Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
NOTAS:
(3) Para Beatriz Boza Dibós, “La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la
luz del nuevo rol que desempeña”, en Themis, Nº 12, PUC, Lima, p. 78, no basta la
prohibición de distribuir las utilidades entre los miembros, directores o funcionarios. El
reto del legislador en esta materia radica, en su opinión, en diseñar los mecanismos
necesarios para reforzar y hacer cumplir el propósito que inspira esta prohibición,
franqueando el acceso al Poder Judicial en caso de malos manejos, aplicar sanciones
a los administradores, exigir la publicación de los estados financieros, etc. Pensamos
que no le falta razón en la medida que los conceptos no agotan la realidad de las cosas.
No obstante, la legislación en esta materia no es muy proficua.
(4) Ver Ennecerus, Ludwig, “Derecho civil”, Bosch, Barcelona, 1953, Tomo I, Parte
General, I, p. 450.
(5) Fernández Sessarego, Carlos, “Doctrina y legislación peruana sobre la persona en
el siglo XX”, en AAVV, “Instituciones del Derecho Civil Peruano”, Víctor Guevara Pezo,
Coordinador, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente Universidad Femenina del
Sagrado Corazón, Lima, 1996, Tomo I, p. 421.
(7) Rescigno, Pietro, “Manuale del Diritto civile italianc”. Jovene Editore, Napoli, 1981.
p. 165.
(10) Vega Mere, Yuri, “La fundación: Un tema de derecho vivo” en “Gaceta Jurídica”.
Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo 33, Abril de 1996. p. 44A.
(11) De Castro y Bravo, Federico, “La persona jurídica”. Civitas, Madrid, 1984. p. 277.
(14) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D.. “Derecho civil” T. I, Vol. I,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 309.
(15) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil” T. I, Vol. I, cit.,
p. 309
(16) Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en el] Perú”, en “Las
fundaciones en Iberoamérica”, cit., p. 417.
(17) Ese carácter personalísimo se relativiza cuando los asociados son personas
jurídicas, salvo que se trate de una especial consideración hacia dicha persona jurídica
para que haga parte de la asociación.
(18) Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual elemental de Derecho Civil Peruano” cit., Tomo
I, p. 127.
(19) Traviesas, Miguel, “Las personas jurídicas”, en Revista de Derecho Privado, Madrid,
julioago., 1921, p 197.
(20) Advertimos al lector que la fundación, además del Código civil, encuentra regulación
en los Reglamentos del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y del Fondo de
dicho Consejo, aprobados por Decretos Supremos Nºs 00394JUS y 00494JUS,
respectivamente.
(21) Puede verse Vega Mere, Yuri, “La fundación: un tema de derecho vivo”, cit., pp.
36A ss.
(22) Incurrió en dicho error Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual elemental de Derecho civil
peruano” cit., Tomo I, p. 129, quien afirmaba que mientras las asociaciones son
conglomerados de seres humanos que persiguen un fin ideal, las fundaciones son
sujetos de derecho que tienen vida jurídica fuera de toda personalidad humana, como
si la organización de personas que la administrara no tuviera ninguna importancia.
(24) Por ejemplo, por León Barandiarán, José, “Tratado de Derecho civil” WG Editor,
Lima, 1991, pp. 262.
(25) Ver Alpa, Guido, “II regime delle fondazioni in Italia e in Francia” en “Le fondazioni.
Tradizione e modernitá”, Cedam, Padova, 1988, pp. 7 y 8.
(27) Cocca, Aldo Armando, “Las fundaciones”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, pp. 102
y 103.
(28) No basta, pues, la asignación de bienes, señala, comentando las leyes suecas
Strömholm, Stig, “Le régime juridique des fondations en droit suédois” en “Le fondazioni.
Tradizione e modernitá”, cit., p. 129.
(29) Dice Ennecerus, “Derecho civil”, cit., Tomo I, Parte General I, pp. 505 y 506:
“Mientras la asociación debe considerarse como una reunión de personas dotada de
capacidad jurídica, en la fundación falta esa pluralidad de personas que pueda pensarse
como soporte de la personalidad jurídica. Pues incluso cuando la fundación, cosa que
por lo demás no ocurre con frecuencia, es administrada por una pluralidad de personas,
esta pluralidad no es la persona jurídica, sino únicamente un administrador de asuntos
ajenos (de la fundación). Tampoco es portador de la personalidad jurídica el patrimonio
de la fundación, que es objeto y no sujeto de derecho, sino sólo la organización misma
en virtud de la cual se realiza un determinado fin permanente con la mediación de
fuerzas humanas. La fundación es una organización, dotada de personalidad jurídica
que no consiste en una alianza de personas para la realización de determinados fines”.
