Jurisprudencia de Mendoza
SUPREMA CORTE DE también el de ser titulares de un derecho de
JUSTICIA
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Indemnización por fallecimiento.
Padres de la víctima.
Legitimación.
No es un problema sencillo de
resolver la transición de la ley 24028 a la
ley 24557 y de la ley 18037 a la ley 24241
en punto al derecho de los padres de
reclamar la indemnización por fallecimiento
de la víctima del accidente de trabajo .
Si el accidente ocurre durante la
vigencia de la ley 24.557, es claro que los
derechohabientes deben limitarse a los
enumerados por el art.53 de la ley 24241,
con lo que los padres quedarían excluídos.
Si el accidente ocurre durante la
vigencia de la ley 24028 y del sistema
previsional implementado por la ley 18037,
los padres incapacitados sí tendrían derecho
a la pensión y al cobro de la indemnización.
Cuando el accidente ha ocurrido
con la vigencia de la ley 24028, pero el
sistema de jubilaciones y pensiones es el
que marca la ley 24241, caben dos
soluciones posibles: a) la ley 24028 marca
un sistema cerrado que el legislador tuvo en
miras y se complementa el art.8 siempre
con la ley 18037 y en tal caso los padres
tendrán capacidad y legitimación para
reclamar la indemnización; b) o por el
contrario, la ley 24028 siempre remite al
derecho previsional vigente y si éste ha
cambiado desde la puesta en marcha del
llamado sistema integral de jubilaciones y
pe nsio ne s e n el que los padres
incapacitados y a cargo del causante
pierden el derecho de pensión y por ende
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indemnización.
Me inclino por la primera
solución, que es la legal, en el sentido de
que la propia ley 24028 hace referencia al
derecho habiente enunciado por la ley
18037 y entre ellos a los padres
incapacitados y a cargo del causante y sólo
debe acreditar el vínculo por propia
decisión a la ley en tal sentido.
Se trata de la solución literal y
además la más accesible al beneficio, con lo
que las normas se interpretan con criterios
de solidaridad social que es el motivo de
justificación de este tipo de normas y de
derechos reconocidos.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº64011 Millán S.A. en j: 26332
Guidolín, Silvia M. c/Millán S.A. p/Ord.
s/Casación.
Mendoza, 27 de abril de 1999.
Sala Segunda
L.S.287-334.
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso inter-
puesto?
2) En su caso, ¿qué solución corres-
ponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión
el Dr.Nanclares, dijo:
I- La firma Millán S.A.
interpone recurso de casación en
contra de la sentencia dictada por la
Segunda Cámara del Trabajo de la
Primera Circunscripción Judicial,
2 Jurisprudencia de Mendoza
mediante la cual se hace lugar a la
demanda planteada y se condena a la
recurrente al pago de la suma de
$55.000, con motivo del accidente
in itinere sufrido por su hijo
Marcelo Eduardo Aves el día 5 de
marzo de 1995.
Funda la queja en el art.159
incs.1 y 2 del C.P.C. El a quo ha
hecho una incorrecta interpretación
o errónea aplicación de los arts.8 de
la ley 24028, 53 y 54 de la ley
24241.
Relata la actora que ha
interpuesto demanda contra Millán
S.A. por la suma de $55.000, con
motivo de la muerte de su hijo
Marcelo Eduardo Aves, con motivo
de un accidente de tránsito ocurrido
el 5 de marzo de 1995, mientras se
dirigía a su lugar de trabajo (in
itinere).
La sentencia recurrida le
reconoce a la madre el derecho al
reclamo de la indemnización,
sostiene que los extremos por la
parte actora fueron probados y en
consecuencia declara procedente la
responsabilidad de la demandada.
También sostiene que la actora se
encuentra legitimada en función del
art.8 de la ley 24028 y art.37 de la
ley 18037 modificada por el art.53
de la ley 24241. Entiende que si
bien dicha ley en su art.53 no
contempla a los padres como
beneficiarios directos, reconoce a
tales como herederos en el caso de
n o e x i s t i r c au s a h a b i en t e s
enumerados en el art.53 del cuerpo
legal.
Al fundar el recurso la
recurrente señala que al contestar la
demanda le cuestionó a la actora el
derecho para efectuar el reclamo,
toda vez que no se encuentra
encuadrada en las disposiciones del
art.8 inc.a) de la ley 24028 y art.38
de la ley 18037 y sus modificadoras.
Pues bien, el fallo sostiene lo
contrario. Dice “que la actora se
encuentra especialmente legitimada
para demandar como lo hace en
función de lo dispuesto por el art.8
de la ley 24028 que dispone que en
el caso de muerte del trabajador el
empleador deberá indemnizar los
causahabientes enumerados en el
art.38 de la ley 18037 (t.o.1976) y
sus modificadoras. Dicha ley
derogada por la Ley Nacional del
Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones 24241, que si bien no
contempla a los padres como
beneficiarios directos, reconoce a
tales como herederos en el caso de
no existir derechohabientes
enumerados (ver ley 24241 art.54).
Consecuentemente la actora se
encuentra habilitada para efectuar el
 Jurisprudencia de Mendoza
reclamo instaurado, en virtud de la
remisión legal operada, lo dispuesto
en el art.3567 del C.C.y dado su
carácter de madre de la víctima
acreditado con la partida de
nacimiento y extremo que no ha
sido controvertido.
Insiste el recurrente en
desconocerle a la madre derechos
para reclamar en nombre de su hijo
la indemnización de accidente de
trabajo en los términos de la ley
24028.
Refiere que al momento del
accidente se encontraba vigente la
ley de accidente de trabajo 24028 y
en relación a la indemnización por
muerte regía el art.8 inc.a), que
prescribía que el empleador estaba
obligado a indemnizar a los
causahabientes del trabajador. Estos
causahabientes eran las personas
enumeradas en el art.38 de la ley
18037 y sus modificaciones, quienes
concurrían en el orden de prelación
allí señalado.
Como bien lo advierte la
Cámara, la ley 24241 denominada
Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones, modificó el sistema
jubilatorio argentino, a partir de su
entrada en vigencia. A tal efecto, el
art.156 del nuevo sistema expresa
que las disposiciones de la ley
18037 y de la ley 18038, que no se
3
opongan no sean incompatibles con
esta ley continúa aplicándose
supletoriamente en los supuestos no
previstos en el presente.
La doctrina ha señalado que
el art.156 responde sin dudas al
propósito de dejar establecido que
después de que entren en vigor el
cuerpo principal de la ley 24241,
pierden vigencia los regímenes
anteriores (leyes 18037 y 18038).
Las disposiciones de estos cuerpos
podrán ser aplicadas
supletoriamente bajo las siguientes
condiciones: a) que no se opongan
ni sean incompatibles al S.I.J.P. o
que se trate de supuestos no
previstos en el sistema.
Aunque el art.168 de la ley
24241 prescribe la derogación lisa y
llana de los regímenes anteriores
(leyes 18037 y 18038), así como
también sus complementarias y
modificatorias. En consecuencia la
ley 24241 derogó el sistema
jubilatorio anterior previsto en la ley
18037 para jubilaciones de
trabajadores en dependencia. El
art.38 de la ley 18037 fue derogado
por la ley 24241, y en su reemplazo
el art.53 establece una lista de
derechohabientes que tendrán
beneficios y entre ellos se enumera
a la viuda, el viudo, la y el
conviviente, los hijos solteros, las
4 Jurisprudencia de Mendoza
hijas solteras y las viudas, siempre
que no gozaran de jubilación,
pensión o retiro. Como se advierte
el nuevo texto no incluye a los
padres del causante.
La sentencia introduce un
criterio interpretativo innovativo al
interpretar el art.54 de la ley 24241
“ya que si bien en el art.53 no se
contempla a los padres como
beneficiarios directos, reconoce a
tales como herederos en el caso de
no existir derechohabientes
enumerados.
Para el fallo cuestionado, la
madre del causante si bien no
integra el listado de derechohabiente
igual le corresponde el derecho por
tener vocación hereditaria, la
interpretación no se ajusta, a juicio
del quejoso, a las disposiciones
legales de aplicación al caso, ni
tampoco interpreta o diferencia el
concepto de derechohabiente y
sucesor hereditario.
A diferencia de lo
establecido en el art.38 de la ley
18037 y en el art.26 de la ley 18038,
el legislador del S.I.J.P. no ha
indicado el carácter taxativo de la
enunciación de los causa habientes.
No obstante ello, la doctrina ha
indicado que no resulta posible por
vía analógica u otra modalidad
extensiva de interpretación ampliar
el número de posibles beneficiarios.
La base de sustentación de este
parecer la hallamos en el hecho de
que el legislador ha reducido la
nómina de beneficiarios de pensión
con respecto a los que incluía la
nómina anterior, lo cual hace
imposible el ingreso de otras
personas por vía interpretativa.
La jurisprudencia ha
establecido reiteradamente que el
derecho a la indemnización existe
iure propio y no iure sucessionis. En
igual sentido la doc tr ina
especializada ha reconocido que el
listado de beneficiarios que
predetermina el S.I.J.P. es el que
figura en el art.53 y no admite
ampliaciones en sus
derechohabientes. El derecho
indemnizatorio que acuerda el art.8
de la ley 24028 son los
causahabientes a los efectos de la
ley, las personas enumeradas en el
art.38 de la ley 18037 (obviamente
derogado por el art.53 de la ley
24241 y la norma vigente los
denomina derechohabientes tiene el
mismo carácter pero no incluye a los
padres del jubilado). Para el S.I.J.P.
no es lo mismo derechohabiente que
sucesor, en razón de que existen o
pueden existir sucesores del jubilado
que no tienen derecho de pensión. El
listado de beneficiarios de la ley
 Jurisprudencia de Mendoza
18037 como de la ley 24241 tienen
que ver con el sistema jubilatorio y
no con el derecho hereditario o
sucesorio.
Más adelante se ingresa en el
tema del concepto de pensión para
distinguirlo del de vocación
hereditaria, concluyendo que la
enumeración de beneficiarios de la
pensión excluye la posibilidad de
que se reconozca derecho a pensión
a las personas que no estén
expresamente mencionadas en el
precepto. El listado del art.38 de la
ley 18037 y del art.53 de la ley
24241 tiene un mismo principio,
establecer los beneficiarios del
jubilado fallecido, es decir el
derecho a la pensión, no el derecho
a la sucesión del ex afiliado al
sistema.
A continuación se analiza la
errónea aplicación del art.54. El
fallo que se recurre rápidamente y
sin mayores fundamentos, acude al
art.54 de la ley 24241 y señala que si
bien los padres no están en la lista
de los derechohabientes igualmente
tienen derecho por vocación
hereditaria y por así indicarlo el
art.54 ante la circunstancia de no
existir ninguno de los beneficiarios
del art.53. La situación prevista en
el art.54 del S.I.J.P. es para el caso
de no existir derechohabientes, es
5
decir para aquellos que no tienen
derecho de pensión, por no estar
incluidos en el art.53. Su situación
es la de beneficiarios del saldo de la
cuenta de capitalización individual
que el jubilado fallecido hubiera
dejado. El saldo de la cuenta de
capitalización individual, nada tiene
que ver con el derecho de pensión
que tienen los señalados en el art.53.
Luego explica el concepto de cuenta
de capitalización individual, cómo
se
compone y cómo se distribuye el
saldo o remanente a la muerte del
jubilado. Señala que el error de los
jueces es interpretar que el heredero
que establece la norma del art.54 es
un derechohabiente más de los
enumerados en el art.53. Los
enumerados del art.53 y quienes
pueden ser beneficiarios del saldo de
la cuenta de capitalización del art.54
no es una cuestión menor, ni olvido
del legislador de entonces, tiene que
ver con el sistema económico
financiero del régimen jubilatorio
que rige en nuestro país a partir de
fines de 1993.
Luego incursiona en la
interpretación del conflicto a la luz
de la ley 24557 sobre riesgos de
trabajo, que si bien no es aplicable,
es fuente de interpretación sobre el
nuevo sistema y hace referencia a
6 Jurisprudencia de Mendoza
que el art.18 de la ley 24557
considera derechohabientes a las
personas enumeradas en el art.53 de
la ley 24241, quienes concurrirán en
el orden de prelación y las
condiciones allí establecidas. El
nuevo régimen trata de igual forma
a los derechohabientes como lo
disponía la ley 24028, en ambos
casos el listado de beneficiarios es el
del art.53 de la ley 24241. Ambos
sistemas son coincidentes y ninguno
de ellos acude al art.54 (heredero),
la intención legislativa posterior
concuerda con la posición asumida
por el recurrente.
En otro aspecto se pone el
acento en el modo de acreditar el
vínculo para diferenciar la calidad
de derechohabiente, de la calidad de
heredero. Según el art.8 inc.a) de la
ley 24028 para el reclamo de la
indemnización bastará con la simple
acreditación del vínculo de
parentesco que se invoque. Se
refiere a quienes tienen derecho al
reclamo, son obviamente los
causahabientes enumerados en el
art.53 de la ley 24241. Acreditar el
vínculo es acompañar la partida del
registro civil que acredita esta
circunstancia. En cambio, cuando la
ley 24241 en el art.54 habla de
heredero, la situación es distinta y
requiere una resolución judicial
previa: los herederos del causante
declarados judicialmente. Dicha
calidad debe ser obtenida a través de
un juicio sucesorio. El fallo
equivocadamente incluye a la madre
en el listado del art.53 de la ley
24241 y por si fuera poco, también
la exime de acreditar su calidad de
heredera.
En punto a la Ley de
Contrato de Trabajo analiza la
situación del art.248 de la L.C.T.,
que también se remite al art.53 de la
ley 24241 (ex art.38 de la ley
18037). El instituto de la
indemnización por muerte en el
contrato de trabajo no tiene nada
que ver con el de accidente de
trabajo, pero utiliza el mismo
sistema y se presenta una situación
similar.
Acude por último el
recurrente a las facultades de
calificación jurídica que acuerda el
art.77 del C.P.L. en punto al
principio iura novit curia. Se hace
reserva del caso federal.
II. La parte recurrida se
presenta solicitando el rechazo
formal y sustancial de la queja,
defendiendo la tesis impuesta en el
fallo cuestionado.
Desde el punto de vista
formal sostiene que el tribunal de
casación no puede examinar una
 Jurisprudencia de Mendoza
cuestión que no ha sido planteada.
De acuerdo a sus expresiones la
actora no estaría legitimada para
interponer la demanda de autos, en
tal caso la demandada debería haber
interpuesto una excepción de falta
de legitimación sustancial activa y
no lo hizo, como tampoco lo señaló
dentro del curso de todo el proceso
de conocimiento, habiendo perdido
la oportunidad procesal.
Con la contestación de la
demanda queda trabada la litis y el
reclamo casatorio aparece como
improcedente. Recuerda el carácter
restrictivo de los recursos
extraordinarios y que no hay
impedimentos para resolver
nuevamente la cuestión formal.
En punto a la incorrecta
aplicación de los arts.53 y 54 de la
ley 24241 la funda no en el texto de
la ley, sino en la opinión de algunos
autores que distinguen entre
derechohabientes y sucesores y ello
sería insuficiente, desde que la
casación importa una crítica a la
interpretación o aplicación de la ley
y no a asumir una posición
doctrinaria en determinado sentido.
No constituye materia propia
de la casación la discrepancia de la
parte demandada en la aplicación de
las normas comunes o de forma. No
puede considerarse una sentencia no
7
ajustada a derecho, por la sola
circunstancia de no favorecer los
intereses de una de las partes.
Frente a la hipotética
admisión formal, también plantea el
rechazo sustancial de la misma. El
quejoso pretende diferenciar entre
derechohabiente (persona que
adquiere o que tiene el derecho de
adquirir de otra llamada causante,
un derecho o una obligación) y
heredero al derechohabiente del que
deja la herencia. La norma establece
que a falta de derechohabientes
provisionales, cuyo derecho
proviene de un llamado directo de la
ley..., en el art.254 de la ley 24241
se convoca a los herederos. Ello
co nstituye u na i m po rt an t e
innovación dentro de la legislación
previsional argentina, que reconoce
a herederos cuando no existan
causahabientes. El art.54 importa
una ampliación de derechos,
conforme con los cuales alguna de
las personas que dejaron de ser
causahabientes provisionales, ahora
pueden ejercitar una pretensión
hereditaria.
Por otra parte, el derecho a
pensión de los causahabientes de los
afiliados que, a la fecha de entrada
en vigor de la ley fueran titulares de
jubilación o tuvieran derecho a ella,
de conformidad con las leyes
8 Jurisprudencia de Mendoza
vigentes en esa fecha, se regirán por
las leyes 18037 y 18038.
Lo dispuesto en el párrafo 2
del art.161 guarda similitud con la
tesis que el Dr.Marienhoff sobre la
conservación del derecho jubilatorio
en expectativa que se alcanzó
durante la prestación de servicios.
En efecto, el segundo tramo de la
norma consagra el derecho de
determinados derechohabientes a
invocar la legislación anterior,
siempre que los causantes ya se
encuentren jubilados o hubieran
tenido derecho a la prestación con
arreglo a la antigua normativa. Así
por ejemplo, una persona
discapacitada y a cargo del causante,
que en la ley del S.I.P.J. ya no figura
en la nómina de los posibles
beneficiarios (art.53 ley 24241),
tendría derecho a reclamar la
prestación aunque el hermano,
jubilado o con derecho a solicitar el
beneficio, hubiera fallecido después
de la entrada en vigencia de la ley
24241; o con mayor precisión
después de su promulgación
La legislación de accidentes
del trabajo, al asegurar una
indemnización por el infortunio
sufrido por el trabajador, ha tenido
en cuenta no solamente la situación
de éste frente a la incapacidad
ocasionada, sino que también
considera la situación de los
familiares en los casos en que el
accidente provocara la muerte de
aquél. Los beneficios de la ley se
extienden a todos los familiares que
en razón de la desaparición de la
víctima quedan en el desamparo
económico. En la ley existen pues,
dos clases de beneficiarios: la propia
víctima y ciertos familiares en el
caso de que del accidente resulta la
muerte de aquélla. En el primer
caso, el titular es la víctima y no hay
problema, en el segundo la cuestión
no ha sido resuelto de la misma
manera por diferentes legislaciones.
La disposición del art.8 de la
ley de accidentes hasta la sanción de
la ley 15448 reconoce tres tipos de
beneficiarios: a) los que para recibir
la indemnización no están sujetos a
restricción alguna, basta la prueba
del parentesco (cónyuge e hijos
menores); b) beneficiarios bajo las
condiciones de probar que a la fecha
del accidente vivían bajo el amparo
de la víctima: los ascendientes y c)
los beneficiarios sujetos a una doble
condición: dependencia económica
del trabajo de la víctima y ser
menores de 16 años: nietos y
hermanos.
La ley 15448 introduce una
importante reforma al apartado tres
del art.8 de la ley 9688,
 Jurisprudencia de Mendoza
estableciendo que se consideran
derechohabientes a las personas
enumeradas en el art.17 de la ley
14370 de jubilaciones y pensiones,
quienes concurren en el orden y
condiciones allí señalados: la
indemnización se computará como
bien ganancial y se distribuirá entre
los derechohabientes en la
proporción y forma establecida en el
C.C., para el reclamo basta la
acreditación del vínculo.
Luego hace referencia al
elemento interpretativo que
introduce el art.17 de la ley 14370
para considerar que el
derechohabiente ha estado a cargo
del fallecido y habla de que la falta
de contribución importa un
desequilibrio esencial en su
economia.
También se hace mención a
la terminología confusa de la ley y la
labor jurisprudencial de
interpretación sobre la concurrencia
al cobro de la indemnización, para
concluir sobre la no necesidad de la
declaratoria de herederos, bastando
la simple acreditación del vínculo.
Concluye el recurrido que en
la resolución cuestionada no hay
error en la interpretación y alcance
de la ley 24028 y 18037.
III. El Procurador General de
la Corte se pronuncia por la
9
admisión de la queja planteada.
Señala que la ley de accidentes de
trabajo en vigencia a la fecha del
mismo es la ley 24028, citando
textualmente los arts.8 de la referida
ley y 38 de la ley 18037. Ahora bien,
la ley 24241 sancionada el 23/9/93,
promulgada el 13/10 y publicada el
18/10, vino a reformar en su art.53
los beneficiarios de la pensión por
fallecimiento del jubilado o
beneficiario del retiro por invalidez,
dentro del cual han quedado
excluídos los padres. Conforme a
ello, queda claro que la ley del
Sistema Integrado de Pensiones y
Jubilaciones vigente, la actora
carece de legitimación para hacer el
reclamo. El error del tribunal de
sentencia al reconocer el derecho
como causahabiente fundándose en
el art.54 de la ley 24241.
La ley de accidente de
trabajo hace acreedores de la
indemnización por fallecimiento a
los causahabientes de la víctima, a
aquellos que tienen derecho a la
pensión, los que son determinados
por las distintas leyes en vigencia.
La ley en vigencia a la época del
accidente por el que se reclama no
incluye a los padres, y el art.54 sólo
le da derecho al cobro del saldo de
la cuenta de capitalización a los
herederos declarados en juicio.
10 Jurisprudencia de Mendoza
Con el criterio seguido por el
a quo, podría verse beneficiado un
heredero testamentario con la
indemnización, por un evento que
no le causa ningún daño, ya que la
muerte del trabajador no le ha
producido ningún lucro cesante ni
daño moral. Entiende el Ministerio
Público que el legislador ha querido
dar a la prestación un carácter de
seguridad social independiente del
derecho hereditario.
IV- Mi opinión.
No es un problema sencillo
de resolver la transición de la ley
24028 a la ley 24557 y de la ley
18037 a la ley 24241 en punto al
derecho de los padres de reclamar
la indemnización por fallecimiento
de la víctima del accidente de
trabajo.
Con esta aclaración inicial,
voy a discrepar con la solución
propuesta por el Ministerio Público
en el sentido de considerar excluído
a los padres como beneficiarios del
derecho de reclamar la
indemnización del accidente de
trabajo, cuando el hecho cae bajo la
vigencia de la ley 24028. Pero de
algún modo me voy a apartar de los
fundamentos dados por el inferior
para justificar la legitimación
sustancial activa de los padres con la
aplicación de la ley 24241. En
definitiva, voy a coincidir con la
solución dada por el a quo pero voy
a disentir con algunos de sus
fundamentos que no cambian la
solución dada al litigio.
También hay que tener
presente las defensas opuestas por la
parte recurrida en tanto y en cuanto
como cuestión previa plantea la
improcedencia formal de la queja y
luego subsidiariamente también se
opone a su procedencia sustancial.
1. Análisis formal: Desde el
punto de vista formal, el recurrido
entiende que el planteo formulado
en la casación es extemporáneo,
desde que el mismo no se puso a
consideración del tribunal ordinario.
En efecto, el recurrente, en
esta instancia extraordinaria opone
la falta de legitimación sustancial
activa de la actora para reclamar la
indemnización por fallecimiento con
motivo de un accidente laboral que
le reclama la madre de la víctima a
su empleador, fundado en que la ley
24241, excluye de los beneficiarios
de la pensión a los padres de la
víctima (art.53 Ley 24241).
Sin embargo, el actual
incidentante oportunamente no
formuló este planteo en la instancia
ordinaria, de manera que su planteo
ex novo deviene improcedente.
Hemos dicho en tal sentido
 Jurisprudencia de Mendoza
que el tribunal extraordinario es un
tribunal de excepción, que sólo debe
intervenir cuando se han agotado las
instancias ordinarias y su poder de
revisión es un poder totalmente
acotado. De esa manera, todo
planteo debe ser formulado en la
instancia ordinaria, de modo que le
permita al a quo expedirse sobre
todos y cada uno de los problemas
planteados en la instancia común.
Así las cosas, es evidente que la
falta de legitimación debió ser
negada ante la Cámara cuestionada
y ésta haberse expedido en contra de
ese planteo. El agravio en este
sentido aparece como inoportuno e
inadecuado, ante la omisión de la
defensa que necesariamente debió
haber generado en la sede ordinaria
del proceso de conocimiento.
También hemos dicho que
no obstante la admisión formal de
fs.22 ello no impide una nueva
revisión en tal sentido, cuando la
misma es procedente.
Bastaría este fundamento
para desestimar el planteo casatorio.
No obstante ello, entiendo
que la cuestión planteada es
suficientemente interesante desde la
óptica teórica y práctica, razón por
la cual estimo conveniente entrar al
análisis sustancial, no obstante la
solución propuesta para el rechazo
11
formal de la queja que se propone en
el presente voto.
2. Análisis sutancial. Las
normas en juego:
El art.8 de la ley 24028
dispone que “En caso de muerte del
trabajador el empleador estará
obligado a indemnizar a sus
causahabientes con una suma que se
calculará del siguiente modo... Se
considera causahabiente, a los
efectos de la ley, las personas
enumeradas en el art.38 de la ley
18037 (t.o1976) y sus
modificaciones quienes concurrirán
en el orden de prelación y
condiciones allí señaladas, la mitad
de la indemnización corresponde a
la viuda o viudo, si concurren hijos,
nietos o padres del causante en las
condiciones de la norma citada; la
otra mitad se distribuirá entre éstos
por partes iguales, con excepción de
los nietos, que percibirán en
c o n j unt o l a part e d e l a
indemnización a que hubiera tenido
derecho el progenitor fallecido. A
falta de hijos, nietos o padres, la
totalidad de la indemnización
corresponde a las personas
enumeradas en el inc.1 del art.38 de
la ley 18037 (t.o.1976) y sus
modificatorias, según el caso.
Para el reclamo de la
indemnización, bastará con la
12 Jurisprudencia de Mendoza
simple acreditación de vínculo de
parentesco que se invoque y demás
requisitos que podrá exigir la
reglamentación.
La ley 18037 en su art.38
inc.4 confiere vocación pensionaria
a los padres, en las condiciones
establecidas en el inciso anterior. A
su vez el inciso tercero confiere
legitimación para reclamar la
indemnización a la viuda por el
viudo en concurrencia con los
padres incapacitados para el trabajo
y a cargo del causante a la fecha del
deceso, siempre que éstos no
gozaran de jubilación, retiro o
prestación no contributiva (inc.3).
En síntesis los padres pueden
reclamar la pensión y la
indemnización bajo las condiciones
de la ley 18037, es decir que se
encuentren incapacitados para el
trabajo, a cargo del causante y no
gocen de ninguna pensión o retiro o
prestación no contributiva.
Por otra parte la ley 24557
sobre riesgos de trabajo, en su art.18
regula el caso de muerte del
damnificado. Los derechohabientes
accederán a la pensión por
fallecimiento previsto en el régimen
previsional al que estuviera afiliado
el damnificado y a la prestación de
pago mensual prevista en el art.15.
Se consideran derechohabientes a
los efectos de la ley las personas
enumeradas en el art.53 de la ley
24241 quienes concurren en el orden
de prelación y condiciones allí
establecidas.
El art.53 de la ley 24241
enumera los derechohabientes con
capacidad para solicitar la pensión
del causante (y en la enunciación no
figuran los padres incapacitados y a
cargo del causante).
De este modo, si el accidente
ocurre durante la vigencia de la ley
24557, es claro que los
derechohabientes deben limitarse a
los enumerados por el art.53 de la
ley 24241, del mismo modo que si
el accidente ocurre durante la
vigencia de la ley 24028 y del
sistema previsional implementado
por la ley 18037, los padres
incapacitados sí tendrían derecho a
la pensión y al cobro de la
indemnización.
El punto en cuestión se
refiere al caso en que el accidente ha
ocurrido con la vigencia de la ley
24028, pero el sistema de
jubilaciones y pensiones es el que
marca la ley 24241.
Al respecto, caben dos
soluciones posibles: a) la ley 24028
marca un sistema cerrado que el
legislador tuvo en miras y se
complementa el art.78 siempre con
 Jurisprudencia de Mendoza
la ley 18037 y en tal caso los padres
tendrán capacidad y legitimación
para reclamar la indemnización; b) o
por el contrario, la ley 24028
siempre remite al derecho
previsional vigente y si éste ha
cambiado desde la puesta en marcha
del llamado sistema integral de
jubilaciones y pensiones en el que
los padres incapacitados y a cargo
del causante pierden el derecho de
pensión y por ende también el de ser
titulares de un derecho de
indemnización.
En definitiva se trata de un
problema de derecho transitorio.
En este aspecto, me inclino
por la primera solución, que es la
legal, en el sentido de que la propia
ley 24028 hace referencia al
derechohabiente enunciado por la
ley 18037 y entre ellos a los padres
incapacitados y a cargo del causante
y sólo debe acreditar el vínculo por
propia decisión a la ley en tal
sentido.
Se trata de la solución literal
y además la más accesible al
beneficio, con lo que las normas se
interpretan con criterios de
solidaridad social que es el motivo
de justificación de este tipo de
normas y de derechos reconocidos.
En definitiva el caso de duda se
interpreta a favor de la existencia
13
del derecho y no de su caducidad.
Sí es erróneo fundar el
derecho de los padres incapacitados
y a cargo del causante fundados en
el art.54 de la ley 24241, ya que la
concurrencia a reclamar la cuenta
capitalizada no es un derecho
similar al de ser considerado
beneficiario directo de una pensión
o prestación alimentaria
determinada. El artículo 54 habla
respecto de derechos obtenidos jure
hereditatis o jure sucesionis donde
se hace referencia claramente a una
vocación hereditaria y no
pensionaria.
El derecho de reclamar la
pensión deviene de la misma ley
24028 al remitirse al orden previsto,
en el art.38 de la ley 18037 y la
exigencia de acreditación del
vínculo proviene del mismo artículo
8 de la ley 24028 que le reconoce tal
modalidad de acreditación del
derecho, con la acreditación misma
del parentesco, sin otro trámite
legal.
En mi opinión entonces, la
ley 24028 opera como un sistema
cerrado y coherente hasta la vigencia
de la ley 24557 sobre riesgos de
trabajo.
Cada ley de accidente remite
al sistema previsional pertinente,
que por otra parte es radicalmente
14 Jurisprudencia de Mendoza
distinto: uno de reparto y el otro de
capitalización de aportes en las
cuentas individuales.
Entonces, lisa y llanamente,
cuando el accidente cae bajo la
vigencia de la ley 24028 su norma
complementaria es la ley 18037. En
cambio, cuando el accidente cae
bajo el imperio de la norma de
riesgo de trabajo 24557, su
complemento es el art.53 de la ley
24241.
En tal sentido comparto el
criterio sustentado por el inferior de
aplicar la letra de la ley 24028 y
reconocerle legitimación a los
padres incapacitados y a cargo del
causante y con la sola acreditación
del vínculo, pero no tiene derecho
de pensión derivado del art.54 de la
ley 24241, pues ello es un
fundamento erróneo de la sentencia
que se pretende casar.
No obstante ello, con la
interpretación dada en el presente
voto, no es necesario anular la
sentencia, pues su juridicidad se
mantiene en lo esencial, por
aplicación lisa y llana de las leyes
24028 y 18037 a las que se remite
en el art.8 que es el de aplicación a
la presente causa.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Bóhm y Salvini, adhieren por
los fundamentos al voto que
antecede.
Sobre la segunda cuestión
el Dr.Nanclares, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr.Nanclares, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cue stione s que a nte ce de n,
corresponde imponer las costas al
recurrente vencido (arts.148 y 36
inc.I del C.P.C.). Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 27 de abril de
1999.
Y VISTO:
Por el mérito que resulta del
acuerdo que antecede la Sala
Segunda de la Excma.Suprema
 Jurisprudencia de Mendoza 15

Corte de Justicia fallando en 3) Diferir la regulación de

definitiva, honorarios para su oportunidad.

