Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Jhoel Chipana Catalán

November 1, 2017

REIVINDICANDO LA GARANTÍA
PRENDARIA
Jhoel Chipana Catalán, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: https://works.bepress.com/jhoel-

chipanacatalan/17/
 PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Reivindicando
la garantía prendaria

Jhoel CHIPANA CATALÁN*

El autor sostiene que fue un error derogar la garantía real prendaria para dar cabida a
la denominada garantía mobiliaria. En principio, indica que el proceso de modificación
partió de un enfoque errado, pues los legisladores desterraron una norma de naturaleza

RESUMEN
material por cuestiones meramente formales, como son la publicidad registral y el pro-
ceso ejecutivo en sede judicial. Asimismo, afirma que la Ley de la Garantía Mobiliaria,
a pesar de los varios años en vigencia, aún no goza del respaldo social, pues es desco-
nocida por la colectividad como el mecanismo de garantía sobre bienes muebles. Final-
mente, asevera que la prenda, a pesar de su derogatoria, aún existe, pero ya no como un
derecho real de garantía, sino más bien como un contrato “atípico”.

I. ¿Debe modificarse el Código

Civil?

En los últimos meses, aunque de manera

muy tímida, se habla de la labor que está
realizando una Comisión conformada por
MARCO NORMATIVO distinguidos profesores y queridos amigos,
que tiene la difícil tarea de proponer algu-
• Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006):
arts. 1 al 56. nas mejoras al segundo cuerpo de leyes más
importante (después de la Constitución) de
PALABRAS CLAVE: Prenda / Garantía mobiliaria / nuestro país: el Código Civil.
Derogación / Derecho real / Contrato
Sin duda, las posiciones son diversas y harto
Recibido: 21/09/2017
Aprobado: 04/10/2017
conocidas sobre el particular, y quienes
nos encontramos desde hace algunos años

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios concluidos de maestría en la Escuela de Posgrado
de la Universidad Nacional Mayor de Marcos. Es profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres y ejerce la profesión en el Estudio Mario Castillo Freyre.

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Comentario relevante
te
del autor
Si tenemos en cuenta los momentos
más importantes del proceso de modi-
ficación que ha sufrido nuestro Código
Civil, a la fecha se pueden identificar
tres grandes hitos: la entrada en vigen-
cia de la Ley General de Arbitraje en
el año de 1992, la entrada en vigen-
cia del Código Procesal Civil en 1993
y la entrada en vigencia de la Ley de
la Garantía Mobiliaria en el año 2006.
inmersos en la labor académica vemos cómo
es que el Derecho, en general, y el Derecho
Civil, en particular, se desarrolla día a día,
no solo en las aulas universitarias, sino tam-
bién en la práctica profesional y al interior de
nuestra sociedad.
Así, queremos ser claros al asumir una posi-
ción sobre todo este tenue debate, la misma
que se sustenta no solo en razones de índole
teórico y dogmático, sino también en lo que
la realidad, en sus diversas manifestaciones,
nos enseña. En ese sentido, y salvo conta-
dos supuestos, creemos que nuestro Código
Civil no debe ser objeto de una modificación
que no sea absolutamente necesaria.
Lo señalado tiene sentido si se realiza un
detallado análisis (que en una investigación
anterior hemos hecho1) de todas las normas
que han sufrido algún cambio desde que
nuestro Código Civil ha entrado en vigencia,
y de lo positivo, o no, que ello ha sido.
En la actualidad el debate sobre la modifica-
ción del Código Civil se encuentra alimen-
tado, principalmente, debido a la emisión
de la Resolución Ministerial N° 0300-2016-
JUS, a través de la cual se constituye un
grupo de trabajo que se está encargando de
revisar y proponer mejoras al Decreto Legis-
lativo N° 295, Código Civil, el mismo que
está conformado por reconocidos académi-
cos y profesores universitarios2.
Nosotros sí creemos que dicho grupo de tra-
bajo va a realizar importantes propuestas de
modificación que tenemos la esperanza de
que sean concretas y específicas. Es decir,
entendemos que su trabajo no debe (y cree-
mos que no será así) proponer mejoras super-
fluas ni formales, sino más bien vamos a
estar en presencia de una propuesta verda-
deramente sustantiva que obedezca, por lo
menos, a uno de los siguientes criterios:
- Que la norma que se pretenda modificar
contenga un supuesto que vulnere abier-
tamente derechos fundamentales y/o pre-
ceptos normativos, no solo del mismo
Código, sino también de otras leyes
(incluida la Constitución, los Tratados
Internacionales, entre otros); o,
- Que la norma que se pretenda modificar
sirva como elemento para, aplicada junto
a otras normas, cometer actos fraudu-
lentos, razón por la cual sí cabría incluir
algunas precisiones en su contenido.
En otro trabajo3 ya habíamos señalado que
sumado a lo anterior, un aspecto que debería
tener en cuenta dicho grupo de trabajo es el
referido a que una vez que se identifique en
un plano teórico algún artículo del Código

1 Dicho libro, que escribimos junto con el profesor CASTILLO FREYRE, Mario se titula: El Código Civil a través de sus
modificaciones. Gaceta Jurídica, Lima, 2017.
2 Debemos anotar que a la fecha en que este ensayo se terminó, dicho Grupo de Trabajo no había cumplido con presentar su
propuesta, pese a que el plazo que tenían para ello ya ha vencido.
3 CHIPANA CATALÁN, Jhoel. Desempolvando un viejo proyecto que busca modificar nuestro Código Civil. Disponible en:
<http://laley.pe/not/3631/desempolvando-un-viejo-proyecto-que-busca-modificar-nuestro-codigo-civil/>.

