Tema I.

- EL DERECHO
ECLESIÁSTICO DEL ESTADO

1. Nociones fundamentales
Lo religioso, en sí mismo considerado, es algo ajeno al Derecho. Pero lo religioso puede ser
objeto de regulación por el Derecho en cuanto tiene (o puede tener) una dimensión social,
una relevancia civil (Ubi societas, ibi Ius). Sólo cabe que sea regulado por el Derecho en la
medida en que tiene trascendencia social. Por ejemplo: el derecho nunca podrá regular los
dogmas de una confesión religiosa, pero sí podrá regular la organización de procesiones por
la vía pública.
De una forma u otra el Derecho eclesiástico ha existido siempre: siempre ha habido normas
estatales que regulaban el fenómeno religioso, en ocasiones favoreciéndolo, en ocasiones
para condicionarlo o perseguirlo. Pero como es un término que, a lo largo de la historia ha
cambiado de sentido, conviene conocer su evolución para evitar equívocos.

a) Formación histórica del concepto

Del siglo I al XVI: Ius ecclesiasticum (Derecho eclesiástico), en contraposición al ius
civile, era el Derecho de la Iglesia católica, es decir, el Derecho canónico.
Del siglo XVI al XVIII: La Reforma protestante rechaza el Derecho canónico, que
impurifica a la Iglesia (a la que considera una realidad solamente espiritual): Lutero quemó
públicamente un ejemplar de Corpus Iuris Canonici. El único derecho que reconocen los
protestantes es el del Estado.
A partir de entonces, Derecho eclesiástico es el derecho emanado por el príncipe sobre temas
religiosos (por lo que ya no se puede confundir con el derecho canónico). Ya no es Derecho
dictado por la Iglesia para regirse a si misma, sino Derecho dictado por el Estado sobre
materias eclesiásticas. Pasa de ser Kirchenrecht (Derecho de la Iglesia) a
ser Staatskirchenrecht (Derecho del Estado sobre la Iglesia).
En los países protestantes es el parlamento el que establece la liturgia, las normas de
organización, etc.; es el rey quien nombra a los obispos; etc. Se trata, en definitiva, de lo que
se denomina established churches, «Iglesias establecidas» por el poder. Tal era el caso de las
Iglesias luteranas de los países nórdicos y de la Iglesia anglicana.
En los países católicos el regalismo lleva a que el Estado dicte normas de Derecho eclesiástico
interfiriendo, muchas veces de manera abusiva, en lo propio de la Iglesia, basándose en el
pretendido origen del derecho divino del poder de los reyes.
Siglos XVIII y XIX: En el siglo XVIII la escuela racionalista del derecho natural de la
Universidad de Halle (Alemania) elabora un Derecho eclesiástico de carácter racional,
prescindiendo de sus orígenes o fuentes. Se trata de una elaboración puramente doctrinal y
conceptual.
En el siglo XIX la escuela histórica alemana considera que es Derecho eclesiástico todo el
derecho actualmente vigente, sea de origen eclesiástico (Derecho canónico) o estatal. Esta
escuela pasa a Italia a través de Ruffini. En cambio, el positivismo sólo considera Derecho
eclesiástico el de origen estatal. Su introductor en Italia fue Scaduto.
b) Noción de Derecho eclesiástico
Se pueden dar diversas definiciones, según los diversos autores y escuelas:
- Normas que regulan la dimensión social o relevancia civil de lo religioso (HERVADA y
LOMBARDÍA).
- Normas que regulan la libertad religiosa (legislatio libertatis) y la posición de las
confesiones religiosas ante el Estado, es decir, su estatuto jurídico civil (IBÁN)
- Normas que regulan (protegen y promocionan), en último término, la libertad de conciencia
(LLAMAZARES y SOUTO), que es más amplia que la libertad religiosa. Esta teoría, en mi
opinión conlleva el peligro de ampliar de manera excesiva el campo del Derecho eclesiástico,
en cuanto abarca cuestiones que no son propiamente religiosas (libertad de enseñanza y de
cátedra, identidad sexual, etc.).

c) Autonomía del Derecho eclesiástico como

rama del Derecho y como ciencia
Aunque el ordenamiento jurídico es, en última instancia, uno, se suele estudiar y clasificar
dividido en ramas, asignaturas o disciplinas (en el ámbito docente), según su propio objeto
material y formal, sus principios inspiradores, su sistema de fuentes, etc.
Hoy en día existe una tendencia a constituir nuevas ramas en virtud del principio de
especialización: progresivamente se van desgajando del tronco común diversas materias
(Derecho concursal, Derecho urbanístico, Derecho del medio ambiente, etc.).
Algunos niegan que el Derecho eclesiástico sea una rama autónoma, ya que, según ellos el
contenido del Derecho eclesiástico (normas estatales sobre aspectos del factor religioso)
podría estudiarse en Derecho constitucional (derecho fundamental de libertad religiosa),
administrativo (asistencia o enseñanza religiosa en instituciones públicas), civil e
internacional privado (matrimonio), penal (delitos contra la libertad de conciencia),
internacional público (concordatos), etc. Otros aluden a la inexistencia de una autonomía
legislativa, ya que el Derecho eclesiástico carece de un código propio, como sucede en
Derecho civil, penal o mercantil, pero lo mismo sucede en otras ramas del Derecho (laboral,
financiero, internacional, etc.).
Nosotros defendemos su existencia autónoma por poseer un objeto material y un objeto
formal propios y específicos, fuentes propias, y unos principios informadores o inspiradores
que le confieren unidad:
Objeto material: un objeto específico e identificable, distinto de otros: el factor religioso
con relevancia civil.
Objeto formal: formalidad o perspectiva desde la que se estudia o regula: peculiaridad del
fenómeno religioso, irreconducible a otros fenómenos sociales.
Fuentes peculiares: fuentes pacticias o bilaterales, es decir, acuerdos o convenios de
distinta naturaleza, entre el Estado y las confesiones.
Principios informadores: Son principios sobre el factor religioso contenidos en la
Constitución: libertad religiosa, no confesionalidad del Estado, igualdad, y cooperación con
las confesiones.
Por lo que se refiere al Derecho eclesiástico del Estado como asignatura de la carrera de
Derecho, hay que recordar que está presente en los planes de estudios de casi todas las
Facultades de Derecho españolas y de otros países de Europa y de América; se publican
manuales, repertorios legislativos y revistas especializadas sobre esta materia; se organizan
convenios, simposios y Congresos internacionales sobre cuestiones de Derecho eclesiástico,
etc.

2. Doctrinas sobre las relaciones entre

el poder temporal y el poder espiritual
Hablar de relaciones Iglesia-Estado, es tanto como hablar de relaciones entre el poder
temporal y el espiritual, cosa que sólo resulta posible desde la aparición del Cristianismo.

a) Monismo y dualismo
En épocas precristianas la separación entre lo religioso y lo político (en sentido amplio),
resultaba prácticamente imposible. En efecto, tanto en las sociedades primitivas, como en los
reinos e imperios de la antigüedad, lo religioso se presentaba como un aspecto más de la vida
y de la organización social, sin constituir, como sucede en nuestros días, un ámbito
independiente de lo político, tanto en su dimensión personal como colectiva (El concepto de
Religión tiene una dimensión colectiva necesaria: no existen religiones unipersonales).
La religión tenía un carácter étnico, y era una de las señas de identidad del grupo social, de
la nación. De hecho, no era infrecuente que los sacerdotes se consideraran como unos
funcionarios más de la administración. Y en algunos casos, las autoridades supremas (reyes,
faraones, emperadores) constituían el vértice de la organización religiosa, cuando no eran
considerados como verdaderos dioses. Los emperadores romanos, por ejemplo, ostentaban
el título de pontifex maximus (sumo pontífice), y de divus (divino). Algo similar sucedía en
Egipto y en los Imperios del Creciente Fértil (Asiria, Persia, Babilonia). En estas
circunstancias no era concebible que los miembros de una determinada sociedad se
plantearan la posibilidad de profesar una religión que no fuera la propia de la nación.
En este ambiente, surge el Cristianismo, que es una religión nueva y con características
radicalmente diferentes a las de cualquier otra religión, que va a provocar una de las mayores
revoluciones de la Historia: la distinción entre el poder temporal y el espiritual, condensada
en la paradigmática frase de Cristo de «dad a Dios lo que es de Dios, y al César lo que es del
César» (Mat. XXII, 21). Con esta frase se quiere significar que lo religioso y lo temporal
tienen, por voluntad divina, su propio ámbito de actuación, que corresponde a su distinta
naturaleza. El poder temporal debe ocuparse de cuanto se refiere a la ordenación política de
la sociedad; mientras que al espiritual, le corresponde cuanto se refiere a la salvación eterna
del hombre. Esta doble valencia de principios ordenadores de la sociedad recibe el nombre
de dualismo cristiano, y ha sido la referencia histórica permanente para la regulación de las
mutuas relaciones. Lógicamente, esta doctrina introducía un elemento perturbador en el
seno de la organización política romana, caracterizada por el más absoluto monismo.
Por ello, los cristianos fueron perseguidos –paradójicamente– bajo la acusación del crimen
de impiedad, porque se negaban a reconocer a los dioses romanos y a rendir culto al
emperador. Pero los cristianos proclamaban continuamente que no se negaban a servir al
emperador; que, según el mandato de Cristo, pretendían ser sus mejores súbditos. Lo único
que pedían es que les permitieran dar a Dios lo que tenían que darle (culto), y al emperador
lo que le correspondía (servicio y obediencia como ciudadanos)

b) De las persecuciones al cesaropapismo

A pesar de las diez persecuciones a que fueron sometidos a lo largo de casi tres siglos, los
cristianos se fueron multiplicando y acabaron cristianizando buena parte de las provincias
del imperio. En esta tesitura, el emperador Constantino decidió la conveniencia de dar carta
de ciudadanía a quienes hasta entonces habían sido oficialmente considerados como
enemigos de Roma, y, de acuerdo con su socio imperial Licinio, proclamó la libertad de los
cristianos mediante el famoso Edicto de Milán (313). El Edicto lo único que declara es «la
libre potestad para que cada uno pueda seguir la religión que quisiera» incluyendo el
cristianismo entre las religiones lícitas. Sin embargo resulta claro que su principal finalidad
consiste en salir al encuentro del Cristianismo, reconciliándolo con el Imperio, y otorgarle el
favor imperial. De hecho, se le devuelven a la Iglesia todas su posesiones, anteriormente
confiscadas, y se le dota de un estatuto jurídico.
Aunque Constantino sólo se bautizó estando ya en el lecho de muerte, durante toda su vida
favoreció ostensiblemente a la Iglesia, considerándose como una especie de instrumento
divino para protegerla. En su afán por llevar a cabo esta misión que se autoimpuso, cometió
numerosos abusos (hoy los denominaríamos injerencias indebidas), interviniendo con
frecuencia en los asuntos meramente internos de la Iglesia. Los obispos dejaron hacer, en la
medida en que la acción imperial apuntaba en la misma dirección que la Iglesia. Sin embargo,
durante la época de Constantino el cristianismo era solamente una de las religiones
permitidas, aunque eso sí, la de mayor prestigio e influencia, y la que gozaba del favor
imperial.
La política de los sucesores de Constantino siguió las mismas directrices, con la consecuencia
de que el cristianismo se impuso en todos los ambientes de la sociedad romana. Y la actividad
de los funcionarios, juristas, etc., fue cristianizando las instituciones sociales y jurídicas
romanas. El Imperio fue asumiendo, poco a poco, el Cristianismo como su religión natural.
Al cabo de pocos años, el 380, Teodosio proclamó el catolicismo como religión oficialdel
Imperio, mediante la Constitución imperial Cunctos pópulos. Y el 399 Arcadio y Honorio –
hijos de Teodosio–, proscribían los sacrificios idolátricos y destinaban los templos paganos a
otros fines distintos del culto pagano.
Formalmente, como cristianos que eran, los emperadores no tenían más remedio que asumir
como propio el principio del dualismo cristiano. Pero en la práctica, esta distinción se fue
desdibujando, provocando un fenómeno denominado constantinismo o cesaropapismo, por
el que el poder temporal intervenía cada vez con mayor naturalidad en los asuntos
propiamente eclesiásticos. Esta política intervencionista resultó especialmente evidente en
la parte oriental del Imperio, cada vez más alejada cultural y psicológicamente de la
occidental.