RESUELVE: Notifíquese.
1) Rechazar el recurso
extraordinario de casación
interpuesto a fs.10/15 de autos. Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares,
2) Imponer las costas a la Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman
recurrente vencida. (Arts.148 y 36-I A.Salvini.
C.P.C.)
16 Jurisprudencia de Mendoza
ACCION LABORAL.
Prescripción. Oportunidad del
p l a n t e o . Proced imien to.
Abandono del proceso.
Interpretación. Caracteres.
A partir de Tapia en j:
Leguizamón c/Tapia Hnos (L.S. 222-412),
se va consolidando una jurisprudencia en
punto a la aplicación de los términos de la
prescripción para el caso de abandono de la
instancia por un plazo de dos años de
inactividad procesal en las acciones
laborales, por considerar que se ha
producido un verdadero desistimiento.
Este instituto significa la renuncia
del titular a su derecho y como toda
manifestación de voluntad puede ser
expresa o tácita. La segunda especie se
detecta a través de actos o signos
inequívocos en tal sentido, y en cuanto tal
p u e d e c o n sid e r arse la inactiv id a d
prolongada o abandono del proceso.
La primera presentación en el
juicio a la que se hace referencia en el
art.3962 es la que se formula a posteriori
del plazo prescriptivo.
“Como toda petición del proceso
laboral no especificada, debe ser entendida
como un incidente en los términos del
art.93 del C.P.C. y por ende interponerse
antes de los cinco días, bajo apercibimiento
de dar por consentida la actuación
procesal.”.
“Los principios allí asentados son
de naturaleza excepcional, y la
interpretación debe ser restrictiva, de
modo que el abandono debe aparecer como
total y absoluto y la contraria oponer la
excepción en la primera presentación”.
“La idea de abandono debe ser
evaluada con carácter de absoluta, de
presumir la renuncia o el desistimiento de
modo claro, concreto y específico”.
A los fines de la correcta
intepretaciòn de la prescripción, debe
entenderse que el pedido de remisión de las
actuaciones al tribunal subrogante pone en
evidencia en el actor una actitud de querer
mantener vivo un proceso.
No se advierte esa actitud de
abandono total, más allá de la demora
incurrida entre la notificación de la
sentencia y el pedido de remisión e
independientemente de la utilidad procesal
del acto impulsor.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº49905 Rivarola María Luisa y ots.
en j: 21717 Rivarola María Luisa y Ots.
c/Mutual de Ayuda entre el Personal Diesel
del Ferrocarril Gral.San Martín p/Ord.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Sala Segunda
L.S.281-361
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso inter -
puesto?
2) En su caso, ¿qué solución corres-
ponde?
3) Costas.
Sobre la primera cuestión
el Dr.Nanclares, dijo:
I- María Luisa Rivarola y
otros actores interponen recurso de
inconstitucionalidad y de casación
en contra del auto obrante a
fs.193/197, dictado por la Segunda
 Jurisprudencia de Mendoza
Cámara del Trabajo de la Primera
Circunscripción Judicial, mediante
el cual se hace lugar al incidente de
prescripción planteado por la
demandada, en razón de haberse
producido el abandono del proceso
por un lapso mayor de dos años.
A fs.264 se desestima el
planteo de inconstitucionalidad y se
admite, por el contrario el recurso de
casación.
Cuestiona el modo de
aplicación de los arts.3987 del C.C.
y 256 de la L.C.T.
La resolución recaída en
autos es tan solo una manifestación
del deseo de aplicación del instituto
de la deserción de la instancia
prevista en el C.C. al campo del
derecho laboral, cuya doctrina se
asienta en la conexión de normas
jurídicas incompatibles entre sí.
Genera en los derechos
constitucionales del trabajador
severas violaciones, por lo que se
hace reserva expresa del caso
federal.
El inferior fundó, al menos
en forma aparente, su resolución en
lo dispuesto por el art.3987 del C.C.
y lo hizo concordar, sin importarle
las diferencias, con el art.256 de la
L.C.T.
De los términos de la
resolución recurrida se advierte la
17
declaración de prescripción de la
acción laboral por deserción de la
instancia.
Propone a esta Corte que se
analice si existe deserción o
caducidad de la instancia en sede
laboral.
Entre los fundamentos se
mencionan: Incompatibilidad en la
aplicación de las normas civiles y
las del derecho laboral. Conforme al
art.256 L.C.T. se determina que
ninguna norma, incluso las del
ámbito civil particular, son de
aplicación en lo que se refiere a la
prescripción del derecho laboral.
Cons ecuentemente la
aplicación de la norma del art.3987
es aplicable sólo a las relaciones del
derecho privado.
Las normas invocadas por el
inferior como fundamento aparente,
son expresamente rechazadas por la
Cámara Nacional Civil.
Tampoco es asimilable la
institución civil al derecho laboral,
porque para el desistimento de la
acción es imprescindible cumplir
con los requisitos del art.277 de la
L.C.T. el desistimiento por el
trabajador de acciones y derechos,
se ratificará personalmente y
requiere homologación. Mal puede
presumirse un desistimiento tácito.
Es inexistente el instituto de
18 Jurisprudencia de Mendoza
la caducidad de la instancia en el
derecho laboral. No hay otro modo
de caducidad que los previstos por
la ley, salvo los casos contemplados
en los arts.67, 135, 186 y 269 L.C.T.
En el derecho del trabajo están
sometidas a caducidad:
Cuestionamiento de sanciones;
interposición de acción de
responsabilidad por daños del
trabajador; plazo para optar para
percibir la compensación establecida
en el art.183 y plazo para embargar
bienes retirados del establecimiento.
Es inexistente el instituto de
caducidad en el C.P.L. (art.108).
El art.3987 del C.C. se
encuentra expresamente desterrado
del campo del derecho del trabajo y
no puede ser infiltrado en el mismo
por exclusiva voluntad del juzgador,
quien se debe atener estrictamente a
la letra de la ley.
Finalmente atenta contra las
normas de carácter protector y en
especial la del in dubio pro operario
prevista en el art.9 de la L.C.T.
II- La parte recurrida
defiende el criterio impuesto por el
Inferior en el auto mencionado,
plantea la improcedencia formal de
la casación por tocarse aspectos
fácticos y que en la casación sólo
pueden cuestionarse aspectos
técnico jurídicos. El recurrente, so
pretexto de una errónea aplicación
legal, no expresa nada más que su
opinión diferente. La competencia
funcional de la Corte se limita al
control de legalidad de los fallos en
sentido técnico jurídico, de acuerdo
al ámbito específico delimitado por
los arts.159 y 161 del C.P.C.
Finalmente el recurrido manifiesta
su adhesión a los criterios
imperantes en esta Corte.
Concluye la defensa en que,
la Cámara del Trabajo ajustó su
procedimiento, en un todo a la
doctrina de la Corte que resulta
obligatoria respecto de la
interpretación de normas.
Finalmente la Cámara ajustó
su proceder al establecido en el
precedente citado, siendo una
interpretación obligatoria.
III- El Procurador General
acompaña fotocopia del dictamen
emitido en el caso Tapia donde se
pronuncia por el instituto de la
prescripción por deserción de la
instancia y solicita el rechazo del
recurso.
IV- Mi opinión.
Discrepo con el Consejo del
Ministerio Público, a pesar de
compartir los fundamentos de la
procedencia de la institución del
incidente de prescripción por
abandono del proceso.
 Jurisprudencia de Mendoza
La diferencia esencial, entre
la propuesta de mi voto y el
dictamen fiscal, está dada en el
modo de computar los plazos y el
efecto interruptivo de la actuación
del actor, tema que ya hemos tratado
en otros precedentes (L.S.266-390 y
270-010).
De tal modo, veremos que la
institución pudo ser aplicable, pero
no había transcurrido el plazo de dos
años exigidos por la norma para
reclamar la prescripción prevista en
el art.256 L.C.T., antes que la propia
actora reactivara el proceso y
manifestara la voluntad de continuar
el ejercicio de la acción.
También queremos poner de
relieve que no se trata de equiparar
esta vía con la de la caducidad de la
instancia, ni que se transforme este
m o do de co n f i g u r ar se l a
prescripción con un modo de
establecer una deserción de largo
plazo que no está prevista en el
orden procesal mendocino.
1. Los precedentes.
A partir de Tapia en j
Leguizamón c/Tapia Hnos (L.S.222-
412), se va consolidando una
jurisprudencia en punto a la
aplicación de los términos de la
prescripción para el caso de
abandono de la instancia por un
plazo de dos años de inactividad
19
procesal.
En el caso “I.P.S.A. en j:
Favre Patricia c/I.P.S:A. Casación”
(L.S. 263-398), la Sala II de esta
Corte dijo, sobre su aplicación: El
“thema decidendum”, se resuelve
haciendo aplicación de la doctrina
jurisprudencial sentada por esta Sala
II al resolver la causa 48387 “Tapia
Hnos S.A: en j: Leguizamón Julio c/
Tapia Hnos S.A. por cobro de pesos.
Casación”. (L.S:222-412) d e fecha
26 de agosto de 1991 con respecto al
desistimiento. “Este instituto
significa la renuncia del titular a su
derecho y como toda manifestación
de voluntad puede ser expresa o
tácita. La segunda especie se detecta
a través de actos o signos
inequívocos en tal sentido, y en
cuanto tal puede considerarse la
inactividad prolongada o abandono
del proceso, carril por el que se
estaba activando el propio derecho”.
“En el sublite, la causa se
encontró paralizada desde la
actuación de fs.45 que data del
29/4/92 hasta la de fs.47 del
9/12/94, tomando conocimiento la
demandada de la vista conferida a
fs.48 el día 06/02/95 e interponiendo
la prescripción el 08/02/95".
“Ergo, tengo para mí que
hubo abandono de instancia por
parte del actor, de lo que deviene la
20 Jurisprudencia de Mendoza
aplicación del art.4017 del C.C, a
tenor del cual se produce la
liberación del deudor, atento a que
el plazo de prescripción es de dos
años (art.256 L.C.T.)”.
“No empece a esta
conclusión la normativa del art.19
del C.P.L. en cuanto consagra la
impulsión de oficio, ya que ésta no
implica sustitución de la actividad
de las partes. En el antecedente
judicial de marras se declaró que la
oficiosidad no puede lesionar la
garantía del debido proceso ni el
principio de igualdad procesal y
derecho de defensa”.
“En orden al planteo de la
defensa de la prescripción en tiempo
oportuno decidió esta Sala II, que al
mismo le era aplicable el art.3962
del C.C. Si bien la demanda fue
con tes tad a a fs.34/36, la
prescripción no podia ser opuesta ya
que hasta ese momento no se había
operado. La solución que propongo
se compadece plenamente con la
naturaleza del instituto en examen,
es decir de orden público; consulta
también los fundamentos, esto es la
seguridad jurídica, al eliminar el
estado de incertidumbre en los
negocios jurídicos, bonificando los
derechos y extinguiendo
obligaciones en función del tiempo
transcurrido y el interés de la
sociedad. La prescripción es un
instituto de orden público para que
no hayan relaciones jurídicas
pendientes, sino que aquéllas
asuman el carácter de definitivas y
firmes dentro de un plazo
razonable”.
“En efecto, no es la
prescripción como la caducidad de
la instancia, un instituto de la ley
ritual, sino que pertenece al derecho
sustancial o de fondo; al tiempo que
lo que se notificó en el expediente
principal a las partes era el decreto
que hacía saber el desarchivo de la
causa, nada más. Luego, no corría
plazo para la interposición de la
defensa de prescripción”.
“En definitiva, y a título de
colofón -decíamos en el precedente
citado- soy de opinión que hubo
desistimiento de la instancia entre la
prolongada inacción y el abandono
por parte de la actora, lo cual torna
procedente la defensa en cuestión;
tal como lo decidió el inferior en la
inteligencia de que el abandono del
proceso tiene los efectos del
desistimiento y por no sucedido la
interrupción de la prescripción, por
la que se origina la liberación del
derecho en razón de esa inacción,
durante el tiempo legal (art.3987 y
4017 del C.C. y 256 L.C.T.”.
“La postura exegética -se
 Jurisprudencia de Mendoza
continúa- parte del carácter unitario
del orden jurídico que conlleva a la
exigencia de la armonización de las
disposiciones, por lo que el
intérprete no puede detenerse en el
sentido literal de una determinada
preceptiva legal. Ese sentido literal
es lo que debe buscarse en primer
término, pero la exégesis jurídica no
puede detenerse allí”.
“Tengo para mí que dentro
de las interpretaciones posibles
-dentro de la ley- me he inclinado
por la más justa”.
“También la C.S.J.N. ha
dicho que por encima de lo que las
leyes parecen decir literalmente, el
intérprete debe indagar lo que ellas
dicen jurídicamente, y en esta tarea
si bien el exégeta no tiene que
prescindir de las palabras de la ley,
tampoco debe atenerse
rigurosamente a ellas”.
“Es una exigencia natural de
la interpretación la recreación
constante de lo que es susceptible la
ley pero ello no implica -desde lue-
go - su modificación, no comporta
que el juez sustituya al legislador.
La interpretación de la ley como de
cualquier obra del pensamiento,
debe hacerse según el momento en
que se aplica”.
“Además, en mi sentir, la
conclusión a la que arribo está
21
precedido de un análisis axiológico
jurídico de la preceptiva legal en
juego, en función de los valores o
valoración que deben atenderse
(seguridad jurídica) a los infractores
de la decisión”.
“En la búsqueda de la
armonía entre los valores en juego
para arribar a conclusiones
equitativas, intrínsecamente
valiosas, con validez ética. Ello
porque los antecedentes fácticos,
normativos y axiológicos configuran
una unidad ontológica inescindible”.
2) En el caso Bosco...
(L.S.248-265) se profundizó otros
aspectos de la institución receptada
en oportunidad del momento para el
planteo del incidente de prescripción
liberatoria.
“Al planteo de esta defensa
le es aplicable el art.3962 del C.C.
La primera presentación en el juicio
a la que se hace referencia en el
art.3962 es la que se formula a
posteriori del plazo prescriptivo”.
En el caso Suganuma René y
otros en j: Rodríguez Héctor y
González Raúl c/Establecimientos
Frutícolas Suganuma (L.S. 266-390)
establecíamos la siguiente reflexión:
“La interpretación de la Sala
estaba acorde con la necesidad del
ejercicio más o menos oportuno del
derecho de no abandonarlo,
22 Jurisprudencia de Mendoza
aplicando una norma que es de
derecho sustantivo y descartando la
norma procesal de caducidad de la
instancia encubierta”.
“Los principios allí
asentados son de naturaleza
excepcional,de modo que el
abandono aparezca como total y
absoluto y que la contraria oponga la
e x c e p c i ón en l a p r i m e r a
presentación.”
“La idea de abandono debe
ser evaluada con carácter de
absoluta, de presumir la renuncia o
el desistimiento de modo claro,
concreto y específico”.
“Las existencia de actos
impulsores del proceso, que tengan
eficacia real y objetiva está ausente
en la aplicación del instituto de la
prescripción, en la que la idea de
abandono debe ser muy clara y
terminante. Lo mismo, la necesidad
de plantear la excepción de
prescripción en la primera
presentación, equivale a que sea
realmente el primer escrito, una vez
producido un lapso de dos años
anteriores con total y absoluto
abandono del proceso”.
“De lo contrario, estaríamos
en presencia de una caducidad de
instancia de plazos más largos y con
ello se desnaturalizaría una
institución que es la prescripción
que es propia del derecho de fondo
y ajena a la problemática procesal”.
“El código procesal laboral
es actualmente incompatible con el
ingreso de la caducidad, a punto de
impedirse su institucionalización
(art.19 y 108 del C.P.L.). Sólo
excepcionalmente, y por las
particularidades del caso en Tapia se
admitió la defensa de prescripción”.
Finalmente, en el caso Aero
Club Malargüe en j: Sifuentes
Herrera María c/Aero Club
Malargüe (L.S.277-010, dijimos:
“Como toda petición del
proceso laboral no especificada,
debe ser entendida como un
incidente en los términos del art.93
del C.P.C.y por ende interponerse
antes de los cinco días, bajo
apercibimiento de dar por
consentida la actuación procesal”.
3) Aplicación al caso con-
creto:
Sentados los principios
generales en los precedentes citados,
corresponde analizar el caso
concreto.
A fs.159/162 la Suprema
Corte de Justicia resuelve el recurso
extraordinario de inconsti-
tucionalidad y en consecuencia
anular la sentencia de fs.116/119 de
los principales, debiendo remitirse a
la Cámara subrogante.
 Jurisprudencia de Mendoza
La sentencia recursiva es
notificada el 10 de febrero de 1993
al Procurador General y a las partes
(fs.163/164).
Con fecha 28 de julio de
1994 los representantes de los
actores solicitan a la Cámara la
remisión de las actuaciones al
subrogante para la nueva
sustanciación de la audiencia de
vista de causa.
Con fecha 3 de agosto la
presidencia de la Sala II provee que
estando en trámite el recurso de
c a sac i ó n , a lo solicitado
oportunamente.
A fs.166 y con fecha 13 de
mayo de 1996 la empresa
demandada plantea un incidente de
prescripción por abandono del
proceso, entendiendo que desde la
última actuación; notificación de la
sentencia recursiva y hasta la
interposición del incidente han
transcurrido más de dos años.
Cuestiona la utilidad de la
petición y resolución de la Suprema
Corte para interrumpir el plazo de la
prescripción. Previo dictamen de
Fiscalía de Cámara, el tribunal
ordinario hace lugar al incidente y
declara prescripta la causa. Contra
tal decisión se motiva el agravio
específico del recurrente.
Es importante advertir la
23
petición efectuada por la parte
actora, solicitando la remisión del
expediente al subrogante legal y el
proveído de la Corte de entender
pendiente de resolución la casación
interpuesta en forma conjunta.
Por el resultado de la
sentencia que resolvió la
inconstitucionalidad, la casación
carece de sentido tratarla, por lo que
corresponde sobreseerla.
A los fines de la correcta
interpretación de la prescripción,
debe entenderse que el pedido de
remisión de las actuaciones al
tribunal subrogante pone en
evidencia en el actor una actitud de
querer mantener vivo un proceso
que ya cuenta con sentencia de
instancia ordinaria y la acción
efectivamente ejercida hasta el
momento en que la Corte se
pronuncia por la nulidad del
pronunciamiento por haber sido
dictado fuera de los plazos
permitidos por el C.P.L.
No se advierte esa actitud de
abandono total, más allá de la
demora incurrida entre la
notificación de la sentencia y el
pedido de remisión e
independientemente de la utilidad
procesal del acto impulsor.
Debemos reiterar que no es
propósito de esta Sala II introducir,
24 Jurisprudencia de Mendoza
con esta polémica institución, la
caducidad de la instancia dentro del
proceso laboral, dada la expresa
prohibición del art.108 del C.P.L.
Ello, no obstante la similitud de
efectos que eventualmente puede
provocar el incidente que motiva
este nuevo pronunciamiento.
En síntesis, la doctrina que
se ha ido asentando en diversos
p r o n u n c i a m i ent os y los
fundamentos de los mismos rebaten
el marco teórico en el que se
pretende fundar la discrepancia del
recurrente con el criterio sustentado
por esta Sala II.
Sin embargo, con motivo de
la observación señalada por el
quejoso, se advierte que ha existido
una actividad que evidencia el
propósito de mantener vivo el
derecho que se ejerce, razón por la
cual corresponde ordenar que se
revoque el auto que admite el
incidente por las razones dadas en el
presente voto.
El art.256 de la L.C.T. no ha
sido correctamente aplicado al caso,
al no tenerse en cuenta la petición de
remisión de autos al tribunal
subrogante, que ha producido
efectos interruptivos de los plazos
de prescripción y puesto de
manifiesto la voluntad de continuar
con el ejercicio de la acción y no se
ha provocado un estado de
abandono del mismo por el simple
transcurso del tiempo de dos años al
que se refiere la norma aplicada al
caso en estudio.
Por lo tanto, por los
fundamentos expuestos,
corresponde hacer lugar al recurso y
dejar sin efecto el auto cuestionado.
Así voto.
Sobre la misma primera
cuestión el Dr.Böhm adhiere, por
sus fundamentos, al voto que
antecede.
Sobre la segunda cuestión
el Dr.Nanclares, dijo:
Atento el resultado a que se
arriba en la cuestión anterior, de
hacer lugar al recurso de casación
deducido a fs.248/259, corresponde
por imperativo del art.162 del
C.P.C., casar la resolución recurrida,
en todas sus partes, correspondiendo
que esta Corte se avoque a su
resolución.
Corresponde entonces por la
correcta interpretación y aplicación
de la normativa cuestionada, en
especial arts.108 del C.P.L. y 256 de
la L.C.T., casar en todas sus partes
la resolución glosada a fs.194/195
de los autos N.27404 “Rivarola
María y ots. c/Mutual de Ayuda
entre el Personal Diesel del
Ferrocarril General San Martín
 Jurisprudencia de Mendoza
Ltda.”, originarios de la Segunda
Cámara del Trabajo, en cuanto hace
lugar al incidente de prescripción e
impone costas y en consecuencia
disponer en su lugar “Rechazar el
incidente de prescripción en todas
sus partes, con costas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Böhm adhiere al voto que
antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr.Nanclares, dijo:
Atento el resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas a la recurrida
vencida (arts.148 y 36 inc.I del
C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Böhm adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
25
acuerdo precedente, la Sala Segunda
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
1) Hacer lugar al recurso de
casación deducido a fs.248/259 de
autos y en consecuencia casar los
considerandos pertinentes y
resolutivo de la resolución de
fs.194/195 de los principales,
Nº27404 “Rivarola María y ots. c/
Mutual de Ayuda entre el Personal
Diesel del Ferrocarril General San
Martín Ltda.”, originarios de la
Segunda Cámara del Trabajo y
disponiendo en su lugar “Rechazar
el incidente de prescripción en todas
sus partes, con costas”.
2) Imponer las costas de la
instancia inferior a la demandada
vencida. (Arts.148 y 36 inc.I del
C.P.C.).
3) Imponer las costas del
recurso de casación a la recurrida
vencida (arts.148 y 36 inc.I del
C.P.C.)
4) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.
Fdo.:Dr.Jorge H.Nanclares y
Dr.Carlos Böhm.
26 Jurisprudencia de Mendoza
CONTRATO DE TRABAJO.
Extinción por incapacidad del
trabajador. Indemnización.
Prescripción. Dies a quo.
Naturaleza. Incapacidad absoluta.
La Corte Federal presta adhesión
a la doctrina conforme la cual el art.212, 4º
párrafo prevé una indemnización por cese
del contrato de trabajo y consecuentemente,
el término de prescripción, sólo puede
comenzar a correr a partir de la extinción de
ese vínculo.
La tesis doctrinal minoritaria, en
cambio, afirma que el derecho al
resarcimiento nace desde el momento en
que el trabajador toma conocimiento de la
consolidación de la incapacidad, por lo que
resulta jurídicamente irrelevante la suerte
del vínculo jurídico entre las partes.
La doctrina de la Corte Nacional
no contradice sino que, por el contrario,
apoya a la de los autores para quienes la
prestación dispuesta legalmente es una
obligación nacida del contrato de trabajo
que reconoce fundamento en el valor
solidaridad y que, por razones de política
social, se pone en cabeza del empleador por
haber utilizado la capacidad de trabajo del
dependiente.
No se trata, por ende, de una
indemnización por despido, ni se pretende
castigar al empleador, ni configura una
reparación de daños causados.
“La inc ap a citación debe
considerarse absoluta cuando, en razón de
la disminución de la capacidad de trabajo y
de la edad, formación profesional y demás
circunstancias personales, familiares y
sociales del trabajador, ella le impide
desarrollar una actividad productiva
compatible con esas circunstancias, que le
permita obtener un ingreso adecuado a su
nivel socioeconómico.
La indemnización del inc.4º no
repara la minusvalía sino la marginación del
mercado laboral.
Suprema Corte de Justicia
Expte. Nº60989 Obras Sanitarias Mendoza
S.E. en j: 24621 Palano Antonio Argentino
c/O b ra s S a n ita ria s M e n d o za S.E .
p/Ordinario s/Inc.
Mendoza, 28 de junio de 1999.
L.S.289-196
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso inter-
puesto?
2) En su caso, ¿qué solución corres-
ponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
I. Los alcances de la
jurisdicción abierta a esta Sala
por el fallo anulatorio de la Corte
Federal.
Previo a t odo, es
imprescindible sintetizar la decisión
de la Corte Federal para determinar
los alcances de la apertura de la
jurisdicción de esta Sala.
1. Cómputo del plazo de
prescripción.
La sentencia de la Sala II de
esta Suprema Corte de Justicia de
Mendoza obrante a fs.59/65,
 Jurisprudencia de Mendoza
anulada por la Corte Federal,
declaró prescripta la acción que
perseguía el cobro del beneficio
previsto por el art.212, 4º párrafo de
la ley de contrato de trabajo.
La Corte Federal declaró
arbitraria esa sentencia; fundó la
anulación en que el punto central del
desarrollo argumental contenía un
grave error, cual es haber atribuido
relevancia decisiva al hecho de que
el actor, con anterioridad a su
renuncia al empleo concretada en
1990, había tomado conocimiento
d e s u i n ca p a c i d a d . E s t a
circunstancia, sigue diciendo la
Corte Nacional, habría sido
determinante si el reclamo hubiera
consistido en la reparación de daños
y perjuicios originados en la
actividad laboral, mas no en un
supuesto como el de autos en que se
demandó un beneficio derivado de
la extinción del contrato de trabajo.
De tal modo, concluyó, el tribunal
provincial prescindió de aplicar la
norma fundante de la pretensión
(Art.212 párrafo cuarto) pues lo
realmente definitorio a los fines de
la prescripción es la fecha del cese
de la relación laboral y no la del
conocimiento de la invalidez.
De este modo, la Corte
Federal presta adhesión a la doctrina
conforme la cual el art.212, 4º
27
párrafo prevé una indemnización
por cese del contrato de trabajo y
consecuentemente, el término sólo
puede comenzar a correr a partir de
la extinción de ese vínculo
(Compulsar, a vía de ej., Moreno,
Jorge Raúl, La extinción del
contrato de trabajo por incapacidad
absoluta del trabajador, LT XXX,
1991, pág.1065, conf.Ackerman,
M., el art.212 de la L.C.T.
incapacidad permanente y contrato
de trabajo, Bs.As, ed.Hammurabi,
1997, pág.182 quien afirma que la
jurisprudencia es prácticamente
uniforme en el tema). La tesis
doctrinal minoritaria, en cambio,
afirma que el derecho al
resarcimiento nace desde el
momento en que el trabajador toma
conocimiento de la consolidación de
la incapacidad, por lo que resulta
jurídicamente irrelevante la suerte
del vínculo jurídico entre las partes
(López, Guillermo, La suspensión
de la relación de trabajo, Bs.As.,
Astrea, 1978, pág.180).
2. Razones por las que esta
Sala debe rechazar la excepción
de prescripción.
a) La sentencia de la Corte
Federal es clara: esta Sala debe
reso l ver l a ex ce pci ón de
prescripción computando el plazo de
la acción deducida desde la fecha
28 Jurisprudencia de Mendoza
del cese de la relación laboral.
Si en esta nueva decisión no
sigue esa línea argumental, su
sentencia será declarada nuevamente
arbitraria a la luz de la reiterada
jurisprudencia del Superior Tribunal
de la Nación según la cual “el
resguardo de la integridad de las
sentencias de la Corte, acertadas o
no, interesa fundamentalmente tanto
a la vida de la Nación, su orden
público o la paz social, cuanto a la
estabilidad de sus instituciones y,
muy especialmente, a la supremacía
de la Constitución en que aquéllas
se sustentan (CSN 16/11/1993,
J.A.1994-II-274; ídem 22/2/1994,
L.L.1994-C-383), por lo que cabe
anular la sentencia que se aparta
ostensiblemente de lo resuelto por
ese tribunal (CSN 23/11/1995, TSS
1996-864; 17/3/1998, LL 1998-D-
97) pues nada autoriza a un Estado
provincial a desobedecer los
pronunciamientos firmes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y
mucho menos a interpretarlos
antojadizamente” (CSN, 5/10/1995,
ED 169-47).
b) Dado que la extinción de
la relación laboral se produjo con la
renuncia del trabajador el 11 de
octubre de 1990, al momento de
interponer la demanda, el 21/6/1991,
no había transcurrido aún el plazo
de prescripción previsto en el
art.256 de la LCT.
c) Consecuentemente,
corresponde:
- Rechazar todos los
agravios de fs.25/33 relativos a la
prescripción, desde que en esta
nueva etapa abierta con la anulación
de la anterior sentencia, esa
excepción debe considerarse como
cuestión definitivamente resuelta en
favor de la perdurabilidad de la
acción.
- Tratar el resto de los
agravios, no analizados
anteriormente por la Sala II en razón
del modo como había resuelto el
recurso.
Adelanto que este modo de
resolver me impedirá seguir al
recurrente en el orden de sus
agravios, por lo que seguiré mi
propio orden lógico.
II. Plataforma fáctica
relevante para resolver el resto de
los agravios deducidos.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 21/6/1991 el
Sr.Antonio Argentino Palano inició
demanda contra Obras Sanitarias
Mendoza Soc. del Estado. Reclamó
la indemnización prevista en el
art.212 de la LCT, que calculó sobre
 Jurisprudencia de Mendoza
la base de 39 años de servicio, con
una remuneración mensual de A
2.891.400, en la suma de A
112.764.600 Relató los siguientes
hechos: comenzó a trabajar para la
empresa en 1948 y en 1981 renunció
para acogerse a los beneficios de la
jubilación por invalidez; fue
reincorporado el 15/10/1984, previa
presentación de un certificado de
aptitud psicofísica; en el acto
respectivo se dejó constancia que el
ingreso se producía “habiendo
cesado las causales de su retiro”; la
demandada comunicó a la Caja de
Jubilaciones la reincorporación y
ésta suspendió el pago de haberes a
partir de julio de 1985; un año
después de haber reingresado,
comenzó con partes de enfermo,
para concluir con una enfermedad
de largo tratamiento a partir del
18/11/1985; se realizaron luego
varias juntas médicas; en el
interregno, aún con licencia en la
empresa del Estado, pasó a cumplir
funciones como adscripto en la
Cámara de Diputados, volviendo a
la empresa en febrero de 1988; a
raíz de los sucesivos dictámenes de
las juntas médicas que establecían
su incapacidad, la demandada lo
emplazó a presentar la renuncia a su
empleo; el 11 de Octubre de 1990,
envió un telegrama comunicando su
29
renuncia a partir del 1/10/1990 e
i n t i m án d o l o a a b o n a r l a
indemnización prevista en el art.212
de la LCT, beneficio que le fue
denegado.
2. La demandada pidió el
rechazo de la demanda. Opuso la
excepción de prescripción e invocó
la conducta de mala fe asumida por
el actor al amparo de sus “relaciones
políticas”. Citó de garantía a la
aseguradora.
3. A fs.31/35 la aseguradora
rechazó la citación en garantía.
4. A fs.37 tomó intervención
la Fiscalía de Estado y asumió
idéntica posición procesal que la
demandada.
5. A fs.141/160, la 1ª
Cámara del Trabajo resolvió, en
definitiva, del siguiente modo:
a) Declaró procedente la
citación en garantía de la
aseguradora.
b) Rechazó la excepción de
prescripción desde que el plazo
debía contarse desde la última junta
médica (el 22/6/1990) por lo que al
momento de interponer la demanda
(21/6/1991) no había transcurrido el
plazo legal de prescripción.
c) Acogió el reclamo
indemnizatorio por la suma
reclamada con más una tasa del 2%
mensual directo, con estos
30 Jurisprudencia de Mendoza
fundamentos:
- La incapacidad ha sido
acreditada con los dictámenes de la
junta médica, que no han sido
impugnados.
-La empleadora reincorporó
a su empleado en 1988, fue en esa
oportunidad en que debió constatar
el estado de salud, más aún cuando
tenía conocimiento de que padecía
las dolencias con anterioridad; no
puede ahora volverse contra sus
propios actos.
-La indemnización prevista
en la ley corresponde tanto en el
caso en que el trabajador renuncia
como en el supuesto en que se lo
despida. Se trata de un supuesto de
extinción de la relación laboral por
imposibilidad de proseguirla, por ser
la prestación del trabajador de
naturaleza personal e infungible.
d) Practicada liquidación de
capital reajustado e intereses, la
condena asciende a la suma de
$70.783,34, sin computar los
honorarios (ver fs.158).
e) Corresponde sacar
compulsa penal de los certificados
emitidos en el Centro de Salud
Dr.Emilio Coni y de la presentación
de fs.31/33 y 20/24 remitiéndose al
Sr. Fiscal de Instrucción en turno
para la averiguación de la comisión
de algún posible ilícito.
6. A fs.165 el Sr.Fiscal de
Estado solicitó se tuviera presente
que invocaba la ley de consolidación
de pasivos de la provincia nº.5812.
7. Contra la decisión de la
Cámara de Apelaciones de
fs.141/160, la demandada, Obras
Sanitarias Mendoza, interpuso
r ec u r s o e x t r a o r d i n a r i o d e
inconstitucionalidad. Consintieron
la sentencia, no obstante estar
debidamente notificados, la Fiscalía
de Estado y la citada en garantía,
ahora organismo en liquidación.
III. Los motivos del
recurso de inconstitucionalidad
deducido.
El recurrente afirma que la
decisión recurrida es arbitraria por
carencia de motivación, por
autocontradicción y absurdidad.
Argumenta del siguiente modo:
1. La Cámara ignora la mala
fe en el comportamiento de la
actora. Todas las circunstancias
muestran que obró dolosamente,
ocultando su enfermedad, ya que
naturalmente no quería que su
estado real se conociese para poder
obtener el trabajo que quería.
Peticiona se lo adscriba a la Cámara
de Diputados y para lograrlo
acompaña un certificado médico que
dice que ha disminuído su
incapacidad en un 20% pudiendo
 Jurisprudencia de Mendoza
desempeñar sus tareas normalmente;
pero cuando debe reintegrarse a
OSM, como el trabajo ha dejado de
ser apetecible por haber cambiado
las condiciones de su relación con
las autoridades de la empresa,
reaviva su enfermedad y pretende
una indemnización por incapacidad
absoluta. Es entonces cuando
declara haber perdido nuevamente la
salud y pide nueva junta médica que
se realiza en junio de 1990. Esta
conducta es contraria al art.63 de la
LCT que impone celebrar, ejecutar y
extinguir el contrato de buena fe.
2. El tribunal dicta una
sentencia que ignora toda esa
realidad. Lo cierto es que la
situación del actor nunca varió
desde 1981 cuando se le otorgó la
jubilación por invalidez. Una
persona no puede pasar de salud a
enfermedad de acuerdo a su
voluntad, recuperar aptitud total en
1984, parcial en 1987 y perderla
nuevamente en 1990.
3. La sentencia es
contradictoria, pues como ella
misma afirma, el actor podía seguir
cumpliendo las tareas de tipo
administrativas que realizó para la
Cámara de Diputados.
4. El tribunal argumenta que,
por haber vuelto a la empresa en
1988, ésta debía constatar el estado
31
de salud del actor. El argumento no
responde a la realidad, pues Palano
no se reincorporó en 1988 sino en
1984 previo obtener dolosamente un
certificado de aptitud laboral.
5. La sentencia también es
arbitraria en cuanto dispone
reajustar la indemnización a partir
de junio de 1990, siendo que el
propio actor solicita ese reajuste
desde octubre de ese año. Este
erróneo modo de calcular la
indemnización produce una
diferencia en contra de la
demandada de $27.122,33.
6. La decisión es también
arbitraria porque:
-Ignora el hecho de que el
actor renunció sin dar posibilidad a
la empresa de asignarle tareas
adecuadas. La empresa no discute
que la indemnización corresponde
aún cuando sea el empleado el que
renuncia; lo que afirma es que esa
renuncia no dio posibilidades a la
empresa de asignarle tareas
adecuadas.
-Es contradictoria en cuanto
dispone sacar compulsa, por lo que,
prima facie, acepta que pueda haber
un ilícito en la expedición del
certificado y curiosamente, de esa
irregularidad excluye al actor, como
si él fuera ajeno a ella.
-Es ilógica cuando luego de
32 Jurisprudencia de Mendoza
conceptualizar la incapacidad
absoluta (la que no permite al
trabajador realizar las mismas tareas
que cumplía ni otras adecuadas
dentro de la organización
empresaria) concluye que ésta es la
situación de autos porque el actor
padece una incapacidad total. Sin
embargo, en diez años, el actor ha
estado cumpliendo tareas de
naturaleza administrativa que ha
podido realizar, por lo que es
autocontradictorio sostener que no
puede desarrollarlas.
IV. Algunos principios
liminares que dominan el recurso
de inconstitucionalidad en la
Provincia de Mendoza.
Esta Sala tiene dicho que la
arbitrariedad fáctica es canalizable a
través del recurso de
inconstitucionalidad, pero con el
mismo criterio rector de la Corte
Federal y en función de la
excepcionalidad del remedio
extraordinario, interpreta
restrictivamente las causales. Lo
contrario significaría hacer de ésta
una tercera instancia ordinaria
contraviniendo todo el sistema
constitucional recursivo. Por eso, el
rechazo del recurso por este tribunal
no significa necesariamente que
comparta la solución del fallo, sino
tan solo que está impedido de
conocerlo, por resultar irrevisable si
no se acredita el vicio de manifiesta
arbitrariedad. Parafraseando un voto
de los Dres.Petracchi y Caballero
podría decirse que de la calidad de
Suprema que inviste la Corte
Provincial no cabe deducir que
posea una jurisdicción
omnicomprensiva, que le permita
avocarse al conocimiento de
cualquier causa cuya solución no
comparta. De adoptarse tal
temperamento, se establecería que
la Suprema Corte de la Provincia es
la depositaria original de todo el
Poder Judicial de la Provincia y que
todos los demás órganos judiciales
lo ejercen por una suerte de
delegación, idea errónea a la luz de
los principios constitucionales (Ver
voto en sentencia del 11/9/1984,
Hilaria Pascual c/Blubana S.A., ED
11-512).
En esta línea de
pensamiento, ha dicho la Suprema
Corte de la Provincia de Bs.As, que
”disentir con lo resuelto por la
Cámara no es base idónea de
agravios, ni configura absurdo que
dé lugar al recurso extraordinario, ya
que dicha anomalía queda
configurada únicamente cuando
media cabal demostración de su
existencia, pues sólo un error
palmario y fundamental autoriza la
 Jurisprudencia de Mendoza
apertura de la vía extraordinaria para
el examen de una cuestión de
hecho” (SC Bs.As., 29/4/1997,
Greco, Oscar c/Babilonia y otro, ED
175-437); consecuentemente, esta
Sala de la Corte de Mendoza
resuelve reiteradamente que “la
tacha de arbitrariedad requiere que
se invoque y demuestre la existencia
de vicios graves en el
pronunciamiento judicial
consistentes en razonamientos
groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento
palmario de las circunstancias del
proceso, omisión de considerar
hechos y pruebas decisivas o
carencia absoluta de
fundamentación” (L.S.188-446;
188-311; 192-206; 209-348, 238-
106; 271-201; 271-328; 272-35;
272-469, etc.). Con idéntico criterio
se ha decidido que “la presencia de
cierta ambigüedad en la exposición
de las conclusiones o fallas técnicas
en la redacción de la sentencia, no
configura en principio falencias de
entidad tal que impliquen invalidar
o descalificar el fallo como acto
jurisdiccional” (Cám.Nac.Casación
Penal, sala III 24/3/1994, LL 1995-
B-62).
Por estos principios, el
recurso no puede prosperar si la
sentencia, no obstante algún
33
argumento erróneo, se sostiene en
otros razonables que no han sido
suficientemente impugnados por el
recurrente.En otros términos, la
procedencia formal del recurso de
casación exige atacar todos y cada
uno de los argumentos decisivos en
los que se funda la sentencia
recurrida, pues el hecho de que
ex i sta algún razonamient o
jurídicamente equivocado no lleva
inexorablemente a que la sentencia
deba ser anulada, si ésta se funda en
otros razonables que se mantienen
en pie por no existir agravios o
queja contra ellos (Ver LA 90-472;
LA 120-363; LS 240-215; LS 276-
86; LS 276-96; LS 271-239; LS
270-277).
IV. La aplicación de los
principios reseñados al sublite.
Para determinar si existe
ilogicidad en el razonamiento
judicial es conveniente analizar
algunas nociones previas referidas a
la pretensión reclamada en autos.
1. La prestación
reclamada.
a) Texto de la normativa
invocada.
Dice el art.212, 4º párrafo:
“cuando de la enfermedad o
accidente se derivara incapacidad
absoluta para el trabajador, el
empleador deberá abonarle una
34 Jurisprudencia de Mendoza
indemnización de monto igual a la
expresada en el art.245 de esta ley”.
b) Presupuesto fáctico de la
solución legal.
La indemnización por
incapacidad absoluta fue introducida
al derecho argentino por una de las
reformas a la ley de Contrato de
Trabajo nº20744 (Ver Giorlandini,
Eduardo, Extinción del contrato de
trabajo por incapacidad o
inhabilidad del trabajador, LL 1980-
D-1379; Moreno, Jorge Raúl, La
extinción del contrato de trabajo por
incapacidad absoluta del trabajador,
LT XXX, 1991, pág.1057; del
mismo autor, La indemnización por
incapacidad absoluta, LT XXVII-B-
1013 y ss.). El artículo transcripto
reconoce pocos antecedentes en el
derecho extranjero (Ver, entre éstas,
la legislación uruguaya y española).
Calificada doctrina enseña que su
fuente u origen se encuentra en “un
encadenamiento de pronun-
ciamientos jurisprudenciales
nacionales que, apoyados en una
normativa particularmente precaria,
fueron delineando un haz de deberes
del empleador que no estaban
expresamente previstos (Ackerman,
Mario, El art.212 de la LCT
Incapacidad permanente y contrato
de trabajo, Bs.As., ed.Hammurabi,
1997, pág.23 y 53).
En función de esos
precedentes, hoy hay un cierto
consenso doctrinal y jurisprudencial
en el siguiente punto de partida: la
prestación laboral del trabajador es
típicamente de hacer y como tal, se
co n c r e t a si e mpr e e n una
determinada conducta, en un
determinado comportamiento para
cuya ejecución íntegra y oportuna se
requiere no sólo que el empleador
acreedor posibilite activamente ese
cumplimiento, sino que el propio
trabajador deudor de la prestación
posea la necesaria capacidad
psicofísica y técnica o profesional.
Pero durante el desarrollo de la
relación laboral pueden sobrevenir
enfermedades o lesiones que afecten
al trabajador y le impidan ejecutar la
prestación. Cuando la imposiblidad
de ejecutar la prestación es absoluta
y definitiva, el contrato de trabajo se
extingue porque ya no puede
cumplirse, por carecer de causa para
el empleador (Monzón, M.D.,
Extinción del contrato de trabajo por
incapacidad absoluta y definitiva del
trabajador, Jurisprudencia del
Trabajo, 1979 pág.130; Pérez,
Carlos, La indemnización por
incapacidad absoluta en la L.C.T. su
protección en otros regímenes
propios de la seguridad social, DT
1977-761; Herrera, Enrique,
 Jurisprudencia de Mendoza
Extinción del Contrato de Trabajo
por incapacidad del trabajador, DT
XLIV-B-1203; del mismo autor,
Extinción de la relación de trabajo,
Bs.As,. Ed.Astrea, 1987 n.272). En
esta misma línea de pensamiento
explica Vázquez Vialard: “De
acuerdo con su estructura, el
contrato de trabajo tiene como
objeto que una de las partes (el
trabajador) ponga su capacidad
laboral a disposición del empleador
que debe recibirla y remunerarla.
Por lo tanto, si por cualquier
circunstancia, el empleado está
impedido de prestar en adelante su
débito (que constituyó el objeto del
negocio juridico celebrado) es
evidente que la relación se ha
resuelto por la pérdida de su objeto
(arts.953, 1137, 1167 del C.C.). Al
efecto, no es necesario que alguno
de los contratantes invoque esa
situación, ya que cuando se produce,
implícitamente, en forma
automática, se sigue dicha
consecuencia”. En consecuencia, “si
se ha probado que el trabajador en el
futuro no podrá satisfacer su débito
(por haber perdido su habilidad para
ello) el contrato queda resuelto en
ese momento, aunque el empleado
transitoriamente continúe
cumpliendo su obligación”
(Vázquez Vialard, El pago de la
35
indemnización del art.212 ,4º
párrafo en el caso de resolución de
hecho, sin declaración expresa de
voluntad del contrato de trabajo,
TSS 1995-239; Fernández,
Guillermo A., Responsabilidad del
empleador ante la imposibilidad de
subsistencia del contrato de trabajo
por incapacidad del trabajador de la
construcción motivada en un
accidente o enfermedad inculpable,
en Rev.El Jurista, nºIV, pág.31).
c) Constitucionalidad de la
disposición legal. Naturaleza de la
prestación.
En el leading case “Mansilla
c/Cía Azucarera” del 30/3/1982 (ED
99-249,TSS, con nota de Bidart
Campos, Germán, Prestaciones de la
seguridad social a cargo del
empleador y LL 1982-D-410, con
nota de Fernández Gianotti, Enrique
La indemnización por incapacidad
absoluta frente a la Constitución
Nacional), la Corte Federal sostuvo
que el beneficio dispuesto en la
norma “puede considerarse, desde el
punto de vista material, como una
prestación de la seguridad social,
pues cubre riesgos de subsistencia,
pero formalmente, se encuentra
dentro del ámbito laboral y es
consecuencia del contrato de trabajo
que vinculara a las partes”. Dijo
también que “la regulación del
36 Jurisprudencia de Mendoza
contrato de trabajo como la
promoción y organización de la
previsión social son objetivos
legítimos de la acción legislativa y
no compete a la instancia judicial el
decidir sobre su eficacia,
conveniencia u oportunidad, sino
tan sólo examinar su razonabilidad
y congruencia con la Constitución,
si se ha puesto en tela de juicio”; y
concluyó que “la norma no violenta
el art.14 bis de la CN cuando
dispone que “El estado otorga los
beneficios de la seguridad social”
pues ello no significa que la
cobertura de las contingencias
sociales -invalidez, vejez, muerte,
cargas de familia, etc. deba estar
exclusivamente a cargo del estado y
financiada por éste, sino que hace
referencia a los objetivos que
corresponde cumplir al legislador”.
Expresó tam bi én “que la
indemnización de referencia no es
u n a p ort e en el sentido
constitucional de la palabra, esto es,
una contribución forzosa en dinero
hecha al fondo de un organismo
previsional o de seguridad social por
los beneficiarios del mismo o por
los empleadores, sino que se trata de
una carga derivada del contrato de
trabajo cuyo monto debe satisfacer
directamente el principal a su
empleado”.
Al poco tiempo, la Corte
Federal reiteró que “la
indemnización prevista en el art.212
tiene naturaleza previsional y
asistencial con fundamento en la
solidaridad social” (CSN
11/11/1982, Rivarola c/Ferrocarriles
Argentinos, ED 104-288, con nota
sin título de Germán Bidart
Campos), expresiones que repitió
posteriormente cuando afirmó que
está “destinada a cubrir riesgos de
subsistencia” (CSN 3/10/1985 TSS
1986-752; 24/3/1987 TSS 1991-63;
18/5/1989, TSS 1989-609)
En suma, en mi opinión, la
doctrina de la Corte no contradice
sino que, por el contrario, apoya a la
de los autores para quienes la
prestación dispuesta legalmente es
una obligación nacida del contrato
de trabajo que reconoce fundamento
en el valor solidaridad y que, por
razones de política social, se pone
en cabeza del empleador por haber
utilizado la capacidad de trabajo del
dependiente (Ackerman, Mario,
Indemnización por incapacidad
absoluta del art.212, apartado 4º de
la LCT, en LT XXIX-B-1069;
Fernández Gianotti, Enrique, La
indemnización por incapacidad
absoluta frente a la Constitución
Nacional, LL 1982-D-418; Moreno,
Jorge Raúl, La extinción del
 Jurisprudencia de Mendoza
contrato de trabajo por incapacidad
absoluta del trabajador, LT XXX,
1991, pág.1061). No se trata, por
ende, de una indemnización por
despido, ni se pretende castigar al
empleador (Guibourg, Ricardo, El
dos doce, LT XXXI-193); ni
configura una reparación de daños
causados (López, Guillermo, La
indemnización por incapacidad
absoluta del art.212 de la LCT DT
XLIII-B-1749; aclaro que este autor,
hoy integrante de la Corte Federal,
la incluye entre las prestaciones de
la seguridad social a cargo del
empleador).
d) Consecuencias del
fundamento de la norma y de su
constitucionalidad sobre el
concepto de incapacidad.
Según un prestigioso sector
de la doctrina, la correcta exégesis
de la norma impone la distinción de
dos supuestos perfectamente
diferenciados:
Los tres primeros párrafos,
contemplan aquella incapacidad
definitiva parcial que, aunque no
permite al empleado realizar las
mismas tareas que anteriormente
cumplía en la empresa, no lo
inhabilita para ejecutar otras tareas,
razón por la cual, se pone en cabeza
del empleador la obligación de
proporcionar al obrero esas otras
37
tareas sin que pueda disminuir el
monto de la remuneración. Este
supuesto admite las dos variantes
previstas en los párrafos 2 y 3
respectivamente.
El presupuesto del párrafo 4º
del art.212, en cambio, es la
incapacitación absoluta, concepto
que desborda el ámbito empresario
en el que se desarrolla, pues se trata
de una incapacidad que impide al
trabajador reinsertarse en el mercado
laboral; en otros términos, el
trabajador está en imposibilidad de
realizar cualquier esfuerzo
productivo (Moreno, Jorge Raúl, La
extinción del contrato de trabajo por
incapacidad absoluta del trabajador,
LT XXX, 1991, pág.1057). Como
dice Guilbourg, esta indemnización
es “una compensación al trabajador
por la incapacidad en que éste ha
caído que le impide continuar no ya
la relación individual, sino su
incorporación genérica al mercado
de trabajo” (Guilbourg, Ricardo, El
dos doce, LT XXXI-193; compulsar
también voto del autor, como
integrante de la Sala III de la
Cám.Nac.Trab., del 31/3/1978, LT
XXVII-159). Con sentido análogo
dice la S.C. Bs.As.: “la incapacidad
absoluta a que se refiere el art.212
párrafo 4º es aquella que impide al
trabajador realizar ningún tipo de
38 Jurisprudencia de Mendoza
tareas (SC Bs.As., 27/10/1987, DT
1988-793: Conf.Sardegna, Miguel,
en obra colectiva, Ley de contrato de
trabajo, coordinada por R.E.
Altamira Gigena, Bs.As. Ed.Astrea,
1981, t.II, pág.281).
Ackerman adhiere a esta
posición, pero la limita con el
siguiente alcance: “la incapacitación
debe considerarse absoluta cuando,
en razón de la disminución de la
capacidad de trabajo y de la edad,
formación profesional y demás
circunstancias personales, familiares
y sociales del trabajador, ella le
impide desarrollar una actividad
productiva compatible con esas
circunstancias, que le permita
obtener un ingreso adecuado a su
nivel socioeconómico (Ackerman,
M., El art.212 de la LCT,
Incapacidad permanente y contrato
de trabajo, Bs.As., ed.Hammurabi,
1997, pág.107 y, en especial 152).
Para otros, en cambio, la
incapacidad absoluta a la que se
refiere el párrafo 4º es aquella que
no permite al empleado realizar las
tareas que anteriormente cumplía ni
otras adecuadas a su situación
deficitaria dentro de la organización
empresaria (Perugini, Algunos
aspectos de la legislación referida a
los accidentes y enfermedades
inculpables LT XXXVII pág.137;
López, Guillermo, La
indemnización por incapacidad
absoluta del art.212 de la LCT DT
XLIII-B-1752). A esta noción parece
adherir el fallo recurrido cuando se
afirma que “es la que no permite al
trabajador realizar las mismas tareas
que cumplía ni otras adecuadas
dentro de la organización
empresaria”.
En mi opinión sólo la
primera tesis -con los límites
puestos por Ackerman- responde al
fundamento mismo de la norma y a
las motivaciones que fundan su
constitucionalidad; es razonable que
el legislador imponga al empresario
esta carga, esta prestación fundada
en razones de solidaridad social,
porque el trabajador ya no puede
incorporarse al mercado laboral en
situación medianamente similar a la
q ue tenía; es irrazonable, en
cambio, y tendrían razón los críticos
de la norma (ver Martínez Vivot,
Julio, Elementos del derecho del
trabajo y de la seguridad social, 5º
ed., Bs.As., Astrea, 1996, pág.407)
si ésta impusiera al empresario una
indemnización de este tipo siendo
que el trabajador tiene abierta la
posibilidad de obtener ganancias
razonablemente similares a las que
tenía. Es que insisto, la
indemnización del inc.4º no repara
 Jurisprudencia de Mendoza
la minusvalía sino la marginación
del mercado laboral (Guisado,
Héctor, el art.212 párrafo 4º de la
L.C.T. y los trabajadores de la
construcción, DT XLIII-B-1818).
Esta es la tesis que parece
sostener la Corte Federal cuando
afirma que existe incapacidad
absoluta cuando “la capacidad
residual del trabajador no puede ser
considerada una posibilidad seria
para que ejerza un trabajo
productivo en condiciones de
competencia en el mercado de
trabajo, ya sea en la actividad que
desarrollaba o en otra distinta,
teniendo en cuenta las
circunstancias de su edad y salud”
(CSN 10/9/1991, DT 1992-881, con
nota de Pawlowski de Pose,
Amanda L., Sobre el concepto de
incapacidad absoluta).
Doctrina y jurisprudencia
parece coincidir en que “la
existencia de una muy pequeña
capacidad residual puede valorarse
desde el punto de vista médico, pero
no puede computarse como
posibilidad seria para ejercer un
trabajo (Herrera, E., Extinción del
contrato de trabajo por incapacidad
del trabajador, DT 1984-B-1215),
por lo que algunos estiman
“razonable que cuando la capacidad
residual del trabajador para
39
cualquier tipo de tareas es inferior al
33%,m deba considerarse que es
absoluta” (Vázquez Vialard,
Antonio, La inhabilidad psicofísica
sobreviniente como causa de
modificación o resolución del
contrato de trabajo, TSS 1980-73;
compulsar, Herrera, Enrique, en
Tratado de Derecho del Trabajo,
dirigido por Vázquez Vialard,
Bs.As, Astrea, 1984, t.5 pág.542),
porcentaje que no impide que, en
cada caso, se valoren las
circunstancias personales y del
mercado (Como en el supuesto
resuelto por la Corte Nacional, antes
citado, en que se consideró arbitraria
la sentencia que no había tenido en
cuenta una incapacidad del 65%
derivada de una enfermedad que, en
los hechos, por la índole de las
dolencias impedía la inserción en el
mercado laboral, CSN 10/9/1991,
DT 1992-881).
e) La carga de la prueba.
Una gran discusión campea
en la doctrina y la jurisprudencia en
torno a si el otorgamiento de la
jubilación por invalidez hace o no
presumir la incapacidad absoluta del
art.212 inc.4º (Compulsar este
debate en Ackerman, M., El art.212
de la LCT. Incapacidad permanente
y contrato de trabajo, Bs.As.
Ed.Hammurabi, 1997, pág.153).
40 Jurisprudencia de Mendoza
Pero esta disputa es ajena al sublite
pues no existe prueba en estos autos
que se haya otorgado al actor una
nueva jubilación por invalidez y la
primera dejó de pagarse por la
reincorporación del trabajador a su
antiguo puesto de trabajo.
La cuestión, entonces, debe
resolverse a la luz de la prueba
pericial rendida en autos
(Conf.Ackerman, M., El art. 212 de
la L.C.T. Incapacidad permanente y
contrato de trabajo, Bs.As.,
ed.Hammurabi, 1997, pág.158)
f) La asignación de otras
tareas. El emplazamiento previo a
la patronal.
Ackerman enseña, a mi
juicio con razón, que la clave para
entender la norma de modo
sistemático no es, a pesar de su
popularidad, el inc.4º, sino el inciso
primero (“vigente el plazo de
conservación del empleo, si del
accidente o enfermedad resultase
una disminución definitiva en la
capacidad laboral del trabajador y
éste no estuviere en condiciones de
realizar la tarea que anteriormente
cumplía, el empleador deberá
asignarle otras que pueda ejecutar,
sin disminución de su
remuneración”) (Ackerman, Mario,
El art.212 de la LCT. Incapacidad
permanente y contrato de trabajo,
Bs.As., ed.Hammurabi, 1997,
pág.72).
Del inciso primero puede
deducirse que si la incapacidad no
es absoluta, y el empresario cumple
con esa obligación, el trabajador no
puede negarse a desempeñar las
tareas compatibles con su estado y
exigir indemnización. El art.10 de la
L.C.T. establece una clara
preferencia por la continuidad del
contrato; y si la empresa cumple con
su obligación, no hay motivo para
que el dependiente disuelva el
vínculo. No se trata, naturalmente,
de que el trabajador disminuido
deba aceptar cualquier tarea que se
le ofrezca; pero, si la que se le
ofrece es objetivamente adecuada a
su capacidad residual y
razonablemente conforme con su
categoría, no puede rehusarse a
aceptarla (Guilbourg, Ricardo, El
dos doce, LT XXXI-193).
En cambio, cuando la
incapacidad laboral es absoluta, la
asignación del empleador de otras
tareas no obsta a la procedencia de
la indemnización por incapacidad
cuando se prueba que el estado de
salud físico y/o mental del operario
justifica su afirmación de que no
puede trabajar (Cainmi, Luis A., La
incapacidad e invalidez en el
régimen laboral y previsional TSS
 Jurisprudencia de Mendoza
1982-413). Yendo aún más lejos se
ha sostenido que “no es
indispensable que el empleado haya
comunicado esa incapacidad
absoluta desde que el empleador no
puede pretender que el dependiente
realice tareas livianas en el caso de
incapacidad absoluta, ya que ello
implicaría grave peligro para la
salud del trabajador” (Moreno, Jorge
Raúl, La extinción del contrato de
trabajo por incapacidad absoluta del
trabajador, LT XXX, 1991,
pág.1060 y sus citas) y que “la
viabilidad de la indemnización
prevista en el inc.4º “no está sujeta a
intimaciones previas de ninguna
naturaleza” (López, Guillermo, La
indemnización por incapacidad
absoluta del art.212 de la LCT DT
XLIII-B-1754).
g) Otras cuestiones ajenas
al sublite.
En autos no están
directamente planteadas otras
cuestiones que han motivado
discrepancias doctrinales y
jurisprudenciales pero que sin
embargo pueden tener alguna
significación al valorar algunas
circunstancias invocadas por la
demandada como base de su
resistencia, tales como:
-Si esta indemnización
puede o no acumularse a otro tipo de
41
indemnizaciones que derivan de la
extinción del contrato (para este
tema, ver, en una posición amplia,
Ymaz, Juan Ignacio, Seguridad
laboral e indemnización por
incapacidad absoluta, TSS 1983-
1121; para la tesis de la no
acumulación, Cám.Nac.Trab., Sala
VII, 5/5/1982, Ortiz Noé
c/Ferrocarriles Argentinos, ED 103-
283; S.C. Bs.As., 26/4/1994,
Carrizo A. c/Celulosa, Doctrina
Laboral, Errepar, t.IX, 1995,
pág.366, con nota aprobatoria de
Pose, Carlos, Carácter excluyente de
la reparación prevista en el artículo
212 cuarto párrafo de la ley de
contrato de trabajo; Moreno, Jorge
Raúl, La extinción del contrato de
trabajo por incapacidad absoluta del
trabajador, LT XXX, 1991,
pág.1060; para la tesis intermedia,
CSN 11/11/1982, Rivarola
c/Ferrocarriles Argentinos, ED 104-
288, con nota sin título de Germán
Bidart Campos; para la acumulación
con la indemnización de la ley 9688,
ver Cám.Nac.Trab. en pleno,
27/9/1982, DT XLII-B-1442).
-Si la indemnización debe
calcularse sobre todo el período
trabajado o si para el cálculo de la
antigüedad debe tomarse sólo el
período que va desde la
reincorporación (1984) hasta la
42 Jurisprudencia de Mendoza
extinción del vínculo (1990), como
es el supuesto general del jubilado
que se reincorpora a su puesto de
trabajo y luego es despedido.
Recuérdese que antes de Junio de
1994, se discutía si despedido el
trabajador jubilado, la
indemnización correspondiente
debía computar toda la antigüedad
(es decir, sumando los años
trabajados antes de la jubilación) o
sólo el tiempo trabajado con
posterioridad a su reincorporación.
Algunos tribunales se pronunciaron
a favor de la indemnización amplia
( o sea, computando todos los
períodos) (Ver, por ej., S.C. Bs.As.,
27/6/1995, Fernández Francisco
c/La Primera Cía de Seguros, DT
1995-B-2264, con nota de Santos,
Silvia S., Trabajador jubilado. Su
reincorporación y posterior
despido); la ley 24347 zanjó
definitivamente la diferencia; el
art.253 dispone que la
indemnización debe abonarse
teniendo en cuenta para su cómputo
e l t i e m p o t ra b a j ad o c o n
posterioridad a la reincorporación
(Para otros antecedentes
jurisprudenciales anteriores a la ley
ver Martínez, Gustavo Damián, El
trabajador jubilado que reingresa al
mercado laboral: su situación.
Indemnización por antigüedad en
caso de despido. Tiempo de
servicios, La Ley Córdoba 1995,
pág.1051).
¿Tiene esta norma vocación
aplicativa al resto de los supuestos
de jubilados que reincorporan al
mercado laboral? Así parece
sostenerlo un autor pero para un
supuesto distinto al que se analiza
en autos; en ese sentido se afirma:
“la solución es aplicable a todas las
situaciones razonablemente posi-
bles, sin necesidad de distinguir las
causas por las cuales el trabajador
obtuvo el beneficio, ya sea por haber
sido intimado en los términos del
art.252 de la ley de contrato de
trabajo o por decisión voluntaria de
su parte”. El autor se refiere a un
despido injustificado de un jubilado
que se ha reincorporado (cualquiera
haya sido la razón de la jubilación);
en nuestro caso es un jubilado
reincorporado que se da por
despedido frente a una incapacidad
absoluta.
2. Subsunción de los
hechos en los principios antes
expuestos a la luz de los agravios
del recurrente.
a) Una aclaración inicial.
No puedo silenciar la poca
claridad de la sentencia recurrida. Se
intercalan en ella los argumentos del
actor, los del demandado y los del
 Jurisprudencia de Mendoza
sentenciante, resultando por
momentos muy difícil saber quién
está hablando.
Analizaré, fundamentalmen-
te, lo expresado por la Cámara al
abordar la segunda y la tercera
cuestión (con independencia de la
prescripción), pues la primera se
destina con exclusividad a la
legitimación pasiva de la
aseguradora y ésta no ha recurrido la
sentencia condenatoria.
b) La in capacidad
absoluta. Su prueba.
Sostiene la Cámara que “la
incapacidad prevista en el art.212, 4º
párrafo es aquella que imposibilita
al trabajador a realizar las tareas que
anteriormente cumplía u otras
adecuadas a su disminución
laborativa que no permite la
prosecución del contrato de trabajo”.
Luego, funda su decisión en la
pericia de fs.49 que expresamente
dice: “en el momento actual, por lo
expresado, sus antecedentes
laborales y el examen físico,
presenta una incapacidad laboral
incurable dentro de la ley 9688, en
el carácter de parcial permanente del
70% de su capacidad laborativa
total. También se encuentra afectado
de una hernia del hiatos, con pirosis
y gastralgia, antecedentes de
hipertensión arterial y de síndrome
43
depresivo, afecciones que deben ser
consideradas como enfermedades
incurables que le incrementan su
incapacidad laboral en el 15% más”.
(fs.49 del cuaderno de prueba).
Finalmente, la sentencia recurrida
valora que “las juntas médicas con
sus respectivos dictámenes no han
sido negados por la demandada, por
lo que es prueba suficiente de la
incapacidad que padece el actor”.
La argumentación no se
muestra irrazonable, ilógica, ajena a
la razón. No empece a esta
conclusión:
-Que antes desde su
incorporación en 1984 hasta su
vuelta a Obras Sanitarias Mendoza,
el actor cumpliese tareas en la
Legislatura de Mendoza hasta 1988,
pues el tribunal está valorando la
situación en 1990, fecha en la que la
junta médica, no observada por la
demandada, señala una incapacidad
del orden del 85% en términos que
no dejan dudas están referidos a
todo tipo de trabajo, no sólo a los
cumplidos en la empresa.
-Que el tribunal diga -erró-
neamente- que el actor se incorporó
en 1988 (pues la reincorporación
data de 1984), y que era en ese
momento en que debió practicar un
nuevo estudio, pues insisto, se está
valorando la situación existente en
44 Jurisprudencia de Mendoza
1990 ( en otros términos, si a esa
fecha, el empleado tenía una
incapacidad absoluta que
imposibilitaba la continuación del
contrato de trabajo).
-Que la pericia en la que la
Cámara apoya su decisión no fue
rendida en la sede jurisdiccional,
con amplia posibilidad de control de
la parte demandada y, en especial,
de su aseguradora, pues el resultado
del dictamen médico, como lo
señala la sentencia recurrida sin
crítica alguna en esta instancia, no
fue observado por la demandada.
c) La carencia de
emplazamiento previo.
Dando por probada sin
arbitrariedad la incapacidad
absoluta, el agravio vinculado a la
falta de emplazamiento previo
también debe rechazarse, pues como
lo he explicado, conforme la
mayoría de la doctrina, el
emplazamiento es presupuesto en
los supuestos de incapacidad parcial,
no en los casos de incapacidad
absoluta.
d) La mala fe del actor.
El fantasma de la mala fe del
actor ha volado a lo largo de todo
este proceso.
No niego que el cielo que
cubre la situación del actor no es
totalmente claro; de allí que frente a
la denuncia de los demandados, no
es incorrecto que el tribunal haya
dispuesto la compulsa criminal del
modo que lo hizo. Pero esta
situación, en mi criterio, no es
decisiva para resolver la cuestión
pues lo cierto es que nunca se ha
insinuado siquiera que al cesar por
primera vez la relación laboral (Al
jubilarse por invalidez) el actor
hubiese percibido algún tipo de
indemnización por lo que, si como
dice la demandada, la situación del
actor no varió desde que obtuvo la
jubilación hasta que se dio por
despedido, y la jubilación por
invalidez no ha sido atacada de
f ra u d u l e n t a p o r l a s v í a s
correspondientes, la indemnización
prevista en el art.212 inc.4º de la
L.C.T. resulta en el sublite
procedente.
e ) E l m o n t o
indemnizatorio.
Podría ser discutible si en un
caso tan atípico como éste (piénsese
que no se demandó la
indemnización del 212 inc.4º dentro
de los dos años del momento en que
el contrato se extinguió por
jubilación por invalidez), podría ser
audible el argumento de que la
antigüedad no debió ser computada
completa sino, de modo análogo al
supuesto de despido del trabajador
 Jurisprudencia de Mendoza
jubilado, tomarse sólo la antigüedad
acumulada desde la reincorporación.
Pero esta motivación no ha sido ni
siquiera esbozada por el recurrente,
por lo que es materia ajena a la litis.
En cambio, considero que
asiste razón al recurrente cuando se
queja de que el monto
i n d e m n i z a t o ri o ex c e d e l o
peticionado por el actor. Abordaré la
cuestión, entonces, atendiendo al
modo como la litis se trabó.
La pretensión indemnizatoria
del accionante, encuadra en el
art.212 párrafo 4º de la LCT, fue
cuantificada en la suma de hoy
pesos once mil doscientos setenta y
seis con cuarenta y seis centavos
($11.276,46), monto éste obtenido
de multilplicar por 39 períodos la
última remuneración percibida en
octubre antes del cese -1º de
noviembre de 1990- esto es la suma
de $289,14.
A su vez, el actor peticionó
el reajuste de tal monto por
desvalorización monetaria e
intereses a partir del 1 de noviembre
de 1990, hasta la fecha de su
efectivo pago, en tanto se tomó
como parámetro de cálculo el último
salario percibido correspondiente al
mes de octubre del mismo año.
El tribunal de juicio al
establecer el “quantum”
45
indemnizatorio, determinó que el
mismo debía ser reajustado a partir
de la consolidación de la
minusvalía, hecho que a criterio de
la Cámara se materializó en junio de
1990, fecha ésta en que se expidió la
última junta médica.
Atendiendo la forma en que
el pretorio de grado determinó el
“dies a-quo”, a partir del cual era
procedente el cálculo de la
depreciación monetaria y los
intereses pertinentes, obviamente
resolvió en forma extra-petita a lo
efectivamente pretendido por el
actor, alterando de esta manera los
hechos configurativos del reclamo
en que quedó trabada la litis, habida
cuenta que emerge incuestionable la
irrazonabilidad de repotenciar la
suma indemnizatoria desde junio de
1990, cuando los valores han sido
obtenidos teniendo como marco de
referencia la última remuneración
percibida por el actor, o sea Octubre
de dicho año.
Independientemente de lo
antedicho, la decisión no se
compadece con los términos en que
se configuró la relación sustancial,
sino que también se contrapone al
pronunciamiento de la propia Corte
Federal al establecer como punto de
partida del plazo prescriptivo el cese
de la relación laborativa.
46 Jurisprudencia de Mendoza
V. Conclusiones del
Recurso de Inconstitucionalidad.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas
de Sala, corresponde acoger
parcialmente el recurso deducido.
Así voto.
Sobre la misma primera
cuestión los Dres.Romano y
Moyano, adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
Conforme lo decidido en la
primera cuestión al acogerse
parcialmente el remedio
extraordinario interpuesto y en
virtud de lo dispuesto por el art.154,
corresponde a este Cuerpo avocarse
al conocimiento del litigio.
Atendiendo que el agravio
que prospera está vinculado al
“quantum” indemnizatorio, resulta
necesario practicar la liquidación
pertinente, teniéndose en cuenta
para ello lo resuelto en la primera
cuestión, con la salvedad que los
guarismos obtenidos deben
entenderse a la fecha del
pronunciamiento de la instancia
ordinaria (Setiembre de 1996).
C a p i t a l a o c t u b r e
1990............$11.276,46
Actualización (Oct./90 a Marzo/91)
coef.1,6879.................................$19.033,53
Intereses 10% anual (0,83 men-
sual s/6 meses=4,98%................. ..$947,87
Intereses tasa activa s/62 meses
( 1 , 6 0 %
mensual)=99,20%...........$18.881,26
Intereses 5% anual s/62 meses
(0,42% mensual)= 26,04%...........$4.916,68
Total............................................$55.055,
80
Como consecuencia del
nuevo monto de condena,
obviamente deberán modificarse los
honorarios regulados por el tribunal
laboral a los profesionales
intervinientes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren
al voto que antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
Habiendo sido admitida
par c ialmente la que ja de
inconstitucionalidad, corresponde
imponer las costas de la siguiente
manera: a) al actor por lo que
prospera -constituída la base
regulatoria sobre la diferencia entre
el monto de condena originario y el
aquí resuelto, esto es la suma de
$15.727,54 y b) por lo que es
motivo de rechazo de la demanda, a
d e
la demandada (arts.36 y 148 del
C.P.C.).
Así voto.
 Jurisprudencia de Mendoza
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de junio de
1999.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Hacer lugar, parcialmente,
al recurso de inconstitucionalidad
planteado por Obras Sanitarias
Mendoza S.E. y en consecuencia
anular los dispositivos 1º), 2º), 3º),
4º), 5º) y 7º) de la sentencia dictada
por la Primera Cámara del Trabajo,
los que quedarán redactados de la
siguiente manera:
“1º) Rechazar la excepción
de prescripción interpuesta y en
consecuencia hacer lugar a la
demanda en todas sus partes
condenando a Obras Sanitarias
Mendoza Sociedad del Estado y a
Compañía de Seguros del Interior
47
S.A., a pagar a Antonio Argentino
Palano la suma de pesos cincuenta y
cinco mil cincuenta y cinco con
ochenta centavos ($55.055,80) en
concepto de indemnización del
art.212 de la L.C.T., dentro del
término de cinco días de quedar
firme la presente sentencia, con más
intereses y costas a cargo de la parte
demandada y a la citada en
garantía”.
“2º) Regular los honorarios...
“3º) Regular los honorarios...
“4º) Regular los honorarios...
“5º) Regular los honorarios...
“7º) Regular los honorarios...
II. Imponer las costas por lo
que prospera el recurso al actor y
por lo que se rechaza a la
demandada (arts.36 y 148 del
C.P.C.).
III. Regular los honorarios...
IV. Regular los honorarios...
V. Regular los honorarios
por el recurso extraordinario
federal...
Notifíquese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer
de Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Carlos E. Moyano.
48 Jurisprudencia de Mendoza
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Responsabilidad profesional.
Abogado. Indemnización.
Uno de los requisitos para que el
damnificado tenga derecho a reclamar la
indemnización del daño que le ha sido
causado, es que éste sea cierto.
En el supuesto de profesionales del
derecho que dejaran perimir la instancia de
un proceso u omiten interponer recursos
contra una sentencia desfavorable. Es
indudable que los resultados “...del pleito
son incierto s y ap arentemente no
correspondería ninguna indemnización por
la frustración de posibilidades, pero lo que
es indudable es que hay una consecuencia
actual y cierta, y es que a raíz del acto
imputable, se ha perdido una “chance”,
oportunidad o probabilidad, por lo que es
justo reconocer una indemnización. Pero lo
que se debe indemnizar en semejante caso,
no es el logro total que seh abría obtenido
en el supuesto de ganar... el pleito, ...sino
un importe más o menos aproximado, según
las perspectivas en pro o en contra que se
tengan en cada caso, de acuerdo a la
valoración que prudentemente deberá
efectuar el juez”.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº65059 Arrieta Arturo Nicolás en j:
22592 c/Rosello, Juan Alberto p/D. y P.
s/Casación.
Mendoza, 22 de junio de 1999.
Sala Primera
L.S.289-090
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso de ca-
sación interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución corres-
ponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
Los antecedentes de la causa
relevantes para la solución del
presente son:
-El Sr.Arturo N. Arrieta
interpuso demanda ordinaria por
daños y perjuicios contra el Dr.Juan
Alberto Rosello derivados de la
responsabilidad emergente de la
labor profesional cumplida en la
causa n.20383, “Fiscal
c/Dolcemàscolo Raúl p/Lesiones
culposas”. Relata que a raíz de un
accidente de tránsito que sufriera en
la vía pública, contrató los servicios
profesionales del demandado para el
eje r cic io de las acciones
correspondientes. A tal efecto, se
constituyó en actor civil en las
actuaciones penales que se labraron
a raíz de aquel hecho, con el
patrocinio del demandado.
Posteriormente, se lo tuvo por
desistido de la acción penal por no
haberse concretado la demanda.
Sostiene que el Dr.Rosello dejó caer
el reclamo indemnizatorio en sede
penal y que nunca obtuvo una
respuesta veraz de su parte a pesar
 Jurisprudencia de Mendoza
de sus constantes requerimientos.
Reclama como
indemnización los rubros de:
a) $900 por daño sufrido por
su inactividad laboral (30 días).
b) Lucro cesante por la
pérdida de chance por haber dejado
de percibir lo reclamado en el juicio
indemnizatorio ($12.000).
c) Daño Moral: la suma de
$5.000 incluyendo los
padecimientos físicos sufridos por el
accidente y las preocupaciones y
angustias ocurridas por el resultado
incierto del pleito ante la falta de
información.
El Juez de primera instancia
acogió parcialmente la demanda,
admitiendo los rubros reclamados en
una suma representativa del 90% del
monto reclamado por daño moral y
lucro cesante. Rechaza en
consecuencia lo pretendido en
concepto de “pérdida de chance” por
entender que el mismo al no tener
referencia a suma alguna, la
pretensión ha quedado vacía de
contenido.
Apelan la sentencia actora y
demandada. La Cámara rechazó
ambos recursos. En relación al
recurso de la actora sostuvo que “la
pérdida de la chance implica haber
birlado una esperanza para el sujeto
en el triunfo de la acción por daños
49
y perjuicios frustrada y no en sí
mismo el beneficio esperado”, por
lo que la responsabilidad del letrado
que dejó que se operase el
desistimiento de la acción, debe
determinarse de acuerdo con el éxito
probable de la acción extinguida y
no como un tercer daño distinto del
material y moral que se podrían
haber reclamado mediante aquélla.
Que si bien la pérdida o
desistimiento del juicio imputable al
profesional, importa un daño cierto,
no puede saberse con certeza si la
sentencia hubiera reconocido la
totalidad de lo reclamado por tanto
el resarcimiento debe consistir en la
pérdida de una chance o posibilidad
de éxito. En este caso la chance
frustrada implicó la privación a la
actora de participar de un proceso de
resultado incierto en el cual se
habría definido la obtención o no de
los reclamos por daño material o
moral. Lo que se indemniza en estos
casos no es el monto de los daños en
sí, sino la pérdida de la oportunidad
para reclamarlos.
Que los daños fueron
determinados al momento de la
sentencia de primera instancia por lo
que no corresponde actualización
alguna.
Por lo demás, considera
acertada la imposición de costas
50 Jurisprudencia de Mendoza
efectuadas en primera instancia, al
haberse impuesto a la accionante,
por la parte que no prosperó la
demanda; incluso, sobre un monto
menor al que correspondía.
Contra esta resolución se
alza la recurrente interponiendo
recurso extraordinario de casación
en función de lo legislado por el
art.159 incisos 1 y 2 del C.P.C.
A los fines de fundamentar
la queja en esta sede expresa que, al
interpretarse como se hizo en
primera y segunda instancia que, lo
que en definitiva se puede reclamar
en calidad de daños efectivamente
sufridos, es la pérdida de chance
concebido como un rubro de
carácter general comprensivo de
cualquier otro reclamo, se
desnaturaliza el principio de
reparación integral.
Que habiendo quedado
establecido que la responsabilidad
en la que incurrió el profesional es
contractual, todo el esquema
indemnizatorio debió establecerse
conforme con los arts.512 y 522 del
C.C. En consecuencia, no se puede
interpretar que el rubro pérdida de
chance sea totalizador o englobante
de otros daños ciertos que pueden
s ur gi r d el i ncumplimient o
contractual.
Respecto al daño moral,
sostiene que lo que se reclamó en la
demanda es la reparación del
agravio moral desde la óptica
contractual y que es indemnizable
en forma independiente, tiene
consistencia propia e integrativa del
monto total reclamado.
En punto a la imposición en
costas y regulación de honorarios,
sostiene que se ha dejado de aplicar
el art.36 del C.P.C. que la reducción
del monto de la demanda no fue
sustancial sino que obedece a una
decisión discrecional del juzgador.
No puede interpretarse la reducción
cuantitativa de la demanda como un
rechazo parcial. No existe plus
petitio. Que siendo el presente un
supuesto de incumplimiento
obligacional debe regirse por el art.1
de la ley 24432, de modo tal que la
base regulatoria debe ser el “monto
de la sentencia”, teniendo en cuenta
la inexistencia de plus petición y la
existencia de daños verificados.
Solución al caso:
El análisis en sustancia de
los motivos de agravio desarrollados
por el recurrente, me persuaden en
el sentido de propiciar su
improcedencia por las razones que
siguen.
En primer lugar, con
respecto al argumento de los
recurrentes en cuanto que se viola el
 Jurisprudencia de Mendoza
principio de reparación integral al
englobarse toda la indemnización
dentro del rubro de pérdida de una
chance, y, por ende marginados
otros rubros que también deberían
ser indemnizables, entiendo que no
resulta correcta tal especulación, en
mérito a las razones que siguen:
Sabido es que uno de los
requisitos para que el damnificado
tenga derecho a reclamar la
indemnización del daño que le ha
sido causado, es que éste sea cierto,
es decir que debe haber certidumbre
en cuanto a su existencia misma,
presente o futura, aunque pueda o
no ser determinable su monto al
momento de dictarse sentencia.
Como lo adoctrina Cazeaux, entre lo
actual y lo futuro hay zonas
limítrofes o grises; “...se trata de una
situación en que hay un
comportamiento antijurídico que ha
interferido en el curso normal de los
acontecimientos, de manera que no
puede saberse si el afectado por ese
comportamiento antijurídico, habría
o no obtenido cierta ganancia o
evitado cierta pérdida. Es decir que
para un determinado sujeto había
p r o b a b i li dades a favor y
probabilidades en contra de obtener
o no cierta ventaja patrimonial, pero
un hecho cometido por un tercero le
ha impedido tener la oportunidad de
51
participar en la definición de esas
probabilidades”. Entre los ejemplos
que trae el autor, se cuenta el
supuesto de profesionales del
derecho que dejaran perimir la
instancia de un proceso u omiten
interponer recursos contra una
sentencia desfavorable. En tal caso
es indudable -según el autor- que
los resultados “... del pleito son
inciertos y aparentemente no
correspondería ninguna
indemnización por la frustración de
posibilidades, pero lo que es
indudable es que en esta
concurrencia de factores pasados y
futuros, necesarios y contingentes,
hay una consecuencia actual y cierta,
y es que a raíz del acto imputable, se
ha perdido una “chance”,
oportunidad o probabilidad, por lo
que es justo reconocer una
indemnización. Pero lo que se debe
indemnizar en semejante caso, no es
el logro total que se habría obtenido
en el supuesto de ganar... el pleito,
... sino un importe más o menos
aproximado, según las perspectivas
en pro o en contra que se tengan en
cada caso, de acuerdo a la
valoración que prudentemente
deberá efectuar el juez” (Pedro
Néstor Cazeaux “Daño actual, Daño
futuro, Daño eventual o hipotético,
pérdida de chance, en Temas de
52 Jurisprudencia de Mendoza
responsabilidad civil, en honor al
Dr.Augusto M.Morello, págs.17 y
sgtes.).
Conforme con estos
conceptos se sostiene que la chance
es sustantiva en sí misma, y la mera
probabilidad de obtener una
ganancia o ventaja lleva de por sí
implícito un valor indiscutible; hay
indiscutiblemente una consecuencia
actual y cierta, y es que a raíz del
acto imputable se ha perdido una
“chance” opotunidad o probabilidad,
por lo que debe reconocerse el
derecho a exigir reparación. La
doctrina aconseja entonces hacer un
razonado balance de perspectivas en
pro y en contra, y del saldo de las
mismas surgiría la proporción del
resarcimiento, pero digamos que
ante todo debe estar demostrada la
pérdida de la “chance”, lo que
obliga primeramente a acreditar la
imposibilidad de volver a intentar
nuevamente la misma acción (Félix
Trigo Represas, Responsabilidad
Civil del Abogado, págs. 175 y
sgtes.).
Es que dentro de los
supuestos de pérdida de chance, las
situaciones pueden variar en razón
de las particularidades de cada uno
de ellos, desde la mera posibilidad
más o menos remota, hasta la
probabilidad bastante cierta y
fundada; debiendo valorarse a tal fin
las constancias del proceso,
jurisprudencia y doctrina uniforme y
pacífica a favor de la pretensión
frustrada o en su contra, etc. Así, si
la expectativa fracasada era muy
general, no cabría indemnización
por tratarse de un daño eventual o
meramente hipotético. Por el
contrario, cuando la posibilidad es
fundada o, más que una posibilidad
es una razonable probabilidad, su
frustración debe ser indemnizada.
(Colombo, Leonardo La
Indemnización correspondiente a la
pérdida de las probabilidades de
obtener éxito en una causa judicial,
L.L.107 pág.16; J.A.1946-II-700,
Cám.Nac.Civ. Sala F, 9/6/77, LL
1978-D-866, Jurisp.agrup.3355,
jurisprudencia citada por Trigo
Represas ob.cit. Orgaz, “El daño
resarcible”, pág.66 y sgtes.).
En tal temperamento y de
conformidad a los conceptos
vertidos, entiendo que el supuesto
de autos debe encuadrarse dentro de
esos parámetros. En efecto la acción
de daños y perjuicios se interpuso
contra el letrado por no haber
concretado la demanda civil en sede
penal y por ende, haber provocado
su desistimiento con lo que frustró
las probabilidades que tenía la
actora de obtener satisfacción
 Jurisprudencia de Mendoza
pecuniaria a su reclamo
indemnizatorio.
Estas probabilidades o
posibilidades son precisamente las
que deben indemnizarse en este
proceso, como bien lo entendió la
Alzada y no todos los daños
reclamados o que podrían haberse
reclamado en la pertinente acción
civil. Adviértase por otro lado, que
en el caso, estos supuestos
perjuicios aparecen totalmente
indeterminados porque jamás se
concretó demanda en sede penal,
ante la desidia del profesional
actuante. Como bien lo sostuvo la
sentenciante, “la medida de la
responsabilidad del que, en su
carácter de letrado, dejó que se
operase el desistimiento de la
acción, debe determinarse de
acuerdo con el éxito probable de la
acción extinguida, o “pérdida de
chance”, no constituyendo ésta un
gé n e ro de daño paralelo,
absolutamente independiente y
totalmente distinto de los daños
materiales y morales que en la
mentada acción hubiesen podido
reclamarse, como parece lo entiende
el actor actualmente apelante”.
Conforme a ello, el Juez de
primera instancia para fijar la
indemnización tomó los rubros que
entendió aparecían como de
53
probable reconocimiento tales como
el lucro cesante y el daño moral y en
función de los riesgos emergentes de
la tramitación de un proceso que
nunca se inició, fijó el monto total
en la suma de $5.310, representativo
del 90% de los montos reclamados
como lucro cesante y daño moral.
En este punto es donde la
labor interpretativa del Juez es
fundamental, ya que en virtud de la
valoración de todas las
circunstancias del caso, llega a la
conclusión de cual es el monto
indemnizable, ámbito fáctico del
que queda excluído el remedio
casatorio circunscripto al control
técnico jurídico del fallo en cuestión
(L.A.87-329; 88-32; 127-477; 128-
28).
El criterio establecido en
primera instancia, y seguido por el
tribunal de Alzada no evidencia
transgresión alguna a la normativa
vigente, que posibilite el control
casatorio toda vez que el rechazo del
rubro solicitado como pérdida de
una chance independiente obedeció
a que el mismo careció de contenido
al no referirse a ningun reclamo en
concreto.
En tal sentido, la pretensión
deducida se formula en términos
oscuros pues la expresión “chance”
aparece referida al “lucro cesante”
54 Jurisprudencia de Mendoza
siendo que esas probabilidades
debieron ser referidas a todos los
rubros. Al enunciarse sólo al
mencionarse el lucro cesante, la
interpretación de los tribunales de
grado dándole el alcance de un rubro
independiente no es notoriamente
irrazonable, y este Tribunal no
puede por la vía casatoria interpretar
los escritos judiciales.
Por todo lo hasta acá
expuesto es que entiendo que los
agravios referidos a la calificación
del daño y al monto indemnizatorio,
no pueden prosperar en razón de que
el tribunal ha calificado sin
arbitrariedad la naturaleza de los
daños reclamados.
En punto al tópico costas,
entiendo que tampoco puede
prosperar la casación articulada.
En efecto, en lo que hace a la
aplicabilidad del art.4 de la ley
3641, en los supuestos de acciones
por daños y perjuicios y el alcance
de la expresión “o la que en más o
en menos resulte de la prueba a
rendirse”, ha sido en forma
reiterada, objeto de examen y
pronunciamiento por parte de este
Cuerpo.
En este sentido es conocido
el criterio que parte de la aplicación
como regla, de la norma del art.4
inc.b del arancel profesional y sólo
como excepción el régimen
eximitorio previsto para supuestos
especiales. Tales hipótesis, han sido
delineadas y acotadas con la
finalidad de no desnaturalizar el
orden normativo establecido; de tal
manera, se ha concluido que en
materia de daños y perjuicios, en
principio y como regla, ha de
aplicarse estrictamente el art.4 inc.b,
con la distribución de las costas allí
contemplada, haciendo excepción
los casos en los que se trate de
rubros de difícil determinación o
que dependan básicamente de la
prudente fijación judicial. Ahora
bien, en estos casos tampoco será de
aplicación el régimen eximitorio
cuando se trate del rechazo de algún
rubro de la demanda por su
improcedencia cualitativa o cuando
se constate evidente desproporción
o irrazonabilidad en la petición
original (L.S.161-250; 189-177).
Dentro de estos parámetros,
entonces debe ubicarse el caso de
autos en donde las costas a la actora
se impusieron sobre la parte que no
prosperó su pretensión, esto es sobre
la suma que reclamó como “pérdida
de una chance independiente”.
Existiendo al respecto un rechazo
sustantivo de tal pretensión, dado
que el tribunal entendió que tal
rubro había quedado sin contenido
 Jurisprudencia de Mendoza
conforme lo expresado en los
considerandos anteriores,
correspondía por tanto como se hizo
aplicar las costas a la actora por la
parte en que se rechazó su
pretensión conforme a lo establecido
por el art.4 inc.b) de la ley
arancelaria.
Por último con respecto a la
aplicabilidad de la ley 24432
reclamada por la recurrente,
entiendo conforme a los precedentes
de este Tribunal, que la misma
resulta inaplicable al ocurrente. En
efecto, conforme a lo resuelto con
anterioridad al presente (L.S.271-
131), con el voto preopinante de la
integrante de esta Sala
Dra.Kemelmajer de Carlucci se
sentó que “...frente al rechazo total
de un rubro o el rechazo total de la
demanda, el art.1 de la ley 24432 es
inaplicable porque no se dan sus
presupuestos desde que no hay
“monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga
fin al diferendo” y resulta
contradictorio afirmar la existencia
de un monto que previamente se ha
dicho que no existe. Que no hay
“incumplimiento de la obligación
que deriva de un litigio” porque en
este caso las costas no tienen su
origen en la obligación incumplida
(reparar los daños y perjuicios
55
derivados del ilícito, que según la
sentencia no existieron), sino en la
conducta asumida en el proceso
(reclamar un daño inexistente)”.
Conforme con lo expuesto y
por haberse rechazado en forma
total el monto reclamado por el
actor como pérdida de una chance,
no corresponde la aplicación del
art.1 de la ley 24432.
Por todo lo expuesto y si mi
voto es compartido por el resto de
mis Colegas de Sala, el recurso de
c a s ac i ó n a r t i c u l a d o , d e b e
rechazarse.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Moyano y Kemelmajer de
Ca r luc ci,a dh i e r e n p o r sus
fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto,
puesto que ha sido resuelta para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Moyano y Kemelmajer de
Carlucci, adhieren al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
Atento el resultado al que se
56 Jurisprudencia de Mendoza
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas a la parte
recurrente vencida (arts.148 y 36-I
del C.P.C.)
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Moyano y Kemelmajer de
Carlucci, adhieren al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 22 de junio de
1999.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I- Rechazar el recurso
extraordinario de casación deducido
a fs.2/6 vta. de autos.
II. Imponer las costas a la
parte recurrente vencida.
III. Regular los honorarios...
Notifíquese.
Fdo.:Dr.Fernando Romano,
Dr.Carlos Moyano y Dra.Aída
Kemelmajer de Carlucci.
 Jurisprudencia de Mendoza
EMPLEADO PUBLICO. Policía.
Muerte. Indemnización. Régimen.
No puede aplicarse la reparación
integral del art.1113 del C.C. al caso, si el
hecho que causa el daño es el de un tercero
por el que el Estado no debe responder, que
utiliza una cosa ajena a la propiedad dela
provincia y con el que no existe ninguna
relación de subordinación.
Dicho de otro modo, opera la
causal de exoneración de responsabilidad.
El art.1113 como factor atributivo le es
inaplicable, por el contrario se aplica en su
excepción, esto es en el factor de
exoneración de responsabilidad: hecho de
un tercero por el que no debe responder.
Bajo el amparo de los supuestos
contemplados en el art.1113, la acción
interpuesta no encontraba andamiento, dado
que la materialización del daño tuvo su
causa eficiente en el hecho de un tercero
por el cual el principal no debe responder,
causal esta de exoneración expresa inserta
en la norma subexámine.
Ergo, sustentada la causa petendi
en dicha disposición legal, le era imposible
al tribunal de la causa sustituir el régimen
indemnizatorio escogido recurriendo a la
analogía normativa como si se estuviera en
presencia de una laguna del derecho, y
ejercer de esta manera indebidamente el
“iura novit curia”
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº28434 Belarde de Altamirano,
Mónica B en j: 28434 Belarde de
Altamirano, Mónica B y su hija menor
c/Gobierno de la Provincia de Mendoza
p/Ord. s/Inconstitucionalidad y Casación
Mendoza, 8 de julio de 1999.
Sala Primera
57
L.S.289-425.
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos de
casación interpuestos?
2) En su caso, ¿qué solución corres-
ponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión
el Dr.Nanclares, dijo:
I. La señora Mónica Belarde
de Altamirano, por sí y por su hija
menor Rocío Belén Altamirano
Belarde interpone recurso de
inconstitucionalidad en contra de la
sentencia dictada por la Primera
Cámara del Trabajo de la Primera
Circunscripción Judicial, mediante
la cual se admite la demanda y se
condena al Gobierno de la Provincia
de Mendoza a pagar a la recurrente
y a su hija menor la suma de
$126.824, en concepto de
indemnización por muerte en
accidente de trabajo del agente de
policía Mario Alfredo Altamirano.
A fs.112/114 esta Sala II
desestima el planteo de
inconstitucionalidad formulado por
la parte actora. Resta ahora
considerar los recursos de casación
planteados por ambas partes.
a) Recurso de casación de
la Sra.Belarde de Altamirano:
58 Jurisprudencia de Mendoza
Funda la queja en el art.159
incs.1 y 2 del C.P.C. La finalidad
perseguida es la revocatoria de la
resolución recurrida en cuanto a la
determinación del monto de la
condena y a la fundamentación para
su determinación. El a quo ha
aplicado erróneamente el art.90
incs.3 y 6 del C.P.C. y ha omitido
aplicar la ley 4747.
Relata la actora que por
derecho propio y en representación
de su hija Rocío Belén Altamirano
promueve demanda ordinaria contra
el Gobierno de la Provincia por la
muerte del señor Mario Alfredo
Altamirano, ex agente de la Policía
de Mendoza y que perdiera la vida
con motivo del asalto a un
supermercado, hecho ocurrido el 29
de enero de 1995.
Reclamó por lucro cesante la
suma de $182.437,29 y por daño
moral la suma de $36.487,46 con lo
que el total pretendido era de
$218.924,75, dejándose constancia
que la suma era estimativa y se
ajustaba a lo que en más o en menos
resultaba de la prueba a rendirse.
La quejosa manifiesta su
disconformidad con los montos
estimados por el tribunal ordinario,
es decir la suma de $80.000 de lucro
cesante y del daño moral
ocasionado.
A su juicio entiende que no
se ha respetado lo dispuesto por el
art.16 de la ley 4747 que obliga al
desempeño del cargo, funciones y
comisiones de servicio y a la
defensa de la vida, la libertad y la
propiedad de las personas, a riesgo
de su propia vida e integridad
personal adoptando en cualquier
circunstancia el procedimiento
policial conveniente para prevenir el
delito o interrumpir su ejecución
(inc.11). El Oficial Altamirano
estaba obligado, aún a riesgo de su
propia vida a actuar como lo hizo
defendiendo y asegurando las
personas y los bienes que estaban a
su cargo. En consecuencia, la
provincia de Mendoza debe
responder totalmente por las
consecuencias sufridas por su propio
personal, quien estuvo obligado a
ofrecer su vida en pos de la defensa
de la vida, libertad y propiedad de
las personas. Si a Altamirano se le
exigió que arriesgara y ofreciera su
propia vida, no se puede
menoscabar la indemnización de
quienes constituyen su núcleo
familiar a un monto que parece
irrisorio y que no se compadece con
las pautas que el mismo tribunal
manifiesta. Se trata de una
responsabilidad por actos lícitos del
Estado, aunque sea no deseada,
 Jurisprudencia de Mendoza
como la muerte de sus oficiales de
policía. Critica la decisión de
reducir la indemnización a límites
que considera injusto.
Más adelante se hace
referencia a la edad de la víctima de
la cónyuge y de la hija y se
mencionan los años de vida útil,
merituando los 75 años como
promedio de vida útil, estimando 72
años para la menor y 47 a la víctima.
Todo ello justifica la concesión de
una indemnización superior a la
determinada por el tribunal
ordinario.
También cuestiona el grado
asignado, ya que Altamirano no era
agente de policía sino oficial
ayudante y que fue ascendido a
oficial subinspector, razón por la
cual su haber mensual no fue de
$532, sino de $839,77 y como
oficial subinspector de $891,22.
Tampoco se ha considerado la
expectativa de tener otros hijos la
pareja. Reclama asimismo la
consideración de pérdida de chance
en los ascensos de la carrera, ya que
los mismos, se habrían hecho una
r eal i dad d e n o t r u n car se
tempranamente su vida. Reclama
también la consideración de la
rentabilidad de un capital y los
intereses hasta su efectivo pago.
Invoca el principio de reparación
59
integral y el de solvencia
patrimonial del Estado.
Luego se invocan principios
sobre la importancia del acto de
servicio y la responsabilidad del
Estado por ser el empleador del
causante.
Le reprocha al tribunal
haberse apartado arbitrariamente de
las vicisitudes de la causa, del
análisis de todos los elementos de
prueba y su merituación integral.
Invoca prescindencia de prueba
decisiva y de abusar su
discrecionalidad al fijar la
indemnización cuestionada.
II. Asesoría de Gobierno
responde el recurso de casación
formulando un reparo formal, es
decir que el contenido de ambos es
idéntico contraviniendo el principio
de la autosuficiencia de ambos
agravios. Plantea asimismo que la
vía elegida es errónea, ya que el
actor al hacer opción por la vía civil
del art.1113, no fue la adecuada y
que la Cámara Primera de Trabajo,
haciendo una interpretación muy
forzada del derecho hizo lugar a la
demanda con el solo propósito de no
dejar desprotegida a la familia del
policía con un sentido de equidad,
pero la realidad es que debió
rechazarse, tal como lo plantea
Fiscalía de Estado. En tal sentido, la
60 Jurisprudencia de Mendoza
única vía que podía adoptar era la
indemnización tarifada de la ley
24028.
Defiende el fallo en tanto y
en cuanto ha formulado un
minucioso análisis de la cuestión al
fijar la indemnización, ha merituado
cada una de las circunstancias que
tuvo en cuenta para detallar el
quántum indemnizatorio. Se refiere
a la edad del fallecido, la
remuneración, los años que le
faltaban para jubilarse, los montos
que hubiera consumido, las
indemnizaciones ya percibidas, los
seguros, la circunstancia de gozar
una pensión. Todo se ha detallado
en forma minuciosa. Defiende la
razonabilidad de la suma
determinada y califica al recurso
como una mera discrepancia sobre
el monto indemnizatorio sin
mayores fundamentos e insiste en el
error de la vía elegida.
b) Recurso de casación
planteado por Fiscalía de Estado.
El señor Fiscal de Estado
plantea un recurso de casación en
contra de la misma sentencia.
Funda la queja en el art.159
incs.1 y 2 ya que el tribunal no
aplicó e interpretó erróneamente el
art.1113 del C.C. Solicita la
revocación del fallo, por cuanto el
gobierno de la Provincia no debía
responder por el hecho dañoso. Las
no r mas invoc a das por e l
sentenciante han sido interpretadas
erróneamente y no se ha aplicado al
caso la norma correspondiente.
Conforme a la situación
fáctica y en cuanto a la
jurisprudencia, sin lugar a dudas
dicha sentencia se encuentra en
contradicción total.
La Fiscalía de Estado se
agravia de la sentencia, en tanto y en
cuanto condena a la provincia de
Mendoza a reparar un daño que no
ha sido producido por cosas
riesgosas o viciosas, ni la Provincia
era dueño o guardián de la cosa, ni
quien ocasionó el daño era un
dependiente del Estado El daño se
produjo por un tercero por el que no
debe responder.
El tribunal sentenciante ha
interpretado en forma errónea el
art.1113 del C.C., no merituando las
causales de eximición de
responsabilidad. Es decir, que se
persigue el aseguramiento y
mantenimiento de la uniformidad de
la interpretación de las normas
jurídicas nacionales y, por último,
una correcta y justa aplicación de las
mismas en aras de la seguridad
jurídica.
Cuestiona el voto en tanto y
en cuanto la única forma de
 Jurisprudencia de Mendoza
fundamentar normativamente el
presente caso es haciendo analogía
del riesgo creado o responsabilidad
objetiva, principio lógico de razón
suficiente de ambas legislaciones
respecto de las indemnizaciones por
daños; y, sigue diciendo que su
razón de ser es brindar a la víctima
una razonable protección sin
desentenderse de la situación del
responsable. Quien introduce un
riesgo en la comunidad debe
soportar las consecuencias. Finaliza
la introducción manifestando la
preopinante, que es el único modo
de fundar la sentencia porque la
aplicación prolija del art.1113
conforme a los criterios que rigen el
fuero civil, le hubiesen llevado a
razonar de otro modo, la subsunción
lógica del caso concreto en el marco
normativo.
Estima el recurrente que ante
tal confesión, no haría falta mayores
argumentos para asegurar sin
hesitación alguna la inaplicabilidad
al caso del art.1113 y cuando se
efectúa, como dice una
interpretación analógica de la teoría
del riesgo creado, se desvirtúan las
eximentes de responsabilidad del
artículo examinado.
Le critica la analogía para
brindar una razonable protección. El
ordenamiento legal no los deja sin
61
indemnización, ya que existe la
prevista en la ley 4747. Los actores
han cobrado la suma de $41.987 por
aplicación de la indemnización
prevista en el art.485 y la suma de
$207,89 por aplicacion del art.488.
Asimismo se han cobrado la suma
de $8.000 del seguro de la Caja de
Ahorro (Código 413) y la suma de
$27.972 conforme al código 412,
según resolución 334-G del 3/4/95
de la Policía de Mendoza. A ello
hay que agregarle lo que pudiera
corresponderle por seguro mutual y
la indemnización tarifada de la ley
de accidentes de trabajo.
Señala que el juzgador
reconoce el carácter de tercero al
delincuente que en definitiva causa
el daño. A pesar del esfuerzo
intelectual que realiza para intentar
demostrar que ese delincuente no es
un tercero, no lo logra, desde que no
está unido por relación de
dependencia laboral o civil con el
estado; b) el hecho interumpió el
nexo causal, es asimilable a la
f u e r z a m a yo r . N o p u e d e
considerarse su conducta en el curso
normal, toda vez que el hecho del
d e l i n cuent e e s u n h e ch o
imprevisible o que previsto no ha
podido evitarse. Cita jurisprudencia
en el mismo sentido.
Objeta también el criterio
62 Jurisprudencia de Mendoza
axiológico del voto de la
Dra.Campellone e indica que el
error consistió en recurrir a la vía
común, cuando el caso, sin lugar a
dudas, es subsumible en la esfera del
derecho laboral y que esto lo
reconoce la preopinante, a pesar de
adoptar un criterio diferente.
Sobre el voto del Dr.Salassa,
voto de la mayoría, parte de
reconocer que el delincuente o autor
material no es dependiente del
Estado. La cosa con la que se
produce el daño no es propiedad, ni
está bajo el éjido de custodia o
dirección de la Provincia. De lo que
se concluye es que tanto la
pretensión como la defensa carecen
de sustento legal en el ámbito de las
normas citadas, por cuanto los
hechos no pueden ser encuadrados
en el derecho invocado.
El tribunal debió rechazar la
demanda, por más que ello sea
repugnante a los sentimientos
solidarios de la Cámara. En todo
caso el error fue del profesional que
los asesoró e introdujeron una
opción inapropiada.
Le cuestiona al voto
mayoritario la facultad amplia
atribuída de decir el derecho, ya que
ello no significa que el magistrado
pueda mudar las normas, sino
apreciarlas, no según la calificación
legal que hacen las partes sino a la
causa petendi y a los hechos en que
se funda.
El principio iura novit curia
es absolutamente inaplicable y
cuando se ejerce la opción del art.16
no opera el principio ya que no se
puede encarrilar una errónea
invocación del derecho.
El juzgador, para atribuirle
responsabilidad al estado, se aparta
del art.1113, ya que de aplicarse el
mismo se debió rechazar la acción,
porque el hecho es cometido por un
tercero, por el que no se debe
responder. Recurre a los principios
de igualdad y de propiedad y a una
serie de jurisprudencia que no es de
aplicación al caso. Busca
responsabilizar al estado, pero para
ello evidentemente deja de aplicar la
norma correspondiente y desvirtúa
jurisprudencia y doctrina.
Vuelve a reiterar que el actor
pudo reclamar la indemnización
tarifada, pero que al ejercer la
opción del art.16, la actora o
apoderada, se somete a las reglas del
derecho civil. La opción del art.16
no es absolutamente libre. El actor
puede optar, siempre y cuando se
den los requisitos necesarios para la
procedencia de la responsabilidad
objetiva. De no ser así, la única
posibilidad indemnizatoria es la
 Jurisprudencia de Mendoza
indemnización tarifada.
La interpretación dada por el
sentenciante del art.1113 del C.C.
amplía de tal manera la
responsabilidad del estado, que
prácticamente no hay ninguna
eximente de responsabilidad,
d e b i en do as um i r t o d a l a
responsabilidad por el hecho que
produzca un daño, lo que merece un
severo reproche.
Insiste en que la relación de
causalidad del daño no está con la
cosa, sino con la actividad de un
tercero por quien no debe responder.
Para que proceda el hecho de un
tercero se requiere: a) que el hecho
del tercero sea el que causa el daño;
2) que el hecho del tercero no sea
imputable al demandado. Se
requiere que la acción del tercero
haya sido una acción positiva
productora del daño, de manera que
el dueño o guardián es extraño a
toda relación entre el hecho y el
daño; 3) que sea imprevisible o
inevitable; 4) que el acto sea
exclusivo de ese tercero no
intervenga el dueño, guardián o
algún dependiente y 5) que se trate
de un sujeto por el que no se debe
responder. Conforme lo indicado el
hecho dañoso ha sido producido por
un tercero (asaltante).
Finalmente invoca la
63
peligrosidad del precedente en las
difíciles circunstancias del estado y
la crisis de seguridad y la
posibilidad de aventuras jurídicas en
procura de una reparación integral y
desmedida y la amplitud que se le
asignaría a la responsabilidad
estatal.
II. La parte actora responde a
la queja y solicita su rechazo
sosteniendo la falta de claridad en la
crítica en punto a la inaplicación o a
la errónea interpretación del
art.1113 del C.C. al caso de autos.
Considera que no se ha acreditado
las condiciones exigidas en el
art.161 inc.2 del C.P.C. en tanto y
en cuanto la recurrente no ha
especificado con claridad cuál es la
finalidad perseguida con el recurso
de casación y qué parte de la
resolución pretende que sea casada.
También invoca incumplimiento al
inc.3 del mismo artículo en tanto
tampoco se ha definido con claridad
cuál es la norma que no
correspondía aplicar o en qué
correspondía que fuera aplicada o en
qué consiste la errónea
interpretación de normas jurídicas
que ha determinado que la
resolución sea contraria a sus
intereses, no ha citado
jurisprudencia favorable a su
pretensión.
64 Jurisprudencia de Mendoza
Luego hace referencia de que
la sentencia no aplica el art.1113 del
C.C., sino principios
constitucionales del derecho de
igualdad y de propiedad y el
art.1081 del C.C., situación sobre la
que la recurrente no hace
consideraciones.
Luego formula reflexiones
sobre una intención conciliadora y
un ofrecimiento concreto que la
parte actora no aceptó, como un
modo de aceptación de la
responsabilidad civil pretendida.
Más adelante se refiere a las
críticas al voto del Dr. Salassa,
refiriéndose a la falta de crítica
concreta y a las generalizaciones de
la misma, no se advierte su
aplicación al caso concreto.
Defiende por el contrario el
criterio impuesto por la mayoría del
voto por aplicación de los arts.16,
1081, 1084 y 1113 del C.C. y los
arts.76 y 77 del C.P.L. por la
claridad y adecuación de los hechos
al derecho aplicado. Ello sin
perjuicio de la discrepancia respecto
del fallo en cuanto a los montos a
los que se ha arribado.
Finalmente entiende que el
recurso intentado toma como base
interpretativa el art.1113 del C.C.
Pero el voto de la mayoría no toma
como base esa norma e insiste en
que las normas por las cuales se
toma como base en el voto de la
mayoría no se mencionan en el
recurso y existe una ausencia de
crítica, por lo que el recurso debe
ser desestimado.
III. El Procurador General de
la Corte se pronuncia por el rechazo
de los recursos. A la casación
presentada por la actora, en razón de
haber equivocado la vía elegida y
porque la fundamentación del
recurso extraordinario de casación
es una reiteración de fundamentos
del recurso de inconstitucionalidad,
no dándose el principio de
autosuficiencia, desconociendo que
las causales de uno y otro son
absolutamente diferentes.
En punto al recurso
presentado por el señor Fiscal de
Estado, también propone su rechazo,
pero por formular básicamente la
crítica al voto de la minoría y no al
voto de la mayoría.
El sentenciante claramente
establece que no corresponde el
encuadre legal en el art.1113 del
C.C., en tanto y en cuanto el autor
del daño no es un dependiente del
estado, la cosa con que se produce
no es de su propiedad ni está bajo la
esfera de su custodia, pero por
imperio del art.16 recurre al
principio de las leyes análogas.
 Jurisprudencia de Mendoza
Estima el a quo que debe
reconocerse la tendencia actual de la
Suprema Corte de Justicia de
reconocer la responsabilidad
extracontractual objetiva del estado,
derivada tanto de la conducta lícita
como de la conducta ilícita del
Estado.
El Ministerio Público
advierte que la imputación de
responsabilidad del Estado no deriva
de una errónea interpretación del
art.1113 del C.C., sino que queda
bien en claro que dada las
particularidades del caso y que en
cumplimiento del servicio, del que
el Estado es responsable, la
seguridad pública, resultó ser
víctima, para mantener en un pie de
igualdad a cualquier ciudadano
común, amplía el plus de la
indemnización que le permite la
opción del art.16 de la L.C.T.
La víctima ha resultado ser
un elemento del que se sirve el
Estado para cumplir su fin
específico de brindar seguridad a la
comunidad. Por lo tanto, con
prescindencia del concepto de culpa,
el estado debe responder por los
daños sufridos por su dependiente.
IV. Mi opinión:
Estimo que debe ser
desesestimado el recurso de
casación planteado por la parte
65
actora y por el contrario, admitida la
casación deducida por Fiscalía de
Estado, no obstante el dictamen
adverso del Señor Procurador del
Tribunal.
A) Recurso de casación
planteado por la actora:
Tal como lo señala el señor
Procurador General, esta queja
deviene formalmente improcedente,
en tanto y en cuanto en lo sustancial
es sólo una reiteración idéntica de
los fundamentos de la
inconstitucionalidad.
En consecuencia se viola el
principio de la autosuficiencia de
los recursos, ya que ambos, la
inconstitucionalidad como la
casación tienen objetivos y
fundame nt os absolutamente
diferentes, de modo que no pueden
tener la misma fundamentación.
Mientras la inconstitucionalidad
permite revisar si se cumple con las
garantías constitucionales de los
procesos, la casación tiende a la
correcta aplicación del derecho.
La casación exige que el
recurrente le demuestre al superior
que el tribunal recurrido ha
efectuado una errónea interpretación
y/o aplicación del derecho. Debe
demostrarle fehacientemente cuál ha
sido la norma violada y cómo la ha
interpretado y cómo debe
66 Jurisprudencia de Mendoza
interpretarla para ajustarse a
derecho. Ello excluye del recurso el
examen de los hechos, la
apreciación y valoración de las
pruebas, los criterios discrecionales
del juzgador limitándose a la mera
aplicación de la ley y desde luego en
su aplicación, la interpretación, el
sentido y el alcance de la misma.
La casación planteada por la
actora cuestiona en definitiva los
aspectos matemáticos o numéricos
de las indemnizaciones establecidas
en la sentencia por el voto de la
mayoría, que se refiere a la condena
por $50.000 y $30.000, como
comprensiva del daño emergente y
del lucro cesante a la hija del policía
fallecido y a la viuda
respectivamente.
En definitiva en la casación
se cuestionan cuestiones de hecho y
criterios de reparación,
circunstancias que son ajenas a los
temas puramente casatorios, razón
por la cual corresponde su
desestimación.
En punto a la no aplicación
del art.16 de la ley 4747, el principio
no pasa de una mera enunciación,
sin que se haya formulado una
verdadera crítica a su omisión y
cómo hubiera influido su aplicación
al caso concreto.
B)Recurso de Casación
presentado por el señor Fiscal de
Estado:
Diferente es el caso del
recurso de casación presentado por
el señor Fiscal de Estado, al menos
en punto a la crítica general de la
queja y en especial y puntualmente
al voto de la mayoría. Desde luego,
la crítica al voto de la minoría no
merece ninguna consideración, dado
que el valor del mismo es el de la
mera discrepancia con el voto
mayoritario y técnicamente no
sustenta la decisión del fallo.
Comienza por compartir los
criterios de inaplicación del art.1113
del C.C. en tanto la cosa no es
propiedad del Estado, ni está bajo su
custodia, por lo que debió
rechazarse la acción.
Cuestiona en cambio el uso
del princio iura novit curia, en el
sentido de que el magistrado pueda
mudar las pretensiones, ingrese en la
causa petendi y en los hechos en que
se fundamenta.
Hace referencia al uso de la
opción del art.16 de la ley de
accidentes de trabajo y que el
juzgador se aparta de la causa
invocada, esto es el art.1113 del
C.C., bajo cuya aplicación la acción
debió ser rechazada.
Con la interpretación
propuesta no existirían causales de
 Jurisprudencia de Mendoza
exoneración de responsabilidad por
el art.1113.
En este aspecto, comparto
los argumentos vertidos por el señor
Fiscal de Estado, en efecto, el
ordenamiento jurídico tenía
posibilidades de indemnizar a las
actoras si éstas en vez de pretender
una indemnización amplia e integral
hubiesen optado por la vía
apropiada, esto es la ley de
accidentes de trabajo y la
indemnización tarifada.
Por el contrario, haciendo
uso de la opción eligieron la
aplicación del art.1113 del C.C.
Como lo razona el recurrente
y el voto de la mayoría, no puede
aplicarse la reparación integral al
caso, ya que el hecho que causa el
daño es el de un tercero por el que el
Estado no debe responder, que
utiliza una cosa ajena a la propiedad
de la provincia y con el que no
existe ninguna relación de
subordinación.
Dicho de otro modo, opera la
causal de exoneración de
responsabilidad. El art.1113 como
factor atributivo le es inaplicable,
por el contrario se aplica en su
excepción, esto es en el factor de
exoneración de responsabilidad:
hecho de un tercero por el que no
debe responder.
67
Más allá del sentimiento de
solidaridad que provoca el caso, su
no reparación se debe al uso
incorrecto de una reparación
objetiva extracontractual más allá de
lo que permiten las normas legales.
Al recurrise a la analogía, se
trata el caso como si el
ordenamiento jurídico no tuviera la
solución expresa aplicable, cuando
ha tenido soluciones
indemnizatorias y pudo optar por la
reparación tarifada de la ley de
accidente de trabajo, más las
indemnizaciones y seguros que
según el Fiscal de Estado ya ha
tenido a su disposición.
Al aplicar la analogía el
inferior altera la causa petendi, ya
no estamos frente a la laguna del
derecho sino a la improcedencia
legal de lo pretendido.
La asignación de
responsabilidad objetiva al estado
por sus actos lícitos requieren una
profunda y meditada reflexión y no
es en este caso concreto en el que
sea apropiada su admisión,
recurriendo a principios tan
genéricos como el de igualdad o el
de propiedad o el de prestación
eficiente del servicio de seguridad.
La admisión de
responsabilidad por accidentes de
trabajo es por sí misma limitada a
68 Jurisprudencia de Mendoza
una suma predeterminada por el
ordenamiento legal. Todo sistema
objetivo de responsabilidad tiende a
objetivar tambien el monto de la
indemnización, como es el caso de
las responsabilidades de transportes,
aeronáuticas, de seguros, etc. En
cambio, a mi juicio aparecen como
incompatibles los sistemas de
reparación integral y plena
desprendidos del concepto de culpa,
sin la necesaria acotación u
objetivación de tal responsabilidad.
Por lo expuesto, estimo que
le asiste razón al quejoso y por lo
tanto corresponde admitir el recurso
de casación y en mérito de ello
rechazar la demanda planteada, por
no hallarse comprendida en el
sistema previsto en el art.1113 del
C.C., sino precisamente en sus
excepciones de tratarse del caso de
un tercero por el que la provincia no
debe responder. Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Bohm y Salvini, adhieren por
los fundamentos al voto que
antecede.
Sobre la segunda cuestión
el Dr.Nanclares, dijo:
Atendiendo la solución dada
a la primera cuestión, corresponde
en primer lugar desestimar el
recurso de casación interpuesto por
la parte actora. A su vez, por
imperio del art.162 de la ley adjetiva
y habiéndose acogido la queja
casatoria ejercitada por el señor
Fiscal de Estado, debe este Cuerpo
avocarse al conocimiento del litigio
y decidirlo de acuerdo a la
normativa aplicable al caso
concreto.
Desde esta óptica, el aspecto
angular del pronunciamiento se
encuentra enmarcado en la
inaplicabilidad del art.1113 de la ley
sustantiva civil, que el pretorio de
grado desechó conforme el
razonamiento explicitado en dicha
“decissio”, recurriendo a soluciones
legales por analogía.
De acuerdo a lo señalado en
la primera cuestión, la
indemnización del infortunado caso
traído a juzgamiento, encontraba
protección y solución legal mediante
el sistema reparatorio de la ley de
accidentes de trabajo, y no a través
de la teoría del riesgo que como
responsabilidad objetiva
extracontractual está regulada en el
ya mentado art.1113. Ello así,
existiendo un ordenamiento legal
propio y específico que contemplaba
la posibilidad cierta de encauzar el
reclamo indemnizatorio del que
expresamente la actora se
autoexcluyó al optar por régimen
estatuído en la ley civil, el que no es
 Jurisprudencia de Mendoza
tarifado y por ende no tiene un
“techo” cuantitativo, jurídicamente
se ciñó a este último, asumiendo las
consecuencias de tal decisión
voluntaria.
De resultas de lo antedicho,
el propio voto mayoritario de la
Cámara admitió que bajo el amparo
de los supuestos contemplados en el
art.1113, la acción interpuesta no
encontraba andamiento, dado que la
materialización del daño tuvo su
causa eficiente en el hecho de un
tercero por el cual el principal no
debe responder, causal ésta de
exoneración expresa inserta en la
norma subexámine.
Ergo, sustentada la causa
petendi en dicha disposición legal,
le era imposible al tribunal de la
causa sustituir el régimen
indemnizatorio escogido recurriendo
a la analogía normativa como si se
estuviera en presencia de una laguna
del derecho, y ejercer de esta manera
indebidamente el “iura novit curia”.
Tal como claramente se dejó
plasmado en la primera cuestión.
En definitiva, acreditado que
el óbito del causante fue producto
del hecho de un tercero por el cual
la Provincia no debe responder, se
impone la aplicación de la causal de
exoneración de responsabilidad
determinada en las disposiciones del
69
art.1113 del C.C. que
consecuentemente conduce al
rechazo de la acción interpuesta. Así
voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr.Nanclares, dijo:
Atendiendo la índole de la
cuestión planteada y la evidente
particularidad del caso, que diera
lugar a una esforzada labor
interpretativa del a quo y cuyo
resultado fue acoger la demanda
indemnizatoria entablada, la que
cuantitativamente no resulta muy
superior al régimen tarifado de la ley
de accidente de trabajo, se estima
que en el subjúdice no es de
aplicación el principio chiovendano
de la derrota como presupuesto de la
imposición de costas al vencido. A
mayor abundamiento, y en lo que
c o n ci erne a l os rec u r s o s
extraordinarios de casación, la
circunstancia de contar la parte
actora con un dictum favorable,
i n d e p endi en t em e n t e d e l a
expectativa económica en juego,
avalan la razón probable y buena fe
para litigar.
En consecuencia estimo
razonable imponer las costas en el
orden causado, tanto en lo atinente a
70 Jurisprudencia de Mendoza
la instancia ordinaria como en lo
referente a los recursos de casación
tratados, debiendo ser a cargo de la
actora los honorarios devengados
por el perito contador actuante,
atendiendo que dicha parte propuso
en forma exclusiva la producción
del informe pericial y en razón de
resultar rechazada la acción
interpuesta.
Por último, cabe hacer la
aclaración que la imposición de
costas a la recurrente -actora- en el
remedio de inconstitucionalidad ya
resuelto, obviamente se debió a que
el mismo fuera rechazado por
circunstancias de índole
esencialmente formales y sin que
este Cuerpo se adentrara en el
aspecto sustantivo del
pronunciamiento. Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de julio de 1999.
Y VISTO:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
I) Rechazar el recurso
ex traordinario de casación
interpuesto por la señora Mónica
Beatriz Belarde de Altamirano a
fs.42/59 de autos.
2)Admitir el recurso
extraordinario de casación deducido
por el señor Fiscal de Estado a
fs.78/85 vta. de autos y en
c o n s e c u e n c i a r e v o c ar l o s
dispositivos 1), 2º), 3º) y 4º) de la
sentencia dictada en los principales
nº28434, caratulados: “Belarde de
Altamirano, Mónica y su hija menor
c/Gobierno de la Provincia de Mza.
p/Ord.”, los que quedarán
redactados de la siguiente forma:
“1º) Rechazar en todas sus partes la
demanda interpuesta por la señora
Mónica Beatriz Belarde de
Altamirano por sí y su hija menor,
en contra del Gobierno de la
Provincia. 2º) Imponer las costas en
el orden causado. 3º) Regular los
honorarios... 4º) Regular los
honorarios .....
3) Regular los honorarios...
4º) Regular los honorarios...
Notifíquese.
Fdo: Dr.Jorge H.Nanclares,
Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman
A.Salvini.
 Jurisprudencia de Mendoza
HOMICIDIO. Homicidio
“criminis causa” y robo agravado
por muerte. PENA. Prisión
perpetua. Constitucionalidad.
Si bien la doctrina en general
sostiene que las dificultades de distinción
no son pocas, entre el homicidio “criminis
causa” del inciso 7 del artículo 80 en
relación con el robo agravado previsto en el
artículo 165 del C.Penal, la primera norma
citada contempla el homicidio criminis
causa que se conecta ideológicamente con
el otro delito de dos formas: final o
impulsiva.
“Las situaciones fácticas entre los
tipos penales de los arts.165 y 80 inc.7 se
constituyen sobre la base de un idéntico
elemento material: la muerte de una persona
y un atentado patrimonial, de manera tal
que la diferencia entre uno y otro delito se
basa en el elemento subjetivo”.
“La figura del art.165 comprende
los casos en que la muerte es un resultado
incidental del robo, no querida ni propuesta,
aunque pudiera ser previsible, es realmente
un “accidente” culpable relacionado
inmediatamente con el robo y este término
“accidental” no nos hace pensar en el
homicidio doloso sino en el culposo o en el
preterintencional”.
En el caso del homicidio criminis
causa no existe un concurso de delitos, sino
que estamos ante un tipo delictivo
complejo, construido sobre la reunión de
dos o más figuras delictivas autónomas,
donde las figuras que lo integran son
a b so rb id a s p o r el tip o co m plejo ,
configurando un solo delito.
El tipo penal del homicidio
“ c r i m i n i s c au s a” n o re q u ie re la
preordenación, porque la decisión de matar
71
puede ser posterior al inicio del “iter
criminis”, en forma imprevista siempre que
concurran los motivos del artículo 80.
El artículo 80 del C.Penal es
constitucional en cuanto establece la pena
de reclusión o prisión perpetua para los
delitos de homicidio calificado, porque la
Constitución Nacional y la Provincial no
prohíben esta clase de pena, sino que
protegen la dignidad inherente a la persona
humana vedando las penas degradantes
crueles o inhumanas, y la Carta Margna en
la primera parte de su texto y a través de los
tratados internacionales incorporados,
prohíbe las penas crueles, inhumanas o
degradantes, a fin de proteger los derechos
de las pe rso nas reco nocidos
constitucionalmente, sin que en ningún
momento se equipare la pena perpetua, con
las calificantes de crueles, inhumanas o
degradantes.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63753 Fiscal c/Ledesma Ahumada
Darío y otros por Homicidio calificado y
robo califica do en concurso real
s/Casación”.
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Sala Segunda
L.S.281-229.
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso inter-
puesto?
2) En su caso, ¿qué solución corres-
ponde?
3) Pronunciamiento sobre costas
Sobre la primera cuestión
el Dr.Böhm, dijo:
72 Jurisprudencia de Mendoza
I. Recurso de casación de
fs.470/472 vta.
1. El Defensor Oficial de la
Novena Defensoría de Pobres y
Ausentes interpone recurso de
casación contra la sentencia que
obra a fs.429/430/434/463 en cuanto
condena a su defendido, Darío
Rafael Ledesma a la pena de
reclusión perpetua, como coautor
penalmente responsable, de los
delitos de Homicidio Agravado,
(art.80 inciso 7 C.P.); Robo
Agravado (dos hechos), (art.166
inc.2 del C.P.); Tentativa de robo
agravado, (art.42 y 167 inciso 2
C.P.); Robo, (art.164 del C.Penal) y
Sustitución placa dominio, (art.289
inc.3 del C.Penal), que se le
atribuían en las causas Nº1838,
2839, 2840, 1841, 1842 y 1843.
2. Los motivos de la
casación penal.
El recurrente funda la queja
en el primer motivo que contiene el
artículo 503 del C.P.Penal, por
entender que el tribunal de sentencia
ha aplicado erróneamente el artículo
80 inciso 7 del C.Penal, porque en
su criterio la conducta de su pupilo
encuadra en el delito previsto en el
artículo 165 del C.Penal.
En tal sentido alega que “no
se entiende con qué elementos o de
qué elementos dispuso la Cámara,
que la lleven a afirmar que el
homicidio fue para consumar el
robo y evitar el reconocimiento
posterior”. Que “no ha quedado
desvirtuado en ningún momento que
la intención de los dos encartados
haya sido exclusivamente la de
perpetrar el robo de la camioneta
propiedad de la víctima Alvarez”.
(ver fs.471 vta./472 del recurso).
En su opinión, los imputados
siempre tuvieron la intención de
convenir en cometer un robo, por lo
que el homicidio resulta del robo y
no se mató para robar, no
presentándose en el caso la conexión
subjetiva que se tiene que dar en el
agente, entre el homicidio y el robo.
Que no existen elementos de
prueba alguno que desvirtúe tal
afirmación, “resultando aventurado
e insostenible el argumento vertido
por el sentenciante al considerar que
la muerte fue para consumar el robo
y procurar la impunidad de los
encartados”, (fs.472 del recurso).
3. La solución del caso.
Luego de una detenida
lectura de la queja en examen,
compruebo que no puede prosperar
porque, en definitiva revela la
disconformidad del recurrente con el
criterio valorativo del Tribunal a-
quo con respecto al material
probatorio incorporado en el debate,
 Jurisprudencia de Mendoza
cuestión ésta ajena a la competencia
del Tribunal de Casación,
(L.A.125/278).
Ello es así porque las
argumentaciones recursivas no
demuestran que en la sentencia se
haya interpretado o aplicado
erróneamente la ley sustantiva
(artículo 80 inc.7 del C.P.), como
enfatiza el impugnante, porque no
ha explicado cuál es el error de
derecho del fallo. Por el contrario, la
defensa aduce que la Cámara no ha
probado que el homicidio fue para
consumar el robo, y que los
encartados siempre tuvieron la
intención de robar y no de matar.
En consecuencia, el
Defensor Oficial cuestiona la
sentencia porque en su opinión, el
tribunal de mérito no habría
acreditado el elemento subjetivo de
la figura que ha aplicado;
argumentación que se dirige a
cuestionar la motivación del fallo en
este aspecto, pero no establece con
claridad cuál es el error de derecho
en que habría incurrido la Cámara al
aplicar el artículo 80 inciso 7 citado.
Asímismo, cabe señalar que
el Tribunal de sentencia ha
motivado suficientemente en
derecho el fallo cuestionado, porque
ha descripto el hecho que sirve de
sustento a la figura delictiva
73
aplicada y ha justificado legalmente
la calificación jurídica, explicitando
claramente la interpretación dada al
artículo 80 inciso 7 del C.Penal,
(confr.De la Rúa, Fernando, “La
casación penal”, (Depalma, 1994),
ps.124/127).
En efecto, la Cámara tiene
por acreditado que los imputados,
acometieron contra la víctima de
autos con el propósito de sustraerle
objetos de su propiedad. Que la
guían hasta un lugar desolado y
aprovechando un desperfecto
mecánico del rodado en que se
desplazaban, la atan
sorpresivamente y la golpean con
piedras y un palo en la cabeza. Que
una vez que el sujeto pasivo está
inmóvil y doblegado, se apoderan de
la camioneta y otros efectos de aquél
y se alejan del lugar, (ver fs.442
vta.del fallo).
Asimismo, el Tribunal de
mérito tiene por demostrado la
concurrencia tanto de los extremos
objetivos como de los subjetivos
que requiere la aplicación del
artículo 80 inciso 7 citado. Asevera
que existe una relación causal, y no
una mera concomitancia temporal
entre el delito de robo y el
homicidio perpetrado, (ver fs.443
del fallo).
A fs.443 vta., la Cámara
74 Jurisprudencia de Mendoza
explicita que “media en el caso de
autos, una conexidad subjetiva entre
la acción homicida ejecutada por los
agentes y el despojo contra la misma
víctima. Para consumar el
desapoderamiento y procurar la
impunidad luego de concretado el
mismo, los inculpados con plena
conciencia de sus actos ejecutan las
acciones idóneas que pondrán fin a
la vida del destinatario de esa
violencia. Este resultado es
consumado y se enlaza con la
conducta desplegada por Ledesma y
Martínez, quienes deben responder
a título de coautores. Ellos tuvieron
en todas las etapas del ciclo
criminoso, el dominio de los
acontecimientos y encaminaron sus
actos hasta la consecución de los
resultados por ellos planteados
desde el comienzo de sus acciones”.
Más allá de lo expuesto,
considero necesario aclarar que si
bien la doctrina en general sostiene
que las dificultades de distinción no
son pocas, entre el homicidio
“criminis causa” del inciso 7 del
artículo 80 en relación con el robo
agravado previsto en el artículo 165
del C.Penal, la primera norma citada
contempla el homicidio criminis
causa que se conecta
ideológicamente con el otro delito
de dos formas: final o impulsiva.
Sobre el tema, esta Sala II se
ha pronunciado in re: Fiscal
c/Lezcano Avalos, Héctor Ariel”,
fallo registrado en L.S.260 fs.403, y
ha sostenido que “las situaciones
fácticas entre los tipos penales de
los arts.165 y 80 inc.7 se constituyen
sobre la base de un idéntico
elemento material: la muerte de una
persona y un atentado patrimonial,
de manera tal que la diferencia entre
uno y otro delito se basa en el
elemento subjetivo”.
Comparto la posición
referida sobre la interpretación de
las normas penales motivo de
recurso, como así también que, “la
figura del art.165 comprende los
casos en que la muerte es un
resultado incidental del robo, no
querida ni propuesta, aunque
pudiera ser previsible, es realmente
un “accidente” culpable relacionado
inmediatamente con el robo y este
término “accidental” no nos hace
pensar en el homicidio doloso sino
en el culposo o en el
preterintencional”, (ver fs.407 y 408
del fallo citado).
Rivarola s ugiere la
conveniencia de utilizar el término
“incidental” en reemplazo de
“accidental”, a fin de que la relación
de causalidad quede expresada, sea
que se produzca el hecho por la
 Jurisprudencia de Mendoza
acción del ladrón, de su víctima, o
de un tercero que acude en favor de
aquélla, para evitar caer en el error
de incluir el caso fortuito, (Rivarola,
citado por Breglia Arias- Gauna,
“Código Penal”, (Ed.Astrea, 1993),
ps.551/552).
Quiero dejar en claro que en
mi opinión en el caso de homicidio
criminis causa no existe un concurso
de delitos, sino que estamos ante un
tipo delictivo complejo, construido
sobre la reunión de dos o más
figuras delictivas autónomas, donde
las figuras que lo integran son
absorbidas por el tipo complejo,
configurando un solo delito,
(Cám.Segunda Crim.de Mendoza,
3/5/88, Fiscal c/R.R., M.E.
p/Hom.Calif.”, L.S.44-190, publ. en
Estrella, Alberto y ot., “Código
Penal”,T.I (Ed.Hammurabi, 1995),
p.105).
Cabe aclarar también que el
tipo penal del homicidio “criminis
causa” no requiere la preordenación,
porque la decisión de matar puede
ser posterior al inicio del “iter
criminis”; en forma imprevista
siempre que concurran los motivos
del artículo 80 (S.C. Bs.As,
setiembre 25-979-Contreras, Omar
E., DJBA, 117-303;
confr.C.N.Crim. y Correc., , sala V,
julio 26-988-Acosta, Edith R. y
75
otros, pub. en L.L.1990-B-629;
C.Penal., Morón, sala II, junio 9-
988, -Pérez, Miguel A., pub. en
L.L.1990-A-694).
Ahora bien, en el caso
concreto se da el homicidio
finalmente conexo, porque el
homicidio fue perpetrado para
consumar el robo.En otras palabras,
el robo ha sido el motivo que ha
inducido a los encartados a quitarle
la vida a la víctima, (confr.Creus,
Carlos, “Derecho Penal”, Parte
Especial, T.I., (Astrea, 1991,
ps.39/40).
La conexión final en la
especie se ha demostrado tanto para
consumar el robo, porque ha sido el
medio para ejecutar el otro delito y
para ocultarlo, atento a lo
consignado por la Cámara a fs.443
vta. del fallo.
Sobre el particular, Creus
menciona estos dos ejemplos:
“matar para vencer la resistencia del
que se resiste a que lo roben”, y
“matar al único testigo presencial o
a su víctima”, (ob.cit. p.40).
De conformidad con lo
expuesto, se advierte que en la
especie se encuentran acreditados y
debidamente fundados en derecho
los elementos objetivo y subjetivo
del delito previsto en el inciso 7 del
artículo 80. Especialmente, la
76 Jurisprudencia de Mendoza
conexión subjetiva entre el
homicidio y el robo ha sido
explicitada concretamente a fs.443
vta./444 del fallo.
En consecuencia, corres-
ponde desestimar el recurso de
casación intentado y confirmar la
sentencia casada.
Así voto.
II. Recurso de
inconstitucionalidad de fs.472 vta.
1. Los agravios de la
inconstitucionalidad.
El quejoso sostiene que la
reclusión perpetua, impuesta a su
pupilo vulnera palmariamente
garantías constitucionales, tales
como los artículos 8 y 23 de la
Constitución de Mendoza y
artículos 18 y 75 punto 22 de la
Constitución Nacional.
Invoca en apoyo de su
posición la nueva corriente jurídica
desarrollada por Claus Roxin,
Marcelo Sancinetti, Eugenio
Zaffaroni, entre otros, quienes
ponen de relieve los aspectos
altamente negativos de las penas a
perpetuidad, porque lejos de
resocializar al condenado, tienden a
desocializarlo, porque su principal
consecuencia es la de expulsarlo de
l a s oci ed a d y s e gr egar lo
definitivamente. Agrega que las
cárceles argentinas donde deben
cumplirse las penas a perpetuidad
atentan contra la dignidad humana.
Alega que al haberse
impuesto a su pupilo la pena de
reclusión perpetua, se ha dejado de
lado el principio de “Humanidad de
la Pena”, porque toda pena cruel es
contraria a la ética.
Que el artículo 5 inciso 2 de
la Convención Americana sobre
Derechos Humanos prohíbe las
torturas y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
Que a su criterio, las penas a
perpetuidad son incompatibles con
los textos constitucionales, tanto
provinciales como nacionales, y por
tanto, deben ser declaradas
inconstitucionales por el órgano
judicial para mantener la primacía
de la Constitución.
2. La solución del caso.
Luego de meditar
detenidamente el tema propuesto
por el quejoso, arribo a la
convicción que el recurso intentado
deviene improcedente, porque
considero que el artículo 80 del
C.Penal, en cuanto establece la pena
de reclusión o prisión perpetua
como sanción para los delitos de
Homicidios Calificados, no es
inconstitucional.
Las razones que avalan mi
postura son las siguientes.
 Jurisprudencia de Mendoza
En primer lugar, cabe
señalar que la pena cuestionada por
el recurrente no vulnera el artículo
8 de la Constitución Provincial
-como afirma el recurrente- porque
en el presente caso se han respetado
las garantías constitucionales del
debido proceso y del juez natural
contenidas en la norma citada. En
efecto, el imputado ha sido
condenado por un tribunal
competente donde se ha juzgado la
causa de conformidad con las
normas procesales y sustantivas
penales correctas, cuestión que ha
sido revisada al resolver el recurso
de casación interpuesto por el
defensor, donde propicio se
confirme la sentencia casada.
El artículo 80 citado
tampoco viola el artículo 23 de la
Constitución de Mendoza, porque
la norma constitucional mencionada
establece pautas con relación a los
establecimientos penitenciarios,
materia ajena, en principio al
recurso en examen, por pertenecer al
Derecho Penitenciario o de
ejecución penal.
Por su parte, el artículo 18
de la C.Nacional, establece
expresamente que “queda abolida
para siempre la pena de muerte, por
causas políticas, toda especie de
tormento y los azotes”.
77
Y en cuanto a las cárceles,
dispone que deben ser limpias y
sanas, “para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto
de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que
aquélla exija, hará responsable al
juez que lo autorice”
Como se advierte, las
normas constitucionales
mencionadas no prohíben ni han
abolido la pena de prisión perpetua.
El artículo 75 punto 22 de
la C.Nacional ha incorporado diez
tratados internacionales que “tienen
jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella
reconocidos”.
Ahora bien, ninguno de los
tratados internacionales
mencionados en la Carta Magna
han abolido la pena de reclusión o
prisión perpetua.
Las limitaciones se refieren
a la pena de muerte, no a las penas
perpetuas. Así, la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos dispone en el artículo 4
punto 2, que los países que aún no
han abolido la pena de muerte
podrán imponerla en las condiciones
78 Jurisprudencia de Mendoza
que esta norma establece.
Ninguna disposición del
Pacto de San José de Costa Rica ha
previsto la abolición de la reclusión
o prisión perpetua (art.4). Si bien en
el artículo 5 se prohíben las torturas
y las penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes, nada se
dice con respecto a la reclusión o
prisión perpetua. Por ello, considero
que esta norma hace referencia al
modo de cumplimiento del
encarcelamiento, el que se puede dar
tanto con respecto a una pena de
prisión temporal, de corta o larga
duración.
En el mismo sentido se
pueden interpretar el contenido de
los artículos 6 punto 2 y artículo 7
del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; y el artículo 5 de
la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
De acuerdo con lo
expresado, debe distinguirse entre la
“especie o clase” de sanciones o
penas que la constitución nacional
establece y prohíbe, y el “modo de
cumplimiento o ejecución del
encarcelamiento”, sea éste
provisorio o definitivo, temporal o
perpetuo.
Con respecto a la modalidad
o condiciones en que debe cumplirse
el encierro, la Carta Magna en la
primera parte de su texto y a través
de los tratados internacionales
incorporados, prohíbe las penas
crueles, inhumanas o degradantes, a
fin de proteger los derechos de las
personas reconocidos
constitucionalmente, sin que en
ningún momento se equipare la pena
perpetua, con las calificantes de
crueles, inhumanas o degradantes.
Como expresé más adelante,
esta problemática resulta extraña al
recurso extraordinario. Más allá de
ello, considero oportuno aclarar que
en la actualidad la ejecución penal
es regulada por la Ley Nacional N
24660 (sancionada el día 19/06/96 y
promulgada el día 08/07/96),
complementaria del Código Penal.
Esta ley que también tiene
por finalidad la “adecuada
reinserción social” del penado,
(derecho establecido en el artículo 5
punto 6 de la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos y artículo 10 punto 3 del
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos), no sólo hace
referencia a la modalidad de la pena
de privación de la libertad (art.5 del
C.Penal), sino que ha previsto la
progresivi dad del régimen
penitenciario, y ha introducido dos
instituciones importantes: la libertad
condicional (art.28) y la libertad
 Jurisprudencia de Mendoza
asistida (art.54), a fin de que el
penado acceda al egreso anticipado
y reingrese a la sociedad.
En consecuencia, y de
acuerdo con las normas
constitucionales examinadas soy de
la opinión que el artículo 80 del
C.Penal es constitucional en cuanto
establece la pena de reclusión o
prisión perpetua para los delitos de
Homicidio Calificado, porque la
Constitución Nacional y la
Provincial no prohíben esta clase de
pena, sino que protegen la dignidad
inherente a la persona humana
vedando las penas degradantes
crueles o inhumanas.
Ahora bien, y con relación a
la ejecución penal es de esperar que
las instituciones y previsiones
contenidas en la Ley 24660 se
concreten adecuadamente en los
hechos, a fin de erradicar las
consecuencias de la
“prisionización”, a través de una
política criminal racional asentada
sobre criterios técnicos apropiados y
no librada a la improvisación, para
hacer realidad la “adecuada
reinserción social” de la persona
privada de libertad, (confr.Zaffaroni,
Raúl, “Tratado de Derecho Penal”,
Ediar, 1983, T.V, ps.154/155).
Sobre el particular, Vicente
Garrido Genovés y Santiago
79
Redondo Illescas, sostienen que
Argentina comparte con España
múltiples semejanzas en su reciente
devenir histórico, como el sistema
de justicia penal y penitenciario en
particular.
P or ello, considero
apropiado reflexionar sobre la
resocialización del penado, porque
comparto la preocupación del
Sr.Defensor Oficial en buscar
soluciones dirigidas a humanizar la
pena dentro del marco
constitucional de la reforma de
1994, a fin de que el sistema
represivo se encauce gradualmente
hacia la efectivización de los
derechos humanos reconocidos
constitucionalmente.
Garrido y Redondo afirman
que la ejecución penal debe estar
científicamente diseñada “para
lograr que la institución favorezca la
adquisición de patrones prosociales
de los internos”, porque el que los
recursos sean escasos no invalida
esta apreciación, ya que “no sólo (ni
principalmente) de recursos vive el
tratamiento, sino también precisa
imaginación y un cambio de
mentalidad que abandone la
perspectiva clásica de la retribución
por la organizacional”, (Garrido
Genovés, Vicente y Redondo
Illescas, Santiago, “Manual de
80 Jurisprudencia de Mendoza
Criminología Aplicada”,
E d . J u r í d i c a s C u yo , 1 9 9 7 ,
ps.299/300).
En definitiva, en mi criterio
no existe argumento legal en
detrimento de la validez de la pena
de reclusión o prisión perpetua.
Pero del análisis efectuado de los
agravios propuestos por el quejoso,
surge la conveniencia de “lege
ferenda” de priorizar la mejor forma
de cumplir las penas y que la
duración de las mismas también se
encuentre en relación directa al
logro de la reinserción social, la que
se podrá canalizar también a través
del régimen progresivo del
cumplimiento de la pena.
En base a las conside-
raciones vertidas, me pronuncio por
la confirmación de la sentencia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Jorge H.Nanclares adhiere por
los fundamentos al voto que
antecede.
Sobre la segunda cuestión
el Dr.Böhm, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Jorge H.Nanclares adhiere por
los fundamentos al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
1) Rechazar los recursos de
casación e inconstitucionalidad
interpuesto por la defensa del
imputado Darío Rafael Ledesma
Ahumada a fs.470/475, de autos.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Carlos Bóhm y
Dr.Jorge H.Nanclares.
 Jurisprudencia de Mendoza 81

