción o limitante en cuanto a
su disposición, como se hace ver en Ecce Pericles, de Rafael Arévalo
Martínez o El Señor Presidente, de Miguel Ángel Asturias, ambos
ambientados durante la gestión presidencial de Manuel Estrada
Cabrera (1898-1920).

Años más tarde, con la llegada de Jorge Ubico al poder (1931-1944),

vendrían tiempos de orden en el manejo de la cosa pública, por lo que
no es de extrañar que se emitieran disposiciones como la siguiente:

Capítulo III, Artículo 402. Dominio de las aguas vivas, manantiales,

corrientes y saltos de agua:

“Son de uso común y de dominio nacional: 1. Las aguas que nacen

continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio;
2. Las continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que
corren por sus cauces naturales, en los expresados terrenos;
3. Los ríos navegables o flotables, en la parte de su curso que
tenga estas  condiciones. Se entiende por ríos navegables o
flotables, aquellos cuya navegación o flote sea posible natural
o artificialmente; y, 4. Los ríos de cualquier clase y  en toda
la extensión que sirvan de límite a la República, y los lagos o

63
 lagunas que no estén reducidos a propiedad particular. El uso
y aprovechamiento de las aguas de dominio nacional, está
reglamentado por leyes administrativas.”

Se advierte, que salvadas las distancias con los requerimientos

actuales en cuanto a normas, acordes al Planeta en crisis que
vivimos, se detectaban las primeras necesidades de legislar el uso y
la disposición del agua.

En el Coloquio de expertos, se advirtió que el agua es “de vida o
muerte” como tal forma parte del derecho humano a la vida, lo que
hace más grave la omisión legislativa.

“Sin embargo, la inercia de los líderes y la ausencia de una

conciencia clara sobre la magnitud del problema por parte
de la población mundial (en muchos casos no suficientemente
autónoma para reaccionar), resultan en un vacío de medidas
correctivas oportunas y necesarias y una incapacidad para
infundir a los conceptos de trabajos una resonancia más
concreta.” [Lo resaltado es propio]. 51

Al momento en que la Asamblea Nacional Constituyente redactó la

Constitución, como se apreciará más adelante en las discusiones del
Pleno, ya se preveía la necesidad de legislar al respecto, sin embargo
y en vista que se está ante una tarea pendiente, la legislatura actual
debería cumplir con la Reserva legal en materia del agua.

Durante las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente,52 el

representante Guerra Cahn manifestó que la propuesta a la enmienda
sobre el régimen de aguas tiene su razón de ser, ya que no es lo mismo
que expresar: “la ley regulará esta materia”, a que lo haga una ley

51
Programa de las Naciones Unidas para el Acceso al Agua. Informe de las Naciones
Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el mundo, Agua para todos,
agua para la vida, 2005, pág. 4.
52
Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala. Diario de sesiones, Sesión Ordinaria
No. 78, Guatemala, 15 de marzo de 1985, Tomo III.

64
 ASIES

especial; porque “estamos obligando a que se cree una ley especial

para evitar la dispersión que existe actualmente, en la regulación de
aguas. Existe en el Código Civil, existe en la ley del INTA y en una serie
de leyes y cada institución autónoma, tiene alguna norma por allí, en
relación con las aguas; entonces, lo que pretendemos es uniformar y
obligar al futuro Congreso, a que legisle entorno al régimen de aguas
y unificar la legislación. Esa es la idea y el porqué de la enmienda.”53

El representante Skinner Klee, continuó en la argumentación: “Se

tiene el derecho de recibir y utilizar las aguas, pero, para el derecho
de propiedad que se tenga sobre un terreno, no da la propiedad sobre
las fuentes de agua que existan dentro del mismo que lo crucen. El uso
por cualquier título de las aguas, y obras hidráulicas inherentes, no
les hace perder su calidad o carácter de bienes de dominio público…
Me parece que lo único que hay que conservar es el concepto de
nacionalización del agua, como recurso absolutamente esencial para
la vida humana y tal como ha venido en las anteriores Constituciones
redactado.” 54

Dos son los artículos constitucionales que tratan el tema: el 121 que se
refiere a los bienes del Estado y el 127 que regula el régimen de aguas.