c) El dualismo gelasiano
En esta situación, el año 494, el Papa Gelasio I, dirigió una carta al Emperador oriental, en la
que el pontífice recordaba al Basileus (título griego del emperador) las exigencias del
dualismo cristiano: por voluntad de Dios, la sociedad se rige por dos autoridades, la espiritual
y la temporal. Ambas tienen naturaleza y competencias distintas, sin embargo no hay
oposición entre ellas: el Emperador, en cuanto cristiano tiene que someterse a las decisiones
religiosas del Papa; y el Papa, en cuanto súbdito del Emperador, tiene que acatar las justas
leyes civiles promulgadas por aquél.

d) El hierocratismo medieval
i. Presupuestos históricos
La caída de Roma y la invasión de los pueblos bárbaros provocó una auténtica conmoción en
el mundo romano. Las complejas estructuras del Imperio se vinieron abajo: las
comunicaciones (antes ejemplares), la cultura, la autoridad, la administración, su completo
y perfecto sistema jurídico desaparecieron súbitamente, y Occidente se sumió en una época
de caos. Frente a este panorama desolador, la Iglesia (su jerarquía y sus instituciones) fue el
único elemento que aseguró una cierta continuidad con el sistema anterior. Las audiencias
episcopales (tribunales eclesiásticos) impartían justicia aplicando el derecho canónico y el
derecho romano cristianizado del Corpus Iuris Civilis justinianeo; los monasterios y las
escuelas catedralicias eran el refugio de la antigua cultura; los monasterios colonizaban y
ponían en cultivo zonas abandonadas. La Iglesia se presentaba como la única institución
capaz de dar una cierta consistencia social a los nuevos reinos bárbaros que iban surgiendo
en Europa.
La función que la Iglesia venía desarrollando en el orden de los hechos, fue, poco a poco,
adquiriendo una dimensión jurídica, con el apoyo de las nuevas autoridades civiles. Muchos
obispos y abades de monasterios célebres, fueron investidos de autoridad civil,
transformándose en verdaderos señores feudales. Los propios Papas se convirtieron en
señores temporales al haber recibido como donación de los reyes francos los territorios de la
Italia central, que pasaron a constituir los Estados Pontificios.
El emperador, dentro de la típica doctrina del dualismo cristiano asumió la función de dirigir
y moderar el nuevo orden temporal, y, al mismo tiempo, la de proteger a la Iglesia. Sin
embargo, resulta muy significativo, que fuera el Papa quien coronara al emperador. Era una
muestra del poder y del prestigio de la Iglesia, y presagia ya la nueva doctrina del
hierocratismo medieval, que se prolongará hasta finales del siglo XIII e inicios del XIV.

ii. Noción
Hierocratismo (del griego hieros –sagrado–, y cratos –poder–) o poder sagrado, es el
nombre con que se designa el peculiar sistema de relaciones entre la Iglesia y el Estado
durante esta época (siglos XI a XIV), y que se basaba en la supremacía teórica y práctica de
la Iglesia. Lógicamente este sistema se construye sin perder de vista la tradicional doctrina
dualista, ya que constituye una exigencia doctrinal previa. Pero con toda evidencia, se le da
una interpretación que inclina la balanza hacia un lado (el de la Iglesia), desdibujando su
verdadera virtualidad.
El fundamento doctrinal del hierocratismo hay que buscarlo en la elucubración de los
teólogos medievales que, aun distinguiendo claramente entre los dos ámbitos (espiritual y
temporal), defendían la superioridad del fin espiritual de la Iglesia. En razón de la superior
excelencia de este fin el poder temporal debía sometimiento al espiritual.
Esta doctrina se concretaba en que los Papas otorgaban la legitimidad de origen y de ejercicio
al poder temporal, consagrando emperadores y aceptando el vasallaje de reyes; autorizando
o desautorizando determinadas empresas políticas (por ejemplo, las Cruzadas);
estableciendo criterios de actuación a los príncipes cristianos; excomulgando a reyes y
librando por eso a sus vasallos del juramento vasallático de fidelidad. Las conductas
concretas de los príncipes y señores feudales quedaban sometidas al superior juicio de la
Iglesia «ratione peccati» (por razón de pecado), en la medida en que dichas conductas
podían ser calificadas moralmente como contrarias a la Ley de Dios y de su Iglesia. El
documento más representativo del espíritu del hierocratismo medieval lo encontramos en la
bula Unam sanctam (1302), del papa Bonifacio VIII.

e) La Reforma Protestante y relaciones

Iglesia-Estado
i. Presupuestos históricos
Martín Lutero, un ex-fraile agustino, desencadenó en Alemania uno de los acontecimientos
que han marcado más profundamente el acontecer histórico de mundo occidental: la llamada
Reforma protestante. En un principio, la Reforma tenía una intencionalidad estrictamente
religiosa. Se trataba de un movimiento que pretendía una renovación de la Iglesia que la
purificara de las gangas humanas que habían ido apareciendo y oscureciendo su carácter
evangélico. Sin embargo, muy pronto ya, este movimiento fue desvirtuándose y adquiriendo
dimensiones insospechadas. De un lado, la reforma se planteó de una forma radical y contra
la Iglesia. De otro, sus consecuencias tuvieron efectos políticos imprevistos, pero claramente
dependientes de la nueva concepción de la Iglesia propuesta por el protestantismo. En el
aspecto religioso, se propugnó una Iglesia que se apoyaba únicamente en la Sagrada Escritura
(principio de sola Scriptura), prescindiendo del Magisterio eclesiástico y de la Tradición. Se
negaron buena parte de los sacramentos, conservando únicamente el bautismo y se defendía
que la salvación se conseguía únicamente por la fe (principio de sola fides). Al negar el
sacramento el orden sagrado, se desvirtuó el sacerdocio y la Eucaristía. Al negar el sacerdocio
desaparecía también la jerarquía eclesiástica. La Iglesia, tal como era concebida por los
Protestantes, ya no era la Iglesia católica; se trataba de otra Iglesia, con lo que la Cristiandad,
aparecía dividida, no sólo políticamente, sino también en el plano religioso.

ii. Desarrollo
Las implicaciones políticas aparecieron enseguida. Buena parte de los príncipes alemanes,
acogieron la Reforma con entusiasmo, puesto que esto les permitió hacerse con las
posesiones de la Iglesia, y enriquecerse y reforzar su poder, y para conseguirlo, no dudaron
en oponerse al emperador (Carlos V), que se enfrentó a la Reforma por considerarla un
movimiento herético, dando origen a largas guerras que ensangrentaron la Europa central
durante siglos. Desde el punto de vista doctrinal, la reforma luterana constituía el más
demoledor ataque al tradicional dualismo cristiano.
En efecto, al desaparecer la jerarquía, el poder de regular los asuntos eclesiásticos pasó a los
príncipes temporales, que actuaban a modo de obispos laicos, limitándose los ministros
evangélicos a mantener la fe y la piedad de los fieles. Es más, en algunos países, los propios
monarcas pasaron a considerarse cabeza de la las iglesias establecidas en sus países (Suecia,
Dinamarca, Noruega, Inglaterra, Escocia). En este sentido la doctrina protestante favoreció
las tesis políticas que abogaban por el poder absoluto de los reyes.

f) Absolutismo, confesionalismo y tolerancia

Cincuenta años después del inicio de la Reforma protestante, Europa aparecía dividida en
países católicos y países protestantes. En todos ellos, los respectivos monarcas consolidaban
más y más su poder, deviniendo monarcas absolutos. En cada país, la religión oficial era la
del príncipe, que podía imponerla en su territorio, según el principio (de origen protestante,
pero aceptado por los soberanos católicos) «Cuius regio, eius et religio» (de quien es la región
-el territorio-, de él es también la religión), establecido en la Dieta de Ausburgo, y confirmado
en la paz de Westfalia (1648).
En los nuevos Estados confesionales de ambos signos (protestantes y católicos), los
disidentes religiosos fueron sistemáticamente perseguidos, aunque, en algunos casos, se les
otorgó el ius migrationis, por el que se les autorizó a emigrar a territorios donde su fe era la
oficial. En ocasiones, debido a su fuerza numérica o al poder de sus dirigentes, los monarcas
otorgaron a sus súbditos que profesaban otra fe, un estatuto de tolerancia. Es lo que hizo en
Francia Enrique IV con sus súbditos hugonotes (calvinistas) mediante el Edicto de
Nantes (1598). Lo mismo hizo en la Prusia luterana Federico II el Grande con respecto a sus
súbditos católicos, y José II con los protestantes en la católica Austria.
En cualquier caso, el carácter propio del sistema de tolerancia civil radica en el hecho
metajurídico, pero consagrado normativamente por la autoridad estatal, de la superioridad
de una determinada religión, que se considera oficial por pretenderse que es la única
verdadera. El Estado, profesa y defiende la verdadera religión. De ahí, que la disidencia
religiosa se considera esencialmente mala, y si se permite –se tolera– es sólo ad maiora mala
vitanda (para evitar males mayores), o porque se considera la solución «menos mala», desde
un punto de vista práctico. En definitiva, por razones de mero oportunismo político. El
concepto de tolerancia parte de la consideración de que lo tolerado es un mal, al que sin
embargo hay permitir un cierto margen de existencia y actividad para evitar un mal mayor.
Por tanto los derechos que otorga un estatuto de tolerancia son derechos no absolutos, que
penden del arbitrio y discreción del soberano.

g) El regalismo
i. Noción
En los países confesionalmente católicos, a medida que se afianza el poder absoluto de los
monarcas, aparece un fenómeno jurídico en torno al factor religioso que ha sido denominado
regalismo. En estos países, y en virtud del confesionalismo oficial, la doctrina acerca de las
relaciones entre la iglesia y el Estado, se basaba necesariamente en el tradicional dualismo.
Es decir, existía una delimitación conceptual del ámbito del propio poder entre ambas
potestades, eclesiástica y civil.
Sin embargo, con el regalismo se produce un fenómeno inverso al del hierocratismo
medieval. Si en éste se daba una descompensación del equilibrio en favor del poder
eclesiástico, con el regalismo sucede exactamente lo contrario. El poder civil se inmiscuye en
asuntos que son competencia propia de la Iglesia. Las razones últimas de este fenómeno hay
que buscarlas en la magnificación sacralizadora del poder real, que se hace provenir
directamente de Dios, mediante la teoría origen divino del poder. Pero también puede
encontrarse en la interpretación abusiva de algunos privilegios otorgados por los Papas a
algunos soberanos católicos, como premio a las ayudas que los reyes prestaban o habían
prestado a la Iglesia. Estos pretendidos derechos de los reyes sobre materias propiamente
eclesiásticas se denominaban iura maiestática circa sacra (derechos de la majestad real
acerca de las cosas sagradas).
El regalismo fue un fenómeno común a casi todos los países católicos de la época, pero recibió
distintos nombres según los países. En Francia se denominó galicanismo; en
Italia jurisdiccionalismo; en los Estados católicos alemanes febronianismo; y en
Austria josefinismo.