MATRIMONIO. Nulidad. para acreditar si ésta es del marido o de la

mujer por lo que cabe declarar la nulidad
Impotencia.
del matrimonio por la causal del art.220
inc.3, dejando constancia de que ambos
La impotencia como causal de
contrayentes fueron de buena fe”.
nulidad del matrimonio abarca a la
imposibilidad del acceso carnal motivada
Suprema Corte de Justicia
por cualquier causa física o psíquica, y el
Expte.Nº64461 “P.E.H. en j 65109/23856
carácter absoluto debe entenderse con
P.E.H. c/H.G.M. p/Nul.Matrimonio-D. y P.-
relación al cónyuge y no erga omnes, por lo
Med.Prev. s/Cas.
que el hecho de que los cónyuges tengan
Mendoza, 16 de junio de 1999.
habilidad respecto de otras personas no
Sala Primera
impide declarar la nulidad.
L.S.288-497.
La Cámara Nacional Civil sala G
el 23/2/1982 resolvió: “si de la prueba
pericial resulta que ambos cónyuges son
normales en cuanto al estado anátomo
CUESTIONES:
funcional de sus órganos genitales externos, 1) ¿Es procedente el Recurso de Ca-
pero por sus estados psicológicos tanto uno sación interpuesto?
como otro presentan inhibiciones para 2) En su caso, ¿qué solución corres-
consumar el acto sexual, es dable concluir ponde?
que la falta de consumación del matrimonio
-corroborada por el hecho trascendente de
3) Costas.
la virginidad de la mujer- se debió a la
incapacidad psíquica de ambos esposos. A la primera cuestión la
En mi opinión, esta jurisprudencia Dra.Aída Kemelmajer de
ha sido receptada en el art.220 inc.3 del
Carlucci, dijo:
CC, norma que sustituyó la antigua fórmula
de la impotencia “absoluta, manifiesta y
I. Plataforma fáctica.
anterior al matrimonio” por la de Los hechos relevantes para la
“impotencia de uno de los cónyuges, o de resolución de este recurso son,
ambos, que impida absolutamente las sintéticamente, los siguientes:
relaciones sexuales entre ellos”.
1. En agosto de 1992 el
Cuando de los hechos de la causa
no se puede establecer rotundamente que
Sr.E.H.P. inició demanda por
uno de los esposos sea el exclusivo nulidad de matrimonio contra su
impotente, debe presumirse la impotencia esposa, la Sra.H.G.M. Invocó la
de ambos para tener relaciones entre sí, causal de impotencia. En lo que a
aunque, como he dicho, sean hábiles para
este recurso interesa, relató que al
tenerlas con terceras personas.
“La virginidad de la esposa y no momento de celebrarse el
consumación del matrimonio son un indicio matrimonio él tenía 61 años y ella
de impotencia, pero no basta por sí misma 45. Ambos eran solteros. Que el
82 Jurisprudencia de Mendoza
noviazgo duró algo más de un año y
que su novia era virgen. Que el
matrimonio nunca pudo consumarse
por culpa de su esposa, mujer
retraída, de mala formación física y
escaso desarrolo sexual. Que la
impotencia prevista por la ley
nacional tiene en cuenta la
imposibilidad de mantener
relaciones con el cónyuge, aunque
pueda tenerse con terceros.
Acompañó nueve cartas escritas por
su esposa.
2. La demandada, asistida
por el defensor oficial, solicitó el
rechazo de la demanda y reconvino
por nulidad imputando impotencia a
su esposo. Coincidió con el actor en
que era virgen al momento de
celebrar el matrimonio y que éste no
se consumó nunca, pero imputó ese
hecho a su esposo; dijo que tiene
eyaculaciones precoces y que nunca
pudo tener relaciones sexuales con
ella.
3. En autos se practicaron
diversas pericias con estos
resultados:
a) De un médico ginecólogo
(fs.63/64 vta.); informa al tribunal
las dificultades relatadas por la
demandada (coincidentes con las
expresadas al contestar demanda).
Afirma que la demandada “tiene una
personalidad muy introvertida, con
gran timidez, vergüenza, y con
importantes lazos de unión con sus
progenitores desde el punto de vista
afectivo y psicológico”.Concluye
que la paciente es virgen; que sus
órganos genitales externos son
normales y que no padece
impotencia coendi. Sin embargo,
termina su informe con las
siguientes palabras: “Dado las
actitudes de la paciente, la
personalidad sumamente tímida e
introvertida y los fuertes lazos de
unión con sus padres, sugiero que se
le realice una pericia psicológica
para determinar fehacientemente si
ex isten o no condiciones
psicológicas que le impiden
mantener relaciones sexuales
normales”.
b) De un médico clínico
(fs.66/67 vta.). Informa sobre lo
relatado por la demandada con
expresiones coincidentes a los otros
médicos; es decir, la demandada le
ha relatado que su esposo era bueno,
dulce, tímido, nunca la maltrató y
que los problemas surgieron por no
poder consumar el matrimonio por
culpa de su esposo. El perito
reafirma que la demandada es
virgen. Concluye que no hay causas
clínicas que le impidan tener
relaciones normales y también
aconseja que sea evaluada por un
 Jurisprudencia de Mendoza
especialista en psiquiatría para
determinar los rasgos de su
personalidad.
c) De un médico clínico
(fs.83/85). Informa respecto del
actor los siguientes puntos: que el
actor le relató haber tenido con
anterioridad otros noviazgos, dos
parejas anteriores a su matrimonio
que fracasaron una porque vivía
lejos,y la otra porque su novia
aumentó de peso de forma
importante, cosa que él no pudo
tolerar; que en su opinión, su esposa
no tenía los genitales
suficientemente desarrollados razón
por la que no pudo consumar el
matrimonio. Que no consultaron a
especialistas. Concluye que presenta
“cifras tensionales elevadas, pulso
irregular por la presencia de
extrasístoles y estado de ansiedad;
que sus genitales externos no
presentan alteraciones visibles, no
refiere impotencia sexual y dentro
de sus antecedentes personales y la
análítica solicitada, no se encuentra
causa orgánica de ésta”. Aconseja
que sea evaluado por un especialista
en psiquiatría para determinar
rasgos de personalidad.
d ) P e r ic i a m é d i ca -
psiquiátrica (fs.100/101). Informa
sobre la personalidad del actor y lo
que éste le relató respecto a las
83
dificultades con su esposa para
consumar el matrimonio; que
entiende que su esposa tenía
aversión al acto sexual. Informa que
el paciente es una persona
preocupada por la normalidad y por
una vida sana; no ha desarrollado
una vida sexual muy activa; describe
sin trastornos y satisfactoriamente,
las distintas fases del acto sexual.
“La seguridad de su esposa, hecho
muy preciado durante el noviazgo,
resultó un factor obstaculizante en el
momento de conformar el
matrimonio; la timidez del actor
también fue un hecho
obstaculizante. No presenta
síntomas psicopatológicos que
configuren una entidad psiquiátrica
definida, ni presenta aberraciones
sexuales que lo imposibiliten llevar
a cabo una vida sexual dentro de los
límites de la normalidad. Los rasgos
principales de la personalidad del
actor es la inhibición y la timidez.
Respecto de la habilidad sexual es
una conducta humana que responde
al sexo, edad, el tipo de crianza, la
educación, la cultura y las creencias
religiosas y principalmente del
vínculo interpersonal”.
e) A fs.107/108, la misma
profesional, luego de informar todo
lo que la demandada le relató
respecto de la luna de miel y las
84 Jurisprudencia de Mendoza
dificultades de consumar el acto
sexual, afirma que “el vínculo
matrimonial, las edades, la
educación, la cultura y la falta de
experiencia a nivel sexual fueron
todos factores que sumados actuaron
en forma negativa”. Diagnostica que
la paciente no presenta síntomas
psicopatológicos que configuren una
enfermedad psiquiátrica pero que
tiene personalidad de tipo
dependiente. Concluye que no
padece impotencia coendi, que su
actitud es idealista respecto de la
unión sexual, que presenta
inseguridad y deseo extremo de
protección y que no se objetivan
aberraciones sexuales ni un
trastorno por aversión al sexo.
4. A fs.131/132 vta. la jueza
de primera instancia rechazó la
demanda y la reconvención con
estos argumentos:
a) Quien invoca la
impotencia debe probarla.
b) El hecho de que exista un
himen intacto no es suficiente para
probar la impotencia porque el
incumplimiento del débito conyugal
no basta por sí solo paa declarar la
nulidad; es menester que medie
impotencia de alguno de los
cónyuges.
c) Ninguna de las pericias
rendidas en autos acreditan la
impotencia.
5. Apeló el actor, mientras
que la demandada reconviniente
consintió el fallo de primera
i n s t a n c ia. La C ám ar a d e
Apelaciones confirmó la decisión
con estos fundamentos:
a) El tribunal está limitado
por el consentimiento de la
reconviniente a la sentencia de
primera instancia.
b) Establecida la falta de
consumación del matrimonio con un
himen conservado se imponía una
interpretación judicial flexible
favorable a la nulidad. El criterio del
fallo, que no se comparte, aunque en
el caso deba mantenerse la decisión
final, implica sostener la validez del
matrimonio dejando vinculadas de
por vida a personas cuya unión
quedó perfeccionada legal mas no
vitalmente, en contra no sólo de sus
intereses particulares, sino inclusive
social. Esta posibilidad está
admitida, incluso, por el derecho
canónico.
Sin embargo, las pericias
rendidas en autos demuestran que la
demandada no padece de
impotencia coendi. Pero, como la
esposa no ha apelado, no hay
posibilidad de modificar la sentencia
en perjuicio del esposo apelante.
II. Los motivos de la
 Jurisprudencia de Mendoza
casación deducida.
La actora se queja de la
errónea interpretación del art.220
inc.3 de la ley 23515 con estos
fundamentos:
1. La Cámara y la sentencia
de primera instancia olvidan que lo
fundamental es la imposibilidad de
tener acceso carnal con el cónyuge,
aunque se pueda tener con terceros.
2. Adviértase que la ley
23515, a diferencia de la ley 2393
no hace mención a la impotencia
manifiesta.
3. Aún con la ley anterior, se
consideró probada la impotencia con
la persistencia de la virginidad; la
frigidez de la mujer es causal de
nulidad si se traduce en una
repugnancia invencible a su
realización.
4. No corresponde, entonces,
hacer una interpretación restrictiva,
como a la que se suman los jueces
de grado. Lo que interesa es la
impotencia relacional, verificable
aunque el examen físico indique que
no existe impotencia coendi.
5. Los tribunales de grado
han omitido valorar otra prueba
fundamental, constituida por las
nueve cartas reconocidas por la
demandada.
6. El razonamiento del
tribunal de apelaciones es
85
contradictorio, pues luego de
afirmar que no comparte el criterio
de interpretación restrictivo de la
juez de primera instancia, concluye
rechazando la demanda porque la
sentencia no fue apelada por la
demandada.
En tal sentido, la sentencia
es inconstitucional, tratándose de
una inconstitucionalidad sorpresiva;
la sentencia viola el principio de
igualdad ante la ley, el debido
proceso legal, de legalidad y de
razonabilidad, por lo que hace
expresa reserva del caso federal.
III. La impotencia como
causal de nulidad del matrimonio.
1. Una regla no discutida:
la impotencia absoluta, como
causal de nulidad de matrimonio,
se refiere, exclusivamente a la
relación con el otro cónyuge.
Desde antiguo, hay consenso
en que la impotencia como causal de
nulidad del matrimonio abarca a la
imposibilidad del acceso carnal
motivada por cualquier causa física
o psíquica, y que el carácter
absoluto debe entendense con
relación al cónyuge y no erga
omnes, por lo que el hecho de que
los cónyuges tengan habilidad
respecto de otras personas no impide
declarar la nulidad.
Esta solución se funda, entre
86 Jurisprudencia de Mendoza
otras razones, en que con gran
frecuencia, la impotencia tiene
orígenes complejos, a la vez
p s í q u i co s y orgáni co s y,
consecuentemente sería arbitraria la
distinción entre dos categorías
independientes, siendo así que se
trata de fenómenos entrelazados
(Ver, por ej., Díaz de Guijarro,
Caracteres de la acción de nulidad
del matrimonio por impotencia. JA
T.XX; 1926, pág.269; Doro, Oreste,
La impotencia como causa de
nulidad de matrimonio, JA T.XVIII,
1925, pág.40 sec.Doctrina; Angulo,
Miguel J.P., Nulidad de matrimonio
por impotencia femenina, La ley
Córdoba, 1990 pág.299).
Cualquier debate sobre el
punto ha sido definitivamente
cerrado por el art.220 inc.3 de la ley
23515 que hace referencia a la
impotencia que “impida
absolutamente las relaciones
sexuales entre ellos” “Borda,
Guillermo, Tratado de Derecho
Civil, Familia, 8 ed., Bs.As,. A.
Perrot, 1989 nº185; Vidal Taquini,
Carlos, Matrimonio Civil, Ley
23515, Bs.As., ed.Astrea, 1991,
pág.653; Novellino, Norberto, El
desvínculo matrimonial y sus
procesos, Mendoza, Ed.Jurídicas
Cuyo, 1997, pág.92; D’Antonio,
Daniel H., Régimen legal del
matrimonio civil, Ley 23515, Santa
Fe, ed.Rubinzal, 1987, pág.171).
2. La virginidad probada y
la acción de nulidad de
matrimonio por impotencia.
Evolución jurisprudencial y
solución legislativa.
Como he relatado, en autos
hay una plataforma fáctica
definitivamente fijada por las
instancias inferiores: la demandada
es virgen y los esposos nunca
tuvieron relaciones sexuales
completas.
¿Qué influencia tiene esta
prueba decisiva en el derecho
aplicable?
a) A comienzos de este siglo,
Prayones decía en sus clases de
familia que en nuestro país la
nulidad del matrimonio fundada en
la impotencia era en realidad casi
imposible de declarar judicialmente
por la dificultad de la prueba; la
verdad de la frase del maestro en la
época en que fue formulada se
visualiza a través del hecho cierto
que el primer fallo de Cámara
publicado data del 2/10/1915 (Ver
Lagomarsino, Carlos, Juicio de
nulidad matrimonial, Bs.As.,
ed.Hammurabi, 1984, págs.165 y
sus citas).
Efectivamente, en las
primeras décadas de aplicación de la
 Jurisprudencia de Mendoza
ley 23093, la jurisprudencia resolvía
que “la integridad física de la esposa
que ha convivido durante varios
meses con su esposo no implica la
prueba de la impotencia de éste, ni
la nulidad del matrimonio (ver, por
ej., fallo del tribunal civil de la
Capital, comentado por Lafaille,
Héctor, sobre las causas de nulidad
del matrimonio, en Anales de la
Facultad de Derecho de la
Universidad de Bs.As., 1915, t.V, 2º
parte, pág.669). En esa misma
tendencia restrictiva se estimó que
para que sea procedente la anulación
por impotencia psicológica no es
suficiente la natural repulsión a
realizar el débito carnal, sino que es
preciso que existan trastornos
psicológicos o nerviosos que
impidan la realización del coito (Ver
por ej., S.C.Bs.As. 6/5/1954,
Digesto La Ley t.I pág.679 nº259).
b) Tiempo después, los
tribunales se inclinaron por declarar
l a n ul i dad y at ri b ui r l a
responsabilidad del fracaso al
marido, aunque su impotencia no
estuviese probada de modo
categórico (Ver, a vía de ej.,
sentencias de la Cám.Civ. 2º de la
Capital, 4/11/1943, J.A.1944-I-83;
Cám.Nac.Civ.Sala D, 20/3/1957, LL
88-115); en tal sentido se dijo que
“la subsistencia de la virginidad en
87
la mujer es indicio suficiente de la
impotencia del marido, a menos que
se den razones suficientes para
explicarla (voto del Dr.Borda, al que
adhiere el Dr.Llambías,
Cám.Nac.Civ. Sala A, 30/7/1965 y
precedentes allí citados, LL 120-
259; en disidencia votó el Dr.De
Abelleyra, considerando insuficiente
la prueba de la virginidad; Zannoni,
con muchas dudas, al comentar ese
fallo parece inclinarse a favor del
voto minoritario; sin embargo, en la
última edición de su Derecho de
Familia, 3º ed., Bs.As., Astrea,
1998, t.I nº 278, guarda silencio
sobre la disputa; también adhirió a
la minoría, Maffía, Jorge, La
impotencia como causal de
anulación del matrimonio, Jus nº
13/14, 1969, pág.61; conf.con la
solución de la mayoría, Cám.Apel.
Mar del Plata, Sala 1º, 11/2/1988,
JA 1990-I-333; Cám.Nac.Civ. Sala
F, 4/11/1980, JA 1981-III-596 y ED
92-414); en este mismo sentido se
resolvió que si el marido no ha
demostrado la existencia de hechos
que según él, inhibían a su mujer
pa r a la c o n s u ma c ión de l
matrimonio, al punto de configurar
el padecimiento de una verdadera
coitofobia, no basta acreditar, a fin
de probar la impotencia viril, que la
erección es completa, si ella no es
88 Jurisprudencia de Mendoza
apta para realizar el acto sexual con
su esposa (Cám.Nac.Civ.. Sala C,
19/3/1969, LL 130-462) (Otros
fallos pueden compulsarse en
Valenti, José J.C., La impotencia
como causal de nulidad del
matrimonio, Bs.As,. 1968,
págs.27/29).
Esta es la posición que,
aunque no se menciona
expresamente, subyace en el
razonamiento de los jueces de
Cámara, pues, al parecer, lo único
que le simpide declarar la nulidad
del matrimonio es que la mujer no
apeló la sentencia desestimatoria de
la reconvención.
c) Posteriormente, la
jurisprudencia admitió la posibilidad
de impotencia recíproca de los
esposos; se dijo que el argumento de
que corresponde al marido vencer el
obstáculo debe ser rechazado desde
que “la falta de correspondencia
emotiva, es entre seres inteligentes y
bien educados, un obstáculo
insalvable para la realización del
acto”.
Merced a esta posición
jurisprudencial, se admitieron las
acciones de nulidad aún en casos en
que, en apariencia, los requisitos
legales no estaban estrictamente
cumplidos, si estaba acreditada “la
aversión, la intolerancia, las
neurosis de ambos esposos” (Ver
casos citados por Belluscio, A.C.,
Nulidad de matrimonio por
impotencia de ambos cónyuges, LL
1975-C-131; del mismo autor,
Belluscio Augusto C., Derecho de
familia, Bs.As., Depalma 1976, t.II
nº405/406 y por Lorenzo de
Ferrando, María R., Nulidades
matrimoniales, en Derecho de
familia, obra colectiva dirigida por
María J.Méndez Costa, Santa Fe,
ed.Rubinzal, 1982, t.I, pág.520; en
especial, fallos publicados en LL 67-
253; LL 88-115; LL 130-462; J.A.
26-1975-377, etc.) Cito, como
demostrativo de esta tendencia el
fallo de la Cámara Nacional Civil
sala G del 23/2/1982 que resolvió:
“si de la prueba pericial resulta que
ambos cónyuges son normales en
cuanto al estado anátomo funcional
de sus órganos genitales externos,
pero por sus estados psicológicos
tanto uno como otro presentan
inhibiciones para consumar el acto
sexual, es dable concluir que la falta
de consumación del matrimonio -
corroborada por el hecho
trascendente de la virginidad de la
mujer- se debió a la incapacidad
psíquica de ambos esposos, por lo
que no cabe duda que la causal de
impotencia reúne, en el caso, los
requisitos exigidos por la ley” (ED
 Jurisprudencia de Mendoza
102-243, con nota sin título de
Mattera, Marta donde se encontrará
una exhaustiva reseña
jurisprudencial sobre el tema hasta
1982)
d) En mi opinón, esta
jurisprudencia ha sido receptada en
el art.220 inc.3 del CC, norma que
sustituyó la antigua fórmula de la
impotencia “absoluta, manifiesta y
anterior al matrimonio” por la de
“impotencia de uno de los
cónyuges, o de ambos, que impida
absolutamente las relaciones
sexuales entre ello. La acción
corresponde al cónyuge que alega
la impotencia del otro, o la común
de ambos”.
La solución legal es correcta,
porque cuando de los hechos de la
causa no se pueda establecer
rotundamente que uno de los
esposos sea el exclusivo impotente,
debe presumirse la impotencia de
ambos para tener relaciones entre sí,
aunque, como he dicho, sean hábiles
para tenerlas con terceras personas
(Conf.Vidal A.Tarquini, Carlos,
Matrimonio civil, Ley 23515,
Bs.As., Ed.Astrea, 1991, pág.657).
Aplicando con toda
exactitud el nuevo texto legal el
Tribunal Colegiado de Instancia
única nº3 de Santa Fe (integrado por
la profesora Lorenzo de Ferrando)
89
resolvió el 6/10/1987 que “la
virginidad de la esposa y no
consumación del matrimonio son un
indicio de impotencia, pero no basta
por sí misma para acreditar si ésta es
del marido o de la mujer por lo que
cabe declarar la nulidad del
matrimonio por la causal del art.220
inc.3, dejando constancia de que
ambos contrayentes fueron de buena
fe” (Zeus J-33).
3 . U n a p a u ta d e
interpretación en las reglas de la
carga de la prueba cuando está
acreditada la virginidad de la
mujer. Derecho civil y derecho
canónico.
No pretendo terciar en la
polémica entre Bidau y Lafaille en
torno a si el régimen de las
nulidades canónicas es más o menos
flexible que el de la ley civil (para
esta cuestión ver Bidau, José, La
pretendida mayor flexibilidad de los
sistemas canónico y brasileño sobre
nulidades matrimoniales
comparados con el de la ley
argentina, en Estudios de derecho
civil en homenaje a Héctor Lafaille,
Bs.As., Depalma, 1968, págs.113 y
ss.) Pero lo cierto es que, respecto
de la causal bajo análisis (la
impotencia), al transitar las fojas de
este expediente he recordado las
palabras iniciales del juez Cichero:
90 Jurisprudencia de Mendoza
“Si un problema conyugal como el
que se ventila en este juicio debiera
ser resuelto por los tribunales
eclesiásti- cos bajo el régimen legal
que imperó en el país con
anterioridad a la reforma de 1891
(arts.182, 221 y 225 del C.C.), su
solución habría ofrecido menos
dificultades que las que aquí se
presentan. En efecto, en el derecho
canónico, demostrada la falta de
consumación del matrimonio y la
existencia de una justa causa, el
vínculo puede ser disuelto en virtud
de la dispensatio in matrimonio rato
non consummato, admitiéndose
entre las justas causas, la aversión
mutua invencible entre los
cónyuges” (Voto del Dr.Cichero,
sentencia del 4/10/1976, C.M.
c/P.D.V., J.A.1977-I-648, con nota
de Carbone Edmundo, Un singular
caso de nulidad matrimonial; para
los orígenes de la disposición
canónica ver, entre muchos,
Allende, Guillermo, El derecho
canónico ante la no consumación del
matrimonio. Escuela de Bolonia y
escuela parisina, LL 1979-B-237;
para un análisis de la cuestión en el
derecho canónico actual ver Amigo
Revuelto, Francisco, los capítulos de
nulidad matrimonial en el
ordenamiento canónico vigente,
S ala m a n c a, ed . U n i v er s i dad
Pontificia, 1987, pág.46 y ss;
Orlandi, Giacomo, I casi difficili nel
processo super rato, Padova,
ed.Cedam, 1984).
Como es sabido, la 23515, al
igual que la 2393, no enumera entre
las causas de nulidad la falta de
consumación, no obstante que en
ese caso ciertamente no se da lo que
es de la esencia de la institución
matrimonial, una comunidad plena
de vida entre dos personas de
distinto sexo.
Un autor ha afirmado que “la
sencilla disolubilidad del vínculo
civil, cuya fragilidad, a partir de
1987 lo aproximan peligrosamente
al de una mera relación
concubinaria, ha hecho perder
importancia al régimen de las
nulidades civiles” y que “no siempre
pueden trasvasarse los mecanismos
del derecho canónico al ámbito civil
(aunque podría ser tentador) pues
existiría el riesgo de que las
situaciones se manejaran sin los
escrúpulos de conciencia que la
propia índole del proceso canónico
suscita” (Mazzinghi, Jorge A.,
Sobre dos casos de nulidad de
matrimonio canónico,ED 136-326).
No comparto ese juicio de
valor; pero más allá de mi posición
personal, debo aclarar que cuando se
trae a colación la solución canónica
 Jurisprudencia de Mendoza
no es para aplicar el derecho
canónico al derecho civil; tampoco
importa confundir la impotencia con
la falta de consumación del
matrimonio (Para este tema ver
Belluscio Augusto C., Derecho de
familia, Bs.As., Depalma, 1976, t.II,
nº403, pág.143), ni se pretende
trasladar al derecho argentino el
debate en torno a la ejecución civil
de las sentencias canónicas instalado
en España y en Italia (Para esta
cuestión, sentencia del T.S. de
España, 23/11/1995, Rev.General de
Derecho, año LII, nº619, abril de
1996, pág.3633, con nota sin título
de Rafael Gómez-Ferrer Sapiña; el
mismo fallo se publica en cuadernos
civitas de jurisprudencia civil, con
nota de Isabel Miralles González;
ver también Fernández- Coronado
González, Ana, La eficacia civil de
las decisiones pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado y
su adecuación a los principios
constitucionales, Rev.Derecho
Privado y Constitución, 1995, nº3
pág.343; Barbieri, Luigi, Sull
esecutivitá delle decisioni canoniche
in materia di matrimonio rato e non
consumato; Cassandro, Giorgia,
Brevi note in tema di delibazione di
dispensa super rato; Canonico,
Marco, Dispensa canónica del
matrimonio super rato ed efficacia
91
civile: un fantasma che riappare,
evocato dail giudici torinesi;
Moneta, Paolo, Ritorna il
riconoscimento civile dello
scioglime nt o canonico del
matrimonio non consumato?, Di
Marzio, Paolo, Non riconoscibilitá
degli effetti civile alla decisione
ecclesiasstica di dispensa super
matrimonio rato et non
consummato; Comolli, Giovanna,
La legge 218/1995 ed il
riconoscimento nello stato delle
sentenze ecclesiastiche di nullitá del
matrimonio. A proposito di una
recente sentenza, todos en Il Diritto
di famiglia e delle persone, anno
XXVI, 1997, pág.606, 941, 945,
969, 1652 y 1643 y ss.,
respectivamente; Chirico, Adriana,
La dispensa super rato: la Corte
d’appello di Torino individua un
nuovo percorso normativo, en Il
Diritto di famiglia e delle persone,
1998-3, pág.927; Fortino, Marcela,
Diritto di famiglia, i valori, i
principi, le rogole, Milano,
ed.Giuffré, 1997 pág.169 y ss.). Se
trata, simplemente, de razonar, al
aplicar la causal de impotencia, en el
mismo sentido que lo hacía Díaz de
Guijarro.
> La validez del acto jurídico
de emplazamiento en el estado
matrimonial está subordinada a la
92 Jurisprudencia de Mendoza
satisfacción de su presupuesto
biológico: la aptitud nupcial.
> Consecuentemente, la
realidad biológica (la imposibilidad
de consumar el matrimonio)
determina la realidad jurídica (la
nulidad del vínculo conyugal) (Díaz
de Guijarro, Enrique, La nulidad del
matrimonio por impotencia y el
presupuesto biológico del acto
jurídico de emplazamiento en el
estado de familia, JA 1954-II-340).
Lo expuesto lleva de la mano
a la siguiente regla: cuando no hay
consumación del matrimonio, la
causal de impotencia debe ser
analizada con menor rigor
probatorio. Hace ya muchos años se
dijo que, en estos casos, es casi
imposible exigir las llamadas
pruebas Efficaciores, siendo
suficiente lo que la doctrina llama
pruebas leviores (Ayarragaray,
Carlos A., La impotencia en la
nulidad del matrimonio, JA 67-424)
(Para la noción de pruebas leviores
ver fallo de esta Sala del
23/12/1986, Carros S.R.L., L.S.197-
269, publicado en J.M.32-71 y en
L.L.1988-A-447 y tácticas en el
proceso civil, t.III, Santa Fe,
Rubinzal -Culzoni, pág.19 con nota
de Jorge Peyrano, El moderno
derecho probatorio posible y su
realización judicial).
Esta es la tendencia
jurisprudencial que se visualiza
también en la jurisprudencia
posterior a la ley 23515 y la
introducción del divorcio vincular
(Ver Cám.Nac.Civ. Sala I, 4/5/1992,
J.A.1992-IV-159, con breve nota de
Di Lella, Pedro, De las nuevas leyes.
Incluyo en esta tendencia el fallo de
la sala H de la Cámara Nacional
Civil del 12/8/1994 publicado en
ED 161-75 en el que, justamente, se
rechazó la demanda porque la actora
no se sometió a la pericia
ginecológica para probar su
virginidad).
Una actitud contraria
incentivaría el riesgo de llegar al
absurdo de que el derecho civil sea
más riguroso que el canónico en la
admisión de la ruptura del vínculo
nupcial con el eventual resultado de
que entre personas cuyo matrimonio
religioso se ha disuelto subsista el
matrimonio civil (Belluscio,
Augusto C., Anulación de un
matrimonio sin iniciación de la
convivencia, ED 82-157; este riesgo
no es teórico, tal como lo muestra la
sentencia de la Cám.2º Civ, y Com.
de Córdoba del 12/11/1980, LL
1981-A-383).
4. Lo probado en autos.
a) En estos autos, al igual
que lo que sucede en la casi
 Jurisprudencia de Mendoza
totalidad de los procesos en los que
se reclama la nulidad por
impotencia, los cónyuges se han
atribuido uno al otro la culpabilidad
por la no consumación del
matrimonio (la actitud no es sólo de
los cónyuges argentinos; para la
situación en Francia, ver Branlard,
Jean Paul, Le sexe et l’etat des
personnes, París, LGDJ nº820 y ss.).
b) No pretendo ingresar en el
dífícil y complejo mundo de la
impotencia psíquica (ver diferentes
casos extraídos de la obra de Miguel
Mosquiera en Zannoni, Eduardo,
Prueba de la impotencia del marido
a través de la virginidad de la mujer,
LL 120-259; compulsar también
Belluscio Augusto C., Derecho de
familia, Bs.As,. Depalma, 1976, t.II
nº403, pág.145 y ss.; Maffía, Jorge,
La impotencia como causal de
anulación del matrimonio, Jus
nº13/14, 1969, pág.53; Yungano,
Arturo, Voz Impoten cia,
Enciclopedia del Derecho de
Familia, t.II, Bs.As, ed.Universidad,
1992, t.II pág.514 y ss.; Valenti,
José C., La impotencia como causal
de nulidad del matrimonio, Bs.As.,
1968, págs.15 y ss. Un completo
estudio de la cuestión se encuentra
en García Blázquez, Manuel,
Aspectos médico-legales de la
nulidad y separación matrimonial,
93
Granada, ed.Comares, 1993,
págs.67/108). Pero la detenida
lectura del expediente principal me
ha llevado al convencimiento de
que, más allá de las carencias de la
pericia psiquiátrica (al parecer la
profesional sorteada no es una
sexóloga), en el sublite, las
dificultades para la realización
normal del coito fueron el resultado
no sólo de problemas individuales,
sino de la potenciación
complementaria de los factores
inhibidores de los dos integrantes de
la pareja. Se trata, como en el caso
que debió resolver la Suprema Corte
de la Provincia de Bs.As. El
17/9/1974 (LL 1975-C-131), de un
supuesto en que la imposibilidad de
consumación no es imputable
“definidamente” a ninguno de los
cónyuges; ninguno es “culpable”,
pero hubo un doble valladar a
vencer: “la inferioridad subjetiva de
uno de los esposos y la igual
inferioridad del consorte, lo cual
implica una mutua intensificación
del fenómeno inhibitorio que los dos
sufren” (Ver Díaz de Guijarro,
Enrique, La nulidad del matrimonio
por impotencia y el presupuesto
biológico del acto jurídico de
emplazamiento en el estado de
familia, JA 1954-II-339). Se trata,
en suma, de una “incompatibilidad
94 Jurisprudencia de Mendoza
entre los cónyuges que obsta a la
comunicación sexual” (Mazzinghi,
Jorge A., Derecho de Familia, t.I,
Bs.As., ed.Abaco, 1995, 3ªed., t.I
nº174). Esto es lo que la ley llama
impotencia recíproca para tener
relaciones sexuales entre sí.
Esta causal, que afecta a uno
de los elementos esenciales del
matrimonio (pues “debe
comprenderse que la relación sexual
entre los esposos debe cumplirse
normalmente en forma completa, sin
sufrimientos anormales”) es, así
presentada, de naturaleza objetiva
(Méndez Costa, María J., y
D’Antonio, Daniel H., Derecho de
familia, Santa Fe, ed.Rubinzal,
1990, t.I, pág.232).
5. Consecuencias de la
subsunción de los hechos
probados en la causal objetiva de
impotencia recíproca.
No ignoro alguna
jurisprudencia anterior a la ley
23515 conforme la cual aunque se
haya acreditado la existencia de
impotencia por parte de ambos
cónyuges, corresponde declarar la
nulidad por culpa del demandado
ante la carencia de reconvención
(Ver Cám.Nac.Civ. Sala G,
23/2/1982, ED 102-243 y
precedentes citados en la decisión y
en la nota de Marta Mattera).
Sin embargo, de lo expuesto
a lo largo de este voto y del texto
expreso del art.220 inc.3 de la ley
23515 debe deducirse que:
a) El consentimiento de la
reconviniente a la sentencia de
primera instancia que rechazó la
nulidad no impide a esta Corte
acoger la acción de nulidad por
impotencia de ambos cónyuges.
b) Dado que en el caso se
verifica un supuesto de impotencia
psicológica por incompatibilidad
sexual recíproca, no cabe imputarla
a culpa o mala fe de ninguno, desde
que ni uno ni el otro sabía ni podía
saber que existiría imposibilidad
para tener relaciones entre sí, por lo
que debe declararse la nulidad con
buena fe de ambos.
6. Otros argumentos que
fundan la solución antes
expuesta.
a) El sistema legal.
Divorcio y nulidad.
No se me escapa que la
impotencia puede fundar no sólo la
acción de nulidad del matrimonio
sino también la de divorcio por
injuria grave (Ver, entre muchos,
Cám.Nac.Civ., Sala B, 8/9/1961, ED
1-876, con nota de Redacción, La
acción de nulidad de matrimonio
por impotencia del marido); pero en
el sublite, enviar a los cónyuges a
 Jurisprudencia de Mendoza
una nueva acción, no es la solución
adecuada. Explicaré por qué:
-Bien dice la Dra.Méndez
Costa que “la introducción del
divorcio vincular por la ley 23515
ha creado en ciertos ambientes, en
especial de operadores jurídicos
dedicados al activo ejercicio
profesional en cuestiones de derecho
de familia, la imagen de haber
acompañado una suerte de
defunción del tema de la nulidad
matrimonial, una especie de
derogación tácita por el que una
institución nueva, no incompatible
con la cuestionada, la desplaza de la
práctica al punto de hacerla
desaparecer de hecho”; sin embargo,
la nulidad matrimonial es aún una
institución que sigue respondiendo a
una necesidad social no desplazada,
y en especial la impotencia, resalta
un hecho significativo, cual es que
“el matrimonio comporta una cierta
cooperación sexual, intercambio
íntimo que hace específicamente al
bien de los cónyuges y cuya falta
ninguno de ellos ha de verse
obligado a sobrellevar” “por lo que
la anulación satisface la honda
convicción del cónyuge o de los
cónyuges que saben, o al menos
sospechan razonablemente el grave
defecto que los aqueja y el
reconocimiento de esta verdad es
95
también un auténtico valor social”
(Méndez Costa, María J.,
Actualidad de un viejo instituto: la
ineficacia matrimonial, en
Jurisprudencia Argentina.
Conmemoración de su 80
Aniversario -1918-1998, pág.313-
319).
-Decir a los cónyuges que
deben recomenzar su diálogo con la
Justicia a través de un juicio de
divorcio, cuando está acreditado que
el matrimonio no se ha consumado
por una incompatibilidad sexual
mutua, sería tanto como plantar otro
hito en el descreimiento de los
ciudadanos en el sistema de justicia.
Este proceso -por diversas razones-
lleva 7 años; el actor tiene
actualmente 68 años y la demandada
52. Ambos confiaron en que la
Justicia resolvería el conflicto no
que los enviaría a uno nuevo.
b) Interpretación
valorativa o por los resultados.
La sociedad no tiene interés
alguno en el mantenimiento del
vínculo matrimonial cuando la
unión legal no ha quedado
consumada con la unión física; una
posición rigorista, que no es la de la
ley, puede llevar a la situación tan
bien descripta por Belluscio: “el
prolongado sometimiento de los
a f e c t a d o s a l a c o t i d i an a
96 Jurisprudencia de Mendoza
consideración de su problema
conlleva al riesgo de que una
situación transitoria o derivada de la
mala relación con la pareja elegida
se convierta en definitiva o afecte la
posibilidad de regularización de la
vida con otra unión mejor meditada
o de bases más firmes” (Belluscio,
A.C., Nulidad de matrimonio por
impotencia de ambos cónyuges, LL
1975-C-135). Es que como bien
señalaba Díaz de Guijarro, las
sentencias en materia de derecho de
familia deben tener en cuenta la
realidad humana como decisivo
antecedente de la realidad jurídica;
sólo la concordancia entre ambas
asegura el orden social (Díaz de
Guijarro, Enrique. La nulidad del
matrimonio por impotencia y el
presupuesto biológico del acto
jurídico de emplazamiento en el
estado de familia, J.A:1954-II-339).
IV.Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas
de Sala, coresponde acoger el
recurso de casación deducido y
declarar la nulidad del matrimonio
celebrado entre actor y demandada,
con buena fe de ambos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren
por sus fundamentos al voto que
antecede.
A la segunda cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci
dijo:
De conformidad al resultado
al que se arriba en el tratamiento de
la cuestión precedente coresponde
hacer lugar al recurso de casación
deducido y declarar la nulidad del
matrimonmio celebrado entre actor
y demandada, con buena fe de
ambos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano,adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas de las instancias
inferiores y de esta sede en el orden
causado (Art.36-V, C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren
al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 16 de junio de
 Jurisprudencia de Mendoza
1999.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso
extraordinario de casación
interpuesto a fs.10/18 y, en
consecuencia, casar la sentencia de
fs.171/174 de los autos nº65109,
caratulados: “P.E.H. c/H.G.M.
p/Nul.Matrimonio- D y P.-
Med.Previa”, la que queda redactada
de la siguiente manera:
“1) Hacer lugar al recurso de
apelación deducido y, en
consecuencia, revocar el fallo de
fs.131/132, disponiendo en su lugar
lo siguiente:
“1) Hacer lugar a la Acción
97
de Nulidad del matrimonio
celebrado entre actor y demandada,
con buena fe de ambos”.
“2) Imponer las costas en el
orden causado”.
“3) Regular los honorarios...
“2) Imponer las costas de
alzada en el orden causado”.
“3) Regular los honorarios...
II. Imponer las costas del
recurso de casación en el orden
causado.
III. Regular los honorarios.
IV. Líbrese cheque a la
orden del recurrente por la suma de
pesos dieciocho ($18), con
imputación a la boleta de depósito
obrante a fs.2.
Notifíquese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer
de Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Carlos Moyano.
98 Jurisprudencia de Mendoza
SERVICIO TELEFONICO.
Competencias. Nación provincias.
Criterio de la interferencia.
No hay duda alguna que en punto
a la competencia, la organización de un
servicio telefónico es por esencia misma de
comercio interprovincial o de comercio
internacional, por lo que sin lugar a dudas y
por imperio del art.75 inc.13 de la
Constitución Nacional, todo lo que sea
materia de telecomunicaciones es de
naturaleza federal y por ende jurisdicción
exclusiva en punto a su organización,
concesión, contralor y sanción.
El art.42 de la Constitución
Nacional, señala que “los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección
y a condiciones de trato digno y equitativo.
Las autoridades proveerán a la protección
de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la
c o n s t i t u c ió n d e a s o c ia c i o n e s d e
consumidores y de usuarios. La legislación
establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos,y los
marcos reguladores de los servicios
público s de co m p etencia nacional,
previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y de usuarios
y de las provincias interesadas en los
organismos de control”.
Cómo se conjuga el art.42 de la
Constitución con la normativa del art.75 en
sus diversos incisos, en los que se establece
la jurisdicción de los servicios públicos de
carácter nacional, con la obligación de todo
el estado sea nacional o provincial, de
asegurar o pretender asegurar, al menos el
goce d elas mínimas garantías de los
usuarios y el más elemental de sus
derechos, como es el de una información
adecuada y veraz.
¿Tiene en definitiva la provincia
un poder de policía de carácter residual y
concurrente, a fin de hacer efectiva la
garantía constitucional de una información
adecuada y veraz por parte del
consumidor? ¿En su caso, cuáles son los
límites?
Es útil para la dilucidación del
problema, lo previsto en el art.75 inc.30
referido a las facultades del Poder
Legislativo de la Nación para ejercer una
legislación exclusiva en el territorio de la
capital de la Nación y dictar la legislación
necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la
República. Las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de
p o lic ía e imp o s ic ió n s obre e stos
establecimientos, en tanto no interfieran en
el cumplimiento de aquellos fines.
En otros casos planteados por la
misma actora contra alguna de las
m unic ipa lida des mendoc ina s he mos
defendido el criterio de respetar las
jurisdicciones locales en materia de
tributación de tasas municipales, siempre y
cuando no se afecte este principio de
interferencia con el servicio mismo.
La ley 6073, que impone la
obligación a Telefónica de suministrarle al
usuario la individualización de las llamadas
telefónicas de una manera gratuita es
constitucional porque no interfiere en la
 Jurisprudencia de Mendoza
prestación del servicio ni produce una
alteración seria de la ecuación económico
financiera, atento a que las centrales
digitales se hallan instaladas en un 98%.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº55865 Telefónica de Argentina
S.A. c/Provincia de M endoza s/Acción de
Inconstitucionalidad.
Mendoza, 15 de abril de 1999.
Sala Segunda
L.S.287-180
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente la acción de in-
constitucionalidad interpuesta?
2) En su caso: ¿qué solución co-
rresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión
el Dr.Nanclares, dijo:
I. Telefónica de Argentina
interpone acción de
inconstitucionalidad en contra de las
leyes 6073 y su modificadora 6149,
referidas a la obligación de la
concesionaria de suministrar la
información detallada de los
l l a m a d o s t e l e f óni co s , p o r
incompetencia de la Provincia para
establecer normas reguladoras del
servicio público y por afectarse
derechos y garantías
constitucionales de la propia actora.
Comienza la actora relatando
que Telefónica de Argentina S.A.
99
presta el servicio de
telecomunicaciones en la Provincia,
en virtud de la licencia otorgada por
decreto 2344/90 (B.O.N. del 7/1/91)
a la Sociedad licenciataria Sur S.A.
que cambió su razón social por la
actual de Telefónica de Argentina
S.A. con fecha 8 de noviembre de
1990. El pliego de Bases y
Condiciones para el concurso
internacional para la privatización
del servicio de Telecomunicaciones
fue aprobado por Decreto 62//90
(B.O.N. del 21/1/90) y modificado
por decreto 677/90 (B.O.N.18/4/90)
el contrato de Transferencia fue
aprobado por Decreto 2332/90
(B.O.N. del 29/1/91).
Por otra parte Telefónica de
Argentina S.A. adquirió a
Compañía Argentina de Teléfonos
S.A. el fondo de comercio de quien
era la anterior prestataria del
servicio público telefónico.
La Provincia de Mendoza, en
principio se opuso a la transferencia
en los autos caratulados Mendoza
Provincia c/C.A.T. S.A. por acción
declarativa de certeza, originarios de
la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Posteriormente se celebró
un convenio que fuera aprobado por
Decreto Provincial 729/92 del 7 de
abril de 1992 y publicado en el B.O.
de la provincia del 5 de mayo de
100 Jurisprudencia de Mendoza
1992, conjuntamente con su
promulgación por Decreto 1002/92
del 30 de abril de 1992. En ese
convenio el Gobierno de la
Provincia dijo que suscribía el
acuerdo compelida por la situación
legal y jurisprudencial existente en
materia de comunicaciones
telefónicas y por el hecho del
otorgamiento de la licencia para la
prestación del servicio telefónico en
territorio provincial a Telefónica de
Argentina S.A., sin perjuicio de
mantener su pretensión de ser titular
del poder concedente en dicha
materia y ejer- cerlo en aquellas que
no se encuentren debidamente
incluidas expresamente en la norma
vigente. Por su parte Telefónica de
Argentina manifestó que la
declaración preliminar de la
Provincia le es ajena y que su
inclusión en la misma no importa
consentimiento.
En dicho convenio la
Provincia desistió de la oposición a
la transferencia del fondo de
comercio que se llevó a cabo por
contrato del 15 de abril de 1992.
Luego se refiere al servicio
público telefónico y defiende la
competencia del estado nacional
para su regulación. Plantea entonces
una colisión con la normativa del
art.31 de la Constitución Nacional,
en cuanto se pretende legislar sobre
una materia reservada a la
competencia del estado nacional y a
la Ley nacional de
Telecomunicaciones 19798, que
establece la jurisdicción nacional
sobre los servicios de
telecomunicaciones.
Se hace mención a la
necesidad de reglar el servicio y se
parte del principio según el cual el
estado retiene para sí el monopolio
jurídico del transporte de
información a distancia y lo ejercita
por sus propios medios, o lo deja en
manos de terceros subordinada al
contralor de su poder soberano.
Son principios básicos que
lejos de haber sido dejados de lado a
raíz del proceso de privatización han
quedado plenamente consolidados
por la totalidad de la normativa
creada a partir de la ley 23696 y
decretos 731/89, 59/90, 60/90,
62/90, 1185/90, 2332/90, 2344/90,
2347/90, 1420/92 y concordantes).
Destaca en especial el decreto
1185/90 que creó la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones en
dependencia directa con el P.E.N. y
establece las funciones de
regulación administrativa, técnica,
control, fiscalización y verificación
en materia de comunicaciones, de
acuerdo con la normativa aplicable
 Jurisprudencia de Mendoza
y las políticas del Gobierno
Nacional para el sector. Cita
también otro párrafo del decreto,
que se refiere al ejercicio en forma
exclusiva, por lo que no habrá
competencia concurrente y sus
cometidos no podrán ser delegados
ni objeto de avocación.
Más adelante se desarrolla el
tema del reconocimiento explícito
de la jurisdicción nacional por parte
de la Provincia, de acuerdo con el
convenio suscrito con fecha 1 de
abril de 1992. También se hace
referencia a la declaración
preliminar de considerarse poder
concedente y a un presunto poder
residual que sería objeto del poder
provincial. Plantea que en el art.11
hay un reconocimiento expreso de la
compete nci a fe deral y el
consentimiento a recibir del P.E.N.,
del H.Congreso o reparticiones
competentes, del poder de policía en
favor de la provincia. También se
hace mención del decreto provincial
729/92 y de la ratificación
legislativa por ley 5840.
En cuanto a las garantías
constitucionales violadas de la carta
local lo plantea en función de los
arts.16 y 29 de la Constitución de la
Provincia.
Para fundar la violación de
garantías constitucionales locales se
101
explica cómo funciona el servicio de
discriminación de llamadas
telefónicas y su naturaleza dentro de
los servicios prestados por las
licenciatarias del servicio. Se
menciona el marco regulador y se
habla de servicio básico y de
servicios suplementarios, definiendo
a tales a las prestaciones
adicionales. Asimismo define el
concepto de servicio básico.
También se hace mención a las
definiciones internacionales de
servicio telefónico suplementario
según la U.I.T. Asimismo encuadra
el servicio de discriminación de
llamada como un servicio
suplementario y destaca que para
ello se necesita una central
telefónica que ha recibido una
actualización de software y que no
todas las centrales telefónicas
permiten la prestación de tal servicio
adicional. Lo califica de adicional
porque excede el marco del servicio
obligatorio. A tal fin, es necesario
que el cliente lo solicite
expresamente, ya que se trata del
procesamiento de cierta información
cuyo manejo por parte de la
licenciataria debe ser consentido por
el interesado.
Luego se funda la presunta
violación del art.16 de la
Constitución Provincial. La ley 6073
102 Jurisprudencia de Mendoza
le impone a la actora una obligación
extraña y que es nueva, la
obligación de emitir facturas con la
discriminación de llamadas que
realiza el usuario. Se refiere a la
imposibilidad técnica de acceder a la
obligación y al mayor costo en la
emisión de facturas, que alterará la
ecuación económica del contrato. Se
mencionan equipos de computadora,
papel, tinta, preparación de envío de
facturas, etc. Si la obligación tiene
su costo y debe realizarla Telefónica
sin cargo, evidentemente se está
violando su derecho de propiedad.
A continuación se hace
referencia a l co nt ra t o de
transferencia, a la aprobación de la
estructura general de tarifas, a las
obligaciones que asume la
licenciataria y a las atribuciones
para fijar las tarifas dentro del
marco regulador y a la autoridad de
aplicación al que determina los
recaudos mínimos que deben
contener las facturas por servicios
básicos a efectos de proveer una
adecuada información a los
u s u a r i o s. In s iste que las
licenciatarias han respetado las
decisiones tomadas por la C.N.T.,
en referencia a la Resolución 940
C.N.T./93, a los fines de un mejor
ordenamiento, la discriminación de
los rubros a abonar dentro de la
factura.
Insiste en sostener que la ley
6073 modifica al mismo tiempo el
contrato de transferencia y los
decretos del P.E.Nacional que los
aprobaron y la licencia, imponiendo
condiciones de explotación
diferentes a las originarias.
Se invoca lesión al art.29 en
la medida en que la legislatura con
la norma afecta derechos adquiridos
al alterarse la ecuación económica
del contrato.
Finalmente se invoca lesión
a los arts.8 y 48.
Solicita asimismo la
intervención en garantía de la
Comisión Nacional de
Telecomunicaciones.
II. El Gobierno de la
Provincia se presenta en defensa de
la ley 6073 y solicita el rechazo de
la acción de inconstitucionalidad.
Niega que la ley atacada
lesione derecho constitucional
alguno, le niega interés jurídico, ya
que no se ha alegado de qué manera
y en concreto se ha perjudicado a la
actora.
En autos se ha atacado la
validez de una norma general, pero
sin significar en cada caso la
violación relacionada, los perjuicios
no dejan de ser abstractos y
generales.
 Jurisprudencia de Mendoza
La parte actora no ha
demostrado haber iniciado trabajos
tendientes a discriminar las
l l am adas, ni ha señalado
circunstanciadamente qué tipo de
ecuación financiera y económica se
ve afectada, ya que no relata en la
demanda la imposibilidad fáctica,
económica y financiera del trabajo a
realizar.
La norma ha sido dictada en
el legítimo poder de policía en
materia de servicios a los
consumidores prestados en el
territorio de la Provincia y en
defensa de los usuarios o
consumidores. No se advierte un
choque directo y flagrante con las
normas de la Constitución
Provincial, ni con norma federal
alguna.
No se señala con claridad
cuál es el derecho adquirido y
defiende la existencia de un poder
de policía provincial y no aparece
como razonable que se tendrá un
derecho a comerciar o a prestar un
servicio público al margen del
atento control y vigilancia del
Estado. Si bien la materia es federal,
el estado de la Provincia de
Mendoza no puede dejar inadvertida
una situación de abuso en la
facturación del servicio telefónico.
Se hace mención a la
103
disconformidad y las quejas de los
usuarios y plantea una suerte de
poder de policía concurrente al del
ente de contralor.
Al estado provincial le
corresponde el derecho, inalienable
de velar por la trasparencia y
rectitud del servicio, facultad
concurrente con la Nación y que no
interfiere con los poderes
conferidos.
En otro orden de cosas la ley
dictada es una norma moralizadora
debido a los innumerables
problemas causados por los
servicios que presta la actora.
Moralizadora en el sentido de que la
norma contribuye a una mayor
transparencia en la relación
prestación consumidor, que es la
parte más débil de la relación
contractual establecida, por lo que al
estado le surge como obligación
primaria, establecer las condiciones
mínimas para un equilibrio en la
relación económica contractual.
Considera al servicio telefónico
como un contrato de cláusulas
adhesivas y le incumbe al estado
asegurar las condiciones de
bilateralidad, con principios de
justicia y equidad.
La provincia no ha violado el
convenio celebrado con la C.A.T. y
con Telefónica de Argentina S.A.,
104 Jurisprudencia de Mendoza
en dicho convenio la provincia ha
mantenido vigente su pretensión de
ser titular del poder concedente de la
provincia. Empero, en este caso, y
en uso del legítimo poder de policía
legisla acerca de circunstancias
especiales sobrevinientes, como lo
es la queja masiva de los usuarios
acerca de los excesos producidos en
las facturaciones. Sí viola en
cambio la actora, en la medida en
que la presente acción no constituye
un mejor esfuerzo para incorporar a
su programación, los objetivos y
propuestas que la provincia pueda
solicitar en el futuro. Más aún, la
actora prestó consentimiento a
cualquier transferencia que le
efectuara la Nación a las Provincias,
reconoce el poder de policía en
materia de moralidad pública y el
ejercicio de poderes no delegados a
la Nación. Habla como ejemplo la
sanción de la ley del consumidor
(ley 5547). La norma está dirigida a
proteger a los usuarios de Mendoza.
La actora no demuestra
cómo ni de qué manera se viola su
derecho de propiedad, ni cómo sus
seguras ganancias se han disminuido
de tal forma que pongan en peligro
la existencia de la empresa.
Tampoco se señala cómo se
amortiza la instalación del software,
por lo que es muy probable que
dicha instalación no genere en la
proyección económico financiera de
la empresa, desequilibrio alguno.
El estado provincial no
puede permitir que la reforma del
estado, con la correspondiente
privatización de servicios, sirva para
frenar u obstaculizar el desarrollo
económico-social de nuestra
comunidad. Lamenta que la actora
esté mucho más preocupada por este
tipo de acciones, que por una
efectiva colaboración en el
mantenimiento del servicio que
prestan. Hablan luego de la
relatividad y de la razonabilidad en
la reglamentación de los derechos.
Más adelante desarrolla el
debate parlamentario de la ley 5547
citando las intervenciones de
Gutiérrez, Márquez, Baquioni y Juri.
Del debate parlamentario se extraen
varias conclusiones: a) existen
numerosas quejas por parte de los
usuarios por abusos en la
facturación; b) dichos usuarios no
tienen en la provincia lugar donde
quejarse; c) urge una respuesta del
estado en la materia; e) se tiene que
redefinir el papel del estado en el
centro y fiscalización de las
empresas privatizadas; f) se funda la
norma en razones de moralidad; g)
Se funda la norma en el deber
primario de investigación, h) Es una
 Jurisprudencia de Mendoza
norma tuitiva y de emergencia i) es
facultad provincial inalienable de la
provincia controlar la transparencia
de un servicio público prestado por
una empresa privada en la provincia
de Mendoza.
La prestataria no puede
alegar que en la provincia se han
empeorado las condiciones que tiene
en el ámbito federal, máxime
cuando la legislación específica
nada dice en defensa de los
consumidores, no determina
obligaciones para la C.N.T.
Recuerda jurisprudencia de
esta Corte en el sentido de que no se
puede hablar de derechos adquiridos
o del derecho de propiedad, cuando
se afecta el orden público (art.65 de
la ley 24240).
III. Fiscalía de Estado
también defiende la
constitucionalidad de la norma que
es objeto de la presente acción.
Formula una negativa general de los
hechos y en especial que se viole el
principio del art.31 de la
Constitución Nacional, o que se
contraponga con otras leyes,
decretos o resoluciones de índole
nacional. Todo lo contrario, estas
normas se complementan. Niega que
la ley provincial sea violatoria de los
artículos 16 y 29 de la Constitución
de la Provincia. Niega que la
105
discriminación de llamadas en la
factura de teléfonos que emite la
empresa prestataria del servicio,
exceda la prestación obligatoria de
la misma. Niega que se le imponga
a la concesionaria ninguna
obligación extraña al contrato de
concesión. Niega asimismo que
exista modificación unilateralmente
dispuesta por la provincia de
Mendoza. Y niega que Telefónica
no cuente con la tecnología
adecuada para cumplir con el
requisito de discriminación por
llamada en las facturas que emite.
La ley 6073 no viola el orden
normativo establecido por el art.31
de la Constitución Nacional, ni
pretende legislar materias reservadas
a la competencia federal. Las leyes
de defensa al consumidor son de
orden público y el derecho de
información de los consumidores un
servicio público. La ley 6073 no
viola derechos garantizados en la
Constitución nacional o provincial y
finalmente pone de manifiesto la
gravedad institucional de la
declaración de inconstitucionalidad
de la ley y también reserva el caso
federal.
IV. Citada de garantía la
Comisión Nacional de
Telecomunicaciones y en su
representación comparece la fiscal
106 Jurisprudencia de Mendoza
federal, quien ratifica la posición
jurídica asumida por la actora y se
adhiere al pedido de
inconstitucionalidad de la ley 6073,
por tratarse de una norma local que
avanza sobre el ámbito reservado al
Gobierno Federal, como es el
servicio público de
telecomunicaciones, del que la
actora es licenciataria, en el marco
de los decretos 62/90, 3344/90 y
2332/90 aprobatorio del contrato de
transferencia.
Relata la creación de la
Comisión Nacional de
Telecomunicaciones por decreto
1185/90 como ente regulador de las
telecomunicaciones, asumiendo
todas las funciones y atribuciones
que tenía la entonces Subsecretaría
de Comunicaciones de la Nación y
las propias como ente regulador del
servicio telefónico privado y de
control, conforme lo previsto en el
pliego de condiciones y en el
contrato de transferencia y el de
p ro t e cc i ó n del usuario o
consumidor, todo ello de
conformidad con la ley 19798.
Menciona los considerandos
del decreto 1185/90 “que con
respecto a las telecomunicaciones, la
política nacional tiene el propósito
general de proveer un servicio
básico telefónico universal de la más
alta calidad a precios justos y
razonables, como también asegurar
la prestación competitiva de
servicios de datos y otros de valor
agregado, mediante el
establecimiento de un sistema
privado y progresivamente
competitivo,integrando una red
pública interconectable de extensión
nacional; que corresponde asegurar
que el público pueda acceder al
servicio telefónico básico prestado
en régimen de exclusividad,
mediante un sistema privado
integrado en una red pública de
extensión nacional con tarifas
verificadas en cuanto a su ajuste con
las respectivas licencias.
También se pone de relieve
la regulación y el control federal de
las telecomunicaciones, con
exclusión de cualquier jurisdicción
local, al advertirse en los
considerandos del decreto que es
necesario centralizar las facultades
de regulación, control, fiscalización
y verificación en materia de
tel ecom uni caci one s e n u n
organismo que se desempeñe en
forma eficiente y cuya
especialización e independencia de
criterios, constituya una garantía
tanto para la protección del interés
público, como para el respeto de los
derechos de los prestadores del
 Jurisprudencia de Mendoza
servicio.
Con el fin de control y
regulación se ha incluido la
posibilidad de establecer
delegaciones del ente en las
provincias. La Comisión Nacional,
desde su sede central y desde sus
delegaciones verifica el
cumplimiento de las obligaciones de
la licenciataria desde el punto de
vista técnico y económico,
controlando la correcta aplicación y
cobro de las tarifas acordadas.
Más adelante se hace
referencia al dictado de la resolución
940/92 en la que se obligaba a
discriminar a la licenciataria el
abono del servicio en exclusividad
del resto de la tarifa que contempla
los servicios prestados en libre
competencia. Ello, para que pudiera
elegir el servicio adicional más
económico y mejor prestado.Luego
se menciona el dictado del decreto
1420/92, por el que se aprueba el
reglamento general del servicio
básico, en el que se establecen los
derechos y las obligaciones de las
empresas prestatarias del servicio y
de los usuarios, determinando cuáles
deben prestarse dentro del servicio
básico, o sea sin costo adicional de
aquellos prestados en el régimen de
libre competencia, con costo
adicional para el usuario que los
107
solicite.
Como complemento de la
especificidad del servicio de
telecomunicaciones, su marco
regulador y las obligaciones de las
prestatarias frente al usuario, se
sancionan las normas de protección
al consumidor, que como tal,
incluyen al usuario del servicio
telefónico, para que en fundamento
de esas normas y por el
procedimiento por ella prevista,
accedan a la autoridad u órganos de
control, para que restituyan el
sinalagma entre el prestador y el
usuario- consumidor, determinando
las reparaciones económicas que
fuera menester o que cese el
accionar ilegal del prestador del
servicio.
En ese marco legal y orden
constitucional descritos, resultaría
un abuso de la provincia, en franca
violación del orden constitucional,
la sanción y aplicación de una ley
como la que motiva esta litis, pues
avanza sobre cuestiones que le están
vedadas y que se resumen en la ley
nacional 19798, cuya
constitucionalidad no ha sido puesta
en entre dicho.
A modo de conclusión
señala la citada que le asiste razón a
la prestataria en el planteo
institucional formulado, en punto a
108 Jurisprudencia de Mendoza
la ley 6073 y a la ley 6184. Que si
bien se invoca la defensa del
usuario, so pretexto de su
protección entre a regular sobre uno
de los aspectos que hacen a la
prestación. La inconstitucionalidad
de la norma se debe a que se regulan
cuestiones en el ámbito local que
son de índole nacional y se quiebra
el principio de prelación de las leyes
(art.31 de la Constitución Nacional).
Recuerda el pronunciamiento de la
Corte Federal en el caso “Nación
Argentina c/Provincia de Santiago
del Estero”. Plantea también el caso
federal.
V. El Procurador General de
la Corte se pronuncia por el rechazo
del planteo de inconstitucionalidad.
Participo parcialmente de la
solución propuesta y respecto de la
ley 6073, pero no en cuanto a la ley
6149, la que sí debe declararse
inconstitucional y conforme lo
desarrollaré en el presente voto.
Antes de ingresar en la
problemática relevante para decidir
sobre la controvertida validez
constitucional de las leyes que
dieron lugar a este proceso, deben
dejarse al margen circunstancias en
las cuales no se discrepa. a) El
servicio telefónico constituye
comercio interjurisdiccional; b) que
en principio es de incumbencia
federal el poder de policía sobre
dicho servicio; c) que en el
momento de dictar la norma no
existía representación del organismo
nacional en Mendoza; d) la
existencia de numerosos problemas
planteados por los usuarios
mendocinos en relación con las
tarifas.
Como interrogantes a
dilucidar se encuentran los
siguientes: 1) si se ha producido
alguna delegación del poder de
policía; 2) Si corresponde a la
provincia el poder de policía en lo
referido a la defensa del consumidor
en forma concurrente o no; 3) Si la
exigencia provincial de aportar
información gratuita sobre las
llamadas efectuadas a solicitud del
cliente y la imposición de sanción
pecuniaria en caso contrario,
importa ingerencia en el servicio o
se trata de un aspecto relativo a la
defensa del consumidor.
Dice el Procurador General
que no se desconocen ni la
legislación básica reguladora, ni el
pliego de condiciones al que se
ajustó la licenciataria y la definición
de servicio telefónico básico.
Tampoco se ignora el art.11 del
convenio de la provincia de
Mendoza con la C.A.T. con relación
a la policía de servicios que retiene.
 Jurisprudencia de Mendoza
También menciona la resolución
434/98 de la Secretaría de
Telecomunicaciones. Pero aún
frente a tales antecedentes y aún
cuando no existe transferencia de la
policía del servicio telefónico, es
relevante dejar en claro que
conforme el art.noveno del
convenio, la Provincia de Mendoza
no se desentendió del problema de
las comunicaciones y por ende la
Compañía debe responder a las
inquietudes producidas en ocasión
de la prestación del servicio.
Considera que el derecho a la
información no es un servicio
suplementario, que no debe
encontrarse excluído del servicio
telefónico básico por el concepto de
éste que ha formulado el pliego de
condiciones, definiéndolo como la
provisión de enlaces fijos de
telecomunicaciones. Por el
contrario, se encuentra comprendido
en aquél, como en toda actividad
comercial, el derecho a la
información pertinente, gratuita y
completa. Aún prestando atención al
Decreto nacional 1185/90 arts.6
incs. k) y l) que atribuye a la C.N.T.
el control y fiscalización de la
prestación de los servicios, tales
facultades no están en pugna con
aquellas no delegadas por la
Provincia, la que está investida del
109
poder de defensa de los
consumidores en concurrencia con
la potestad nacional, sin que tal
ejercicio implique interferencia con
el servicio nacional ni medie
incompatibildiad manifiesta e
insalvable a la que se refieren los
fallos de la C.S.J.N.
Plantea que sería ignorar la
realidad fáctica y desentenderse de
ella, privar al estado local del
ejercicio de derechos que le están
constitucionalmente reconocidos y
que no debe pasar por inadvertido
que, al momento de sancionarse la
ley, no existía en la provincia de
Mendoza una delegación de la
C.N.T. y que a raíz de la ofensa a los
usuarios mendocinos en la
prestación de servicios se formula el
convenio de colaboración ratificado
por decreto 1483/96 y en el
reconocimiento a la provincia para
actuar en defensa de los
consumidores. Estas atribuciones
no contradicen las facultades de
contralor y fiscalización de la
C.N.T.
Desde otra perspectiva se
advierte que ninguna interferencia
en sus derechos se ha demostrado y
se cita el informe de la C.N.T. de
fs.15 en punto a la falta de
alteración de la ecuación económico
financiera que produciría la
110 Jurisprudencia de Mendoza
implementación gratuita del servicio
requerido por la provincia. No
resulta suficiente al usuario una
información eficaz y transparente la
que sobre pulsos incorporan
posteriormente a las facturas
emitidas.
Dirigiendo la mirada a la ley
nacional de Defensa al Consumidor
24240 el art.25 dispone la aplicación
supletoria cuando el servicio sea
controlado por organismos
específicos. Pero el art.29 se refiere
a la garantía que debe otorgar a los
usuarios sobre el control individual
de los consumos. Ello ha sido, pues
el servicio público, incluyendo
telefonía, por las condiciones en que
se ha prestado, hace que el usuario
d e b a es t ar perm anent e y
completamente informado en todos
los aspectos del servicio que se
brinda y no es admisible que ande
detrás de los detalles que le debe
suministrar el proveedor. El art.31
de la ley, en la reforma sancionada
por ley 24568 quiso dar respuesta a
los reclamos de los consumidores.
Pero ésta sólo es eficiente, si se
ofrece una información completa
que permita un real cotejo de lo
consumido y este es el objetivo del
Gobierno de la Provincia para emitir
la norma que se cuestiona por esta
acción de inconstitucionalidad.
La discriminación de
llamadas forma parte de la
publicidad indispensable por la
naturaleza del servicio prestado, que
no puede substraerse a la valoración
ética, fundamento de toda
n o r m a t i v a , i n c l u ye n d o l a
internacional sobre defensa al
consumidor.
Luego, la falta de garantías
para los usuarios provinciales, cuyas
quejas o desamparo, además de
evidente ha sido de alguna manera
reconocida por la demandante,
obligaba a la Provincia a proveer los
mecanismos de defensa. De allí la
legitimidad constitucional de las
leyes cuestionadas, que se ajustan a
tal necesidad y cuya tutela no ha
sido materia de renuncia por parte
de la provincia. En nada contradice
el art.42 de la Constitución Nacional
el informe gratuito instituido, pues
forma parte del derecho esencial del
usuario, sin que la cláusula
constitucional obstaculice la acción
de las autoridades locales respecto
de sus ciudadanos. Si solicitada la
información a que se tiene derecho,
ella no es aportada, la sanción
pecuniaria es la única viable ante el
incumplimiento, lo cual no es
irrazonable ni regula sobre las
tarifas. Es la contrapartida inevitable
del incumplimiento de un deber que
 Jurisprudencia de Mendoza
concierne a la empresa. De allí que
las normas resistidas tienen su base
en el derecho de policía de consumo
regida en el orden local por las leyes
5544 y 5966, en nada rozan al
servicio de la prestataria ni
interfieren en la fijación de tarifas ni
en el comercio interestatal.
VI. Las leyes cuestionadas:
ley 6073 y ley 6149.
La ley 6073 es dictada el 27
de octubre de 1993, promulgada el
15 de noviembre y publicada en el
Boletín Oficial de la provincia el día
28 de abril de 1994.
El artículo 1º establece que
la empresa prestadora del servicio
telefónico en la provincia de
Mendoza, deberá adoptar las
medidas técnicas y administrativas,
a fin de emitir su facturación con
discriminación d e las
llamadas que realice el usuario. Este
servicio se realizará a solicitud del
abonado y no implicará gasto
alguno. Copia de la presente ley
deberá ser insertada en la guía
telefónica, que de ahora en más
publique la empresa prestataria del
servicio telefónico en Mendoza.
Por su parte, la ley 6149
tiene fecha 3 de agosto de 1994, es
promulgada el 22 de setiembre de
1994 y es publicada en el Boletín
Oficial de la Provincia del 18 de
111
noviembre de 1994. Por la misma se
le agrega al art.1 de la ley 6073 que
transcurrido treinta días corridos de
recibida la solicitud del usuario, la
factura emitida sin discriminación
de las llamadas, no será exigible de
pago.
VII. Un precedente.
En el transcurso de la
sustanciación de la presente acción
la Corte Suprema de Justicia de la
Nación emite un fallo in re
“Telefónica de Argentina s/acción
de inconstitucionalidad de la ley
2813", en el cual se admite un
recurso extraordinario y se anula
una sentencia del Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Río
Negro sobre la inconstitucionalidad
de la ley 2813.
La provincia de Río Negro
había dictado la ley 2813 que le
imponía a la concesionaria
telefónica la obligación de instalar
contadores de pulsos domiciliarios,
a costa de todos aquellos usuarios
provinciales que así lo requieran.
En tal sentido la concesionaria
impugnó la norma provincial, por
considerarla incompatible con la
Ley Fundamental en cuanto regula
aspectos relativos a las
telecomunicaciones que eran de
exclusivo resorte del Gobierno
Federal y en tal sentido invocó las
112 Jurisprudencia de Mendoza
normas de los arts.75 inc.12 , 13 y
16 de la Constitución Nacional.
El cimero tribunal, en fallo
dividido, declaró formalmente
admisible el recurso interpuesto y
dejando sin efecto la sentencia que
ha sido materia del recurso
extraordinario con cinco votos a
favor, dos que se pronuncian por sus
fundamentos o por su voto y dos que
se manifiestan en disidencia.
El tema es de una enorme
actualidad frente a la crisis por la
que atraviesan ciertos servicios
públicos privatizados, en el que el
Estado y los entes reguladores han
sido cuestionados en su
funcionamiento como órgano de
contralor y representación de los
usuarios frente a las anomalías con
que se prestan o puedan prestar los
servicios.
La opinión dividida en el
más alto tribunal, la problemática
presente y la crisis de prestadores de
s e r v i ci o s p ú b l i c o s , h a c e n
aconsejable repensar el criterio del
precedente y considerar la existencia
de un poder de policía residual y
concurrente con el poder de policía
nacional, a fin de garantizar los
derechos de los usuarios y
consumidores del servicio.
VIII. No hay duda alguna
que en punto a la competencia, la
organización de un servicio
telefónico es por esencia misma de
comercio interprovincial o de
comercio internacional, por lo que
sin lugar a dudas y por imperio del
art.75 inc.13 de la Constitución
Nacional, todo lo que sea materia de
telecomunicaciones es de naturaleza
federal y por ende jurisdicción
exclusiva en punto a su
organización, concesión contralor y
sanción.
Empero, el art.42 de la
Constitución Nacional, señala que
“los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en
la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la
libertad de elección y a condiciones
de trato digno y equitativo. Las
autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de
la calidad y eficiencia de los
servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La
legislación establecerá
procedimientos eficaces para la
 Jurisprudencia de Mendoza
prevención y solución de conflictos,
y los marcos reguladores de los
servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de
consumidores y de usuarios y de las
provincias interesadas en los
organismos de control”.
El punto a definir es cómo se
conjuga el art.42 de la Constitución
con la normativa del art.75 en sus
diversos incisos, en los que se
establece la jurisdicción de los
servicios públicos de carácter
nacional, con la obligación de todo
el estado sea nacional o provincial,
de asegurar o pretender asegurar, al
menos el goce de las mínimas
garantías de los usuarios y el más
elemental de sus derechos, como es
el de una información adecuada y
veraz.
¿Tiene en definitiva la
provincia o poder de policía de
carácter residual y concurrente, a fin
de hacer efectiva la garantía
constitucional de una información
adecuada y veraz por parte del
consumidor? ¿En su caso, cuáles
son los límites?
Tal vez sea útil para la
dilucidación del problema, lo
previsto en el art.75 inc.30 referido
a las facultades del Poder legislativo
de la Nación para ejercer una
113
legislación exclusiva en el territorio
de la capital de la Nación y dictar la
legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos
de utilidad nacional en el territorio
de la República. Las autoridades
provinciales y municipales
conservarán los poderes de policía e
imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines.
Creo que es posible utilizar
este concepto de interferencia,
aplicado no ya a los lugares de
establecimientos de utilidad
nacional, sino al caso de la
prestación de servicios públicos
regulados por la Nación, cuando se
trate, como en el presente caso de
hacer efectiva una garantía que la
misma Constitución Nacional quiere
hacer efectiva.
En otros casos planteados
por la misma actora contra alguna
de las municipalides mendocinas
hemos defendido el criterio de
respetar las jurisdicciones locales en
materia de tributación de tasas
municipales, siempre y cuando no se
afecte este principio de interferencia
con el servicio mismo. (L.S.273-
338).
Ahora bien, de qué modo y
114 Jurisprudencia de Mendoza
cuánto interfieren las leyes 6073 y
6149 en la prestación del servicio
telefónico y la actuación del
gobierno de la provincia con el
organismo de control y
fiscalización.¿Interfieren ambas del
mismo modo? Para ello, hay que
dividir el tratamiento de la
inconstitucionalidad en dos partes:
a) de la ley 6073; b) de la ley 6149.
La ley 6073, como vimos,
impone la obligación a Telefónica
de suministrarle al usuario la
individualización de las llamadas
telefónicas de una manera gratuita y
la ley 6149 establece que la factura
no puede ser obligatoria si no se
brinda ese servicio.
¿Cómo afecta estas
obligaciones en la tarifa?
El cuadro tarifario tiene un
s ervi ci o t e l e f ónico básico
constituido por el abono de la línea
y servicios telefónicos adicionales y
entre ellos la individualización de
las llamadas telefónicas, servicio por
el que la licenciataria cobra unos
puntos adicionales, tal como de
otros servicios similares y
diferenciados.
En tal sentido aparece,
prima facie como interfiriendo la
exigencia provincial a la tarifa
autorizada, a los costos y al modo de
facturar que el ente ha autorizado a
la licenciataria.
El punto a determinar es en
cuánto o en qué gravedad se
interfiere con la exigencia provincial
la prestación del servicio telefónico
o la modificación de la tarifa es
sustancial. Adviértase que el
conflicto de intereses sería de la
licenciataria con el usuario que
quiere tener la información detallada
como servicio telefónico básico.
Así las cosas, prima facie,
aparece como evidente que la
pretensión de la ley provincial
genera un choque con los
organismos nacionales que autorizan
las tarifas y los modos de facturar el
servicio telefónico. Sin embargo,
hay que merituarlos desde el punto
de vista económico y teniendo en
cuenta que la licenciataria ya ha
hecho las inversiones necesarias en
software (centrales telefónicas
digitales colocadas en un 98% según
constancias de fs.277) para brindar
este servicio discriminado de
llamadas sin mayores costos, salvo
los gastos de impresión de más de
una hoja. Frente a este costo
verdaderamente menor, aparece
protegido y tutelado el interés del
usuario de acceder a un derecho a la
información pleno y veraz del 100%
de los usuarios y que efectivamente
pueden utilizar en un 98%, sin que
 Jurisprudencia de Mendoza
los costos reales y efectivos sean de
consideración. Distinto sería el caso
si para brindar el servicio
discriminado de llamadas hubiera
que realizar toda o gran parte de las
inversiones en centrales telefónicas
apropiadas. Teniendo en cuenta que
las centrales digitales son el 98% no
se advierte una alteración seria de la
ecuación económico financiera
frente a la posibilidad del usuario de
acceder gratuitamente a la
información del servicio telefónico
detallado como parte del servicio
telefónico común.
En consecuencia, considero
q u e l a ley 6073 no es
inconstitucional.
En cambio, la ley 6149 al
establecer la falta de obligatoriedad
de pago de la factura telefónica que
no brinda el servicio detallado, sí
altera o puede alterar en una parte
importante, la ecuación económico
financiera de la concesión, si la
empresa no cumpliera con la
información requerida y el usuario
se abstuviera de abonarla porque se
lo permite la ley provincial.
En este caso sí se lesiona el
derecho de propiedad y se afecta
esencialmente el servicio, desde que
el usuario hizo uso del mismo y se
lo faculta a no abonarlo.
El juego combinado de las
115
dos leyes le produce a la
licenciataria un serio perjuicio
patrimonial, o podría producirlo.
En cambio, la vigencia
exclusiva de la ley 6073 le otorgará
al usuario un derecho que si la
compañía no se lo respeta puede
hacerlo valer a través de una vía
judicial idónea. La exoneración de
responsabilidad en el pago de un
servicio telefónico verdaderamente
prestado, aparece como excesiva e
irrazonable.
Por tal motivo, los
argumentos dados por la actora para
atacar la ley 6073 aparecen
económicamente como
insignificantes, pero que serán muy
relevantes si se da cumplimiento a la
sanción prevista por la ley 6149 de
eximir la obligatoriedad en el pago
del servicio telefónico ya prestado.
En consecuencia cabe
pronunciarse por la
constitucionalidad de la ley 6073 y
la inconstitucionalidad de la ley
6149. En tal sentido me expido. Así
voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Salvini, adhiere por los
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión
el Dr.Nanclares, dijo:
Atento como ha sido votada
y resuelta la cuestión anterior,
116 Jurisprudencia de Mendoza
corresponde hacer lugar
parcialmente a la acción deducida
declarando inconstitucional la ley
6149. Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Salvini, adhiere al voto que
antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr.Nanclares, dijo:
Conforme el resultado al que
se arriba en las cuestiones
anteriores, corresponde imponer las
costas del proceso por su orden. Ello
atendiendo a la particularidad del
tema traído a conocimiento del
Tribunal de contenido actual, atento
la transformación por la que transita
el Estado y con él los servicios
públicos, las partes del proceso y la
forma en que culmina el mismo. Así
voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Salvini, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 15 de abril de
1999.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Segunda
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
1) Hacer lugar parcialmente
a la acción de inconstitucionalidad
deducida a fs.11/19 de autos por
Telefónica de Argentina S.A.,
declarando inconstitucional la ley
6149.
2) Imponer las costas del
proceso en el orden causado
(arts.36, C.P.C.).
3) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese
Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares
y Dr.Herman A.Salvini,.
 Jurisprudencia de Mendoza
CAMARAS DEL CRIMEN
LIBRAMIENTO DE CHEQUE
SIN FONDOS. Interpelación.
Plazo.
Si bien el art.302 inc.1º del C.P.,
no especifica en qué plazo debe efectuarse
el aviso bancario, comunicación al tenedor
u otra forma documentada de interpelación,
considero que para resultar idónea a los
fines de la figura penal, de libramiento de
cheque sin provisión de fondos, debe
efectuarse dentro de los treinta días a
contarse de la fecha del libramiento del
cheque.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº809/2439/15413 F. c/Martinez
Gutiérrez, Juan C. p/Lib. de cheque sin
provisión de fondos (8 hechos) en
Conc.real”.
Mendoza, 19 de octubre de 1994.
Sexta Cámara .
CUESTIONES:
1) ¿Están probados los hechos
inves- tigados y la autoría
responsable que se le atribuye
al procesado en ellos?
2) En caso afirmativo ¿cuál es la ca-
lificación legal que corresponde
y pena aplicable?
3) Costas.
Sobre la primera cuestión
el Dr.Alejandro Damián Brizuela,
dijo:
Fue traído a juicio Juan
117
Carlos Martínez Gutiérrez, por el
delito de libramiento de cheque sin
provisión de fondos (ocho hechos)
en concurso real, previsto y penado
por el art.302 inc.1 y 55 del C.P.,
por los hechos contenidos en la
requisitoria fiscal obrante a fs. 40,
que textualmente dice: “En autos se
le atribuye al encartado Juan Carlos
Martínez Gutiérrez, el delito de
Libramiento de cheques sin
provisión de fondos -8 hechos- en
concurso real, previsto y penado por
el art.302 inc.1 y 55 del C.Penal, en
perjuicio de Cooperativa
Vitivin í co l a Ltd a. “Nueva
California”. Quedó suficientemente
acreditado en autos que el hoy
encartado Juan Carlos Martínez
Gutiérrez, realizó distintas
operaciones de compra de vino a la
Cooperativa Vitivinícola Ltda
“Nueva California”, sita en calle
Viamonte nro.402 San José,
Guaymallén, Mendoza, abonando
para ello ocho cheques cargo Banco
Crédito de Cuyo S.A., Casa Matriz,
Ciudad, Mendoza, de su cuenta
corriente nro.5231-5, cuyo detalle
f u e el s i g u i e n t e : c h e q u e
nro.00218027 por la suma de pesos
ciento veintinueve con cincuenta y
siete ($129,57) de fecha 8/5/93;
nro.00218028 por pesos ciento
cuarenta y cinco con cuarenta y siete
118 Jurisprudencia de Mendoza
($145,47) de fecha 12/5/93;
nro.00218031 por pesos trescientos
siete con catorce ($307,14) de fecha
14/5/93; nro.00218037 por pesos
dos mil cincuenta ($2.050) de fecha
22/5/93; nro.00218041 por pesos
trescientos setenta y tres con
cincuenta ($373,50) de fecha
27/5/93; nro.00218043 por pesos
trescientos treinta y tres con
cuarenta y nueve ($333,49) de fecha
3/6/93; nro.00218044 de pesos
setenta y ocho ($78) de fecha
5/6/93; y cheque nro.00218046 por
pesos seiscientos cincuenta y dos
con ochenta y cuatro ($652,84) de
fecha 15/6/93. El caso es que al ser
presentados todos los cartulares
precedentemente detallados a la
Institución Bancaria Girada a los
efectos de su acreditación, ésta los
rechazó con la leyenda “Por falta de
fondos y debidamente informados”.
En tales circunstancias se requirió
de pago en reiteradas oportunidades