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Comentario relevante
te
del autor
Lo que hace la Ley de la Garantía Mobi-
liaria y todo el cambio normativo que
ella trajo consigo, se refiere principal-
mente a una modificación de aspectos
procedimentales más que sustantivos
y ese, de por sí, ya constituye un error.
Civil que podría ser “mejorado”, se ten-
dría que verificar en la realidad si con dicha
modificación las relaciones jurídicas entre
los miembros de la sociedad van a sufrir
algún cambio positivo que sea significativo,
pues si ello no es así no tendría ningún sen-
tido modificar la ley, ya que ello importaría
un mero cambio en el frío texto de la norma
que ningún impacto tendría en la sociedad.
Recordemos que nuestro Código Civil
regula, principalmente, diversos aspectos de
la vida de los sujetos de derecho, así como
la interacción que poseen estos en sociedad,
y ningún sentido tendría iniciar un proceso
de modificación de un precepto legal si es
que no se tiene la seguridad de que con él las
relaciones sociales van a mejorar.
Hecha esta breve reflexión, no debemos olvi-
dar que existen una serie de supuestos en los
que la modificación de determinados precep-
tos de nuestro Código Civil ha sido negativa
o, siendo medianamente positiva, el meca-
nismo y la forma en que se produjo dicho
cambio legislativo no ha sido el adecuado.
En ese entender, si tenemos en cuenta los
momentos más importantes del proceso de
modificación que ha sufrido nuestro Código
Civil, a la fecha se pueden identificar tres
grandes hitos: la entrada en vigencia de la
Ley General de Arbitraje en el año de 1992,
la entrada en vigencia del Código Procesal
Civil en 1993 y la entrada en vigencia de la
Ley de la Garantía Mobiliaria en el año 2006.
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En estos tres momentos nuestro Código
sufrió cambios importantes, no solo en tér-
minos cuantitativos, sino también cualitati-
vos. Ciertamente, algunos de esos cambios
han sido positivos, como el hecho de regu-
lar en una norma especial la figura del arbi-
traje, derogándose los artículos que nuestro
Código Civil poseía en torno a la cláusula
compromisoria y al compromiso arbitral.
Sin embargo, hay modificaciones que no
han sido del todo adecuadas. Uno de estos
casos lo podemos apreciar de manera clara
en lo que ha ocurrido con la derogación de la
figura de la prenda de nuestro Código Civil,
a manos de la Ley de la Garantía Mobiliaria,
contenida en la Ley N° 28677. Decimos ello,
debido a que no solo desde un plano teórico,
sino también real, vamos a demostrar a tra-
vés de este trabajo que los cambios que esta
figura ha sufrido se habrían podido realizar
sin la necesidad de derogar el derecho real de
garantía denominado “prenda”.
Así, el objeto de este ensayo es poner de
manifiesto que no toda modificación del
Código Civil requiere, para su éxito, la dero-
gación de determinada figura, sino que la
idea es que estemos ante un trabajo que hile
fino y permita tener un cambio sustantivo,
cuyas bondades se reflejen en la realidad y
quehacer de los ciudadanos, y que respete
la tradición de la que viene nuestro sistema
jurídico, pues de lo contrario estaremos
(como en el caso de la prenda) realizando
trasplantes jurídicos innecesarios e, incluso,
perjudiciales, y, lo peor de todo, esos cam-
bios no tendrán ningún impacto positivo en
nuestra sociedad.
II. La prenda: Una institución con
historia, de profunda utilidad,
importancia y raigambre
Vamos a partir de la idea de que una cosa es
la regulación sustantiva de una figura y otra
es el ámbito en cómo dicha figura puede ser
103
susceptible de materializarse e, incluso, opo-
nerse a terceros a través de su inscripción en
un registro. Esta distinción cobra importan-
cia cuando nos referimos a los derechos rea-
les de garantía, pues un aspecto es su trata-
miento dogmático-conceptual y otro es el
mecanismo y procedimiento registral que se
usa para otorgarle publicidad y oponibilidad.
Así las cosas, el lector debe tener clara
esa diferencia, pues en este ensayo vamos
a demostrar que lo que hace la Ley de la
Garantía Mobiliaria y todo el cambio nor-
mativo que ella trajo consigo, se refiere prin-
cipalmente a una modificación de aspectos
procedimentales más que sustantivos y ese,
de por sí, ya constituye un error.
Ahora bien, la figura de la prenda debe ser
entendida (y más que todo reconocida) en
sus principios rectores. Para ello, vamos a
referirnos, de manera breve, a tres puntos
importantes que nos permitirán compren-
der por qué la figura de la prenda debe ser
reivindicada.
- En primer lugar, nos vamos a referir al
aspecto histórico y social en el que se ha
desarrollado la prenda.
- En segundo lugar, realizaremos algu-
nos cuestionamientos a esa idea de traer
novedades legislativas de otros sistemas
jurídicos para trasplantarlas a nuestro
medio sin que medie alguna justificación
razonable.
- En tercer lugar, intentaremos demostrar
que no era necesario derogar la prenda,
sino más bien empoderarla y realizar
modificaciones no tanto de su substan-
cia, sino más bien del aspecto registral
4 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III, 2ª edición, Normas Lega-
les, Lima, 2006, p. 577.
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¿Qué decían Planioll y
Ripert?
Las garantías reales parecen ofrecer
una garantía más eficaz, ya que no
hacen correr al acreedor el riesgo de
la insolvencia de los fiadores cuando
este viene a sumarse a la del princi-
pal deudor.
y procedimental que es un asunto que,
en su momento, no ha sido cuidado de
manera adecuada por el legislador.
1. Antecedentes históricos
El primer punto está relacionado a la impor-
tancia histórica de la figura de la prenda, no
solo en el ordenamiento jurídico peruano,
sino también en nuestra tradición jurídica e
histórica.
Así, desde el momento en que se desarro-
lla la vida comunitaria se advierte, por una
parte, el desigual reparto de la riqueza, y de
la otra, la necesidad de satisfacer elementa-
les exigencias de la vida humana. Esta reali-
dad dio origen al fenómeno crediticio, esto
es, a la existencia de una situación creada
por la entrega de bienes y más tarde de
dinero, por un acreedor, a favor de un deu-
dor, debiendo este último efectuar la devolu-
ción en el tiempo convenido y de acuerdo a
las circunstancias. Jurídicamente se creó así
la figura del mutuo4.
De esta forma, resultó en un inicio razonable
que el acreedor deba confiar en la palabra de
su deudor. Sin embargo, con el tiempo, tal
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