En relación al artículo 121, la Corte de Constitucionalidad ha sentado

el siguiente criterio jurisprudencial:
“El artículo 121 de la Constitución, en su inciso b) establece
que son bienes del Estado las aguas de la zona marítima que
ciñe las costas de su territorio, lo lagos, ríos navegables y
sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite
internacional de la República, las caídas y nacimientos de agua
de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas
y otras que sean susceptibles de regulación por la ley y las
aguas no aprovechadas por particulares en la extensión
y término que fije la ley. El artículo 127 de la Constitución
establece que: “Todas las aguas son bienes de dominio

53
Ibíd., págs. 47, 48.
54
Ibíd., pág. 49.

65
 público, inalienables e imprescriptibles. Su aprovechamiento,
uso y goce, se otorgarán en la forma establecida por la ley, de
acuerdo con el interés social. Una ley específica regulará esta
materia.” De conformidad con lo que establecen las normas
constitucionales señaladas, existe una reserva de ley respecto
al régimen para el control y aprovechamiento de las aguas, el
que no puede ser regulado por medio de un Acuerdo Municipal,
porque, no obstante que las municipalidades están facultadas
constitucionalmente para emitir reglamentos y ordenanzas, no
pueden interferir en la esfera que la Constitución atribuye al
Congreso de la República; asimismo, hay que tomar en cuenta
que la Constitución reservó a la ley esta materia, dado que
las aguas subterráneas son propiedad del Estado, tal y como
se establece en el inciso b) del artículo 121 de la Constitución
(…)”. Gaceta No. 37. Expediente 470-94. Fecha de sentencia:
21/09/1995. [Lo resaltado es propio].

Respecto del artículo 127, los criterios jurisprudenciales de la Corte

de Constitucionalidad son:

“(…) este Tribunal Constitucional considera necesario enfatizar

en la ausencia de labor del Congreso de la República, ya que
no se ha cumplido con el mandato constitucional de crear una
ley de aguas, siendo irreal que se siga regulando el régimen de
aguas bajo la vigencia de un decreto que data del año de mil
novecientos treinta y dos, es decir aproximadamente setenta y
seis años atrás y que continua vigente mediante una reforma
del Código Civil, que data también de hace más de treinta años,
por lo que, lógicamente, son normas previas a la Constitución
Política actual; c) por tal razón esta Corte considera que existe
una omisión de un mandato constitucional por parte del
Congreso de la República, al no emitir una ley que regule el
régimen de aguas, pues tal circunstancia, ha propiciado que
existan normas que no armonizan con la Ley suprema, por lo
que se exhorta al Congreso de la República a crear y a emitir la
respectiva ley”. Gaceta No. 91. Expediente 3722-2007. Fecha
de sentencia: 05/02/2009. [Lo resaltado es propio].

66
 ASIES

“A pesar de la obvia importancia del régimen de aguas para el

país, por su relación directa con el desarrollo y el bienestar de
la población actual y futura, no es admisible que la iniciativa
de una corporación municipal subrogue la responsabilidad
que corresponde al órgano legislativo (…).” Gaceta No. 40.
Expediente 533-95. Fecha de sentencia: 20/06/1996.