Es imprescindible acotar que para Ennecerus los bienes no reciben personalidad
jurídica. Quienes reciben dicha investidura son los fines (?).
(31) En el debate de la fórmula que contuvo el art. 64 del Código civil de 1936 Juan José
Calle propuso una fórmula en la que se precisaban los fines que debía perseguir la
fundación, los cuales serían reveladores de sentimientos nobles. Sin embargo, Manuel
A. Olaechea objetó el anteproyecto señalando que no debía prescindirse de toda
enumeración susceptible de restringir la erección de fundaciones que, estimulando
nobles ideas y sentimientos, sean dignas de protección, para lo cual debía imitarse la
fórmula del Código civil suizo (Art. 80. La fondation a pour objet l’affectation de biens en
faveur d ‘un but spécial). Oliveira coincidió con dicho parecer y Calle cedió al
planteamiento. Aun cuando el parecer de los legisladores de 1936 no fue
suficientemente claro, parece que pensaron en una fundación de fines sociales. La copia
del texto suizo los traicionó de manera rotunda. En verdad, se dejaron traicionar ellos
mismos. Ver Aparicio y Gómez Sánchez, Germán, “Código civil. Concordancias” Tomo
III, La Reforma (Motivos), Lima, 1942, pp. 149 ss.
(32) A pesar que en sus inicios la fundación pudo haber sido concebida como una forma
de prolongar la existencia y la memoria de una persona (o bien como forma de purgar
sus pecados) según comenta Pietro Rescigno, “La fine della vita umana” en Rivista di
Diritto civile, NovDic. 1982, Padova, p. 636 ss lo cierto es que fue cobrando sentido para
obras de interés público. Vid. Imbert, Jean, “Apercu historique sur les fondations en droit
francais” en “Le fondazioni. Tradizione e modernitá”, cit., pp. 19 ss.
(35) Estoy seguro que al Profesor Fernández Sessarego esta afirmación le parecerá
una herejía, pues en su concepto los miembros son los administradores. Pese a esta
disidencia, que me la ha expresado en más de una oportunidad, insisto tercamente en
que la fundación carece de integrantes por no ser una organización a la cual pueden
incorporarse terceros.
(37) Sobre lo cual, Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en el] Perú” en
“Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., pp. 409 y 410.
(38) Vid. Ennecerus, “Derecho civil” cit., Tomo I, Parte General, I, pp. 507 y 508.
(39) Galgano, Francesco, “Le associazioni lefondazioni i comitati”, Cedam, Padova,
1987, pp.365 ss.
(40) Coincide Rico Pérez, Francisco, “Las fundaciones en la Constitución española”, cit.,
p. 110.
(42) Curiosamente, Ennecerus, “Derecho civil” cit., Tomo I, Parte General, I, pp. 507 y
508, estima que una fundación puede nacer sin patrimonio, cuestión que rechazamos.
(43) Véase las interesantes líneas de Piñar, José Luis; Real Pérez, Alicia y García
García, Juan Andrés, “[La fundación en] España” en “Las fundaciones en Iberoamérica”,
cit., pp. 245 a 247.
(44) Coinciden Esguerra Portocarrero, Leonor y Molina Grau, Fernando, “[La fundación
en] Colombia” en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., p. 124, así como Manavella
Cavallero, Carlos A., “[La fundación en] Costa Rica” en Ibidem, pp. 162 y 163, que
sostiene que por lo general no suele comprenderse que las actividades económicas de
la fundación sirven para acrecentar sus recursos. Asimismo, Méndez de Montero,
Margarita, “[La fundación en] Venezuela” en Ibidem, pp. 514, para quien si las
fundaciones no tuvieran la posibilidad de realizar actividades económicas, estarían
condenadas a la mendicidad y dádivas de las personas e instituciones que creen en la
labor que desempeñan estas organizaciones, sin poderse procurar los medios que
necesitan para la realización de su objetivo, sin atentar contra su no afán de lucro.
