Tribunal : Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco

Rol : C- 1397-2015

Caratulado : Recurso de Reclamación Fernández Carbó Rodrigo con Unidad de

Fiscalización Dirección General de Aguas

Materia :

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

I. LOS HECHOS

1. Con fecha 27 de mayo de 2015, se remitió a la Dirección General de Aguas (en

adelante “DGA”) de la región de La Araucanía una denuncia presentadapor don
Rodrigo Fernández Carbó a causa del secamiento vertiginoso de la laguna
Ancapulli que afecta la flora y fauna del sector. Esta disminución es producto de un
canal que se construye en la orilla noreste del Fundo Menetué propiedad del Sr.
Carlos Trucco Brito. Commented [AD1]: O de la sociedad?
Commented [AD2]: Señalar los argumentos presentados
2. Mediante Oficio Ord. N° 879 de 9 de junio de 2015 de la DGA de La Araucanía se
dio traslado a la denuncia y se solicitaron los descargos al denunciado.

3. Con fecha 17 de junio de 2015, don Martín Acevedo Pedreros, administrador

del predio y en representación de Agrícola y Ganadera San Vicente de Menetué S.A.
(en adelante la “Agrícola y Ganadera”), dio respuestaal traslado indicado
anteriormente. Commented [AD3]: Enunciar principales argumentos

4. Paralelo a la denuncia recibida el día 27 de mayo de 2015 que dio origen al

proceso de fiscalización FD-0902-118, se recibieron otras once denuncias más por
parte de diferentes vecinos de la comuna, todas contra la Agrícola y Ganadera, la
que es representada por don Carlos Trucco Brito. Todas las presentacionesse Commented [AD4]: Revisar comentario anterior, esta
información debe ir la primera vez que se cite a la agrícola
basan en los mismos hechos denunciados por don Rodrigo Fernández Carbó.

5. La Resolución Exenta N° 514 de 9 de julio de 2015 de la DGA de la

Araucanía(en adelante, la Resolución N° 514) acogió parcialmente la denunciade Commented [AD5]: Señalar los argumentos

don Rodrigo Fernández Carbó contra la Agrícola y Ganadera.

6. El día 14 de agosto de, la Clínica de Justicia Ambiental de la UDP (en adelante la

“Clínica”), en representación de doña María Justiniano Jara y don Rodrigo

1
Fernández Carbó,interpuso un recurso de reconsideración en contra de la
ReResolución N° 514, conforme al artículo 136 del Código de Aguas, con el fin de
que se acogieran totalmente dichas denuncias, y se sancionara a la empresa
denunciada en conformidad a lo dispuesto en el Código de Aguas, por haber
actuado ésta al margen de las autorizaciones que dicho cuerpo legal dispone.

7. En paralelo, la Municipalidad de Pucón, por sí y en representación de las

comunidades indígenas y vecinos afectados del sector, el día 24 de septiembre
de2015 presentó un Recurso de Protección contra la Agrícola, ante esta
Ilustrísima Corte de Apelaciones, con el fin de que se declarara la vulneración del
artículo 19 Nº8 de la Constitución Política, y que en definitiva se paralizaran las
obras que estaba efectuando la Agrícola y Ganadera.

8. El día 29 de octubre de 2015 se resolvió por la Unidad de Fiscalización de la

DGA, mediante la Resolución Exenta Nº3457 (en adelante, la Resolución N° 3457)
que se rechazaba el recurso de reconsideración presentado por esta parte,
confirmándose la Resolución N° 514, que acogió sólo parcialmente la denuncia
deducida en contra de la Agrícola y Ganadera.

9. El día 14 de noviembre de 2015, esta Ilustrísima Corte de Apelaciones acogió

el recurso de protección presentado el día 24 de septiembre de 2015, ordenando a
la Agrícola y Ganadera:“retrotraer el efecto de las obras ejecutadas, abstenerse de
efectuar en lo sucesivo cualquier intervención en la Laguna, y por último, antes de
efectuar cualquier actividad relacionada con los afluentes y efluentes de la Laguna,
pedir autorización y someterse al SEIA.”

10. La Agrícola y Ganadera,en contra de dicha sentencia, presentó con fecha 21 de

noviembre de 2015 un recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones de
Temuco, el que fue elevado a la Excma. Corte Suprema.

11. Se presentó ante esta Ilustrísima Corte de Apelaciones con fecha 4 de

diciembrede 2015 el recurso de reclamación que nos convoca, contemplado en el
artículo 137 del Código de Aguas, en contra de la Resolución Nº3457.

12. El día 14 de Enero de 2016 la Corte Suprema confirmóla sentencia de esta

Iltma. Corte de Apelaciones en el Recurso de Protección interpuesto contra la
Agrícola y Ganadera.

II. La Resolución Nº3457de la DGA
En primer lugar, me referiré a los argumentos contenidos en el informe de la DGA
de 14 de Enero de 2016, en el que justifica el rechazo de la reclamación presentada
por esta parte contra la Resolución N° 3457, que rechaza el recurso de
reconsideración y que, en consecuencia, confirmó la Resolución N° 514.
Commented [AD6]: En caso de haber relación, esta parte ya la
van a saber los Ministros, por eso lo importante es recalcar lo que
queremos dejar claro, y está bien logrado eso. OPINO (evalúenlo
ustedes) que es mejor plantear la parte en que la DGA señala su
argumento y al tiro desvirtuarlo, pues así gana potencia el
argumento, y además para no latear.

2
La DGA sostiene que, en virtud del informe Técnico de Fiscalización N° 91 (en
adelante “Informe Técnico Nº 91”) de la DGA, de 7 de julio de 2015, se acoge solo
parcialmente la denuncia, atendiendo a que:
“(…) el artículo 41 del Código de Aguas, al requerir la autorización
previa de la Dirección General de Aguas para el proyecto y construcción
de las modificaciones que fuere necesario realizar en cauces naturales o
artificiales, estas dicen relación con la "construcción de obras,
urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud
o bienes de la población", de esta forma aquellas que no digan
relación con las señaladas anteriormente, no son de competencia
de este Servicio y en consecuencia no le son aplicables los artículos
41 y 171 del Código de Aguas”(Énfasis añadido).

Establecemos que esta decisión de declararse incompetente carece de sustento

legal, toda vez que los artículos señalados no realizan tal distinción, como
argumentaremos posteriormente.

Junto a lo anterior, la DGA sostiene que:

“Sobre esta laguna, no es aplicable el artículo 171 y siguientes del
Código de Aguas, por tanto, el rompimiento de su ribera mediante su
profundización y ensanchamiento de un desagüe en desuso, no debe
ser autorizada por este Servicio y por tanto determinar si este ha
producido una intervención significativa a las aguas del lago
produciendo la baja en sus niveles, de modo tal de ordenar la clausura
del canal en la parte donde se conecta con la Laguna” (Énfasis añadido). Commented [AD7]: está textual? No se entiende mucho,
pueden poner entre paréntesis a qué se refieren las partes poco
Frente a este argumento sostenemos que la DGA ha decidido más allá de su ámbito claras.

de discrecionalidad al no dar curso a todas las denuncias presentadas. Commented [AD8]: Por qué?

Por otro lado, la DGA arguye que:

“(…) respecto a la limpieza del desagüe de la laguna Ancapulli, por ser
parte de ese tramo, un acueducto artificial de dominio privado, este
Servicio no tiene competencias para intervenir en la materia”
(Énfasis añadido).