“Este artículo regula el uso, goce y aprovechamiento de todas

las aguas, reservando que será una ley la que se encargará de
su desarrollo. La reserva legal ahí contenida, dada su claridad
no da lugar a una interpretación diversa que haga pensar que
está permitido constitucionalmente que a través de cualquier
disposición general pueda ser regulada dicha materia. Si la
Constitución, dada la importancia que tienen las aguas como
bien público, estableció que debe ser a través de una disposición
de observancia general emanada del órgano competente
del Estado y mediante el proceso legislativo establecido en
la Constitución, que se regulará esta materia, y cualquier
disposición que no tenga esa fuente, contradice el mandato
constitucional, y deberá dejar de tener vigencia por ese motivo.
El hecho de que, a la presente fecha, no exista una ley en ese
sentido, no faculta a cualquier órgano a suplirla de alguna
forma, porque ello no solo viola el artículo 127 relacionado
sino también el 157 de la Constitución, toda vez que invade
la esfera de competencia del poder legislativo”. Gaceta No.
37. Expediente 598-94. Fecha de sentencia: 21/09/1995. [Lo
resaltado es propio].

En el aludido coloquio de expertos,55 se tomó en cuenta tres tipos

de viabilidad que permitan la emisión de la norma ordinaria, los
que de manera ineludible ayudarán a la ponderación del Organismo
Legislativo en el momento de discutir y expedir la ley, así:

55
ASIES. Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo
y Judicial. Destacaron: Pueblos Indígenas, Prohibición de monopolios, Procedimiento
consultivo, la Región Metropolitana y el Código Tributario Municipal. Guatemala,
2012.

67
 · Viabilidad Política56
· Viabilidad Financiera57
· Viabilidad Social58

El tópico del agua indefectiblemente se relaciona con los derechos
humanos, a saber: vida y salud, a lo que el participante Balsells
sostuvo que: “… pudiéramos priorizar en qué omisiones son las que
nos están a nosotros violando los derechos fundamentales y sobre
eso trabajáramos y además hacer hincapié de que también los
efectos de una sentencia de amparo… la Corte tiene funciones para
reglamentar ese caso en particular, las bases sobre las cuales se debe
resolver ese caso en particular, y ustedes saben que hay sentencias
en ese sentido…”59
Por otra parte Bonilla, quien ya ha tratado el tema de la omisión
constitucional,60 también insistió en el régimen de aguas para
que el problema de la no-emisión de la normativa atinente, se
resuelva por vía de la jurisprudencia y que en todo caso, hay un
punto que es esencial que “si realmente puede ejercerse un control
constitucional por parte de un tribunal constitucional, léase Corte
de Constitucionalidad, en contra del Congreso de la República de
Guatemala…”61

56
El grado de consenso que sobre el tema exista en las Comisiones de Asesoramiento
Parlamentario y su posible acogida por el plenario del cuerpo legislativo. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Técnica legislativa en Centroamérica y
República Dominicana, San José, Costa Rica, 2001, pág. 48.
57
Artículo 240. Fuentes de inversiones y gastos del Estado. Toda ley que implique
inversiones y gastos del Estado debe indicar la fuente de donde se tomarán los
fondos destinados a cubrirlos. Si la inversión o el gasto no se encuentran incluidos e
identificados en el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado aprobado
para el ejercicio fiscal respectivo, el Presupuesto no podrá ampliarse por el Congreso
de la República sin la opinión favorable del Organismo Ejecutivo. Si la opinión del
Organismo Ejecutivo fuere desfavorable, el Congreso de la República solo podrá
aprobar la ampliación con el voto de por lo menos las dos terceras partes del número
total de diputados que lo integran.
58
“Si la oportunidad en que se encara la reforma o se crea la nueva norma es socialmente
propicia.” IIDH, Opus cit., pág. 47.
59
ASIES, Coloquio, pág. 11. Ver también el artículo 49 inciso c) de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad.
60
Bonilla Hernández, Pablo Andrés. La inconstitucionalidad por omisión: un proceso
que clama por su institucionalización. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. 16ª ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2010.
61
ASIES, Coloquio, pág. 17.

68
 ASIES

Precisamente, por la vía de distintas clases de sentencias apoyadas

en jurisprudencia sentada por nuestro tribunal constitucional, con
el auxilio de la doctrina y con fallos de tribunales similares de otras
partes del mundo, puede solucionarse este impase, ya que a nuestro
juicio este Tribunal sí puede ejercer control constitucional sobre todos
los poderes y Organismos del Estado, como se explicó en el capítulo
I, al citar diversos precedentes.