(46) Ver Badenes Gasset, Ramón, “El negocio jurídico de fundación”, en Revista
Jurídica de Cataluña, enefeb, 1959, pp. 152 y 153.
(47) Rico Pérez, Francisco, “[Las fundaciones en la constitución] española”, cit., p. 111.
(53) La Comisión, designada por el Ministro de Justicia, Fernando Vega Santa Gadea,
fue presidida por Carlos Fernández Sessarego e integrada por Carlos Enrique Becerra
Palomino, Javier de Belaúnde, Juan Guillermo Lohmann, así como por Yuri Vega Mere,
por entonces Presidente del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. El texto del
Anteproyecto y su exposición de motivos fueron publicados en separata especial del
diario “El Peruano” el día 26 de mayo de 1995.
(56) Vid. Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en el] Perú” en “Las
fundaciones en Iberoamérica”, cit., pp. 427 a 431.
(57) Dicen Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil”, T. I,
Vol. I, cit., p. 262, el rasgo de temporalidad del comité es lo que justifica, en Italia, su
configuración normativa como ente desprovisto de personalidad jurídica. Para el
conocido jurista Pietro Rescigno, “Comentarios al Libro Primero del nuevo Código Civil
Peruano de 1984” en “El Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”,
Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1986, p. 241, fue motivo de sorpresa que el
legislador peruano hubiere incorporado, por vez primera en la legislación comparada, al
comité como persona jurídica, dado que nuestro codificador dio un paso adelante frente
al Codice civile. Igual asombro causó a Guillermo Allende, “La persona jurídica comité”
en Ibidem, pp. 247 ss.
(58) Dice Juan Espinoza Espinoza. “Sobre la necesidad de reclasificar a las personas
jurídicas sin fines de lucro” en su libro “Ensayos sobre teoría general del derecho y los
derechos de las personas”, Editorial Huallaga, Lima, 1996, nota 9, que el Código civil
griego (1946) establece que si el comité (que gestiona, al igual que la fundación,
patrimonio proveniente de terceros) pasa a tener una un fin preciso y permanente, debe
constituirse una fundación. Para Espinoza la diferencia entre comité y fundación no debe
radicar en la estabilidad de la segunda y la transitoriedad del primero. Su parecer es
favorable a la fusión de ambas figuras en una sola, opinión que no compartimos. En
verdad, existen notas adicionales que las distinguen. Por otro lado, no encontramos
mayor obstáculo para que en el Perú un comité realice colectas para constituir una
fundación, como bien lo señaló Fernández Sessarego, Carlos, en “Derecho de las
personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil
peruano” cit., p. 204.
(59) Ver in extenso Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición
de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit., pp. 202 ss.
(60) Existen otros supuestos para los cuales se constituye un comité, que son quizá
menos solidarios, como por ejemplo construir un busto o una estatua de un personaje
público fallecido. En todo caso se trata de una muestra de reconocimiento que es un
acto desinteresado. Los comités que se forman para fines como exposiciones culturales,
viajes científicos o similares, trasuntan un evidente fin filantrópico en la medida que
tratan de paliar la carencia de recursos para llevar a cabo esos objetivos mediante la
convocatoria a la ciudadanía.
(67) Ver Rescigno, P., “Manuale del Diritto civile italiano” cit., p. 195.
(68) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil” T. I Vol. I, cit.,
p. 321.
(70) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil” T. I Vol. I, Cit.,
p. 322, señalan que en el caso de la copropiedad y en general en las meras
colectividades, no existe un patrimonio distinto de los propios de las personas físicas
que lo componen, en tanto que en el caso de la asociación no inscrita (que llaman no
reconocida, ajustándose al reconocimiento que es necesario en Italia para gozar de
personalidad jurídica) ella tiene un patrimonio propio, destinado exclusivamente a
realizar el fin del ente y, por ello, no es aprehendible por parte de los acreedores
particulares de sus miembros.
(73) Hipótesis que Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición
de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”. cit., p. 229, propuso
a la denominada Comisión Revisora del Código civil, en tanto fue Ponente de esta parte
del Código, pero que, como otras más, fue desoída por la mencionada Comisión.