“A lo anteriormente señalado, al relacionar los artículos 1°, 2°, 30, 35,

39, 282 y 299 letra c) del Código del Ramo, se desprende que la
atribución que el artículo 171 otorga a este Servicio dice relación
únicamente con los cauces naturales de uso público por los cuales
escurren aguas corrientes. Adicionalmente, la laguna Ancapulli que
presentó descensos en el nivel de sus aguas, no es un cauce natural de
uso público por los cuales escurren aguas corrientes, sino que es un
depósito natural de aguas detenidas, siendo además su lecho o álveo de
dominio privado” (Énfasis añadido).

“(…) si bien es efectivo que se realizaron labores de limpieza en uno de

los desagües de la laguna Ancapulli, este desagüe es de antigua data,

3
 anterior incluso a la entrada en vigencia del Código de Aguas de
1981”(Énfasis añadido).

Frente a esto, demostraremos que la DGA tiene competencia para actuar,

independientemente de si el acueducto artificial es de dominio privado y de la
fecha en la que fue construido el canal.

Finalmente, las obras realizadas por la Agrícola y Ganadera repercuten directa y

negativamente en el medio ambiente y en la salud de las personas, por lo que la
DGA sí es competente para actuar al ser un órgano con competencias ambientales.

III. Argumentos en que se funda el presente reclamo

A. La decisión de declararse incompetente carece de un sustento

legal Commented [AD9]: El título no se condice con el contenido.
Están bien los argumentos, pero falta énfasis, recuerden que el
lenguaje en un alegato es para convencer, no sólo para ilustrar

La DGA ha sostenido no tener competencia para autorizar las obras que no se

ejecuten a propósito de la construcción de obras públicas, o aquellas situadas en Commented [AD10]: Doble negación llama a confusión

álveos de dominio privado, lo cual no se condice con la literalidad de la ley en

comento, puesto que ni el artículo 41 ni el 171 del Código de Aguas realizan tal
distinción.

Lo que el Código del ramo dispone en su artículo 41 es:

“El proyecto y construcción de las modificaciones que fueren necesarias
realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la construcción de
obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida,
salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen
de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad del interesado y
deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas de
conformidad con el procedimiento establecido en el párrafo 1 del Título I
del Libro Segundo del Código de Aguas. La Dirección General de Aguas
determinará mediante resolución fundada cuáles son las obras y
características que se encuentran en la situación anterior.
Se entenderá por modificaciones no sólo el cambio de trazado de los cauces
mismos, sino también la alteración o sustitución de cualquiera de sus obras
de arte y la construcción de nuevas obras, como abovedamientos, pasos
sobre o bajo nivel o cualesquiera otras de sustitución o complemento".

Por su parte, en el artículo 171 dispone:

“Las personas naturales o jurídicas que desearen efectuar las
modificaciones a que se refiere el artículo 41 de este Código, presentarán
los proyectos correspondientes a la Dirección General de Aguas, para su
aprobación previa, aplicándose a la presentación el procedimiento previsto
en el párrafo 1° de este Título”.

4
De las normas citadas se desprende que la DGA no puede, realizar una
interpretación restrictiva, de tal forma que su resultado sea desconocer el
propósito para el cual las normas fueron creadas. Commented [AD11]: Evaluar incorporar argumentos de
interpretación de la ley
Sobre la lectura del artículo 41, y realizando una interpretación finalista de la
norma, se concluye que el fin ulterior del legislador es proteger la vida, salud o
bienes de la población, así como también el proteger el normal régimen de
escurrimiento de las aguas.

Que la DGA concluya que la potestad fiscalizadora, en este caso, está supeditada a
que las obras se realicen con ocasión de la construcción de obras, urbanizaciones y
edificaciones, es desconocer el fin mismo para el cual la norma fue creada, dejando
en desprotección los bienes que la norma protege, puesto que carecería de todo
sentido que el legislador haya querido limitar su aplicación a los supuestos que la
DGA indica.Como se ha dicho anteriormente, el fin objetivo del artículo 41 es
proteger la vida, salud, bienes de la población y el normal régimen de
escurrimiento de las aguas.

Sumadoa lo anterior, el artículo 41 del Código de Aguas nos señala expresamente

que, en caso de que se realicen modificaciones a un cauce, que de alguna manera
alteren el régimen de escurrimiento de las aguas (como ha ocurrido en la especie),
deberán ser aprobados previamente por la DGA.

En consecuencia, este artículo protegea la población que depende o utiliza algún
cauce, por lo que al no realizar acciones con respecto al proyecto mencionado, la
DGA transgrede la norma, afectando la vida, salud y los bienes de la población.
Esta afectación se vería materializada si es que no se detiene el desagüe de la
laguna Ancapulli, ya que éste afectará el ecosistema que existe en la zona, por los
excrementos del ganado y elementos químicos, que contaminan el agua de la
laguna por percolación y por arrastre a consecuencia de las lluvias. Esto generaría
un perjuicio en las comunidades indígenas que utilizan estas aguas, quienes
podrían sufrir enfermedades por esta situación, lo que afectaría claramente su vida
y salud.
Commented [AD12]: Utilizar frases enunciativas y categóricas,
no interpretaciones. Si se trata de interpretaciones, que sean
sustentadas en normas jurídicas y con un llamado al deber de los
jueces de interpretarla de tal manera
Commented [AD13]: Aclarar
Commented [AD14]: Se encuentra acreditado que existen
estos contaminantes o este riesgo?
Commented [AD15]: Sólo ellos? Yo los añadiría a modo de
agravar la responsabilidad de la DGA, al haber normas especiales de
protección a los pueblos indígenas

Al respecto, la Contraloría General de la República (CGR) ha sostenido en el

dictamen Nº 34.798 del 13 de agosto de 2003:
“De lo anterior fluye que las modificaciones a que alude el citado artículo
41, inciso primero, no sólo están referidas a las realizadas como
consecuencia de la construcción de obras públicas, urbanizaciones y
edificaciones, dado que la expresión "otras obras en general" que, además
de las situaciones, emplea esa norma, implica que la enumeración es
meramente ejemplar, sin que al respecto establezca limitaciones”.

La DGA ha sostenido no tener competencias para autorizar las obras que no se

ejecuten a propósito de la construcción de obras públicas o aquellas situadas en

5
álveos de dominio privado, lo cual no se condice con lo dispuesto por la normativa
en cuestión, toda vez que, tal como lo afirma la Contraloría, el artículo 41 no es
taxativo en cuanto a los requisitos que deben observarse con ocasión de la Commented [AD16]: No son requisitos

modificación de un cauce natural o artificial, sino que meramente ejemplar y no

excluyente. Así el único requisito determinante para que la DGA proceda a
fiscalizar es: que las obras tengan como resultado o resultado previsible el
causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera
alteren el régimen de escurrimiento de las aguas.

La misma DGA ha defendido este punto frente a la I. Corte de Apelaciones de Commented [AD17]: Esto es parte de los descargos de la DGA
o de la sentencia?
Rancagua en el Caso “Áridos San Vicente Ltda. con Dirección Regional de Aguas de
la Región de O´Higgins”, Rol Nº 6357-2013, en el cual la DGA alude a sus facultad
de decretar la paralización de obras, señalando que la extracción de áridos del río
Cachapoal ha provocado una alteración del régimen de escurrimiento de aguas, Commented [AD18]: No me queda claro que en este caso la
DGA no distinga. Eso está claro en la sentencia? Tal vez habría que
para lo cual la empresa no contaba con los permisos de acuerdo al artículo 41 del poner énfasis en que la Corte no distingue.
Código del ramo, lo que queda de manifiesto en los siguientes considerandos:
4° Que respecto del primero de los puntos antes enunciados, obran en
autos diversos antecedentes que dan cuenta de la modificación del cauce
natural del río Cachapoal. (…) Especial relevancia revisten en este punto
las minutas técnicas remitidas por la Dirección Regional de Obras
Hidráulicas, que dan cuenta de las visitas a terreno efectuadas por dicha
repartición los días 5 y 18 de noviembre del año recién pasado. En dichas
minutas se indica que al realizar la visita al terreno se pudo constatar la
realización de faenas efectuadas en el cauce del río que han conducido la
corriente hacia el sector norponiente presentándose un flujo muy débil
en la primera de las visitas y nulo en la segunda hacia la zona surponiente,
cuestión que además se ve reflejada en las fotografías que se anexan a las
referidas minutas (Énfasis añadido).