dando ello resultados negativos, lo
que motivó se lo emplazara al hoy
inculpado mediante carta documento
de fecha 21/6/93 por veinticuatro
horas (24 hs.) Al pago de lo
adeudado, interpelación ésta que
corrió la misma suerte que los
reclamos anteriores”.
Impuesto el encartado de la
acusación fiscal, el mismo presta
declaración, relatando que
efectivamente libró los cheques
mencionados, siendo de su cuenta
particular y que los mismos se los
entregó a un pariente el Sr.Carmelo
Italo Del Popolo, quien los utilizó
para comprar vino en la Cooperativa
Nueva California. Que en realidad le
hizo un favor a su pariente, porque
al mismo la cooperativa no le daba
crédito; pero Del Popolo debía
depositar en su cuenta los valores
correspondientes y lo realizó al
principio hasta que dejó de
depositar, y los cheques fueron
rechazados por el banco, originando
el cierre de su cuenta corriente. que
recibió una carta documento y
fueron con Del Popolo a arreglar
ante la Cooperativa. Reconoce los
cheques que se le ponen a la vista,
aclarando que el cheque 00218037,
fue otorgado en garantía. Que
desconoce quien es Alicia Fior.
Manuel Angel Tillar,
manifiesta que trabaja en la
Cooperativa y sabe que el
Sr.Martínez entregó los valores, por
compras de vino que efectúa Del
Popolo. Manifestando que Alicia
Fior es un un transportista que le
hacía fletes a la Cooperativa.
El gerente de empresa Nueva
California, Sr.Juan Carlos Peñafort,
refiere que la empresa le vende
 Jurisprudencia de Mendoza
vinos a Del Popolo que cree que
formaba una sociedad con Martínez,
o que a los mismos los unía una
relación de parentesco y los cheques
eran de Martínez. Que aceptaban
cheques diferidos, no recordando si
estos cheques se aceptaron así.
Reconoce los cheques que se le
ponen a la vista, por el endoso
efectuado por la Cooperativa, al ser
presentados al Banco.
El testigo Víctor Hugo
Dávila, manifiesta que se
desempeña en la sección depósitos y
ventas de la Cooperativa, y sabe que
el Sr.Martínez libró los cheques por
ventas de vino que se efectuaba a
Del Pópolo, quien trabajaba
conjuntamente con el mismo.
Fueron varias operaciones y los
cheques se libraron generalmente a
los 30 días.
Se incorpora la prueba
instrumental y alegan las partes.
Del mérito de la prueba
rendida en esta causa, siguiendo los
principios de la sana crítica racional,
considero que se han acreditado los
dos extremos legales de la
imputación realizada por el
Ministerio Fiscal.
Avala la conclusión
antedicha, los elementos indicadores
que surgen de la instrumental
acompañada, que son los 8 cheques,
119
cargo Banco Crédito de Cuyo S.A.,
donde surge que pertenecen a la
cuenta corriente del imputado, y la
carta documento, remitida por la
empresa Nueva California,
solicitando el cobro y su
correspondiente aviso de recibo,
donde consta haber sido entregada el
28-7-93, a Juan Pablo Martínez.
También se acreditan los
hechos y autoría por parte del
encartado, por las manifestaciones
efectuadas por el mismo al prestar
declaración indagatoria, quien
admite haber librado los cheques de
su cuenta particular, con la finalidad
de hacerle un favor a su pariente
(Sr.Del Popolo), y si bien algunos
fueron abonados por el banco, otros
fueron rechazados por falta de
fondos; admitiendo asimismo que
recibió la carta documento, que lo
emplazaba a pagar los valores, y a
consecuencia de ello, se apersonó
ante la Cooperativa juntamente con
el Sr.Del Popolo, a fin de arreglar de
alguna manera la deuda contraída.
Las testimoniales recibidas
de los Sres.Tillar, Peñafort y Dávila,
corroboran el accionar del
encartado.
En virtud de la prueba
descripta, surge claramente
demostrada la plataforma fáctica
que da basamento a la acusación que
120 Jurisprudencia de Mendoza
se atribuye a Juan Carlos Martínez
Gutiérrez. Así voto.
Por los fundamentos que
anteceden, los Dres.María Liliana
De Paolis de Aymerich y Alejandro
Luis A.Gullé, adhieren al voto
precedente.
Sobre la segunda cuestión
el Dr.Alejandro Damián Brizuela,
dijo:
La conducta desplegada por
el encartado, no constituye delito, en
razón de que su accionar no es típico
a los fines de la figura
penal,establecida en el art.302 inc.1
del C.P.
Si bien surge acreditado que
Juan Carlos Martínez, libró los ocho
cheques detallados en la acusación,
sin tener provisión de fondos o
autorización expresa para girar en
descubierto y como consecuencia de
ello fueron rechazados los valores
por dicho motivo, no se ha cumplido
el segundo aspecto, que resulta
necesario, para la configuración de
la figura penal, que es no haber
abonado dentro de las veinticuatro
horas de habérsele comunicado la
falta de pago, mediante aviso
bancario, comunicación del tenedor
o cualquier otra forma documentada
de interpelación.
Si bien existe una
interpelación al pago, mediante carta
documento, que remite la
Cooperativa al encartado, la misma
se efectúa a destiempo, es decir
cuando ya habían transcurrido con
exceso los treinta días a partir de la
fecha del libramiento de los cheques
(esto surge de la prueba instrumental
acompañada por el denunciante,
consistente en los cheques, carta
documento y aviso de recibo,
obrantes en caja de seguridad).
Así tenemos que los cheques
fueron librados en los meses de
mayo y junio de 1993, y el último
cheque, que es el número 00218046,
por $652,84, tiene fecha libramiento
el 15 de junio de 1993, y la carta
documento emplazatoria, tiene fecha
21 de julio de 1993 y fue recibida
por el imputado el 28 de julio de
1993.
Es decir que la interpelación
al tenedor efectuada por el
denunciante, fue realizada luego del
transcurso de los treinta días
contados de la fecha del libramiento,
y por ello no fue realizada en tiempo
útil, y en consecuencia la
interpelación no es válida a los fines
de la norma penal contenida en el
art.302 inc.1 del C.P.
La tesis que adopto consiste
en que la interpelación para ser
válida debe efectuarse dentro de los
treinta días a partir del libramiento
 Jurisprudencia de Mendoza
de los cheques emitidos en el país...
plazo que surgiría del art.25 del
Decreto 4776/63.
Si bien el art.302 inc.1 del
C.P., no especifica en qué plazo
debe efectuarse el aviso bancario,
comunicación al tenedor u otra
forma documentada de
interpelación, dando lugar a distintas
posiciones sustentadas por la
doctrina y la jurisprudencia, que
son: a) dos días subsiguientes al
rechazo; b) 30 y 60 días; c) un año,
y d) cuatro años; considero que la
interpelación para resultar idónea a
los fines de la figura penal, debe
efectuarse dentro de los treinta días
a contarse a partir de la fecha del
libramiento del cheque.
Siguiendo a Roberto A.M.
Terán Lomas, obra “El cheque ante
el derecho penal”, estimo que todas
las posiciones mencionadas tienen
como propósito común lograr la
integración de la norma penal
(art.302 inc.1), con la comercial
(decreto ley 4776/63).
Y esta integración, se da con
la norma comercial contenida en el
art.25 del Decreto Ley 4776/63, que
consagra un plazo de caducidad para
la vida útil (bancaria) del cheque,
que son 30 días.
En las posiciones
sustentadas por la doctrina y
121
jurisrpudencia, respecto del plazo de
un año y cuatro años, no surgiría la
integración perseguida, en razón de
que el plazo de un año surge del
art.54 del citado decreto, que se
refiere a la prescripción (dentro del
año debe entablarse la acción
judicial), y además, este plazo de
prescripción no coincide con el que
corresponde a la acción penal, que
es de cuatro años (art.62 inc.2 y 302
del C.P.) y la tesis de los cuatro años
que surgiría teniendo en cuenta el
término de la prescripción penal,
resultaría contradictorio, al exigir al
librador, que responda ante una
intimación cursada una vez que ha
prescripto la acción cambiaria,
puesto que se obligaría a pagar una
deuda inexistente, en el sentido que
el acreedor no tiene según la ley
comercial, acción alguna para exigir
su pago, por haberse producido su
extinción por transcurso del tiempo.
Otro aspecto que corrobora
la posición que sustento es el
razonamiento efectuado por Terán
Lomas en su obra citada (pág.162 y
163). Cuando refiere... “La
comunicación al tenedor u otra
forma documentada de interpelación
“no deben concebirse
separadamente del aviso bancario, y
no debe olvidarse que las tres
sustituyen el anterior régimen del
122 Jurisprudencia de Mendoza
protesto, que debía efectuarse en
plazo de caducidad semejante al del
artículo 25 del Decreto Ley
4776/63". ¿Cuándo debe efectuarse
el aviso bancario?. El banco si
efectúa ese aviso no lo puede hacer
en el plazo de prescripción del
art.54, sino que lo debe realizar al
rechazar el cheque, de conformidad
con el art.38 del decreto ley
4776/63.... “Las consecuencias de
este precepto surge lógica y
jurídicamente; el rechazo bancario
documentado corresponde al
protesto, y éste es el momento en
que corresponde el aviso bancario,
quedando expedita la acción
ejecutiva y asimismo la acción
penal”. Los días del artículo 39 -
aviso del portador al endosante y
l i br ad or - d e b e e n t e n d e rs e
relacionados, en cuanto a la acción
penal con el plazo de presentación
del artículo 25. La presentación
tardía del cheque perjudica la acción
ejecutiva y no permite el nacimiento
de la acción penal”. Por otra parte
los dos días señalados no obstan a la
vigencia del plazo del artículo 25 ya
que su falta, a tenor del mismo
artículo 39, no produce la caducidad
de las acciones emergentes del
cheque”. Todo lo cual indica que las
interpelaciones previstas en el
artículo 302 inciso 1 deben
efectuarse dentro del plazo del
artículo 25, ya que no puede
concebirse un aviso bancario
inmediato al rechazo del cheque y
una interpelación dentro del término
de un año”.
Por las consideraciones
expuestas, considero que el accionar
del imputado no resultaría típico a
los fines de la norma penal
contenida en el art.302 inc.1 del
C.P., dejando en claro que con
respecto al cheque nº 00218027 por
$129,57 no habría existido
interpelación válida en razón de que
surge del valor que el tenedor sería
Alicia Fior y no la denunciante
Cooperativa Nueva California, no
obrando en autos ninguna cesión,
derechos y/o acciones que habilitaría
la interpelación por parte de la
denunciante, pero que de todas
formas atento a lo precedentemente
analizado, la misma resultaría fuera
del tiempo útil. Por todo lo expuesto
considero que debe dictarse
sentencia absolutoria. Así voto.
Por los fundamentos que
anteceden, los Dres.María Liliana
De Paolis de Aymerich y Alejandro
Luis A. Gullé, adhieren al voto
precedente.
Sobre la tercera cuestión el
Dr.Alejandro Damián Brizuela,
dijo:
 Jurisprudencia de Mendoza
No corresponde atento al
voto precendente. Así voto.
Por los fundamentos que
anteceden, los Dres.María Liliana
de Paolis de Aymerich y Alejandro
Luis A. Gullé, adhieren al voto
precedente.
SENTENCIA Nº 282:
Mendoza, 19 de octubre de
1994.
YVISTOS: Por lo que resulta del
acuerdo celebrado en sesión secreta,
de conformidad con lo dispuesto en
el art.428 y concordantes del C.P.P.,
el tribunal resolviendo en definitiva
la presente causa nº
809/2439/15413;
123
FALLA:
1) Absolviendo de culpa y
cargo a Juan Carlos Martínez
Gutiérrez, ya filiado, del delito de
Libramiento de cheque sin provisión
de fondos (8 hechos), en concurso
real, que se le atribuyen en la
presente causa.
2) Regulando los honorarios
profesionales...
Cópiese. Notifíquese.
Ofíciese. Oportunamente levántese
los embargos y/o inhibiciones que se
hubieren trabado.
Fdo.:Dr.Alejandro Damián
Brizuela, Dra.María Liliana De
Paolis de Aymerich y Dr.Alejandro
Luis A.Gullé.
124 Jurisprudencia de Mendoza
CAMARAS DEL TRABAJO
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Enfermedad accidente.
Causalidad.
La llamada “Teoría de la
indiferencia de la concausa”, quedó
abrogada por la ley 24028. Prevé la norma,
que aún cuando el trabajador haya
ingresado sin incapacidad alguna, la
responsabilidad patronal sólo se extiende al
grado de participación que el factor laboral
haya tenido en la formación o producción
causal de la enfermedad invalidante . Es
decir que probada por parte del trabajador
la influencia o relación causal del trabajo o
la concausalidad de éste con el daño, habrá
responsabilidad patronal proporcional a tal
incidencia, desprendiéndose de ello que
sólo se puede mandar a indemnizar la
proporción del daño que se generó en
relación directa con el trabajo.
Le corresponderá el carácter de
causa eficiente a la condición más eficaz y
dotada de una mayor fuerza productiva para
suscitar el evento dañoso, o bien a la causa
más adecuada, según el curso normal y
ordinario de las cosas.
El padecimiento de la artrosis no
tiene aún en la opinión de los más
prominentes científicos, etiología definida.
Su causa determinante es desconocida. Es
una afección que conlleva un paralelismo
con el desgaste o envejecimiento de las
artic ulaciones que es generalmente
coincidente con el deterioro general del
organismo por su envejecimiento natural.
De modo que atribuir absolutamente el
origen de las afecciones a las tareas
desarrolladas, importa arriesgar una
valoración, a mi juicio, cuando menos
aventurada.
La labilidad genética o la
pred isposición personal propia del
organismo, como la sobrecarga de peso o
de esfuerzos y vicios posturales, están casi
siempre presentes en las articulaciones
enfermas con motivo de las calcificaciones
de los ligamentos para o intervertebrales, y
ante ello, cualquier articulación responde
con una degeneración, o con una alteración
orgánico-funcional, es decir, con una
artrosis.
La cervicobraquialgia y la
lumbalgia diagnosticada, es derivada de su
enfermedad de base o sea, de una
osteoartrosis primaria seguramente de
origen genético, pues la naturaleza de las
labores de oficinista que desempeña la
actora, no sometida permanentemente a
p o sic io ne s e stá tica s c o nsta ntes, a
movimientos exagerados, ni a fuerza física
importante, no puede incidir decisiva o
exclusivamente, en el desarrollo de artrosis
secundaria.
Sexta Cámara del Trabajo
Expte.Nº5101 Quiroga de Guevara Nidia
Blanca c/Gobierno de la Pcia,. de Mendoza
por Sumario.
Mendoza, 2 de abril de 1996
CUESTIONES:
1) Existencia de la relación laboral
2) Procedencia de la demanda
3) Costas.
A la primera cuestión el
Dr.Mario Armando Cittadini,
dijo:
La relación laboral y
 Jurisprudencia de Mendoza
categoría profesional invocadas por
la actora como presupuesto de su
acción, han sido admitidas
expresamente por la accionada en su
responde, circunstancias que
además, resultan corroboradas por la
prueba instrumental, pericial y
testimonial incorporadas a la
causa,lo que permite concluir que la
relación jurídica habida entre las
partes obedeció a un contrato de
trabajo subordinado de empleo
público que en su ejecución se rige
por las normas del Dec.Ley 560/73
(Estatuto del Empleado Público) que
determina en su art.31 la
competencia del Tribunal por la
materia, para entender en la cuestión
de fondo planteada en el sublite.
Así voto.
A la segunda cuestión el
Dr.Mario Armando Cittadini,
dijo:
1) La actora reclama en su
demanda la indemnización tarifada
que prevé la ley 24028, por una
incapacidad parcial y permanente
que alega padecer como secuela de
diversas patologías que califica
como enfermedades accidente,
manifestadas o agravadas por las
características de las tareas
cumplidas para la empleadora
durante su prestación de servicios y
que le originaran una minusvalía
125
laborativa que estima en el orden
del 52% de su capacidad total,
fijada en el certificado médico
particular del Dr.John Issa Najar de
fs.89/90.
La accionada resiste la
demanda, negando que las labores
desempeñadas por aquélla hayan
provocado o manifestado las
dolencias que alega; que hayan sido
la causa o concausa de las mismas;
que dichas afecciones son
producidas por el deterioro normal y
natural del organismo por el mero
transcurso del tiempo y no existe
ningún tipo de incapacidad, menos
derivada de las condiciones en que
desarrolló el trabajo.
2) A fin de tipificar
legalmente esta clase de dolencias
laborales, que la jurisprudencia
denomina enfermedades accidente,
en tanto si bien normalmente no se
originan directamente en el
cumplimiento de las tareas, se hacen
evidentes y provocan incapacidad
porque el trabajo obró como
elemento desencadenante,
propiciatorio o acelerador de un
proceso patológico, presente en
muchos casos o apenas esbozado y
con lenta y progresiva evolución.
El sistema indemnizatorio de
las leyes 9688 y 23643, para imputar
responsabilidad resarcitoria al
126 Jurisprudencia de Mendoza
empleador, requería la demostración
de que aquéllas hayan sido la
consecuencia de factores meramente
concausales atribuíbles al trabajo,
aún en concurrencia con los propios
del trabajador, o por el efecto
causado por el tipo o condiciones de
las tareas realizadas o de ambas a la
vez, vale decir, que las tareas hayan
actuado como factor coadyuvante o
agravante del proceso deficitario
psicofísico o aún predispuesto del
obrero, para que sus afecciones sean
calificadas como enfermedades-
accidente, siendo la influencia aún
mínima de dichos factores -causales
o concausales- relacionadas con el
resultado dañoso y la incapacidad
consecuente, lo que habilita para el
reclamo resarcitorio, haciéndose
hincapié en la llamada “Teoría de la
indiferencia de la concausa”, donde
una enfermedad común es
desarrollada o provocada como
consecuencia del trabajo.
Ahora bien, esta teoría
considera que el empleador debe
indemnizar la totalidad del daño
psico-físico resultante al trabajador,
aún incluso cuando el factor laboral
haya actuado en forma parcial,
concausando la dolencia y su
resultado invalidante, junto a otros
factores o elementos extra laborales.
Dicha teoría quedó abrogada
por la ley 24028, refiriendo en su
art.2 que: “en caso de concurrencia
de factores atribuíbles al
trabajador y factores atribuíbles
al trabajo, sólo se indemnizará la
incidencia de estos últimos”, es
decir, la porción del daño que tenga
como causa eficiente o participación
relevante al factor trabajo.
Asímismo, prevé la norma, que aún
cuando el trabajador haya ingresado
sin incapacidad alguna, la
responsabilidad patronal sólo se
extiende al grado de participación
que el factor laboral haya tenido en
la formación o producción causal de
la enfermedad invalidante.
Por otra parte, en el actual
régimen no se presume la
responsabilidad del empleador
respecto de las enfermedades cuyo
origen o agravamiento se imputen al
trabajo. Por ello, deberá el
dependiente aportar al proceso los
elementos que demuestren que el
trabajo ha producido la enfermedad
o influyó decisivamente total o
parcialmente en su manifestación o
agravación, remontándose así al
principio general de la carga de la
prueba, que exige a quien afirma un
hecho constitutivo de derechos,
correr con el peso de la prueba de
éste.
2) Hemos dicho que el
 Jurisprudencia de Mendoza
nuevo cuerpo legal recepta la
enfermedad con un concepto
integral, refiriendo al resarcimiento
del daño psicofísico del trabajador
(art.2) ; consiguien-temente es el
daño el elemento activante de la
responsabilidad patronal, por lo que
probado por parte del trabajador la
influencia o relación causal del
trabajo o la concausalidad de éste
con el daño, habrá responsabilidad
patronal proporcional a tal
incidencia, desprendiéndose de ello
que sólo se puede mandar a
indemnizar la proporción del daño
que se generó en relación directa
con el trabajo.
Es decir, que le
corresponderá el carácter de causa
eficiente a la condición más eficaz y
dotada de una mayor fuerza
productiva para suscitar el evento
dañoso, o bien a la causa más
adecuada, según el curso normal y
ordinario de las cosas. Conforme a
ello se requiere la exigencia de la
demostración de una relación de
causalidad entre el hecho y el daño,
a fin de que éste pueda ser atribuido
a quien se señala como responsable
(arts.906/907 C.Civil). Al respecto
se ha sostenido, que no se trata de
admitir una disminución de lo
realmente debido, sino de fijar el
monto de la reparación en función
127
del “daño” efectivamente provocado
por el trabajo, esto es, adecuar la
reparación al daño verdaderamente
producido por la causa que resulta
imputable al empleador
(S.T.Córdoba. Sala Laboral;
Seman.Jurídico 2-8-84, p.4).
En el caso de no poderse
determinar, ni por pericia médica ni
por otros elementos de convicción,
la medida exacta en que el trabajo
i n c i d i ó e n l a gén es i s o
desenvolvimiento de la enfermedad
incapacitante, dado el imperativo del
art.15 C.C. debe solucionarse la
cuestión aplicando los principios
que informan los arts.1084 del C.C.
y 77 del C.P.L. (prudente arbitrio
judicial) los que pueden insertarse
en las pautas de equidad del art.11
L.C.T. (Conf.Oliva Funes-Saracho
Cornet: Nuevo Régimen de
Accidente del trabajo Ley 24028 y
Dec.Regl.1792/92-Edic.M.García-
Cba.1993-p.43/56).
4) Establecidas estas
premisas conceptuales, corresponde
analizar si los extremos invocados
por la actora, a la luz de las pruebas
rendidas y de las normas legales
citadas, conllevan a demostrar que
la misma padece las enfermedades
que esgrime; que éstas devienen
efectivamente en una incapacidad
laborativa y en cuya composición
128 Jurisprudencia de Mendoza
concurre el trabajo como factor
cooperante de su manifestación y
agravamiento, para servir de causa
eficiente o adecuada en el
mecanismo de imputación de la
responsabilidad patronal.
En esta etapa de valoración
corresponde avocarse al análisis de
la demostración del nexo causal o
concausal entre la enfermedad
acreditada y las tareas que la actora
realizó para la empleadora. Atento a
lo merituado ut-supra en relación al
nuevo sistema legislativo para la
reparación de daños emergentes de
enfermedades accidentes de
acuerdo a las previsiones del art.2 de
la ley 24028, el análisis de este
apartado del decisorio deberá
efectuarse bajo los parámetros de los
principios generales del derecho y
de acuerdo a la teoría de la
causalidad adecuada, que a su vez
se apoya en el criterio de la
previsibilidad.
Sobre esta base de principios
jurídicos propios del derecho civil,
deberá acreditarse en el proceso la
atribución al trabajo, de todas las
consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles. El Tribunal al
efectuar el análisis del medio laboral
que aparece como el factor del
riesgo decisivo en la manifestación
del daño orgánico de la accionante,
cuenta con la prueba rendida en el
trámite de la causa. La demostración
de la incidencia del factor trabajo
resulta entonces esencial para el
éxito de la pretensión resarcitoria y
no basta la opinión del perito
medico para tener por acreditada la
existencia de esta relación causal
entre el hecho del trabajo y parte del
daño que padece la accionante.
5) La descripción de los
hechos invocados por la actora en
relación a las circunstancias y
modalidades de su prestación
laboral, dadas las exigencias y
naturaleza del tipo laborativo y
requerimientos físicos que
demandaban relatadas en la súplica
y que han sido corroboradas por el
testimonio de Elba Funes de
Alvarez-compañera de trabajo-
describiendo las características de
las labores efectuadas (atención de
público, manipuleo de expedientes y
escritos desde y hacia los casilleros
o escritorios, anotaciones en libros,
escritura a máquina o computadora;
estancias o desplazamientos de pie o
senta d a e f e c t u a ndo ta re a s
manuscritas o a máquina, etc.) y de
las que el Tribunal tiene cabal y
directo conocimiento por ser
idéntico el ámbito y las condiciones
que en la práctica se desenvuelven
las tareas funcionales que en su
 Jurisprudencia de Mendoza
actividad cumplió y cumple la
actora, permiten considerar que
resultan factores relativamente
ocasionales y concurrentes, para
desencadenar o evidenciar ciertas
dolencias o cuadros clínicos
osteoarticulares comunes en las
labores de índole administrativa,
como los que mencionan el
certificado médico reconocido a
fs.45, los estudios complementarios
y las conclusiones periciales
médicas de fs.48/54.
Lo expresado, habilita para
situarnos frente a enfermedades-
accidente, cuya evolución guarda
cierta relación con la tipología de
trabajo desplegado por la actora para
la accionada, constituyendo un
elemento coadyuvante de su
manifestación, que ligado sin duda a
factores genéticos, a la probable
predisposición orgánica, la
relevancia de la edad, el desgaste
orgánico natural o prematuro y a la
sobrecarga funcional de la actividad
diaria, han contribuído de algún
modo para desarrollar o acelerar
dichos procesos nosológicos
invalidantes, mas si se tiene en
cuenta que la actora ingresó apta
para las tareas asignadas, lo que
conlleva a sostener que éstas,
aunque no exclusivamente, han
operado relativamente sobre su
129
organismo activando dichas
p a tol ogí as en el t i e m p o ,
verificándose entonces una relación
causal entre las afecciones
c o r p o r al es s u f ri d as y s u
exteriorización por el hecho o en
ocasión del trabajo durante su
prestación de servicios para la
accionada.
6) Por otra parte, la
existencia de las dolencias alegadas
y la incapacidad laboral consecuente
se pretende acreditarlas por la
actora, en principio, con la
certificación del médico particular
Dr.Najar de fecha 5-8-94 agregada a
fs.89/90, con los estudios especiales
de EM Grafía y Radiológicos
obrantes a fs.9/13, y a través de la
pericia médica que se incorpora a
fs.48/54, basada fundamentalmente
en el contenido objetivo de los
informes complementarios
mencionados. Tal como revela el
peritaje, la anamnesis o
interrogatorio médico de práctica a
la actora, se efectúa atendiendo a sus
propios dichos, no exentos del
natural interés en fortalecer con
ellos su posición frente al litigio, por
lo cual carecen de la objetividad e
imparcialidad que son menester para
el caso.
Luego de la evaluación del
examen físico-clínico de la actora;
130 Jurisprudencia de Mendoza
del análisis de los estudios
complementarios y de la respuesta a
los cuestionarios propuestos por las
partes, complementando las
conclusiones del peritaje con las
consideraciones médico legales a las
que arriba, todo en un contexto
descriptivo con singular
detenimiento, el experto determina,
reproduciendo prácticamente el
diagnóstico del certificado particular
aludido, que afectan a la accionante:
una lumbalgia crónica con
lumbociatalgia y una
cérvicobraquialgia crónica,
apuntando que se trata de dolencias
de origen etiológico artrósico
secundario, asignándole en conjunto
un porcentaje de incapacidad laboral
del 56% de la total obrera, y que
discrimina, mediante el sistema de
capacidad residual- otorgando
según baremo del Dr.Luis Kvitko
(pág.267 del Cödigo de Tablas de
Rubinstein), un 45% a la primera y
un 11% a la segunda afección,
señalando textualmente que “el
porcentual total de incapacidad
parcial y permanente que se estipula,
es lo que a mi criterio es de
responsabilidad exclusiva del
trabajo y su ambiente laboral, de
acuerdo a la ley 24028/91",
acotando que aquellas dolencias,
teniendo en cuenta la calidad de
trabajos realizados por la actora y
el tiempo dedicado a ellas, explica
la causalidad laboral de las
mismas”, haciendo referencia a un
párrafo anterior (b) en el que aduce
que “las patologías de columna
cervical y lumbosacra,
corresponden etiológicamente a
una artrosis secundaria, por todas
sus características es sectorial no
generalizada, tiene una correlación
clara con factores desencadenantes:
traumas y mic r otr a umas
producidos por los tironeamientos
y contracturas prolongadas de
partes blandas perivertebrales
reiterados en el tiempo y no son
factores predisponentes, ya que no
existen en el relato de la actora
antecedentes familiares ni
hereditarios.”
Tales consideraciones y
apreciaciones del Perito Médico
merecen algunas objeciones serias
de índole fáctica y científica que en
la valoración del complejo
probatorio, el Preopinante no puede
obviar sin caer en ligereza.
7) En efecto, disiento con
las conclusiones del perito en cuanto
a la concepción del origen de las
afecciones ostearticulares y en el
factor de causación de la invalidez
que pregona, acosa a la actora.
A través de la consulta
 Jurisprudencia de Mendoza
efectuada de la bibliografía
adecuada al tema en los textos de
medicina-R.Cosentino (Raquis,
Semiología...) Bonnet E.FD.
(Medicina Legal); Braier L.
(Dic.Encicl. Cienc. Médicas) J.M.
Del Sel (Ortop. y traumat.); Cibeira
y Spagnol (Dolor Lumbar Clínica y
Cirugía), puede esbozarse distinta
opinión al trabajo pericial,
especialmente en la obra de Mac
Carthy (Artritis), quien señala que
los factores genéticos fueron
evaluados por Kellgren, Lawrence y
otros colaboradores en Inglaterra, y
el modelo de herencia es compatible
con un gene auto sómico único,
dominante en las mujeres y recesivo
en los hombres; y la osteoartrosis
generalizada no nudosa puede tener
modelos poligénicos de herencia.
Por lo que cabe aclarar, según el
análisis de dicha bibliografía, que el
padecimiento de la artrosis no tiene
aún en la opinión de los más
prominentes científicos, etiología
definida. Su causa determinante es
desconocida. Es una afección que
conlleva un paralelismo con el
desgaste o envejecimiento de las
articulaciones que es generalmente
coincidente con el deterioro general
del organismo por su
envejecimiento natural. De modo
que atribuir absolutamente el origen
131
de las afecciones que padece la
actora a las tareas desarrolladas,
importa arriesgar una valoración, a
mi juicio, cuando menos aventurada.
La labilidad genética o la
predisposición personal propia del
organismo, como la sobrecarga de
peso o de esfuerzos y vicios
posturales, están casi siempre
presentes en las articulaciones
enfermas con motivo de las
calcificaciones de los ligamentos
para o intervertebrales, y ante ello,
cualquier articulación responde con
una degeneración, o con una
alteración orgánico-funcional, es
decir, con una artrosis.
La cervicobraquialgia
diagnosticada, es derivada de su
enfermedad de base o sea, de una
osteoartrosis primaria seguramente
de origen genético, pues la
naturaleza de las labores de
oficinista que desempeña la actora,
no sometida permanentemente a
posiciones estáticas constantes, a
movimientos exagerados, ni a fuerza
física importante, no puede incidir
decisiva o exclusivamente, en el
desarrollo de artrosis secundaria en
ese segmento de la columna
vertebral. De igual modo, la
lumbalgia revela también una
patología de etiología congénita y la
probable relación de artrosis
132 Jurisprudencia de Mendoza
secundaria en este sector de la
columna, es razonable y posible,
pero en su producción ha
intervenido indudablemente la
indicada escoliosis (genética) que
con su curvatura anormal ha dado
como resultado vectores de fuerza
que han estimulado la producción de
la artrosis secundaria debida a la
lesión original, y difícilmente puede
atribuírse su desarrollo totalmente a
la actividad laboral.
Además, en estos casos, la
lumbalgia se debe a contracturas de
los músculos de los canales
vertebrales que por la asimetría
esquelética están sometidos a un
esfuerzo anormal. En cuanto a las
radiculopatías correctamente
descriptas, con su apreciación de
crónicas, tienen en la osteartrosis
primaria su factor etiológico, pero
en el segmento lumbosacro, se
presenta la misma situación con el
añadido de la escoliosis que acelera
los cambios degenerativos de los
cuerpos vertebrales. Es decir, que
todas las secuencias de las
enfermedades que presenta la actora,
se hubieran producido de igual
manera independientemente de la
actividad laboral que hubiere
desempeñado, ya que por lo
antedicho su patologia se produjo
por la incidencia de dos factores
esenciales: la osteoartrosis primaria,
más la escoliosis, que no depende
normalmente de las labores sino de
sus características genéticas o
hereditarias, o de su predisposición
congénita o adquirida, aún cuando
no los considere el Perito como
elementos de real gravitación en la
manifestación de dichas patologías,
tal como resulta de lo expuesto.
8) Asímismo, advierto por
las explicaciones del experto que las
dolencias indicadas, con
sintomatología dolorosa relativa y
sectorial, son patologías
eminentemente clínicas detectables
a la palpación en el momento del
examen físico. Los estudios
realizados como los mecanismos
fisiopatológicos de producción
enunciados. Para determinar la
presencia de lesiones ostearticulares,
no revelan patologías severamente
d e f o r m a n t e s n i a l t am e n t e
incapacitantes. Considero
inaceptable la interpretación del
experto de la existencia de una
artrosis secundaria de los sectores
cervical y lumbosacro de la colum-
na, atribuíbles a microtraumas
repetidos,tironeamientos y contrac-
turas prolongadas por su actividad
laboral, teniendo en cuenta la
tipología de las tareas desempeñadas
por la actora No existen en los
 Jurisprudencia de Mendoza
antecedentes clínicos de la agente,
factores de esfuerzos físicos
desmedidos que justifiquen una
interpretación de artrosis secundaria,
sino por el contrario, una actividad
normal y corriente de las tareas
administrativas.
Entiendo, conforme a la
bibliografía compulsada, que
etiológicamente estos cuadros
clínicos no corresponden a una
artrosis secundaria, pues los
estudios agregados sugieren que la
actora padece una artrosis prematura
generalizada con afectación
selectiva de los segmentos cervical
y lumbosacro, afección que sin duda
responde a factores constitucionales,
genéticos o bioquímicos,
envejecimiento y microtraumas, que
debe ser considerada como artrosis
primaria que surge sin causa
aparente, tiene incidencia congénita
y se manifiesta con dolor y
limitación en los movimientos, cuya
prevalencia aumenta con la edad e
incluso con la tarea o actividad
habitual aún de relativos, leves o
moderados esfuerzos.
Reitero que las solas
expresiones de la actora, del
testimonio de su compañera de
labor, y la opinión personal del
Perito no demuestran concluyen-
temente, que realizara tareas pesadas
133
o de grandes esfuerzos, más si
durante toda su relación se
desenvolvió como oficinista, y que
la notoriedad de las labores de su
actividad y sólo alguna de ellas de
leve esfuerzo permiten señalar que
pudieron influir parcialmente en el
agravamiento de sus cuadros
clínicos preexistentes, y además,
como se dijo, tales circunstancias
sugieren que las patologías
artrósicas detectadas, por su
naturaleza, fisiopatogenia y
características ergonómicas, tienen
un componente eminentemente
genético o antecedentes heredo-
familiares no revelados claramente
por el Perito y la probable
predisposición orgánica o labilidad
de la actora, ingresante a los 30 años
a su labor, como el deterioro físico
natural en el tiempo, concomitante
con su edad cronológica, son
elementos determinantes en este tipo
de afecciones para coadyuvar en la
deficiencia de su organismo.
9) Por otra parte, el Perito
Médico aduce que las dolencias
detectadas le provocan a la actora
“fuertes dolores lumbares al final de
la jornada de trabajo”; que concurría
al fisioterapeuta; a profesionales
particulares que le medicaban
antiinflamatorios, antirreumáticos y
fisicoterapia llegando a estar en
134 Jurisprudencia de Mendoza
tratamiento permanente; incluso
presentar ausentismos
prolongados por prescripción
médica; que actualmente el dolor es
permanente con envaramiento
matinal y gran impotencia
funcional siendo ayudada en todos
sus quehaceres incluso por los
mismos abogados (fs.49); agrega
que por la incapacidad actual a su
criterio, la actora está en
condiciones de jubilarse por
invalidez ya que supera con creces
el 66% necesario... (fs.51 in fine);
concluyendo a fs.53 punto c) que la
invalidez tiende a ser
irremediablemente total a corto
plazo.
Discrepo asímismo, con
estos criterios del Perito Médico.
Se advierte que la anamnesis es
eminentemente subjetiva y así la ha
trasladado el Perito en su informe;
además, no exhaustiva. Si se
presume que el Perito conoce las
labores de un auxiliar de un Juzgado
de Paz, y más de la Jefa de Mesa de
Entradas, no puede ignorar que se
trata de labores de índole
administrativas normales de leves y
mínimos esfuerzos y de
desplazamientos no siempre
constantes, no son penosos ni
fatigosos en extremo, y ocasional o
temporariamente exigen alguna
postura estática o dinámica de
relativo esfuerzo, y de allí su
relevancia para ocasionar algún
trastorno insidioso en el organsmo,
pero no invalidante al grado que
menciona el profesional, si no
concurre una afección o causa
preexistente más grave y ajena a esa
actividad.
Además, la Foja de Servicio
de la actora por el contrario, recién
desde el 14 de febrero de 1980,
(ingresó en 1972), muestra
ocasionales consultas médicas con
diagnósticos de contractura dorso
lumbar; ciatalgia (30 -mayo-81);
lumbociática (10-julio/84). Y
dorsalgia (Osep 24-9-92) con uno o
dos días de reposo; cérvico-
dorsalgia (Osep y Méd.Trib.28-9-
92) con 10 días de reposo en base al
informe de RX del 23-9-92 obrante
a fs.81; síndrome cérvico-dorsalgia
y lumbalgia (Oñate 13-10-92) con
reposo relativo por 5 días;
diagnóstico por cérvicobraquialgia y
lumbociatalgia (Oñate 22-10-92)
con reposo por 15 días; y
diag.síndrome cérvico-dorso-
braquialgia (Oñate 6-11-92) con
reposo relativo por 3 días.
Posteriormente, 2 años
después, y desde Agosto de 1994 se
suscitan las consultas y diagnósticos
actuales agregados a la causa. Como
 Jurisprudencia de Mendoza
se observa, no existen consultas
médicas o diagnósticos continuos de
las afecciones ostearticulares; no
hay constancias de tratamientos
extensos o permanentes de ningún
género, menos ausentismos
prolongados o asiduos, sino sólo
episodios ocasionales y esporádicos
de sintomatología dolorosa que no
se demuestra hayan sido constantes
ni originados primordialmente por
las tareas de oficina. Tampoco
puede sostenerse con seriedad que
los abogados colaboren con la
accionante por su “gran impotencia
funcional” para ubicar o trasladar
los expedientes o ayudarla en sus
quehaceres propios. Ello excede el
subjetivismo que, se advierte,
impregna a toda la pericia.
No es siquiera probable tal
minusvalía por desarrollar tareas de
oficina, tampoco es válido argüir
impotencia funcional cuando la
actora cumple normalmente sus
funciones habituales, y no concurre
al consultorio médico de Tribunales
en largo tiempo por tales dolencias
según surge de su foja de servicios;
menos, es razonable científicamente
pronosticar por las características
actuales de tales dolencias una
invalidez total a corto plazo. Por las
mismas razones ya expresadas ut-
supra, estimo un despropósito
135
sostener que la actora esté en
condiciones de jubilarse por
invalidez. De otro modo, de ser sus
afecciones tan graves, contumaces,
persistentes e insoportables, ya
hubiera concurrido a la Junta
Médica con aquel objeto, siempre
que a sus tareas específicas pueda
atribuírse el desarrollo de tales
dolencias.
10º) No escapa tampoco al
sentido común, que prácticamente la
actora sólo ocupa propiamente en
sus labores de oficina, una cuarta
parte de la jornada total cotidiana,
del resto de ésta se desconoce su
actividad y el Sr.Perito no lo ha
tomado en cuenta, ni ha inquirido
sobre ello. Por lo que estimo es
naturalmente más que probable, que
sus tareas domésticas que ocupan
para el ama de casa el mayor tiempo
de la jornada, rudas y complejas
muchas de ellas, notorias por los
esfuerzos constantes y
requerimientos posturales que
demandan o la realización de otras
actividades de similares
características, que desarrolle en el
resto del día, sean, con la causa
principal de su constitución
anatómica o estructural predis-
ponente, el factor preponderante de
la evolución o agravamiento de las
afecciones que le generan su actual
136 Jurisprudencia de Mendoza
deterioro físico y discapacidad
consecuente.
11º) Para resolver sobre la
existencia de daños psicofísicos, la
prueba pericial ocupa un lugar
destacado en el proceso, no
pudiendo soslayarse su análisis y su
incidencia en la decisión a dictarse,
pero debe excluírse de aquélla toda
apreciación discrecional o arbitraria,
en tanto la sana crítica, como regla
del correcto entendimiento humano,
no sólo exige desechar lo
irrazonable, sino que implica
procurar una armónica relación entre
lo lógico y lo empírico. Por lo que la
mera opinión emanada del perito,
quien según las constancias del
estudio EMG especial agregado a la
causa y antecedentes de la Foja de
Servicios, ha intervenido como
médico personal y de la familia de la
actora, no impide que el Juzgador
pondere su fuerza probatoria y la
eficacia de su dictamen, pudiendo
apartarse de sus conclusiones con
arreglo a las pautas que al efecto
sientan las reglas de la lógica y la
experiencia (arts.77 CPL y 207
CPC), pues es verdad inconcusa,
que la pericia vale tanto como
resulta de su objetividad técnica y la
profundidad científica de sus
conclusiones.
13ª) Corresponde considerar
en esta etapa, el grado de
incapacidad que ocasionan las
afecciones denunciadas y en qué
porcentaje contribuyó el trabajo en
su graduación. El dictamen médico
de la causa, acuerda un grado de
invalidez parcial y permanente
equivalente al 56% de la total
obrera. Ya he reseñado mi criterio
en el examen del complejo
probatorio y fundado mis
observaciones además, en el análisis
puntual del trabajo pericial, por lo
que teniendo ello en consideración,
la naturaleza y tipología de las tareas
adninistrativas realizadas por la
actora cuyas características resultan
notorias en extremo, y que por otra
parte sólo le demandan un corto
período de su tiempo útil diario
ocupando el resto en múltiples
actividades que contribuyen sin
duda a su deterioro orgánico-
funcional; entendiendo, que el
baremo de incapacidades
seleccionado que más se adecua a
sus dolencias y que sirve de pauta
orientadora al criterio del Juzgador,
corresponde la evaluación de las
oficinopatías elaborado técnica y
especialmente por el Dr.Jorge F.Di
Doménica (Cód. de Incap. de
Rubinstein pág.115/116) que asigna
un parámetro máximo estimativo
del 15% de incapacidad, tanto a la
 Jurisprudencia de Mendoza
cervicalgia crónica como a la
lumbalgia crónica y que en el caso
de autos para ambas dolencias
importaría en conjunto una
minusvalía global del 30%, estimo
prudente y equitativo establecer que
el 10% (diez por ciento) de este
porcentaje total, debe ser
imputable a los factores
atribuíbles al trabajo, como
consecuencia o incidencia directa
de las tareas realizadas y en
relación a las afecciones
ostearticulares comprobadas y el
resto del porcentaje a factores
atribuíbles a la trabajadora
(art.2º ley 24028), de modo que en
definitiva, la empleadora debe
responder por el 3% del total de
la incapacidad laborativa parcial
y permanente que afecta a la
accionante.
14º) A fin de determinar la
reparación económica consecuente
(arts.8/9 ley 24028) teniendo en
cuenta el importe de $66,85 del
salario diario informado en la
pericia de fs.61 vta., el coeficiente
de edad de la actora de 1,27 a la
fecha del certificado médico de
fs.89/90 (5-8-94) que determina el
nacimiento del derecho
indemnizatorio y la toma de
conocimiento de la incapacidad, el
procedimiento matemático
137
efectuado por el Dto.Contable del
Fuero, por aplicación de la fórmula
legal arroja los siguientes guarismos
y resultados:
$66,85 (sal.diario) x 1000
(salarios) x 1,27 (coef.edad) x 3%
(incapacidad) = $2.547- de capital
nominal al 5-8-94.
Tal importe corresponde sea
incrementado a partir de dicha fecha
con los intereses moratorios a la
tasa activa mensual promedio que
fija el Banco de Mendoza, con más
el 5% anual (art.2 ley 3939) hasta la
cancelación efectiva del crédito
admitido, conforme a lo previsto en
la Ley 23928 y sus Dec.Regl.529 y
941/91, en virtud del criterio
sostenido por nuestro Superior
Tribunal en las causas 53161
“Lanzotti A. en j: (L.S:247-429);
Fallo nº 178 Sala I en j:Sanzone J. y
ot. c/Sind.Trab.Alim.-Ord. del 17-3-
93 y Fallo Plenario nº218 en j:
Pe ña loz a N. c/Monteve r di
Constr.Civ.S.A. s/Ord. del 1-12-93
en el que se valora el planteo de
inconstitucionalidad de la ley 3939.
En consecuencia, siguiendo
las pautas precedentes, tales
intereses devengados al 29 de
febrero de 1996 (36,36%) importan
$926- por lo cual la demanda
prospera por la suma total de
$3.473- debiendo reliquidarse al
momento de su efectivo pago por la
138 Jurisprudencia de Mendoza
deudora (arts.69 y 77 CPL).
Así voto.
A la tercera cuestión el
Dr.Mario Armando Cittadini,
dijo:
Las costas del proceso deben
ser soportadas por la demandada
vencida en el litigio (art.31 CPL y
35/36 CPC).
La regulación de honorarios
se ajustará a lo dispuesto por los
arts.17 y 19 Ley 24028 y ley 24432.
Así voto.
Los Dres.Laura Lorente de
Cardello y Orlando C.Farruggia
adhieren por sus fundamentos a los
votos precedentes.
Con lo que finalizó el
acuerdo dictándose la sentencia que
seguidamente se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 2 de abril de 1996.
Y VISTOS: El acuerdo que
antecede, el tribunal
RESUELVE:
I- Hacer lugar a la demanda,
y en consecuencia, condenar a la
demandada Gobierno de la
Provincia de Mendoza a pagar
directamente a la actora Nidia
Blanca Quiroga de Guevara, dentro
del término de cinco días de quedar
firme esta resolución, mediante el
pertinente depósito judicial en esta
causa, la cantidad de pesos tres mil
cuatrocientos setenta y tres ($3.473)
en concepto de indemnización por la
incapacidad laboral parcial y
permanente derivada de
enfermedades-accidente, suma que
incluye los intereses legales
calculados al 29 de febrero de 1996,
debiendo reliquidarse el crédito al
momento de su efectiva cancelación
por la deudora, conforme se
resuelve en la segunda cuestión de
esta sentencia.
II- Imponer las costas del
juicio a la parte demandada que
resulta vencida en el litigio.
III. Regular los honorarios...
IV- Regular los honorarios
de los peritos...
V- Omitir la regulación de
honorarios del letrado de la
accionada y del Sr.Fiscal de Estado,
en orden a lo previsto en la ley
5394.
VI- Emplázase a la
accionada para que en el término de
treinta días de consentido este
pronunciamiento haga efectivo el
depósito del Fondo de Garantía que
prevén el Dec.Ley 8064/57 y art.14
ley 24028 por $38, bajo
apercibimiento de ley.
Regístrese, notifíquese y
cúmplase.
Fdo.:Dr.Mario A.C.Cittadini,
Dra.Laura Lorente de Cardello y
Dr.Orlando C.Farruggia.
 Jurisprudencia de Mendoza
SINTESIS DE FALLOS
SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Acciones. Opción. Exclusión y
acumulación.
El trabajador tiene frente al
accidente cuatro acciones para
ejercer: a) la del art.75 de la L.C.T.
por violación del empleador del
deber de previsión; b) la acción
especial de la ley 9688 de
indemnización tarifada; c) la acción
común basada en la responsabilidad
subjetiva extracontractual del
art.1109 del C.C. y d) la acción
común del art.1113 del C.C. basada
en la responsabilidad objetiva con
sus dos supuestos normativos.
La acción especial tarifada,
prevista por la ley 9688 excluye por
opción las vías alternativas civiles,
empero, la acción del art.75 de la
L.C.T. es autónoma y acumulable a
las civiles extracontractuales
fundadas en el art.1113 o el
art.1109, siempre y cuando en el
proceso se pueda verificar el
cumplimiento de sus objetivos. En
la acción contractual del art.75 la
actividad probatoria debe estar
dirigida al incumplimiento de los
139
deberes de seguridad y previsión,
obligación que asume el patrón en el
momento mismo de que se celebra
el contrato de trabajo y a partir de
allí reclamar, sin topes, las
indemnizaciones derivadas de tal
incumplimiento.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62317 “S.A. Viñedos y
Bodegas José Orfila Ltda. en j:
13.524 Matas, Carlos c/S.A. Bgas.y
Vdos.Orfila Ltda p/Ord.
s/Inc.Cas.”.
Mendoza, 2 de julio de 1998
Sala Segunda
Nanclares-Böhm.
L.S.281-154
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Causalidad.Prueba. RECURSO
EXTRAORDINARIO. Carga de
la prueba. Principio “in dubio pro
operario”.
Se debe apreciar con un
criterio restrictivo la relación de
causalidad entre el accidente y el
trabajo, recayendo la obligación de
probarla concretamente en quien la
invoca.
Cuando el planteo
im pugnat i vo s e di ri ge al
cuestionamiento de la imposición de
140 Jurisprudencia de Mendoza
la carga de la prueba dispuesta por
el a-quo, la vía recursiva pertinente
es la casatoria, por cuanto involucra
una cuestión normativa extraña al
recurso de inconstitucionalidad.
El principio “in dubio pro
operario” tiene operatividad cuando
el problema de duda está referido a
la interpretación y aplicación de
normas de derecho, y no respecto de
posibles dudas en la interpretación
de los hechos. Por ello, en todo caso
la violación de este principio
autorizaría en su caso el recurso de
casación, y no el de incons-
titucionalidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº64301 “García, Feliciano
Merardo en j: 3829 García,
Feliciano M. c/Camping S.R.L.
p/Ord. s/Inconstitucionalidad y
Casación.”
Mendoza, 5 de mayo de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.287-437.
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Daño material y moral. Pautas de
su determinación.
Si en punto a la cuan-
tificación del daño material, se
descarta toda pauta objetiva que
cuantifique el daño y sólo se refiere
genéricamente a considerar los datos
personales de la víctima, sus
expectativas económicas sin
mencionarlas, el porcentaje
estimado de incapacidad y la lesión
traumática, todas pautas de excesiva
generalidad, y no se demuestra
exactamente cómo inciden en la
determinación de los $30.000, la
determinación del daño material se
apoya exclusivamente en la
voluntad de los jueces y por ende en
ningún elemento objetivo que lo
soporte.
Frente al daño moral, no
siendo objetivamente cuantificable,
necesariamente deben valorarse las
circunstancias del caso, desde el
punto de vista subjetivo y no
necesariamente tiene que ser
proporcional al daño material,
cuando aparecen ostensiblemente el
sufrimiento, el precio de las
lágrimas, el daño estético y otras
consecuencias más allá del efecto
incapacitante.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63191 “España y Río de La
Plata Cía Argentina de Seguros S.A.
en j: 6229 Fretes Armando A.
c/Urquiza Plásticos y otros p/Ord.
s/Inc.”
Mendoza, 27 de abril de 1999.
 Jurisprudencia de Mendoza
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.287-321.
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Indemnización. Fondo de
garantía. Insolvencia absoluta del
empleador. Supuestos. Plazos.
Caducidad.
El caso de convocatoria de
acreedores de la patronal, según la
jurisprudencia configura un
supuesto de insolvencia absoluta.
También corresponde declarar la
insolvencia absoluta cuando se ha
decretado la quiebra de la accionada,
o cuando se acreditó que en el curso
de siete años de ejecución fue
imposible ubicar el domicilio de la
accionada.
La i n s o l v e n c i a d e l
empleador debe ser declarada en el
juicio en el que se promovió
demanda y en el que debe intervenir
el representante del fondo de
garantía. Si el interesado deja vencer
el plazo de treinta días posteriores a
los noventa sin presentar
declaración de insolvencia, el
derecho caduca.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº61.981 “Pini, Rodolfo C.
en j: 6191 Pini, Rodolfo C. c/El
141
Monumental S.R.L. p/Declaración
de insolvencia s/Inconstitu-
cionalidad y Casación.
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm.
L.S.281-338.
ACCION PENAL. Prescripción.
Interrupción. Comisión de nuevo
delito.
Más allá de la doctrina
emanada de este Cuerpo en el
precedente, “F.c/Thompson”
registrado en L.S.245-32, en el
sentido de la necesidad de contar
con un juicio terminado por
sentencia condenatoria firme que
declare la existencia del delito o la
culpabilidad del imputado, para que
se produzca la interrupción de la
prescripción de la acción penal por
comisión de nuevo delito, es dable
advertir y resaltar que en el dictum
de referencia, si bien se dijo que no
basta la mera imputación, sea en
sede administrativa o judicial,
siguiendo la opinión autorizada del
Dr.Vera Barros, no es menos cierto
que tal aserto cede ante la presencia
en el segundo proceso de motivos
suficientes para creer que el
inculpado es el autor, cómplice o
encubridor.
142 Jurisprudencia de Mendoza
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº52559 “Fiscal c/Sambrano
Daniel Roberto p/Robo”
s/Casación”.
Mendoza, 12 de mayo de 1998.
Sala Segunda
Salvini-Romano y en disidencia
Nanclares.
L.S.279-498
ACCION PROCESAL
ADMINISTRATIVA. Admisión
formal. Efectos. Plazos. Docentes.
R E C U R S O S
ADMINISTRATIVOS.
Decidida la admisión formal
de la acción procesal administrativa,
el proceso judicial se trata con la
amplitud de una acción de plena
jurisdicción, lo que permite la
revisión formal y sustancial de la
cuestión presentada a revisión.
Para una mejor comprensión
de la temática de los recursos
administrativos corresponde señalar
que la ley 3909 es la ley genérica de
aplicación, salvo que las leyes
específicas establezcan modos y
términos diferentes para recurrir,
como ocurre por ejemplo en el
art.50 del Decreto ley 560/73 en que
se prevén plazos de 15 días en vez
de los diez de la ley 3909 o las
normas previstas en los arts.14 y 53
de la ley 4934.
El juego armónico de los
arts.14 y 53 del Estatuto del Docente
permiten verificar, sin dificultad
alguna que el sistema recursivo del
procedimiento administrativo del
docente es diferente al
procedimiento recursivo
administrativo general previsto en la
ley 3909. La ley 3909 prevé una
instancia de revocatoria y luego el
recurso jerárquico que debe
plantearse contra cada acto
administrativo, jerarquía por
jerarquía y dentro del plazo de los
diez días de notificado (arts.177 y
180 de la ley 3909). En cambio, en
el caso del docente, éste puede
i n t erpon e r el r e c u r s o d e
reconsideración y de apelación en
subsidio en contra de las
resoluciones de la Junta Calificadora
de Méritos. Interpuesto el recurso,
no es necesario una nueva expresión
de voluntad del administrado para
instar la voluntad del superior.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62321 Alarcón, Oscar
Adolfo c/Dirección General de
Escuelas s/A.P.A.
Mendoza, 26 de julio de 1999.
Sala Segunda
 Jurisprudencia de Mendoza
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.289-453
ACTO ADMINISTRATIVO.
Control de legalidad. Acción
procesal administrativa y acción
de inconstitucionalidad.
Cuando el acto
administrativo se funda en una
norma general que se califica como
inconstitucional, esta tacha puede
deducirse dentro del mismo proceso
contencioso-administrativo, sin que
se requiera iniciar también la
declaración de inconstitucionalidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº52361 “Miranda de Nehme
Guillermina c/Caja de Jubilaciones
y Pensiones de la Provincia s/APA”
Mendoza, 11 de junio de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.281-033
ASESOR DE BLOQUE
LE G IS LAT IV O. L icen cia.
Régimen.
El asesor de bloque
legislativo es de los denominados
cargos políticos o de confianza,
143
excluidos del ámbito de aplicación
del Dec.560, conforme criterio
reiterado y constante de este tribunal
(Para el concepto de cargos de
confianza ver, a vía de ej., sentencia
del 17/3/1998, L.S.278-127 y
jurisprudencia allí citada).
Está fuera de discusión que
un Asesor de bloque, como
cualquier persona que trabaja, tiene
derecho al descanso, pero ese
descanso no está regulado por la ley
5811
Hay personas que trabajan
para el Estado y están incluidos en
el régimen de remuneraciones de la
5811 pero están excluidos del
régimen de licencias previsto en la
misma ley.
El régimen de licencias de
esta ley no es aplicable a los cargos
que, son típicos cargos políticos o
de confianza.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº60117 Benegas Raúl H.
c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza s/A.P.A.
Mendoza, 15 de junio de 1999
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano
L.S.288-486
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
144 Jurisprudencia de Mendoza
Actos útiles. Tasa de Justicia.
Pago.
No basta la intención de
mantener vivo el proceso, sino que
esa actividad debe traducirse en
actos que efectivamente hayan
producido un avance del mismo
hacia su fin propio que es la
sentencia. Así entonces, aquellos
actos que aún cuando se le
reconozca el carácter de procesales,
no tengan finalidad inmediata o no
resulten idóneos para instar el
procedimiento dentro de los plazos
legales, carecen del pretendido
efecto interruptivo.
Los obstáculos fiscales no
son, en sí mismos, una causal de
suspensión de la caducidad, no
configuran por tanto, ni fuerza
mayor a los términos del Código
Civil ni una causa ajena a la
voluntad de los litigantes pues basta
con un acto potestativo del litigante
para levantar el valladar.
Al pago de los tributos
correspondientes al recurso de
apelación, por más que se lo realice
dentro del plazo legal, no
corresponde otorgarle el carácter de
impulsorio, por no resultar idóneo
para alcanzar el fin del proceso, en
tanto en sí mismo, no hizo avanzar
la causa hacia la sentencia. Se trata
de un obstáculo de procedibilidad, el
cual cumplido, recién posibilitaba
continuar con los trámites del
recurso intentado.
Suprema Corte de Justicia.
Expte.Nº63925 “Trisan S.A. en j:
151447 Cimalco S.A. c/Trisan S.A.
p/Ejec.s/Cas.”
Mendoza, 26 de mayo de 1999.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci
L.S.288-122.
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Artículo previo. Utilidad.
Pluralidad de recursos.
Independencia.
Un decreto del Tribunal, en
el que se exige el pago de la tasa de
justicia previo a proveer sobre los
recursos interpuestos no puede
considerarse útil y por ende
interruptiva del curso de la
perención, por cuanto no produjo un
avance objetivo y real en estado de
la instancia abierta por el recurso, ya
que la exigencia previa obra como
impediente y no de avance del curso
del proceso.
Cuando se da el caso de
pluralidad de apelantes, se abren
distintas instancias de apelación
 Jurisprudencia de Mendoza
según los recursos que se hubieren
intentado, conforme lo mande el
distinto interés recursivo; instancias
todas, susceptibles de caducar
independientemente unas de otras,
pudiendo perimir o terminar unas y
subsistir el trámite de otras.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62511 “Quiroga, Yesia
Josefina en j: 136312/23085 Kogan
Marcos Saúl c/Yesia J.Quiroga
p/Cump.cont. s/Casación”.
Mendoza, 2 de julio de 1998.
Sala Primera
Romano-Moyano.
L.S.281-181
C AJ AS PR EV IS I O NAL E S
PROVINCIALES DE
PROFESIONALES. Empleados.
Régimen aplicable.
Las cajas previsionale s
provinciales son entes públicos no
estatales, a las que el Estado
Provincial les ha asignado una
importante función de carácter
público y en mérito de ello, sus
empleados deben regirse por
similares normas que los agentes
estatales, por ello la Caja de
Jubilaciones y Pensiones de
Escribanos, debe aplicar las normas
145
de derecho público y en especial las
disposiciones referidas al empleado
público a los agentes que trabajan en
relación de dependencia con el ente
previsional profesional (entre ellas
la indemnización del art.49 de la ley
5811).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62155 “Caja de
Jubilaciones y Pensiones de
Escribanos de Mendoza c/Gobierno
de la Provincia de Mendoza
s/A.P.A.”.
Mendoza, 28 de mayo de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S. 288-151.
CALUMNIAS. “Delito de acción
pública. Interpretación.
DELITOS CONTRA EL
HONOR. Elemento subjetivo.
En la calumnia, la expresión
del art.109 del Código Penal “...que
dé lugar a la acción pública...”, debe
ser interpretada en el sentido de que
la ley exige que el ejercicio de la
acción pública sea posible en el caso
concreto, no dependiendo sólo de
que se trate de un delito al que la ley
le asigna persecución de oficio, sino
también, que en el caso ella no esté
146 Jurisprudencia de Mendoza
extinguida, pues en esta figura
delictiva se debe tener en cuenta la
gravedad del daño al honor que
implica para el supuesto ofendido la
posibilidad de un proceso penal en
su contra, y que ésta es una
circunstancia que justifica que la
calumnia esté más severamente
penada que la injuria.
De tal modo no puede haber
condena por calumnias si el hecho
mencionado por el querellado fue -
con anterioridad a sus dichos-
investigado por un Juzgado de
Instrucción, donde el querellante
resultó sobreseído.
El criterio a seguir respecto
del elemento subjetivo en los delitos
contra el honor, debe ser restrictivo,
por lo tanto en las injurias como en
las calumnias el dolo exigible es el
dolo directo y no el dolo eventual.
El ánimo o la intención de injuriar o
de calumniar, de desprestigiar, de
deshonrar, de desacreditar, de
ofender, debe ser manifiesta,
evidente y dirigida directamente a
ese fin.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62649 M.G. c/G.M. por
Calumnias e injurias” s/Casación”.
Mendoza, 31 de julio de 1998.
Sala Segunda
Salvini-Böhm.
L.S.281-384
COAUTORIA. Aspectos
subjetivos y objetivos.
La coautoría requiere en su
aspecto subjetivo, que los
inte r vinie ntes se vinc ule n
recíprocamente mediante un acuerdo
en común de realizar el hecho,
debiendo asumir cada uno de ellos
un cometido parcial necesario para
la totalidad del plan, que les haga
aparecer como cotitulares de la
responsabilidad por la ejecución de
todo el hecho. La resolución común
de ejecutar el hecho es el vínculo
que convierte las distintas partes en
un todo. En sentido objetivo, la
aportación de cada coautor debe
encerrar un determinado grado de
importancia funcional, de modo que
la colaboración de cada uno de ellos
mediante el desempeño de la
función que a cada uno le
corresponde, se presente como una
pieza esencial para la realización del
plan general.
Empero, la necesidad del
aporte del coautor funcional no tiene
que ser medido en términos
absolutos (en el sentido que sin el
mismo el hecho no se hubiere
podido cometer), sino desde una
perspectiva, relativa, esto es que el
hecho no habría podido cometerse
 Jurisprudencia de Mendoza
tal como se cometió, en la forma
concreta en que fue llevado a cabo.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº66155 Fiscal c/Muñoz
Ormeño Damián Bautista p/Robo
calificado s/Casación.
Mendoza, 15 de junio de 1999.
Sala Segunda
Salvini-Bóhm-Nanclares.
L.S.288-481.
CONCURSOS. Quiebra indirecta.
Créditos anteriores y posteriores
al concurso fracasado.
Procedimiento.
El art.202 de la ley 24522
modificó el texto del art.196 de la
ley 19551, y aunque la nueva
redacción ha sido observada por un
sector de la doctrina por diversas
razones, en lo que a este recurso
interesa, muestra que en la quiebra
indirecta ocurre lo siguiente:
a) Los acreedores posteriores
a la presentación del concurso
preventivo fracasado tienen la carga
de verificar si pretenden concurrir
en la quiebra indirecta. Lo hacen por
la vía incidental, o, como ha
ocurrido en autos, presentándose al
síndico por haberse abierto un nuevo
proceso informativo (arts.62 inc.6 y
147
64 L.C.).
b) Los acreedores que
hubieren verificado sus créditos en
el concurso preventivo precedente
no deben reiterar su insinuación; sin
necesidad de petición expresa, el
síndico debe recalcular dichos
créditos teniendo en consideración
dos parámetros básicos: la eventual
existencia de pagos concordatarios
p a r ci al es y l os i n t e r e s e s
c o r r es pondi e n t es a l l ap s o
comprendido entre la presentación
concursal preventiva y la apertura de
la quiebra.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63581 Provincia de San
Juan (Dirección Gral. de Rentas en
j 22.216/25.211 Carbometal S.A.I.C.
p/Quiebra p/Inc.
Mendoza, 2 de junio de 1999.
Sala Primera.
Kemelmajer de Carlucci-Romano-
Moyano.
L.S:288-213.
CONCURSO DE PRECIOS.
Normativa aplicable.
Participantes. Facultades. Trato
igualitario. Oferta condicionada.
Dictámenes. Naturaleza jurídica.
Impugnabilidad.
El concurso de precios,
148 Jurisprudencia de Mendoza
como procedimiento de selección de
la Administración Pública, está
sujeto a determinadas reglas o
criterios. Ante todo deben aplicarse
las bases o condiciones del llamado,
las cuales obligan tanto a la
Administración como a quienes
acudan y también la normativa
jurídica vigente. Supletoriamente
rigen las reglas y principios sobre
licitación pública, con la cual
existen analogías. Finalmente,
corresponde recurrir a otras normas
y principios del derecho atinentes al
punto controvertido.
Si se aplican los principios
generales de la licitación pública al
concurso de precios del caso para
cada etapa del procedimiento, la
posición de los solicitantes puede
ser de: a) Derecho subjetivo a la
participación; b) Interés legítimo a
la aceptación con inclusión de los
otros participantes; c) Derecho
subjetivo a la habilitación en caso de
ser aceptado su proyecto y
cumplidos los demás requisitos; d)
Interés legítimo a la impugnación
del acto de aceptación para el resto
de los proponentes (Ley Nº3909,
Art.174; Ley 3918, Art.1).
No es admisible la oferta
condicionada, o sea la que
establezca condiciones a cargo del
licitante o de terceros, a las que se
sujetan las obligaciones del
licitador. Las propuestas deben ser
serias, firmes y concretas, sin
cláusulas condicionales.
El trato igualitario traduce
una serie de derechos a favor de los
oferentes, entre los cuales se
encuentran la consideración de la
propuesta en competencia con los
demás concurrentes y el cumpli-
miento por parte del Estado de las
normas positivas que rigen el
procedimiento.
Los dictámenes son actos de
la administración y no actos
administrativos.
Es una facultad propia de la
Administración disponer uno o más
dictámenes jurídicos y técnicos
integrando así la actividad
consultiva y previa en la emisión de
la voluntad estatal, pero al no
producir por sí solos efectos
jurídicos inmediatos, ellos están
excluídos de la impugnabilidad
judicial.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº50803 El Descanso S.A.
c/Municipalidad de San Rafael
s/A.P.A.
Mendoza, 28 de mayo de 1999.
Sala Primera
Moyano-Romano-Nanclares.
L.S.288-129
 Jurisprudencia de Mendoza
CONFLICTO DE PODERES.
Principio de congruencia. Criterio
de no restricción.
Los conflictos municipales
podrían calificarse como una
especie dentro del género de los
llamados “conflictos
constitucionales”. En este tipo de
litigios la Suprema Corte de Justicia
no está sujeta a los términos en que
se ha trabado la litis a través de la
demanda y su contestación, sino que
debe dirimir la cuestión con
prudencia jurídica y política,
teniendo en cuenta que este tipo de
conflictos afectan direc-tamente al
interés general por lo que debe
impedirse que ellos se prolonguen
en el tiempo.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº56719 “Honorable Concejo
Deliberante de San Rafael
c/Intendente de la Municipalidad de
San Rafael s/Conflicto de poderes.
Kemelmajer de Carlucci-Romano-
Nanclares-Böhm-Salvini-Llorente
L.S.280-250
CONTRATO DE TRABAJO.
Contrato a prueba. Plazos.
El art.92 bis de la L.C.T.
149
introducido por la ley 24465
reglamenta el período de prueba por
un término de tres meses y que los
convenios colectivos pueden
extender hasta 6 meses. Sin
embargo un mismo trabajador no
puede ser contratado con período de
prueba por el mismo empleador,
más de una vez, la celebración de un
segundo contrato con el mismo
empleador transforma el contrato de
prueba en un contrato por tiempo
indeterminado.
Suprema Corte de Justicia.
Expte.Nº61959 Acuña Licia Noemí
en j 3683 Acuña Licia Noemí
c/Nélida Irene Sánchez y otro
p/Sum. s/Inc.Cas.
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm.
L.S.281-393.
CONTRATO DE TRABAJO.
Despido. Ley aplicable.
En materia laboral, para
determinar cuál es la ley aplicable,
hay que verificar cuál es el momento
vinculante de la relación jurídica,
desde cuándo nace la obligación, sea
ésta de reincorporar o de indem-
nizar.
150 Jurisprudencia de Mendoza
El momento vinculante de la
obligación de indemnizar es el
momento en que se produce el
despido y no el de los hechos que lo
justifican.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº64153 Banco de Mendoza
S.A. en j 26109 Di Settimio, Elso
c/Banco de Mendoza p/Ord.
s/Inconstitucionalidad y Casación.
Mendoza, 28 de mayo de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.288-159.
COSTAS. Eximición.
Fundamentos.
Si el sentenciante decide
eximir de costas a la actora en
cuanto no prospera la demanda sin
fundar mínimamente las causas por
las que arriba a tal decisión,
convierte su decisión en arbitraria.
Al respecto, esta Sala ha sostenido
que “...el hecho de la eximición de
costas total o parcial en el proceso
laboral, obedece a dos causas que
señala expresamente la ley de rito:
“haber litigado con razón probable”
y “buena fe”.Al aplicar la regla
excepcional no basta la sola
mención del precepto legal sino que
es necesario mínimamente dar las
razones por las cuales se exime total
o parcialmente las costas al
vencido...” (L.S. 220-482, 223, 254
entre otros).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63187 (reconstrucción,
“Bodegas y Viñedos Emilio y
Celeste Carloni S.R.L. en j: 26843
Pérez Alejandro E. y otros c/Bgas.y
Vdos. Emilio y Celeste Carloni
S.R.L. p/Ord. s/Inc.
Mendoza, 4 de mayo de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.287-452.
COSTAS. Imposición.
Vencimiento. Concepto.
Esta Corte entiende por parte
vencida aquella que obtiene un
pronunciamiento totalmente adverso
a la posición jurídica que asumió en
el proceso, por lo que un rechazo
meramente cuantitativo no altera
este principio aunque la pretensión
del actor no haya prosperado
totalmente en sentido cuantitativo,
se lo debe considerar vencedor si el
demandado opuso el rechazo total
de la demanda, no siendo posible
 Jurisprudencia de Mendoza
hablar de costas en proporción desde
que no existe vencimiento mutuo.
(Voto mayoría).
La s costas deberán
distribuírse en proporción al éxito
obtenido, debiendo tenerse en
cuenta la postura asumida por las
partes en relación a la mayor o
menor medida en que prosperan las
aspiraciones controvertidas (Voto
minoría).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62189 Orellano, Carlos
Gustavo en j 2929 Orellano, Carlos
Gustavo c/Horacio Enrique Bocci
p/Ord. s/Inconstitucionalidad.
Mendoza, 17 de junio de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini(en
disidencia)
L.S.281-074.
CREDITOS FISCALES.
Intereses. Concurso del deudor.
Tratándose de créditos
fiscales, mediando concurso del
deudor, los jueces pueden reducir
las tasas de interés reclamadas por el
organismo recaudador que resulten
excesivas.
Suprema Corte de Justicia
151
Expte.Nº63867 D.G.I. en j.
26567/23553 D.G.I. en j: 25387 El
Aguaray S.A. p/Conc.Prev. s/Rec. de
Rev. s/Inc.Cas.
Mendoza,29 de abril de 1999.
Sala Primera
Romano-Moyano-Nanclares.
L.S.287-365
DAÑ OS Y PERJUICIOS.
Accidente de tránsito. Señales
fijas. Disco “pare”.
Cuando el conductor de todo
vehículo está ante la señal fija que
contiene la indicación “pare”, debe
detener completamente la marcha
como si estuviera frente a un
semáforo con luz roja y sólo
reanudarla cuando pueda hacerlo en
condiciones que elimine totalmente
la posibilidad de accidente.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62957 Fiscal c/Dalmasso
Sánchez Luis Antonio y otros por
Lesiones culposas s/Casación.
Mendoza, 26 de mayo de 1998.
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Nanclares.
L.S.280-181
DEFRAUDACION. Elementos.
Ardid. Idoneidad.
Con respecto al elemento
152 Jurisprudencia de Mendoza
ardidoso, a que hace referencia el
art.172 C.P. mencionado, este
Tribunal ha sostenido que para que
se configure, no es necesario recurrir
a la teoría de la “mise en scéne”, si
no que cualquier comportamiento
intencionalmente dirigido a inducir
a otro en error, integra el artificio o
embuste constitutivo de la estafa.
Como es sabido, para que se
configure el delito de estafa, debe
mediar una relación causal entre el
ardid, el error generado por éste y la
disposición patrimonial que deriva
del vicio de la voluntad de la
víctima y que le ocasiona un
perjuicio.
Cuando se habla de
“idoneidad” del ardid, se hace
referencia a la calidad o suficiencia
del medio utilizado para llevar a
cabo la maniobra estafatoria.
El medio utilizado por el
encausado (brindar la seguridad que
tendría la documentación del
vehículo libre de deudas a través de
un boleto de compraventa), ha sido
suficientemente idóneo para generar
en la víctima la confianza de realizar
la transacción comercial y disponer
de su patrimonio entregando al
imputado el precio de venta.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62467 Fiscal c/Manchini
Palacio Jorge Alberto
p/Defraudación s/Casación.
Mendoza, 27 de mayo de 1998.
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Nanclares.
L.S.280-232.
DELITO. Autoría y participación.
La participación criminal se
distingue de la autoría porque en
aquélla el agente participa en un
hecho ajeno, y no tiene por ende, el
dominio del hecho principal.
“La participación se
caracteriza por una propia dirección
de la voluntad y de conocimientos
de quienes intervienen: el autor
principal actúa dolosamente y a su
vez el partícipe lo hace con voluntad
de consumación del hecho punible
ajeno, inspirando o apoyando al
autor”.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº64009 Fiscal c/Cruz
Lizardi Abel p/Robo agravado
s/Casación.
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Sala Segunda
Böhm-Nanclares
L.S.281-224.
DELITOS CONTRA EL
 Jurisprudencia de Mendoza
HONOR. Elemento subjetivo.
Referencia:
-Ver Calumnias Rev.55 pág.145.
(Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie)
DELITO DE INSTANCIA
PRIVADA. Denunciante menor
de edad. Convalidación.
En el caso del agraviado
menor de edad que instó por
denuncia, que se recibió sin
advertirse su minoridad, es
convalidada por la manifestación
posterior que significa una
ratificación o una confirmación de
los actos anteriores.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62661 Fiscal c/GJuirich
Alberto p/Lesiones leves s/Casación.
Mendoza, 19 de junio de 1998.
Suprema Corte de Justicia
Sala Segunda
Böhm-Nanclares-
L.S.281-001.
DESINDEXACION. Alcances.
Intereses.
El incremento que sufre el
153
capital por aplicación de los
intereses, en principio no puede ser
alcanzado por las prescripciones de
la ley 24382. Ello así, desde que los
intereses, no son otra cosa que el
costo que debe soportar el deudor
moroso por la falta de cumplimiento
en término de las obligaciones a su
cargo.
El texto de la ley se refiere
exclusivamente al desajuste
producido por los sistemas
genéricos de actualización previstos
por acuerdos, normas o sentencias y
el valor real de los bienes que surja
de la liquidación judicial o
extrajudicial, al momento de
cumplir con la obligación. Y,
entiendo que su interpretación debe
ser restrictiva.
En razón de lo expuesto,
resulta arbitraria y dogmática la
decisión de la Cámara de extender
los efectos desindexatorios al
incremento del capital como
consecuencia de la aplicación de los
intereses, de naturaleza y finalidad
tan distinta de los mecanismos de
indexación.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62095, Pérez Simón en
j:1524 Pérez Simón
c/Municipalidad de Gral.San Martín
p/Ord. s/Inc.Cas.
Mendoza, 8 de julio de 1998.
154 Jurisprudencia de Mendoza
Sala Segunda
Nanclares-Böhm.
L.S.281-422.
DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS. Requisitos.
Moderna jurisprudencia
tiene reiteradamente dicho con
apoyo de mayoría de la doctrina que
“nadie puede válidamente ponerse
en contradicción con sus propios
actos a través del ejercicio de una
conducta incompatible con una
anterior deliberada, jurídicamente
relevante y plenamente eficaz”
(L.L.1984-A-295; 1983-D-146;
1984-A-995; L.S.183-402 y 331,
203-333, L.A. 93-183, entre otros).
Es que el ordenamiento jurídico no
puede proteger la pretensión y
conducta contradictoria ni el
comportamiento incoherente y el
contravenir el hecho propio abarca
tanto el conductismo tendiente a
destruir lo hecho, como así el
dirigido a desconocerlo evitando o
buscando eludir sus consecuencias.
Los requisitos exigidos para
la procedencia de la figura
(Despacho mayoritario de las IX
Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Mar del Plata,1983): a) una
situación jurídica preexistente; b)
una conducta del sujeto
jurídicamente relevante y eficaz, que
suscitó en la otra parte una
expectativa seria de comportamiento
futuro; c) una pretensión
contradictoria con dicha conducta
atribuible al mismo sujeto.
(L.S:203-333 y 252-69).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62895 “Agüero, Américo y
ots. en j:27676 Agüero, Américo y
ots. c/Tecnicagua S.A. p/Ord.
s/Inconstitucionalidad y Casación.
Mendoza, 5 de febrero de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S:285-397.
EXCESO DE RIGOR RITUAL
MANIFIESTO. Reglas de
aplicación.
La figura del exceso de rigor
ritual exige analizar caso por caso,
desde que no es posible establecer
un límite preciso entre el exceso
ritual y el respeto por las formas
procesales, entre el rito (concepto
razonable) y el ritualismo (concepto
irrazonable), entre el uso y abuso de
las formas, por lo que es misión del
juzgador intentar compatibilizar
todos los intereses en juego. De
 Jurisprudencia de Mendoza
cualquier modo, es posible dar
algunas reglas básicas para la apli-
cación de la teoría del exceso de
rigor ritual, cuales son:
a) El exceso ritual debe ser
manifiesto.
b) La arbitrariedad por
exceso de rigor ritual es un remedio
excepcional.
c) No lo puede plantear
quien incurrió en una inexcusable
negligencia.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº65013 “D.G.I. en j:
13.923/25.085 D.G.I. en j: 11.575
Frigorífico Regional Andino S.A.
p/Conc.Prev. s/Rec.Rev.p/Inc.”.
Mendoza, 22 de abril de 1999.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Moyano
L.S.287-278.
FUERO PENAL FEDERAL.
Competencia. Carácter de la
persona.
El Fuero Federal debe
entender en aquellas causas -aún por
delitos cometidos en la Provincia-
en que esté afectado el poder central
entendido como Nación o Estado
soberano, su propiedad, sus auto-
ridades o la representación
155
extranjera ante su gobierno, o que
viole la Constitución Nacional o las
leyes especiales del Congreso”.
Reúne los siguientes
caracteres: es “excepcional”,
“expresa”, “limitativa o restrictiva”,
“privativa”, “inalterable” y
“suprema”.
La competencia penal
federal en razón del carácter de la
persona sujeto activo o pasivo del
delito, comprende “Además de las
a utor idades, a los de má s
funcionarios y empleados inferiores
de la administración nacional. Pero
sólo, cuando están en el desempeño
de sus cargos o actúan por causa de
él. Cuando estos funcionarios o
empleados actúan como simples
particulares, es decir, con
prescindencia de la función propia
del empleo público que tienen
asignado, los hechos delictuosos en
los cuales intervengan como autores
o víctimas no pueden atribuir
competencia federal.
Es competente la justicia
federal para juzgar la conducta de un
vicedecano de Universidad Nacional
por los actos realizados en ejercicio
de sus funciones, aún cuando haya
excedido el marco de su
competencia específica.
Suprema Corte de Justicia
156 Jurisprudencia de Mendoza
Expte.Nº 62481 “Fiscal c/Ortiz,
Alberto p/Abuso de autoridad en
concurso ideal con violación de los
deberes de funcionario público
s/Apelación.
Mendoza, 29 de julio de 1998.
Sala Segunda
Bóhm-Salvini-Nanclares.
L.S.281-330.
HONORARIOS.Justicia de Paz.
Arancel.
Por tratarse de un proceso
que es competencia de la justicia de
Paz por razón de la materia: debió
aplicarse a los efectos regulatorios
la escala del art.2 de la ley
arancelaria
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº66031 Pardo Daniel Florio
en j: 168651/72225 Ferraro,
Vicente c/Daniel Florio Pardo
p/Cobro de pesos s/Inc.Cas.
Mendoza, 26 de agosto de 1999.
Sala Primera
Romano-Moyano-Kemelmajer de
Carlucci.
L.S.290-368
HONORARIOS. Regulación. Ley
aplicable.
“A fin de no privar a los
p r o fes i onal es del de r ec h o
patrimonial adquirido al amparo de
una legislación anterior, no
corresponde aplicar la norma
arancelaria que entró en vigencia
con posterioridad a la aceptación y
ejecución de la tarea encomendada
(en el caso el art.287 de la ley
24522) sin que obste a ello la
circunstancia de hallarse pendiente
la determinación de los honorarios,
toda vez que la regulación judicial
sólo agrega un reconocimiento- y
cuantificación- de un derecho
preexistente a la retribución del
trabajo profesional.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63067 Morici Adolfo
Daniel y ot en j: 33956 Los
Brasileros S.R.L. p/C.C.P. hoy su
quiebra s/Inconst.
Mendoza, 29 de mayo de 1998.
Kemelmajer de Carlucci-Romano-
L.S.280-347
HONORARIOS. Regulación.
Oportunidad. Cese del mandato o
patrocinio. Estimación.
Los honorarios devengados
en un proceso, integran el tópico
costas y, como tal, se constituye en
 Jurisprudencia de Mendoza
regla que la oportunidad de su
determinación, al igual que con la
imposición de aquéllas, lo sea al
momento de dictar una sentencia o
auto que decida una cuestión, en los
términos del referido art.35 del
C.P.C.
Como lo enseña el
codificador en la nota al art.39,
“como una excepción a la
oportunidad fijada para regular
honorarios en el art.35, este artículo
autoriza la regulación de honorarios
de abogados o procuradores en caso
de cese del patrocinio de la
representación (art.31)”, agregando
“Es éste el único caso en el cual
pueden estimarlos y deben
clasificarlos”.
El art.35 de la ley procesal
fija la regla y el 39 es la excepción.
Por tanto, si bien en tales
casos se puede obtener una
regulación adelantada, ello lo será
cuando tal determinación sea
posible ante la ausencia de
controversia respecto a los valores
sobre los que la misma se va a
concretar cuando no exista
controversia respecto al derecho a
tales honorarios.
El diferir tal determinación
para el momento de la sentencia, no
importa la conculcación de ningún
derecho, máxime si cuando como en
157
el presente, la base regulatoria luce
claramente como discutible y hacer
lugar al apresuramiento, podría
llegar a perjudicar al obligado al
pago.
El hecho que en el ocurrente
se haya hecho uso de la facultad
conferida por el art.21 de la ley de
aranceles, no modifica el aserto.
La ley procesal contempla el