ii. Instituciones regalistas

La doctrina regalista se concretó en una serie de instituciones, que condicionaban el poder
de la Iglesia.
Por ejemplo, el regio patronato o derecho de presentación, por el que los reyes se reservaban
la potestad de designar y elegir a los obispos, como compensación a las ayudas de todo tipo
que, por ejemplo, las Coronas de España y Portugal prestaban a la labor evangelizadora de la
Iglesia en el Nuevo Mundo y en Asia. Los reyes elegían o designaban al candidato, pero,
lógicamente, el nombramiento canónico (única fuente de su autoridad espiritual) lo realizaba
el Papa. Este privilegio, en su modalidad de presentación de una terna de candidatos, estuvo
en vigor en España hasta 1976, en que el Rey renunció al mismo.
Otras instituciones típicas del regalismo son el pase regio y el recurso de fuerza en conocer.
El primero consistía en que no se podían publicar en el reino documentos del Papa o de la
Curia romana sin la previa autorización del Rey. Y el segundo, autorizaba a los perjudicados
por las sentencias de un Tribunal eclesiástico a acudir en amparo ante el Tribunal real.
En definitiva, el objetivo último del regalismo consistía en lograr, por parte del Estado, el
máximo posible de independencia religiosa de Roma, pero sin llegar a cuestionar la unidad
con la Sede de Pedro.
La Inquisición española: Así como la Inquisición romana era un tribunal eclesiástico
organizado y regido por la Iglesia, la Inquisición española era un tribunal eclesiástico
tutelado por el Rey, que nombraba al inquisidor general y sostenía al tribunal. Por eso puede
decirse que la Inquisición española podía ser utilizada por el Rey como un instrumento de la
política real.

h) El pensamiento ilustrado, Revolución y

separatismo liberal
i. La Ilustración
El clima de intolerancia que reinaba en los estados confesionales y absolutistas durante los
siglos XVII y XVIII, provocó que algunos espíritus ilustrados, basándose en un
iusnaturalismo de carácter racionalista y desvinculado de su fundamento religioso,
elucubraran acerca de la libertad propia del hombre para determinarse en sus opciones
personales (Hobbes, Locke). Así, Rousseau elaboró la teoría del contrato social, como origen
de la sociedad. Según esta teoría el hombre, en el estado de naturaleza goza de una bondad y
felicidad natural. Para evitar su decadencia, la sociedad natural se transforma en Estado,
mediante un pacto en el que el hombre se reserva una serie de derechos y libertades frente al
poder organizado. Estos derechos se definen como innatos o naturales, cuya titularidad
corresponde a todo hombre, sin distinción de estamento o clase social, por el mero hecho de
serlo. Se trata, por tanto, de derechos previos a la constitución de la sociedad como tal. Dentro
de estas libertades y derechos se incluía explícitamente la libertad religiosa o de conciencia.
Estas doctrinas tuvieron una enorme influencia entre los intelectuales ilustrados de la época,
que procuraron difundirlas por toda Europa, apoyándose en algunos monarcas más sensibles
a las nuevas ideas (despotismo ilustrado), y pusieron las bases para los amplios movimientos
de reforma radical que darían origen a las revoluciones norteamericana y francesa.

ii. La Revolución
Estas revoluciones no son tanto revoluciones de tipo social (aunque también lo fueron),
cuanto revoluciones ideológicas, que cuestionaban los principios en que se basaban las
sociedades del Antiguo Régimen (Ancien Régime). Frente al poder absoluto del monarca, se
propugnaba la democracia y la división de poderes; frente al estado estamental (clero,
nobleza y estado llano), un estado de los ciudadanos, todos iguales ante la ley y con una única
ley para todos; frente al confesionalismo religioso, el Estado aconfesional o laico, y una Iglesia
sometida al Derecho común, sin privilegios. Pero así como la revolución americana fue
favorable a la libertad religiosa y al pluralismo religioso, la Revolución francesa fue
claramente antirreligiosa y atacó a la Iglesia católica como elemento importante del Antiguo
Régimen, sometiendo a sacerdotes y obispos a la denominada Constitución civil del clero.

iii. El liberalismo
Tras la caída de Napoleón, y el breve paréntesis restaurador que se dio en Europa a raíz del
Congreso de Viena, el sistema liberal acabó imponiéndose como nuevo modelo del Estado.
El Estado liberal es el Estado de las libertades individuales, siempre formalmente
reconocidas en los textos constitucionales. Sin embargo, la dimensión colectiva de muchos
de estos derechos no era suficientemente valorada por el liberalismo, lo que resultaba
especialmente evidente en el caso de la libertad religiosa. Generalmente la libertad religiosa
y de cultos se acepta sin ambages, pero no se llegó a garantizar suficientemente la presencia
social y pública de las Confesiones en cuanto tales. El factor religioso queda relegado a la
conciencia de los ciudadanos y las Confesiones quedan sometidas al Derecho común de
asociación, reconocido a todos los ciudadanos. En los Estados que adoptaron el modelo
separatista y de aconfesionalidad, no era infrecuente que, además, se intentara eliminar
cualquier signo de tipo religioso en el ámbito de la Administración pública: supresión del
crucifijo en lugares oficiales, introducción del matrimonio civil obligatorio, supresión de la
enseñanza religiosa en las escuelas públicas, control de la actividad de las Congregaciones
religiosas, etc.
De tal modo que, lo que en principio debía de interpretarse como neutralidad estatal en
asuntos religiosos, acabó por adoptar un carácter laicista, de naturaleza anticlerical e incluso
antirreligiosa. Se pasó así, sutilmente, de un confesionalismo religioso, a una especie de
nuevo confesionalismo de tipo laico, tan intervencionista en los asuntos religiosos como en
los desaparecidos regímenes regalistas. Este fenómeno se denomina jurisdiccionalismo
liberal y propició la aparición de un Derecho especial tendente a controlar de cerca las
manifestaciones colectivas o institucionales de las distintas Confesiones, y especialmente de
la Iglesia católica. En la práctica, la Revolución y el liberalismo, acabaron por prescindir del
tradicional dualismo cristiano, que favoreció una concepción monista del propio poder del
Estado, que se consideraba legitimado para legislar sobre el factor religioso con total
independencia de los pretendidos derechos que invocaba tradicionalmente la Iglesia.
3. Los sistemas presentes en el siglo
XXI
Desde la segunda mitad del siglo XX varios son los sistemas que se han consagrado como
formas en que el Estado se enfrenta al hecho religioso:

a) El Confesionalismo
Confesionalismo cristiano:
(Generalmente protestante), que, superando el principio de tolerancia hacia las Confesiones
minoritarias, procede a un reconocimiento generoso y efectivo de la libertad religiosa. Es el
caso, por ejemplo, de Inglaterra y las monarquías nórdicas, en las que el confesionalismo no
tiene más significado que el de consagrar en ámbitos sin demasiadas consecuencias prácticas,
la memoria histórica de sus pueblos. Los monarcas deben profesar la fe oficial, pero los
monarcas carecen de un poder significativo (en cierto sentido, en estos sistemas el Rey es la
única persona que carece de libertad religiosa). Las principales ceremonias del Estado se
desarrollan con la presencia institucional de la Iglesia oficial, pero estas ceremonias no tienen
dimensión política.
Confesionalismo islámico:
Las sociedades islámicas tienden casi necesariamente al confesionalismo islámico, aplicado
con mayor o menor rigor. En algunos casos toda su legislación está inspirada en el Islam; en
otros la propia ley islámica (Sharia), tal como se contienen en el Corán, resulta de aplicación
directa. El fracaso de los modelos constitucionales inspirados en Occidente, y la crisis social
existente en muchos de estos países, favorece un replegamiento hacia los valores
tradicionales del Islam, y, por tanto del integrismo o fundamentalismo religioso. En este
contexto, los no musulmanes son considerados como gente sometida a los creyentes
musulmanes. Pero entre los no musulmanes, los cristianos y judíos son considerados como
gente del Libro, y descendientes del mismo padre común, Abrahán. Ello les da derecho a un
estatuto especial de tolerancia, aunque nunca puedan alcanzar la plenitud de los derechos
que ostenta el musulmán. En este sentido el Islam es una religión tolerante. Pero nada más.
De alguna forma, el Islam, en lo que se refiere a las relaciones entre el poder temporal y el
religioso y a la concepción del derecho de libertad religiosa se encuentra en parecida situación
a la que reinaba en los países cristianos, cuando estos se dotaron de un sistema de Derecho
público inspirado en los principios religiosos propios del cristianismo. Sin embargo, la
ausencia del principio dualista ínsito en la doctrina cristiana, no favorece la ulterior evolución
del Islam hacia las posiciones de superación de la tolerancia y de asentamiento del principio
de libertad religiosa.
Confesionalismo ateo:
Se trata de la ideología marxista comunista, que logró sobrevivir a la II Guerra Mundial.
Aunque, afortunadamente, como sistema político ha desaparecido casi totalmente en
nuestros días. En los antiguos países comunistas, aunque se reconociera formalmente en sus
Constituciones la libertad religiosa (generalmente sólo en el ámbito personal), en la práctica
su confesionalidad atea solía traducirse en un régimen de persecución más o menos
encubierta, más o menos sangrienta, contra las Confesiones religiosas y sus fieles. Si bien en
ocasiones resucitaban el espíritu regalista para controlar a la jerarquía de la religión
mayoritaria en apoyo de su política, impidiéndole una verdadera acción religiosa con sus
fieles y utilizándola como verdadero instrumentum regnis. En la actualidad únicamente
Corea del Norte, Cuba, China comunista, Vietnam y Laos, continúan siendo países todavía
oficialmente comunistas y, por tanto, con regímenes que impiden o dificultan la práctica de
la libertad religiosa.
b) El separatismo
Separatismo: el Estado es aconfesional y existe una neta separación entre el Estado y las
Confesiones religiosas. El derecho personal de libertad religiosa está plenamente
garantizado. Las Confesiones religiosas se mueven en el ámbito del Derecho común, siendo
éste amplio y generoso en lo que se refiere a las posibilidades de ejercer el derecho de
asociación, de fundación y de creación de entidades auxiliares de las Confesiones.
Es el sistema que mejor garantiza la aplicación del principio de igualdad en el ámbito
religioso, porque impide al Estado favorecer a ninguna Confesión. Es el caso de los Estados
Unidos y de los demás países inspirados en su sistema. El juego de las cláusulas
constitucionales del establishment (no se puede establecer ninguna confesión como oficial)
y del free exercice (no se puede impedir el libre ejercicio de la religión), permite una amplia
libertad efectiva en el terreno de la libertad religiosa individual y colectiva, siempre que
guarden entre si el equilibrio debido. Una pérdida de este equilibrio a favor de la primera,
repercutiría negativamente en la segunda. Sin embargo, al no tratarse de un separatismo
laicista, se permite el uso de símbolos religiosos, o de ceremonias religiosas en los actos
oficiales, con tal de que no se identifiquen con una determinada iglesia: el lema de la nación
(que aparece en los billetes de los dólares) es In God we trust; el Presidente no tiene
inconveniente de jurar su cargo sobre la Biblia; etc.
Separatismo laicista: la libertad religiosa personal se encuentra plenamente asegurada. Sin
embargo, el Estado pone un especial énfasis en que ningún aspecto religioso tenga relevancia
civil. Así, por ejemplo, no se admite la presencia de la enseñanza religiosa en las escuelas
públicas, ni de símbolos religiosos en las dependencias de la Administración pública. Es el
caso de Francia y de México. En México, la Ley de Asociaciones religiosas prohíbe a las
autoridades civiles la participación en ceremonias religiosas; no se admite la objeción de
conciencia de base religiosa para evitar obligaciones de los ciudadanos establecidas por la
Constitución; se prohíbe a los ministros religiosos la actividad política; y se impide a las
Confesiones religiosas poseer emisoras de radio o de televisión.
Separatismo cooperacionista: es el sistema que ha venido a sustituir al confesionalismo
católico. El Estado no adopta ninguna religión como oficial. Se reconoce la libertad religiosa
en el plano individual y colectivo, y suele considerar los valores religiosos como valores
positivos para el bien común de la sociedad, por lo que se compromete a facilitar el ejercicio
de la libertad religiosa de sus ciudadanos, e incluso se permite colaborar institucionalmente
con las Confesiones para alcanzar este objetivo, aunque evitando cuidadosamente la posible
confusión de funciones. No es infrecuente que en algunos países (España, Alemania, Italia,
Portugal, Colombia), esta cooperación con las Confesiones se determine de manera pacticia,
mediante convenios en los que se regulan de común acuerdo las materias que interesan a
ambos. Sin embargo, la firma de estos Acuerdos se suele reservar a aquellas Confesiones con
mayor relevancia e implantación social o histórica.
Textos constitucionales de países confesionales y laicos