concepción, aun conservando su contenido
esencial, ha sufrido en su aplicación evo-
luciones tan grandes que esa creencia en el
compromiso asumido por el deudor, se vio
mermada5.
Mas esta así denominada prenda general no
bastaba para cubrir al acreedor frente a la
insolvencia o al intencionado incumplimiento
del deudor, de modo que imaginativamente se
buscaron nuevas figuras que los protegiesen8.

En efecto, la codicia y la avidez debilitaron En Roma9 existía la figura de los ad promi-

la confianza en el compromiso asumido por
el deudor frente al acreedor. Pero como la
urgencia del crédito era cada vez más impe-
riosa a medida que se desarrollaba la vida
económica, el problema de la seguridad se
fue haciendo cada vez más crítico6.
Desde luego, toda obligación asumida y sus-
ceptible de producir efectos jurídicos tenía
como contrapartida la garantía genérica de
actuar sobre los bienes que integraban el
patrimonio del deudor para hacerse pago con
ellos (esto es lo que se conoce en doctrina
como la prenda genérica o general). Esta
denominación imperfecta pretende instau-
rar que los bienes del patrimonio del deudor
están implícitamente afectados al cumpli-
miento de sus obligaciones de tipo patrimo-
nial o mixto. Al decir implícitamente se hace
referencia a la circunstancia de que no se
precisa la afectación expresa, es decir, no hay
declaración del deudor de que grava los bie-
nes de su patrimonio en garantía de las obli-
gaciones contraídas, ya que ese gravamen
existe por mandato del derecho7.
sores, que estaban sujetos a reglas muy seve-
ras, que llegaban incluso hasta la ejecución
de la persona, pero con el tiempo esto se fue
suavizando, lo que trajo consigo, de manera
inverosímil, que los acreedores se vean debi-
litados. Es en ese momento de la historia en
el que nace el concepto de la garantía real,
que sin eliminar a las garantías personales va
cobrando cada vez mayor fuerza10.
Sobre el particular, y en torno a la fianza y el
derecho real de prenda, señalaban Planiol y
Ripert11 que las garantías reales parecen ofre-
cer una garantía más eficaz, ya que no hacen
correr al acreedor el riesgo de la insolvencia
de los fiadores cuando este viene a sumarse
a la del principal deudor. Decían los profe-
sores franceses que más vale prenda en arca
que fianza prestada.
Fue en estas circunstancias en las que nace
la garantía prendaria, en virtud de la cual el
constituyente conservaba la propiedad del
bien y lo entregaba al acreedor hasta que se
satisfaga el pago de la obligación principal12.

5 Cfr. CABRINI, Carlos P. Instituciones de crédito prendario. F. y M. Mercatali, Buenos Aires, 1942, p. 10.
6 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., Tomo III, p. 577.
7 Ibídem, p. 578.
8 Ídem.
9 Cabe anotar que la prenda no estaba presente solo entre los romanos. De hecho, y mucho antes, en la propia Biblia también
se hacía referencia a esta figura, pues en el Antiguo Testamento, en el libro de Deuteronomio, capítulo 24, versículos 10 al
13, se señala que: “Cuando des a tu prójimo alguna cosa prestada, no entrarás en su casa para tomarle prenda. Te queda-
rás fuera, y el hombre a quien prestaste te sacará fuera la prenda. Y si el hombre es pobre, no te acostarás reteniendo aún
su prenda pues la devolverás cuando el sol se ponga para que duerma con su propia ropa y te bendiga; y ti te será contado
por justicia delante de Jehová tu Dios”.
10 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., Tomo III, p. 578.
11 Cfr. PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Tomo XII, Cultural S.A., La
Habana, 1946, p. 3.
12 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., Tomo III, p. 579.