supuesto excepcional de que la labor
profesional termine antes que el
proceso. En ese caso, el art.39 del
C.P.C. autoriza la estimación
señalando los trabajos a regular, que
podrá ser o no efectuada con
antelación a la culminación del
proceso, pero para que ello sea así,
es claro que deberá tratarse de
situaciones en donde no exista
incertidumbre respecto a la base
regulatoria.
No puede sostenerse que en
razón de haberse intentado el
incidente de estimación, éste
necesariamente debe terminar por
acoger o negar la regulación.
Tratándose de bases regulatorias
indeterminadas o, cuando menos no
definitivamente determinadas, en
cuanto las mismas se encuentran
sujetas a las alternativas procesales
o a la discrecionalidad judicial, es de
toda prudencia que la jurisdicción
postergue su determinación
158 Jurisprudencia de Mendoza
cuantitativa, sin discusión respecto
al derecho a obtenerla, para cuando
esos valores se encuentren ya
determinados.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº64939 “Río Uruguay Coop.
de Seg. Ltda en j:195517/3288
Aporta y ot en j 101689 Castro
Vargas y ot. c/Ochoa Herrera y ots.
p/Ord. s/Est.hon. s/Cas.
Mendoza, 27 de abril de 1999.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci
L.S.287-311
HONORARIOS. Regulación
anticipada. Recursos.
Legitimación. Apelación. Trámite.
En caso de regulación
anticipada de honorarios, cualquiera
de las partes se halla legitimada para
recurrir, pues aunque no exista aún
condena en costas, luego de ella, si
resultase perdidosa, no podría
discutir los montos por haberlos
consentido en un procedimiento en
que fue parte.
El trámite del art.40 del
C.P.C. no sólo comprende los
aspectos cuantitativos de la
regulación.
La Cámara tiene atribuciones
para verificar si las pautas de esa
norma que el juez dice aplicar
(art.10 Ley de aranceles) (entre
ellas, la incidencia que la actuación
profesional puede tener en el
desarrrollo del proceso, en el
patrimonio de las partes, en futuras
actuaciones, etc.) han sido o no
razonablemente subsumidas por el
juez de primera instancia Esta es la
razón por la cual el art.40 autoriza
no sólo al apelante sino a los
profesionales interesados a que
expresen las razones por las cuales
consideran que la regulación debe
ser mantenida (en el caso de quien
no apeló) o modificada en el
supuesto de quien sí apeló y abrió la
jurisdicción).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº64751 “Sociedad Militar
Seguro de Vida Inst.Mutualista en j-
143.190 Oficio Ley 22.172 Jdo.Nac.
de la instancia civil Nº103 de la
Capital Federal en j Soc.Mil.Seg. de
Vida c/Nazar y Cía s/Inc.
Mendoza, 16 de febrero de 1999.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Moyano.
L.S.285-412.
IN DUBIO PRO REO.RECURSO
DE CASACION.
De acuerdo a lo dispuesto
 Jurisprudencia de Mendoza
por el inciso 11 del artículo 503 y la
jurisprudencia concordante de esta
Sala II, el principio in dubio pro reo,
en tanto constituye una regla
procesal relativa a la comprobación
de la existencia del delito y la
participación del imputado,
corresponde su apreciación crítica a
la libre convicción del tribunal a-
quo en la valoración de las pruebas,
y por tanto la aplicación de esta
regla está excluída del control de
legalidad de la casación penal.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº65319 Fiscal c/G.F.
p/Abuso Deshonesto agravado,
Promoción a la corrupción de
menores agravada en concurso
ideal en dos hechos independientes
en concurso real s/Casación.
Mendoza, 2 de agosto de 1999.
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Nanclares
L.S.289-480
INCUMPLIMIENTO DE LOS
DEBERES DE ASISTENCIA
FAMILIAR. Aspecto subjetivo.
El art.1 de la Ley Nº13944
no exige que la conducta omisa sea
“maliciosa”.
El concepto de substracción
o apartamiento de la obligación
159
asistencial se consuma, no sólo “con
la simple materialidad de la no
e n t r e ga de los medios
indispensables para la subsistencia,
sino que demanda que ella implique
el incumplimiento de la obligación
respectiva. No cumple esa
obligación el que pudiendo
satisfacerla, no lo hace
voluntariamente. Esta voluntariedad
no requiere necesariamente un obrar
malicioso, entendida la malicia en
su acepción de maldad o
perversidad. Tampoco es
indispensable que el autor obre
deliberadamente, pues el
incumplimiento de la obligación
sucede aunque el autor no lo
premedite o preordene, cuando
pudiendo satisfacerla, no lo quiere
hacer. Los motivos por los cuales el
agente no lo hace, no tienen
influencia respecto de su dolo”
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62663 “Fiscal c/Roldán
Miguel Alberto p/Incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar
s/Casación.
Mendoza, 18 de junio de 1998.
Sala Segunda
Böhm-Nanclares
L.S.281-022.
INCUMPLIMIENTO DE LOS
160 Jurisprudencia de Mendoza
DEBERES DE ASISTENCIA
FAMILIAR.Caracteres.
Para que el delito de
incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar se consume, basta
que el autor se substraiga a prestar
los medios indispensables para la
subsistencia que estaba obligado a
prestar. Por ser de simple omisión,
el delito es de peligro abstracto. No
requiere que a raíz de la omisión del
autor, la víctima sufra una efectiva
carencia de medios indispensables
para su subsistencia o que caiga en
una situación de peligro concreto.
En nada incide para la
configuración del delito la situación
económica de los menores
damnificados.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63141 Fiscal c/García
Walter Edgardo p/Infr.Ley 13944
s/Casación.
Mendoza, 27 de julio de 1998.
Sala Segunda
Salvini-Nanclares-Böhm.
L.S.281-245.
INTERESES. Obligaciones
emergentes del contexto de
trabajo. Tasa especial.
La sobretasa del art.2 de la
ley 3939 no aparece como
irrazonable, salvo que en el caso
concreto transforme a la deuda en
excesivamente onerosa.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº65433 Antonio y Juan
Carlos Maldonado S.A. en j: 6546
Testolini Juan Carlos c/Antonio y
Juan Carlos Maldonado S.A. p/Ord.
s/Inc.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.291-072
JUBILACION. Abogado. Pensión
derivada. Viuda. Divorcio.
Si bien el art.28 de la ley
5059 excluye del derecho a pensión
al cónyuge supérstite que al tiempo
de la muerte del causante, se hallara
divorciado o separado de hecho por
su culpa... y aunque el divorcio por
presentación conjunta, hace
presumir culpa de ambos y la
pérdida de la vocación alimentaria,
le corresponde a la viuda el derecho
a pensión, si en un juicio de
alimentos posterior al divorcio, los
alimentos le fueron denegados por el
hecho de su mejor situación
económica, pero sin negarle en
 Jurisprudencia de Mendoza
principio el derecho a percibirlo, ni
enrostrarle culpa en la separación o
en el divorcio.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº59113 Leiva de Correa
Llano Sara c/Caja de Jubilaciones y
Pensiones de Abogados y
Procuradores s/A.P.A.
Mendoza, 17 de junio de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.281-067.
JUBILACION. Incapacidad total
y permanente sobreviniente a la
resolución administrativa.
“Cuando a raíz de un
deterioro progresivo se alcanza la
incapacidad laborativa total y
permanente que constituye el
presupuesto principal del beneficio
previsional, este Tribunal de plena
jurisdicción debe hacer caso omiso
a la previa declaración
administrativa que ha desestimado
la concesión del beneficio, por no
alcanzar el porcentaje de la ley. Esto
es así, por cuanto la verdad objetiva
actual obliga al órgano
jurisdiccional y la renuncia
consciente de la verdad es
incompatible con el servicio de
161
justicia”. Por lo tanto, la decisión
administrativa primigenia no
condice con la realidad al momento
de resolver, habiendo devenido su
contenido en discordante con la
situación de hecho reglada por el
orden normativo.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº54183 “Cruces Gloria
c/Caja de Jubilaciones y Pensiones
de la Provincia s/A.P.A.
Mendoza, 26 de mayo de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.280-208.
LIBRAMIENTO DE CHEQUE.
Bloque ilegal de pago.
Libramiento. Concepto.
Lo que la ley pena es “librar”
y se libra al colocar la firma en el
c he que a utor iz a ndo a un
dependiente a llenarlo y entregarlo,
es decir, ponerlo en circulación.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº56545 “Fiscal
c/Cargnelutti Ricardo p/Bloqueo
ilegal de cheque s/Casación.
Mendoza, 25 de junio de 1998.
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Nanclares
L.S.281-058.
162 Jurisprudencia de Mendoza
OBRERO DE VIÑA. Régimen
legal.
La relación laboral del actor
como obrero de viña debe regirse
por la legislación específica o sea el
convenio colectivo 154/91 y
supletoriamente por las normas de la
L.C.T., quedando excluido del
ámbito legal de la ley 22248. Ello en
razón de que el convenio
mencionado ut-supra es de fecha
anterior al RNTA, ya que la propia
ley 22248 en su art.144 excluye de
su ámbito a las relaciones regidas
por convenios anteriores a su
vigencia.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63651 Coria de Villegas
Elsa Dora en j 4050 Coria de
Villegas Elsa Dora por sí y sus hijas
c/Carmelo Cairo S.A. s/Inc.Cas.
Mendoza, 30 de abril de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.287-398.
PACTOS ECONOMICOSOCIA-
LES.
Referencia:
-Ver Seguro de vida colectivo
obligatorio.Rev.Nº55 pág.169.
(Jurisprudencia de Mza,. 2da Serie)
PENA. Prescripción. Dies a quo.
El término de la prescripción
de la pena comienza a correr desde
la medianoche del día en que se
notificara al reo la sentencia firme o
desde el quebrantamiento de la
condena, si ésta hubiese empezado a
cumplirse.
Por ello, para hablarse de
prescripción de la pena es necesario
la existencia de una sentencia firme,
concepto que ha de buscarse en la
ley procesal penal.
En consecuencia, debe
considerase a los efectos de
computar la prescripción de la pena,
la fecha de la notificación de la
sentencia firme practicada al
imputado conforme el art.146 del
Código Procesal Penal; debiendo
dicha notificación ser realizada
personalmente, porque la sentencia
debe ser cumplida por aquél.
Si no se ha efectuado
notificación personal de la sentencia
al reo, nunca ha comenzado a
transcurrir el curso de prescripción
de la pena.
Suprema Corte de Justicia
 Jurisprudencia de Mendoza
Expte.Nº52949 Fiscal c/Puebla
Villarroel Pablo D y Orosito
Mercado Juan C. p/Lesiones y
participación criminal en lesiones
s/Casación.
Mendoza, 18 de junio de 1998.
Sala Segunda
Böhm-Nanclares
L.S:281-016.
PENA. Pri s i ón p erpetua.
Constitucionalidad.
Referencia:
-Ver Homicidio Rev.Nº55 pág.71.
(Jurisprudencia de Mendoza,
2da.Serie)
PROCEDIMIENTO LABORAL.
Presunciones. Principio de la
verdad real.
La presunción legal que fija
el art.55 no implica que el juez deba
renunciar al descubrimiento de la
verdad real por sobre la verdad
formal. Esta es la principal
diferencia entre el procedimiento
civil (basado en pruebas legales y
tarifadas) con el procedimiento
laboral o penal (se privilegia la
verdad real por sobre la verdad
163
formal).
En la medida en que la
aplicación de la presunción legal
signifique una distorsión marcada y
acentuada de la realidad objetiva, se
cae en arbitrariedad si el juez laboral
renuncia al descubrimiento de la
verdad por el solo hecho de
ampararse en un marco legal de
posibilidades de aplicar una norma
que contiene una presunción juris
tantum
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº58837 Sánchez Isabel y
Francisco Maíz en j:12803 Díaz
Alfredo c/Isabel Sánchez y ot p/Ord.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm.
L.S.281-295.
P R O C E D I M I E N T O
PENAL.Prueba. Testimonial.
Po l i cí as . R e c o n o c i mi e n t o .
Defensor. Ausencia. Nulidad.
Los oficiales y auxiliares de
la policía no están comprendidos
dentro de las incompatibilidades que
surgen en relación a la declaración
testimonial, aunque se hubiesen
desempeñado en actos de
procedimiento referidos al proceso
164 Jurisprudencia de Mendoza
en el cual son llamados a declarar,
alcanzando la regla no sólo al
conocimiento pivado que tengan
sobre el hecho, sino también al
conocimiento de los actos
practicados con motivo del ejercicio
de la función desempeñada en el
caso concreto. Además no hay
norma procesal que le reste validez
a la declaración de un policía,
respecto a manifestaciones que le
pueda haber hecho el imputado, y si
el testimonio ha sido prestado con
todas las formalidades legales, no
existe motivo para excluir su dicho
en lo que a ese punto se refiere.
Si cuando se realizó el
reconocimiento cuestionado, el
imputado, no había designado
abogado defensor de su confianza,
lo que invalida la presencia de
cualquier otro defensor como sería
un defensor oficial, se verifica la
violación al derecho de defensa,
debido a que conforme lo
preceptuado en el art.209 del C.P.P.,
el juez invitará al imputado a elegir
defensor en la primera oportunidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº65071 Fiscal c/Palacios
Jorge Omar p/Tenencia armas de
guerra s/Casación.
Mendoza, 12 de mayo de 1999.
Sala Segunda
Salvini-Nanclares-Romano
L.S.287-459.
PROCEDIMIENTO PENAL.
Sentencia. Motivación. Pruebas.
Para que la motivación sea
legítima, es que debe basarse
ex c lus iva me nte en pr ue ba
válidamente introducida en el
debate. Por el principio de
inmediación, los sujetos procesales
deben recibir inmediata, directa y
simultáneamente los medios de
prueba que han de dar fundamento a
la discusión y a la sentencia.
Además siendo el debate
contradictorio por esencia, la
exigencia de que la sentencia sólo se
funde en la prueba en él recibida,
reconoce su fuente también en el
principio de inviolabilidad de la
defensa; es precisamente allí donde
las partes tienen la más amplia
posibilidad de control,
valoración,argum en t ac ión y
discusión sobre el material
probatorio, y esta actividad, desde
luego, sólo se puede desplegar
respecto de los elementos que de ese
debate han formado parte.
Es por esto que la sentencia
debe basarse únicamente en los
actos de debate, es decir, los
 Jurisprudencia de Mendoza
producidos en el o los que se
introducen por medio de la lectura
(oralización) del documento que los
contiene. No constituye por ello
motivación legítima, la que se funda
en el conocimiento privado del juez
o en actos procesales o pre-
procesales que no fueron
incorporados al debate por su
lectura.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº56043 Fiscal c/Pereyra
Aldo A., Gómez José A. p/Falso
testimonio s/Casación.
Mendoza,26 de mayo de 1998.
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Nanclares
L.S.280-187.
R E C U R S O S
ADMINISTRATIVOS.
Referencias:
-Ver Acción procesal administrativa
Rev.Nº55 pág.142 (Jurisprudencia
de Mza., 2da.Serie).
RECURSO DE APELACIÓN.
Alcances. SOCIEDADES.
Procedimiento arbitral.
Legitimación.
165
“La jurisdicción apelada es
de orden público y el tribunal de
alzada debe pronunciarse, aún de
oficio, sobre la procedencia formal
del recurso, sin estar obligado por la
voluntad de las partes, ni por la
concesión efectuada por el juez de
primer grado.
En el procedimiento arbitral
societario, el árbitro tiene frente a sí,
con exclusividad, a los sujetos que
le pidieron su intervención; ningún
acto individualiza a quienes no
participaron hasta el sometimiento;
en otros términos, él se entiende
exclusivamente con quienes fueron
designados representantes por la
asamblea; son ellos los que han
denunciado sus datos personales, los
que alegaron, los que constituyeron
domicilio legal, los que consintieron
un determinado procedimiento.
Adviértase el sinsentido
práctico que supondría dar
legitimación a todos y cada uno de
los accionistas para plantear
cualquier tipo de incidencia en el
procedimiento arbitral.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 63941 Olcese Raúl Arturo
y ots c/Res. Nº301-12-6-97 del
B.C.R.A. p/Rec.Directo s/Inconst.
Mendoza, 17 de junio de 1999.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-
166 Jurisprudencia de Mendoza
Moyano-Salvini-Nanclares-Böhm-
Llorente.
L.S.289-026
RECURSO DE CASACION
Referencias:
-Ver In dubio pro reo (Rev.N55
pág.158 (Jurisprudencia de Mza.,
2da.Serie).
RECURSO DE CASACIÓN.
Ambito.
La interpretación de la
voluntad de las partes al celebrar un
acuerdo, valoración de la buena fe
contractual y consentimiento, como
también la interpretación y análisis
de los escritos judiciales, su alcance
y consecuencias, se proyecta sobre
un aspecto fáctico del proceso,
siendo el recurso de casación
improcedente para impugnarla, pues
está circunscripta por imperio del
art.159 del C.P.C. a cuestiones
estrictamente jurídicas.
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº 63391 “Coop.Eléctrica y
anexos populares de Rivadavia ltda.
en j: 12.857 “Agut Rodolfo M.
c/Coop.Eléctrica y anexos p. de
Rivadavia ltda. p/Ord. s/Cas.”
Mendoza, 28 de mayo de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.288-187
RECURSO DE CASACIÓN.
Ambito funcional.
La competencia funcional de
la corte de casación se limita
exclusivamente al control de
legalidad de los fallos en sentido
técnico-jurídico, de acuerdo al
ámbito específicamente delimitado
por los arts.159 y 161 del C.P.C.
Resultan pues, extrañas al remedio
en intento las cuestiones de hecho y
la valoración de las distintas
circunstancias fácticas implicadas en
la causa, respecto de las cuales las
facultades de los jueces de mérito en
tanto que discrecionales son
excluyentes, salvo causal de
arbitrariedad debidamente
canalizada.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº61597 “Ivars, Eduardo
Oscar en j:3597 Ivars, Eduardo O.
c/Trater S.A. p/Ord. s/Inc.Cas.
Mendoza, 17 de mayo de 1999.
Sala Segunda
 Jurisprudencia de Mendoza
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.288-024.
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Sentencia. Arbitrariedad.
El vicio de arbitrariedad
requiere que se invoque y demuestre
la existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial,
consistentes en razonamientos
groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento
palmario de las circunstancias del
proceso, omisión de considerar
hechos y pruebas decisivos o
carencia absoluta de
fundamentación. El sentido de tal
exigencia deviene de la naturaleza
excepcional de este remedio
extraordinario, que delimita la
competencia del Tribunal de modo
que la vía que autoriza el Art.150
del C.P.C., no constituya una
segunda instancia de revisión contra
pronunciamientos considerados
erróneos por el recurrente.
La tacha de arbitrariedad por
voluntarismo, se configura
únicamente cuando el razonamiento
del juzgador aparece como
caprichoso, ilógico o absurdo y la
contradicción se advierte cuando
167
existen en el fallo dos premisas que
se oponen entre sí.
Un diferente criterio de
valoración de ninguna manera
justifica la invalidación del acto
sentencial, el cual goza de
presunción de legitimidad, para caer
necesita de una cabal demostración
de su arbitrariedad.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63789 “Gjurich Alberto en
j: 2398 “Fernández Norma y otro
en j: Alberto Gjurich p/Ord.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 27 de abril de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S: 287-354
RECURSO EXTRAOR-
DINARIO.
Referencia:
-Ver Accidente de trabajo (Rev.
Nº55 pág.139. (Jurisprudencia de
Mza, 2da. Serie).
R E C U R S O S
EXTRAORDINARIOS.
Inconstitucionalidad. Casación.
Finalidad.
168 Jurisprudencia de Mendoza
El recurso de
inconstitucionalidad tiene por
finalidad que el tribunal superior
supervise que se cumplan con las
garantías constitucionales de
protección del derecho de
propiedad, de la garantia de la
defensa en juicio y del debido
proceso legal. La casación tiene por
objeto uniformar la jurisprudencia y
la interpretación del contenido y
alcance de las disposiciones
normativas.
La procedencia del S.A.C.,
como base del cálculo de una
i n d e m n i z a ci ó n i m port a l a
interpretación y la determinación del
alcance de los arts.232 y 245 de la
L.C.T. y debió plantearse por la vía
recursiva idónea, esto es, la
casación.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 63725 Frigole Horacio H.
en j 5667 Frigole, Horacio H. y
otros c/Distribuidora de Gas
Cuyana S.A. p/Sum.
s/Inconstitucionalidad.
Mendoza, 19 de abril de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Romano
L.S.287-222.
ROBO. Uso de armas. Armas
propias e impropias. Ganzúa.
Para que se configure la
agravante, el robo debe ser cometido
con armas (propias o impropias).
Esto quiere decir que el sujeto
activo debe saber que al actuar con
un arma durante el iter criminis,
blandiéndola, disparándola, o
mostrándola significativamente,
ostentándola, apuntando con ella,
esgrimiéndola, le permitirá realizar
una efectiva acción violenta o
intimidatoria para doblegar o evitar
la resistencia de la víctima de ese
accionar.
El término “armas” no sólo
comprende a las armas propias (ej:
arma de fuego), si no también a las
impropias equiparadas a las propias
y las verdaderamente impropias que
por sus características se adecuen a
las razones de agravante (ej:
azadas)”.
La ganzúa está comprendida
dentro del concepto de arma
impropia porque se valora no sólo
su poder vulnerante, sino también la
violencia que ella genera en el
sujeto pasivo.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº64409 Fiscal c/Manrique
Flores Miguel Angel y otros por
Robo simple s/Casación.
 Jurisprudencia de Mendoza
Mendoza, 3 de junio de 1999.
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Nanclares
L.S.288-389
SEGURO DE VIDA
COLECTIVO OBLIGATORIO.
PACTOS ECONOMICO
SOCIALES. Valor jurídico.
Los pactos económicos y
sociales de sectores sociales
colectivos que defienden
importantes intereses sectoriales y
celebrados ante la presencia de
autoridades del poder político no
constituyen una fuente formal de
derecho en sentido estricto y con
valor de tal. Sin embargo, es una
fuente material, un objetivo que el
Estado se obliga a implementar, el
sector empresario a cumplirlo y el
sector obrero a gozar de estos
beneficios..
Ante el planteo de la
inconstitucionalidad del Decreto
1567/74, en razón de que su
temática se refiere a un problema de
seguridad social, que establece una
obligación a los empresarios de
carácter general y que como tal
debió implementarse a través de una
ley, en razón del art.67 inc.11, hoy
75 inc.12 de la Constitución
169
Nacional, sostenemos su
constitucionalidad, porque si bien la
fuente formal del seguro de vida
colectivo obligatorio es el decreto
1567/74, la fuente real es el acta de
compromiso nacional, que se con-
certó por voluntad concurrente no
sólo de los beneficiarios, obreros,
representados por el secretario
general de la C.G.T., sino también
por el representante de los
empresarios, C.G.E., y ante la
presencia del Estado. El acta de
compromiso constituye fuente
material y el decreto 1567/74 no ha
hecho otra cosa que reglamentarla.
Suprema Corte de Justicia.
Expte.Nº62869 B. Y.P. Sociedad de
responsabilidad limitada en j 3026
Giménez, Eliseo y otros c/B. Y P.
p/Ord. s/Inconstitucionalidad y
casación.”.
Mendoza, 29 de abril de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Bóhm-Salvini
L.S.287-380.
SENTENCIA. Arbitrariedad.
Voluntarismo.
La tacha de arbitrariedad por
voluntarismo, se configura
únicamente cuando el razonamiento
170 Jurisprudencia de Mendoza
del juzgador aparece como
caprichoso, ilógico o absurdo.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº61755 Wladislawosky
David en j: 3324 Sind.Unión Obrera
Est.de Serv.Garajes,Playas de Est. y
Gom. de Cuyo c/David
Wladislawowsky y otro p/Sum.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 14 de abril de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.287-122.
SENTENCIA. Principio de
congruencia.
Lo definitorio en materia de
congruencia en el pronunciamiento
lo constituye la adecuación entre lo
pedido y lo decidido, entre la
pretensión y la sentencia,
consecuencia ésta derivada del
principio dispositivo que domina el
fuero civil, el cual impone como
regla, entre otras, que sean las partes
las que fijan el contenido y el
alcance de la tutela jurídica,
debiendo el órgano judicial limitar
la decisión tan solo a lo que ha sido
pedido por aquéllas.
Si de la compulsa de los
autos principales, surge sin
hesitación que la aclaratoria tenía
como límite las regulaciones de
honorarios de los profesionales
recurrentes, quienes lo hicieron por
su propio derecho, la modificación
del resto de las regulaciones
practicadas, sin petición o recurso
alguno, muestra de modo
incuestionable el exceso en los
límites de la jurisdicción.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63837 Banco Tornquist
S.A. en j: 22637/2821 Banco
Tornquist S.A. en j: 19953 Don
Vicente S.A. Inc.Rev. s/inconst.
Mendoza, 10 de febrero de 1999.
Sala Primera
Romano-Moyano
L.S.285-407.
SOCIEDADES. Procedimiento
arbitral. Legitimación
Referencias:
-Ver Recurso de Apelación
Rev.nº55 pág.165 (Jurisprudencia de
Mza, 2da.serie).
TUTELA SINDICAL. Exclusión.
Recursos extraordinarios.
La exclusión de la tutela
 Jurisprudencia de Mendoza
sindical por el procedimiento
establecido en el art.152 del C.P.C.
es un juicio sumarísimo que tiene
por finalidad que la autoridad
judicial supervise la verosimilitud
de los hechos que motivan la
exclusión de la tutela y si la causal
disciplinaria implica directa o
indirectamente una afectación a las
tareas de índole gremial, que debe
realizar la persona cuya exclusión se
reclama.
Como tal es un juicio previo
de verosimilitud y la situación
jurídica planteada no es definitiva,
sino esencialmente provisoria y
actúa como una medida precautoria
de remoción de un obstáculo legal
para poder proceder a ejercer el
derecho disciplinario.
En tal sentido, la exclusión
de la tutela no tiene carácter de
definitividad en los términos del
art.151 del C.P.C., desde que
removido el amparo sindical, deben
desarrollarse plenamente todas las
conductas referidas al hecho
sancionatorio y el empleado ejercer
en el mismo todos los derechos
defensivos pertinentes.
Suprema Corte de Justicia
Expte. Nº61213 Salvatierra Alberto
en j 3418 Angulo Hnos. S.A.
c/Salvatierra A. p/Exc.Tut.Sind.
171
s/Cas.
Mendoza, 8 de julio de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm.
L.S.281-402
TUTELA SINDICAL.
Intervención judicial posterior a
la medida que la afecta.
De conformidad con el art.52
de la ley 23551, el trabajador que
ejerce representación gremial no
puede ser suspendido, despedido o
las condiciones de trabajo
modificadas. Para provocar la
modificación de condiciones de
trabajo, la suspensión o el despido
del trabajador que reviste la
representación de los trabajadores
ante el establecimiento, debe
requerirse con carácter previo la
intervención de un tribunal judicial,
de conformidad con el
procedimiento sumarísimo al que se
refiere el art.47.
Sin embargo, si interviene
una autoridad judicial con
posterioridad, la misma se encuentra
autorizada a examinar si la medida
adoptada e impugnada por el
delegado gremial o el sindicato, está
permitida o prohibida por constituir
práctica desleal.
172 Jurisprudencia de Mendoza
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº59699 Asociación
Trabajadores del Estado (A.T.E.) en
J: 4547- ATE c/Municipalidad de
Luján de Cuyo p/Amp.Sind.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 26 de mayo de 1998.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.280-163
USUCAPION. Cosa registrable.
Prescripción breve. Inscripción.
Iuria curia novit y prescripción.
Esta Sala adhirió en el fallo
del 20/9/1991, Manrique Juan (ED
149-682, también transcripto en
Moisset de Espanés, Luis, Dominio
de autotomores y Publicidad
Registral,Bs.As., ed.Zavalía,
pág.133 ss.) a la tesis según la cual
el art.4016 bis no es invocable por el
poseedor no inscripto, porque “la
usucapión prevista en la norma no
es un medio de adquisición del
dominio sino uno de consolidación
de un dominio ya adquirido.
La solución (el comprador-
poseedor no inscripto sólo puede
adquirir por prescripción adquisitiva
recién a los 20 años) es disvaliosa,
no sólo porque se trata al comprador
con la misma vara que al ladrón,
sino porque después de un lapso tan
prolongado, normalmente el
automotor ha perdido gran parte de
su valor económico.
Doctrina muy calificada de
lege data, ha sostenido que cabría
acudir a la norma análoga, el art.162
de la Ley 20094, que permite
adquirir por usucapión un buque a
los 10 años en ausencia de justo
título y buena fe.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62153 Gutierrez Manuel
Sergio en j: 90743 Gutierrez
Manuel S. c/Luis A.Anaya y ots.
p/Ord. s/Casación.
Mendoza,5 Agosto de 1998.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-
Moyano.
L.S.281-439.
CAMARAS DE
APELACIONES EN LO CIVIL,
COMERCIAL, MINAS, DE
PAZ Y TRIBUTARIA
Segunda Cámara
COMPRAVENTA. Cosa ajena.
Nuestro Código Civil admite
 Jurisprudencia de Mendoza
la venta de cosa ajena; sólo está
vedada la venta como propia. Se
comprende entonces, que el
vendedor pueda obligarse a la
transmisión de la propiedad o
copropiedad de una cosa ajena, que
puede ser inmueble o mueble,
registrable o no.
Segunda Cámara
Expte.Nº 69416/24405 Cotonaro
Horacio D. c/Salvador Juan y ot.
p/Trans.Autom.
Mendoza, 16 de abril de 1997.
Caso-Varela de Roura-Marzari
Céspedes.
L.S.89-490
COMPRAVENTA.Cosa ajena.
Obligación de medios o de
resultado. Efectos.
La venta de cosa ajena está
sometida al principio del artículo
1177 del Código Civil, es decir, se
trata de un compromiso asumido por
el vendedor, de procurar la cosa
vendida, para hacer entrega al
comprador. Este compromiso puede,
sin embargo, acentuarse,si además
de obligarse a procurar la entrega
(obligación de medio), garantiza el
éxito de su gestión (obligación de
resultado). En el primer caso,
173
cuando no logre la cosa, le basta
demostrar que ha obrado con
diligencia y buena fe sin
conseguirlo, y queda liberado de la
obligación. En cambio, si garantizó
la entrega de la cosa, la frustración
del contrato le significará asumir la
obligación sustitutiva de los daños y
perjuicios, indemnización que
también corresponderá, aún sin
haberlo garantizado, si obró con
culpa en procurarla.
Segunda Cámara
Expte.Nº69416/24405 Cotonaro
Horacio c/Salvador Juan y ot
p/Trans.autom.
Mendoza, 16 de abril de 1997.
Caso-Varela de Roura-Marzari
Céspedes.
L.S.89-490
COMPRAVENTA.Cosa ajena.
Transferencia automotor.
Tratándose de un automotor
cuya transferencia se hiciera contra
el pago del precio, y responsabili-
zándose expresamente el vendedor
por cualquier inconveniente que
impidiera disponer libremente del
mismo, obvio resulta que la
sentencia debe condenarlo a
proporcionar la documentación
174 Jurisprudencia de Mendoza
necesaria para obtener la inscripción
del bien.
El último adquirente del
automotor puede dirigir su acción
contra el titular registral para
obtener la transferencia. Negar que
el demandado deba otorgar la
documentación a favor del
comprador equivaldría a negar que
el vendedor de un inmueble a cuyo
nombre se encuentra anotado en el
Registro de la Propiedad, tiene
obligación de escriturar al segundo,
tercero o subsiguientes cesionarios
de un boleto de compraventa
exigible.
Segunda Cámara
Expte.Nº69416/24405 Cotonaro
Horacio D c/Salvador Juan y ot
p/Trans.autom.
Mendoza, 16 de abril de 1997.
Caso-Varela de Roura-Marzari
Céspedes.
L.S.89-490
CONTRATOS. Lesión.
Constatación de los presupuestos.
El hecho que la ley, cuando
existe una notable desproporción de
las prestaciones entre los celebrantes
del contrato, contemple la existencia
de una presunción iuris tantum, no
implica que el “a quo” pueda
prescindir del análisis que debe
efectuar en orden a constatar si en la
especie se dan o no los requisitos
esenciales que hacen a la existencia
del instituto de la lesión enorme,
que tiene una finalidad tan delicada
como es la nulidad de lo convenido,
lo que como es sabido, siempre es
de interpretación restringida.
Segunda Cámara
Expte.Nº67959/24533 Terraza
Ricardo Fabián c/Renauto Mendoza
(Metro S.A.C.I.A.) p/Ord.
Mendoza, 16 de abril de 1997.
Marzari Céspedes-Caso-Varela de
Roura
L.S.90-001.
CONTRATOS. Lesión.
Desproporción en las
prestaciones. Presunción iuris
tantum.
El art.954 del Código Civil,
al regular la lesión, determina en su
tercer párrafo, que se presume salvo
prueba en contrario que existe
explotación del estado de necesidad,
ligereza o inexperiencia de la
víctima, en caso de notable
desproporción de las prestaciones.
Parte de la doctrina sostiene
 Jurisprudencia de Mendoza
que la presunción consagrada por la
norma se refiere exclusivamente a la
“explotación” de aquel estado de
necesidad y por consiguiente, que el
restante elemento subjetivo -esto es
la existencia misma del estado de
inferioridad-, debe ser acreditado
por la presunta víctima, caso
contrario no se admitiría el vicio
esgrimido.
Otros opinan que tal
presunción se refiere al elemento
subjetivo en su totalidad, de modo
que acreditada la desproporción de
las prestaciones, se presume no sólo
el aprovechamiento, sino también la
situación de inferioridad.
Tratándose la aludida de una
presunción iuris tantum, le bastará a
la parte demandada acreditar la
inexistencia de uno de los
presupuestos para obtener el rechazo
de la demanda.
Segunda Cámara
Expte.Nº67959/24533 Terraza
Ricardo Fabián c/Renauto Mendoza
(Metro S.A.C.I.A.) p/Ord.
Mendoza, 16 de abril de 1997.
Marzari Céspedes-Caso-Varela de
Roura
L.S.90-001
CONTRATOS. Lesión. Nulidad.
175
Requisitos.
Para que se configure el
vicio de lesión, el art.954 del
Código Civil exige la concurrencia
de tres elementos, uno objetivo: la
obtención de una ventaja
patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación,
y subjetivos los restantes: existencia
de un estado de necesidad, ligereza
o inexperiencia del lesionado, en
primer término, y explotación de esa
inferioridad por el lesionante.
Segunda Cámara.
Expte.Nº67959/24533 Terraza
Ricardo Fabián c/Renauto Mendoza
(Metro S.A.C.I.A.) p/Ord.
Mendoza, 16 de abril de 1997.
Marzari Céspedes-Caso-.Varela de
Roura.
L.S.90-001
CONTRATOS. Lesión.
Prestaciones. Desproporción de
las prestaciones.
No es suficiente cualquier
desequilibrio entre las prestaciones,
sino que la desigualdad debe ser
acentuada, injustificada y evidente,
esto es, que lo desmesurado salte a
la vista, sin necesidad de una
176 Jurisprudencia de Mendoza
pericia, de modo que ponga en
relieve, que se trata de un
desequilibrio manifiesto.
Segunda Cámara
Expte.Nº67959/24533 Terraza
Ricardo Fabián c/Renauto Mendoza
(Metro S.A.C.I.A.) p/Ord.
Mendoza, 16 de abril de 1997.
Marzari Céspedes-Caso-Varela de
Roura.
L.S.90-001.
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño
moral. Intereses. Cómputo.
Los intereses sobre el daño
moral se liquidan desde que se
produce el perjuicio, es decir desde
el momento del hecho.
Segunda Cámara
Expte.Nº43641/24427 Suárez Juana
Alicia c/Eduardo Moreas Tapia y ot.
p/D. y P.
Mendoza, 14 de abril de 1997.
Varela de Roura-Caso-Marzari
Céspedes
L.S.89-477
EJECUCION HIPOTECARIA.
Excepción de espera. Prueba.
La excepción de espera sólo
puede probarse por instrumento
público o privado, la prueba
confesional y testimonial ofrecida a
tal fin resulta impertinente (art.266
del C.P.C.).
Segunda Cámara
Expte.Nº141604/24574 Banco Río
de la Plata S.A. c/Viviana E.Bertero
de Castello p/Ej.Hip.
Mendoza, 18 de abril de 1997.
Marzari Céspedes-Caso-Varela de
Roura.
L.S.90-028
LOCACION DE COSAS. Mora.
Cláusula penal. Daños y
perjuicios. Prescripción.
Si bien los créditos por
cobro de alquileres urbanos y rurales
cuentan con un plazo de
prescripción de cinco años, las
obligaciones derivadas de la
locación que no son periódicas,
como los daños y perjuicios por
deterioros causados por el inquilino
en la cosa locada, o la cláusula penal
por la demora en la restitución de la
cosa después de vencido el
contrato,o los daños y perjuicios
irrogados al propietario por la
ocupación indebida de la cosa luego
de fenecido el contrato, prescriben
a los diez años.
Segunda Cámara
Expte.Nº101.147/24538 Comes
 Jurisprudencia de Mendoza
Mirta Inés c/Walter Pérez yots p/D.
y P.
Mendoza, 23 de abril de 1997.
Varela de Roura-Caso-Marzari
Céspedes.
L.S.90-032
L O CA CI Ó N D E C OS A S.
Restitución.Mora. Daños y
perjuicios.
Una vez vencido el contrato
de locación y producida la mora del
inquilino en su obligación de
restituir, éste, en principio, ya no
debe alquileres sino daños y
perjuicios. Para su determinación
deberá estarse más que al alquiler
convenido durante la vigencia del
contrato, a lo que la privación de la
cosa representó para el locador,
aunque el alquiler pactado es un
marco de referencia insoslayable.
Segunda Cámara
Expte.Nº101.147/24538 Comes
Mirta Inés c/Walter Pérez y ots p/D
y P.
Mendoza, 23 de abril de 1997.
Varela de Roura-Caso-Marzari
Céspedes.
L.S.90-032.
SERVICIO PUBLICO
177
TELEFÓNICO. Competencia.
En la jurisprudencia
dominante en la Suprema Corte,
posterior al dictado de los fallos
recaídos en “Chaar” y en
“Eyheramendi”, se advierte que la
tendencia -aún en supuesto en los
que las Cámaras de esta Provincia se
inclinaron por la competencia
ordinaria- es que en puridad
corresponde entender de las causas
en la casi generalidad de los casos, a
los Tribunales Federales, “ratione
materiae”.
La determinación de si el
futuro usuario ante un “Pedido de
Servicio Básico Telefónico”, tiene
derecho a que se le instale la línea
en un plazo determinado, o si la
conexión queda a criterio y posibi-
lidad fáctica de la empresa
prestadora del servicio público,
obviamente es materia que
concierne y queda regida por las
disposiciones reglamentarias de la
Ley de Telecomunicaciones, puesto
que la negativa o retardo por la
causa que sea, “exige precisar el
sentido y los alcances de las normas
federales, como son las dictadas por
el Estado Nacional en el ejercicio de
las facultades que le confiere la
citada ley, circunstancia que
determina la competencia federal
178 Jurisprudencia de Mendoza
“ratione materiae”.
El retardo de la conexión de
la línea afecta de modo concreto la
prestación del servicio público
i n t e r j u r i s d i c c i o n al d e l a s
telecomunicaciones de la que la
actora es denunciante, por lo que de
conformidad con el criterio
sostenido por la Corte Suprema
Nacional en las causas antes
individualizadas, es competente la
justicia federal para entender en el
presente proceso.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº112.016/25854 Duo de
Raballo Carlota Juana c/Telefónica
de Argentina p/D. y P.
Mendoza,17 de agosto de 1999
Tercera Cámara
DAÑOS Y PERJUICIOS. Culpa
de la víctima.
En cuanto a la culpa de la
víctima, siendo ésta inimputable (de
sólo tres años de edad), no se le
puede atribuir culpa en la medida
que la imputabilidad es presupuesto
de culpabilidad. En estos casos, sólo
habrá eximición de responsabilidad
si el hecho reviste los caracteres del
caso fortuito.
Tercera Cámara
Expte Nº23355 García Rosendo y
Elena Aima de García c/Aldo
Nelson Carreño y Aldo Jesús
Carreño p/Daños y Perjuicios.
Mendoza, 26 de agosto de 1997.
Barrera de Mayol-Staib-Garrigós.
L.S.79-069
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Responsabilidad. Culpa in
vigilando de los padres.
En el caso, en que no existe
ilicitud en el comportamiento de la
víctima (sólo se trata de un hecho
habitual como es la presencia de
niños jugando en la arteria),
demostrada la relación causal
adecuada entre la conducta del
camionero (marcha atrás en una
calle cortada, habiendo advertido
que habían menores jugando) y el
resultado dañoso (la muerte de la
menor al ser aplastada por la rueda
izquierda del automotor), es claro
que ha sido el actuar del responsable
de la cosa riesgosa la única causa
del accidente. En ese caso la
negligencia de los padres de la
víctima es jurídicamente irrelevante,
 Jurisprudencia de Mendoza
ya que la eventual falta de vigilancia
de los padres no ha tenido
gravitación jurídica alguna.
Tercera Cámara Civil
Expte. Nº23355 García Rosendo y
Elena Aima de García c/Aldo
Nelson Carreño y Aldo Jesús
Carreño p/Daños y Perjuicios.
Mendoza, 26 de agosto de 1997.
Barrera de Mayol-Staib-Garrigós.
L.S.79-069
CAMARAS DEL CRIMEN
Segunda Cámara
ARMA.Concepto.
Debe entenderse por arma
cualquier elemento que aumente el
poder ofensivo del hombre y en
especial logre el amedrentamiento
de la víctima sin necesidad de acudir
a ex t en s as el ucu bra ci ones
doctrinarias.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº18495 y ac. Fiscal
c/Abrego Juan A. y otros p/Robo
etc.
Mendoza, 3 de abril de 1998.
Segunda Cámara
179
Spaltro-Jaren Agüero-Funes
Sexta Cámara
C O A U T O R I A .
Pa r t i c i p a c i ó n . PR I V A C I O N
ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD.
Uso de arma. Sujeto pasivo
múltiple. CONCURSO REAL.
“Comunicabilidad quiere
decir integración del hecho y esa
integración es posible precisamente
porque, la fracción que cada uno
aporta es realizada por él, como
integrante de la acción de otro y
conocida como fracción”.... “..se es
partícipe (en sentido amplio y
aplicable a la autoría...) cuando se
sabe que el acto producido tiende al
hecho total a través o por medio de
la concurrencia de otra
participación”.
Si el imputado privó de su
libertad personal físicas, ya de
locomoción y de movimiento a seis
personas, mediante el empleo de
armas a fin de consumar los delitos,
se configura la agravante prevista en
el art.142 inc.1 del C.P.
En el caso de sujetos pasivos
múltiples los hechos constitutivos
de privación ilegítima de libertad
son distintos e independientes por lo
que entre ellos existe una
reiteración, debiendo ostentar la
180 Jurisprudencia de Mendoza
imputación que de los mismos se
realiza, un carácter múltiple, (art.55
del C.P.).
En manera alguna puede
sostenerse, que existe en el caso un
concurso ideal, toda vez que la
conducta imputada no se configura
mediante un hecho,violador de más
de una disposición penal (art.54 del
C.P.), sino que la conforman varios
hechos.
Tampoco la imputación
simple prospera a la luz del delito
continuado.
En efecto, no obstante la
existencia de pluralidad de hechos,
representativa de una sola y misma
consumación delictiva, la conducta
del autor no se aprecia como una
misma empresa delictiva, habida
cuenta que “la diversidad de los
sujetos ofendidos por el delito obsta
a la continuación si se trata de
lesiones a derechos personalísimos,
tales como la vida, la integridad
corporal, la libertad, el honor y la
honestidad...
Cámaras del Crimen
Expte.Nº2046/79162 Fiscal c/Bustos
Silva, José Ramón p/robo
agravado...
Mendoza, 12 de febrero de 1999
Sexta Cámara
De Paolis de Aymerich-Gulle-
Brizuela
CONCURSO REAL
Referencias:
-Ver Coautoria Rev.Nº55 pág.179
(Jurisprudencia de Mza.2da.Serie)
DELITO. Principio de
insignificancia.
El principio de
insignificancia, no está receptado en
nuestro ordenamiento jurídico penal
vigente, en consecuencia, resultando
un delito de acción pública, surge la
obligatoriedad por parte de los
órganos jurisdiccionales del Estado,
de sancionar la inobservancia de la
ley penal.
Cámaras del Crimen
E xpte .Nº2004/14271 Fisc al
c/García Pérez, Javier Gerardo;
Riveros Díaz. Pablo Omar y Silva
Escobar, Sergio Luis p/Robo.
Mendoza, 12 de noviembre de 1999
Sexta Cámara
Brizuela-De Paolis de Aymerich-
Gulle.
EMOCIÓN VIOLENTA.
Circunstancia de exclusión.
Si transcurrió una hora entre
 Jurisprudencia de Mendoza
el incidente desencadenante de la
conmoción anímica que se alega y,
por ende, de la determinación
homicida y la ejecución, va de suyo
que en este lapso temporal, el
imputado tuvo oportunidad de
munirse del instrumento letal y
trasladarse al domicilio de su
victimario, todo lo cual evidencia un
proceso reflexivo, de meditación, el
que supone capacidad de gobierno
de su propia acción, extremos éstos
que descartan la existencia de
emoción violenta al momento del
hecho.
Sexta Cámara del Crimen
Expte.Nº1988/82660 Fiscal c/Ortiz
Carmona, César. M. p/Homicidio
simple.
Mendoza, 11 de noviembre de 1998.
De Paolis de Aymerich-Gulle-
Brizuela
HOMICIDIO.Tentativa. Dolo
eventual.
La circunstancia de que el
imputado disparara el arma sin
previo aviso, en dirección a los
parroquianos que se encontraban
agrupados, ocasionando la
posibilidad de muerte de algunos de
los circunstantes, demuestra, que el
181
acusado actuó, con dolo eventual de
matar, que no es suficiente para
endilgarle el hecho con el título de
tentativa, pero que debe incidir en el
aumento de la sanción.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº1697/77583/155562 Fiscal
c/Núñez Murillo, Claudio Hernán y
R eyes Fr ed es, Juan Jo sé
p/Homicidio en concurso real con
homicido en grado de tentativa el
primero y homicidio en concurso
real, homicidio en grado de
tentativa con participación crimi-
nal secundaria. Nº1699/78237/
72470/39529 Fiscal c/Núñez
Murillo Claudio Hernán
p/resistencia a la autoridad y
nº1822/2351/126164/153313 Fiscal
c/Núñez Murillo Claudio Hernán y
Reyes Fredes Juan José p/Hurto.
Mendoza, 30 de agosto de 1999
Sexta Cámara
Carrizo-Kletzl-Chacón.
PRIVACION ILEGITIMA DE
LIBERTAD. Uso de arma. Sujeto
pasivo múltiple
Referencias:
- Ver Coautoría (Rev.Nº55 pág.179
(Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie).
182 Jurisprudencia de Mendoza
RE T E N C IO N I N D E B ID A .
Tipicidad. Derecho de retención.
El autor del delito de
defraudación por retención indebida
no necesita conducirse como dueño
de la cosa mueble recibida,
intervirtiendo el título que originó la
entrega del bien, sino que es
suficiente para tener reunidas las
características demandadas por la
acción típica, la mera voluntad - que
implica obrar con dolo específico-
de omitir la restitución o no entregar
la cosa en la oportunidad debida,
sabiendo que ello entraña perjuicio
para el patrimonio de la víctima y
que la conducta omisiva escogida
carece de legitimación.
La existencia de una deuda
exigible, a favor del encartado
reconocida po r el propio
denunciante, cuya oblación es
puesta como condición para la
entrega de las cosas por parte del
imputado, nos indicaría que éste
pretendía ejercer un derecho de
retención, y de ser así, su negativa a
devolver las cosas, en esos casos no
encuadraría en un ilícito penal
arrojando un estado de duda
razonable, sobre la existencia del
hecho atribuido.
Sexta Cámara del Crimen
Expte.Nº1931/6348 Fiscal c/Murúa
Romero, Rodolfo Rubén
p/Defraudación.
Mendoza, 19 de abril de 1999.
Brizuela-De Paolis de Aymerich-
Gulle.
TENENCIA DE ARMA DE
GUERRA. Arma descargada.
No obsta a la configuración
del delito de tenencia de arma de
guerra la circunstancia de que la
misma estuviera descargada, ya que
lo que lo que el tipo requiere es que
sea utilizable, único modo en que se
puede amenazar la seguridad
común, quedando excluidas como
objetos típicos aquellas que
presentan defectos estructurales que
no permiten su empleo, o a las que
han perdido sus propiedades,
transformándose en inocuas pero no
debe marginarse de la categoría a
aquellas cuyas deficiencias puedan
ser subsanadas con relativa facilidad
y que, por tanto, sólo han
disminuido circunstancialmente su
aptitud.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº2122 Fiscal c/Luna Jorge
Alberto p/Robo en concurso real
con Tenencia de arma de guerra.
 Jurisprudencia de Mendoza
Mendoza, 3 de marzo de 1999.
Sexta Cámara
Gulle-De Paolis de Aymerich-
Brizuela.
Cámara del Crimen
Tercera Circunscripción
ROBO. Principio de ejecución.
Cómplice.
La existencia de dos
personas en el interior del domicilio
con bultos preparados y un
automóvil en el exterior a la espera,
constituye principio de ejecución del
robo, no consumado por razones
ajenas a la voluntad de los autores.
En relación al imputado, que
se encontraba al mando del
183
automóvil que esperaba para llevar
a término completo la consumación
delictiva que habían comenzado a
ejecutar los anteriores, estaba
prestando un auxilio o cooperación
sin los cuales el hecho no podía
cometerse en la forma concreta
programada. Debe responder como
cómplice primario del delito.
Cámara del Crimen de la Tercera
Circunscripción.
Expte.Nº12156 (a.129966) Fiscal
c/Araniz Omar Andrés y otros por
Robo agravado.
San Martín, Mendoza, 13 de abril
de 1999.
Arnal- Martínez-Palazzo.
184 Jurisprudencia de Mendoza
 Jurisprudencia de Mendoza
ACTO ADMINISTRATIVO.
Suspensión de la ejecución. Acto
n o d e f i n i t i v o . Pl azo p a r a
solicitarla. Presunción de
legitimidad. Alcances.
Es viable solicitar
judicialmente cautelares - en el caso, la
suspensión de los efectos del acto
administrativo- contra
pronunciamientos administrativos que
no son definitivos, cuando la
Administración no ha dictado aún el
acto administrativo que causa estado,
aunque no se denuncie el silencio que
da lugar a la expresión tácita de la
voluntad y aún cuando la medida se
solicite antes de iniciar la acción
procesal administrativa.
En consecuencia, la pendencia
de recursos administrativos no pone un
valladar inaccesible a la cautelar
jurisdiccional.
Si la suspensión se ha
solicitado antes de deducir la acción
procesal administrativa, el plazo legal
para interponerla referido en el artículo
27 de la Ley 3918 no es el que prevé el
Código Procesal Civil para la
deducción de la accion principal, sino
el plazo previsto en el artículo 20 de la
Ley 3918, es decir, treinta días desde la
notificación del acto administrativo que
causó estado. Por eso, no hay peligro
de que la suspensión de la ejecución
del acto, pedida como cautelar previa,
caduque mientras tramita el
procedimiento administrativo, ni fue
185
necesario que el codificador dijese que
el plazo para interponer la demanda se
suspende.
La presunción de legitimidad
del acto administrativo es relativa y,
consecuentemente, cesa cuando se
puede demostrar que el acto
administrativo que se pretende cumplir
o ejecutar adolece de un vicio
manifiesto., ostensible, notorio, claro
ante la mera confrontación del acto con
el ordenamiento jurídico, por lo que no
es necesario realizar una investigación
de hecho para comprobar su existencia.
Suprema Corte de Justicia
Expte. 66.713: "Art. Asset Recovery Trust
Agrupación c/Fondos Residuales de los
Bancos de Mza SA y de Previsión S.A.
s/Suspensión de Acto administrativo"
Mendoza, 28 de Junio de 1998.
Sala Primera
L.A.153-83
Y VISTOS:
Los autos del epígrafe
llamados para resolver a fs. 66, y
CONSIDERANDO:
1. Antecedentes.
a) A fs. 3/16, el 4/5/1999, el
Dr. Eduardo Luis Pithod por Art
Asset Recovery Trust Agrupación,
solicita como medida precautoria
que esta Sala ordene al Ente de
Fondos Residuales no suscribir los
contratos respectivos con los
adjudicatarios del Concurso Público
186 Jurisprudencia de Mendoza
de antecedentes para la contratación
del servicio para la gestión de
cobranza de los créditos que
integran la cartera del Ente de
Fondos Residuales hasta tanto exista
una resolución firme en sede
administrativa respecto del planteo
de ART.
Relata que se presentó al
concurso público de antecedentes
para la contratación de servicio para
la gestión de cobranza de los
créditos que integran la carta del
Ente dispuesta por Decreto nE
1307/98; que ese concurso tramita
por expediente nE 101-E-98-02693
presentándose 9 oferentes. Que la
Comisión especialmente designada
al efecto descalificó las ofertas de
dos de ellos por vicios formales de
la presentación y procedió
–ilegítimamente– a proponer un
orden de mérito en base a un sistema
de puntaje. Pese a que los vicios
eran patentes, sigue diciendo, el
26/4/1999, la autoridad de
aplicación dictó la Resolución 92/99
por la que disculpó los vicios seña-
lados por la comisión, adjudicó la
licitación a Comafi y Cerecred y no
consideró a ART entre los
adjudicatarios siendo que su
propuesta reúne los méritos
suficientes para ello. La resolución
es nula de nulidad absoluta, dice,
por dos razones: a) Haber permitido
la subsanación de vicios graves a
quienes en definitiva adjudicó; b)
No adjudicar a ART basado en una
errónea evaluación de la propuesta.
Respecto de la primera
razón, afirma que la resolución es
nula por haber violado el
fundamental principio de igualdad
de los oferentes, al permitirse a los
adjudicatarios subsanar numerosas
falencias de carácter formal en una
oportunidad improcedente; que los
adjudicatarios utilizaron esa
posibilidad para acompañar gran
cantidad de documentación que
resultó relevante para su ulterior
calificación; de este modo se
permitió presentarse a un sujeto que
no reunía las condiciones previstas
en el art. 19 del pliego de
condiciones pues no estaba
constituido legalmente, se aceptó
una garantía de la oferta constituida
por un sujeto distinto y a montos
diferentes de los oportunamente
ofrecidos y se toleró que el
adjudicatario no presentase
oportunamente el certificado de
libre deuda. Todo esto, dice, vicia de
nulidad a la adjudicación por su
manifiesto favoritismo y
parcialidad.
En cuanto a la errónea y
arbitraria calificación de ART
 Jurisprudencia de Mendoza
afirma que los totales adjudicados
(Comafi 59.5%, Cerecred 52.5% y
ART 49.5%) obedecen a haber
minimizado en forma sorprendente
los antecedentes y experiencia de los
integrantes de ART; haber
calificado arbitrariamente el rubro
responsabilidad patrimonial; no
atribuir a ART, al menos, dos
puntos en actividad consultora;
valorar arbitrariamente en forma
desigualitaria, no obstante que
merecen las mismas objeciones, los
antecedentes judiciales (10 puntos a
Comafi y 5 a ART reconociendo que
am b os t i e n e n in su fi ci en t e
experiencia en gestión de cobranza
bancaria) y el plantel profesional (4
puntos a AR T por tener
antecedentes poco relevantes y 5.5
a Comafi por tenerlos insuficientes);
haber tenido en cuenta criterios de
evaluación no indicados en el pliego
(ejercer por sí la actividad), etc.
b) A fs. 18 se corre vista de
la medida solicitada a la demandada
y a la Fiscalía de Estado.
A fs. 36/38 comparece el
abogado Guillermo Iglesias en
nombre y representación del Ente de
Fondos Residuales. Solicita que la
medida cautelar solicitada se declare
abstracta y que esta Sala omita
pronunciarse; funda su pretensión en
el hecho de que el Ente Fiduciario
187
dictó el 6 de mayo de 1999 la
Resolución nE 100/99 que en copia
acompaña por la cual, ante la
impugnación administrativa
deducida por ART el Ente dispuso,
conforme las facultades otorgadas
por la ley 3909, suspender el
proceso licitatorio hasta tanto se
resuelvan las cuestiones de fondo
articuladas en la impugnación
deducida. En subsidio, solicita se
rechace la cautelar solicitada por
estas razones: el ente no está
facultado para expedirse sobre un
pedido judicial de suspensión de un
acto aún no dictado que debe ser
resuelto por otra autoridad y
respecto de una alzada aún no
ejercida. La Suprema Corte tampoco
tiene competencia para pronunciarse
ya que se le pide una decisión
judicial respecto de los efectos
jurídicos de un acto aún no dictado,
el que podrá ser el resultado de una
articulación recursiva futura e
hipotética. La cautelar solicitada
violaría el sistema constitucional de
la división de poderes. Las únicas
medidas autorizadas por los arts. 22,
76 y ss. de la ley 3918 exigen la
interposición previa, simultánea o
posterior de la acción procesal
administrativa, lo que implica que
existe una inmediata relación entre
la acción que será objeto de
188 Jurisprudencia de Mendoza
tratamiento en la instancia judicial y
las medidas precautorias que con
motivo de ella se articulen y sólo
pueden ser objeto de acción procesal
administrativa las decisiones
administrativas definitivas (que
resuelvan el fondo de la cuestión) y
que causen estado (que cierren la
instancia administrativa por haber
sido dictada por la más alta
autoridad competente). La cautelar
solicitada se reclama respecto de
una resolución, la nE 92/99 que no
reúne estos caracteres. Por lo demás,
el peticionante omite ofrecer
contracautela.
A fs. 43/45 comparece la
Fiscalía de Estado. Adhiere a la
contestación del Fondo residual y
afirma que el peticionante ha
equivocado la vía, pues si lo que
pretendía era la suspensión del acto
debió interponer una acción de
amparo. En el caso, falta el acto
administrativo que cause estado por
lo que es imposible la aplicación de
lo dispuesto por el art. 27 de la ley
3918.
c) A fs. 53 obra copia de la
Resolución nE 114 del Ente de
Fondos Residuales de fecha
26/5/1999 por la cual se dispone
prorrogar por diez días el plazo para
resolver la impugnación deducida
por ART.
d) A fs. 61 comparece
nuevamente el Ente de Fondos
Residuales e informa que el
procedimiento administrativo
licitatorio se encuentra en la etapa
precontractual, pues aunque se ha
dictado el acto administrativo de
adjudicación, no se ha firmado el
contrato con los adjudicatarios. Que
no se ha dictado ningún acto
administrativo definitivo que
resuelva sobre el fondo del asunto.
Que aunque los adjudicatarios no
tienen derecho subjetivo, porque aún
no se ha firmado el contrato, están
en una situación jurídico-subjetiva
de interés legítimo indudable, por lo
que solicita se cite a Banco Comafi
SA o Agrupación de Gestores de
Cobranza de Mendoza (AGCM).
e) A fs. 63 se corre vista a la
actora del pedido de integración de
litis. A fs. 64, la actora se opone a la
integración.
f) A fs. 66 pasan estos autos
para el acuerdo.
2. La normativa provincial
referida a la suspensión de la
ejecución de las decisiones
administrativas.
a) La Ley 3918,
respondiendo a las pautas exigidas
por la doctrina prevaleciente a la
época de su sanción, prevé que:
– el administrado puede
 Jurisprudencia de Mendoza
solicitar, además de las cautelares
previstas en el Código Procesal
Civil, en forma "previa, simultánea
o posteriormente a la interposición
de la acción, la suspensión de la
ejecución de las disposiciones
administrativas involucradas en
ella" (Art. 22).
– Procede la suspensión
cuando prima facie la disposición
sea nula o pueda producir un daño
irreparable si apareciere como
anulable" (Art. 23).
– Al disponer la suspensión,
el tribunal puede establecer que el
peticionante rinda caución y, en su
caso, modo y monto (Art. 25).
– La suspensión dispuesta
antes de la interposición de la acción
caduca automáticamente y de pleno
derecho si ésta no se deduce en el
plazo legal (Art. 27).
b) La temática de la
suspensión de la ejecución del acto
por el poder jurisdiccional fue
resuelta en la ley provincial con
criterios de avanzada (los autores la
califican de "liberal"; ver, por ej.,
M o n t e z a n t i , N é s t o r Lu i s ,
Suspensión del acto administrativo,
Bs. As., ed. Astrea, 1993, pág. 79).
En efecto piénsese que:
– acepta la cautelar
peticionada con carácter previo a la
interposición de la acción procesal
189
administrativa (para la tesis
restrictiva de la Corte Suprema de la
provincia de Bs. As. que, con sólido
apoyo en los textos anteriores a la
reforma, impedía la cautelar anterior
a la deducción de la acción ver,
Vallefin, Carlos A., La suspensión
judicial de los actos administrativos
en el proceso administrativo
provincial, JA 1992-I-905).
– No exige la contracautela
como requisito de interposición sino
que el tribunal puede requerirla
cuando la admite.
– Permite al tribunal declarar
la suspensión del acto nulo sin otro
aditamento, pues el requisito del
daño irreparable es presupuesto de
la suspensión sólo si el acto es
anulable.
3. Criterios básicos de
interpretación de las normas que
regulan las cautelares contra la
Administración.
Bien se ha dicho que "el
justo equilibrio entre la libertad y la
autoridad, entre el interés público y
la vigencia de las garantías y
derechos individuales constituye el
ámbito natural en el que debe
debatirse la cuestión de la
suspensión de los efectos de los
actos administrativos" (Pozo
Gowland, Héctor, La suspensión de
los efectos de los actos
190 Jurisprudencia de Mendoza
administrativos, LL 1993-B-425).
Con sólidas bases
normativas, la Corte Federal tiene
reiteradamente resuelto que la
viabilidad de las medidas
precautorias contra la
Administración, aunque no exige
prueba de certeza del derecho (CSN
22/12/1992, Doc. Jud. 1993-2-195;
9/6/1994, JA 1995-IV-509;
15/2/1994, Doc, Jud. 1994-2-97;
22/5/1997, Doc. Jud. 1998-1-831),
se halla supeditada a que se
demuestre la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la
demora (ver, a vía de ej., CSN
24/8/1993, Doc. Jud. 1994-1-904).
También tiene dicho que dada la
presunción de legitimidad de la que
gozan los actos de los otros poderes
del Estado, la admisión de medidas
cautelares que tengan por finalidad
suspender la aplicación de esos
actos requiere por parte de los
jueces una especial prudencia en la
apreciación de los recaudos que
tornan viable su concesión (CSN
19/5/1997, Doc. Jud. 1998-1-203 y
LL 1997-E-524; 16/7/1996, LL
1996-E-560).
Una tendencia
excesivamente restringida parecía
dominar en la jurisprudencia
nacional hasta la década de los
ochenta (Ver, a vía de ej. la de la
Suprema Corte bonaerense en
Marafuschi, Miguel, Supresión de la
ejecutoriedad del acto
administrativo en la jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia de
Bs. As., JA 1985-III-667; para su
posterior evolución y
flexibilización, compulsar
Hutchinson, Tomás, Los requisitos
para la suspensión del efecto del
acto en el código contencioso
administrativo bonaerense, en Rev.
de Jurisprudencia provincial, mayo
de 1994, año 4 nE 4 pág. 359). Sin
embargo, la doctrina más reciente, al
amparo del loable principio del
efectivo acceso a la justicia, ha
puesto serias objeciones a la
posición restrictiva (Ver, a vía de ej.
Gambier, Beltrán y Zubiaur, Carlos
A., Las medidas cautelares contra la
Administración, LL 1993-D-690 y
ss.; Halperín. D. A., La promoción
de medidas cautelares pendiente el
agotamiento de la vía adminis-
trativa, ED 166-533; Barra, Rodolfo,
Efectividad de la tutela judicial
frente a la Administración;
suspensión de ejecutoriedad y
medida de no innovar, ED 107-419).
Se argumenta – con razón– que la
presunción de legitimidad del acto
administrativo es relativa y,
consecuentemente, cesa cuando se
puede demostrar que el acto
 Jurisprudencia de Mendoza
administrativo que se pretende
cumplir o ejecutar adolece de un
vicio manifiesto, ostensible, notorio,
claro ante la mera confrontación del
acto con el ordenamiento jurídico,
por lo que no es necesario realizar
una investigación de hecho para
comprobar su existencia (Cassagne,
Juan C., Efectos de la interposición
de los recursos y la suspensión de
los actos administrativos, ED 153-
997). Esta posición flexible, con
fundamento en los principios
constitucionales, es la que domina
hoy en la doctrina española (Ver, a
vía de ej., García de Enterría,
Eduardo, La batalla por las medidas
cautelares, Madrid, ed. Civitas,
1992, pág. 159 y ss.; del mismo
autor, Hacia una nueva justicia
administrativa, 2E ed., Madrid, ed.
Civitas, 1991, pág. 163 y ss.;
Rodríguez Arana Muñoz, Jaime, La
suspensión del acto administrativo,
Madrid, ed. Montecorvo, 1986;
Osorio Acosta, Ezequiel, La
suspensión jurisdiccional del acto
administrativo, Madrid, ed. Marcial
Pons, 1995; Vecina Cifuentes,
Javier, Las medidas cautelares en
los procesos ante el tribunal
constitucional, Madrid, Colex,
1993; Chinchilla Marín, Carmen, De
nuevo sobre la tutela cautelar en el
proceso contencioso-administrativo,
191
en La justicia administrativa en el
derecho comparado, obra colectiva
coordinada por Javier Bornes
Vázquez, Madrid, ed. Cívitas, 1994,
pág. 447 y ss; González Pérez, Jesús
y González Navarro, Francisco,
Comentarios a la ley de régimen
jurídico de las administraciones
públicas, Madrid, Cívitas, 1997, t. II
pág. 1233 y ss.; Rebollo Puig,
Manuel, Medidas provisionales en
el procedimiento administrativo, en
La protección jurídica del
ciudadano. Estudios en homenaje al
profesor Jesús González Pérez,
Madrid, ed. Cívitas, 1993, t. I pág.
659 y ss.). Hasta Francia,
tradicionalmente muy restrictiva en
la materia, admite a partir de la
reforma introducida por Ley 95/125
del 8/2/1995 que el presidente del
tribunal suspenda por decisión
fundada y por un plazo que no
puede superar tres meses, la
decisión que es objeto de una
demanda de ejecución (Compulsar
Recensión de Petit Jacques, Droit
Administratif, Chronique, La
semaine juridique, 1996, nE 3987).
Esta es la doctrina que
subyace en la ley 3918 que, como se
ha visto, permite al tribunal la
suspensión del acto si, prima facie,
la disposición es nula (sin exigir en
este caso la irreparabilidad del
192 Jurisprudencia de Mendoza
daño).
4. La apertura de la
jurisdicción de este tribunal para
pronunciarse sobre la cautelar
solicitada. El requisito del acto
administrativo definitivo que
cause estado.
a) Dado el modo como ha
sido trabada la litis, la primera
cuestión a decidir es si esta Corte
puede acoger medidas precautorias
contra la Administración cuando
ésta no ha dictado aún el acto
administrativo que causa estado y no
se denuncia el silencio de la
Administración que dé lugar a la
expresión tácita de la voluntad (Para
esta última situación ver fallo de
esta sala del 16/2/1998, Díaz
Mercedes c/Municipalidad de Maipú
p /APA, LS 145-155; Voces
Jurídicas 1998-3-200 y ED 180-
557).
b) Sabido es que el art. 5 de
la ley 3918 dispone que "para la
promoción de las acciones reguladas
en esta ley, es necesaria la
existencia de una decisión
administrativa definitiva y que
cause estado". Luego, para evitar las
grandes discusiones y confusiones
conceptuales en torno a estas dos
expresiones (definitiva, que cause
estado), la misma norma define a la
decisión definitiva como aquella que
"resuelve el fondo de la cuestión
planteada y la que siendo de trámite
impide totalmente la continuación
del reclamo interpuesto".
Esta Sala ha recordado que
la exigencia del carácter definitivo
del acto no es un capricho del
legislador; se trata de una "actitud
de deferencia judicial frente a la
Administración; el tribunal no debe
intervenir antes de que la
Administración se haya expedido (o
se considere que, con su silencio, lo
ha hecho) sobre la cuestión que
aflige al particular; tal es el orden
natural de los trámites" (Mairal,
Héctor, Control judicial de la
administración pública, Bs. As.,
Depalma, 1984, nE 153, pág. 238).
c) El tema a resolver en el
sublite es si estos requisitos y
principios también son aplicables
cuando la medida de suspensión de
los efectos del acto administrativo
se solicita sin iniciar aún acción
procesal administrativa. La juris-
prudencia y la doctrina no se
pronuncian en un sentido único:
– para un sector, como regla,
no procede la suspensión del acto
administrativo pendiente el
agotamiento de la vía administrativa
(Mairal, Héctor, Control judicial de
la administración pública, Bs. As.,
ed. Depalma, 1984, t. II nE 458 y
 Jurisprudencia de Mendoza
ss.);
– para otro, la pendencia de
recursos administrativos no pone un
valladar inaccesible a la cautelar
jurisdiccional (Ver en esta posición,
Altamira Gigena, Julio I, Las
m edi das cautelares en el
c o n t e n c i os o adm ini st ra t i v o
provincial, en el Derecho
administrativo hoy, Bs. As., ed.
Ciencias de la Administración,
1996, pág. 212; del mismo autor,
M edi das cautelares en el
contencioso administrativo, en
Estudios en honor de Pedro J. Frías,
Córdoba, ed. de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, 1994, t. I pág.
26; Comadira, Julio R., Las medidas
cau t el ar e s e n e l p r o c e so
administrativo. Con especial
referencia a la suspensión de los
efectos del acto, LL 1994-C-712 y
715; Chede, Antonio P. La tutela
cautelar en el recurso
contenciosoadministrativo provin-
cial. Ley 11.330, en La ley Litoral,
Febrero de 1998, pág. 12; Halperín.
D. A., La promoción de medidas
cautelares pendiente el agotamiento
de la vía administrativa, ED 166-
533; Hutchinson, Tomás, La
suspensión de los efectos del acto
administrativo como medida
cautelar propia del proceso
193
administrativo. Su aplicación en el
orden nacional, ED 124-680
–aunque este último autor afirma
que la cautelar y la administrativa
son vías alternativas).
En apoyo de la primera
posición se ha decidido que "es
procedente la medida cautelar
autónoma solicitada con el objeto de
que se suspendan los efectos de un
acto administrativo mientras se
encuentra pendiente de decisión el
recurso jerárquico interpuesto por el
actor y hasta que recaiga resolución
en el mismo" (Cám. Nac. Fed.
Contencioso administrativo sala III,
15/2/1996, Tienda León Manuel
c/Fuera Aérea Argentina, Doc. Jud.
1996-2-537).
Algunos fallos, aunque no
abordan expresamente la cuestión,
presuponen la posibilidad de
solicitar judicialmente cautelares
contra pronunciamientos que no son
definitivos, y para solucionar el
inconveniente que produciría la
caducidad de la cautelar si la
demanda no se interpone dentro del
plazo legal, resuelven que "se
justifica la suspensión del plazo del
art. 207 del CPC cuando al mismo
tiempo de solicitarse una medida
cautelar en sede judicial se interpone
un recurso en sede administrativa,
pues de otro modo, quien obtuvo a
194 Jurisprudencia de Mendoza
su favor tal medida se podría ver
obligado a iniciar una acción
formalmente inadmisible a los fines
de evitar la caducidad de la primera"
(Cám. Nac. Fed. Contencioso
administrativo sala IV, 24/8/1994,
Hisisa Argentina SA c/Bco Central,
LL 1995-D-290 y en ED 166-533
con nota laudatoria de Halperín. D.
A., La promoción de medidas
cautelares pendiente el agotamiento
de la vía administrativa. Conf. Con
el criterio Hutchinson, Tomás, La
suspensión de los efectos del acto
administrativo como medida
cautelar propia del proceso
administrativo. Su aplicación en el
orden nacional, ED 124-680).
d) Esta es la tesis que
subyace en el art. 27 de la ley 3918
que dispone: "La suspensión
dispuesta antes de la interposición
de la acción caducará
automáticamente y de pleno derecho
si ésta no se deduce en el plazo
legal". En efecto:
– La norma manda que si la
suspensión se ha solicitado antes de
deducir la acción procesal
administrativa, ésta debe deducirse
dentro "del plazo legal".
– Ese plazo, en la ley 3918,
no es el que prevé el Código
Procesal Civil para la deducción de
la acción principal, sino el plazo
previsto en el artículo 20 para
deducir la acción procesal
administrativa, es decir, treinta días
desde la notificación del acto
definitivo que causó estado. Por eso,
no hay peligro de que la suspensión
pedida como cautelar previa
caduque mientras tramita el
procedimiento administrativo, ni fue
necesario que el codificador dijese
que el plazo para interponer la
demanda se suspende.
– Entender que el art. 22 se
refiere sólo al período que va desde
que se emitió el acto definitivo que
causa estado hasta los treinta días
que el administrado tiene para
interponer su demanda, implica
restringir injustificadamente los
términos del art. 27 de la ley 3918
limitándolo al supuesto en que el
acto definitivo ya fue dictado; ese
resultado no responde ni a la letra de
la ley ni a una interpretación
sistemática de la ley 3918, que como
he dicho, integra el bloque de las
nuevas leyes llamadas "garantistas".
e) Consecuentemente, la vía
es formalmente admisible y debe
rechazarse el argumento de la
Fiscalía de Estado cuando afirma
que este tipo de suspensiones sólo
puede reclamarse en la acción de
amparo. En efecto, la tesis del Sr.
Fiscal de Estado presenta estos
 Jurisprudencia de Mendoza
inconvenientes:
– Achica la jurisdicción
contencioso administrativa de esta
Corte, que la Constitución
provincial le ha adjudicado de modo
exclusivo, y empuja a los
administrados a recurrir a la vía del
amparo, con los inconvenientes que
esta actitud implica desde la macro
visión de la alta política judicial.
– Priva al administrado de
una vía apropiada para dar respuesta
eficaz a la urgencia, porque a veces,
cuando no se visualiza una violación
directa de una garantía
constitucional, el amparo no es el
mecanismo más apropiado.
– Se desentiende de una
jurisprudencia que –aunque no
compartida por esta Sala después de
la reforma constitucional de 1994–
sigue fantasmagóricamente instalada
entre algunos jueces provinciales
que rechazan el recurso de amparo
fundados en la existencia de vías
administrativas, al modo resuelto en
el leading case de la CSN del
7/3/1985 recaído in re Hughes Tool
Company SA c/Gbno. Nacional (LL
1985-C-143).
5. La aplicación al sublite
de los otros principios que rigen
la suspensión de la ejecución del
acto administrativo.
El análisis de los principios
195
generales que rigen en la materia
imponen la procedencia de la
suspensión solicitada por estas
razones.
a) El fumun iuris: el vicio
manifiesto.
La demandada no ha negado
ninguno de los hechos invocados
por el peticionante de la suspensión.
Se ha abroquelado en cuestiones de
forma pero, específicamente, no
niega que violó la igualdad de los
oferentes al admitir que uno de ellos
cumpliese extemporáneamente
requisitos sustanciales como son los
relativos a la personería y a la
constitución de la garantía. El vicio,
entonces, prima facie, aparece
como:
– manifiesto, notorio, sin
necesidad de examen o
investigación de hecho.
– grave, desde que
transgrede un principio básico
fundamental de la licitación pública
(Art. 52 inc.a) cual es la igualdad de
los oferentes (Para este principio ver
sentencias de esta sala del
21/9/1990, Cofyn c/Pvcia. de
Mendoza, LS 217-57; 1/3/1999,
Coop. de Trabajo Terminal del Sol
c/Gbno de Mendoza, LS 286-75).
b) El pedido de suspensión
en la sede administrativa.
Se lee en algunas sentencias
196 Jurisprudencia de Mendoza
que "para pedir la suspensión de los
efectos de un acto administrativo en
sede judicial es necesario que
además de hallarse verificados los
requisitos de admisibilidad, que "la
suspensión haya sido pedida a la
Administración, que ésta la haya
denegado y que el beneficio
invocado no sea susceptible de ser
reparado por los cauces ordinarios"
( C á m . N a c . F e d .
Contenciosoadministrativo sala III,
20/2/1995 Edesur c/Ente Nacional
Regulador de la Electricidad, LL
1995-D-318 y sus citas, con nota de
Agustín, ¿Pedir la suspensión en
sede administrativa antes que judi-
cial?). Un sector de la doctrina
(Gordillo, bajo el seudónimo
Agustín en nota precitada) afirma
que el requisito no tiene sustento
legal y que de ser generalizado
impondría un ritualismo inútil,
desde que ninguna Administración
suspende sus actos ante el pedido
del propio interesado.
Adherir o rechazar a esta
posición jurisprudencial es
irrelevante para decidir esta causa
porque lo cierto es que la suspensión
fue solicitada a la Administración;
ésta la concedió y luego dictó el acto
administrativo de adjudicación. Esta
secuencia fáctica supone entonces
que:
– El actor cumplió con el
recaudo jurisprudencial de pedir la
suspensión del acto a la propia
Administración.
– P ri m a f a c i e, l a
Administración entendió que había
un daño de difícil reparación, un
daño proporcionalmente mayor que
los perjuicios que la suspensión
acarrearía, un vicio grave, o razones
de interés público (Art. 83 Ley
3909).
– El planteo era serio, a
punto tal que la Administración
prorrogó por diez días más el plazo
para resolver (Resolución nE 114
del 26/5/1999).
– El actor conserva un
interés actual en el dictado de la
suspensión por orden judicial pues
la Administración ha seguido con el
proceso adelante, ha adjudicado sin
tener resuelto de modo definitivo la
impugnación del peticionante y, en
cualquier momento, podrá suscribir
el contrato definitivo, acto que,
como lo señala el recurrente, sellaría
la posibilidad de ser él el
adjudicatario y consolidaría el dere-
cho de una persona que, prima facie,
participó en condiciones
desigualitarias y discriminatorias.
c) La prudencia requerida
por la Corte Federal.
El acogimiento de la
 Jurisprudencia de Mendoza
suspensión, limitado a que la
Administración no suscriba el
contrato respectivo mientras no haya
dictado la resolución definitiva que
explicite por qué adjudicó a quien
originariamente no reunía los
requisitos previstos en el pliego,
respeta la prudencia judicial
constantemente invocada por la
Corte federal desde que:
– La suspensión ordenada no
implica invadir la esfera de los otros
poderes del Estado; es el poder
administrador quien dictará la
decisión definitiva, que cause
estado, conforme los criterios de
l e ga l i d a d y conveni enci a ;
simplemente se le ordena no
suscribir el contrato mientras no
tenga resuelta, de modo definitivo,
las impugnaciones administrativas
de los oferentes.
– La postergación del acto de
suscripción del contrato, prima
facie, no supone una inmediata
lesión al interés público (Para este
requisito ver D'Argenio, Inés, Las
medidas cautelares en el proceso
administrativo. La doctrina de la
Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Bs. As. en materia
alimentaria, JA 1994-1-526 y en ED
156-217; Chede, Antonio P. La
tutela cautelar en el recurso
c o n t e n ci o s o ad m i n i s t rativo
197
provincial. Ley 11.330, en La ley
Litoral, Febrero de 1998, pág. 11 y
ss.).
– Si la lesión al interés
público existiera, si hubiese
urgencia en el cumplimiento del
acto administrativo y en la firma del
convenio, la incidentada, en
cualquier estado de la causa podrá
alegarlo y el tribunal dejará sin
efecto la decisión (Art. 26 ley 3918).
– Los alcances temporales
de la suspensión dependen,
exclusivamente, de la
Administración, quien tiene en sus
manos resolver las impugnaciones
del peticionante de modo rápido y
definitivo.
– La cuestión debatida
excede el interés individual de las
partes y afecta a la comunidad de la
provincia de Mendoza desde que el
resultado del concurso puede incidir
en la percepción de la renta pública
(recuérdese que ésta es una de las
razones por las que a veces la Corte
Federal concede el recurso
extraordinario contra decisiones que
en principio no son definitivas, ver
por ej., CSN 14/12/1993, Grimaldi
E., JA 1994-III-347; CSN
9/12/1993, Cámara de Senadores de
la Pvcia. de Corrientes, 9/12/1993,
JA 1994-III-345).
– La suspensión ordenada no
198 Jurisprudencia de Mendoza
hace correr el riesgo de paralizar una
actividad administrativa legítima
que, por imperio de su propia
naturaleza, exige ser desarrollada sin
intermitencia (Cassagne, Juan C.,
Efectos de la interposición de los
recursos y la suspensión de los actos
administrativos, ED 153-1002).
– La realidad es la mejor
prueba de los grandes
inconvenientes y daños que han
sufrido los usuarios del servicio
financiero desde la privatización de
los bancos oficiales de la provincia.
Esta vez, la sociedad merece un
proceso de total transparencia que
exige, como mínimo, dar respuesta
administrativa antes de la
suscripción del contrato, a las serias
objeciones formuladas por los otros
oferentes.
– La suspensión ordenada de
ningún modo confunde la cautelar
con el fondo de la cuestión que el
peticionante demandará o no (Para
este criterio ver Pozo Gowland,
Héctor, La suspensión de los efectos
de los actos administrativos, LL
1993-B-426).
– La medida dispuesta no
quita validez al acto de
adjudicación; simplemente suspende
transitoriamente sus efectos hasta
que la propia administración se
pronuncie de modo definitivo sobre
las objeciones formuladas (Para las
ventajas de la suspensión de la
ejecución sobre otras cautelares ver
Hutchinson, Tomás, La suspensión
de los efectos del acto admi-
nistrativo como medida cautelar
propia del proceso administrativo.
Su aplicación en el orden nacional,
ED 124-680).
– En suma, como dice
Germán Bidart Campos, el
activismo judicial implícito en esta
decisión sólo "sacudirá dormideras
e inercias de la Administración, pero
dentro de los límites impuestos por
la división de poderes (Bidart
Campos, Germán, Una muestra de
equilibrio en el activismo judicial
del superior tribunal de San Luis,
ED 144-280).
d) La caución suficiente.
Como se ha dicho, la ley
3918 no exige como requisito sine
qua non ofrecer la contracautela; la
caución, modo y monto puede, sin
embargo, ser requerida por el
tribunal.
Dados los valores en juego,
la índole de la medida ordenada y la
posibilidad de la Administración de
concluir rápidamente la suspensión
ordenada, el peticionante deberá
rendir fianza real por la suma de $
100.000 para cubrir los posibles
perjuicios que la medida solicitada
 Jurisprudencia de Mendoza
ocasione. En esta determinación se
ha tenido en consideración que
aunque la medida solicitada implica
simplemente la suspensión de uno
de los efectos del acto
administrativo (la adjudicación),
tiene cierta analogía (aunque no
identidad sustancial) con una caute-
lar de no innovar (no firmar el
contrato, uno de los efectos del acto
de adjudicación), por lo que la
contracautela debe tener alguna
correlación con la que normalmente
se exige para las medidas cautelares
strictu sensu (Para la distinción
entre la suspensión y la medida
cautelar de no innovar ver, entre
otros, Díez, Manuel M., Derecho
Procesal administrativo, Bs. As., ed.
Plus Ultra, 1983, pág. 303; Ulla,
Decio C y Lepenies, Irmgard E., La
tutela cautelar administrativa, en
Rev. de Derecho Administrativo,
año 2 nE 4, 1990, pág. 261 y ss.).
6. La integración de la litis.
Se estima improcedente el
pedido de integración de litis por
todo lo anteriormente expuesto, y
por las razones que se enuncian a
continuación:
a) La demandada, en
ejercicio legítimo de sus derechos,
ha seguido con el procedimiento
licitatorio adelante y ha procedido a
adjudicar. Continuar dilatando este
199
procedimiento judicial cautelar
anticipatorio puede significar que la
decisión del tribunal resulte inútil
porque en el interregno, la
Administración suscriba el contrato
definitivo.
b) La suspensión ordenada,
por su esencial carácter provisional,
puede ser modificada en cualquier
momento (Art. 26) por lo que si
existe un perjuicio cierto para el
tercer adjudicatario, éste podrá
hacerlo valer por la vía
correspondiente.
III. Por todo lo expuesto, la
Sala I de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia,
RESUELVE:
1º) Hacer lugar a la medida
solicitada; consecuentemente, la
demandada no podrá suscribir el
contrato definitivo con quien resulte
adjudicatario del concurso licitación
tramitado en el expediente 101-E-
98-02696 mientras la oposición de
la empresa Asset Recovery Trust
Agrupación no sea resuelta de
m o d o d e f ini ti vo en s e d e
administrativa.
2. Previo a todo, cumpla la
peticionante con la caución
ordenada.
3. Oportunamente,
notifíquese y regístrese.
Fdo: Dra.Aída Kemelmajer
de Carlucci y Dr.Fernando Romano.
200 Jurisprudencia de Mendoza