El legislador ordinario debe tomar en cuenta al momento de centrarse

en la norma programática del régimen de aguas:

“… no puede entonces admitirse, en el desarrollo legislativo

interno de un Estado, una regulación insuficiente que
limite aquellas garantías, pues ello tornaría no sólo
incumplimiento de compromisos internacionales aceptados
por el Estado de Guatemala, sino, de igual manera, podría
generar responsabilidad internacional dimanente de aquel
incumplimiento. Es tal omisión (relativa, por regulación
insuficiente), la que puede válidamente repararse si se acude a
la vía de inconstitucionalidad general abstracta, denunciando
que en un precepto se ha omitido el cumplimiento de un deber
previsto en la Constitución.” Expediente 1822-2011. Fecha de
sentencia: 17/07/2012.

La omisión acontecida en el tópico del agua, se replicaría en los

diversos artículos constitucionales con reserva legal. Cada uno con
sus especificidades y con el trato pormenorizado no sólo desde el
derecho, sino también con el aporte de las ciencias, que contribuyan
a la solución integral de los grandes temas que le conciernen al
desarrollo programático que manda la Constitución Política de la
República de Guatemala.

69
 Conclusiones y recomendaciones

1. El tema de la omisión constitucional no cuenta con muchos

estudios en el ambiente patrio, sino que de manera específica
por algunos abogados litigantes en la jurisdicción constitucional,
que hacen referencia al derecho comparado, esperando con ello
un cambio de interpretación y asunción del tópico por parte de
la Corte de Constitucionalidad.

2. Las notas esenciales de la Constitución guatemalteca, son:

a) Texto escrito –en contraposición al consuetudinario–; b)
extenso –en contraposición al modelo breve–; c) programático
y personalista.

3. Nuestro texto constitucional dejó la puerta abierta para que

el legislador ordinario desarrollara preceptos a través de leyes
orgánicas específicas.

4. Una corriente político-administrativa ha planteado la reforma a

la Constitución, otra en cambio cuestiona y sostiene que primero
debería agotarse el desarrollo normativo de aquellos preceptos
que así lo establecieron y con ello, al menos desde lo teórico, se
cubriría por completo todo el contenido que la misma abarca.

5. Al desarrollar el principio de reserva legal, el Congreso de

la República no sólo cumple con las tareas que dispuso el
Constituyente, sino que además, satisface esa delegación que
le hizo el soberano (el pueblo), de desarrollar la Constitución a
través de la emisión de las normas ahí requeridas, producto de
la dinámica.

6. Las actitudes que asume el Organismo Legislativo, al eludir

el principio de Reserva Legal son: a) desatenderlo; b) legislar

70
 ASIES

insuficientemente; c) omitir la emisión de las normas; d) ir más

allá del legislador constituyente.

7. La tendencia de que el Organismo Legislativo asuma diversas

tareas, no debe hacer perder de vista que la primordial es legislar,
lo que dinamiza la soberanía que el pueblo le delegó democrática
y representativamente.

8. La ruta que se propone (por lo menos temática), de las normas

a desarrollar, para cumplir con su desarrollo programático, debe
acompañarse de: a) leyes de rango constitucional, pero que
son normas anteriores a la vigencia de la actual Constitución;
b) leyes de rango constitucional, que desarrollaron materias
específicas, de manera inmediata y posterior al texto que nos
rige, pero necesitan reformas sustanciales; c) leyes ordinarias
anteriores o posteriores a la promulgación del texto supremo, que
desarrollan materias específicas, pero necesitan modificaciones
o un nuevo ordenamiento; y d) los demás temas contemplados
en las agendas programáticas.

9. Regular legislativamente el seguimiento de políticas públicas

necesarias para el desarrollo programático de la Constitución
para solucionar muchos de los problemas que aquejan al país y
ocasionan conflictos sociales.