4. La libertad religiosa en la doctrina de

la Iglesia católica
El Concilio Vaticano II, en lo tocante al tema de las relaciones entre la Iglesia y el Estado no
realizó declaraciones tajantes, pronunciándose, en cambio, claramente por cuanto se refiere
al tema de la libertad religiosa. El principal documento del Concilio en este tema se encuentra
en la Declaración Dignitatis humanae, sobre la libertad religiosa (1965).
Así, por ejemplo, el Concilio no se pronuncia acerca de la conveniencia o no de mantener un
sistema de confesionalismo religioso oficial. A este respecto declara que «si, teniendo en
cuenta las circunstancias peculiares de los pueblos, se concede a una comunidad religiosa
un reconocimiento civil especial en el ordenamiento jurídico de la sociedad, es necesario
que al mismo tiempo se reconozca y respete el derecho a la libertad en materia religiosa a
todos los ciudadanos y comunidades religiosas». El Concilio no se pronuncia ni a favor, ni
en contra, con tal de que se respete la libertad religiosa. Si tenemos en cuenta que el Concilio
condena sin paliativos la discriminación por razones religiosas, se entiende que el
confesionalismo sólo será moralmente aceptable si respeta el principio de igualdad y no
discriminación. Se puede afirmar por tanto que la libertad religiosa se ha constituido en la
clave para articular las mutuas relaciones entre la Iglesia y el Estado: la Iglesia establece a,
partir de ahora, como criterio práctico para sus relaciones con el Estado, el de presentarse
como una colectividad de carácter religioso, titular, como cualquier otro grupo religioso, del
derecho de libertad religiosa, que es considerado como un derecho humano fundamental,
universal e irrenunciable.
La Iglesia reconoce que allí donde se admite de verdad la libertad religiosa, renuncia
voluntariamente a cualquier tipo de privilegio. De acuerdo con doctrina del Concilio, la
cristianización de la sociedad debe de ser obra de la acción de los cristianos en cuanto
ciudadanos, que actúan como fermento en medio de la masa (según la parábola evangélica),
más que de una imposición tutelada desde las instancias de la jerarquía eclesiástica con la
colaboración del poder civil, cosa que sucedía con facilidad en los Estados confesionales.
Pero no se puede confundir el reconocimiento de la libertad religiosa como derecho civil, con
el indiferentismo o relativismo religioso. Todo hombre está moralmente obligado a buscar la
verdad. Pero esa búsqueda debe realizarse en libertad, porque así lo exige la dignidad
humana, y por tanto el propio Dios, autor de ella. Como se ve, la Iglesia reclama su libertad
a los Estados basándose en un título nuevo y distinto; ya no apela al derecho divino-positivo,
es decir, a la voluntad de su Fundador, sino que fundamenta su petición en un título de orden
natural, que comparte con cualquier otro grupo humano que busca un espacio natural de
libertad para la vivencia y práctica de sus creencias.

TEMA II LOS PRINCIPIOS

INFORMADORES DEL DERECHO
ECLESIÁSTICO +
1. Los principios informadores del Derecho
eclesiástico del Estado
a) Naturaleza y función
Cuando el Estado tiene que regular alguna materia en relación con el factor religioso, se rige
por una serie de principios básicos que inspiran e informan dicha regulación. En España
estos principios son: la libertad religiosa, la laicidad del Estado, la igualdad, y la cooperación
con las confesiones. Todos ellos dimanan directamente de la Constitución, por lo que pueden
ser también denominados como principios constitucionales y participan de la fuerza
normativa de la Constitución. Podríamos definir los principios informadores como los
valores superiores o ideas fundamentales que inspiran la regulación del factor social religioso
en nuestro ordenamiento (COMBALÍA).
Estos principios desempeñan dos funciones principales:
- Función integradora: ayudan a ordenar, sistematizar y armonizar las normas de
Derecho eclesiástico provenientes de distintas fuentes.
 - Función hermenéutica: son determinantes para interpretar y dilucidar cuanto se
refiere a las normas de Derecho eclesiástico.
Estos principios que utiliza el Estado para regular el factor religioso y sus relaciones con las
Confesiones son únicamente principios civiles y jurídicos (en ningún caso religiosos). Por
eso, en la práctica, la Constitución adopta un criterio dualista (renuncia a utilizar valores
religiosos para ordenar la sociedad), aunque su fundamento último es filosófico, político y
civil, mientras en el dualismo cristiano, su fundamento último tiene origen divino (es Cristo
quien propicia la distinción con la frase «dad a Dios lo que es de Dios, y al César lo que es
del César»).
Visto el anterior párrafo se entiende que el Derecho eclesiástico regula el factor religioso, no
en cuanto religioso, sino únicamente en la medida en que lo religioso tiene una dimensión o
relevancia social (ubi societas, ibi ius). Por ello, para su regulación debe de utilizar
exclusivamente criterios jurídicos, derivados de la Constitución y del resto de nuestro
ordenamiento jurídico.
El Estado, históricamente, siempre ha tenido la tentación de utilizar la religión como
instrumento político, por eso, superada la etapa del confesionalismo, ha de evitar utilizar la
normativa de Derecho eclesiástico en clave ideológica o política.

b) Los principios informadores

Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, según la generalidad de la
doctrina, son cuatro y derivan directamente de la CE:
- Libertad religiosa (art. 16.1)
- Laicidad del Estado, también denominado de no confesionalidad del Estado (art.
16.3)
- Igualdad religiosa ante la ley y no discriminación por motivos religiosos (art. 14)
- Cooperación con las Confesiones religiosas (art. 16.3)
De estos cuatro principios el primero y principal es el de libertad religiosa. De alguna forma,
los otros tres están, instrumentalmente, al servicio de este; es decir, tienen como función
facilitar el pleno ejercicio de la libertad religiosa.

2. El principio de libertad religiosa

a) La relación entre el derecho y el principio de libertad
religiosa
La libertad religiosa es un derecho humano, pero es también un principio inspirador del
orden político social, como reconoce el Tribunal Constitucional en alguna sentencia.
Funciona como derecho cuando se refiere a las personas y a las confesiones, y funciona como
principio cuando lo referimos al Estado.
Frente a la situación del régimen anterior, en que la Confesionalidad católica era el principio
básico de la configuración del Estado, nuestros constituyentes decidieron cerrar aquél
período histórico eliminando la confesionalidad como principio de configuración estatal e
instaurando en su lugar el de libertad religiosa.
Es el principio básico, fuente de todos los demás. Tanto la laicidad del Estado, como el
principio de igualdad y el de cooperación del Estado con las Confesiones tienen como
finalidad facilitar y asegurar la libertad religiosa (en cambio, con el franquismo el principio
básico era la confesionalidad católica del Estado, y en la II República, el principio básico era
la laicidad del Estado).
Aunque tanto la confesionalidad como la laicidad del Estado son principios configuradores
compatibles con el reconocimiento de la libertad religiosa, parece claro que un Estado que
inspira su legislación eclesiástica en el principio de libertad religiosa es el que mejor garantiza
el pleno ejercicio del derecho de libertad religiosa.

b) El significado del principio de libertad religiosa

La libertad religiosa como principio definidor del Estado: a la hora de regular el fenómeno
religioso el Estado considera que lo más importante es garantizar la libertad religiosa. En
cambio, en un país confesional lo primero que se planteará es que las normas estén de
acuerdo con dicha confesionalidad (y, en un país laicista, al contrario).
- Contiene una idea de Estado: un Estado al servicio de la persona y de sus
derechos fundamentales (art. 10 CE).
- En lo que se refiere al derecho de libertad religiosa el Estado garantiza la
máxima libertad posible y la mínima constricción necesaria (art. 16.1 CE).
- En cuestiones religiosas el Estado se abstiene de actuar y deja plena libertad a
los ciudadanos y confesiones.
Los demás principios informadores del Derecho eclesiástico (laicidad, igualdad y
cooperación) han de interpretarse en función de éste (libertad religiosa), que es el principal.

3. El principio de neutralidad, laicidad o

aconfesionalidad
a) Significado del principio de aconfesionalidad
El principio de laicidad del Estado se hace derivar del art. 16.3 CE que declara que «ninguna
Confesión tendrá carácter estatal». Pero el principio va más allá de esta declaración que, lo
único que manifiesta concretamente es la no estatalidad de ninguna confesión, es decir, que
el Estado no asume ninguna Confesión como propia; no se identifica con ninguna.
El principio de laicidad indica que el Estado, trata el factor religioso con criterios no
religiosos, sino jurídico civiles. Ni el Estado puede actuar como una confesión, ni las
confesiones pueden actuar como Estado. Por ello,
- Cuando el artículo 16.3 CE obliga a los Poderes Públicos a tener en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española, se refiere a éstas en cuanto
tienen trascendencia civil y social.
- El Estado ha de tratar el factor religioso como a cualquier otro factor social que
manifiesta la legítima voluntad de los ciudadanos, sin discriminarlo
injustamente.
- No se puede invocar la laicidad del Estado para limitar la libertad religiosa de
los ciudadanos y de las Confesiones (que son también titulares colectivos del
derecho de libertad religiosa). Es más, el Estado ha de comprometerse a que
la libertad religiosa sea real y efectiva (art. 9.2 CE).

b) Neutralidad del Estado y pluralismo religioso

El principio de laicidad o no confesionalidad es un principio instrumental que facilita el libre
ejercicio de la libertad religiosa y, por tanto el pluralismo religioso. Pero el Estado no tiene
como misión impulsar o favorecer el pluralismo religioso (eso sería un intervencionismo de
carácter regalista); ha de limitarse a respetar el pluralismo religioso que se da
espontáneamente en la sociedad, tal como dispone el art. 16.3 de la Constitución: «los
Poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española».
c) La actitud positiva de los poderes públicos ante el
fenómeno religioso
El Estado, ante el factor religioso ha de comportarse únicamente como Estado y ha de tratarlo
como a cualquier otro fenómeno social legítimo, sin discriminarlo por el hecho de ser
religioso.
Es más, en ocasiones, el Estado tiene que articular soluciones para favorecer el ejercicio del
derecho fundamental de libertad religiosa, eliminando los obstáculos que se presenten, en
cooperación con las propias Confesiones, como establece el artículo 9.2 de la Constitución.
En este sentido cabe subrayar que el Tribunal Constitucional se ha referido repetidamente a
la laicidad de nuestro Estado calificándola de laicidad positiva (cfr. STC 154/2002, FJ 6º) es
decir, que se trata de una laicidad que está al mejor servicio del derecho fundamental de
libertad religiosa.

d) Laicidad y laicismo
No hay que confundir la laicidad o no confesionalidad, en el sentido que hemos visto, con el
laicismo. El laicismo es una enfermedad o desnaturalización de la laicidad, que pretende
reducir la religión al ámbito privado de las conciencias, rechazando cualquier manifestación
pública de lo religioso. En cierto sentido se trata de una especie de nuevo confesionalismo,
pero de signo contrario al anterior. En este caso la «religión» oficial es la laicidad, que se
impone como dogma oficial del Estado y de todas las administraciones públicas,
obstaculizando en ocasiones el legítimo ejercicio del derecho de libertad religiosa.