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

por José Luis Correa

La Suprema Corte de Justicia en un auto de fecha 28 de junio de 1999

,recaído en el expediente “ART ASSET. RECOVERY TRUST AGRUPACION
C/ FONDOS RESIDUALES DE LOS BANCOS DE MENDOZA Y
PREVISION SOCIAL S.A. POR SUSPENSION DEL ACTO
ADMINISTRATIVO”, ha resuelto la suspensión de la ejecución del acto
administrativo de adjudicación. Ha ordenado suspender la suscripción del
contrato administrativo en el Concurso Público de antecedentes para la
contratación del servicio de gestión de cobranzas de créditos de las Instituciones
Bancarias privatizadas.
Es el primer antecedente en la provincia de una suspensión en un
procedimiento de contratación.
La Suprema Corte ordena al Poder Ejecutivo y al Ente de Fondos
Residuales se abstenga de perfeccionar la contratación, suspendiendo los
procedimientos aplicando las normativas de la Ley Procesal Administrativa.
Lo trascendente del pronunciamiento radica en la suspensión de la
ejecución del acto de adjudicación en el procedimiento administrativo de
contratación.
Mediante una medida precautoria especial la S.C, realizando el control
de legitimidad, ordena la suspensión, sin importar si el acto había causado estado
o era definitivo y lo hace admitiendo la medida precautoria antes de la
interposición de la acción procesal administrativa.
Para comentar el fallo es necesario recordar algunos conceptos de derecho
administrativo que se encuentran contenidos en la Ley de Procedimientos
Administrativos. Ellos son:

Acto Administrativo.
Es toda declaración unilateral, dictada en ejercicio de la función
administrativa,que produce efectos jurídicos individuales, en forma directa.1

1
Sarmiento García Jorge, Petra Recabarren, Guillermo M. La ley de
Procedimiento Administrativo de Mendoza Nª 3909 Ed. Augustus, Mendoza
1973, pág.51/ 54, quienes siguen a Gordillo Agustín en “El acto
administrativo”, y la jurisprudencia de la Suprema Corte en el fallo Buschman
Garat.
 Jurisprudencia de Mendoza 201

A los contratos administrativos se les aplican las disposiciones de la ley

de procedimientos administrativos, referidas a los actos dictados en el
procedimiento de formación de los contratos en la función administrativa. Se
considera a los contratos, siguiendo la teoría de los actos separables, como una
serie de actos administrativos concatenados, tendientes al fin contractual
pretendido. Se divide el procedimiento en fases separables, donde se analiza la
naturaleza jurídica de cada una de ellas y a los actos dictados, se les aplica la ley
de procedimiento. Se aplica a los distintos actos que conforman el procedimiento
de contratación dividido en fases separables. El último acto del procedimiento
de contratación es la adjudicación, que implica la aceptación de la oferta más
conveniente.
La adjudicación es el acto administrativo por el cual se perfecciona el
contrato de la administración. A partir de su notificación nacen los efectos del
contrato, los derechos y las obligaciones.
Cuando el acto administrativo de adjudicación es regular, una vez
notificado será irrevocable o inmodificable salvo razones de ilegitimidad.
Se produce la cosa juzgada administrativa .El acto es estable.
En el caso de autos, se había adjudicado el Concurso Privado a una
empresa oferente, y la otra interpuso recurso administrativo invocando la
existencia de vicios groseros; el recurso se encontraba pendiente de resolución.
En el mismo se denunciaba la irregularidad del acto por la existencia de un vicio
grave o grosero. El acto de adjudicación no era regular.

Regularidad
La ley de procedimientos considera que todos los actos administrativos,
salvo los viciados groseramente, son regulares. Tienen regularidad o son
considerados regulares los actos viciados leve o gravemente o sea los actos
válidos, los anulables y los nulos. No son regulares los actos con vicios
groseros.2

2
Gordillo Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tª 3 “El acto
administrativo” Cuarta Edición, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires 1999, pág. VI-13 .Solamente se excluye el acto irregular
entendido por tal el acto nulo o inexistente. El acto anulable o relativamente
nulo que padece de un vicio no demasiado grave no son revocables en sede
administrativa y están alcanzados por el principio de la estabilidad.
202 Jurisprudencia de Mendoza

CARACTERES
La Ley de Procedimientos establece que todo acto administrativo tiene
los siguientes caracteres:
Ejecutividad
Todo acto administrativo regular debe cumplirse a partir de la
notificación; el acto es válido, es obligatorio. De esta manera se asegura a la
autoridad administrativa la eficacia del acto. El fundamento de la ejecutividad se
encuentra en el presupuesto de legalidad que implica el cumplimiento de todos
los requisitos formales que hacen a la existencia del acto.
El acto administrativo regular, una vez notificado es obligatorio.3
Ejecutoriedad
Es la facultad que tiene la administración de hacer cumplir sus actos por
la fuerza; de ponerlos en ejecución por sus propios medios, a menos que por la
ley o por la naturaleza del acto se exigiera la intervención judicial.
Requiere que la administración se encuentre autorizada por ley en forma
expresa o razonablemente implícita.4
Presunción de Legitimidad
Todo acto administrativo debe ser considerado válido a partir de su
nacimiento y notificación, hasta tanto sea declarado ilegítimo en sede judicial o
revocado en sede administrativa.
Consiste en la suposición de que el acto emitido conforme a derecho es
válido, regular y debe ser cumplido, salvo que se alegare su ilegitimidad.5
Estabilidad
Todo acto administrativo regular que crea, reconoce o declara derechos

3
Sarmiento García y Petra Recabarren, ob. cit , pág 92/ 93.
4
Gordillo Agustín, ob.cit, pág.V-50 considera que no constituye un carácter
propio, permanente sino que puede darse circunstancialmente como una
competencia de la administración cuando la naturaleza del acto lo permite y
en los demás casos cuando el orden jurídico en forma expresa o
razonablemente implícita y en casos concretos reconozco la posibilidad de
usar la coacción. Comadira Julio “Algunos aspectos del acto administrativo”
J.A. nov. de 1996, pág. 10.
5
Marienhoff Miguel Tratado de Derecho Administrativo, T. II, pág. 367/
370, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1975.
 Jurisprudencia de Mendoza 203

subjetivos, una vez que ha sido notificado al interesado, no podrá ser revocado
en sede administrativa, salvo los casos de actos conferidos a título precario o
cuando exista una ley que autorice su revocación o por razones de interés
publico.6
La Ejecutividad y la Presunción de Legitimidad son el fundamento de la
no suspensión del acto administrativo.
Los recursos administrativos no suspenden la ejecución del acto
administrativo, quedando los interesados y las partes obligados a cumplirlos no
obstante la interposición de un recurso administrativo.

CLASES DE SUSPENSIÓN
En el derecho administrativo local existen dos posibilidades de
suspensión:
Suspensión administrativa: art. 83 Ley 3909
En la ley de procedimiento administrativo se prevé la suspensión de la
ejecución del acto. La norma citada dispone que los recursos administrativos no
suspenden la ejecución del acto impugnado. Pero la autoridad que lo dictó o la
que debe resolver, de oficio o a petición de parte, mediante resolución fundada,
podrá ordenar la suspensión de la ejecución cuando se alegare fundadamente la
existencia de un vicio grave, o un daño de difícil o imposible reparación, o
proporcionalmente mayor a aquel que la ejecución acarrearía, o por razones de
interés público.
Es la forma más común y la más compleja pues es muy poco frecuente
que el órgano administrador admita la existencia de razones de interés público,
perjuicios graves o la existencia de una nulidad absoluta.
La ley ha sido clara. Los recursos administrativos no tienen carácter
suspensivo salvo las razones apuntada o cuando una ley autorice la suspensión.7
Suspensión Judicial
La ley procesal ha previsto también la Suspensión de la ejecución, que
ha sido brillantemente puesta de manifiesto por la Suprema Corte en el fallo que

6
Fallos “Carman de Cantón y luego Pustelnik” y en la provincia Buschman
Garat Manuel W. c/ Provincia de Mendoza.S.C.J. 25/09/67.
7
Correa José Luis, “Suspensión de la ejecución del acto administrativo” En
el libro “Protección del Administrado” Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires
1996, pág. 223.
204 Jurisprudencia de Mendoza

comentamos.

NORMATIVA PROCESAL

La Suprema Corte recuerda que la ley procesal ha creado, además de las

medidas cautelares, la suspensión de la ejecución.
Para la doctrina provincial se trata de una medida especial, distinta de las
medidas cautelares.8
Para la doctrina nacional se trata de una “medida de no innovar”9 o
“medida precautoria innominada”.10
Solamente procede a pedido de parte, a diferencia de la suspensión
administrativa en que la autoridad puede actuar de oficio.
Recuerda que puede ser pedida “previa, simultáneamente o con
posterioridad” a la interposición de la acción procesal.
Procede cuando “prima facie” la decisión recurrida sea nula o cuando
pueda producir un daño irreparable o cuando apareciere como anulable. Permite
la suspensión de la ejecución sin más trámite cuando el acto es nulo, dejando la

8
Sarmiento García Jorge “Proceso Administrativo” Caracterización en el
Código de Mendoza, Ed. Jurídicas Cuyo, SRL 1981, pág, 71 considera que se
ha normado especialmente la suspensión, en superación de la solución
simplista y problemática de tomar en préstamo las disposiciones del trámite
civil “particularmente las referidas a la prohibición de innovar”. La
suspensión es una especie de medida precautoria, pero con características
propias que la distinguen notablemente de las contempladas en la ley ritual
civil.
9
Barra Rodolfo, “Efectividad de la tutela judicial frente a la administración.
Suspensión de la ejecutoriedad y medida de no innovar ( E.D. 107-419)”.
Mairal Héctor “Control judicial de la administración pública”. V- II, pág.
799.
10
Peyrano, Jorge Walter “Medida cautelar innovativa” L.L.25/03/94
siguiendo a Reymundin, “La suspensión del acto administrativo como
medida de no innovar. Prohibición de innovar como medida cautelar”;
Comadira Julio, “Las medidas cautelares en el proceso administrativo”L.L.
29/06/94. Pozo Gowland Héctor “La suspensión de los efectos del acto
administrativo” L.L. 31/05/93.
 Jurisprudencia de Mendoza 205

irreparabilidad de los daños para los casos que el acto sea anulable puede pedirse
caución.
Caduca automáticamente si la acción no se deduce dentro del plazo legal.
La medida es provisoria, pues la autoridad administrativa podrá pedir sea
dejada sin efecto, alegando un perjuicio grave y ofreciendo garantía por los
perjuicios que cause.
De las normas procesales mencionadas vamos a rescatar la interpretación
de la S.Corte respecto de los requisitos de procedencia y momento de
interposición.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Requisitos
La S.C. ha recordado el equilibrio entre libertad y autoridad, entre interés
público y garantías individuales y ha seguido los lineamientos de la Corte
Federal respecto a las medidas precautorias a las medidas cautelares.
Se apega en ello demasiado a las medidas cautelares.
Recuerda los requisitos exigidos por la C. Federal. Si bien no exige
prueba de certeza del derecho, la condiciona a ella, pues su otorgamiento se
halla supeditado a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado y al
peligro en la demora.
Con temor a la decisión, agrega un cuarto requisito que es la aplicación
de “especial prudencia” en la apreciación de los recaudos para tornar viable el
otorgamiento ( fallos: 250:l54; 25l:336; 307:l702)
Esta concepción rígida dificulta o torna casi imposible las medidas de
suspensión pues la Corte se autorrestringe, argumentando en esta oportunidad la
especial prudencia, en otras la división de poderes, o la zona de reserva, el caso
contencioso, etc., que mal le han hecho a la justicia argentina creando la
sensación de inseguridad.
La S.C. recuerda las etapas de la evolución en la jurisprudencia: una
primera etapa muy restringida, luego una más flexible, argumentando que la
presunción de legitimidad es relativa y cesa cuando se puede demostrar que el
acto que se pretende ejecutar o cumplir tiene un vicio manifiesto, ostensible o
notorio, no siendo necesario en estos casos realizar una investigación para
comprobar su existencia. Señala que la ley mendocina adopta una posición
flexible, ya que permite al tribunal la suspensión cuando el acto es nulo sin exigir
la irreparabilidad del daño.
206 Jurisprudencia de Mendoza

Creemos que los requisitos formales deben flexibilizarse pues se trata de

suspender la ejecución de un acto que emerge de un procedimiento
administrativo. No es necesario entonces demostrar el derecho, la verosimilitud,
ni el peligro de la demora. Tampoco será necesario demostrar la existencia de un
vicio grave cuando aparezca como ostensible.
Solamente bastará demostrar el daño, pero no su irreparabilidad.11
Los nuevos procesalistas han abandonado las exigencias formales y
sustanciales para conceder la suspensión con sentido más elástico. No se exige
irreparabilidad del perjuicio, no se exige la cofundación sustancial de un derecho,
pues basta la apariencia del buen derecho, no se insiste en la presunción de
legitimidad como garantía de la administración. Por el contrario, se relativiza. Se
conviene que la suspensión no ha de decretarse si el derecho carece de
verosimilitud; pero el peligro de la demora no debe ser irreparable y la
prevalencia del interés público debe ser cuidadosamente resguardado, pero con
la interpretación a favor del administrado, pues la imprecisión y ambigüedad del
término se la ha utilizado casi siempre para negar la procedencia de las medidas
solicitadas. Así lo señala Cassagne (ED 2/9/93)
El fallo ha relativizado la verosimilitud del derecho. En efecto, ha
sostenido que ante la existencia de un vicio grave, como es la violación de la
igualdad de las partes, que aparece como manifiesto y notorio, no se requiere el
examen o investigación del derecho ni de los hechos; ha bastado el simple cotejo
para determinar que el procedimiento estaba viciado.12
Se ha apartado también de los doctrinarios y los jueces que exigen haber
pedido previamente la suspensión en sede administrativa. No es necesario que
se haya pedido la suspensión de la ejecución en sede administrativa y que se haya
denegado, como tampoco es necesario exigir que el beneficio sea susceptible de
ser reparado en las vías ordinarias. Recuerda a Gordillo, quien bajo el seudónimo
de Agustín, afirma que el requisito no tiene fundamento legal y que sería un

11
Dromi José Roberto, “Derecho subjetivo y responsabilidad pública”, Ed.
Themis, Bogotá, Colombia, 1980, pág. 177.
12
Comadira Julio, “Las medidas cautelares en el proceso administrativo, en
especial referencia a la suspensión de los efectos del acto”, Derecho
Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996, pág. 202 que recuerda
que la Corte extrema la prudencia en cuanto a la verosimilitud del derecho
exigiendo una severa apreciación de las circunstancias del caso.
 Jurisprudencia de Mendoza 207

ritualismo inútil solicitar tal circunstancia ( L.L. l995-D-3l8).