5° (…) Por su parte, el artículo 41 del mismo código, establece que el

proyecto y construcción de las modificaciones que fueran necesarias
realizar en cauces naturales o artificiales con motivo de la construcción de
obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida,
salud o bienes de la población o que de alguna manera alteran el régimen
de escurrimiento de las aguas, deberán ser aprobadas previamente por
la Dirección General de Aguas (Énfasis añadido).

6° Que en vista de lo anterior, no es posible sostener que el actuar de la

recurrida sea ilegal y/o arbitrario, pues las normas citadas la autorizan a
decretar la paralización de obras o labores que se ejecuten en cauces
naturales, cuando éstas no cuenten con la autorización competente,
autorización que por lo demás, también debe ser otorgada por la
referida autoridad, y con la cual la recurrente no cuenta (Énfasis
añadido).

6
De la lectura del citado precepto, podemos concluir que éste menciona ciertos
presupuestos bajo los cuales la DGA deberá ejercer su potestad fiscalizadora. Estos
son dos:

- Cuando las obras tengan como resultado o resultado previsible el causar daño
a la vida, salud o bienes de la población.
- Cuando alteren el régimen de escurrimiento de las aguas.

Es más, la norma establece una relación causa – consecuencia toda vez que, al
utilizar la frase “que puedan”, indica que la afectación a los bienes protegidos debe
suscitarse con ocasión de las modificaciones que se realicen en cauces naturales o
artificiales, y que una vez se verifique la potencial amenaza o el daño concreto, la
DGA deberá ejercer su potestad fiscalizadora, cumpliendo así con el mandato
contenido en la ley para proteger los bienes mencionados.

Carecería de todo sentido que el legislador hubiese excluido intencional y

expresamente todas aquellas modificaciones que no se realicen con ocasión de
obras públicas, urbanizaciones y edificaciones, puesto que tal enunciación es
meramente ejemplar desde que el mismo precepto alude a “otras obras en
general”y, como se ha expuesto anteriormente, el propósito de aquél es proteger
los bienes antes mencionados, lo cual sí hace de forma expresa y taxativa en el
artículo en comento.

Por otro lado, se plantea la cuestión sobre el alcance que debe darse a la expresión
“modificaciones”, empleada en el inciso segundo del artículo 41. ¿Cualquier
modificación requiere la aprobación previa de la DGA? ¿O la norma sólo se
encuentra referida a modificaciones de importancia? Y en este último evento, es
necesario definir qué debe entenderse por modificaciones de importancia. El
criterio que debe utilizarse para definir tales modificaciones lo
proporcionan los artículos 42 y 172 del Código de Aguas, al referirse a las
posibles consecuencias de las modificaciones y cualquier modificación, sea
cual sea su envergadura, puede producir esos efectos que se desea evitar 1.

Al respecto, la historia pre-legislativa del artículo 41 del Código de Aguas tiene su

antecedente en el artículo 333 del Código de Aguas de 1967, cuyo texto fue
aprobado por el decreto con fuerza de ley Nº 162, de 1969, del Ministerio de
Justicia, el que fue agregado en virtud de lo dispuesto en el artículo 8º de la ley Nº
17.280, de 17 de enero de 1970. Este artículo 8º se incluyó a proposición del
Ministerio de Agricultura y su fundamento fue “impedir que la ejecución de estas
obras embarace el goce de las aguas por sus usuarios” (Boletín de Sesiones
Ordinarias del Senado, 1969, pág. 1.050).

1
VERGARA, ALEJANDRO, “Atribuciones de la Dirección General de Aguas en materia de extracción de
aguas. Labores en cauces y construcción de obras hidráulicas. La coordinación administrativa en
materia de aguas”, en: La administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000 (Santiago,
Conosur-Universidad de Chile), p.587.

7
Cabe preguntarse si las modificaciones que deban hacerse en los cauces artificiales
y en general en los sistemas internos de canalización y distribución de aguas,
normalmente de propiedad privada o común y que no se hagan con motivo de la
construcción de obras públicas, urbanizaciones, edificaciones y otras obras en
general, ¿requieren de la aprobación previa de la DGA? La hipótesis legal de los
artículos 171 y 41 dice relación con terceros que con motivo de la construcción de
obras en general, afecten a cauces artificiales; en tal caso, tales terceros deberán
someter el proyecto al procedimiento de aprobación por la DGA, la que lo aprobará
oyendo previamente a los propietarios2.

En línea con lo anterior, la Excma. Corte Suprema en su sentencia de la causa Rol

Nº3066-06, de fecha 28 de mayo de 2007, ha adoptado una correcta
interpretación finalista de la norma (artículo 171 del Código de Aguas), en orden a
velar por la protección del recurso hídrico, y hacer valer las atribuciones
fiscalizadoras y sancionadoras que le corresponde aplicar a la DGA, al sostener
que:
“(…) cabe reconocer que los jueces del mérito hicieron una errada
interpretación del artículo 171 del Código de Aguas al consignar que dicha
disposición se refiere sólo a obras que ocupan terrenos que son bienes
nacionales de uso público, desde que su tenor literal evidencia que no
existe tal limitación, ya que ese precepto no hace distinción alguna en tal
sentido. Lo que persigue la ley con la exigencia de esta aprobación es que
un organismo técnico, como lo es la DGA, vele por los intereses de la
comunidad constatando que las obras no entorpezcan el libre
escurrimiento de las aguas, así como que no signifiquen peligro para la vida
o salud de los habitantes, según se desprende del artículo 172 del Código
de Aguas, en el que se autoriza a la DGA a apercibir a quien realizó las obras
con infracción de lo anterior, fijándole un plazo perentorio para que las
modifique o destruya”.

B. La DGA ha decidido más allá de su ámbito de discrecionalidad

Un segundo motivo que vuelve ilegal la decisión de la DGA contenida en la

Resolución Nº 3457 tiene que ver con el espacio de discrecionalidad que le cabe a
la DGA en la aplicación delos artículos 41 y 171 del Código de Aguas, que
vuelveilegítimo que en el caso concreto haya decidido no dar curso a la denuncia.

El examen del artículo 41 señala como presupuesto de hecho para su aplicación

que exista un proyecto o modificación, realizada en cauces naturales o
artificiales, con motivo de: 1) la construcción de obras, urbanizaciones y
edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud, o bienes de la población;

IBÍD.,p.588.
2

8
o 2) que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento
de las aguas.

Al tratarse de una norma que no delimita el presupuesto de hecho, el espacio de

discrecionalidad de la administración viene dado únicamente por la necesidad de
interpretar cuándo una obra determinada altera un cauce, dejando absolutamente
fuera de su margen de discrecionalidad la decisión misma de fiscalizar. En otras
palabras, lo que puede hacer la DGA es determinar qué se entiende por
“modificación”, “que puedan causar daño” “alteren el régimen de escurrimiento de
las aguas”, pero en ningún caso hacer distinciones que la ley no hace, y mucho
menos basarse en ellas para esquivar su deber de fiscalizar.