4. El principio de igualdad religiosa ante la ley

a) Significado del principio de igualdad religiosa
La igualdad ante la ley, y la consiguiente prohibición de discriminar por razones religiosas
(art. 14 CE) supone que todos los españoles gozan del mismo derecho de libertad religiosa.
Aunque el artículo 14 se refiere a las personas, la jurisprudencia constitucional lo aplica
también a las entidades, por tanto la misma igualdad que a las personas se reconoce también
a las Confesiones religiosas. Es decir, en España todos los ciudadanos y todas las Confesiones
son titulares del mismo derecho de libertad religiosa.
Ahora bien, igualdad no quiere decir uniformidad; la igualdad no prohíbe un trato
diferenciado, cuando así lo exige la justicia, como veremos en el próximo epígrafe.

b) Diferencia entre igualdad y uniformidad

Igualdad no significa uniformidad o igualitarismo. La verdadera justicia consiste en dar, no
a todos lo mismo, sino a cada uno lo suyo (ius suum cuique tribuere), lo que en justicia le
corresponde. Tan injusto es tratar igualmente situaciones desiguales como tratar
desigualmente situaciones iguales (RUFFINI). Así pues:
- El tratamiento diferente sólo es jurídicamente aceptable si no resulta
discriminatorio.
- Es más, el trato específico (diferenciado), puede ser incluso una exigencia de
justicia, pero esto requiere siempre razones objetivas y causas razonables y
proporcionadas. Así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional.
Por ello, como se recordaba en el epígrafe anterior, la cooperación puede ser distinta para
mejor adaptarse a las circunstancias concretas de cada Confesión.
La Iglesia católica es mencionada expresamente en el art. 16.3 CE: «los Poderes
públicos [...] mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica
y las demás Confesiones» ¿Puede atentar esta mención al principio de igualdad? ¿Es
discriminatoria? La doctrina mayoritaria considera que no. Dicha mención no atribuye
derechos especiales a la Iglesia católica. Es más: los Poderes públicos estarían obligados a
cooperar con las demás Confesiones en la misma medida en que resultan obligados a
cooperar con aquélla.

5. El principio de cooperación entre el Estado

y las Confesiones religiosas
La Constitución asume el postulado de corresponsabilidad y participación de los grupos
sociales en la gestión del bien común (art. 9.2). Una manifestación concreta de este postulado
lo encontramos en el principio de cooperación que se contiene en el art. 16.3. Este artículo
reconoce a las Confesiones como representantes institucionales de las creencias religiosas de
la sociedad española, que la Constitución obliga a tener en cuenta a los Poderes públicos.
Por el principio de cooperación el Estado (los poderes públicos) colabora con las confesiones
religiosas en todo aquello que facilite el ejercicio de la libertad religiosa de sus fieles, que son
también ciudadanos, y en otros temas de interés común (las denominadas cuestiones mixtas,
como pueden ser la educación, el matrimonio, o la asistencia religiosa).
Un tema clásico de cooperación con las confesiones lo tenemos en la asistencia religiosa en
prisiones, hospitales públicos y Fuerzas Armadas. En efecto, en primer lugar nos
encontramos con unos ciudadanos que desean ejercer su derecho de libertad religiosa. Luego,
tenemos a las confesiones, que han de proporcionar un ministro religioso que preste la
asistencia religiosa. Y por último la Administración pública que ha de ponerse de acuerdo
con las confesiones para facilitar el acceso del ministro de culto al ámbito correspondiente.
La Constitución no concreta cómo ha de llevarse a cabo esta cooperación. Sin embargo, la
manifestación más clara la encontramos en los Acuerdos concordatarios con la Iglesia
católica y los Acuerdos de cooperación con las Confesiones minoritarias. En dichos Acuerdos
el Estado concreta esa cooperación y el modo de efectuarla. Pero la cooperación no se limita
a las Confesiones con Acuerdo o notorio arraigo, sino que ha de extenderse a todas, ya que la
Constitución no la limita. Ni tampoco se limita a los Acuerdos: la cooperación puede ser
multiforme.
Un foro específico para el diálogo con las Confesiones lo encontramos en la Comisión Asesora
de Libertad Religiosa que creó la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR). Forman parte
de la Comisión representantes de las Confesiones, en concreto la Iglesia católica y todas las
declaradas de notorio arraigo; representantes de la Administración pública con competencias
en materia religiosa; y expertos en el tema, que pueden estudiar y examinar conjuntamente
los temas que se sometan a su consideración.

Tema III.- LAS FUENTES DEL

DERECHO ECLESIÁSTICO *
1. El Derecho eclesiástico, entre el derecho
común y el derecho especial
Frente al factor religioso el Estado puede reaccionar de formas diversas. Puede, por ejemplo,
someterlo al Derecho común. Es decir, no crea normas específicas para regularlo. Es lo que
sucede en Estados Unidos. O bien puede establecer normas especiales para regularlo, como
sucede en la tradición europea e iberoamericana, mediante normas favorables o limitadoras,
según se trate de un Estado cooperacionista o laicista.
En España rige un Derecho especial, denominado precisamente Derecho eclesiástico del
Estado. Ese Derecho especial puede servirse de normas específicas, como sucede, por
ejemplo, con la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR), o los Acuerdos con las
Confesiones religiosas. Pero existen también normas de carácter general (que regulan
diversas materias), que pueden afectar algunos aspectos concretos del factor religioso, como
por ejemplo, los artículos de la Ley General Penitenciaria que se refieren a la asistencia
religiosa de los internos, o de la Ley de Fundaciones cuando se refiere a las fundaciones
religiosas, etc.

2. Clasificación de las fuentes de Derecho

eclesiástico
La principal fuente del Derecho es la ley (cfr. art. 1 del Código civil). Nosotros consideramos
como fuente del Derecho eclesiástico no sólo la ley, en sentido estricto, sino cualquier norma
imperativa de carácter general, por ejemplo, los Reales Decretos y Reglamentos, las
Resoluciones y Órdenes ministeriales; las correspondientes normas autonómicas; los
Acuerdos o convenios con las Confesiones religiosas, así como las normas vinculantes del
Ordenamiento europeo y del Derecho internacional que concierna a España; y, aunque no
sea una fuente del Derecho, propiamente hablando, la jurisprudencia.
Los criterios básicos de clasificación son los que nos indican si su procedencia es unilateral
(estatal, autonómica, supranacional) o bilateral, procedente del acuerdo entre el Estado (o
una Comunidad autónoma) y las diversas Confesiones religiosas.

a) Unilaterales:

Estatales: proceden directamente del Estado (Constitución, Leyes, Reales Decretos, etc)
Autonómicas: por el principio de competencia, las Comunidades Autónomas gozan de competencia en determinadas materias, que, a veces, afectan
al factor religioso (por ejemplo, en materia de patrimonio histórico artístico, asistencia sanitaria, enseñanza, etc.)
Comunitarias: procedentes de la Unión Europea
Religiosas: si proceden de un ordenamiento religioso (en España solo tienen una vigencia indirecta, como veremos).

b) Bilaterales:
- Acuerdos o Concordatos con la Santa Sede
- Acuerdos con otras Confesiones religiosas
- Convenios eclesiásticos menores
- Pactos y Convenciones internacionales de los que es parte España

3. Fuentes unilaterales del Derecho

Eclesiástico
a) La Constitución española
La Constitución (CE) es la norma básica de todo el ordenamiento jurídico español. En ella
encontramos las normas básicas del Derecho eclesiástico:
Art. 14: prohibición de la discriminación por motivos religiosos
Art. 16: Reconocimiento de la libertad religiosa, no confesionalidad del Estado y principio de cooperación con las Confesiones religiosas.
Art. 27.3: Derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación moral y religiosa que esté de acuerdo con sus convicciones.

Pero, además, hay otros artículos que vienen a reforzar y enmarcar el ejercicio del derecho
de libertad religiosa, como son:
Art. 9.2: compromiso de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

Art. 10: Reconocimiento de la dignidad de la persona y sus derechos inviolables como fundamento del orden político y social; interpretación de los

derechos fundamentales de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados sobre derechos humanos
firmados por España.

En definitiva, la CE, en relación con el factor religioso reconoce la libertad religiosa como
derecho humano fundamental, previo a la propia CE. La no confesionalidad del Estado está
al servicio de la libertad religiosa. La consideración de lo religioso como un factor social
positivo permite que el Estado pueda cooperar con las Confesiones religiosas (también para
facilitar el ejercicio del derecho de libertad religiosa).
Aunque la CE constituye el fundamento último del ordenamiento jurídico, político y social
de España, no se trata de un texto «sagrado» e irreformable, y ha de buscar su legitimidad en
principios jurídicos y morales previos.

b) La Ley Orgánica de Libertad Religiosa

La Ley Orgánica de Libertad Religiosa es una ley breve. Curiosamente, carece de Exposición
de motivos. Consta de ocho artículos, dos disposiciones transitorias, una derogatoria, y otra
disposición final. La Ley pretende desarrollar el artículo 16 de la Constitución en dos
sentidos: en cuanto al contenido, alcance y límites del derecho de libertad religiosa; y en
cuanto al régimen de las confesiones religiosas como sujetos colectivos del mismo.
Si quisiéramos realizar un esquema de su estructura, podríamos dividirla en los siguientes
bloques:
- Principios constitucionales en torno al factor religioso (art. 1).
- Contenido del derecho de libertad religiosa (art. 2).
- Límites al ejercicio del derecho de libertad religiosa (art. 3.1), y aspectos que quedan
fuera del régimen y protección de la Ley (art. 3.2).
- Tutela jurisdiccional del derecho de libertad religiosa (art. 4).
- Régimen jurídico de las confesiones (arts. 5, 6 y 7).
- Creación, composición y competencias de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa
(art. 8).

c) Otras normas de carácter estatal

Existen también otras normas específicas sobre temas religiosos, como los Reales Decretos
que regulan el Registro de Entidades Religiosas, el notorio arraigo de las confesiones, o la
Comisión Asesora de Libertad Religiosa. Pero la mayor parte de las normas que regulan
aspectos del factor religioso se encuentran en otras leyes ordinarias que, al regular su propio
ámbito específico, dedican algún artículo o disposición adicional al factor religioso. Así
sucede en las leyes tributarias, que suelen dedicar algún artículo al régimen tributario de las
entidades religiosas; o las normas penitenciarias o de enseñanza, que también suelen regular
la asistencia religiosa en las cárceles, o la enseñanza religiosa en el sistema educativo público,
y el matrimonio celebrado en forma religiosa en el Código Civil.

d) Normas de Derecho Comunitario

El Derecho de la Unión es de aplicación directa en cada Estado miembro y prevalece sobre el
Derecho interno. Sin embargo no tiene ninguna norma específica sobre la regulación del
factor religioso, sino que se remite a los Derechos internos de cada Estado. Así, el Tratado de
la Unión, aprobado en Lisboa, afirma que La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto
reconocido, en virtud del Derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades
religiosas en los Estados miembros (...) 3. Reconociendo su identidad y su aportación
específica, la Unión mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas
iglesias y organizaciones» (art. 51).
De otro lado en la Carta Europea de los Derechos Humanos (Niza 2000), incorporada al
Tratado, se reconoce el derecho de libertad religiosa en los términos tradicionales en este tipo
de documentos («1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así
como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente,
en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de
los ritos; 2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes
nacionales que regulen su ejercicio»).
Finalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo ha dictado
un número no banal de sentencias que tienen por objeto el derecho de libertad religiosa.

e) Normas autonómicas
Las Comunidades autónomas poseen sus propias competencias normativas. Aunque no
pueden legislar sobre el contenido de los derechos fundamentales, ni firmar acuerdos de
carácter legal con las confesiones religiosas, tienen competencias sobre aspectos que inciden,
de alguna forma, en el ejercicio del derecho de libertad religiosa.
Por ejemplo, al ser competentes en materia de urbanismo, patrimonio histórico, enseñanza
o sanidad, pueden regular lo que se refiere a reserva de espacios para lugares de culto; sobre
cooperación con las iglesias locales para conservación del patrimonio artístico; sobre
concesión de conciertos a centros educativos confesionales; etc.