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Pero las bases históricas no quedan allí. En
la época inca también se conocía a la figura
de la prenda (no con las características que
hoy la conocemos, pero se puede apreciar
ese desplazamiento físico que la caracteriza).
En efecto, en el Resumen de las Leyes Incas
de Pachacuteq, Juan de Betanzos, cronista
español que acompañó a Pizarro y Diego de
Almagro en sus viajes, señalaba: “Que para
que en la ciudad haya sosiego y quietud se
señalarán doce señores de confianza con mil
doscientos hombres, y por cada mes cada
uno de aquellos junto a cien hombres, vigi-
larán y resguardarán la ciudad e informarán
al inca lo que sucediere. En días de fiesta y
ayunos se debe vigilar a los hombres y si se
acuestan con mujeres, aunque sean las pro-
pias, tomarán en prenda una joya o cosa de
su vestir sin que dicho hombre pueda impe-
dirlo so pena de la vida. Si alguno de estos
hombres de vigilancia devolviera la prenda,
por amistad o porque fuera el infractor el
propio hijo del inca, será ahorcado”.
Claramente, es innegable la raigambre de
esta figura en nuestro territorio y en nues-
tra historia.
Con el transcurrir de los años, y ya en la
época republicana, nuestros Códigos Civiles
de 185213, de 193614 y de 1984 regularon la
figura de la prenda.
Como se puede apreciar, el aspecto histó-
rico y social en el que se ha desarrollado
la prenda hace que sea innegable la afirma-
ción de que dicha figura ha estado en nuestro
país desde siempre, ya sea por influencia del
Derecho Romano o por la regulación y trata-
miento que de dicha figura han realizado los
distintos cuerpos normativos que han regido
en nuestro país.
De hecho, el Código Civil que está vigente
tenía una técnica legislativa de avanzada al
regular esta materia, pues, por ejemplo, per-
mitió que se pueda constituir prenda sin des-
plazamiento para bienes muebles con ins-
cripción registral, con lo que se eliminó la
idea de que la prenda exigía, necesariamente,
la tradición o entrega física del bien mueble;
sin duda, un gran avance a nivel del Derecho
Comparado plasmado en una norma.
Pero entonces, ¿qué fue lo que pasó? ¿En qué
momento se estropeó la prenda en el Perú?
¿Por qué se optó por derogarla? ¿La solución
era esa realmente?
2. Los trasplantes jurídicos
Para responder a estas interrogantes vamos
a abordar el punto referido a la nefasta idea
que algunos académicos sostienen, de traer
del extranjero “novedosas” figuras jurídicas
a nuestro país, es decir, de realizar trasplan-
tes jurídicos de ordenamientos que son, en
muchos casos, especie ajena a la nuestra.
Partamos de la premisa de que un Código
Civil es un conjunto de preceptos legales que
regulan la particularidad y se presenta como
garante de operaciones privadas y de nego-
cios económicos, y la defensa de su estabi-
lidad en épocas de incesantes transforma-
ciones sociales y tecnológicas, políticas y
económicas, solo puede ser protegida con la

13 El Código Civil de 1852, en su Libro Tercero, Sección Sexta “De los pactos y contratos que aseguran el cumplimiento de
otras obligaciones”, trató a la prenda como un contrato en sus artículos 1954 a 2019.
14 En el Código Civil de 1936 la prenda se reguló en el libro de los Derechos Reales, a través de su artículo 981 y siguientes.
En este Código se tuvo un gran avance, pues se respetó la naturaleza jurídica de la figura y se le otorgó una técnica legis-
lativa implacable.

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sobriedad de instituciones generales, las cua-
les no son rechazadas ni contradichas por las
regulaciones especiales, sino que constitu-
yen, por el contrario, presupuestos de estas
últimas15.
Se ha señalado, en torno a la importación
de las normas, que el Derecho no es está-
tico; todo lo contrario, el derecho se trans-
forma ininterrumpidamente. Sus mutaciones
se deben, en gran medida, a imitaciones: es
decir, cierto modelo, nacido en cierto país, se
difunde hacia otro país; desde esta perspec-
tiva, la imitación y la copia son las razones
más comunes de las mutaciones jurídicas, ya
sea que se deban a la imposición o al presti-
gio16 y ese es precisamente el detalle, pues o
se opta por una o por otra.
Ahora bien, la recepción de una norma ajena
se puede deber al deseo de apropiarse del
trabajo de los demás. Tal deseo surge por-
que dicho trabajo tiene una calidad que solo
puede ser descrita como prestigiosa. Así las
cosas, se ha debido al prestigio la difusión
del BGB más allá de las fronteras de Alema-
nia, y no a una imposición, como fue el caso
del Código de Napoleón que se convirtió en
el Código Civil de Bélgica17.
De esta forma, las consecuencias de los tras-
plantes jurídicos mal llevados a cabo son
graves, porque estudios económicos han
demostrado que para que el Derecho sea efi-
caz, debe ser comprensible en el contexto
donde se aplicará, de modo tal que los ciuda-
danos tengan un incentivo para usar el Dere-
cho y exigir instituciones que operen para
aplicarlo y desarrollarlo. Si el trasplante
se da en una población a la que ya le son
15 Cfr. LEÓN HILARIO, Leysser. El sentido de la codificación civil. Palestra, Lima, 2004, p. 265.
16 Ibídem, p. 286.
17 Ibídem, p. 287.
18 Ibídem, p. 291.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Comentario relevante
te
del autor
Se ha trasplantado una figura, la
garantía mobiliaria, que jamás había-
mos conocido y que muchos siguen
sin conocer.
familiares los principios jurídicos básicos
del Derecho trasplantado, podemos espe-
rar que este sea utilizado y se construya un
sistema jurídico eficiente. En contraposi-
ción, los países que han recibido figuras y
sistemas jurídicos extranjeros sin predis-
posiciones similares, tendrán grandes difi-
cultades para desarrollar sistemas jurídicos
eficientes18.
En nuestro caso, se ha trasplantado una
figura, la garantía mobiliaria, que jamás
habíamos conocido y que muchos siguen sin
conocer. Para demostrar ello basta salir a la
calle y preguntar a un transeúnte si conoce
lo que significa una garantía mobiliaria y
si conoce lo que es una prenda. Es obvio
que la mayoría responderá que conoce a la
segunda.
A nosotros nos queda la esperanza de que
todos esos esfuerzos por seguir trayendo
figuras ajenas a nuestro sistema sigan estando
protegidos de paredes hechas de ceniza, pues
el tiempo y la realidad se encargarán de dar-
les ese soplo sutil para verlas caer ante nues-
tros ojos y, con ello, podremos darnos cuenta
de lo innecesario que era cobijar en nuestro
107