Así, en el caso de encontrarnos en la hipótesis del artículo 41, se habilitará la

consecuencia jurídica que señala la norma, cual es la necesidad de autorización de
las obras por parte de la DGA y la responsabilidad de su autor.En el caso sub lite
nos encontramos en la hipótesis de que existió una modificación (ensanchamiento
del drenaje de la laguna Ancapulli), realizada a un cauce natural o artificial, que
alteró el régimen de escurrimiento de las aguas, en este caso, desviando el caudal
de la Laguna Ancapulli al estero Relfún, ante lo cual corresponde que dicha
modificación haya sido previamente autorizada por la DGA. Commented [AD19]: Este es un argumento central, pero no
estoy segura de que vaya en la línea de este apartado.
La DGA no tiene el ámbito de discrecionalidad que alega, pues la ley posee una
regulación importante e intensa, señalando: los casos en que opera; a quién se le
aplica; y qué efectos produce la aplicación de esta norma, todas cuestiones que
escapan al ámbito de discrecionalidad de la DGA.

La DGA, actuando fuera de ley, señala que su discrecionalidad le permite optar por
no acoger la denuncia, siendo el mismo organismo quien, en su informe de
fiscalización, constata la existencia de una obra que altera el régimen de
escurrimiento, ante lo cual el demandado debió contar con los permisos
pertinentes, en aplicación del art. 172 del Código de Aguas.

Es más, la DGA tergiversa el sentido de la norma de tal manera que entiende que su
espacio de discrecionalidad le permite incluso decidir en contra del supuesto
expreso de la disposición que aplica, excediéndose, de este modo, en el ámbito de
atribuciones que la Ley le ha otorgado.

No es cierto que el legislador haya dado amplia discrecionalidad al órgano

administrativo, puesto que la norma expresamente mandata que: en caso de
incurrir en determinada causal, deberá atenerse a cierto requisito. Esto es lo que
en doctrina se denomina grado de transitividad. “En una escala hipotética pueden

9
hallarse dos extremos: transitividad si una disposición señala con precisión la regla
que un órgano debe aplicar, e intransitividad si no.3” Commented [AD20]: Desarrollar un poquito

El artículo 41 del Código de Aguas señala expresamente qué es lo que el órgano

debe hacer en el caso que se configure la hipótesis de que se alterare el
escurrimiento de un cauce. La ley no da otra fórmula que permita a la DGA
excusarse de ejercer sus atribuciones legales.

B. 1 No es legítimo que la DGA distinga en torno a la naturaleza

pública o privada del cauce

El Segundo Informe de la DGA de fecha 14 de enero de 2016, sostiene en el punto

Nº4: “se desprende que la atribución que el artículo 171 otorga a este Servicio dice
relación únicamente con los cauces naturales de uso público por los cuales
escurren aguas corrientes. Adicionalmente, la laguna Ancapulli que presentó
descensos en el nivel de sus aguas, no es un depósito natural de aguas detenidas,
siendo además su lecho o álveo de dominio privado”. Ya comprobamos que ni el
artículo 171 ni el artículo 41 hacen dicha distinción.

La DGA, pese a la literalidad de las disposiciones aplicables, ha sostenido no tener

competencia para autorizar las obras que no se ejecuten a propósito de la
construcción de obras públicas, o aquellas situadas en álveos de dominio privado.
Sin embargo, en ninguna parte los artículos hacen distinción alguna entre
naturaleza pública o privada, esto sólo es una limitación sin fundamento que
realiza la DGA.

En consecuencia, es indiferente si el bien es de naturaleza pública o privadaporque

la DGA de igual manera tiene competencia para actuar. Lo importante es que el
artículo 41 establece que si hay alguna modificación la DGA debe previamente
autorizar.

Además, debido al carácter de bien nacional de uso público de las aguas -que le
otorga el artículo 5 del Código del ramo-, y al rol que le cabe a la DGA dentro de la
institucionalidad ambiental, según lo desarrollaremos más adelante, éste es el
órgano que por Ley y por mandato constitucionaldebe intervenir en el secamiento
de la laguna Ancapulli.

Sumado a lo anterior, existe evidencia de que en otras situaciones la DGA ha

ejercido las atribuciones que el artículo 41 del Código de Aguas le confiere, lo que
demuestra que este órgano ha utilizado el criterio que venimos aludiendo, sin
hacer distinción respecto del cauce. Como indica el Ordinario N° 1136/2011 de la

3SOTO, PABLO, “Un mal caso para aplicar la doctrina de los “matices” al Derecho Administrativo
Sancionador. Comentario al fallo “Empresa de Servicios Sanitarios ESSBIO S.A con Seremi de Salud del
Bío Bío de la Corte Suprema, Rol Nº 7397-2012”, p.4.

10
DGA, esta institución se pronuncia acerca de la Declaración de Impacto Ambiental
del proyecto “Parque Eólico Renaico”, donde en el punto N°3 indica:

“Téngase presente que cualquier modificación de cauce natural o artificial,

deberá contar previamente con la autorización de la Dirección General de
Aguas, de acuerdo a lo señalado en los artículos 41 y 171 del Código de
Aguas.” Commented [AD21]: Hay que seguir buscando DOS CASOS
MÁS para dar probado el punto: sea jurisprudencia administrativa
Incluso la DGA ha defendido que le corresponde autorizar previamente las obras (CGR) o judicial (TA, CA, CS)
señaladas en el art. 41 del Código de Aguas, en concordancia con lo señalado en el
art. 171 del Código del ramo. Así se desprende en el Caso 544-2014 ante la Excma.
Corte Suprema, en el cual la DGA es recurrida ante dicho tribunal con
posterioridad de imponer una multa por la infracción a los artículos 32, 41, 171,
172 del Código

“Octavo: […] la reclamante construyó obras de embalsamiento sin haber Formatted: Indent: Left: 0.49"

solicitado previamente la autorización pertinente de la Dirección Formatted: Font: Bold

General de Aguas, a lo que se ha de añadir que las de autos están

comprendidas en aquella clase de obras a que se refieren los artículos 41 y
171 del Código de Aguas. [..]En efecto, el embalse de que se trata entorpece
el libre escurrimiento de las aguas y, además, la reclamante ha Formatted: Font: Bold

incumplido dos resoluciones del citado órgano estatal, de manera que la

multa aplicada -por lo demás, en su mínimo- lo ha sido conforme a la
normativa legal […]”4

Es evidente que, dado el trato que ha dado DGA a los casos mencionados, su
resolución en el caso de autos es abiertamente arbitrarioarbitraria, en cuantotoda
vez que, la distinción que hace para referirse a uno y a otro carece de motivación
suficiente, que explique este nuevo criterio. A su vez, al no seguir sus propios
parámetros, genera pérdida en la confianza legítima y buena fe de la
Administración, dado que es imposible adelantarse al resultado normativo de la Commented [AD22]: Profundizar este punto. Lo hemos tratado
ya a apropósito de otros casos de la clínica: invalidación, SDT
aplicación de una misma norma a un caso idéntico. La confianza jurídica se
relaciona directamente en el caso sub lite, ya que la nueva aplicación lesiona la
“confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las
situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes”5..
El resultado no puede ser si no imputable a un capricho de la administración. Commented [AD23]: Suavizar, pero sin perder el énfasis

Junto a lo anterior, cabe tener presente la doctrina de los actos propios que, si bien Commented [AD24]: Referenciar.

no se encuentra reconocida expresamente por nuestra legislación, sí se configura

como doctrina jurídica a partir del principio general de la buena fe, y se incorpora

4 Formatted: Font: +Headings (Cambria)

El énfasis es nuestro.
5
Castillo Blanco, La protección de confianza en el Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, Formatted: Font: +Headings (Cambria), Italic
1998, p 109. Formatted: Font: +Headings (Cambria)

11
a la regulación de los actos de la Administración del Estado con la consagración del
principio de la confianza legítima en la Ley Nº19.880. Commented [AD25]: Fuente?