4. Fuentes bilaterales
Se trata de una fuente propia y tradicional del Derecho eclesiástico. Los Concordatos con la
Iglesia católica gozan de una tradición plurisecular. Son Acuerdos de Derecho público
externo, verdaderos acuerdos internacionales.
Los Acuerdos con otras confesiones son más modernos. Son Acuerdos de Derecho público
interno, a los que se da fuerza de obligar mediante su aprobación por el Parlamento. En
Alemania se llaman Kirchenverträge, y en Italia Intese. En España son una manifestación
concreta del principio de cooperación con las Confesiones, recogido en el art. 16.3 de la CE.

a) Concordatos con la Santa Sede

La Santa Sede, en cuanto representación de la Iglesia católica universal, tiene reconocida
personalidad jurídica internacional, que ha ejercido siempre con independencia de ejercer
soberanía sobre un territorio (p.e. durante la ocupación italiana de los Estado pontificios).
Tradicionalmente ha ejercido dicha personalidad para regular con los Estados el estatuto
jurídico de la Iglesia católica en los países en cuestión mediante Concordatos. Los
concordatos se negocian y concluyen como los acuerdos internacionales, por vía diplomática.
Se suele reservar el nombre de Concordatos para los acuerdos que regulan globalmente todas
las cuestiones que interesan a ambas Partes. En otros casos se denominan Acuerdos, Modus
vivendi, Protocolos, etc. En España estuvo en vigor un Concordato desde 1953 hasta 1976,
que fue sustituido en 1979 por cuatro Acuerdos concordatarios de carácter sectorial.
Los Concordatos son negociados por representantes del Gobierno y de la Santa Sede y, una
vez establecido el texto, se firma por los Plenipotenciarios del Rey y del Papa. Seguidamente,
debe de recibir (por parte española) la autorización de las Cámaras para su ratificación (cfr.
arts. 93-96 de la CE). Una vez que el Papa y el Rey lo han ratificado se procede al intercambio
de los instrumentos de ratificación, que realizan los plenipotenciarios. Según el artículo 96
CE, los Concordatos, una vez publicados en el BOE pasan a formar parte de nuestro
ordenamiento interno.
En ocasiones, cuando los compromisos adquiridos no son normas directamente aplicables,
es necesario que ambas Partes promulguen ulteriores normas de Derecho interno para
ejecutar o desarrollar su contenido. Cuando existen dudas sobre la interpretación o ejecución
 de sus cláusulas, hay que hacerlo de mutuo acuerdo (se suele hacer mediante Comisiones
mixtas paritarias).
De conformidad con las normas del Derecho internacional público los Concordatos se
extinguen:
- Por mutuo acuerdo
- Por causas previstas en el propio texto
- Por violación de una de las Partes. Si una Parte no cumple, la otra deja de estar
obligada (frangenti fidem, fides non est servanda)
- Por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (cuando cambian de manera notable
las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su conclusión).
- Por cambio sustancial de las Partes contratantes (desaparición del Estado por
anexión o integración en otro, o cambio sustancial del mismo [p.e. paso de Estado
unitario a confederal]).

Acuerdos concordatarios vigentes en España

Acuerdo «básico» de 1976 (además del gesto mutuo de renuncia al privilegio de
presentación de obispos por parte del Rey, y al privilegio del fuero por parte de la
Iglesia, puso las bases para la negociación de los Acuerdos de 1979, una vez aprobada
la CE )
Acuerdos sectoriales de 1979 (sustituyen al Concordato de 1953):

o Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos

o Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales
o Acuerdo sobre Asistencia Religiosa en la Fuerzas Armadas y Servicio Militar de
Clérigos y Religiosos
o Acuerdo sobre Asuntos Económicos

Existe, además, un Acuerdo sobre asuntos de interés común en Tierra

Santa, firmado en julio de 1995, pero que carece de interés práctico para nuestra
asignatura.

Los cuatro Acuerdos de 1979 tratan, en su conjunto, los mismos temas que
contemplaba el Concordato de 1953, sólo que agrupados según su distinta
naturaleza, como indica su propio enunciado.
L

b) Acuerdos de cooperación con las

Confesiones minoritarias
El art. 7 de la LOLR prevé la posibilidad de que el Estado firme Acuerdos de cooperación con
las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas que, estando inscritas en el Registro de
Entidades Religiosas (Ministerio de Justicia), tengan notorio arraigo en España por su
ámbito y número de creyentes.
En España han sido declaradas Confesiones de notorio arraigo el Protestantismo, el Islam,
el Judaísmo, los Mormones, los Testigos de Jehová, el Budismo y las Iglesias Ortodoxas pero,
hasta la fecha sólo han firmado Acuerdos los protestantes, judíos y musulmanes (1992).
Para poder firmar dichos Acuerdos las diversas Iglesias evangélicas y Comunidades judías e
islámicas se agruparon en tres Federaciones confesionales: Federación de Entidades
Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), Federación de Comunidades Judías de España
(FCJE) y Comisión Islámica de España (CIE), integrada, a su vez, por dos Federaciones
(Federación Española de Entidades Religiosas Islámicas [FEERI], y Unión de Comunidades
Islámicas de España [UCIDE]). Se trata de una solución praeter legem, puesto que no es lo
que prevé estrictamente la LOLR.
Los Acuerdos son negociados por representantes del Gobierno y de la correspondiente
Federación. Una vez firmados por los respectivos representantes los aprueba el Consejo de
Ministros, que los envía a las Cortes para su aprobación mediante una Ley de artículo único,
a la que se acompaña como Anexo el texto del Acuerdo. Una vez aprobado por las Cortes, el
texto es ratificado por el Rey y publicado en el BOE.
Los Acuerdos son un texto pactado entre el Gobierno y la representación confesional, pero
en sí mismo no tiene más fuerza de obligar que el principio pacta sunt servanda, sin ningún
refrendo normativo. Precisamente para respetar este principio se envían a las Cortes como
Anexo de una Ley de artículo único, que se aprueba o no se aprueba, pero no permite a los
parlamentarios entrar a discutir sobre el texto pactado. Una vez aprobada la Ley, el Acuerdo
tiene fuerza de obligar en virtud de dicha ley. Se trata por tanto de un pacto de Derecho
público interno.
Su contenido regula, prácticamente los mismos temas que en los Acuerdos con la Iglesia
católica, pero en un único texto. Los tres Acuerdos contemplan la existencia de una Comisión
mixta paritaria para la interpretación y ejecución de lo acordado. Si colocamos los Acuerdos
en tres columnas paralelas, veremos que el contenido de los artículos es muy similar y tratan
los mismos temas, salvo el de los judíos y musulmanes, que tienen aspectos específicos, como
son los alimentos, festividades y patrimonio histórico.

 Acuerdo de cooperación del Estado con la FEREDE (Ley 24/1992, de 10 de

noviembre).
 Acuerdo de cooperación del Estado con la FCJE (Ley 25/1992, de 10 de noviembre).
 Acuerdo de cooperación del Estado con la CIE (Ley 26/1992, de 10 de noviembre)

Texto en columnas paralelas de los tres Acuerdos

c) Convenios eclesiásticos menores
Cabe distinguir dos tipos de convenios «menores». En primer lugar los que desarrollan o
ejecutan lo previsto en acuerdos concordatarios. Suele firmarlos el Gobierno, o algún
Ministerio, con la Conferencia episcopal (debidamente autorizada por la Santa Sede, puesto
que se trata de desarrollar un Acuerdo concordatario). No tienen carácter de tratado
internacional y ni siquiera legal; tienen naturaleza administrativa. Por ejemplo, para
desarrollar el artículo IV del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, se firmaron sendos Convenios
sobre asistencia religiosa en prisiones y en los hospitales públicos. Su fuerza de obligar, una
vez publicados, radica en el principio «pacta sunt servanda».
Cabe también la posibilidad de que los Poderes públicos competentes firmen Convenios con
la Conferencia episcopal, o los obispos de una determinada Comunidad autónoma, sobre
asuntos de mutuo interés no contemplados en Acuerdos concordatarios. Por ejemplo, el
Convenio firmado por los obispos andaluces con la Junta de Andalucía sobre los programas
religiosos en Canal Sur.
Igualmente, se pueden firmar Convenios para desarrollar lo previsto en los Acuerdos de
cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), la
Federación de Comunidades Judías (FCJ) y la Comisión Islámica de España (CIE), como por
ejemplo, los convenios administrativos para desarrollar la asistencia religiosa en los Centros
de Internamiento de Extranjeros, o los firmados con la CIE para sufragar los gastos de la
asistencia religiosa penitenciaria. También se han firmado Convenios entre diversas
Comunidades autónomas y la representación de estas federaciones en dichas autonomías,
por ejemplo, la Comunidad de Madrid ha firmado convenios con el Consejo Evangélico de
Madrid y con la UCIDE.

d) Convenios internacionales
Existen convenios internacionales, a los que se ha adherido España, para la defensa de los
derechos humanos, que obligan a España y, por mandato constitucional (art. 10) sirven
también para interpretar los derechos fundamentales reconocidos en nuestra CE. En los
Convenios más genéricos suele existir algún artículo sobre el derecho de libertad religiosa o
sobre alguna de sus manifestaciones. Los principales son:

 Artículo 9 de la Convención europea para la defensa de los derechos humanos y

libertades fundamentales (Consejo de Europa, 1950)
 Artículo 18 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (Naciones Unidas,
1966)
 Artículo 13.3 del Pacto internacional de derechos sociales y económicos (Naciones
Unidas, 1966)
 Artículos 2 y 5 del Convenio relativo a la lucha contra la discriminación en el ámbito
de la enseñanza (UNESCO, 1969)
 Artículo 10 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (UE,
2000)

Textos de las principales Declaraciones y Pactos internacionales

5. La presencia del Derecho confesional

dentro del Derecho del Estado
En principio, el Derecho que pueden tener algunas Confesiones religiosas, como es le caso
del Derecho canónico (propio de la Iglesia católica), de la Sharía (propia del Islam), o de
la Halajá judía, sólo es aplicable y surte efectos en su propio ámbito religioso, siendo
irrelevante en el ámbito estatal.
Sin embargo, la complejidad de la vida social lleva a que, en ocasiones, el Estado tenga en
cuenta el Derecho confesional. Esto puede tener lugar de tres formas diversas que la doctrina
define como:
Remisión o reenvío material (recepticio): el Estado recibe en su propio Ordenamiento normas religiosas (en el Régimen anterior, el
matrimonio de los españoles católicos se regía sólo por las normas canónicas)
Remisión o reenvío formal (no recepticio): el Estado reconoce efectos civiles a una relación jurídica surgida al amparo de un
ordenamiento confesional (tal como sucede ahora con el matrimonio canónico)
Teoría del Presupuesto: el Derecho estatal al regular una materia determinada puede tener en cuenta, para definir el supuesto de hecho,
una definición confesional (p.e. el Estado establece cómo adquieren personalidad jurídica civil las diócesis y las parroquias, pero no define
lo que es una diócesis o una parroquia, sino que entiende por tal lo que diga el derecho canónico).
Tema IV.- EL
DERECHO DE
LIBERTAD
RELIGIOSA *
1. Regulación legal de la libertad religiosa
Para evitar posibles equívocos, hay que dejar claro que vamos a referirnos a un concepto
estrictamente jurídico. Es decir, vamos a considerar la libertad de que disfruta, en tema de
religión, la persona y los grupos religiosos en los que ésta se integra frente a terceros y frente
al Estado. Prescindimos, por tanto, de la libertad frente a Dios o la propia religión, aspectos
que entran más bien dentro del ámbito espiritual y moral. Tampoco incluimos la denominada
libertad psicológica, que se refiere a la ausencia de determinación de la voluntad humana
para realizar actos verdaderamente libres en el terreno de la fe. Vamos a hablar,
exclusivamente de la libertad religiosa como derecho.

a) La libertad religiosa en los textos internacionales

Casi todos los instrumentos internacionales que se refieren al derecho de libertad religiosa
suelen mencionarlo junto con la libertad de pensamiento y de conciencia (Declaración
Universal, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, Convenio Europeo para la
Defensa de los Derechos y Libertades Fundamentales, Carta de los derechos fundamentales
de la UE).
Según estos textos internacionales las mismas normas protegen −y con la misma
intensidad−, el derecho a profesar una religión; a cambiar de religión; a dejar de profesarla;
o a no profesar ninguna; así como a profesar convicciones y creencias no religiosas. Esto se
hace especialmente patente en la Declaración sobre la eliminación de toda forma de
intolerancia basada en la religión o las convicciones y en el Comentario General al art. 18 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos.