10. Fortalecer la postura doctrinal que habrá de asumir la Corte de

Constitucionalidad, en cuanto a la viabilidad y aceptación para
su trámite ante su judicatura, el conocimiento y resolución de
asuntos relacionados con el incumplimiento del Congreso de la
República de su función legislativa.

11. La Corte de Constitucionalidad constituye un contralor efectivo

del Poder Público en todas sus esferas; y supervisa las actuaciones
del Organismo Legislativo, ya sea con efectos erga omnes,
personales, inter partes, orientadores y didácticos.

71
12. Poner fin a la omisión constitucional por el Congreso de la
República, mediante un primer pronunciamiento de carácter
exhortativo al que seguirían una posterior o posteriores
resoluciones para obtener cumplimiento de lo exhortado;
asimismo, cabrían autos de ejecución, al tenor del artículo 50 de
la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad;
y de persistir la inactividad legislativa por el Congreso de la
República incumpliendo la Reserva de ley, se acudiría a activar
por incumplimiento de deberes otras acciones.

13. Los fallos que emite hasta ahora el tribunal constitucional, de

carácter exhortativo son posibles de superarlos a través de
sentencias contundentes y con fuerza imperativa mediante la
aplicación de precedentes importantes de jurisprudencia, lo que
permitiría a la Corte de Constitucionalidad, dinamizar para bien
del país el desarrollo programático de la Constitución y alcanzar
su pleno cumplimiento.

14. La interpretación de algunos los artículos con reserva legal

ha generado doctrina legal por la Corte de Constitucionalidad
(jurisprudencia). En otros casos, cuando la norma carece de
exégesis constitucional, es viable acudir a una de las reglas
generales de la hermenéutica: La historia fidedigna de la
institución.

15. La responsabilidad del Congreso de la República en términos

generales, por la no-emisión de las normas programáticas, se
genera históricamente en la primera legislatura de la nueva
etapa democrática del país, a partir del 14 de enero de 1986, al
no asumir los primeros compromisos legislativos, que se fijaron
con tiempos específicos para su cumplimiento.

16. El Coloquio de expertos orientó en mucho una focalización hacia

diversos temas urgentes y prioritarios en la agenda del desarrollo
programático de la Constitución, por ejemplo: régimen de aguas,
derechos de los pueblos indígenas, procedimiento consultivo,

72
 ASIES

prohibición de monopolios, creación de la región metropolitana

y Código Tributario Municipal.

17. El tema del agua está íntimamente ligado a dos derechos

esenciales del ser humano: la vida y la salud, sin descuidar otros
derechos humanos conexos, relativos a la preservación de la
biodiversidad, ambiente y la vida de otros seres.

18. Propiciar el desarrollo programático de la Constitución Política de

la República de Guatemala mediante la reflexión del principio de
Reserva de ley y la omisión constitucional legislativa en espacios
que permitan: a) llamar la atención de diputados del Congreso
de la República, asesores, expertos externos e interlocutores
académicos y políticos; y b) elaborar propuestas concretas que
luego se transformen en iniciativas de ley.

73
 Referencias

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de Inconstitucionalidad Parcial de Ley con carácter General por
Omisión, al no reconocerse el derecho de propiedad comunal y
los principios que se relacionan con la protección de las formas
tradicionales de propiedad de los pueblos indígenas en las normas
que regulan la propiedad contenidas en los artículos 456, 485,
460, 504, 1074, 1125, 1129, 1130 y el libro II del Código Civil, de
26 de enero de 2012.

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Otras

- Entrevista con el Dr. Luis Felipe Sáenz Juárez, ex Presidente de la

Corte de Constitucionalidad de Guatemala, el 18 de julio de 2012.