En efecto, previo a la entrada en vigencia de la referida ley, se entendía que la

potestad invalidatoria de la Administración podía ser ejercida en casos de
ilegalidad aun en contra del administrado, pero a partir de la entrada en vigencia
de la ley, se incorpora el principio de confianza legítima y se entiende que un
órgano administrativo no puede -sin cumplir los requisitos legales pertinentes-
emitir una resolución opuesta y contradictoria respecto de otra anterior que
reconociera derechos subjetivos.

De esta manera, la irrevocabilidad de los actos administrativos que reconocen o

declaran derechos es la proyección administrativa de la doctrina general de que
nadie puede ir válidamente en contra sus propios actos: venire contra factum
proprium non valet”6. Así, la aplicación opuesta y contradictoria de las mismas
normas -artículos 40 y 171 del Código de Aguas-, al mismo supuesto de hecho -
modificaciones de un cauce natural de dominio privado-, constituye una
vulneración de la doctrina de los actos propios, y con ello del principio de
confianza legítima y el principio general de la buena fe.

La doctrina de los actos propios debe serle exigida con mayor énfasis a la
Administración Pública, ya que en caso de no respetarse implicaría la violación de
los principios del Derecho Administrativo, de universalidad e imparcialidad, que
constituyen pilares fundamentales del actuar de la administración. No reglar su
conducta con este principio genera acciones arbitrarias, lo que conlleva a viciar el
acto concreto, cuestión que sucede en autos.

B.2 Respecto al cauce natural y artificial

i. ¿Nos importa que sea natural o artificial?
Queda de manifiesto,como consta en el Informe Técnico Nº 91 y en los
antecedentes recopilados de la visita a terreno realizada por los funcionarios del
Servicio, que se realizaron labores de limpieza en un desagüe de la Laguna
Ancapulli, profundizándose y ensanchándose el desagüe que estaba en desuso.
Commented [AD26]: Puede ser parte del estilo de la redacción
plantear los títulos como pregunta, está bien. Pero opino que un
mayor énfasis se logra mediante enunciados concretos: “la
administración no debe hacer la distinción, pues no existe mandato
legal que la obligue a hacerlo. Hacerlo es ir en contra de la ley”, por
ejemplo.

Asimismo, tal como se expuso anteriormente, dichas intervenciones requieren de

autorización previa por la DGA, al tratarse de modificaciones efectuadas en un
cauce artificial, según lo dispuesto en los artículos 41 y 171 del Código de Aguas.
Esto sumado al hecho de que otra parte del tramo modificado correspondía al
cauce natural del estero Relfún.

6BERMÚDEZ Jorge, “El principio de la confianza legítima en la actuación de la Administración como

límite a la potestad invalidatoria”, en Revista de Derecho Vol. XVIII, diciembre de 2005.

12
Cabe destacar que la distinción entre cauce natural y artificial no tiene influencia
en relación a la competencia y rol que debe cumplir la DGA, así como en su labor de
fiscalización.

Además el artículo establece que el órgano llamado a intervenir mediante previa

autorización es la DGA, por lo que independientemente de si el cauce es natural o
artificial, la DGA debe cumplir con el interés público comprometido y con el rol que
la ley le ha asignado, de manera de proteger y conservar el medio ambiente, en
especial la conservación del recurso hídrico. Commented [AD27]: Se repiten los mismos argumentos que en
el apartado anterior. Eliminar o cambiar el énfasis
ii. ¿Importa que haya sido construido antes del Código de Aguas?

La DGA determina acoger parcialmente la denuncia atendiendo a que el desagüe en

cuestión es anterior a la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981. Esto
corresponde a una simple presunción por parte del organismo, recayendo sobre el
mismo la carga de la prueba en orden a establecer la fecha cierta en que las obras
fueron construidas.

La DGA, con todo, no puede excusarse de fiscalizar a partir del año de construcción
de una determinada obra que altera el normal escurrimiento de las aguas o que es
apta para poner en riesgo la vida, salud o bienes de la población ya que en razón de
uno de los más importantes propósitos para los cuales el Servicio fue creado, la Commented [AD28]: Cuál?

DGA tendría las facultades pertinentes para fiscalizar.

En efecto, en el Mensaje del D.F.L Nº1.122, se ahonda sobre los defectos de los
cuales adolecía la anterior legislación, indicando que uno de ellos se traducía en
que cuando no había agricultura ni salud de las personas por proteger, las aguas
quedaban indefensas, lo que justificó la inserción del título X al Libro I del Código
de Aguas, el cual asigna a la DGA responsabilidades específicas respecto a la
protección y conservación de las aguas.

Es evidente que uno de los propósitos para losque fue creado el nuevo Código de
Aguas fue para dar mayor protección jurídica al escaso bien de las aguas, ante lo
cual carece de sentido el argumento temporal que señala la DGA para excusarse de
fiscalizar.
Commented [AD29]: Profundizar, relevar la calidad de bien
nacional de uso público, de elemento fundamental para la vida y los
ecosistemas, su escasez actual, etc.

C. Principio de Unidad de Corriente

Es menester tener en consideración la existencia del principio de “unidad de

corriente”, contenido en el artículo 3 del Código de Aguas, el cual dispone:
“Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o
subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte
integrante de una misma corriente.

13
 La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los
afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a
ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente”.

Este principio dice relación con las aguas y no sólo con el lecho o álveo del río.
Para este principio, cuenca hidrográfica es “toda el área drenada por un río”. Esta
“totalidad” es la que otorga entidad a lo que en Derecho traducimos a “unidad”.
Toda el agua forma una sola unidad. Es el concepto de cuenca hidrográfica una
realidad impuesta por la naturaleza y por el ciclo de aguas7.

En efecto, para la geografía física la unidad fundamental para el estudio de los ríos
y de sus aguas es la cuenca u hoya hidrográfica. De manera consecuente, para el
Derecho de Aguas, que estudia los problemas de este recurso natural, es un
imperativo considerar como base fundamental esta “unidad”, tanto respecto del
ejercicio de los particulares sobre las aguas, como del ejercicio de las potestades
del Estado en materia de aguas. En ambos casos es imperativo someterse a este
principio. El derecho de aguas en tanto regula los aprovechamientos de estas
aguas, no debe perder de vista esta realidad física, pues en las aguas todo está
interrelacionado, natural y jurídicamente8.

Consecuencia importante del principio de la unidad de corriente es, también, el

aspecto de su manejo. Del concepto unitario de cuenca hidrográfica, se
desprende la necesidad de que su manejo sea integrado, tanto en su
planificación como en su distribución. La administración de las aguas debe
efectuarse también en forma globalizada,debe existir un organismo que
coordine o maneje integradamente cada cuenca. Para resolver los diversos
problemas que se originan en cada cuenca, y que no admiten miradas
seccionadas9.

Por tanto, en aplicación de este principio, corresponde en este caso que la DGA –en
tanto órgano de la Administración del Estado- intervenga, dado que corresponde
que la DGA sea quien autorice, por estarse afectando un cauce natural, se trate o no
de un acueducto artificial.La DGA es el único órgano competente en la
Administración del Estado para la aplicación de las disposiciones pertinentes
del Código de Aguas, el cual ha sido interpretado por ésta en completa
desatención con el resto de las normas que conforman el marco normativo de las
aguas en nuestro derecho vigente. Commented [AD30]: Cuáles?