Comentario relevante
te
del autor
La Ley de la Garantía Mobiliaria mez-
cló el contenido de sus normas para
que estas tengan naturaleza sustan-
tiva y procedimental, dejando de lado
la regulación que sobre el aspecto
registral existía en nuestro país, y
creando un conjunto de preceptos
ajenos a los que en materia registral
deberían existir.
sistema legal a estas figuras por naturaleza
ajenas.
3. La prenda y su perfectibilidad
Como sabemos, la Ley de la Garantía Mobi-
liaria está vigente desde el 30 de mayo de
2006. Ella derogó todos los artículos conte-
nidos en nuestro Código Civil que regulaban
la figura de la prenda.
Se han esbozado una serie de argumentos a
favor de la entrada en vigencia de la Ley de
la Garantía Mobiliaria, los cuales vamos a
comentar a continuación.
Así, en primer lugar, se ha dicho que uno
de los principales objetivos que se querían
lograr con la entrada en vigencia de la Ley
de la Garantía Mobiliaria, era acabar con el
problema de la diversidad de registros des-
tinados a la inscripción de los bienes mue-
bles, cada uno con sus normas especiales,
lo cual creaba inseguridad, riesgo y com-
plejidad. Ello originaba una ineficiente y
19 Artículos 1 a 11, 19, 20, 21, 23, 24, 28, 29, 30, 31, 49, 50 a 56.
20 Artículos 22, y 32 a 46.
21 Artículos 17, 18, 15, 26, 27, 47 y 48.
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desarticulada regulación de la constitución,
publicidad, prelación y ejecución de esta
figura.
Sin embargo, ¿acaso no es ese un problema
propio del Derecho Registral? ¿Qué tiene
que ver esa problemática con el derecho real
de garantía de la prenda? ¿Acaso cuando un
cuerpo normativo procedimental tiene pro-
blemas lo que se hace es modificar el cuerpo
normativo sustantivo?
Sin duda, el argumento expuesto, por demás
desafortunado e impertinente, no aboga ni
suma ninguna razón que nos permita con-
cluir que la derogación de la prenda ha sido
una buena decisión, sino más bien lo que
hace es ser un canto de sirena para quienes
no tienen clara la diferencia entre el derecho
real de garantía propiamente dicho y el dere-
cho procedimental que se debe aplicar para
su inscripción en el registro correspondiente.
Además, si se hace un recuento de la Ley de
la Garantía Mobiliaria, se tiene lo siguiente:
- La Ley está conformada por 56 artículos,
6 Disposiciones Finales y 6 Disposicio-
nes Transitorias. Todo ello se encuentra
en 5 Títulos.
- Se pueden identificar tres tipos de
normas:
• Aquellas que regulan aspectos sustan-
tivos: 33 artículos19.
• Aquellas que regulan aspectos proce-
dimentales: 16 artículos20.
• Aquellas que tienen una naturaleza
mixta: 7 artículos21.