Los dos primeros supuestos (profesar una religión o cambiar de religión) recogen lo que
pudiéramos llamar el contenido positivo del derecho de libertad religiosa, con todo lo que
ello implica: practicar el culto o ceremonias litúrgicas de la propia religión, vivir conforme a
sus preceptos y observancias morales, propagar la propia religión por medios lícitos, etc.
Los últimos supuestos, en cambio (no profesar ninguna religión o profesar creencias y
convicciones no religiosas), no se refieren estrictamente hablando a la libertad religiosa. En
estos supuestos el contenido del derecho se agota en el hecho de no profesar ninguna religión
o de tener creencias no religiosas. No existe en estos casos, por ejemplo, de una de las
manifestaciones propias y típicas de la religión como es el culto.
Por ello, los derechos en el plano personal y colectivo de quienes no se consideran religiosos
tendrían que tratarse normativamente –en la medida en que sea necesario– fuera del ámbito
del derecho de libertad religiosa, y deberían ubicarse, más bien, en el del derecho de libertad
ideológica, o de la libertad de expresión y de asociación que, en la mayor parte de las
Constituciones poseen un tratamiento y protección específico. Además, quienes no practican
una religión no tienen por qué profesar una convicción o creencia no religiosa de forma activa
o militante, es decir, con una fuerza moral vinculante equiparable a la de las creencias
religiosas: la mayor parte de los no creyentes son sencillamente agnósticos y muchos ateos
no son ateos militantes.
De hecho, frente a la interpretación expuesta de la Declaración de 1981 y, sobre todo, del
mencionado Comentario General, en el desarrollo legislativo ordinario de la mayor parte de
los países, suelen destinarse instrumentos normativos específicos a la libertad religiosa,
mientras las convicciones no religiosas y la libertad de pensamiento o ideológica suelen
tratarse en declaraciones constitucionales más genéricas, y su desarrollo se suele englobar en
el del derecho a la libertad de expresión y asociación.

b) Diferencia entre libertad religiosa, ideológica y de

conciencia
Las declaraciones de derechos y las constituciones, suelen ubicar la referencia al derecho de
libertad religiosa junto a la libertad ideológica y de conciencia. Todas hacen referencia a un
ámbito personalísimo –el más íntimo– del hombre, pero cada una tiene un objeto específico
propio:

 Libertad ideológica (o de pensamiento): concepción e interpretación personal de la

realidad.

 Libertad de conciencia: libertad para actuar de conformidad con el dictamen de la

propia conciencia en el ámbito religioso o no religioso.
 Libertad religiosa: libertad para profesar una religión (creer y actuar de
conformidad con el dogma y la moral de una determinada religión).

Según la doctrina más clásica la libertad de pensamiento o ideológica tendría por objeto el
conjunto de ideas, conceptos y juicios que el hombre puede elaborar y defender sobre
cualquier realidad física o humana; por ejemplo, en el terreno filosófico, político, científico,
artístico, etc. Mientras que la libertad de conciencia haría referencia al juicio o imperativo
moral −no necesariamente religioso− sobre las propias acciones, que condiciona la conducta
personal. Es decir se trata, efectivamente de libertades formalmente distintas, por tener un
objeto propio distinto en cada caso.
Hasta hace relativamente poco tiempo, los eclesiasticistas parecían decantarse, en esa línea,
por un concepto de libertad religiosa con un objeto propio, preciso y concretamente religioso;
distinguiéndola por tanto, de la libertad de pensamiento, ideológica, de conciencia, etc. Sin
embargo, últimamente, algunos autores manifiestan una tendencia a ampliar la noción, y por
tanto también el contenido de la libertad religiosa, integrándola, cuando no identificándola,
con la libertad ideológica y de conciencia.
Sin embargo, tal posición, a pesar de dar origen a brillantes construcciones doctrinales, se
presta a un cierto confusionismo y a una desvirtuación de lo que es propiamente el nervio de
la libertad religiosa que, desde esta nueva perspectiva, pasaría a abarcar campos tan diversos
como puede ser el derecho a la información, a la orientación sexual, o cuanto se refiere a los
problemas morales en relación con la biogenética.

2. La libertad religiosa en el ordenamiento

jurídico español
a) La Constitución
La Constitución española proclama la libertad religiosa como un derecho fundamental en su
artículo 16. En efecto, este artículo se sitúa en la Sección titulada De los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, que corresponde al Capítulo II (Derechos y
libertades) del Título Primero (De los derechos y deberes fundamentales). En este artículo
se contienen tres de los cuatro principios informadores del Derecho eclesiástico español:
libertad religiosa, no confesionalidad del Estado, y cooperación con las Confesiones.
En el artículo 14, se prohíbe cualquier discriminación –entre otros– por motivos religiosos.
Además, el artículo 27.3 reconoce a los padres el derecho a que sus hijos reciban la educación
moral y religiosa de acuerdo con sus convicciones. Estos son los textos de la Constitución en
los que se menciona expresamente el factor religioso
Resulta también importante el artículo 9, que responsabiliza a los poderes públicos de
«promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas», removiendo los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud.
Por último, es también conveniente recordar que el artículo 10.2, establece, además, que las
normas relativas a los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución
«se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España», y, como es sabido, algunos de estos tratados o convenios contienen artículos que
hacen referencia al derecho de libertad religiosa o a alguna de sus manifestaciones concretas.

b) La Ley Orgánica de Libertad Religiosa

La Constitución establece una reserva de Ley Orgánica para el desarrollo normativo de los
derechos fundamentales en ella contemplados. Por ello, cuando el legislador decidió
desarrollar el artículo 16 de la Constitución, en el que se proclama el derecho fundamental de
libertad religiosa, ideológica y de culto, lo hizo mediante la Ley Orgánica de Libertad
Religiosa (LOLR), si bien limitadamente a la libertad religiosa y de culto (siendo esta última
un mero aspecto de aquélla).
Se trata de una ley importante, pues pone fin al enfrentamiento de los españoles, a lo largo
de más de un siglo, por la denominada «cuestión religiosa», ya que fue aprobada sin
ningún voto en contra y con únicamente 5 abstenciones. También conviene saber que se
trata de la primera Ley orgánica de desarrollo de un derecho fundamental aprobada por
las Cortes.
i. Contenido del derecho de libertad religiosa
En la descripción del contenido esencial del derecho en su dimensión personal (art. 2.1.a)
reconoce que el derecho alcanza a la libre profesión de creencias religiosas, y a su cambio o
abandono; a su libre manifestación, o la abstención de declarar sobre ellas. La enumeración
comprende, en su vertiente positiva, la práctica de los actos de culto, el derecho a recibir
asistencia religiosa, a conmemorar las festividades sagradas, celebrar los ritos
matrimoniales, recibir sepultura digna sin discriminación por motivos religiosos. Y, en su
dimensión negativa, el no ser obligado a practicar actos de culto o recibir asistencia religiosa
contraria a sus convicciones.
En un segundo bloque, se reconoce el derecho a recibir e impartir enseñanza e información
religiosa de toda índole –oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento–; elegir
para sí, y para los menores bajo su dependencia, la educación religiosa y moral que deseen,
tanto dentro como fuera del ámbito escolar.
Recoge a continuación aquellos derechos personales que conllevan una dimensión colectiva
como el de reunión o manifestación con fines religiosos, el de asociación para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas (con sujeción, en este caso, al ordenamiento
jurídico y a lo establecido en la propia Ley)
En el número 2 se enumeran los derechos que corresponden a los sujetos colectivos del
derecho de libertad religiosa –las comunidades religiosas, en sentido amplio– que pueden
establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, designar y formar a sus
ministros, divulgar y propagar su propio credo, y mantener relaciones con sus propias
organizaciones o con otras confesiones religiosas, nacionales o extranjeras.
El número 3, en la línea de lo previsto en el artículo 9.2 de la Constitución, enuncia el
compromiso explícito de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para facilitar
de manera efectiva la asistencia religiosa a los internados en establecimientos públicos
hospitalarios, asistenciales y penitenciarios, así como en el seno de las Fuerzas Armadas.
Quizá el aspecto más llamativo sea el compromiso de asegurar la formación religiosa en el
sistema educativo público (que, refuerza el derecho a recibir enseñanza religiosa al que se
alude en el artículo 2.1.b, y c).

ii) Límites al ejercicio del derecho de libertad religiosa (art. 3.1), y aspectos que
quedan fuera del régimen y protección de la Ley
El artículo 3, establece que los límites del derecho de libertad religiosa son la protección de
los derechos y libertades fundamentales de los demás, la seguridad, la salud y la moral
pública, elementos que, como indica la Ley, constituyen el concepto de orden público
protegido por la ley.
Lo más peculiar de este artículo es su número 2, en el que, por vía negativa, se excluyen del
ámbito de protección de la Ley a determinadas entidades, actividades o finalidades
consideradas por la Ley como no religiosas o ajenas a lo religioso, tales como el estudio y
experimentación de fenómenos psíquicos y parapsicológicos, la difusión de valores
espiritualistas o humanísticos, u otros análogos.

iii) Régimen jurídico de las confesiones

Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, y sus federaciones (entidades mayores)
que quieren acogerse al régimen establecido en la Ley, deben obtener la personalidad jurídica
civil a través de la inscripción en el Registro especial que se crea en el Ministerio de Justicia,
el Registro de Entidades Religiosas (RER). La inscripción es potestativa.
A las confesiones religiosas inscritas se les reconoce plena autonomía para establecer sus
propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. Pueden, además,
crear y fomentar asociaciones, fundaciones e instituciones (entidades menores) para la
realización de sus fines, con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general. Se
establece, pues, el principio de incompetencia del Estado para regular la vida interna de las
confesiones.
En cualquier caso, tanto éstas (entidades menores) como aquéllas (entidades mayores),
podrán incluir en sus Estatutos cláusulas de salvaguardia de su identidad religiosa y carácter
propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos
y libertades reconocidos por la Constitución. Esta cláusula viene a reforzar su autonomía
interna de acuerdo con sus principios religiosos, y a impedir cualquier intervención o
condicionamiento de los poderes públicos en el ámbito propiamente confesional.
En principio, la LOLR se aplica a las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas
en el RER. A la Iglesia católica –que no está inscrita, porque tiene reconocimiento
constitucional– se le aplica sólo en aquello que no esté regulado (o regulado de forma diversa)
en los Acuerdos con la Santa Sede.

iv) Acuerdos de cooperación con las Confesiones

En el artículo 7 aparece una de las mayores novedades en el sistema de fuentes del Derecho
eclesiástico español, como es la previsión de firmar Acuerdos o Convenios de cooperación
con aquellas iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas en el Registro que
hubieren alcanzado notorio arraigo en España «por su ámbito y número de creyentes». Estos
Acuerdos han de ser aprobados por Ley de Cortes. El notorio arraigo es condición necesaria
previa para la conclusión de Acuerdos, pero la conclusión de un Acuerdo admite una cierta
discrecionalidad política, ya que, como se indica en el número 1, los Acuerdos se establecerán
«en su caso». De hecho existen cuatro confesiones de notorio arraigo con las que no se ha
firmado ningún Acuerdo (mormones, testigos de Jehová, budistas y ortodoxos). El año 2015
se promulgó un Real Decreto en el que se establecen las condiciones objetivas para conseguir
la declaración del notorio arraigo.

v) Creación, composición y competencias de la

Comisión Asesora de Libertad Religiosa
El artículo 8 crea una Comisión Asesora de Libertad Religiosa (residenciada en el Ministerio
de Justicia) compuesta de forma paritaria, y con carácter estable, por representantes de la
Administración del Estado, de las confesiones (con obligada presencia de las declaradas de
notorio arraigo), y por personas de reconocida competencia, cuyo asesoramiento se considere
de interés en las materias relacionadas con esta Ley. El año 2013 se promulgó un Real
Decreto por el que se actualizaba y reformaba la Comisión.
Se encomienda a la Comisión el estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas
a la aplicación de la Ley, y particularmente, y con carácter preceptivo, la preparación y
dictamen de los Acuerdos o Convenios mencionados en el artículo 7.