7
VERGARA,Alejandro, “El Principio de la Unidad de la Corriente en el Derecho de Aguas”, Revista de
Derecho de Aguas, Vol. VIII, 1957, pp. 41-50.
8
VERGARA,Alejandro, “El Principio de la Unidad de la Corriente en el Derecho de Aguas”, op. cit. pp.
41-50.
9VERGARA,Alejandro, “El Principio de la Unidad de la Corriente en el Derecho de Aguas”, Revista de

Derecho de Aguas, Vol. VIII, 1957, pp. 41-50.

14
Además,en caso de no intervenir, queda de manifiesto que la DGA confunde la
regulación de los derechos de aprovechamiento de aguas con la autorización
requerida por el artículo 41 del Código del ramo.

En efecto, la regulación existente sobre la constitución y/o reconocimiento de los

derechos de aprovechamiento en el Código de Aguas tiene por objeto la regulación
del uso y goce de las aguas que constituyen bienes nacionales de uso público.

Sin embargo, el artículo 41 en comento no hace referencia a la constitución ni

reconocimiento de los derechos de aprovechamiento, sino que, de manera
indistinta, exige la aprobación previa de la DGA para realizar modificaciones en
cauces naturales o artificiales, que alteren el régimen de escurrimiento de las
aguas, sin distinguir si estas aguas son de dominio público o privado. Commented [AD31]: Enfatizar la confusión de la DGA

Así, la aprobación del artículo 41 del Código de Aguas, conforme al tenor literal de
la ley, es requerida cuando en el proyecto o construcción se trate de (a)
modificaciones que fueran necesarias realizar en cauces naturales o artificiales; (b)
con motivo de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones; (c) que
estas obras, urbanizaciones o edificaciones puedan causar daño a la vida, salud o
bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento
de las aguas.

El referido artículo no realiza distinción alguna entre aguas de dominio público o

privado y, en la especie concurren los tres requisitos, por lo que, conforme al tenor
de la ley, es de cargo del interesado solicitar la aprobación previa de la DGA para
realizar la construcción de modificaciones que causen daño a bienes de la
población (medio ambiente) y que alteran el régimen de escurrimiento de las
aguas.

En tal sentido, cabe considerar que la Contraloría General de la República en

dictámenes en los que se han interpretado los artículos 41 y 171 del Código de
Aguas a la luz de la competencia de la DGA, ha sostenido, en lo pertinente:
“Ahora bien, de la normativa expuesta anteriormente, es dable concluir que
los proyectos atinentes a las modificaciones a que alude, necesariamente
deben ser autorizados previamente por la Dirección General de Aguas”10.

“De lo expuesto, se infiere que la Dirección General de Aguas es el Servicio

competente para aprobar los proyectos atinentes a las modificaciones a
que aluden las disposiciones citadas (…)”11.

En este punto es menester hacer énfasis en algo que resulta evidente:la presente
disputa va más allá de un mero conflicto entre actores privados, se trata de

10CGR, dictamen 26789. Fecha: 27-06-2003.

11CGR, dictamen 61475. Fecha: 21 – 12- 2006.

15
un interés público comprometido, como es la protección y conservación del
medio ambiente.

Por consiguiente, tomando en consideración que la DGA es un órgano de la

Administración del Estado, y dado que así se desprende del mensaje de la Ley
N°20.417, el texto legal de las normas pertinentes –Ley N°18.575 y Ley N°19.300 –
y lo ya sostenido por laExcma. Corte Suprema en el fallo que confirma la sentencia
de este Ilustrísimo Tribunal que acoge la acción de protección interpuesta en
contra de la Agrícola y Ganadera San Vicente de Menetue S.A., debe concluirse que Commented [AD32]: Causa rol?

a este Servicio Público le corresponde velar por la protección del recurso hídrico
en virtud de la relación que debe mantener con los órganos que conforman la
Institucionalidad Ambiental, y el contexto nacional en que se encuentra hoy el
agua.

D. El lugar de la DGA como órgano con competencia ambiental

La DGA es el organismo del Estado que se encarga de promover la gestión y

administración del recurso hídrico en un marco de sustentabilidad, interés público
y asignación eficiente, como también de proporcionar y difundir la información
generada por su red hidrométrica y la contenida en el Catastro Público de Aguas
con el objeto de contribuir a la competitividad del país y mejorar la calidad de vida
de las personas.Sus funciones están indicadas en el D.F.L. N° 850 de 1997 del
Ministerio de Obras Públicas y referidas a las que le confiere el Código de Aguas,
D.F.L. N° 1.122 de 1981 y el D.F.L. MOP N° 1.115 de 1969.12

La DGA, en conformidad a los artículos 41, 171, 172 y 299 letra c) del Código de
Aguas tiene como atribuciones: autorizar las modificaciones que fueren necesarias
efectuar en cauces naturales o artificiales, pudiendo apercibir al infractor, fijándole
un plazo perentorio para que modifique o destruya las obras que entorpezcan el
libre escurrimiento de las aguas o signifiquen peligro para la vida o salud de los
habitantes, y si el infractor no cumpliere con lo ordenado, la Dirección podrá
encomendar a terceros la ejecución de las obras necesarias por cuenta de los
causantes del entorpecimiento o peligro. Lo anterior se enmarca dentro de las
facultades del referido Servicio, de ejercer la policía y vigilancia de las aguas en
cauces naturales de uso público.

Se colige, por consiguiente, que la DGA es un órgano de la Administración del

Estado con competencias ambientales y, como tal, en virtud de lo dispuesto en el Commented [AD33]: No queda tan claro, revisen la historia de
la ley 20.417
artículo 19 Nº8 de la Carta Fundamental, tiene el deber de velar para que el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado,
junto con tutelar la preservación de la naturaleza.

http://www.dga.cl/acercadeladga/Paginas/default.aspx
12

16
Las atribuciones de la DGA deben interpretarse de acuerdo a su lugar institucional
como órgano con competencia ambiental y, por lo tanto, ejercerlas de forma que se
condiga con la preservación de la naturalezay con los principios inspiradores de la
Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.

E. Calificación del hecho (Implicancia ambiental)

En el mencionado Segundo Informe de la la DGA del 14 enero de 2016,

éstasostiene que es incompetente para actuar. Al respecto, cabe decir que las obras Commented [AD34]: Cuál es su fundamento? No queda claro
qué es lo que estamos rebatiendo
realizadas por la Sociedad Agrícola y Ganadera San Vicente de Menetue S.A afectan
al medio ambiente y, en consecuencia, la DGA es competente para actuar.