Ahora bien, comparando la regulación de
la garantía mobiliaria con la regulación de
la prenda, se tiene que esta estaba normada
en 36 artículos, ninguno de los cuales hacía
referencia alguna a aspectos procedimenta-
les, es decir, la regulación que de la prenda
realizaba nuestro Código Civil era eminen-
temente sustantiva, y estaba bien que así sea,
pues nuestro Código tiene esa naturaleza.
En ese sentido, podemos concluir señalando
que la Ley de la Garantía Mobiliaria mezcló
el contenido de sus normas para que estas
tengan naturaleza sustantiva y procedimen-
tal, dejando de lado la regulación que sobre
el aspecto registral existía en nuestro país, y
creando un conjunto de preceptos ajenos a
los que en materia registral deberían existir.
En ese orden de ideas, el argumento rela-
tivo a que la Ley de la Garantía Mobiliaria
era necesaria para unificar todos los registros
que existían en nuestro país es una falacia
e intentó solucionar un problema que nada
tenía que ver con la prenda misma, sino con
aspectos (si bien relacionados) distintos refe-
ridos al ámbito registral.
En ese sentido, hubiera sido perfectamente
posible modificar todo el título de la prenda
del Código Civil y, a la par, modificar (o
crear) la regulación del Derecho Registral
para lograr que la prenda subsista, pero esta
vez con una adecuada protección y sistema
registral, acorde a la realidad de nuestros
tiempos.
Un segundo argumento que se esbozó fue
el relativo a que se quería dar un alcance
mayor, como el que hoy ocurre, a dicha
garantía. Así, se buscaba constituir garantía
mobiliaria sobre depósitos bancarios, bienes
fungibles y no fungibles, participaciones en
sociedades o asociaciones, derechos que sur-
gen de las patentes y marcas de fábrica, fuer-
zas de la naturaleza susceptibles de apropia-
ción, entre otros.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 101-113
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Sin embargo, nosotros nos preguntamos,
¿ello no era posible modificando la regula-
ción sobre la prenda que existía en nuestro
Código Civil? Si se tiene que este argumento
a favor de la derogación de la prenda es uno
de fondo, nosotros creemos que era perfec-
tamente posible modificar los alcances de la
prenda para incluir a todos los bienes mue-
bles que hoy son alcanzados por la Ley de
la Garantía Mobiliaria. Para ello bastaba con
modificar algunos artículos contenidos en el
Código Civil.
En ese sentido, este segundo argumento no
hace sino convencernos de que se hizo mal
en derogar a la prenda, pues su naturaleza
hace que sea aplicable a cualquier tipo de
bien mueble (ya sea que este lo sea por su
propia naturaleza o tenga tal a través de una
norma jurídica). Se tiene, pues, que la prenda
podría haber logrado lo que la garantía mobi-
liaria hoy logró.
En tercer lugar, se argumentó como razón
para la derogación de la prenda y la entrada
en vigencia de la Ley de la Garantía Mobilia-
ria, la falta de un registro único de garantías,
pero este argumento tampoco se refiere al
tema de fondo (la necesidad, o no, de derogar
la prenda), sino a un aspecto procedimental.
Así, ¿no se podía crear un registro único de
garantías sin tener que derogar la figura de la
prenda? Es obvio que sí, pero la voluntad del
legislador no lo vio así.
Finalmente, se sostuvo la idea de que se tiene
un sistema de ejecución judicial de garantías
lento e impredecible, que beneficiaba al mal
pagador. Este argumento tampoco se refiere
directamente a la valía, o no, de la figura de
la prenda, sino a circunstancias y situaciones
ajenas, que básicamente tienen que ver con
su ejecución y el medio procedimental para
que ello ocurra.
Como se puede apreciar, la figura de la
prenda bien podría haberse modificado para
109
bien. No decimos que su regulación en el
Código Civil era perfecta, pero no vemos
razón alguna para que no se haya intentado,
siquiera, un proceso de mejora a su conte-
nido y, a la par, trabajar los aspectos proce-
dimentales, registrales y judiciales relacio-
nados a él.
Sin duda, la prenda (como toda creación
humana) era perfectible y lo mismo, y hasta
algo mejor, se habría logrado si se hubiera
tomado en serio la idea de introducir cam-
bios sustantivos en su contenido, en vez de
optar por regular una nueva figura como la
garantía mobiliaria.
III. La “supuesta muerte de la
prenda” en manos de la garantía
mobiliaria
Debemos ser honestos al señalar que desde
que iniciamos nuestras investigaciones en
este tema, siempre hemos tenido una pro-
funda desazón y cuestionamiento cada vez
mayores, sobre la pertinencia de derogar a
este derecho real de garantía.
Es más, cuando en el año 2015 publiqué un
libro que escribí junto a Mario Castillo Fre-
yre, titulado Las garantías sobre bienes mue-
bles22, citamos al inicio de dicho texto una
noticia alarmante de diciembre del año 2014,
que llevaba por título: “Préstamos prenda-
rios; jóvenes ahora se endeudan dejando
en garantía sus joyas tecnológicas, laptops,
tabletas y celulares de última generación”.
Esa noticia no hacía sino confirmar la sospe-
cha que teníamos en relación a que no había
sido una buena idea derogar la figura real de
la prenda e imponer, en su lugar, una nueva
22 CASTILLO FREYRE, Mario y CHIPANA CATALÁN, Jhoel. Las garantías sobre bienes muebles. Comentarios muy crí-
ticos a la Ley de la Garantía Mobiliaria. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
23 Cfr. RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, tecnología y postmodernidad. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2005, p. 44.
110 pp. 101-113 • ISSN 2305-3259 • OCTUBRE 2017 • Nº 52 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
institución denominada garantía mobilia-
ria, pues la misma era absolutamente desco-
nocida por los ciudadanos de nuestro país.
Nótese que esa noticia se produjo luego de
más de ocho años después de entrada en
vigencia la Ley de la Garantía Mobiliaria, y
era síntoma de que algo no andaba (ni anda)
bien.
Así las cosas, es preocupante la moda de
legislar por legislar y resulta peligroso adop-
tar esa tendencia de alimentar la inflación
normativa en la que hoy vivimos y que se
puede ver representada, entre otras, por la
Ley de la Garantía Mobiliaria.
Somos testigos de cómo la buena arqui-
tectura de un Código (que, como toda obra
humana, tiene sus defectos), que debería
tener el carácter de inmutable por un lapso
considerable debido a sus propios méritos,
empieza a temblar con la rápida expansión
de las ideas que quieren descuartizarlo y seg-
mentarlo, derogando sus preceptos o modifi-
cándolos sin ninguna razón o sustento digno
de ser amparado.
El Derecho, dice Ramos Núñez23, ha sufrido
el impacto del tiempo y de las nuevas eras,
y dentro de esta tendencia se han masificado
los instrumentos y utillajes jurídicos. Vivi-
mos envueltos en masas de leyes. Se legisla
cada vez más y estamos ante una inflación
legislativa. Las cifras son alarmantes y el
jurista no puede sentir otra sensación que
la de ahogarse en este mar de leyes que van
ganando espacio a la tierra firme. La vasta
extensión de las leyes especiales, expre-
sión típica de la cultura de masas, a pesar de