ESQUEMA DE LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA

Art. Materia regulada Contenido

1 Principios informadores
2  Aspectos personales del 
derecho
 Aspectos colectivos del 
derecho
 Compromiso de los 
poderes públicos
Libertad religiosa; Igualdad y no
discriminación; No confesionalidad
Asistencia y enseñanza religiosa,
matrimonio religioso, etc.
Lugares de culto; ministros de culto;
predicación
Facilitar la asistencia y la enseñanza
religiosa

3  Límites del derecho  Los derechos de los demás; seguridad,

 Qué no es religioso salud y moral pública
 Fenómenos síquicos, parasicológicos,
humanísticos, espiritualistas

4 Protección de la libertad Amparo ordinario y constitucional

religiosa
5 Reconocimiento civil de las  Inscripción en el Registro de Entidades
Confesiones Religiosas (RER)
 Requisitos para la inscripción

6 Régimen jurídico de las  Autonomía del Estado para organizarse

Confesiones  Posibilidad de crear entidades
auxiliares

7 Acuerdos de cooperación Requisitos (inscripción y notorio arraigo)

8 Comisión Asesora de Tres tercios: Confesiones, Administración,
Libertad Religiosa Especialistas

3. Límites de la libertad religiosa

a) Los límites en los textos internacionales
En los textos internacionales sobre los derechos humanos, cuando se proclama el de libertad
religiosa, suelen recogerse también sus límites. Así por ejemplo, en el Convenio europeo para
la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales se declara que «la
libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más
restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de
la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás» (art.9.2).
Y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establece que «la libertad de
manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás»
(art.18.3).
Como puede observarse, ambos textos son prácticamente idénticos. Se exige, a modo de
garantía previa, que cualquier tipo de restricción o límite haya de imponerse por ley,
entendiéndose por tal la norma jurídica de mayor jerarquía. A continuación, además de la
natural alusión al respeto de los derechos y libertades de los demás, se mencionan como
límites, en todos los textos, la seguridad, el orden público, la salud y la moral públicas.

b) Los límites en el ordenamiento español: el orden

público
Según la Constitución, el único límite en sus manifestaciones, del derecho de libertad
religiosa viene a ser el orden público protegido por la Ley (art. 16.1).
Sobre lo que haya de entenderse por orden público –concepto jurídico indeterminado–,
existen numerosísimas opiniones y son abundantes las obras al respecto. Simplificando
al máximo podríamos definirlo como el conjunto de principios de orden moral, político,
económico, y social que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, y que se
consideran vitales e irrenunciables para el mantenimiento, de manera justa y pacífica, de
la convivencia democrática en una determinada sociedad. Entraña, pues, razón de ius
cogens, y hace referencia directa al interés público de la sociedad (en definitiva, al bien
común), frente al interés particular.
La LOLR es más precisa que la Constitución y así, en su artículo 3 establece que los límites
están constituidos por la protección de los derechos de los demás al ejercicio de sus derechos
y libertades fundamentales, la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad
pública, «elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una
sociedad democrática».
La Constitución habla únicamente del orden público; y la LOLR parece querer dar un
contenido más concreto a ese orden público, al enumerar esos otros aspectos. En el fondo,
este texto parece ser el resultado de pretender conseguir varios objetivos a un tiempo. En
primer lugar, como el artículo 10.2 de la Constitución erige en norma de interpretación de
cuanto se refiere a los derechos fundamentales a los tratados ratificados por España, se ha
querido utilizar la forma de decir de estos tratados para señalar los límites al derecho de
libertad religiosa, especialmente el Convenio europeo para la salvaguardia de los derechos
humanos y libertades fundamentales. En segundo lugar había que desarrollar lo que al
respecto fijaba la Constitución, y ésta, como hemos visto, sólo habla de «orden público». Por
tanto, nuestro legislador no ha encontrado mejor salida que recoger todos los aspectos
enumerados en los pactos internacionales, y considerar que, precisamente esos, constituyen
el orden público al que se refiere la Constitución.
Lo que sí constituye doctrina pacífica es que, como ha declarado el Tribunal Constitucional
«la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas
limitadoras del mismo. De ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales
hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la
eficacia y a la esencia de tales derechos».

i) Los derechos de los demás

En cuanto al primer límite propuesto, no se plantean especiales problemas en el marco
teórico. De hecho, el Tribunal Constitucional ha declarado que el respeto de los derechos
fundamentales es un componente esencial del orden público.

ii) La seguridad pública

Sin embargo, el Convenio europeo, cita, como uno más entre los límites del derecho de
libertad religiosa, el orden público. En este caso, el orden público haría más bien alusión al
orden público entendido en sentido estricto, es decir, lo que en la LOLR viene designado con
el término de seguridad pública. A mi modo de ver no es tanto la seguridad jurídica (aunque
la presuponga), cuanto la seguridad pública en el sentido policial del término, como ya se ha
apuntado.
Por otra parte los acuerdos con las confesiones acatólicas, hablan únicamente de orden
público y del respeto de los derechos de los demás.

iii) La moral pública

En cuanto al término «moral pública» no puede identificarse con alguna moral confesional
(como sucedía en el régimen anterior), sino, como también ha declarado el Tribunal
Constitucional, con «el elemento ético común de la vida social»; es decir, aquella moral
cívica, o social considerada como digna de protección legal (lo que podríamos denominar «el
mínimo común ético»).

iv) La salud pública

En la referencia a la salud, cabe una doble interpretación del término. En cuanto principio
rector de la política social y económica, que es donde la sitúa nuestra Constitución (cfr. art.
43), no engendra un verdadero derecho subjetivo. Y entonces, como ha señalado González
del Valle, ¿puede la salud, que no es un derecho fundamental (según la Constitución),
constituir un límite a un verdadero derecho fundamental? Pero si se considera la salud como
un aspecto de la integridad física y moral contemplada en el art. 15, sí que podría constituirse
en límite del derecho de libertad religiosa.
¿Qué sucede, pues, cuando entran en conflicto, por ejemplo, el derecho a la vida-salud con la
libertad religiosa? (caso de los Testigos de Jehová, que se niegan, por motivos religiosos, a
recibir transfusiones de sangre necesarias para evitar la muerte). La jurisprudencia española
se ha mostrado, en general, partidaria de primar el derecho a la vida-salud. Aunque, como
veremos al hablar de la objeción de conciencia, el Derecho comparado, y una parte conspicua
de la doctrina española se muestra mucho más posibilista al respecto, pues si el derecho a la
vida es lo primero en el plano ontológico, puede no serlo cuando entra en colisión con la
libertad religiosa.

4. Protección de la libertad religiosa

a) La tutela jurisdiccional de la libertad religiosa
Al ser el derecho de libertad religiosa uno de los contenidos en el Capítulo II del Título I de
nuestra Constitución, goza de la protección jurisdiccional reforzada que contempla el artículo
53. Según este artículo, ante una presunta violación de este derecho (y de cualquier otro
derecho fundamental) se puede recurrir al amparo de los Tribunales ordinarios mediante un
procedimiento de carácter preferente y sumario, con el que se busca reparar cuanto antes el
derecho violado, y en su caso, ante el propio Tribunal Constitucional.

i) Jurisdicción ordinaria
Este procedimiento ante los tribunales ordinarios, genéricamente enunciado en la
Constitución, fue desarrollado mediante la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección
Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales.
En la actualidad, las distintas leyes procesales, correspondientes a los distintos ámbitos
jurisdiccionales (penal, civil, contencioso-administrativo y laboral), incorporan el
correspondiente proceso, tal como prevé la Constitución, por lo que la Ley de Protección
Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales ha dejado de estar vigente.

ii) Jurisdicción constitucional

Cabe también, una vez agotada la vía ordinaria, el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Cualquier persona (física o jurídica) con interés legítimo puede reclamar la
tutela del Constitucional frente a violaciones de derechos o libertades fundamentales
reconocidos en la Constitución, mediante el correspondiente recurso de amparo.

iii) Jurisdicción internacional

Y por último, en virtud del Convenio Europeo para la defensa de los derechos y libertades
fundamentales, ratificado por España, cabe también un recurso ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. Este Tribunal es un órgano del Consejo de
Europa (no confundir con la Unión Europea)
Para poder recurrir se requiere, en primer lugar, haber agotado todas las instancias judiciales
en el propio país. Después de su última reforma (1996) el Tribunal puede actuar mediante
Comités (tres jueces), Salas (siete jueces) y la Gran Sala (diecisiete jueces), según la
importancia del asunto y según sea un particular o un Estado el demandante. La gran Sala
funciona como una segunda instancia dentro del mismo Tribunal.
Por su parte, la Unión Europea dispone de su propio Tribunal de Justicia, con sede en
Luxemburgo, que extiende su competencia a cualquier cuestión relacionada con la
interpretación o aplicación del Tratado de la Unión, por lo que sólo muy esporádicamente se
ha pronunciado sobre cuestiones atinentes a la libertad religiosa. Sin embargo, al haber
incorporado la Carta europea de los derechos fundamentales al Tratado de la Unión, cabe
esperar que el número de casos aumente.

b) La tutela penal de la libertad religiosa

El Derecho penal tiene una particular importancia en cualquier ordenamiento jurídico,
porque sus normas constituyen la ultima ratio en la defensa de aquellos valores que la
sociedad considera importante salvaguardar. Además de su patente función de represión del
delito y del delincuente, las normas penales cumplen una función social didáctica muy
importante, pues configuran los hechos que la sociedad considera como malos, antisociales
y peligrosos.
Por tanto, si las leyes penales castigan los atentados contra la religión o contra la libertad
religiosa, querrá decir que esos valores se consideran positivos e importantes dentro de la
sociedad, y por tanto, dignos de una defensa que pueda llegar a la condena e imposición de
penas.
Mientras España fue un país confesional, el Código Penal recogía sólo los delitos contra la
religión oficial –la católica– y sus ministros. En la actualidad, en un régimen aconfesional de
libertad religiosa, el bien jurídico protegido ha pasado a ser la libertad religiosa personal, en
unos casos; la libertad de culto de las confesiones, en otros; así como los sentimientos
religiosos.
El denominado Código Penal de la democracia, aprobado el 8 de noviembre de 1995, recoge
los delitos de odio por razones religiosas en el artículo 510, y los delitos contra la libertad
religiosa en los artículos 522 a 526, encuadrados bajo la rúbrica «Delitos contra la libertad
de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos», dentro del capítulo
relativo a los delitos contra «el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
públicas».
Los delitos tipificados son:
- En el ámbito individual, impedir o forzar la práctica de actos de culto o la asistencia
a los mismos por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio
ilegítimo (art. 522)
- En el ámbito colectivo, impedir, interrumpir o perturbar actos públicos de las
confesiones religiosas inscritas en el Registro del Ministerio de Justicia, mediante
violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho (art. 523)
Los artículos 524 y 525 castigan:
- Las profanaciones ejecutadas para ofender los sentimientos religiosos tutelados por
la ley, realizadas en un templo o lugar destinado al culto, o durante ceremonias
religiosas (art. 524). Profanar es tratar de manera irrespetuosa u ofensiva objetos,
lugares o personas sagradas.
- Los escarnios públicos, con ánimo de ofender el sentimiento religioso de los
miembros de una confesión, de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen
públicamente a sus miembros, así como el escarnio de quienes no profesan
ninguna religión o creencia (art.525). Escarnecer es afrentar o mofarse de algo o
alguien; vejar es maltratar físicamente a alguien. Y, finalmente,
- La violación o profanación de sepulturas y cadáveres (o sus cenizas y urnas) (art. 526).