En el presente caso, de acuerdo al considerando 3° de la Ilustrísima Corte de

Apelaciones de Temuco, en la mencionada sentencia que acogió el Recurso de
Protección (Rol N° 4336-2015) interpuesta en contra de la Sociedad “Agrícola y
Ganadera San Vicente de Menetue S.A.”, y que fue confirmada por la Excma. Corte
Suprema (Rol N° 33.153-2015), los hechos no discutidos por las partes fueron los
siguientes:

a) “La circunstancia de que la laguna Ancapulli corresponde a un

particular nicho ecológico que abriga un significativo espacio de
biodiversidad y sirve de hogar a variadas especies de aves, anfibios y
mamíferos”.

b) “Que el recurrido ejecutó obras en el recorrido del cauce del estero

Relfún”.

c) “Que con posterioridad a la ejecución de las obras hubo una

disminución del nivel de agua de la laguna”. (Énfasis añadido)

Para establecer la magnitud de la intervención realizada por sociedad “Agrícola y

Ganadera San Vicente de Menetue S.A.”, la Corte recurre a los documentos:
(i) Informe Técnico Nº 91, el que obra de fojas 13 a 24 de autos, bajo el
epígrafe “VERIFICACIÓN DE LA DENUNCIA EN TERRENO”, se señala que se
realizó una inspección ocular en el lugar de los hechos con fecha 4 de junio
de 2015 y con fecha 2 de julio de 2015, constatando que se realizaron
labores de limpieza realizadas en uno de los desagües que posee la laguna
Ancapulli, las que se desarrollaron mediante una excavadora de oruga
metálica en las que “…se profundizó y ensanchó este desagüe que
antiguamente estaba en desuso” (conclusión letra a) del informe). Además,
parte del tramo intervenido pertenece al cauce natural del estero Relfún
(conclusión letra d) del informe).
(ii) “Aplicación del Índice de funcionalidad lacustre (IFL) en la Laguna
Ancapulli, comuna de Pucón, Región de La Araucanía Chile”, elaborado por
Pablo Etcharren Ulloa, Profesional Recursos Hídricos y Ecosistemas
Acuáticos de la Seremi de Medio Ambiente, Región de La Araucanía en

17
 septiembre de 2015, el cual en cuya página 8 indica que “Respecto del
canal de desagüe intervenido, éste fue ensanchado y profundizado
mecánicamente con retroexcavadora, dejando el material extraído sobre
las riberas del canal, dejando a la vista una gran cantidad de conchas del
chorito de agua dulce (Diplodon chilensis), molusco nativo reconocido
como importante depurador de aguas.”

Según los antecedentes expuestos, se constata que la Sociedad “Agrícola y

Ganadera San Vicente de Menetue S.A.” realizó una intervención en uno de
los desagües que posee la laguna Ancapulli, mediante labores de limpieza,
provocando, como consecuencia de la ejecución de las obras, una
disminución en el nivel de la laguna, lo cual es un hecho indiscutible.

Por tanto, no importa qué tipos de labores/intervención hayan sido, si el resultado

que produce dicho accionar está claro, este es, una disminución en el nivel de la
laguna Ancapulli.

Tal como señala el considerando 7º de la sentencia en comento, el resultado de la

intervención realizada en el estero Ralfún estaba claro: “(…) dicha injerencia
indudablemente tiene la potencialidad de provocar el drenaje o desecación de un
cuerpo natural de aguas superficiales como ocurre con la laguna Ancapulli, puesto
que, como reiteradamente se ha venido señalando, se constató que se profundizó
y ensanchó un desagüe que antiguamente estaba en desuso”.

Por las razones expuestas, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco,

correctamente y tal como lo confirma posteriormente la Excma. Corte Suprema,
considera que el actuar de la “Agrícola y Ganadera San Vicente de Menetue S.A.”
resulta ilegal ya que interviene un cauce natural -estero Ralfún- sin la autorización
de la autoridad competente (Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Pucón), es
decir, no se cumple con la exigencia establecida en el artículo 32 del Código de
Aguas que establece: “Sin permiso de la autoridad competente, no se podrá hacer
obras o labores en los álveos, salvo lo dispuesto en los artículos 8°, 9°, 25, 26 y en
el inciso 2° del artículo 30”.

Además, nos encontramos con una infracción al artículo 3 letra a) a.2.4 del Decreto
40 de 30 de octubre de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente que aprueba el
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que obligaba a
someter al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental la intervención realizada
por el recurrido en el estero Ralfún.

Junto a lo anterior, esta Ilustrísima Corte sostuvo en sus considerandos 8º al 10º

que:
“OCTAVO: Que, para llegar a esa conclusión debe tomarse especialmente
en consideración la circunstancia que el recurrente tenía absoluta
conciencia en cuanto a que la laguna Ancapulli corresponde a un particular
nicho ecológico, por lo que se desprende nítidamente que cualquier

18
 actividad que tenga injerencia en sus desagües no puede ser desarrollada
sin someterse previamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
NOVENO: Que la actuación ilegal del recurrido constituye una afectación a
la garantía constitucional contemplada en el Nº 8 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República al intervenir significativo espacio de
biodiversidad que sirve de hogar a variadas especies de aves, anfibios y
mamíferos. DÉCIMO: (…) lo concreto es que actualmente sus caudales de
salida superan los caudales de entrada como se constata en el acápite 3.1
sobre “parámetros de caudal de agua” del informe de “Evaluación
Preliminar del Estado de los Recursos Hídricos del Lago Ancapulli, Comuna
de Pucón”, elaborado por el Centro de Gestión y Tecnología del Agua
(CEGET) de la Universidad de la Frontera en Septiembre de 2015, el cuales
se encuentra dentro de los documentos agregados a la presente causa”.

Estos considerandos refuerzan concluir que, conindependencia de la

intervención, labores o valoración de las actividades que se realicen, el
resultado está claro: un daño ambiental, debido a que el desagüe de la
Laguna se produjo igual. Por tanto, la DGA debió atender a este resultado.
Asimismo, al ser un organismo público, debiese estar al servicio de la comunidad y
de su interés general. Sin embargo, este organismo a través de sus resoluciones ha
actuado en contra de dicho interés, manifestado su incompetencia para actuar y, en
consecuencia, para detener el secamiento de la laguna.

F. Obligaciones internaciones de Chile en torno a la conservación y

reforma a institucionalidad de biodiversidad

i. Convención Ramsar

La Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional

especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (Convenio de Ramsar), tiene como
misión es “la conservación y el uso racional de los humedales mediante acciones
locales y nacionales y gracias a la cooperación internacional, como contribución al
logro de un desarrollo sostenible en todo el mundo”. Chile suscribió este tratado y
lo promulgó como Ley de la República mediante el D.S. 771 de 1981, del Ministerio
de Relaciones Exteriores.

En la actualidad, Chile cuenta con 13 sitios Ramsar, principalmente salares, con un

área total de 358.989 km2.

El artículo 1de la Convención Ramsar utiliza una definición amplia de humedales,

definiéndolos como:
“las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas
de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o
temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas
las extensiones de agua marina cuya profundidad en marca baja no exceda
de seis metros”.

19
Así mismo, define como aves acuáticas a aquellas“que dependen ecológicamente de
los humedales”.

Cada Estado Parte de esta Convención se compromete a designar humedales

idóneos para ser incluidos en la Lista de Humedales de Importancia Internacional,
especialmente aquellos que tengan importancia como hábitat de aves acuáticas, los
cuales son comúnmente conocidos como “sitios Ramsar”, comprometiéndose a
elaborar su planificación de forma que favorezca la conservación de los sitios
Ramsar y, en la medida de lo posible, el uso racional de los humedales en su
territorio.

El ámbito de protección de la Convención de Ramsar no se limita al reconocimiento

y protección de los humedales designados como sitios Ramsar, sino que en virtud
de sus artículos 3 y 4 también existen deberes respecto de otros humedales en el
territorio de los Estados Partes, no designados como sitios Ramsar.