Ello no era necesario, en el caso particular, el actor había pedido la
suspensión en sede administrativa y el Gobernador de la Provincia, previo a
resolver el recurso de alzada, había concedido la suspensión. Esta resolución
debiera haber merecido comentario laudatorio pues es inusual que suceda en el
procedimiento administrativo Así lo dijimos en “Suspensión de la Ejecución del
Acto Administrativo”, en “Protección del Administrado”. Ed. Ciudad Argentina
1996, pág. 223.
Además resalta, a fin de conceder la suspensión, que el planteo era serio.
Tan lo fue, que en sede administrativa se hizo lugar al recurso
administrativo y se adjudicó la cobranza también al recurrente.
La suspensión de la ejecución del acto en sede judicial ha sido difícil pues
los tribunales se niegan a otorgarla usando argumentos dogmáticos que implican
el desconocimiento de la funciones que cumplen.
Por eso rescatamos el fallo mendocino, que aún con algunos resabios
procesales de extremo rigor ha concedido la medida con premura.
Recordamos que otros tribunales han sostenido como argumento de la
improcedencia, la solvencia, la no equivocación, o la representación del interés
común por parte del Estado para no conceder la medida de suspensión y esta
actitud genera enormes perjuicios.
En esta oportunidad, el tribunal mendocino se ha fundado en la existencia
de un vicio grave como es la “violación a la igualdad de los oferentes”. Ha
rescatado un principio de la teoría tradicional del contrato administrativo para
otorgar la medida de suspensión.
La decisión ha sido correcta.
Ha justificado, innecesariamente, la prudencia exigida por la Corte
Federal, señalando que no hay invasión de un poder sobre otro, pues será el
órgano administrador quien dictará la resolución definitiva conforme los criterios
de legalidad o conveniencia; la postergación del contrato, no implica lesión al
interés público, y si la hubiera la autoridad administrativa podría remover el
obstáculo; los alcances de la suspensión dependen de la administración que tiene
que resolver los recursos administrativamente; además tendría la posibilidad de
interponer Recurso Extraordinario Federal (recuerda que es una de las razones
que la Corte admite contra decisiones no definitivas). Recuerda con pesar, y
somete su decisión a la realidad provincial, por los daños a los usuarios del
servicio financiero producidos en las privatizaciones de los bancos, mencionando
208 Jurisprudencia de Mendoza

que se hace necesario un proceso de total transparencia que exige dar respuesta
a las objeciones formuladas antes de suscribir el contrato. Afirma además que la
suspensión no confunde la medida con el fondo del asunto, que el peticionante
demandará o no, y señala que la medida no quita validez al acto de adjudicación
sino que lo suspende.
Creemos que no hacía falta y que la exculpación tiene fundamento en la
sucesiva y reiterada jurisprudencia de la Corte Federal, utilizada como
herramienta política de autorrestringirse, para no intervenir en decisiones
judiciales por temor reverencial al poder administrador, cuando en realidad
convenía que lo hiciera desde el punto de vista ético, jurídico y político. Cada
vez que ha estado en juego una decisión trascendente en servicios públicos y los
Jueces de la Nación han suspendido las licitaciones, como consecuencia de ello
un ministro del Poder Ejecutivo ha instado a la Corte para que intervenga, a
veces invocando la figura del “per saltum”, otras mediante mera apelación del
amparo concedida, logrando el rechazo de los recursos, removiendo las medidas
cautelares y excusándose de intervenir por estas razones (casos: Dromi, L.L.
l990-E-97; Rodriguez, L.L. l997-F-879).
Más que prudencia es intervención política.
La S.C. ha respetado y dado respuesta a las posibles críticas lo que no era
necesario atento las competencias conferidas en la Constitución Provincial,
especialmente en el art.48. El tribunal provincia1 tiene el control de legalidad
que integra al control de constitucionalidad amplio, de oficio, que puede realizar
en los asuntos sometidos a su competencia aún cuando las partes no se lo
hubieran pedido. El control de constitucionalidad es obligatorio y los hace
responsable personalmente en caso de aplicación de una norma inconstitucional.
Este control no era posible en la jurisprudencia nacional hasta la
incorporación de la medida declarativa de inconstitucionalidad con un
reconocimiento tortuoso y lento.

INTERPOSICIÓN PREVIA A LA DEMANDA

El fallo ha interpretado correctamente los arts. 27 y 20 de la ley procesal,

que disponen que si la acción no se interpusiera dentro del término legal la
medida caducaría de pleno derecho y en forma automática.
Señala que el plazo no es el de treinta días corridos (interposición de la
acción), pues de esa manera restringiría injustificadamente la suspensión,
 Jurisprudencia de Mendoza 209

limitándola al solo supuesto que el acto definitivo fuera dictado.

La jurisdicción de la Corte es posible aún cuando el acto no haya causado
estado; (dictado por la máxima autoridad de la administración), o no sea
definitivo (cuando haya resuelto sobre el fondo del asunto o cuando sea de mero
trámite impida la continuación del reclamo interpuesto).
La Suprema Corte ha resuelto que la medida de suspensión puede ser
solicitada sin iniciar la acción procesal y aún contra pronunciamientos que no son
definitivos, sin que la medida caduque por no interponerse la acción dentro de
los treinta días. Puede dictarse la suspensión aún cuando no se haya dictado el
acto que cause estado o no sea definitivo. Que cause estado quiere decir que el
acto administrativo ha sido dictado por la más alta autoridad con competencia
para hacerlo y que sea definitivo refiere a la resolución sobre el fondo del asunto.
Recuerda las diferencias doctrinarias, pues para algunos la suspensión no
podría ser pedida pendiente la decisión administrativa. Para otros, la pendencia
de los recursos administrativos no impide el pedido de suspensión y ésta es la
postura de la ley provincial.13
El plazo de caducidad, cuando se ha pedido la suspensión previa, no es
el de treinta días a partir de la notificación, pues ello implicaría restringir
innecesariamente los términos del art.27, limitándolo sólo a actos definitivos ya
dictados.14
La S.C. desde antaño ha seguido este criterio en el caso de la suspensión
de la ejecución pedidas por profesionales que fueron objeto de sumarios en sede
administrativa. Los Colegios Profesionales de Abogados o el Consejo
Deontológico había suspendido el ejercicio profesional de un abogado, médico,
por encontrarlo responsable de infracción. La sanción había sido recurrida
administrativamente y se pidió la suspensión judicial que fue concedida, no

13
Correa José Luis, ob. cit. pág. 265/ 266 donde sostuvimos que en algunos
casos no era necesario agotar la vía administrativa. Beltrán Gambier, Zubiaur
Carlos ( E.D.1993-D-194 ) quienes sostienen que puede solicitarse en forma
autónoma.
14
Barrese María Julia “Jurisprudencia provincial, provincia de Neuquén”.
Suspensión de la ejecución del acto administrativo y medida autosatisfactiva.
Separata de jurisprudencia de Derecho Administrativo. L.L. 17/12/99, pág.6,
donde considera que para el otorgamiento no es necesario el previo
otorgamiento de la vía administrativa.
210 Jurisprudencia de Mendoza

obstante no existir acto definitivo y que no había causado estado.

Esta postura es la correcta y la que permite la mejor defensa de los
intereses públicos puestos en juego en todo procedimiento administrativo,
haciendo ciertos los principios de la teoría del estado referidos al bien común y
la garantía constitucional del debido proceso.

CONTRACAUTELA

La Suprema Corte ha exigido contracautela para otorgar la suspensión.

Creemos que la misma no era necesaria ya que la ley faculta a pedirla en
forma discrecional, art. 25.15
La misma no era necesaria pues se alegaba y se fundaba el pedido en la
existencia de un vicio grave, manifiesto, que surgía del simple cotejo.
La contracautela es necesaria cuando pudieran resultar responsabilidades
por costas y honorarios profesionales por el otorgamiento de una cautelar. En
este caso no era así y no lo es en la mayoría de los casos de pedido de
suspensión.
Tomar como norma, una situación excepcional nos parece peligroso.Lo
normal es que no se solicite contracautela, aunque excepcionalmente pueda
pedírsela.
En conclusión, un fallo valiente, importante, que ha interpretado la ley
procesal acertadamente en dos aspectos muy importantes: a) los requisitos
formales para la procedencia de la suspensión y b) la interposición previa a la
acción, sin tener aún acto administrativo definitivo o que cause estado, sin riesgo
del plazo de caducidad procesal por no interponerse en el plazo de treinta días
corridos.

15
Dromi José Roberto, “Proceso Administrativo Provincial”, Ed.
Idearium, Mendoza, pág. 141 señala que la contracautela queda
librada al prudente arbitrio judicial para asegurar a la Administración
Pública la reparación pecuniaria de un daño eventual y evitar el
oportunismo.
 Jurisprudencia de Mendoza 211

EL DESAFIO DEL MERCOSUR

Por Juan Fernando Armagnague

Introducción.
Señala con agudeza Karl Deutsch que así como las mareas suben y bajan
sobre las costas y, en algunos lugares sus altibajos son suaves y apenas
perceptibles y en otros manifiestan un poder terrorífico, lo mismo acontece con
las naciones que también experimentan cambios en la política, en la economía,
en la cultura, etc. (1)
A este fenómeno que nos habla el maestro alemán tenemos que
adicionarle el efecto de la “Globalización” el cual según Ulrich Beck es posible
describirlo como un proceso que crea vínculos y espacios sociales
transnacionales, revaloriza culturas locales y trae a un primer plano terceras
culturas, generando un mayor espacio, estabilidad en el tiempo y densidad entre
los entramados, las interconexiones y las corrientes icónicas transnacionales.(2)
El mundo en la actualidad tiene como una de sus características, una
transición política y económica muy compleja.
Desde fines de la década del 80, en la comunidad latinoamericana
comenzaron las aproximaciones para constituir un grupo regional basado en la
coexistencia armónica a fin de consolidar un orden estable que haga posible
nuestro subsistir sin que perturbe el temor de viejos recelos o rupturas
institucionales en un país, las cuales tendrían una repercusión muy fuerte en los
otros.
El mundo de hoy es de transición política y económica muy compleja,
habiéndose agotado el sistema negociado instaurado a fines de la Segunda Guerra
Mundial. En la actualidad todos los países están participando de un nuevo
proceso de renegociación, con distintos matices, a los fines de constituir un
nuevo sistema internacional.

1. Proceso de integración de países.

Cuando los actores de la integración son los países, las naciones se ven
obligadas a ceder parte importante de sus atribuciones soberanas. Es decir,
tienen que renunciar a decidir libremente en determinadas parcelas en el campo
económico y transferir esa capacidad de decisión a la nueva entidad que nace con
el proceso integrador.
212 Jurisprudencia de Mendoza

En este tránsito a la integración total entre varios países, existen

instrumentos intermedios perfectamente alcanzables que pueden preparar el
camino para lograr tales objetivos.
Enunciaremos brevemente estas fórmulas:
1.1 Area de libre comercio.
Un área de libre comercio es la constituída por dos o más países que
eliminan entre ellos obstáculos de varios tipos, incluídas las barreras arancelarias
que se oponen al movimiento de las mercancías, pero que frente al resto del
mundo continúan manteniendo cada uno de ellos su propio arancel. En síntesis,
existe una eliminación de restricciones para las transacciones entre los países
miembros, pero cada uno mantiene su tasa aduanera con el exterior.(3)
Constituye una fórmula muy sencilla de integración en la que no hay
transferencia de soberanía.
Al no existir un arancel común frente al exterior, existe la posibilidad de
que los países excluídos del área introduzcan sus productos en ella a través del
país que mantiene aranceles más bajos; una vez que esté el producto dentro del
área, podrá pasar al país cuyo arancel es más elevado sin tener que pagar arancel
alguno.
1.2 Unión aduanera.
Añade al área de libre comercio el hecho de que los países que la
componen no se limitan a eliminar las barreras arancelarias que se interponen en
el comercio entre ellos, sino que imponen un arancel común con respecto al
exterior.
Es obvio que ello exige un mayor grado de interrelación de los países, al
menos en lo que se refiere a su política comercial frente a terceros. Aunque no
se puede hablar “de cesión de soberanía” si es evidente que la implantación de
una tarifa exterior común exigirá un mayor grado de coordinación y cooperación
entre los integrantes de la unión.
Los primeros suponen cambios en un momento dado del tiempo, en la
producción, el consumo, el volumen de comercio y las relaciones de precios.
Los segundos se refieren a las variaciones que a lo largo del tiempo se
van a producir en el crecimiento y en el desarrollo.
El resultado neto de dichos efectos en el área integrada puede ser
favorable o desfavorable. Dada la cantidad y diversidad de las variables
económicas de las que dependen dichos efectos, es casi imposible calcular a
priori cuál será el resultado final de la unión respecto a la situación de partida.
 Jurisprudencia de Mendoza 213

Es evidente que si la imposición de un arancel a uno o varios productos

influye directamente sobre la producción, el consumo, la distribución de la renta,
el volumen y composición del comercio y, finalmente, sobre la relación real de
intercambio, la eliminación del mismo (o de los mismos), tiene que afectar
igualmente a todas estas variables.
Por otra parte, la integración contribuirá al crecimiento del comercio entre
los países del área, porque reduce los riesgos propios del comercio internacional.
Con frecuencia, un exportador corre el peligro de que desaparezcan sus
posibilidades de acceso a los mercados extranjeros como consecuencia de
cambios en los aranceles, subsidios, cuotas, tipos de cambio o restricciones a los
pagos. Estos riesgos pueden desanimar también, determinadas inversiones que
mejorarían la eficiencia del empleo de recursos.
Es evidente, como hemos visto, que la unión aduanera constituye una
gran ayuda para eliminar la incertidumbre y garantizar la estabilidad.
1.3 Mercado común.
Varios países forman un mercado común cuando, además de constituir
una unión aduanera, permiten la libre circulación de los factores productivos (en
nuestro caso capital y trabajo).
La posibilidad de la adopción de este tipo de acuerdos fue prevista por el
Tratado de Asunción, como un instrumento para la constitución del Mercado
Común. Si bien se concretaron alguno de estos acuerdos, no llegaron a incluirse
como protocolos adicionales al Tratado de Asunción.
1.4 Unión económica.
La unión económica es una forma de integración superior a la del
mercado común, suponiendo la existencia de una autoridad supranacional que,
por encima de las políticas económicas de cada país, marque las pautas de la
unificación monetaria o bien la adopción de tipos de cambio fijos entre los países
miembros, al igual que la implementación con el carácter de uniformidad en las
políticas coyunturales, fiscales y sociales.

2. Mercosur

a. Introducción
La interrelación de los procesos políticos, económicos y sociales a nivel
internacional, hace posible que los países busquen distintas formas jurídicas a fin
de obtener una mejor y mayor integración con el objetivo de una inserción
214 Jurisprudencia de Mendoza

competitiva en los mercados mundiales.

En la actual etapa de la política internacional, la consolidación de los
grandes espacios económicos ha dejado de ser una tendencia para convertirse en
realidad.
El acuerdo de libre comercio entre los Estados Unidos, Canadá y Méjico
por un lado y el de la Comunidad Económica Europea por el otro, conforman en
esta época, los dos mayores espacios económicos del mundo con tratamiento
preferencial para sus miembros frente a terceros países. Japón por su parte, si
bien carece de un marco jurídico que lo vincule a un acuerdo económico como
los anteriores, está llevando a cabo un proceso de integración económica de
hecho con sus vecinos, comenzando con el fortalecimiento del comercio
interregional y de una regionalización de los procesos productivos.
Todos estos procesos de integración eran desconocidos en los siglos
XVIII y XIX, donde imperaba la idea del “Estado Nación”, donde tenía primacía
la concepción de la idea de la “soberanía” como potestad suprema y perpetua
de un Estado que no admitía ningún poder superior, ni interno y menos aún
externo. (4)
Vale decir, entonces, que estas ideas-fuerza, asimilaban la noción de
soberanía nacional a la noción de fronteras territoriales rígidas y estructuradas en
función de una política de defensa, y no en función de una concepción de una
política de integración.
En tal sentido, nuestra Constitución de 1853 no pudo prever esta nueva
realidad que nos impone el final del siglo XX, con procesos de integración
regional y existencia de una jurisdicción internacional; concentración económica
que imponen las economías de escala en los procesos productivos; existencia de
redes integrativas que abarcan países con religiones y culturas diferentes, incluso
con historias de enfrentamientos bélicos.
Más aún, a partir de la caída del muro de Berlín, el 9 de noviembre de
1989, que constituye el hito histórico más importante del siglo XX, la
competencia por el poder mundial cambia su centro de gravedad desde lo
ideológico-militar a lo económico-tecnológico.
De allí que todas estas circunstancias de consolidación de los grandes
espacios económicos, resultaba imprescindible buscar una inserción competitiva
de economías latinoamericanas, en un contexto nuevo producido por la
democratización de casi todas las Repúblicas a partir de la década de los ochenta.
Con la consolidación de las democracias en Latinoamérica, el proceso de
 Jurisprudencia de Mendoza 215

integración aparece en la región como una inevitable necesidad impuesta por la

realidad.
b. El Tratado de Asunción.
La tentativa más seria, profunda y desarrollada para la integración de
países en Latinoamérica, lo constituye el Tratado de Asunción, para la
constitución de un mercado común entre los firmantes (Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay), siendo aprobado por nuestro país mediante la ley 23.981,
promulgada el 4 de septiembre de 1991.
Sus considerandos más significativos lo constituyen: a) La aceleración de
los procesos de desarrollo económico con justicia social por la vía de la
ampliación de las dimensiones de sus mercados nacionales a través de la
integración; b) Tal objetivo debe ser alcanzado con base en los principios de
gradualidad, flexibilidad y equilibrio, mediante el más eficaz aprovechamiento
de los recursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el mejoramiento
de las interconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas
y la complementación de los diferentes sectores de la economía; c) La evolución
de los acontecimientos internacionales, en especial la consolidación de grandes
espacios económicos y la importancia de lograr una adecuada inserción
internacional; d) el Tratado debe ser considerado como un nuevo avance para el
desarrollo en forma progresiva, de la integración de América Latina; e) La
necesidad de promover el desarrollo científico y tecnológico y modernizar las
economías para ampliar la oferta y calidad de los bienes y servicios disponibles,
a fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes.
Los indicadores más significativos de Mercosur son los siguientes: doce
millones de Kilómetros cuadrados, doscientos millones de personas y un
producto bruto interno del orden de los ochocientos mil millones de dólares, que
representa el 50% del total del PBI latinoamericano.
El comercio entre los integrantes del Mercosur ha pasado de cuatro mil
millones de dólares a casi diez mil millones.
Para la Argentina, el Mercosur representa el 25% de su comercio total,
con un alto crecimiento del valor agregado de nuestras exportaciones.
Adviértase que no bastan circunstancias históricas (5) o culturales
comunes con los demás países que integran el Mercosur, sino una concepción
realista en términos macroeconómicos y políticos, que nos habla de
Latinoamérica como nuestro espacio integrativo necesario e inevitable.
Más aún, constituiría una verdadera ingenuidad sostener que países
216 Jurisprudencia de Mendoza

diferentes, con procesos sostenidos de integración, aceptarían tener relaciones

económicas con nuestro país de escasos treinta y cinco millones de habitantes a
miles de kilómetros de distancia. En una palabra, nuestro “hábitat” lo constituye
Latinoamérica.
En conjunción con este proceso integrador es que la reforma de nuestra
Constitución en Santa fe, en el año 1994, le impuso al Congreso requisitos
constitucionales para la aprobación de tratados de integración, previas a toda
decisión y que son los siguientes: a) igualdad, b) reciprocidad y c) respeto del
orden democrático y de los derechos humanos.
Es decir, se priorizan de este modo a los fines de la integración los
derechos humanos y el orden democrático, valores insustituíbles para una
adecuada integración.
c. El texto constitucional.
Dice el art. 75 inc. 24:...Corresponde al congreso: “Aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supra
estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes”.
“La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso
de tratados con otros estados, el Congreso de la Nación con la mayoría absoluta
de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento
veinte días del acto declarativo”.
“La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara”.
Si bien se firmó el 26 de marzo de 1991, el Tratado para la constitución
de un Mercado Común entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, llamado
Mercosur, aún no constituye una comunidad en sentido estricto, pues no se crea
una persona distinta de los Estados Miembros.
Por otra parte, no hay un tribunal de justicia como lo constituye el
Tribunal de Luxemburgo para la Unión europea, a pesar de existir un sistema de
solución de controversias implementado por el protocolo de Brasilia, en
cumplimiento del anexo III del Tratado.
 Jurisprudencia de Mendoza 217

Sin embargo, la reforma de 1994, pone al país en inmejorables

condiciones constitucionales a fin de permitir el proceso tan ansiado de
integración de los pueblos de Latinoamérica, como así también con otros países,
estableciendo una diferenciación sustancial, en cuanto a la aprobación de los
tratados.
En efecto, el segundo párrafo del inc. 24 del art. 75, sólo requiere en el
supuesto que los tratados se suscriban con Estados de Latinoamérica, la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
En cambio, si la firma de los tratados fuese con otros Estados, se produce
un desdoblamiento del sistema.
En un primer tiempo la declaración del Congreso, debe ser con la mayoría
absoluta de los miembros presentes de cada cámara, y luego, en una segunda
etapa, el Congreso lo aprueba con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada cámara, dejando transcurrir un lapso de ciento veinte
días del acto declarativo.
Compartimos con Sabsay-Onaindia, que en el supuesto de que un tratado
incluya a países de ambos grupos, caso de que el país ingresara en el NAFTA que
participa Méjico (país latinoamericano), y cuyos otros dos países como Canadá
y Estados Unidos que no participan de tal agrupamiento, el procedimiento
específico debe ser el correspondiente a los tratados que no pertenecen al bloque
latinoamericano.
Los requisitos para la aprobación de tratados de integración donde se
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, deben ser
de reciprocidad, igualdad, respeto por el orden democrático y los derechos
humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia, dice el primer párrafo del inc.24
del art. 75 de la C.N., tienen jerarquía superior a las leyes.
Coincidimos con Bidart Campos, en el sentido que los únicos tratados
que tienen jerarquía constitucional, son los referidos a los derechos humanos,
situados en igualdad de rango que la Constitución.
Los tratados de integración y las normas derivadas de los órganos del
sistema, esto es, el derecho comunitario, si bien, como dice el inc. 24, tienen
jerarquía superior a las leyes, son inferiores a los tratados sobre los derechos
humanos, ello por ser legislados en otro inciso (el 24) y porque el inc. 22 está
referido exclusivamente a los derechos humanos.
Los tratados sobre integración pueden ser denunciados por el Poder
218 Jurisprudencia de Mendoza

Ejecutivo ya se trate con países latinoamericanos y otros Estados, previa

aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara,
según establece el tercer y último párrafo del inc. 24.
Se desprende pues, de la norma citada que los tratados de integración
-para circunscribirnos a este tema- tienen una jerarquía superior a las leyes
internas del país a fin de integrar a la Argentina en el contexto de una verdadera
y auténtica integración latinoamericana.
Nuestra Constitución Nacional está en consecuencia puesta a punto para
afrontar un proceso de integración real que posibilite un auténtico “derecho
comunitario”, entendiéndose por tal, la existencia de un tribunal supranacional
con validez no sólo entre los Estados, sino con aplicación a los particulares en
supremacía al derecho interno de cada uno de los países, con aplicación directa
en el territorio de los Estados miembros y con la aptitud de generar sus propias
normas, sin necesidad de ser adoptadas por los Estados miembros.
d. ¿El Mercosur constituye un órgano comunitario?
Suscripto el Tratado de Asunción por los países de Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay en 1991 y más aún, al entrar en vigencia el 1º de enero de
1995 la Unión Aduanera, comprensiva de los cuatro países mencionados, con
libre comercio para la casi totalidad de productos intercambiados y con un
proceso acelerado de eliminación o armonización arancelaria y restricciones no
arancelarias, a lo que se agrega desde el 26 de junio de 1996, la Unión de Libre
Comercio con la República de Chile, el interrogante que debemos efectuarnos es,
si el Mercosur posee una estructura comunitaria similar a la Comunidad
Económica Europea.
Desde ya, entendemos que no es así, a pesar del avance del Mercosur.
Para conformar una verdadera “comunidad”, el Tratado de Asunción
carece de diversos elementos, a saber: a) no existe una verdadera “comunidad”,
pues no se crea una persona jurídica distinta de los Estados miembros; b)
mientras las decisiones de la C.E.E. se toman por mayoría, simple o calificada,
el Tratado de Asunción sólo requiere consenso. Ello es así, aún después del 1º
de enero de 1995 cuando entran en vigor la Unión Aduanera; c) no existe en el
Tratado de Asunción, la aplicación directa de las normas comunitarias a los
Estados miembros y menos aún a sus habitantes, sin necesidad de pase o
adopción; d) el Tratado de Asunción permite la denuncia del mismo, esto es, los
Estados miembros tienen el derecho de segregarse y de invalidar (nulificar), es
decir, no aceptar el derecho supranacional, como si fuesen los Estados miembros
 Jurisprudencia de Mendoza 219

integrantes de una confederación; e) el Tratado de Asunción no ha contemplado

la existencia de un tribunal supranacional; establece sólo un sistema de
controversias por medio de tribunales arbitrales.
En Europa, por el contrario, aún en el período de transición, existió una
verdadera transferencia de facultades legislativas supranacionales que no generó
derecho internacional para que cada uno de los Estados miembros lo incorporara,
a su antojo. Por el contrario, se creó derecho comunitario, es decir, sin necesidad
de adoptarlo previamente por un estado miembro, contando con órganos
comunitarios propios, tales como el Parlamento, el Tribunal de justicia y el
órgano ejecutivo.
Más aún, la tarea del Tribunal de Justicia con sede en Luxemburgo ha
sido relevante. A mayor abundamiento, la legislación de los diferentes países
europeos no sólo se ha armonizado, sino, por el contrario, en algunos temas se
ha unificado.
Esta tendencia se ha afianzado con el Tratado de Maastricht en 1992 que
permitió cruzar el umbral desde las “comunidades” (CECA, CEE y EURATOM)
a una real “Unión Europea”.
El tratado de Maastricht apareció así como un documento singular por un
fuerte acento integrador, enfatizado por la unión monetaria y las políticas
poblacionales. Inclusive más, pues la superación de la categoría “mercado
común”, por una estructura comunitaria más integrada desde el punto de vista
político, económico, laboral y social, hacen de Maastricht más que un simple
tratado, para convertirlo en un verdadero código político, esto es, una verdadera
“Constitución”.
¿Cuál es entonces, la finalidad de “Maastricht”? Es, precisamente, la
conformación de un espacio económico-político que preserve la economía y la
cultura europea, de la globalización en la lucha por el poder mundial.
Se advierte pues, que el Tratado de Asunción está muy lejos de
Maastricht, en primer lugar por la ausencia de un tribunal supranacional,
quebrándose la previsibilidad que debe existir para otorgar a las relaciones
económicas la natural seguridad jurídica. Todo se supedita a si los jueces de
cada uno de los Estados miembros aplican primero la norma comunitaria y luego,
que realicen la jerarquización de dichas normas por sobre las leyes internas de
cada país.
En segundo lugar, la verdadera integración la constituye, como ya hemos
dicho, una verdadera transferencia de porciones de decisión, propias de los
220 Jurisprudencia de Mendoza

órganos nacionales, a un órgano supranacional. En tal sentido, todas las

constituciones europeas (por ej. Francia, Alemania, Italia, España, Portugal, etc.)
han adaptado sus normas internas al derecho comunitario y resuelto de este
modo, la solución de sus conflictos.
A tal punto ha llegado que no constituye una mera declamación
constitucional. En 1991 en la Unión Europea, por el caso “Francovich” se
estableció la responsabilidad por los daños y perjuicios a Italia, por no adoptar
las medidas legislativas apropiadas para poner en práctica una directiva de la
entonces comunidad europea.
Por lo tanto, aún falta mucho para una verdadera comunidad de carácter
integracional entre los países del Mercosur. Nos preguntamos por qué.
Ocurre que entre los países signatarios del Tratado de Asunción existen
asimetrías que causan problemas, como bien señala el diario La Nación en su
edición del domingo 20 de octubre de 1996. Allí se dice que “el 70% de los
reclamos cruzados en el Mercosur por las asimetrías que traban el libre comercio
entre los países miembros apuntan a Brasil. La Argentina, con un 8%, resulta el
Estado que mantiene sus fronteras más abiertas para sus vecinos” (Diario La
Nación, 20/10/96, sección II, Economía y negocios, pág. 4).
Ello es producto como señala el precitado diario que consultó a un
especialista en este tema, Horacio Bercún, de que entre los países signatarios hay
profundas asimetrías. Mientras Argentina y Paraguay en sus textos
constitucionales priorizan a los tratados de integración, en una jerarquía superior
a las leyes internas, tanto Brasil como Uruguay priorizan su derecho frente a los
tratados.
Así, por ej. la Constitución de Brasil ha priorizado en su texto
constitucional a su energía (petróleo y distribución energética), al transporte y a
la minería, constituyendo verdaderos monopolios que no fueron pactados como
excepciones al sistema de libre comercio del Mercosur.
También se observa similar actitud, comenta el diario La Nación, en la
detención de mercadería no sujeta a regímenes especiales o exigencias de normas
de calidad que se consideran desproporcionadas. Más aún, en los alimentos (el
vino es uno de ellos), los problemas se presentan con mayor frecuencia por la
falta de armonización de las normas sanitarias.
Contrasta esta actitud del Brasil con la nuestra. Mientras la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, incluso con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994, en el caso “Fibraca c/ comisión mixta de Salto
 Jurisprudencia de Mendoza 221

Grande”(6), expresó que las decisiones de un Tribunal, a la sazón creado por el

Tratado de Salto Grande, no puede ser susceptible de revisión por ningún órgano
administrativo o judicial del país, incluída la propia Corte.
Ello ha quedado reafirmado en el caso “Café La Virginia”, del 10/10/94,
donde la Corte señaló que “la aplicación por los órganos del Estado argentino de
una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el
incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de la
supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas”. En este
caso, un gravamen nacional al ingreso al país, de café crudo (verde) en grano
originario de Brasil, fue impuesto por el Código aduanero en colisión con el
régimen de beneficios impuesto por un tratado internacional. Al constituir el
tratado, una norma superior al de una ley (art. 75 inc. 24), se hizo lugar al
reclamo de los propietarios de Café La Virginia.
La República Federativa de Brasil, en cambio, a pesar de las enmiendas
operadas al Título VII, denominado “Del orden económico y financiero”, en
especial a los arts. 170 y 171, 176, 177 y 178 dispuestas por distintas enmiendas
constitucionales a partir del año 1995, no alcanzan a satisfacer los recaudos
necesarios para lograr una auténtica integración.
Tampoco ha establecido la jerarquía superior de los tratados
internacionales con relación a las leyes internas.
En lo que respecta a la República Oriental del Uruguay, podemos señalar
en igual sentido que con respecto al Brasil.
En efecto el art. 6, 2º parte, de la Constitución uruguaya dispone que “La
República procurará la integración social y económica de los estados
latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus
productos y materia prima. Asimismo, propenderá a la efectiva
complementación de sus servicios públicos”.
No nos satisface la solución arribada por el vecino país ya que, dicho
texto además de ser genérico, sólo expresa un catálogo de buenas intenciones, a
la vez que tampoco establece una jerarquía superior de los tratados con relación
a las leyes uruguayas.
Sólo el Paraguay en la Constitución de 1993, hace referencia expresa a
los Tratados Internacionales. En efecto, el art. 141 expresa: “Los tratados
internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos
instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del
ordenamiento legal interno con la jerarquía que determine el art. 136. Asimismo
222 Jurisprudencia de Mendoza

el art. 143 dispone en su primer párrafo que “La república del Paraguay, en sus
relaciones internacionales, acepta el derecho internacional...”. Por último, el art.
145, admite un orden jurídico supranacional ajustándolo a la vigencia de los
derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo,
en lo político, económico, social y cultural.
Como se advierte, el Paraguay está en condiciones de realizar una
auténtica integración ya que ha adecuado su texto constitucional a los principios
de la integración latinoamericana.
e. CONCLUSIONES:
A fin de evitar retrocesos indeseados, el Mercosur debe contar con un
sistema fundamentalmente normativo a fin de pasar de una Zona de Libre
Comercio a una Unión aduanera.
Sabemos que para lograr una Zona de Libre Comercio, se buscó una
reducción gradual, periódica y automática de aranceles dentro de los países del
Mercosur, lográndose un porcentaje interesante arribándose al “arancel cero”.
Asimismo, se manifestó la decisión de eliminar las restricciones no arancelarias,
lo que en consecuencia, implicaba la no creación de nuevas medidas restrictivas.
Se observa que con una Zona de Libre Comercio, diríamos imperfecta,
se convino en un llamado Arancel externo común.
Sin embargo, este Arancel externo común tampoco fue “total”, pues se
establecieron excepciones, con un total de 900 aproximadamente, contándose
232 para Argentina, igual cantidad para Brasil, Paraguay 253 y Uruguay 212.
Tampoco este arancel fue “común”, si por común se interpreta que los
ingresos provenientes de aranceles relativas a mercaderías fuera del Mercosur,
total o parcialmente son compartidos por la “Comunidad” para allegar fondos a
los objetivos prioritarios.
j. Aportes del Mercosur.
Luego de más de seis años de la firma del Tratado de Asunción, se han
registrado resultados importantes, especialmente en el comercial, con un
intercambio dentro del Mercosur de 3,64 millones de dólares en 1990, a más
de 15 mil millones en 1996, lo que representa un aumento del 309%.
El intercambio comercial entre Argentina y Brasil, señala Pinto Coehlo
en “Archivos del Presente”, nº 9, pág. 157, creció el 460 % en el mismo período
en forma equilibrada para ambos socios.
En 1996, el comercio de la Argentina con los demás integrantes del
Mercosur, según el mismo autor, alcanzó 13,6 mil millones de dólares, mientras
 Jurisprudencia de Mendoza 223

que Brasil con los demás socios del Mercosur totalizó también en 1996, 15,5 mil
millones de dólares.
Como dato adicional, pero no menos trascendente, el comercio del
Mercosur con terceros países se ha duplicado desde 1991.
En lo que hace a la relación de fuerzas en términos de bloques regionales,
el NAFTA posee el 88% del PBI total del hemisferio con 6,8 trillones de dólares,
el Mercosur tiene el 8 % con 600 billones de dólares y el Pacto Andino el 2%,
con 191 millones de dólares, según datos proporcionados por el autor precitado.
A modo de síntesis, el Mercosur y su partida de nacimiento, el Tratado
de Asunción, si bien se ha constituído aceleradamente, no ha tenido hasta la
fecha, su debida correspondencia en el ámbito institucional, al carecer de órganos
como el Tribunal de Justicia supranacional, al igual que las normas que no
dependan de los jueces su adopción y jerarquía, a la vez que tanto Brasil, como
Uruguay, no han sustituído sus normas constitucionales, a fin de que los tratados
sean superiores a las leyes. Sólo así, estaremos en presencia de una verdadera
integración comunitaria con la correspondiente seguridad jurídica para las
inversiones económicas, aunque como se advierte su futuro es alentador, atento
a las cifras señaladas en este punto.

BIBLIOGRAFÍA:
1-Karl W. Deutsch, “Las Naciones en crisis, FCE, Méjico, 1981, pág. 9.
2-Olrich Beck, ¿Qué es la globalización?, falacias del globalismo, respuesta a la
globalización, Paidos, 1998, pág 30.
3-Carlos E. González, Política Económica Argentina, Abeledo Perrot, Bs. As.
1966 pág. 126.
4-Daniel García Delgado, Estado, Nación y Globalización-Ariel, 1998, pág. 18.
5-Eduardo Martiné, Una historia de la integración económica argentino-brasilera,
Revista de Derecho del Mercosur,Ed. La Ley, año 1, n.1,mayo de 1997,pág. 7.
6-“Caso Fibraca”, ED del 23-9-93.
224 Jurisprudencia de Mendoza

¿LOS JUEGOS DE AZAR, PUEDEN SER ELEVADOS A LA

CATEGORÍA DE DELITOS?
Por Arístides Agüero

Ayer, hoy y siempre existirán los juegos de azar. El hombre

siempre ha jugado y lo seguirá haciendo. Pero en esta época actual, más que
nunca, los juegos han adquirido un gran auge. No sólo los lícitos, a través de la
lotería y rifas permitidas por el Estado, sino también los juegos ilícitos,
clandestinos, encubiertos, que forman una gran escala en la cifra negra de la
criminalidad. En ellos se mueven grandes capitales y se encuentran inmersos
particulares y hasta funcionarios públicos quienes lucran con la explotación de
esta empresa ilícita. El Estado reprime el juego porque atenta contra las buenas
costumbres, aleja al hombre del trabajo honesto, el que dilapida sus dineros,
dejando a su persona y a su familia en la desgracia, y porque apareja una serie de
vicios como la prostitución y el alcoholismo y porque es germen del delito. Sin
embargo, se critica al Estado ya que él mismo fomenta y auspicia el juego, y hoy
en día cada vez más.
Todo es juego de azar. Rifas, tómbolas, bingos, kinos, cero-
seiscientos, etc., etc. Pareciera que el hombre necesita jugar más para este nuevo
siglo, pero más nos parece que va en aumento la permisión de la explotación,
tanto lícita como ilícita, por parte del Estado. Sin embargo, se lo justifica
diciendo que los productos del juego permitido van a parar a fines sociales
(hospitales, prevención de enfermedades, sida, cáncer, etc.). De todos modos,
la conducta sigue siendo inmoral ya que, en definitiva, se fomenta el juego -y no
el trabajo- con la loca esperanza de “pingües ganancias”, como manifestara hace
ya tiempo algún autor. Basta ver el sólo hecho de los innumerables juegos a
través de la televisión que benefician tan sólo a entidades privadas, moviendo
fortunas, o de la proliferación de casinos en la Argentina que fomentan la noche
y el vicio, generan y auspician la prostitución, el alcoholismo, el robo y la
violencia, fomentan la codicia, etc. La única justificación válida es que de este
modo el Estado controla el juego, y, de alguna manera los fondos que se mueven
pasan a destinarse en beneficio social, siempre y cuando el funcionario de turno
sea honesto; por último, como es imposible erradicar este vicio de la comunidad,
es preferible controlarlo de este modo para preservar a la sociedad de un mayor
peligro. Sin embargo, sería loable que el Estado dedicara mayor atención al
juego clandestino que la que le presta, no porque el mismo le haga competencia,
 Jurisprudencia de Mendoza 225

sino por los argumentos que hemos descripto.

Ahora bien, como el juego ilícito crece cada vez más,
afectando así a la comunidad en general, ¿sería una solución y se podría elevar
aquél a la categoría de delito, para así reprimirlo con mayor severidad?
Adelantamos que dicha postura es imposible en nuestro país, ya que media
impedimento constitucional. En otros países, como lo fue en España, con su tipo
de organización política, el juego de azar constituía delito. Pero en la Argentina,
debemos partir en primer lugar de que no hay acuerdo en la doctrina sobre la
diferencia que media entre los entes contravención y delito. Para unos como
Jiménez de Asúa, Soler, Zaffaroni, existe una diferencia de grado, cuantitativa,
pues la falta tiene un menor contenido de injusto; se dice que es un delito enano,
un delito en pequeño, un delito de bagatela, por tanto no existiría impedimento
para que hechos contravencionales existentes hoy puedan ser considerados
mañana como delitos, ya que la Constitución otorga al Congreso de la Nación la
facultad de estimar qué hechos pueden ser considerados delictivos por
atentatorios contra bienes esenciales para toda la Nación. Entonces, el tema se
reduciría a una cuestión de política criminal, sobre si es conveniente o no,
transformar estos hechos contravencionales en delitos comunes, para proteger así
a la comunidad desde un ámbito de mayor represión. Sin embargo, para nosotros
es absolutamente inconveniente la represión como delitos, de las
contravenciones, y más, referidas específicamente al juego clandestino, porque
ello, al decir del Dr. Oscar Alberto Estrella, significaría un infundado
apartamiento de las modernas y universales corrientes de descriminalización y
despenalización, o mínima penalización, instrumentos esenciales para atemperar
el abultado aparato represivo del Estado y lograr una adecuada humanización del
Derecho Penal. La respuesta estrictamente penal -comenta el mencionado
profesor- sólo debe reservarse para la solución de conflictos de mayor gravedad.
La solución no está en castigar más duramente, es decir, en transformar al juego
como delito, sino en los adecuados y efectivos procedimientos preventivos.
Para otra corriente, en la que se hallan enrolados autores como
Nuñez y Spota, entre falta y delito existe una diferencia de sustancia, cualitativa.
Ambas son infracciones punibles, pero con el castigo del delito se protegen los
bienes jurídicos de las personas, es decir, la incolumidad de los derechos de las
personas, consideradas aisladamente o en su conjunto como miembros de la
sociedad.
En cambio, el castigo de las contravenciones resguarda el
226 Jurisprudencia de Mendoza

cumplimiento de los deberes del ciudadano tendientes a cumplir con la actividad

administrativa del Estado a fin de perseguir el bien común, la armónica
convivencia cotidiana, el bienestar general, a través de la preservación de la
seguridad, la moralidad o la higiene públicas y también del bienestar económico
de la comunidad, y no cabe duda que participan de estas características las leyes
que otorgan al Estado el monopolio de la explotación del juego. Pero, además,
en nuestro país nos hallamos con que si bien las Provincias han delegado a la
Nación la facultad legislativa en materia de delitos, mediante el dictado del
Código Penal (art. 75, inc. 12, C.N.), por otro lado, se han reservado la
competencia represiva en materia de faltas o contravenciones (art. 121, C.N.), por
lo que el Congreso no podría incorporar a los juegos de azar como delitos
comunes al C.P. sin violar aquel poder no delegado por las Provincias; una ley
de esas características devendría violatoria de expresos principios
constitucionales. Nosotros, los provincianos, debemos ocuparnos de proteger y
fortalecer nuestro federalismo, el cual cada vez es más avasallado por la Nación
que poco a poco, con tan sólo argumentos de tipo político, va distrayendo
poderes provinciales que son originaria, histórica y jurídicamente, pertenecientes
a los Estados federales, pues fueron ellos quienes crearon la Nación, y no a la
inversa.
La postura correcta es, pues, aquella que veda la categorización
de delitos a los juegos de azar; su fundamento debe hallarse no sólo desde un
punto de vista de esencia jurídica sino también en la misma Constitución
Nacional. Los juegos prohibidos no atentan contra el bien jurídico propiedad,
sino contra la moral y las buenas costumbres, que cada localidad debe tender a
proteger, y su represión tiende asimismo a ser preventiva de futuros delitos.
Estamos, en consecuencia, con la doctrina jurisprudencial en tal sentido.
“Los juegos de azar no constituyen actos ilícitos que afecten
primordiales intereses individuales o colectivos, por lo que están exentos de los
caracteres del delito” (CSJN, Fallos, 141-217; LL, 4-212; CNApel. Penal, L, 6-
718).
“La infracción a la ley de juegos prohibidos se considera falta y
no delito” (CCC,JPBA, 10-1086).
“La represión de los juegos prohibidos como falta es facultad
privativa de las Provincias, así como exclusivo su criterio para determinar los
prohibidos o permitidos, sin que la Nación pueda restringir tal facultad, no
concurrente ni delegada, y totalmente extraña al Código Penal” (SC Tucumán,
 Jurisprudencia de Mendoza 227

3-10-36, LL, 5-197).

“La ley sobre juegos prohibidos ha sido dictada por la Provincia
en ejercicio de sus poderes no delegados para combatir un vicio social,
configurando sus disposiciones el castigo de faltas y no de delitos” (SCBA, 6-4-
48, LL, 57-406).
“El Congreso Nacional, al sancionar el Código Civil, ha
reconocido a las Provincias el derecho de reglamentar el juego en forma de leyes,
ordenanzas municipales o reglamentos de policía, sin que posteriormente leyes
penales de la Nación se hayan ocupado de la materia” (CSJN, Fallos, 110-126).
“La validez de las restricciones de las Provincias a la extensión
de los juegos de azar, es un razonable ejercicio del poder de policía en materia
de moralidad pública” (CSJN, LL, 95-442).
El que el juego haya aumentado su crecimiento en la actualidad
no justifica que se eleve a la categoría de delito. Como decíamos, el remedio no
está en aumentar la gravedad de las penas. Se trata, por esencia, de una
contravención, perteneciente en su legislación de represión a las provincias. Sin
embargo, si se lo quiere reprimir, será mejor comenzar por prevenir, y por tomar
mejores medidas por parte del Gobierno Provincial. Desde comenzar por buscar
el origen del juego -y no de fomentarlo-, hasta impedir aquellos juegos
nacionales que se infiltran en nuestra Provincia a través de los medios modernos
de telecomunicación que sólo van en beneficio de particulares y en perjuicio del
Estado Provincial. Asimismo, se debe castigar con más rigor a los verdaderos
explotadores del juego y sus partícipes -no hablamos sólo de los jugadores,
pobres y simples individuos enviciados, sino de los verdaderos cómplices que
llevan su jugosa parte en esta empresa ilícita a alto nivel (pasadores, corredores,
banqueros, funcionarios y hasta policías)-, proveyendo a una mejor investigación
de este fenómeno social que es realmente desconocido en sus profundidades por
el Estado y en el cual el Gobierno no puede estar al margen de lo que ocurre en
esta sociedad. Es la Provincia la que debe prevenir y reprimir el juego prohibido,
y no esperar a que la Nación dicte una ley penal tipificándolo como delito, el que,
seguramente, tendrá una pena menor al lado de otros, y donde, además, si la
investigación no se realiza como se debe, por el desinterés del Estado, -tal como
ha ocurrido con otros casos semejantes, como lo es la ley de protección a los
animales- nos hallaremos en igual situación que antes, con el agravante que una
vez más el Estado Nacional despoja a la Provincia de una facultad que le es
propia por esencia federal.
228 Jurisprudencia de Mendoza

LA DEFINICIÓN DESCRIPTIVA DE DEMOCRACIA

Por Carlos J. Navarro

SUMARIO:
1. Dificultades para una definición de Democracia. 2. Definiciones prescriptivas y
descriptivas. 3. Algunas definiciones descriptivas. 3.1. Raymond Aron: La
competencia pacífica por el poder. 3.1.1. Atributos de la Democracia. 3.2 Norberto
Bobbio: La resolución no violenta de los conflictos 3.2.1. Ideales y valores
democráticos. 3.3. Giovanni Sartori: La teoría competitiva de la Democracia. 3.3.1.
Patrones, objetivos y valores democráticos. 3.4. Robert Dahl: La democracia
poliarcal. 3.4.1. Criterios ideales de organización democrática. 3.4.2. Instituciones
del gobierno democrático del Estado. 3.5. C.B. Macpherson: El modelo de equilibrio.
3.5.1. Democracia como mecanismo de mercado. 4. Algunas opiniones sobre las
definiciones descriptivas. 5. Los supuestos y las finalidades democráticas.

1 Dificultades de la definición de Democracia.

Mucho se ha escrito y dicho sobre la “democracia” y las ideas
políticas desarrolladas en los últimos siglos revelan al respecto una gran
diversidad de acepciones y conceptos, incluso contradictorios. No es un término
que pueda ser definido de manera sencilla y sin ciertas ambigüedades. Así, son
frecuentes las distinciones entre democracia como “forma de gobierno” y como
“forma de vida”. O las numerosas adjetivaciones referidas a distintos momentos
históricos e ideológicos: democracia “liberal”, “social” o “popular”; o bien,
democracia “formal” y “material”; o también la oposición entre democracia
“real” e “ideal”. Habida cuenta de esa pluralidad de formulaciones y sentidos,
que de manera alguna son agotados por los anteriormente referidos, debemos
reconocer y aceptar la dificultad para formular una significación unívoca.
Ello, a nuestro entender, tiene su origen en que el carácter
estrictamente político del objeto y en los condicionamientos del observador de
tales realidades sociales. En efecto, el sujeto de las indagaciones que tienen por
objeto a los fenómenos políticos se encuentra condicionado por sus propios
intereses y circunstancias personales y sociales, por sus creencias, valoraciones
y presupuestos filosóficos e ideológicos, y en consecuencia está ineludiblemente
comprometido por éste. Por ello, al elegir sus enfoques y formular sus
conclusiones, le resulta dificultoso, aún cuando así lo pretenda, asumir el
distanciamiento propio de la perspectiva científica, con su pretensión de
 Jurisprudencia de Mendoza 229

neutralidad u objetividad cognoscitiva.

Es conocida la crítica formulada por diversos sectores a la
pretensión de neutralidad que se proponían alcanzar los investigadores de la
realidad social y política. Se sostuvo que todo método de conocimiento, por
riguroso que sea, supone una visión filosófica o ideológica del hombre y de la
sociedad. Así, se señaló que cuando los científicos observan los hechos, los
interpretan a través de categorías y conceptos condicionados por su situación
social y consecuentes valoraciones subjetivas. Por ello resultaría utópica la
pretensión de lograr la objetividad o neutralidad absoluta en el conocimiento
científico de la realidad social y, particularmente, política.
Al respecto la polémica sigue abierta y nos parece interesante la
opinión sobre las diferencias del discurso científico del ideológico, que formula
Carlos Strasser quien entiende que trabajar con tópicos candentemente políticos
a la manera de las ciencias sociales tiene desde luego sus inconvenientes, e
incluso en sede académica se está siempre más tentado por la ideología que por
el trabajo y el razonamiento fríos y rigurosos. Estos últimos no sólo apasionan
y movilizan menos sino que son más áridos y quizás aburridos y se toman un
tiempo que es inquietante concederles. Luego afirma que la ciencia, y en
particular la ciencia social, no sería “pura”. “Pero en principio hay un polo de
este continuo discursivo que con buena legitimidad puede llamarse “científico”,
así éste, penetrado de componentes ideológicos, y otro polo que se reconoce por
el nombre (polisémico y confuso, es verdad) de “ideología”, aún cuando en
alguna medida se informe con datos y construcciones que le vienen e incorpora
desde el otro extremo”. Por último, distingue el campo científico del político,
entendiendo que el primero implica un conocimiento disciplinario y disciplinado,
profesional, atado por la lógica y por los datos como por la necesidad de prueba
y argumentación, no así el segundo que presenta otras características y objetivos.1
Por su parte, Juan C. Molina pone concretamente de manifiesto
las dificultades para definir a la democracia. Se propone encontrar un sentido
unívoco, unitario, preciso, de la expresión, que dé cuenta de la dimensión
axiológica y de los mecanismos técnicos que sean adecuadas para su realización,
pretendiendo terminar con la confusión, la ambigüedad y los equívocos que
resultan de las numerosas definiciones, conceptos o nociones propuestas. Y al
respecto entiende que “Las distintas expresiones en boga para designarla -
democracia liberal individualista, democracia popular o social, democracia
gobernada o gobernante, etc.- son expresiones arbitrarias que no captan su unidad
230 Jurisprudencia de Mendoza

esencial y existencial, y que sólo sirven para crear confusiones y equívocos que
no contribuyen, precisamente, a aclarar y despejar la cuestión de llegar al
conocimiento de la democracia como objeto en su unidad esencial, como síntesis
de axiología y técnica”.2
Agrega que “Es útil señalar, a modo de explicación de la
diversidad de conceptos y expresiones existentes, que ellas pierden de vista lo
esencial de la democracia y ponen énfasis en determinados aspectos axiológicos
de las estimativas particulares que pueden darse en su seno, de manera tal que
tienen por democracia a aquel sistema estimativo particular que gana
preponderancia en determinado medio social. (...) Pierden de vista, por la
insuficiente reflexión sobre la esencia y existencia de la democracia, que esas
denominaciones expresan realmente la tendencia axiológica predominante o la
que responde a las concepciones particulares de quienes las formulan y adscriben
a ese contenido el carácter de democracia como si existieran varias categorías de
ella y como si su realización como tal sólo pudiera darse en la medida de su
coincidencia con cada una de esas estimativas particulares. Con esto se incurre
en un grave error de método y se pierde completamente la neutralidad que exige
el conocimiento de la verdad filosófica o científica. (...) Mientras no se advierta
esto, las expresiones y nociones de la democracia seguirán constituyendo una
maraña de expresiones arbitrarias, equívocas, confusas, cuando no sectarias o
dogmáticas”.3
También Requejo Coll pone de manifiesto que pocos términos del
vocabulario político son hoy tan empleados como el de democracia. Y más
adelante explica que “Es, en definitiva, un término de uso frecuente y dotado de
cierto “prestigio semántico” en sus funciones legitimadoras. Raro es el sistema
político que no se recama hoy en alguna medida democrático”.4
Sostiene que su prestigio contemporáneo se debe “...a una
ampliación de la referencia semántica del concepto que ha motivado frecuentes
errores y confusiones en las concepciones políticas de los últimos siglos”. “Este
último aspecto está en la base de las dificultades con que se encuentra la
Filosofía y la Ciencia Política actuales en el momento de dar una caracterización
unívoca de democracia. Para una aproximación al tema será conveniente retener
que la principal acepción del término se refiere a la organización política de una
colectividad”. Y más adelante agrega: “Pero también en esta caracterización
política de la democracia han coexistido y coexisten diversos enfoques
metodológicos e ideológicos que impiden establecer una definición aceptada por
 Jurisprudencia de Mendoza 231

todos de lo que debe entenderse por democracia o, cuando menos, por

democracia moderna o contemporánea. En este sentido, desde la época moderna
son constatables importantes diferencias entre los modos implícitos de abordar
los fenómenos políticos por parte de la teoría política anglosajona y de la europea
continental. Mientras la primera ha solido estar más atenta a los procesos
políticos efectivos tal como se producen en el mundo práctico, propiciando una
teoría más empírica y descriptiva, la segunda ha mostrado una mayor
preocupación por las cuestiones de la fundamentación y de la legitimación del
poder político cuyo resultado ha sido una teoría fundamentalmente normativa y
prescriptiva”.5
En el mismo sentido Burdeau ha señalado que así como hay dos
maneras de considerar la condición humana, “...una racional y metafísica, otra
experimental y sociológica, la democracia puede ser concebida y apreciada ya en
el plano del razonamiento abstracto, ya partiendo de las realidades concretas de
la vida política. De esta diversidad de vías de estudio resulta la discrepancia en
las conclusiones. Esto explica el carácter insoluble de las controversias que
surgen, incluso entre interlocutores de buena fe, en torno a la noción de
democracia”.6
Aquí ya podemos advertir la referencia explícita a la
conceptualización de democracia de carácter doctrinario o ideológico, en síntesis,
ideal, frente a otra empírica, que se propone por objeto la realidad de un modelo
de régimen político. Es esta distinción la que está en la base de las definiciones
prescriptivas o normativas, por un lado, y descriptivas o empíricas, por otro, con
lo que nos aproximamos al objeto propuesto.

2. Definiciones prescriptivas y descriptivas.

Clásicamente la democracia ha sido definida apelando a su origen
etimológico como poder o gobierno del pueblo y se asocia con un cierto número
de principios y consecuentes prácticas políticas; entre los primeros, se encuentran
la “soberanía popular” o el “autogobierno”; entre las segundas, ejercicio de
derechos políticos, la representación electoral, las elecciones y el principio de la
mayoría; también se ha hecho referencia a los valores de libertad e igualdad que
se postulan como fundamentales para la realización o caracterización de este
régimen político.
Pero la remisión a los supuestos doctrinarios presenta el problema
de la ambigüedad y el carácter ideal de algunos de sus términos que, habida
232 Jurisprudencia de Mendoza

cuenta de su imprecisión y falta de correspondencia efectiva con los regímenes

reales, los ha hecho vulnerables y susceptibles de diversas críticas desde ambos
extremos del espectro político. En efecto, por un lado, las teorías elitistas o de
la clase dirigente de Pareto, Mosca y Michels que niegan que tales supuestos
doctrinarios democráticos se verifiquen efectivamente en el plano de la realidad;
por otro, las denuncias sobre el mero carácter formal de los sistemas
democráticos liberales provenientes del marxismo.
También se ha entendido que la referencia a valores y fines que
el régimen democrático debería realizar introduce elementos ideológicos
polémicos que limitan sus posibilidades epistemológicas. En este caso,
exigencias tales como garantizar las libertades individuales y establecer límites
jurídicos al poder político o procurar la realización de una igualdad económica
y social o simplemente de la llamada “justicia social”, son susceptibles de
interpretaciones diversas y motivo de controversia doctrinaria o ideológica.
Puede entonces advertirse que la finalidad de los enfoques
doctrinarios, ideales o prescriptivos, no consiste tanto en explicar cómo es en la
realidad el sistema democrático, sino en la pretensión de justificarlo por sus
fundamentos filosóficos o ideológicos, o propiciar cómo debe ser, en términos
teleológicos o valorativos. Es decir, no tiene por objeto el “ser” democrático y
su descripción objetiva sino su “deber ser”, esto es, su ponderación axiológica.
En este sentido entiende del Aguila que “...en la teoría
democrática existen dos grandes formas de abordar el problema del significado
de la democracia: la empírica y la normativa. Las dimensiones empíricas de la
democracia tratan de contestar a la pregunta “¿qué es y cómo funciona la
democracia?”. Este enfoque persigue, pues, analizar cómo se manifiesta de
hecho la democracia en una sociedad dada, su funcionamiento, sus instituciones,
sus sujetos y actores, los comportamientos a ella asociados, los
condicionamientos objetivos (económicos, sociales, etc.) sobre los que opera, etc.
La inspiración ultima de aquellos investigadores que eligen esa perspectiva
empírica es la de construir un concepto de democracia que sea capaz de “reflejar”
analíticamente lo que la democracia es de hecho.7
“Por su lado, aquellos que operan dentro del concepto normativo
de democracia consideran el problema tratando de responder al interrogante
“¿qué debería ser la democracia?”. En este caso de lo que se trata es de
establecer los principios e ideales normativos a los que una democracia debería
ajustarse para merecer tal nombre. En este contexto los investigadores
 Jurisprudencia de Mendoza 233

normalmente analizan la democracia como un modo de vida particular en el que

el ideal de fondo es la idea de autogobierno de los individuos y las comunidades
humanas y el problema se presenta al intentar caracterizar la combinación
adecuada de valores, instituciones, prácticas, etc., que resultan favorecedoras de
aquel ideal”.8
El hecho es que desde mediados de siglo un sector de la doctrina
política contemporánea ha invertido el punto de vista prescriptivo tradicional e
intentado definir y caracterizar mínimamente a la democracia desde una
perspectiva descriptiva, -también denominada sociológica, institucional o
procedimental-, en tanto que sistema político que implica un conjunto de
instituciones y procedimientos que deben posibilitar la expresión de la opinión
política de la mayor cantidad de ciudadanos y su participación en la elección de
quienes los representarán en el gobierno estatal integrados en una pluralidad de
organizaciones partidarias que compiten con sus diferentes ofertas de programas
y candidatos.
En consecuencia, según este modelo, para que exista democracia,
no sería necesario que los ciudadanos participen directamente en el gobierno
tomando decisiones fundamentales, lo que por otra parte en los Estados
modernos es prácticamente imposible, sino que sólo se requiere que tengan la
posibilidad de participar en función de sus valoraciones e intereses seleccionando
a las minorías que pluralmente concurren compitiendo para gobernar. Así del
Aguila sostiene que “...la democracia sería aquél régimen político en el cual se
adquiere poder de decisión a través de la lucha competitiva de élites plurales por
conseguir el apoyo (voto) de la población”.9
También Giovanni Sartori reconoce este aspecto al señalar que
“Las democracias actuales son, en realidad, como Robert Dahl ha señalado,
“poliarquías”; las definiciones propuestas por la mayor parte de los autores
describen a la democracia como un sistema basado en partidos en concurrencia,
en el que la mayoría gobernante respeta los derechos de las minorías. El análisis
se centra, en consecuencia, en los conceptos de representación, gobierno de la
mayoría, oposición, concurrencia, turno de gobierno, control y otros semejantes,
pero muy raramente en la noción de pueblo que se gobierne a sí mismo”.10
En síntesis, se califica como democrático al sistema político
cuando existe un mecanismo para elegir y autorizar gobiernos y se adopten
decisiones políticas, sin referencia alguna a los supuestos doctrinarios en que se
sustentan tales procedimientos ni los objetivos o fines del sistema.
234 Jurisprudencia de Mendoza

Así lo entiende Ebenstein cuando afirma que “En una sociedad

mayor, en la cual el autogobierno directo no es posible, la democracia política se
puede definir como un orden político en el que los ciudadanos adultos eligen
libremente a sus representantes en elecciones programadas y competitivas”.11
Complementa esta idea al sostener que “...en la democracia
indirecta, con un gobierno representativo de una comunidad mayor, los
ciudadanos expresan sus preferencias por determinadas medidas al votar por
representantes que las favorezcan”. Y agrega que “Las elecciones de
representantes, de líderes políticos, son indispensables a toda democracia
política, aunque ello no signifique que todo sistema político es democrático por
el solo hecho de permitir elecciones. Cuando el ciudadano toma una decisión
debe hacerlo libremente: libre de coerción gubernamental, libre para votar de un
determinado modo, libre para obtener toda la información necesaria sobre los
distintos candidatos y partidos. La libertad de acción, por lo tanto, implica
libertad de palabra, de reunión, de radio, televisión y prensa. Una elección libre
tiene que ser competitiva, es decir, debe haber por lo menos dos partidos o dos
candidatos distintos”.12
Por ello concluye en que el concepto “...sólo indica cómo se
alcanzan las medidas públicas, pero nada dice acerca de su contenido”.13 Y más
adelante expresa que “Una de las limitaciones más grandes de la democracia
política, y al mismo tiempo su fuerza más poderosa, lo constituye el hecho de que
el énfasis recae sobre el conjunto de métodos, cómo una determinada medida
puede ser alcanzada y no sobre qué políticas deben ser puestas en práctica”.14
También Linz al centrar su análisis sobre la “quiebra” de las que
denomina democracias “competitivas”, enumera las que considera sus
características definitorias. Expresa que “Nuestro criterio para definir una
democracia puede resumirse diciendo que es la libertad legal para formular y
proponer alternativas políticas con derechos concomitantes de libertad de
asociación, libertad de expresión y otras libertades básicas de la persona;
competencia libre y no violenta entre líderes con una revalidación periódica de
su derecho para gobernar; inclusión de todos los cargos políticos efectivos en el
proceso democrático, y medidas para la participación de todos los miembros de
la comunidad, cualesquiera que fuesen sus preferencias políticas. Prácticamente
esto significa libertad para crear partidos políticos y para realizar elecciones
libres y honestas a intervalos regulares, sin excluir ningún cargo político efectivo
de la responsabilidad directa o indirecta ante electorado”.15
 Jurisprudencia de Mendoza 235

Pero en realidad, la distinción o diferenciación de los modelos o

conceptos prescriptivos y descriptivos no es, en la práctica, tan radical ni
evidente.
Explica del Aguila que “Es bien cierto, sin embargo, que las
dimensiones empíricas y normativas se entremezclan continuamente en todas y
cada una de las teorías sobre la democracia. En realidad, las polémicas entre las
diversas teorías se producen porque raramente existe ninguna de ellas que sea
netamente clasificable como empírica o normativa (...) Si éstas, sin embargo,
existen es, sencillamente, porque ambas dimensiones, empírica y normativa, se
entrecruzan constantemente en casi cualquier descripción de la democracia”.16
Sin perjuicio de ello, creo necesario que se aclare suficientemente
el ámbito en que pretende situarse el discurso; esto es, en el normativo,
doctrinario, o ideológico, donde se incluye el aspecto ideal y prevalece la
intensión valorativa guiada por la subjetividad y preferencias del sujeto, o bien
en el descriptivo, con pretensión de conocimiento empírico y objetivo de la
realidad, sin perjuicio de las características propias del objeto que se trata y que
se señalan más adelante.

3. Algunas definiciones descriptivas.

Reseñaremos ahora con más detalle algunas de las reflexiones que
al respecto de las definiciones, teorías o modelos descriptivos, -también
designados como sociológicos, procedimentales o institucionales en tanto que
asumen expresamente un carácter pretendidamente empírico, no doctrinario o
ideológico- han formulado autores de reconocida relevancia, tales como
Raymond Aron, Norberto Bobbio, Giovanni Sartori, Robert Dahl y C. B.
Macpherson.

3.1. Raymond Aron: La competencia pacífica por el Poder.

Respondiendo a los cuestionamientos del concepto clásico de
democracia Aron trata de eludir los problemas semánticos e ideológicos.
Entiende entonces que es esencial que la definición parta de las instituciones y
no de las ideas y agrega que, en efecto, si se dice que la democracia es la
soberanía del pueblo, habría al menos dos palabras oscuras en la definición: las
palabras “soberanía” y “pueblo”. Los juristas discuten indefinidamente para
saber con exactitud qué es soberanía y qué es pueblo y es posible cualquier
malabarismo ideológico.17
236 Jurisprudencia de Mendoza

Su objetivo es entonces definir a la democracia política sin

referencia a cualquiera de las ideas trascendentes tales como soberanía popular,
libertad, igualdad, etc., sino como un sistema cuya definición parte sencillamente
de que posee su propia lógica y que implica determinadas consecuencias.18
Cree entonces que la democracia, puede ser entonces definida,
sociológicamente, como la organización de la competencia pacífica con miras al
ejercicio del poder. Es decir, que para evitar discusiones ideológicas y
semánticas deja de lado la idea de soberanía popular y a cambio parte de la idea
de que en toda sociedad hay hombres que ejercen el poder y que en ciertas
sociedades es una realidad institucional que quienes ejercen el poder están
designados mediante un proceso de competencia pacífica entre los individuos,
grupos, partidos y clases sociales por el ejercicio del poder.19
Sostiene que, en la realidad, la esencia de la democracia
es la aceptación de la competencia pacífica, que sólo hay democracia cuando los
individuos, grupos y clases sociales aceptan las reglas de la competición así
como su desarrollo pacífico. Cuando un grupo quiere llegar al poder a través de
la violencia para hacer cambios que no pueden ser aceptados pacíficamente por
otros grupos, se sale de la democracia para entrar en la guerra civil o en la
revolución. Por ello llega a la conclusión que la virtud esencial o principio de la
democracia es la “conciencia del compromiso”.20
Aclara que “La competencia es pacífica. (...) En la democracia,
hay pelea, con vistas a obtener ciertos bienes que no pueden otorgarse a todos,
pero no se lucha de cualquier manera y si se traspasan los límites fijados, si se
violan las reglas impuestas, ello equivale a salirse del régimen que
corrientemente se denomina democracia”.21

3.1.2.Atributos de la Democracia.
Reconoce la existencia de los que denomina “atributos” de la
democracia, que resultan consecuencia de la definición propuesta, refiriéndose
así sucesivamente a las elecciones como forma normal de la competencia
pacífica por el ejercicio del poder, a la igualdad como la lógica de la elección que
remite al sufragio universal, a las libertades políticas y personales para que la
competencia sea pacífica, a la pluralidad de partidos políticos como institución
inseparable del fundamento mismo de la democracia, y consecuentemente al
respeto por las minorías y la legalidad de la oposición, al carácter constitucional
de las reglas y modos de organización de la competencia y la manera legal y
 Jurisprudencia de Mendoza 237

moderada del ejercicio del poder.

Sin embargo Aron reconoce que la competencia pacífica es un
ideal, y de hecho, parcialmente realizado.22 También ha señalado que la
democracia es una realidad humana, y por lo tanto, imperfecta. Sin embargo, le
reconoce la ventaja de haber sido creado no para asegurar la eficacia de los
poderes, sino para defender a los individuos contra los excesos del poder.
Entiende que un sistema de democracia que funciona no asegura a los individuos
garantías absolutas contra todos los excesos del poder, pues éstos siempre
existen, pero asegura más garantías contra tales excesos que cualquier otro
régimen.23

3.2.Norberto Bobbio: La resolución no violenta de los

conflictos.
Explica Bobbio que la llamada concepción “procedimental” de la
democracia es hoy abrazada por la mayoría de los estudiosos de la política y hace
referencia a la autoridad de Schumpeter, Kelsen, Popper y Hayek, aunque
pertenezcan a diferentes tendencias políticas. “Schumpeter definió la democracia
como un modus procedendi a partir del cual individuos específicos obtienen el
poder mediante una competencia que tiene por objeto el voto popular. De
acuerdo con Kelsen, la democracia es esencialmente un método para seleccionar
a los jefes, y su instituto fundamental es la elección. Es más conocida la
definición que Popper dio de la democracia como la forma de gobierno
caracterizada por un conjunto de reglas que permiten el cambio de los
gobernantes sin necesidad de usar la violencia. Finalmente, Hayek escribió que
el mayor abuso que se puede hacer de la definición de democracia es el no
referirla a un procedimiento para alcanzar el acuerdo sobre la acción común, y
a cambio llenarla de un contenido substancial que prescriba cuáles deben ser los
fines de esta acción.”24
Concluye entonces en que “...entre todas las definiciones que se
pueden dar y han sido dadas de la democracia la más simple es la siguiente: es
la forma de gobierno en la que rigen normas generales, las llamadas leyes
fundamentales, que permiten a los miembros de una sociedad, por numerosos que
sean, resolver los conflictos que inevitablemente nacen entre los grupos que
enarbolan valores e intereses contrastantes sin necesidad de recurrir a la violencia
recíproca”.25
Luego señala que las reglas se refieren a la libertad de expresión
238 Jurisprudencia de Mendoza

de los distintos sectores, a las libertades políticas o de participación directa o

mediante representantes en la formación de las decisiones colectivas, a la
convivencia pacífica entre los diferentes miembros y sectores de la sociedad y a
la transmisión pacífica del poder, agregando que el Estado democrático debe
servir para garantizar el uso pacífico de las libertades civiles y políticas, y, a
través de ellas, la definición de las decisiones colectivas mediante el debate libre
y el conteo de votos”.26

3.2.1.Ideales y valores democráticos.