que desde hace casi una centuria mina los
cimientos de los grandes códigos, no deja de
ser sorprendente.
El ideal jacobino de una legislación clara,
corta y reducida, frente a la espesa selva de
textos legales que inundan los anaqueles de
las librerías, ha sido virtualmente deshecho.
Ahora ni siquiera los juristas más avezados
pueden conocer todo el ordenamiento jurí-
dico de un país. Díez-Picazo, el civilista más
talentoso de habla hispana, sostenía en una
entrevista que después de treinta años de
estudio solo llegó a conocer el 11 % del sis-
tema legal español. Y si no se puede cono-
cer un ordenamiento, mucho menos se podrá
afirmar que se tiene un entendimiento meri-
dianamente claro de él. Sin la ayuda de una
computadora, el sistema legislativo de nues-
tros días es absolutamente inabarcable e irre-
conocible. Estaríamos pues, perdidos24.
Teniendo ello en cuenta, si se realizara un
trabajo de campo en el que se preguntara
a las personas de a pie con qué garantía se
sienten más identificados, y se les daría a
elegir entre la prenda y la garantía mobilia-
ria, nos atreveríamos a señalar que la prenda
ganaría la elección y por una amplia ventaja.
Es innegable que hasta la actualidad la
prenda continúa existiendo, si bien ya no
como un derecho real de garantía, sí a través
de un contrato, si se quiere, atípico.
Resulta claro que la garantía mobiliaria, con
todas las bondades que decía tener, no ha
podido eliminar de nuestro ordenamiento
jurídico y de la sociedad misma a la prenda.
De hecho, dicho término (la prenda) se cita
de manera coloquial en muchos lugares e
24 Ibídem, p. 45.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 101-113
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Comentario relevante
te
del autor
La prenda (como toda creación
humana) era perfectible y lo mismo,
y hasta algo mejor, se habría logrado
si se hubiera tomado en serio la idea
de introducir cambios sustantivos en
su contenido, en vez de optar por regu-
lar una nueva figura como la garan-
tía mobiliaria.
incluso se celebran contratos de prenda entre
particulares.
La realidad, una vez más, ha demostrado que
para modificar una norma o legislar emi-
tiendo leyes que traen consigo figuras aje-
nas a nuestra realidad, se requiere de un con-
senso social, de un reconocimiento de la
figura por parte de los ciudadanos, y esos
detalles son los que precisamente no se han
presentado con la entrada en vigencia de la
Ley de la Garantía Mobiliaria.
En suma, la prenda no ha desaparecido y
pese a que existe una ley que la ha derogado,
no creemos que desaparezca de la conciencia
y conocimiento social como un mecanismo
para asegurar el pago de una acreencia; nada
más, ni nada menos.
IV. ¡La prenda vive!
La prenda es una figura que tiene profunda
raigambre en el Perú y, en general, en nues-
tra tradición jurídica (romano-continental).
111

Comentario relevante
te
del autor
Resulta claro que la garantía mobilia-
ria, con todas las bondades que decía
tener, no ha podido eliminar de nuestro
ordenamiento jurídico y de la sociedad
misma a la prenda. De hecho, dicho
término (la prenda) se cita de manera
coloquial en muchos lugares e incluso
se celebran contratos de prenda entre
particulares.
garantía. Lógicamente, si son inferiores sub-
siste la obligación por la suma diferencial26.
La evolución de todos esos conceptos ha ori-
ginado otras figuras como la prenda. Ennec-
cerus, Wolff y Raiser27 han señalado que el
contenido del derecho de prenda está con-
formado por:
i. Un derecho de señorío limitado del acree-
dor pignoraticio sobre la cosa pignorada,
y que le faculta, en todo caso, para la rea-
lización del valor; por regla general para
la posesión; y, en ciertas circunstancias,
para el goce de la cosa.

ii. Junto con el derecho de señorío, al acree-

En la fiducia cum creditore , el acreedor se
25
hacía propietario de la cosa dada en garan-
tía y no tenía que restituirla si la obligación
no era pagada, de suerte que ostentaba la
propiedad definitiva del bien. En las demás
garantías que la evolución jurídica produjo,
el acreedor no llega a ser nunca propietario
de la cosa y lo que adquiere, si la obligación
no se paga, es lo que suele denominarse el
derecho o facultad de realización del valor,
que significa acudir a una instancia judicial o
del tipo que fuere, a fin de que se proceda a
la enajenación de la cosa dada en garantía y
con el precio que se obtenga se haga pago al
acreedor, y si las cantidades obtenidas supe-
ran el valor de la obligación se restituya la
diferencia al deudor o al constituyente de la
dor pignoraticio se le atribuye una serie
de pretensiones (por ejemplo, el rem-
bolso de ciertos gastos) y se le imponen
deberes (por ejemplo, custodiar la cosa).
Empero, debemos entender que un Código
constituye un conglomerado histórico con
sedimentos y estratos procedentes de edades
distintas. Representa una síntesis que refleja
la tradición jurídica romana, que es la nues-
tra, desde siempre. Intentos de asesinato a
instituciones de profundo arraigo, como lo
que ha ocurrido con la prenda, no pueden eli-
minar de un plumazo todo el desarrollo teó-
rico y jurisprudencial que la ha alimentado.
Nosotros nos rehusamos a creer que ello ha
sido así.