Si bien existe discusión sobre la exigibilidad de las obligaciones derivadas de

tratados de Derecho Internacional del Medio Ambiente, ya que alAl ser la
Convención Ramsar un instrumento internacional vigente y ratificado por Chile,
incorporado a nuestro ordenamiento jurídico como norma de rango legal, integra y
participa del derecho ambiental nacional, por lo que sus disposiciones obligan
directamente al Estado y sus agentes ser tratados internacionales vigentes y
ratificados por Chile se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico como normas
legales, y participan así de toda la normativa ambiental existente. En efecto, Commented [AD35]: No hay que ponerlo en duda, hay que
afirmar su vinculación, citando el Convenio de Viena y la
conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Convención Americana sobre Derechos Humanos
Derecho de los Tratados, “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser Formatted: Font: Italic
cumplido por ellas de buena fe”, lo que es reafirmado por la Corte Suprema, al
sostener la aplicación directa de la Convención de Washington, la cual sostuvo “la Formatted: Font: Italic

existencia de los Convenios Internacionales (…) Convenciones y Acuerdos que

requieren de una interpretación y aplicación cuidadosa de parte del gobierno por
estar en juego la fe internacional”13. Así, no cabe duda respecto de que, como norma
integrante de nuestra legislación ambiental, las obligaciones que impone la
Convención Ramsar en materia de protección de los humedales y los principios
que la inspiran son normas legales directamente vinculantes para el Estado y sus
órganos, lo que comprende a la Dirección General de Aguas.

En este sentido, si bien no imponen obligaciones directas y exigibles a los órganos

públicos, sí establecen directrices de acción y principios con los que se puede
interpretar el Derecho Ambiental Chileno, particularmente en lo relativo a la
protección del medio ambiente. Commented [AD36]: De nuevo, no ponerlo en duda. Citar
jurisprudencia
En el caso concreto, la laguna Ancapulli posee un ecosistema nutrido, que incluye
un humedal en el extremo norte que presenta la amortiguación de caudales y

13
Corte Suprema. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1985, en recurso de protección caratulado
Palza Corvacho, Humberto con Director de Riego de la Primera Región y otros Formatted: Spanish (Spain, Traditional Sort)

20
concentra la vegetación de tipo lacustre y da refugio a gran cantidad de aves,
anfibios y mamíferos, lo que se encuadra dentro de la definición del artículo 1 de la
Convención.

Así, el Estado debería al menos incorporar los principios que derivan de la

Convención Ramsar, cuerpo legal integrante de nuestra legislación ambiental, al
aproximarse a la cuestión de la laguna Ancapulli, tanto para interpretar las normas
propias del Derecho Ambiental como la regulación sectorial del Derecho de
Aguas.Cabe agregar que en el citado Informe de Índice de Funcionalidad Lacustre,
se indica que la Laguna efectivamente presenta todas las características de un
humedal, y por ende, ante el importante rol que juegan los humedales en el
ecosistema, se considera que la Laguna Ancapulli debe ser objeto de protección
como si se tratara de un sitio Ramsar.

Por otro lado, la biodiversidad también se ha visto afectada, ya que la laguna

Ancapulli al presentar las características de humedal permitía la amortiguación de
caudales y la concentración de vegetación de tipo palustre, siendo una zona de
nidificación y refugio de distintas especies de aves, las cuales han migrado a otras
zonas. Otras consecuencias establecidas en el aludido Informe de Índice de
Funcionalidad Lacustreson:

- La disminución en la altura del agua de la laguna -su volumen- lo que provoca que
gane terreno la ribera. Con ello, los choritos que habitaban en la Laguna ya han
perecido por no contar con agua para vivir.

- Afectación significativa a la cuenca del Río Toltén y la subcuenca del Río Pucón,
afectándose todo un ciclo hidrológico.

- Afectación al bosque aledaño, ya que presenta características de esclerófilo,

dando una relación de dependencia al agua de la laguna, el cual perecerá si no se
detiene el ya mencionado trasvasije. Commented [AD37]: Esto está certificado?

En consideración a todas estas consecuencias nocivas, debe tenerse en cuenta la

Convención de Washington, suscrita por Chile el año 1967 y transformándose en
obligatorias sus disposiciones, cuando a través del Decreto del Ministerio de
Relaciones Exteriores Nº 531, de 23 de agosto de 1967, previa aprobación del
Congreso Nacional, se ordenó cumplir como Ley de la República la Convención
indicada, cuyo objetivo es la protección de la flora, fauna y las bellezas escénicas
naturales de América. Ésta en su preámbulo establece:

“ Los Gobiernos Americanos deseosos de proteger y conservar en su medio

ambiente naturales ejemplares de todas las especies y géneros de su flora y
fauna indígenas, incluyendo las aves migratorias, en número suficiente y en
regiones lo bastante vastas para evitar su extinción por cualquier medio al

21
 alcance del hombre, y Deseosos de proteger y conservar los paisajes de
incomparable belleza, las formaciones geológicas extraordinarias, las
regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o
científico, y los lugares donde existen condiciones primitivas dentro de los
casos a que esta Convención se refiere”.

Al respecto, la doctrina y la Jurisprudencia judicial son contestes en señalar que los

tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, conforme al principio
pacta sunt servanda, imponen obligaciones directas a los Estados y sus gentes, los Formatted: Font: Italic

cuales deben dar cumplimiento de buena fe a sus disposiciones, y no pueden en

ningún caso invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado suscrito. La extensiva aplicación por nuestros
tribunales de tratados internacionales, particularmente aquellos que tratan sobre
derechos humanos, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos y
el Convenio 169, reafirma la plena y directa vinculación del Estado de Chile y sus
agentes a las obligaciones impuestas por instrumentos internacionales.
constituyen Normas de Derecho Internacional Público, que una vez ratificados
deben cumplirse cabalmente por los Estados Parte, pudiendo éstos incurrir en
responsabilidad ante la comunidad internacional en caso de incumplimiento. Commented [AD38]: Enfatizar, citar doctrina y jurisprudencia

ii. Comunidades Indígenas

Un factor ambiental relevante es el asentamiento de dos comunidades indígenas

ancestrales en la Laguna Ancapulli, las cuales se encuentran reconocidas
actualmente por la CONADI a saber: 1) Juan Collinao 2) Juan Collinao Mechahuala

Esta circunstancia adquiere relevancia en el contexto del Convenio Nº169 de la

OIT, ratificado por Chile, ya que éste reconoce en su artículo 15 el derecho de los
pueblos originarios a los recursos naturales de sus territorios, entendiéndolos de
manera amplia según la lectura del artículo 14.1 del mismo cuerpo legal.

Se afecta, entonces, un recurso que en la actualidad escasea, esto particularmente

para las dos comunidades mapuche que habitan cerca de la laguna.

Es así que los principios contenidos tanto en la Convención Ramsar como en la

Convención Nº 169 de la OIT, demuestran que las intervenciones a la Laguna
Ancapulli tienen repercusiones antijurídicas que van más allá de lo examinado por
la DGA al momento de decidir no acoger la denuncia realizada por este reclamante
y al no reconsiderar su decisión con motivo del recurso de reconsideración
interpuesto. Ello, como ya fue expuesto anteriormente, pese a ser el único órgano
competente en la Administración del Estado para la aplicación de las disposiciones
pertinentes del Código de Aguas, el cual –reiteramos- ha sido interpretado en
completa desatención con el resto de las normas que conforman el marco
normativo de las aguas en nuestro derecho vigente.

22
IV. Petitorio

Por todos los argumentos señalados, solicito a S.S.Iacoger el recurso de

reclamación presentado por esta parte, en contra de la Resolución Nº3457,de la
Unidad de Fiscalización de la DGA, dictada con fecha 29 de octubre de 2015, que
rechazó el recurso de reclamación interpuesto por esta parte junto a doña María
Justiniano Jara, a fin de que ésta sea dejada sin efecto, y se acoja en definitiva la
reconsideración presentada en contra de la Resolución Nº514, dictada por la DGA
de la región de la Araucanía, el 9 de julio de 2015, con expresa condenación en
costas.

23