77
78
A. Artículos constitucionales bajo el principio de Reserva de Ley
Artículos constitucionales bajo el
principio de Reserva de ley, que
necesitan desarrollo programático
Artículo 42. Derecho de autor o inventor.
Artículo 59. Protección e investigación de la cultura.
Artículo 61. Protección al patrimonio cultural.
Artículo 62. Protección al arte, folklore y artesanías
tradicionales.
Artículo 70. Ley específica. (Capítulo II, Sección
Tercera, Comunidades Indígenas).
Artículo 80. Promoción de la ciencia y la tecnología.
Artículo 119. Obligaciones del Estado. Son
obligaciones fundamentales del Estado: -por tratarse
de un artículo con diversos incisos, se transcriben
los conducentes- (…)
f) Otorgar incentivos, de conformidad con la ley,
a las empresas industriales que se establezcan
en el interior de la República y contribuyan a la
descentralización; (…)
Anexos
Artículos constitucionales bajo el principio de
Reserva de ley, que ya han sido desarrollados
Artículo 53. Minusválidos.
Artículo 65. Preservación y promoción de la
cultura.
Artículo 79. Enseñanza agropecuaria.
Artículo 97. Medio ambiente y equilibrio
ecológico.
Artículo 103. Tutelaridad de las leyes de trabajo.
Artículo 126. Reforestación.
Artículo 210. Ley de Servicio Civil del Organismo
Judicial.
Artículo 230. Registro General de la Propiedad.
Artículo 1 (Disposiciones transitorias). Ley de
Servicio del Organismo Legislativo.
Artículos constitucionales que no
obstante contar con ley de rango
constitucional, necesitan adecuación al
texto que nos rige, o de modificaciones
Cuenta con ley constitucional, previa a la
Constitución actual.
Artículo 35. Libertad de emisión del
pensamiento.
Artículo 138. Limitación a los derechos
constitucionales.
Artículo 139. Ley de Orden Público y
Estados de Excepción.
Cuenta con ley constitucional, simul-
tánea a la Constitución actual.
Artículo 223. Libertad de formación y
funcionamiento de las organizaciones
políticas.
Artículo 276. Ley Constitucional de la
materia. (Amparo, Exhibición Personal y
de Constitucionalidad de las leyes).
 h) Impedir el funcionamiento de prácticas
excesivas que conduzcan a la concentración de
bienes y medios de producción en detrimento de
la colectividad; (…)

k) Proteger la formación de capital, el ahorro y

la inversión;

Artículo 121. Bienes del Estado. Son bienes del

Estado: -por tratarse de un artículo con diversos
incisos, se transcribe el conducente- (…)

b) Las aguas de la zona marítima que ciñe las

costas de su territorio, los lagos, ríos navegables
y sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que
sirven de límite internacional de la República, las
caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento
hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras
que sean susceptibles de regulación por la ley y
las aguas no aprovechadas por particulares en la
extensión y término que fije la ley;

Artículo 124. Enajenación de los bienes nacionales.

Artículo 130. Prohibición de monopolios.

Artículo 173. Procedimiento consultivo.

Artículo 231. Región metropolitana.

(Disposiciones transitorias).
Artículo 9. Municipalidades.
ASIES

79
B. Lista de profesionales que participaron en el Coloquio de expertos
realizado en la Asociación de Investigación y Estudios Sociales, ASIES,
el 5 de julio de 2012

Ø Arce Gordillo, Juan Pablo Ø Linares, Luis Felipe

Ø Balsells, Alejandro
Ø Barrios, Jorge Rolando
Ø Bonilla¸ Pablo Andrés
Ø Del Cid, Sara
Ø Escobar Armas, Carlos
Ø Escobar, Lorena
Ø Fernández, Cynthia
Ø Fernández, Diana
Ø Fuentes, Rosa
Ø Gutiérrez de Colmenares,
Carmen María
Ø Hurtado, Pablo
Ø Maúl, Hugo
Ø Molina Mencos, Carlos
Ø Morales, María Eugenia
Ø Quiñones Amézquita, Mario
Ø Rohrmoser Valdeavellano,
Rodolfo
Ø Sáenz Juárez, Luis Felipe
Ø Salazar, Manuel
Ø Soberanis, Ana Catalina
Ø Ortiz, Carmen
Ø Vega, Carlos

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