25 La existencia de garantías y de garantías a las que podemos llamar ya derechos, de carácter real, es bastante antigua y apa-
rece desde el Derecho romano, sobre todo a través de la fiducia cum creditore, en la cual el deudor o un tercero transmite
al acreedor una determinada cosa que pasa a ser de propiedad del referido acreedor con la obligación de restituirla si la
deuda para cuya seguridad se ha transmitido resulta pagada. La utilización de este tipo de negocios fiduciarios hace, en
términos generales, difícil la constitución de la garantía, pues quien puede verse privado sin especial necesidad para ello
de la propiedad de una cosa, tiene después dificultades para obtener la restitución. Tal vez por eso la dureza de las formas
fiduciarias se fue suavizando a través, en primer lugar, de la figura de la prenda, en la cual la garantía se realiza poniendo
en manos del acreedor y depositando en él determinada cosa, generalmente de carácter mueble (Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Tomo VI, Civitas y Thomon Reuters, Navarra, 2012, p. 357).
26 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo VI, p. 358.
27 Cfr. ENNECCERUS, Ludwig; WOLFF, Martin y RAISER, Ludwig. Tratado de Derecho Civil (Derecho de Cosas). Tomo
III, Vol. 2, Bosch, Barcelona, 1971, pp. 410 y 411.

112 pp. 101-113 • ISSN 2305-3259 • OCTUBRE 2017 • Nº 52 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

En ese sentido, y teniendo en cuenta la rea-
lidad, el jurista de estos tiempos, de exégeta
tendrá que pasar a convertirse en intérprete.
En palabras de Tomás y Valiente, el jurista
ha de ser, en primer término, guía en el labe-
rinto, orientador en el desconcierto, brújula
entre mil nortes.
A su turno, cabe anotar que las leyes se escri-
ben en la evolución histórica y cambian su
contenido, incluso sin modificar su texto,
con el cambio de las concepciones jurídicas,
morales y sociales. El medio a través del cual
se realiza dicho cambio, a menudo imper-
ceptible, es pues la jurisprudencia. Si no se
reconocen la jurisprudencia y las tendencias
evolutivas que van emergiendo en esta, la
comprensión de las disposiciones legislati-
vas seguirá siendo, necesariamente, lagu-
nosa. Para la aplicación concreta de la ley no
es tan determinante el texto en sí mismo, sino
lo que la jurisprudencia ha hecho de tal texto
hasta la actualidad28.
La muerte del derecho real de garantía deno-
minado prenda, por más que una ley así lo
haya anunciado, aún no ha llegado. Existe
en esa hoguera que hoy se ve casi apagada,
pequeñas cenizas que solo necesitan atizo
para volver a encenderse.
Nos atrevemos a decir que, si bien la Ley de
la Garantía Mobiliaria le ha quitado el ropaje
normativo de derecho real a la prenda, lo
cierto es que esta ha encontrado rápidamente
nuevo atuendo y hoy la podemos ver allá
afuera vestida ya no como un derecho real,
sino más bien como un contrato. La reali-
dad lo demuestra y esperamos que pronto se
haga justicia y se devuelva a esta institución
lo que por derecho le corresponde.
28 Cfr. LEÓN HILARIO, Leysser. Ob. cit., p. 277.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 101-113
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
 Referencias bibliográficas
• ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis
del Código Civil peruano de 1984. Tomo III,
2ª edición, Normas Legales, Lima, 2006.
• CABRINI, Carlos P. Instituciones de crédito
prendario. F. y M. Mercatali, Buenos Aires,
1942.
• CASTILLO FREYRE, Mario y CHIPANA
CATALÁN, Jhoel. El Código Civil a través
de sus modificaciones. Gaceta Jurídica, Lima,
2017.
• CASTILLO FREYRE, Mario y CHIPANA
CATALÁN, Jhoel. Las garantías sobre bie-
nes muebles. Comentarios muy críticos a la
Ley de la Garantía Mobiliaria. Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2015.
• CHIPANA CATALÁN, Jhoel. Desempol-
vando un viejo proyecto que busca modifi-
car nuestro Código Civil. Disponible en:
<http://laley.pe/not/3631/desempolvando-un-
viejo-proyecto-que-busca-modificar-nuestro-
codigo-civil/>.
• DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Dere-
cho Civil patrimonial. Tomo VI, Civitas y
Thomon Reuters, Navarra, 2012.
• ENNECCERUS, Ludwig; WOLFF, Martin y
RAISER, Ludwig. Tratado de Derecho Civil
(Derecho de Cosas). Tomo III, Vol. 2, Bosch,
Barcelona, 1971.
• LEÓN HILARIO, Leysser. El sentido de la
codificación civil. Palestra, Lima, 2004.
• RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, tec-
nología y postmodernidad. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2005.
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