Bobbio, si bien reconoce que la democracia es principalmente un
conjunto de reglas, apela a los valores para su justificación y motivar la
existencia de “ciudadanos activos”. Recuerda que ha habido grandes luchas por
los ideales que produjeron esas reglas. En primer lugar, el “ideal de tolerancia”.
La amenaza contra la paz del mundo proviene del fanatismo, o sea, de la creencia
ciega en la propia verdad y en la fuerza capaz de imponerla. Luego tenemos el
“ideal de la no violencia”. Las reglas formales de la democracia introdujeron,
por primera vez en la historia las técnicas de la convivencia, la resolución de los
conflictos sociales sin recurrir a la violencia y la sucesión pacífica de los
gobernantes. Tercero, el “ideal de la renovación gradual de la sociedad”
mediante el libre debate de las ideas y el cambio de la mentalidad y la manera de
vivir: únicamente la democracia permite la formación y la expansión de las
revoluciones silenciosas. Por último el “ideal de la fraternidad” que une a todos
los hombres en un destino común evitando las luchas fratricidas.27
Consecuentemente también ha dicho que “El haber subrayado los
aspectos de procedimiento del gobierno democrático, de suyo suficiente para
caracterizarlo y diferenciarlo de la autocracia, no excluye la referencia a valores,
implícitos en la selección misma de un procedimiento en lugar de otro”.
Considera que “...en la insistencia de que en la definición mínima de democracia
se ponga en primer lugar el tema de la no violencia aparece el valor fundamental
del derecho a la vida, y estrechamente ligado a éste el valor de la paz
contrapuesto al antivalor de la guerra”. También que “...en uno de sus institutos
fundamentales, el sufragio universal, la democracia incluso solamente formal se
inspira en el valor de la igualdad y por tanto en la exclusión de discriminaciones
tradicionales entre los miembros de una misma sociedad con respecto al censo,
la cultura, el sexo o las opiniones políticas y religiosas”.28
Y que “...el régimen democrático, como condición del ejercicio
 Jurisprudencia de Mendoza 239

mismo de los derechos políticos, debe asegurar, como se ha dicho, algunas

libertades fundamentales, como las de opinión, reunión y asociación, sin las
cuales falta la dialéctica de las ideas que permite alcanzar la decisión a la que se
debe someter toda la colectividad mediante el control recíproco de opiniones”29
Además explica que “en los cimientos de la democracia moderna
está una concepción individualista de la sociedad. Tal idea recibe su fuerza de
un presupuesto ético que, como todos los presupuestos éticos, puede ser
justificado con argumentos más que demostrado racionalmente. Se trata del
presupuesto de acuerdo con el cual el ser humano es una persona moral que tiene
un fin propio y no puede ser tratado como un medio. A la persona en cuanto tal
le son inherentes ciertos derechos que sin recurrir a postulados metafísicos
pueden ser interpretados y justificados como pretensiones, que emergen
progresivamente en el curso de la historia, de los hombre y de las mujeres de ser
tratados de forma que no sean sometidos a sufrimientos inútiles, humillaciones,
sumisiones prolongadas o marginaciones, y gozar de un mínimo de bienestar”.30
También se refiere a los principios inspiradores de la democracia
enumerando la eliminación de la violencia política, a la amplitud y vigencia de
los derechos de libertad, a la protección suficiente por parte del Estado de los
derechos personales, a la extensión del principio de igualdad, considerando a este
respecto que en las formas más avanzadas de la democracia social es en las que
se realiza con más amplitud el ideal ético de la democracia.31

3.3.Giovanni Sartori: La Teoría competitiva de la

Democracia.
También Sartori señala a Schumpeter como quien propuso “...la
definición clásica de lo que ahora se denomina teoría competitiva de la
democracia: “El método democrático es aquella ordenación institucional
establecida para llegar a la adopción de decisiones políticas en la que los
individuos adquieren el poder de decidir por medio de una lucha competitiva por
el voto del pueblo”, resaltando su carácter estrictamente procedimental, que se
resuelve en un método.32
Posteriormente se pregunta cómo se derivan del método las
consecuencias democráticas, es decir, desde los factores de producción al
producto democrático. Sugiere que la respuesta la da el principio de Friedrich,
o regla de las “reacciones anticipadas”. “En nuestro caso, la regla puede
formularse del modo siguiente: los políticos elegidos que pretenden ser
240 Jurisprudencia de Mendoza

reelegidos (en un contexto competitivo) están condicionados en sus decisiones

por la anticipación (expectativa) de la reacción del electorado ante sus decisiones.
La regla de las reacciones anticipadas nos proporciona pues el lazo entre los
factores de producción y el producto, entre el procedimiento (indicado por
Schumpeter) y sus consecuencias. La definición completa rezaría así: la
democracia es un subproducto de un método competitivo de reclutamiento de
líderes. Esto es así porque el poder de elegir produce también como resultado,
a modo de retroacción, el que los elegidos tengan en cuenta el poder de sus
electores. En resumen, las elecciones competitivas producen democracia. Y
llamamos a lo expuesto -dentro del ámbito de la teoría competitiva la teoría de
la retroalimentación de la democracia”.33
Reconoce que el modelo en cuestión no plantea la perfectibilidad
de la democracia. “Resulta claro, por tanto, que la teoría competitiva de la
democracia no es toda la teoría. Sin embargo, dota a la teoría descriptiva de una
serie de condiciones necesarias y suficientes para que exista una democracia
política. Es correcto decir que la teoría competitiva define “mínimamente” la
democracia. Pero el hecho es que disponemos ahora de un modelo que explica
lo que no se había explicado hasta el momento, y que de otra forma se entiende
mal”.34
Explica que la teoría de la democracia se inició con una
preocupación primordial por los fundamentos, pero se advirtió que ello no
constituía el edificio completo. “En principio, la objeción a la “primera” teoría
de la democracia liberal es, por tanto, que resulta incompleta, y que ese estado
incompleto nos deja con fines muy simples e imprecisos”. Retrospectivamente
puede constatarse que “...esa insuficiencia de la teoría clásica fue salvada
mediante un exceso de prescripción en detrimento de la descripción: cuando la
teoría no sabe explicar algo recurre a lo que debería ser. En algunos momentos
cruciales se despliegan los ideales en medio de un vacío de hechos o se camuflan
como hechos. Lo que nos lleva a una situación en la que tenemos que
preguntarnos si la democracia puede llegar a funcionar. Ello se debe a que la
teoría inicial no capta el papel fundamental que juegan los mecanismos del
sistema, ni que sus actores se ven obligados a competir frente a un mercado de
consumidores. Y es aquí donde se produce la entrada de la teoría competitiva
con sus elementos adicionales”.35
Más adelante insiste en el significado del modelo de la
retroalimentación y la necesidad de comprender el papel central que juega dentro
 Jurisprudencia de Mendoza 241

de ese modelo la regla de las reacciones anticipadas. Reitera “que ésta es la regla
que relaciona y armoniza el acto de votación con el proceso representativo. Si
es cierto -y generalmente lo es- que el líder, expuesto periódicamente a la
remoción electoral, está preocupado por la remoción electoral, está preocupado
por la reacción de las votantes ante su actuación, se sigue que la anticipación de
cuál pueda ser esa reacción (positiva o negativa) influirá en él (a menos que
surjan problemas especialmente delicados). Así pues, con el añadido del
principio de Friedrich, el modelo se convierte en autosuficiente”.36
Concluye señalando que “Mi definición descriptiva previa era: la
democracia es el subproducto de un método competitivo de reclutamiento de
líderes. Ahora puede explicarse del todo cómo sigue la democracia a gran escala
Es un procedimiento y mecanismo que: a) genera una poliarquía abierta cuya
concurrencia en el mercado electoral b) atribuye el poder al pueblo y c)
específicamente hace valer la responsabilidad de los líderes con los liderados”.37
En otra de sus obras luego de analizar la democracia como
principio de legitimidad, como forma de gobierno y como ideal Sartori hace
referencia a la referida “Teoría competitiva de la democracia”. Al respecto
sostiene que “En principio la democracia -la democracia liberal- ha de definirse
como un sistema político basado sobre el poder popular, en el sentido de que la
titularidad del poder pertenece al demos, mientras que el ejercicio del poder es
confiada a los representantes periódicamente elegidos por el pueblo. Por
consiguiente, en términos de ejercicio el poder popular se resuelve en gran
medida en el poder electoral. Lo que explica por qué la definición operativa o
aplicada de la democracia da por descontada la soberanía popular (la fuente de
legitimidad) para llegar rápidamente a su mecanismo, como en esta definición
común: la democracia es un sistema pluripartidista en el que la mayoría
expresada por las elecciones gobierna en el respeto a los derechos de las
minorías...”38
Luego agrega que “...se puede deducir la siguiente definición:
democracia es “el procedimiento y/o mecanismo que a) genera una poliarquía
abierta cuya competición en el mercado electoral; b) atribuye poder al pueblo, y
c) impone específicamente la capacidad de respuesta (responsiveness) de los
elegidos frente a los electores”. Es complicado porque la democracia es
complicada. Y, téngase en cuenta, esta definición es sólo descriptiva (no es, y
no pretende ser, prescriptiva), es decir, se limita a explicar por qué funciona la
macrodemocracia (política). Es, por consiguiente, una definición mínima que
242 Jurisprudencia de Mendoza

establece la condición necesaria y suficiente para poner en funcionamiento un

sistema que puede, con todo derecho, ser llamado democrático”.39
3.3.1.Patrones, objetivos y valores democráticos.
Por último explica que para definir a la democracia como un tipo
de sistema político es preciso el esclarecimiento de los “patrones democráticos”,
entendiendo por tales elecciones libres, un sistema competitivo de partidos y un
sistema representativo de gobierno. Luego concluye: “Es correcto afirmar, en
consecuencia, que el patrón ofrecido por un gobierno constitucional que asegure
la libertad politica, la seguridad personal y la justicia imparcial constituye el
patrón medio, es decir, lo que significa normalmente la democracia”.40
Por otra parte Sartori sostiene que, por su raigambre liberal, la
democracia básicamente implica el control del poder y las garantías de libertades
para el ciudadano. Además, “...la democracia presupone la “política como paz”
(no la política como guerra teorizada por Carl Schmitt), la autonomía de la
sociedad civil (una característica que se vincula con la separación entre público
y privado y con la secularización de la política) y con la creencia de valores
pluralistas”.41

3.4.Robert Dahl: La Democracia Poliarcal.

Sostiene Robert Dahl que en la actualidad las instituciones
políticas que conforman los regímenes democráticos no sólo constituyen un
nuevo tipo de sistema político, “...sino una nueva forma de gobierno popular, un
tipo de “democracia” que nunca existió durante los veinticinco siglos de
experiencia desde la aparición de la democracia en Atenas y de una “república”
en Roma. Dado que las instituciones del gobierno democrático representativo
moderno, tomadas en su conjunto, son históricamente únicas, es conveniente
dotarlas de un nombre propio. Este tipo de gobierno democrático moderno
(representativo y con sufragio universal) se denomina a veces democracia
poliarcal”.42

3.4.1.Criterios ideales de organización democrátiva.

Se pregunta Dahl qué es la democracia y, dado que este término
se usa en un número sorprendentemente amplio de sentidos, decide ignorar esta
desesperanzadora variedad de definiciones y diseñar un conjunto de reglas y
principios, una constitución, que determinará cómo adoptarse las decisiones de
una asociación. Esa constitución debe ajustarse a un principio elemental: que
 Jurisprudencia de Mendoza 243

todos los miembros deben ser tratados como si estuvieran igualmente

cualificados para participar en el proceso de toma de decisiones sobre las
políticas que vaya a seguir la asociación. “Con independencia de lo que se
decida en otras cuestiones, en el gobierno de la asociación todos los miembros
deben de considerarse como políticamente iguales”.43
Dentro de la enorme y a menudo impenetrable maleza de ideas
que existen sobre la democracia, se pregunta si es posible identificar algunos
criterios que deban ser satisfechos por el proceso de gobierno de una asociación
para cumplir la exigencia de que sus miembros tienen el mismo derecho a
participar en las decisiones políticas de la asociación. Responde que hay al
menos cinco criterios: participación efectiva, igualdad de voto, comprensión
ilustrada, control de agenda, y la inclusión de todos o la mayoría de los adultos.44
Pero posteriormente aclara que la aplicación de estos criterios no
son realmente aplicables al gobierno de un estado, pero tampoco son meras
ilusiones o esperanzas utópicas, y su utilidad es la de cualquier standard ideal,
ofrecen una medida a partir de la cual podemos evaluar las actuaciones de
asociaciones reales que se pretenden democráticas. Pueden servir como guías
para conformar y reajustar determinados arreglos, constituciones, prácticas e
instituciones políticas. Estos criterios pueden orientar en las soluciones de
algunos de los problemas centrales de la teoría democrática.45

3.4.2. Instituciones del gobierno democrático del Estado.

Posteriormente centra el análisis sobre las instituciones políticas
de la democracia en gran escala, es decir, las instituciones políticas necesarias
para un país democrático. Sostiene que si un país ha de gobernarse
democráticamente, como mínimo, es necesario poseer ciertos arreglos, prácticas
e instituciones políticas, que significarán un importante avance, aunque no
completo, hacia la consecución de los criterios democráticos ideales.46
Señala que “Esquemáticamente, las instituciones políticas del
gobierno democrático representativo moderno son las siguientes:
1. Cargos públicos electos: El control de las decisiones político-
administrativas gubernamentales está investido en cargos públicos elegidos por
los ciudadanos. Los gobiernos democráticos modernos a gran escala son, así,
representativos.
2. Elecciones libres, imparciales y frecuentes. Los cargos
públicos son elegidos en elecciones frecuentes conducidas con imparcialidad en
244 Jurisprudencia de Mendoza

las que, en términos comparativos, hay poca coerción.

3. Libertad de expresión. Los ciudadanos tienen derecho a
expresarse, sin peligro a un castigo severo, sobre asuntos políticos, definidos en
sentido amplio, incluyendo la crítica de los cargos públicos, el gobierno, el
régimen político, el orden socio-económico, y la ideología prevaleciente.
4. Acceso a fuentes alternativas de información. Los ciudadanos
tienen derecho de solicitar fuentes de información alternativas e independientes
de otros ciudadanos, expertos, periódicos, revistas, libros, telecomunicaciones
y similares. (...)
5. Autonomía de las asociaciones. Para alcanzar sus distintos
derechos, incluyendo aquellos requeridos para la efectiva operación de las
instituciones políticas democráticas, los ciudadanos tienen también el derecho de
constituir asociaciones u organizaciones relativamente independientes,
incluyendo partidos políticos y grupos de interés independientes.
6. Ciudadanía inclusiva. A ningún adulto que resida
permanentemente en el país y esté sujeto a sus leyes le pueden ser negados los
derechos de que disfrutan otros y que sean necesarios para estas cinco
instituciones políticas que acabamos de presentar. Estos incluyen el derecho de
sufragio; a concurrir a cargos electos; a la libertad de expresión; a formar y
participar en organizaciones políticas independientes; a tener acceso a fuentes
independientes de información; y derechos a otras libertades y oportunidades que
pueden ser necesarias para el funcionamiento efectivo de las instituciones
políticas de la democracia a gran escala”.47

3.5.C.B. Macpherson: El modelo de equilibrio.

Luego de considerar los modelos que denomina democracia como
“protección” y democracia como “desarrollo”, Macpherson lo hace con el que
designa como democracia como “equilibrio”, señalando que llegó a imperar en
el mundo occidental en los decenios centrales del siglo XX y representa una
“analogía empresarial del mercado”. Explica que lo ha calificado como modelo
del “equilibrio”, pero lo mismo cabría calificarlo, como se hace algunas veces,
de modelo “elitista pluralista”, toda vez que las tres características le son
igualmente esenciales. “Es pluralista en el sentido de que parte del supuesto de
que la sociedad a la que debe adaptarse un sistema político democrático moderno
es una sociedad plural, es decir, una sociedad formada por individuos, cada uno
de los cuales se ve atraído en muchas direcciones por sus diversos intereses, unas
 Jurisprudencia de Mendoza 245

veces en compañía de un grupo de congéneres, otras veces en la de otros. Es

elitista en el sentido de que asigna el papel principal en el proceso político a
grupos de dirigentes que se escogen a sí mismos. Es un modelo de equilibrio en
el sentido de que presenta el proceso democrático como un sistema que
mantienen el equilibrio entre la oferta y la demanda de mercadería política”.48

3.5.1.Democracia como mecanismo de mercado.

Reconoce también que quien primero formuló sistemática,
aunque brevemente, este modelo fue Joseph Schumpeter en su influyente obra
Capitalismo, Socialismo y Democracia. Desde entonces se ha visto reforzado
gracias a la obra de muchos politólogos que lo han ampliado y apoyado con una
considerable investigación empírica acerca de cómo se portan de hecho los
votantes en las democracias occidentales y cómo reaccionan de hecho los
sistemas políticos existentes ante ese comportamiento.49
Explica que “Las principales estipulaciones de este modelo son:
en primer lugar, que la democracia no es más que un mecanismo para elegir y
autorizar gobiernos, no un tipo de sociedad ni conjunto de objetivos morales; y,
en segundo lugar, que el mecanismo consiste en una competencia entre dos o más
grupos auto-elegidos de políticos (élites), organizados en partidos políticos, a ver
quién consigue los votos que les darán derecho a gobernar hasta las siguientes
elecciones”.50
Agrega que el papel de los votantes es el de elegir a los hombres
que adoptarán las decisiones. “Naturalmente, quienes compiten son los políticos.
La función de los ciudadanos se limita a escoger entre grupos de políticos
periódicamente, en el momento de las elecciones. La capacidad de los
ciudadanos para sustituir a un gobierno por otro los protege de la tiranía. Y en
la medida en que existe alguna diferencia entre las plataformas de los partidos
o entre las líneas generales de la política que cabe prever de cada partido como
gobierno, (dado su historial), cuando los votantes eligen sus partidos, hacen
constar que desean un lote de mercaderías políticas, y no otro. Los proveedores
del lote que recibe más votos se convierten en los gobernantes autorizados hasta
las elecciones siguientes: no pueden convertirse en tiranos porque va a haber
otras elecciones”.51
En este modelo, para Macpherson, “La democracia es
sencillamente un mecanismo de mercado: los votantes son los consumidores; los
políticos son los empresarios. No es de sorprender que quien primero propuso
246 Jurisprudencia de Mendoza

este modelo fuera un economista que había trabajado toda su vida profesional
con modelos de mercado. Ni tampoco es sorprendente que los teóricos políticos
(y después los publicistas y el público) aceptaran el modelo como algo realista,
porque también ellos han vivido y trabajado en una sociedad saturada de un
comportamiento de mercado”, y a mediados del siglo XX resultaba fácil aceptar
el paralelismo entre el mercado económico y el político.52
Entiende que como descripción del sistema real imperante hoy día
en las naciones democráticas liberales occidentales, debe considerarse que el
modelo de “equilibrio” es básicamente exacto y que se ha venido construyendo
gracias a unas investigaciones empíricas extensivas de estudiosos muy
competentes. Pero entiende que el modelo no es solamente descriptivo y
explicativo sino que, en realidad, es también justificativo, lo que ha producido
una reacción crítica formulada por politólogos de una tendencia que cabría
calificar como democrático-liberal radical. Al respecto, entre otros aspectos, se
ha señalado que el ciudadano-consumidor no opera tan racional como el modelo
supone, que su soberanía es ilusoria, y que no se dan situaciones de efectiva
igualdad entre los ciudadanos-consumidores (educación, información, capacidad
adquisitiva) y entre los políticos-empresarios competidores (campañas, acceso
a los medios de comunicación), habida cuenta de las diferencias de posición
económica, por lo que no es plenamente equilibrado ni competitivo, sino
oligopólico, ya que no hay más que unos cuantos vendedores o proveedores de
mercaderías politicas (partidos políticos efectivos) y que éstos son los que en
realidad dictan las listas de demandas de aquellas.53
Por último, si bien reconoce que el modelo es realista respecto de
los sistemas políticos considerados, críticamente entiende que lo es “...para una
sociedad a la que se considera incapaz de ir más allá del mercado económico
oligopólico, de la desigualdad de clases y de la visión de sí misma de la gente
como esencialmente consumidora”, por lo que considera cuestionable la
afirmación de que sea realmente democrático.54

4. Algunas opiniones sobre las definiciones descriptivas.

No han faltado opiniones sobre las definiciones “descriptivas” que
señalan sus ventajas, o bien, su parcialidad y limitaciones.
Así, con relación a las definiciones de democracia Dorothy
Pickles distingue la visión filosófica o moral que considera a la democracia en
términos de fines o propósitos esenciales, y la institucional que se centra en los
 Jurisprudencia de Mendoza 247

medios o instituciones políticas inherentes a la maquinaria democrática,

reconociendo la originalidad histórica de la primera.55
Al respecto sostiene que “En realidad, ambas premisas son
necesarias para que la democracia sea un concepto progresista, como debe serlo
si quiere sobrevivir. Si el punto de vista institucional es considerado
aisladamente, resulta estático y sin propósito. Del mismo modo, el punto de vista
moral por sí solo se tornará f´ácilmente escapista o utópico, ya que no es fácil
descubrir en qué medida los principios y las ideas son realistas hasta que no se
intente ponerlos en práctica”.56
Y más adelante concluye “Intentar definir la democracia sólo en
términos de ideales y logros por más esencial que ello pueda ser como estímulo
y criterio, no es demasiado útil”. “Otra desventaja de este método es que tales
definiciones tienden a ser aún más vagas y subjetivas que las definiciones
institucionales”.57
Respecto de la perspectiva descriptiva, del Aguila pone de
manifiesto que “Hay quien señala, sin embargo, que este modelo supone una
desustancialización del concepto de democracia, dado que la reduce a un
procedimiento formal de selección de personas bajo ciertas condiciones y olvida
o desconsidera lo que siguen siendo conceptos clave para entender un régimen
democrático (autonomía de los individuos o autogobierno colectivo, por
ejemplo)”, y sin perjuicio de otros cuestionamientos referidos a “...las
desigualdades de dinero y poder que hace que sólo ciertas alternativas políticas
cuenten con los recursos y el apoyo necesarios para poder competir con garantías
de éxito (dinero necesario para partidos y candidatos en campañas electorales,
para organizar grupos de presión, para lograr espacio en los medios de
comunicación, etc.)”58
Alain Touraine en un reciente ensayo sobre la democracia
entiende que “De hecho, la idea democrática nunca es socialmente neutra”.59
También señala que lo que da tonalidad “popular” a la idea democrática es que
opone un principio de igualdad a las desigualdades sociales. Esta inversión de
las jerarquías sociales en nombre de la igualdad de derechos no tiene como único
efecto la creación de un orden político distinto al orden social; además
transforma a este último, dado que la igualdad de derechos sería una idea vaga
si no se tradujera en presiones hacia la igualdad de hecho, hacia una cierta
igualdad de condiciones. Y concluye su idea al respecto expresando que estos
recordatorios son necesarios contra una concepción puramente procesal de la
248 Jurisprudencia de Mendoza

democracia y que dancuenta de una gran parte de la historia política de la

democracia en Europa, América y otras partes del mundo que se centró en la idea
de igualdad.60
Además se pregunta quién defenderá a la democracia cuando sea
amenazada y arriesgará su vida para defender las libertades públicas si ésta no es
más que un sistema de garantías institucionales. “¿Cómo combinar estas dos
convicciones: no hay democracia sin limitación del poder, y tampoco la hay sin
búsqueda de la “vida buena”? (...) De modo que lo que limita al poder no es sólo
un conjunto de reglas de procedimiento sino la voluntad positiva de incrementar
la libertad de cada uno. La democracia es la subordinación de la organización
social, y del poder político en particular, a un objetivo que no es social sino
moral: la liberación de cada uno”.61
Por ello concluye en que “Una reflexión sobre la democracia no
puede ser únicamente descriptiva; debe ser al menos igualmente prescriptiva”.62
También Dahl se refiere a esa particularidad cuando expresa que
se debe ser consciente que en el lenguaje corriente se utiliza la palabra
democracia para referirse tanto a un ideal como a una realidad efectiva, que sólo
es una realización parcial del objetivo.63
Por su parte Sartori expresa que se suele caracterizar la
democracia más en función de un deber ser que en función del ser, olvidando que
la identidad de un sistema político nunca puede establecerse en un terreno
normativo, sino sobre bases fácticas, es decir, con referencia a la posibilidad de
verificación que ofrece una consideración descriptiva”.64
Pone de manifiesto la distancia o diferencia entre la democracia
real y la ideal, con sus componentes igualitarios y de autogobierno popular; sin
embargo afirma que sin democracia ideal no existiría democracia real, pero
reconoce que “...en ningún caso la democracia tal y como es coincide, ni
coincidirá jamás con la democracia tal y como quisiésemos que fuera”,
concluyendo en que “la democracia es, ante todo y por encima de todo, un ideal.
(...) Un elemento ideal o normativo es ciertamente constitutivo de la
democracia...”.65
Por último Sartori explica que el debate contemporáneo en torno
a la teoría de la democracia versa sobre los conflictos entre hechos y valores. “La
teoría clásica de la democracia no estableció de forma sistemática una diferencia
entre el sistema ideal y la realidad. Lo cual fue debido, entre otras razones, a que
hasta los años cuarenta no existía división alguna entre la teoría normativa y
 Jurisprudencia de Mendoza 249

empírica de la democracia. Actualmente, sin embargo, somos muy sensibles a

la escisión entre lo ideal y lo real. En términos generales la teoría normativa se
aplica a, y explica, los ideales y valores de la democracia. Y tanto si
deliberadamente establece unas pautas de conducta como si se abstiene de
hacerlo, lo cierto es que acaba definiendo de manera prescriptiva la democracia.
Por el contrario, la teoría empírica se aplica a, y generaliza, los hechos: cómo
funcionan las democracias y qué son en realidad las democracias. Hasta aquí
todo bien. Por alguna razón, yo pongo gran énfasis en la distinción entre las
definiciones de la democracia prescriptiva (normativa) y de la democracia
descriptiva (empírica). Pero ésta es la parte fácil del análisis y omite la difícil.
Aquellos hechos que muestran, hasta cierto punto, caracteres democráticos son,
en verdad, pautas de conducta modeladas por los ideales. Loque
verdaderamente ve el observador serio del mundo real de las democracias son
hechos moldeados por valores”. 66
Y agrega “El problema crucial es entonces hasta qué punto y de
qué manera se realizan los valores, y sin son realizables. Más que nunca antes,
somos testigos de paraísos que se materializan en infiernos, de ideales que no
sólo fracasan sino que se vuelven contra nosotros. El desalentador problema que
tenemos que abordar, no ya resolver, versa sobre la traducción de los ideales.
Esto conlleva al establecimiento de la relación en forma de retroalimentación
entre hechos e ideales, entre el deber ser y el es. (...). Aquí sostengo que las
tensiones entre hechos y valores son constitutivas de la democracia, por lo que
cualquiera de nuestras polémicas puede ser resituada en el molde del debate entre
idealistas y realistas, entre perfeccionistas y factualistas, entre racionalistas y
empíricos”.67
También en una reciente obra sostiene que “...la teorización de la
democracia se ha desdoblado: por un lado la teoría normativa y por otro la teoría
empírica. Esto es positivo pero también negativo porque esta distinción ha
acabado en separación, o mejor dicho en dos paralelas que no se encuentran
jamás. Queda al descubierto, por lo tanto, todo el terreno en el cual lo ideal y lo
real actúan el uno sobre el otro, conjugándose con éxito en ocasiones y otras
veces chocando y fracasando. Nos falta, pues, una teoría completa -que sea al
tiempo prescriptiva y descriptiva- centrada en la interacción del deber ser y el
ser”.68

5. Los supuestos y las finalidades democráticas.

250 Jurisprudencia de Mendoza

Del análisis de las precedentes citas observamos que no resulta

integral una definición descriptiva de la democracia, de carácter exclusivamente
procedimental, y, por lo tanto, basada sólo en las instituciones de participación
política. Ello se debe a que el sistema o modelo democrático de gobierno es
histórico, y consecuentemente, ha ido evolucionando dinámicamente y
desarrollando nuevas características y objetivos desde su establecimiento por las
revoluciones burguesas hasta la actualidad. Es decir, siempre tuvo objetivos
políticos que fueron la fuerza impulsora de su realización como sistema real de
gobierno. En efecto, en todos los casos en que fue implementada la democracia
constituyó un medio para el logro de fines políticos y éstos fueron determinantes
de las distintas definiciones elaboradas durante ese proceso.
Así, la democracia “liberal”, que tuvo apogeo en el siglo pasado,
había nacido como instrumento ideológico y legitimante de la burguesía, -nuevo
y poderoso sector social que había estado marginado del gobierno del Estado-,
contra el absolutismo monárquico y de su poder sustentado en un pretendido
origen divino del que derivaba su legitimidad. Consecuentemente, tuvo una
doble finalidad: por un lado, desplazar a la monarquía y sectores
tradicionalmente privilegiados de la nobleza y el clero, asumiendo la titularidad
del poder político estatal para lo cual afirmó el principio de legitimidad de la
soberanía popular; por otro, limitar jurídicamente ese poder asegurando las
libertades individuales. Para ello fue instrumento la Constitución formal -escrita,
codificada, rígida y suprema-, como norma jurídica fundamental de organización
política, que contuviera una solemne declaración de derechos de los habitantes
y la división de los poderes del gobierno estatal, entre otras instituciones
garantistas y de control y limitación del ejercicio del poder político.
Este modelo de sistema democrático fue limitado en su base de
sustentación dado que la participación política sólo comprendía a un sector
restringido y patrimonialmente calificado de la población. Pero reiteramos, tuvo
un objetivo político concreto. No nació neutro o aséptico, sino que fue un medio
para obtener el fin ya señalado, esto es, sustituir el absolutismo monárquico y
establecer el Estado “liberal”, limitado en su accionar al mantenimiento de
algunos servicios públicos (seguridad personal y jurídica, salud y educación) y
garante de la propiedad privada y respetuoso de la autonomía del mercado en
materia económica, con situación de preponderancia del valor libertad sobre el
de igualdad.
Por otra parte, ya en este siglo XX, la llamada democracia “social”
 Jurisprudencia de Mendoza 251

también presentó definidos y manifiestos objetivos políticos: la realización de

la “justicia social” en el llamado Estado de “bienestar” exigida ahora por los
nuevos sectores sociales incorporados a la vida política mediante la ampliación
de la participación popular provocada por el sufragio universal, mediante la
intervención del Estado en materia económica, laboral y social, invirtiéndose la
referida relación de valores y adquiriendo mayor relevancia la igualdad respecto
de la libertad.
De ello, reiteramos, resulta una cuestión sumamente significativa
y que debe ser tenida en cuenta, incluso en una definición pretendidamente
descriptiva. Me refiero a la historicidad y, consecuentemente, a la teleología y
axiología democrática en tanto que sistema político real. En efecto, no puede
desconocerse entonces el hecho que la democracia haya sido un régimen que
dinámicamente se modificó a lo largo del tiempo y que ese desarrollo fue
producido, en tanto instrumento o institución, por finalidades políticas
específicas y manifiestas. Así, en su origen, fue de su esencia la oposición al
absolutismo monárquico y a los sectores tradicionales y en general a todo tipo de
sistema autoritario o totalitario. Asimismo, en este siglo, se le adicionó la
realización de sistemas más justos y equilibrados. Y con ello la presencia y
persistencia de los valores de libertad e igualdad resultan ineludibles.
En síntesis, la democracia fue establecida por consideraciones
teleológicas, esto es, la realización de determinados fines, lo cual presupone
particulares valoraciones. Recordemos en este sentido que los distintos autores
reseñados, sin perjuicio de referir una concepción descriptiva que denominan
sociológica, institucional o procedimental, no pueden dejar de reconocer que la
democracia siempre constituyó, además de un procedimiento para elegir a los
gobernantes e instituciones adecuadas para ello, un ideal, incluso una utopía. Es
decir, que en la realidad ostentaba una exigencia finalista y una dimensión
valorativa.
En este sentido Molina entiende que la definición de democracia
no puede soslayar el hecho de que ésta implica una síntesis entre una esencia que
refiere al plexo valorativo que comprende la libertad, la igualdad y la autoridad,
y una existencia que se concreta en las formas técnicas instrumentales adecuadas
y aptas para expresarlas tales como regímenes electorales y partidos políticos.
Por ello, resaltando ambos aspectos o dimensiones, explica que “...la democracia
es un fenómeno político de esencia axiológica que se manifiesta existencialmente
por un conjunto de formas instrumentales de carácter técnico”.69
252 Jurisprudencia de Mendoza

Más adelante sostiene que “El ser total de la democracia es una

síntesis de esencia axiológica y manifestación existencial técnica, verificación
que permite el examen de ambos componentes en sus elementos constitutivos.
(...) En tal forma se facilita la comprensión de que el Estado, el gobierno, los
partidos políticos, el principio de las mayorías, la división de poderes, los
regímenes electorales, y, en fin, el establecimiento de las instituciones concretas
necesarias para su funcionamiento, pertenecen al ámbito de la técnica del
régimen, y que en esos elementos, que sólo son sus formas instrumentales, no se
agota la democracia. (...) Ninguna de esas formas técnicas, por avanzadas y
perfectas que se juzguen como mecanismos instrumentales, realizarán la
democracia si no se las comprende y ubica dentro de la esfera que les
corresponde y, por tanto, si no se articulan y adaptan con máxima precisión a la
axiología democrática esencial”.70
Por su parte expresa Macpherson que respecto de la definición de
democracia es relevante tener en cuenta lo que la gente desea y espera de ese
sistema; “Y ese conocimiento adicional es importante. Pues lo que cree la gente
acerca de un sistema político no es algo ajeno a éste, sino que forma parte de él.
Esas creencias, cualquiera sea la manera en que se formen, determinan
efectivamente los límites y las posibilidades de evolución del sistema;
determinan lo que puede aceptar la gente y lo que va a exigir”, de lo que resulta
el consentimiento o consenso que lo hace posible.71
Por ello sostenemos que, en primer lugar, los procedimientos y
técnicas no se explican sin ciertos presupuestos que les dan sustento y sentido,
siendo el más importante el reconocimiento de derechos políticos de los
miembros de la comunidad. En efecto, si hay elecciones libres, competitivas y
periódicas es porque los ciudadanos tienen el igual derecho de elegir a sus
representantes en el gobierno estatal, y a postularse para ello. Todo el aparato
institucional y procedimental se instrumenta justamente para hacer efectivo ese
derecho, que, por otra parte, lleva implícito el resto del repertorio de derechos y
libertades políticas como las de opinión, reunión, asociación, expresión, prensa,
etc., sin los cuales esa competencia pacífica sería imposible.
En segundo lugar, la existencia de los fines democráticos que
implican determinadas valoraciones. En síntesis, podrá ponerse el acento en la
libertad, o bien en la igualdad. Es clara en este sentido la oposición entre
democracia “liberal” que se realiza en el Estado “gendarme”, garante de las
libertades individuales, y democracia “social” que lo hace en el Estado “de
bienestar”, en el que se intenta hacer lo propio respecto de ciertos derechos
 Jurisprudencia de Mendoza 253

económicos y sociales. Pero los objetivos estimados valiosos necesariamente

están presentes en ambos regímenes históricamente realizados. Podrá preferirse
uno u otro, podrá optarse por la clásica democracia “liberal”, o por la moderna
democracia “social” que pretende constituirse en una síntesis equilibrada y
superadora, pero lo que resulta imposible es ignorar esta dimensión axiológica
y teleológica que siempre estuvo presente dando fundamento y sentido.
En consecuencia, será parcial toda definición, teoría o modelo
formulado sobre la democracia real que la excluya. Lo dicho vale entonces
también para un enfoque descriptivo o empírico que los debe referir, considerar
e incluir expresamente, toda vez que ambos aspectos no son producto de una
aspiración ideal, ética o utópica del observador, sino que están efectivamente
presentes e integran la realidad de los sistemas o regímenes democráticos a los
que constituyen y definen en plano de igualdad con los procedimientos y técnicas
de participación.
Por todo ello, entendemos que la democracia es el sistema político
en el que las leyes fundamentales de organización estatal reconocen a los
miembros adultos de la sociedad el derecho de libre e igual participación en la
elección de los gobernantes entre los elencos propuestos por los partidos que
periódica y pacíficamente compitan por el derecho al ejercicio legítimo del poder
de decisión política, y el de postularse para ello, estableciendo los
procedimientos y técnicas electorales necesarias, con la finalidad de asegurar la
realización de los valores de libertad e igualdad conciliando armónica y
equilibradamente el reconocimiento del individuo con las exigencias de la
sociedad que necesariamente integra, posibilitando así una más digna existencia
humana y una más justa convivencia social.
Noviembre de 1999

NOTAS

1 Strasser, Carlos, Para una Teoría de la Democracia Posible, (Edit. Grupo Editor
Latinoamericano, Bs. As., 1990), p. 17/18.
2 Molina, Juan Carlos Ficción y Realidad de la Democracia, (Edit. Depalma, Bs.As., 1967), p.
163.
3 Ibídem, p. 163/164.
4 Requejo Coll, Ferran, Las Democracias, (Edit. Ariel, Barcelona, 1994), p.11.
5 Ibídem, p. 12.
6 Burdeau, Georges, La Democracia, (Edit. Ariel, Barcelona, 1970), p. 15.
7 del Aguila, Rafael, La democracia, en Manual de Ciencia Política, (Edit. Trotta, Madrid,
1997), p. 140.
8 Ibídem, p. 140.
254 Jurisprudencia de Mendoza

9 del Aguila, Rafael, Ob. Cit., p. 149.

10 Sartori, Giovanni, democracia, en Enciclopedia Internacional de Ciencias Sociales, (Edit.
Aguilar, Madrid, 1980), p. 489/490.
11 Ebenstein, William, Los Ismos Políticos Contemporáneos, (Edit. Ariel, Barcelona, 1975),
p.244/245.
12 Ibídem, p. 245.
13 Ibídem, p. 245.
14 Ibídem, p. 247.
15 Linz, Juan J., La Quiebra de las Democracias, (Edit. Alianza, Madrid, 1993), p. 17.
16 del Aguila, Rafael, Ob. Cit., p. 141.
17 Aron, Raymond, Introducción a la Filosofía Política, (Edit. Paidos, Barcelona, 1999), p.
42/43.
18 Ibídem, p. 46.
19 Ibídem, p. 42.
20 Ibídem, p. 61.
21 Aron, Raymond, Democracia y totalitarismo, (Edit. Seix Barral, Barcelona, 1968), p. 64.
22 Aron, Raymond, Ob. Cit., p. 44.
23 Aron, Raymond, Ob. Cit., p. 63.
24 Bobbio, Norberto, Norberto Bobbio: el filósofo y la política, (edit. Fondo de cultura
Económica, México, 1996) p.233/234.
25 Ibídem, p. 234.
26 Ibídem, p. 235.
27 Bobbio, Norberto, El Futuro de la Democracia, (Fondo de Cultura Económica, México,
1993), p. 30/31.
28 Bobbio, Norberto, Ob. Cit., p.235.
29 Ibídem, p. 235.
30 Ibídem, p. 235/236.
31 Ibídem, p.236/237.
32 Sartori, Giovanni, Teoría de la Democracia, T. 1, El Debate Contemporáneo, (Edit. Alianza,
Madrid, 1988) p.197.
33 Ibídem, p. 197/198.
34 Ibídem, p. 198.
35 Ibídem, p. 199.
36 Ibídem, p. 201/202.
37 Ibídem, p. 202.
38 Sartori, Giovanni, Elementos de Teoría Política, (Edti. Alianza, Madrid, 1992), p.42.
39 Ibídem, p. 43.
40 Sartori, Giovanni, Ob. Cit., p. 494.
41 Sartori, Giovanni, Ob. Cit., p. 58.
42 Dahl, Robert, La Democracia, (Edit. Aguilar-Taurus, Bs. As., 1999), p. 104/105.
43 Ibídem, p. 47.
 Jurisprudencia de Mendoza 255

44 Ibídem, p. 47/48.
45 Ibídem, p.53.
46 Ibídem, p. 97.
47 Ibídem, p. 99/101.
48 M acpherson, C.B., La Democracia Liberal y Su Epoca, (Edit. Alianza, Madrid, 1982), p.
95/96.
49 Ibídem, p. 96.
50 Ibídem, p. 96.
51 Ibídem, p.96/ 97
52 Ibídem p.97.
53 Ibídem, p. 101/111.
54 Ibídem, p. 110.
55 Pickles, Dorothy, Democracia, (Edit. Emece, Bs. As., 1971), p. 25.
56 Ibídem, p. 26.
57 Ibídem, p. 27.
58 del Aguila, Rafael, Ob. Cit., p. 150.
59 Touraine, Alain,¿Qué es la Democracia?,(Edit. F. C. E., México, 1995), p. 92.
60 Ibídem, p.94
61 Ibídem, p. 274.
62 Ibídem, p. 288.
63 Dahl, Robert, Ob. Cit., p. 97.
64 Sartori, Giovanni, Ob. Cit., p. 490.
65 Sartori, Giovanni, Ob. Cit., p. 28/29.
66 Ibídem, p. 14.
67 Ibídem, p. 15.
68 Sartori, Giovanni, La Democracia después del Comunismo, (Edit. Alianza, Madrid, 1994),
p. 70.
69 Molina, Juan Carlos, Ob. Cit., p. 148.
70 Ibídem, p. 184/185.
71 Macpherson, C.B., Ob. Cit., p. 15/16.
256 Jurisprudencia de Mendoza

AUTOCONTROL OBJETIVO DE LA EFICIENCIA

DE UN TRIBUNAL

El presente trabajo realizado por la Tercera Cámara del Trabajo

de la Ciudad de Mendoza fue presentado en fecha 18/8/99 ante la JUNTA
FEDERAL DE CORTES Y SUPERIORES TRIBUNALES DE JUSTICIA DE
LAS PROVINCIAS ARGENTINAS y el INSTITUTO PARA EL
MEJORAMIENTO DE LA JUSTICIA PROVINCIAL para participar en el
concurso “Premio Anual por Región a la Excelencia Judicial” .

TITULARES DEL TRIBUNAL

Inés Beatriz Rauek de Yanzón

Mónica Adela Arroyo de de la Rosa
Enrique Héctor Catapano

INTEGRANTES

Juan Ignacio Espósito Secretario

Alberto Juan Sacchi Secretario hasta feb/99
Elida Esteban Prosecretaria
Luis Manuel Suárez Oficial de Justicia
Fernando Diez Receptor
Angela Ledda Receptor de refuerzo
Andrea Leticia Scalzi Jefa Mesa de Entradas
Marta Adela Gonzalez Auxiliar
Adriana Marcela Rosini Auxiliar
Mónica Patricia Molina Auxiliar
Carlos Alberto Montaña Auxiliar
Gustavo W.Stroppiana Auxiliar
María Laura Anselmi Auxiliar
Rosario Nelly Bustos Auxiliar
Liliana Mónica Altamira Auxiliar
María Victoria de la Cruz Auxiliar
Alejandro R.Fernández Ordenanza
 Jurisprudencia de Mendoza 257

PARTICIPACION EN EL CONCURSO
“PREMIO ANUAL POR REGION A LA EXCELENCIA JUDICIAL”

TERCERA CAMARA DEL TRABAJO - MENDOZA

DIAGNOSTICO DE LA SITUACION DE LA QUE SE PARTIO

Se trata de un tribunal colegiado con competencia en materia

laboral. El procedimiento es escrito y oral. Toda la prueba que no se rinde por
escrito, se sustancia en una audiencia de vista de causa oral, la que se realiza en
un solo acto. En la misma se producen las absoluciones de posiciones,
declaraciones testimoniales, explicaciones de peritos. Concluye con los alegatos,
quedando la causa en estado de dictar sentencia.
El código de procedimiento prevé para los casos de declaración
de rebeldía, la posibilidad de imprimir el trámite del proceso sumario.
Al finalizar el año 1996 el tribunal hizo una auditoría interna de
calidad. El relevamiento de la situación era el siguiente:
1) Cuando las partes solicitaban la fijación de la audiencia de vista de causa, la
misma se fijaba para dentro de 11 meses (que era la disponibilidad que
había en la agenda de audiencias del tribunal). Se fijaban dos audiencias
diarias. Es decir que las causas permanecían un año a la espera de que se
efectuara la audiencia.
2) En el año 1996 se realizaron 126 audiencias de vistas de causa.
3) Se registró gran cantidad de fracasos de audiencias de vista de causa: 208
audiencias que no se pudieron llevar a cabo.
4) Las conciliaciones previas que se celebran el día de la audiencia de
vista de causa eran pocas; en el año 1994 se celebraron 78 conciliaciones y
de enero a agosto de 1995 se realizaron 44 conciliaciones.

INVESTIGACION DE LAS CAUSAS

Se procedió a medir los aspectos referidos en cuanto a :1) cantidad
de audiencias, 2) fecha de fijación, 3) notificaciones, 4) personal afectado a las
distintas tareas.
258 Jurisprudencia de Mendoza

Se determinó que había altos índices de fracasos de audiencias,

que constituía la principal demora en la tramitación del proceso. Este permanecía
un año a la espera que se efectuara la audiencia fijada, y además, llegada la fecha
de la audiencia muchas veces no se realizaba, con la consiguiente necesidad de
pedir nueva audiencia, etc.
Se investigó, en base a los informes de los libros respectivos del
tribunal, que las causas de los fracasos de las audiencias se debía a diferentes
motivos, que graduados de mayor a menor importancia de la falencia, pueden
sintetizarse en los siguientes:
a) falta de notificación a alguna de las partes que por el cúmulo de tareas,
no se alcanzaba a efectuar la notificación con la debida antelación.
b) falta de notificación a algún testigo por igual motivo que el anterior.
c) fracaso de la notificación a testigos por haberse mudado de domicilio.
Hasta ese momento el tribunal contaba con un solo receptor que no tenía
computadora; sólo una vieja máquina de escribir. El mismo hacía todas
las notificaciones, ya que en nuestro procedimiento todas las cédulas las
hace el tribunal. Por tanto, el receptor confeccionaba no solamente las
cédulas y oficios de exptes. con audiencia de vista de causa, sino todo
tipo de notificaciones, como designaciones de perito, resoluciones de
mero trámite, vistas, sentencias.
La lista de expedientes notificados se hacía a máquina, lo cual insumía
más de una hora. Los traslados estaban sin sellar y se perdía otra larga
hora en ponerles el sello del tribunal. Los expedientes con fecha para
audiencia se notificaban con escasos 8 días o menos de anticipación,
lo que implicaba que cuando volvían los oficios de la Policía, ya era
tarde, los domicilios habían cambiado y los testigos se habían mudado
o habían fallecido. A veces incluso tenía que salir personalmente a
notificar el receptor por cuanto la audiencia era el día siguiente.
d) no comparencia de testigos debidamente notificados.
e) por existir pruebas o cuestiones pendientes como por ejemplo pericias
pendientes o incidentes sin resolver.
f) suspensión de la audiencia por solicitud de alguna de las partes
invocando diversos motivos como estar en vías de conciliación, no
haber comparecido algún testigo importante, etc.
 Jurisprudencia de Mendoza 259

IDEAS Y PROPUESTAS SUPERADORAS

El Tribunal elaboró un plan de acción. Se pensó y ordenó una

serie de medidas con el objetivo de mejorar la calidad de la gestión del servicio
de justicia, especialmente en el tramo de la audiencia de vista de causa.
Se tomaron dos tipos de medidas:
-
A- Medidas para corregir las causas detectadas.
B- Medidas para superar la mora en la tramitación del proceso.

A- MEDIDAS PARA CORREGIR LAS CAUSALES DETECTADAS

Las disposiciones tomadas tendieron a atacar las causales detectadas en
los altos índices de fracasos de audiencias de vista de causa.
Se comunicó internamente la política de mejorar la calidad del servicio
de justicia, lográndose una buena actitud y motivación para el cambio
por parte del personal.
Básicamente se implementaron las siguientes medidas:
1) Notificaciones con la debida antelación.
Se dispuso agilizar las notificaciones de modo de efectuar las mismas con por
lo menos un mes de antelación a la fecha de la audiencia.
Se ordenó a Mesa de Entradas que comenzara a sellar todos los traslados. Se
dispuso que Secretaría confeccionara muchas cédulas; simultáneamente con
las resoluciones (como autos regulatorios de honorarios, sustanciaciones,
homologaciones, sentencias de remate). Las cédulas confeccionadas pasaban
al receptor.
El receptor puso a disposición del tribunal su computadora e impresora
personal. Comenzó a hacer modelos de archivos y a llevar 15 o 20
expedientes diarios a su casa para hacer cédulas.
También hizo un nuevo modelo de “radiografía” que es una especie de
síntesis o cuadro del expte. donde se anotan las partes, profesionales,
testigos, peritos, domicilios y sus cambios, etc.
Se tramitó la designación de un receptor de refuerzo. Nombrado éste, que era
260 Jurisprudencia de Mendoza

compartido con otro tribunal, comenzó a colaborar con las notificaciones.

Resultado: las notificaciones en la actualidad están al día. La lista diaria de
expedientes tiene todas las cédulas confeccionadas. Incluso no se entrega a
los profesionales los exptes. para confeccionar cédulas porque igualmente
hay que controlarlas, con frecuencia falta alguna y el receptor prefiere
hacerlas personalmente.
Con estas medidas se logró corregir las causales indicadas en el punto a).
2) Control de los exptes. una vez que se ha fijado audiencia de vista de
causa.
Las causas con audiencia fijada ubicadas en un casillero especial,
comenzaron a ser controladas periódicamente. Ello para agregar las
notificaciones que volvían diligenciadas; y en caso de fracaso se ordenó
emplazar a las partes para denunciar los domicilios actualizados bajo
apercibimiento de tener por desistida la prueba.
Con esta medida se logró corregir las causales indicadas en los puntos b) y
c).
3) Cláusula preclusoria.
En los casos en que ya había alguna audiencia fracasada, en el decreto donde
se fijaba la nueva audiencia, se comenzó a incluir la siguiente cláusula
preclusoria: “la audiencia se hará con las partes y testigos que concurran”.
Con esto se trató de corregir la causal indicada en el punto d).
4) Análisis exhaustivo del expediente:
Previo a la fijación de la audiencia de vista de causa, se comenzó a
revisar detalladamente el expte. a fin de verificar que estuviera en
condiciones; y en su caso se comenzaron a dictar las medidas necesarias
previas, como por ejemplo resolución de incidentes pendientes,
emplazamiento para realizar pericias, etc. Sólo en caso de estar en
condiciones se fijaba la audiencia. Se asignó esta tarea especial a un
auxiliar.
Con esta medida se intentó corregir la causal indicada en el punto e).
5) Criterio restrictivo para hacer lugar al pedido de suspensión de la
audiencia.
Llegado el día de la audiencia, si alguna de las partes solicitaba la
suspensión de la misma, el tribunal comenzó a aplicar un criterio restrictivo
para hacer lugar al pedido de suspensión. A la vez que se comunicó a los
profesionales el objetivo de aumentar la productividad de las audiencias y
 Jurisprudencia de Mendoza 261

lograr una mayor rapidez en la tramitación del proceso.

Resultado: el foro laboral conoció la postura del tribunal sobre este punto. Se
logró terminar con el mal uso del pedido de suspensión con fines dilatorios,
mejorándose el aspecto moralizador; lo que ha sido bien acogido.
Con esto se corrigió la causal f).

B-MEDIDAS PARA SUPERAR LA MORA EN LA TRAMITACION

DEL PROCESO.

El otro conjunto de propuestas consistió en el mejoramiento del tiempo

de tramitación del proceso y superación del atraso.
En tal sentido se dispusieron las siguientes medidas:
1) Fijación de tres audiencias de vista de causa por día
Normalmente los tribunales fijan dos audiencias por día que es lo que
permite el tiempo dada la duración de las mismas. Con la finalidad de
superar el atraso, se comenzaron a fijar tres audiencias de vista de causa por
día. Se priorizaron los exptes. en los que ya había fracasado alguna audiencia
y los que eran de más antigua iniciación, se le fijó una fecha próxima como
tercera audiencia del día, en lugar de fijar la fecha que correspondía según
la agenda del tribunal.
También se revisaron los casilleros de exptes. de Mesa de Entradas y las
causas que tenían más de 6 años de iniciadas fueron instadas de oficio por
el tribunal, ya que nuestro código de procedimiento lo permite.
Esto importó un trabajo adicional durante algún tiempo, tanto por la
realización de más audiencias como por el dictado de más sentencias; pero
se logró un avance importante en la finalización de causas antiguas y en la
superación del atraso en la agenda de audiencias.
2) Prórroga de audiencias comenzadas
Ante la insistencia de alguna de las partes sobre la importancia de alguna
testimonial cuando el testigo no había comparecido, se iniciaba la audiencia
y se prorrogaba la misma por una sola vez para recepcionar la testimonial
faltante, con el emplazamiento de finalizar la audiencia en la fecha
prorrogada no obstante la incomparecencia del testigo.
262 Jurisprudencia de Mendoza

3) Sumarización de procesos de menor cuantía

En las causas en que la demanda no excedía de $2.000 se dispuso imprimir
el trámite del proceso sumario del código procesal civil. Se produjeron por
Secretaría las absoluciones de posiciones, las declaraciones testimoniales y
los alegatos por escritos se presentaron en la audiencia de vista de causa. La
implementación de este procedimiento fue una adecuación a nuestro código,
que permitió tomar por escrito la prueba confesional, declaraciones
testimoniales y alegatos, en causas de menor complejidad, descomprimiendo
la agenda de audiencias orales y dejando por tanto lugar para adelantar
audiencias.
Se comunicó a los profesionales el objetivo de esta sumarización de las
causas menores, lo que fue bien recepcionado ya que se lograba sustanciar
la causa y obtener sentencia mucho más rápido que con la fijación de la
audiencia oral.
4) Sumarización de proceso en rebeldía:
Ante la declaración de rebeldía de la parte demandada, se imprimió también
el trámite del proceso sumario previsto en el código procesal laboral,
evitándose así la audiencia de vista de causa.
5) Conciliaciones:
Para mejorar la eficacia en las conciliaciones, se dispuso que la
Prosecretaria del Tribunal, comenzara a realizar con suficiente antelación
el estudio del expte., análisis de las pretensiones, contestación y pruebas,
doctrina y jurisprudencia aplicable. El día fijado se reunía con las partes y los
profesionales a fin de intentar arribar a una conciliación, realizando una
tarea personalizada. Con ello se logró aumentar la cantidad de
conciliaciones.
En los casos muy complejos se comenzó a realizar la audiencia de
conciliación por parte de los jueces.
Un gran secreto: Aún obvio, no deja de ser importante: en el tribunal cada
empleado, auxiliar, prosecretaria, secretario, receptor y jueces hacen “lo que
corresponde a su cargo”. Los jueces resuelven autos y sentencia, el secretario
provee, etc., etc.

RESULTADOS ALCANZADOS CON LAS MEDIDAS TOMADAS

 Jurisprudencia de Mendoza 263

Los resultados obtenidos fueron significativos en el sentido que se mejoraron

muchos aspectos:
1) Fijación de la audiencia de vista de causa: (ver gráfico nº 1)
En el año 1995 se fijaba a 1 año, es decir que cuando se pedía la audiencia, la
agenda del tribunal estaba completa por un año.
En el año 1996 se fijaba con 11 meses de antelación.
En el año 1997 se fijaba con 9 meses de antelación.
En el año 1998 se fijaba con 6 meses de antelación.
En el primer semestre del corriente año 1999 se está fijando con dos meses de
antelación.

2) Audiencias de vista de causa realizadas: (ver gráfico nº 2)

En el año 1995 se efectuaron 126 audiencias.
En el año 1996 se efectuaron 123 audiencias.
En el año 1997 se efectuaron 162 audiencias.
En el año 1998 se efectuaron 179 audiencias.

3) Audiencias de vista de causa fracasadas: (ver gráfico nº 3)

En el año 1994 fracasaron 209 audiencias.
En el año 1995 fracasaron 217 audiencias.
En el año 1996 fracasaron 208 audiencias.
En el año 1997 fracasaron 136 audiencias.
En el año 1998 fracasaron 116 audiencias.

4) Conciliaciones efectuadas el día de la audiencia: (ver gráfico nº 4)

En el año 1994 se realizaron 78 conciliaciones.
En el año 1995 se realizaron 91 conciliaciones.
En el año 1996 se realizaron 106 conciliaciones.
En el año 1997 se realizaron 106 conciliaciones.
En el año 1998 se realizaron 123 conciliaciones.

5) Sentencias dictadas: (ver gráfico nº 5)

En el año 1996 se dictaron 295 sentencias.
En el año 1997 se dictaron 352 sentencias.
En el año 1998 se dictaron 559 sentencias.
264 Jurisprudencia de Mendoza

CONCLUSIÓN

Las medidas tomadas importaron:

a) La optimización de los recursos, ya que se llevaron a cabo con el
mismo personal y recursos materiales con que cuenta el tribunal
habitualmente, y se pudo llevar adelante merced al espíritu de colaboración,
buena disposición para el trabajo y motivación para lograr los objetivos
propuestos por parte de todos los auxiliares tanto de Secretaría como de Mesa
de Entradas, Secretario y Prosecretaria.
b) También significaron la implementación de métodos o técnicas
innovadoras efectuadas dentro de la normativa del código de procedimiento
y sin necesidad de efectuar reformas al mismo.
c) Un esfuerzo importante que se ha visto altamente gratificado, al
haberse alcanzado los objetivos propuestos, reducido el tiempo de
tramitación de las causas y aumentado el número de conciliaciones y de
sentencias. Al punto que en una inspección realizada el 26 de noviembre de
1998 se obtuvo una felicitación por parte del Inspector de Justicia del
Superior Tribunal Provincial por el orden en las registraciones, cuidado de
los expedientes, y por encontrarse el Tribunal al día.
d) La casi total supresión de la principal causa de demora en el proceso
laboral, la realización de la audiencia de vista de causa. Se ha logrado en la
actualidad fijar la audiencia a los 60 días desde que se solicita, y hacer las
notificaciones en forma inmediata, en virtud de que se encuentran al día.

PROPUESTA SUPERADORA DE LA MORA EN LA

REALIZACION DE LAS AUDIENCIAS DE VISTA DE CAUSA
ORALES

Para superar el “cuello de botella” que se produce por la demora en las

vistas de causa, debe prestarse atención principalmente a tres aspectos:
a) llevar el control del expte, es decir revisar que el proceso esté en
condiciones previo a fijarse la audiencia.
 Jurisprudencia de Mendoza 265

b) hacer las notificaciones con anticipación y efectuar emplazamientos en

casos de cambio de domicilio.
c) no dejar librado a los profesionales la suspensión de la audiencia.
266 Jurisprudencia de Mendoza
Jurisprudencia de Mendoza 267
268 Jurisprudencia de Mendoza
Jurisprudencia de Mendoza 269
270 Jurisprudencia de Mendoza
 Jurisprudencia de Mendoza
SUM ARIO
ACCIDENTE DE TRABAJO.Accio-
nes.Opción. Exclusión y acumulación.139
ACCIDENTE DE TRABAJO. Causa-
lidad. Prueba. Recurso extraordinario.
Carga de la prueba. Principio “in du-
bio pro operario”..................................139
ACCIDENTE DE TRABAJO. Daño
material y moral.Pautas de su determi-
nación..................................................140
ACCIDENTE DE TRABAJO. Enfer-
medad accidente. Causalidad...............124
ACCIDENTE DE TRABAJO. Indem-
nización. Fondo de garantía. Insolven-
cia absoluta del empleador. Supues-
tos. Plazos. Caducidad.........................141
ACCIDENTE DE TRABAJO.Indemni-
zación por fallecimiento. Padres de la
víctima. Legitimación.............................1
ACCION LABORAL. Prescripción. O-
portunidad del planteo. Procedimiento.
Abandono del proceso. Interpretación.
Caracteres............................................16
ACCION PENAL. Prescripción. Inte-
rrupción. Comisión de nuevo delito.....141
ACCION PROCESAL ADMINIS-
TRATIVA.Admisión formal. Efectos.
Plazos.Docentes.Recursos administra-
tivos.....................................................142
ACTO ADMINISTRATIVO. Control
de legalidad. Acción procesal adminis-
trativa y acción deinconstitucionalidad143
ACTO ADMINISTRATIVO. Suspen-
sión de la ejecución. Acto no definitivo
271
Plazo para solicitarla. Presunción de le-
gitimidad.Alcances..............................185
ARM A.Concepto.................................179
ASESOR DE BLOQUE LEGISLATI-
VO. Licencia.Régimen.........................143
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Ac-
tos útiles. Tasa de justicia. Pago..........143
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Ar-
tículo previo .Utilidad. Pluralidad de
recursos. Independencia.......................144
CAJAS PREVISIONALES PROVIN-
CIALES DE PROFESIONALES. Em-
pleados. Régimen aplicable.................145
CALUMNIAS. Delito de acción públi-
ca. Interpretación. Delitos contra el ho-
nor. Elemento subjetivo.......................145
COAUTORIA. Aspectos subjetivos y
objetivos..............................................146
COAUTORIA.Participación. Privación
ilegítima de libertad. Uso de arma. Suje-
to pasivo múltiple.Concurso real.........179
COMPRAVENTA. Cosa ajena...........172
COMPRAVENTA. Cosa ajena. Obli-
gación de medios o de resultado. Efec-
tos........................................................173
COMPRAVENTA. Cosa ajena. Trans-
ferencia automotor...............................173
CONCURSOS. Quiebra indirecta. Cré-
ditos anteriores y posteriores al concur-
so fracasado. Procedimiento................147
CONCURSO DE PRECIOS. Normati-
va aplicable. Participantes. Facultades.
Trato igualitario. Oferta condicionada.
272 Jurisprudencia de Mendoza
Dictámenes. Naturaleza jurídica. Impug-
pugnabilidad........................................147
CONCURSO REAL............................180
CONFLICTO DE PODERES. Princi-
pio de congruencia.Criterio de no res-
tricción.................................................149
CONTRATOS. Lesión. Constatación
de los presupuestos..............................174
CONTRATOS. Lesión. Desproporción
en las prestaciones. Presunción iuris
tantum..................................................174
CONTRATOS. Lesión. Nulidad. Requi-
sitos......................................................175
CONTRATOS. Lesión. Prestaciones.
Desproporción de las prestaciones.......175
CONTRATO DE TRABAJO. Contrato
a prueba. Plazos...................................149
CONTRATO DE TRABAJO. Despido.
Ley aplicable.......................................149
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción
por incapacidad del trabajador. Indemni-
zación. Prescripción. Dies a quo. Natura-
leza. Incapacidad absoluta.....................26
COSTAS. Eximición. Fundamentos....150
COSTAS. Imposición. Vencimiento.
Concepto..............................................150
CREDITOS FISCALES.Intereses.Con-
curso del deudor...................................151
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de
tránsito. Señales fijas. Disco “pare”.....151
DAÑOS Y PERJUICIOS. Culpa de la
víctima.................................................178
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral
Intereses. Cómputo..............................176
DAÑOS Y PERJUICIOS.Responsabi-
lidad. Culpa in vigilando de los pa-
padres...................................................178
DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabi-
lidad profesional. Abogado. Indemniza-
ción........................................................48
DEFRAUDACION. Elementos. Ardid.
Idoneidad.............................................151
DELITO. Autoría y participación........152
DELITO. Principio de insignificancia.180
DELITOS CONTRA EL HONOR. Ele-
mento subjetivo....................................152
DELITOS DE INSTANCIA PRIVADA.
Denunciante menor de edad. Convalida-
ción......................................................153
DESINDEXACIÓN. Alcances. Intere-
ses........................................................153
DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
Requisitos............................................154
EJECUCION HIPOTECARIA. Excep-
ción de espera. Prueba.........................176
EMOCION VIOLENTA. Circunstancia
de exclusión.........................................180
EMPLEADO PUBLICO. Policía. Muer-
te. Indemnización.Régimen....................57
EXCESO DE RIGOR RITUAL M ANI-
FIESTO. Reglas de aplicación.............154
FUERO PENAL FEDERAL. Competen-
cia. Carácter de la persona...................155
HOMICIDIO. Homicidio “criminis cau-
sa y robo agravado por muerte.Pena.Pri-
sión perpetua. Constitucionalidad..........71
HOMICIDIO.Tentativa.Dolo eventual181
HONORARIOS.Justicia de Paz. Aran-
cel........................................................156
HONORARIOS. Regulación. Ley a-
plicable................................................156
HONORARIOS. Regulación. Oportu-
 Jurisprudencia de Mendoza
nidad. Cese del mandato o patrocinio.
Estimación...........................................156
HONORARIOS. Regulación anticipa-
da. Recursos. Legitimación. Apelación
Trámite................................................158
IN DUBIO PRO REO. Recurso de ca-
sación...................................................158
INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBE-
RES DE ASISTENCIA FAMILIAR.
Aspecto subjetivo................................159
INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBE-
RES DE ASISTENCIA FAMILIAR.
Caracteres............................................159
INTERESES. Obligaciones emergentes
del contrato de trabajo. Tasa especial..160
JUBILACIÓN. Abogado. Pensión de-
rivada. Viuda. Divorcio.......................160
JUBILACION. Incapacidad total y
permanente sobreviniente a la resolu-
ción administrativa...............................161
LIBRAM IENTO DE CHEQUE. Blo-
queo ilegal de pago. Libramiento.Con-
cepto....................................................161
LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN
PROVISION DE FONDOS. Interpela-
ción. Plazo...........................................117
LOCACION DE COSAS. Mora. Cláu-
sula penal. Daños y perjuicios. Prescrip-
ción......................................................176
LOCACION DE COSAS. Restitución.
Mora. Daños y perjuicios.....................177
MATRIMONIO. Nulidad.
Impotencia....81
OBRERO DE VIÑA. Régimen legal...162
PACTOS ECONOMICOSOCIALES..162
PENA. Prescripción Dies a quo...........162
273
PENA. Prisión perpetua. Constitucio-
nalidad.................................................163
PRIVACION ILEGITIMA DE LIBER-
TAD. Uso de arma. Sujeto pasivo múl-
tiple......................................................181
PROCEDIMIENTO LABORAL. Pre-
sunciones. Principio de la verdad real.163
PROCEDIM IENTO PENAL. Prueba.
Testimonial. Policías. Reconocimiento
Defensor. Ausencia. Nulidad...............163
PROCEDIMIENTO PENAL. Senten-
cia. Motivación. Pruebas......................164
RECURSOS ADMINISTRATIVOS...165
RECURSO DE APELACION. Alcan-
ces.SOCIEDADES. Procedimiento ar-
bitral. Legitimación..............................165
RECURSO DE CASACION..............166
RECURSO DE CASACION. Ambito.166
RECURSO DE CASACION.Ambito
funcional..............................................166
RECURSO DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD.Sentencia. Arbitrariedad.........167
RECURSO EXTRAORDINARIO......167
RECURSOS EXTRAORDINARIOS.
Inconstitucionalidad. Casación Finali-
dad.......................................................167
RETENCION INDEBIDA. Tipicidad.
Derecho de retención...........................182
ROBO. Principio de ejecución. Cóm-
plice.....................................................183
ROBO. Uso de armas. Armas propias
e impropias. Ganzúa............................168
SEGURO DE VIDA COLECTIVO.O-
BLIGATORIO.Pactos económicosocia-
les. Valor jurídico................................169
SENTENCIA. Arbitrariedad. Volunta-
274 Jurisprudencia de Mendoza
rismo....................................................169
SENTENCIA. Principio de congruen-
cia........................................................170
SERVICIO PUBLICO TELEFONICO
Competencia........................................177
SERVICIO TELEFONICO. Competen-
cia .Nación Provincias. Criterio de la
interferencia...........................................98
SOCIEDADES. Procedimiento arbitral.
Legitimación........................................170
TENENCIA DE ARM A DE GUERRA
Arma descargada.................................182
TUTELA SINDICAL. Exclusión. Re-
cursos extraordinarios.........................170
TUTELA SINDICAL. Intervención ju-
dicial posterior a la medida que la afec-
ta..........................................................171
USUCAPION. Cosa registrable. Pres-
cripción breve. Inscripción. Iuria curia
novit y prescripción.............................172
DOCTRINA
Suspensión de la ejecución del acto ad-
ministrativo por José Luis Correa..........200
El desafío del Mercosur por Juan F. Ar-
magnague.............................................211
Los juegos de azar ¿puéden ser elevados
a la categoría de delitos? Por Arístides A-
güero.......................................................224
La definición descriptiva de democra-
cia por Carlos J.Navarro.........................228
Autocontrol objetivo de la eficiencia de
un tribunal por Tercera Cámara del Tra-
bajo.......................................................256
 Jurisprudencia de Mendoza
INDICE DE ACTORES
“A”
Acuña Licia Noemí.............................149
Agüero Américo.....................................154
Alarcón Oscar Adolfo............................142
Art.Asset Recoverty Trust Agrupación..185
Arrieta Arturo Nicolás..............................48
Asociación Trabajadores del Estado .....171
“B”
B. y P. S.R.L..........................................169
Banco de MendozaS.A.c/Di Settimio E.149
Banco Río de la Plata S.A.c/Liliana Ber-
tero.........................................................176
Banco Tornsquist S.A.............................170
Belarde de Altamirano Mónica................57
Benegas Raúl H......................................143
Bodegas y Viñedos Emilio y Celeste
Carloni (reconst.)....................................150
“C”
Caja de Jubilaciones y Pensiones de Es-
cribanos de Mendoza..............................145
Comes Mirta Inés................................176/7
Coria de Villegas Elsa Dora...................162
Cotonaro Horacio D............................172/3
Cooperativa Eléctrica y anexos popula-
res de Rivadavia Ltda.............................166
Cruces Gloria..........................................161
“D”
D.G.I. en j: El Aguaray S.A....................151
D.G.I.en j:Frigorífico Regional Andino.154
Duo de Raballo Carlota J......................177
275
“E”
El Descanso S.A.....................................147
España y Río de la Plata Cía.Arg.de
Seg.S.A.en j: Fretes Armando................140
“F”
Fiscal c/Abrego Juan A. y ots................179
Fiscal c/Araniz Omar Andrés.................183
Fiscal c/Bustos Silva, José R..................179
Fiscal c/Cargnelutti Ricardo...................161
Fiscal c/Cruz Lisardi Abel......................152
Fiscal c/Dalmaso Sánchez Luis A..........151
Fiscal c/G.F............................................158
Fiscal c/García W alter Edgardo.............159
Fiscal c/García Pérez Javier y ots...........180
Fiscal c/Gjuirich Allberto...............153/167
Fiscal c/Ledesma Ahumada Darío y ot.....71
Fiscal c/Luna Jorge Alberto....................182
Fiscal c/Manchini Palacio Jorge Alberto151
Fiscal c/Manrique Flores Miguel A........168
Fiscal c/Martínez Gutierrez Juan C........117
Fiscal c/Muñoz Ormeño Damián............146
Fiscal c/Murúa Romero Rodolfo............182
Fiscal c/Núñez Murillo,Claudio H. y ot..181
Fiscal c/Ortiz Alberto.............................155
Fiscal c/Ortiz Carmona César.................180
Fiscal c/Palacios Jorge Omar..................163
Fiscal c/Pereyra Aldo............................164
Fiscal c/Puebla Villarroel Pablo y ots....162
Fiscal c/Roldán Miguel Alberto............159
Fiscal c/Sambrano Daniel R...................141
Frigole Horacio......................................167
“G”
García Feliciano.....................................139
García Rosendo y Elena Aima de G.......178
276 Jurisprudencia de Mendoza
Gjuirich Alberto.....................................167
Gutierrez Manuel Sergio........................172
“H”
Honorable Concejo Deliberante de San
Rafael c/Intendente de San Rafael..........149
“I”
Ivars Eduardo Oscar............................166
“L”
Leiva de Correa Llano Sara...................160
“M ”
Maldonado, Antonio y Juan Carlos........160
M.G. c/G.M............................................145
Millán S.A. c/Guidolín...............................1
Miranda de Nehme Guillermina.............143
Morici Adolfo Daniel.............................156
“O”
Obras Sanitarias Mendoza c/Palano A.....26
Olcese Raúl Arturo................................165
Orellano Carlos Gustavo........................150
“P”
P.E.H. c/H.G.M.......................................81
Pardo Daniel Florio................................156
Pérez Simón............................................153
Pini Rodolfo...........................................141
Provincia de San Juan en j:Carbometal..147
“Q”
Quiroga Yesia Josefina..........................144
Quiroga de Guevara Nidia Blanca..........124
“R”
Rivarola María Luisa................................16
Río Uruguay Cooperativa de Seg.Ltda...156
“S”
Salvatierra Alberto.................................170
Sánchez Isabel y Francisco Maíz...........163
S.A.Viñedos y Bodegas José Orfila........139
Sociedad Militar Seguro de Vida Ins-
tituto mutualista......................................158
Suárez Juana Alicia................................176
“T”
Telefónica de Argentina c/Pvcia.de Mza..98
Terraza Ricardo Fabián.......................174/5
Trisan S.A..............................................143
“W ”
Wladislawosky David.............................169
Jurisprudencia de Mendoza 277