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NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN /
La norma general en materia de vinculación a la administración pública es la
carrera administrativa y como excepción se encuentran los de libre nombramiento
y remoción, siendo distintas las condiciones para su ingreso, permanencia,
promoción y desvinculación, ya que el empleado nombrado bajo esta última
modalidad está supeditado a la facultad discrecional que el legislador le confiere a
determinados funcionarios nominadores.
FUENTE FORMAL.: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Pretensiones
1.1.2. Hechos
Estima como violados los artículos 136 de la Ley 201 de 1995; 3.° de Ley 61 de
1978; y los artículos 107 del Decreto 2400 de 1968; 240 y siguientes del decreto
1950 de 1973.
Expone que si el retiro se produce para beneficiar a otra persona que no llena las
expectativas del cargo, como cuando se retira a un funcionario con formación
especializada, amplia experiencia, con desempeño excelente debidamente
comprobado para designar en su lugar a alguien que no tiene las mismas
cualidades y que por ello no está en capacidad de ofrecer las mismas garantías en
la prestación del servicio, surge automáticamente una violación flagrante de la ley
en cuanto se rompe la «presunción del buen servicio».
Manifestó que el artículo 182 del citado decreto clasifica a los empleados como de
carrera y de libre nombramiento y remoción, ubicando entre éstos últimos a los
procuradores judiciales cuyos requisitos se fijan en los artículos 12 y siguientes del
Decreto 263 de 2000 concordantes con los artículos 3.° y siguientes del Decreto
264 de 2000 que reglamenta los requisitos clasificación, nomenclatura, naturaleza
y funciones de los empleados, y allí aparecen los procuradores judiciales II en el
nivel profesional, luego el procurador general no pudo violar la Ley 201 de 1995
porque estaba derogada.
Tampoco vulneró los artículos 107 del Decreto 2400 de 1968 y 240 del Decreto
1950 de 1973, ya que el primero señala en su artículo primero que rige para la
administración del personal civil que presta servicios en los empleos de la Rama
Ejecutiva del poder público, y el segundo es el reglamentario del primero, con el
agravante de que sus artículos 240 y siguientes hacen referencia a la
insubsistencia del personal de carrera y escalafonado.
Señaló que tanto la vinculación como el retiro de la actora las hizo el nominador en
2
Folios 39 a 47 ibidem
ejercicio de sus facultades legales y constitucionales y la persona que la
reemplazó, señora Martha Choperena, fue designada en este cargo gracias a que
ascendió por méritos y a que laboraba en la entidad desde el 1.° de abril de 1978 y
había ocupado diversos cargos hasta llegar a ser procuradora judicial II penal,
código 3PJ, grado EC.
3
Folios 375 a 393 cuaderno anexo
Reiteró que su hoja de vida demuestra la experiencia y formación necesaria para
ocupar el cargo que le fue asignado, pues cumple las calidades exigidas de
conformidad con los artículos 278 de la Constitución Política y 11 del Decreto 263
de 2000, por lo que no se configuró la alegada desmejora en el servicio.
Manifestó que la desviación de poder alegada por la parte actora no se probó con
la hoja de vida de su reemplazo, en razón a que la señora Martha Lucía
Choperena Vásquez gozaba igualmente de altas calidades académicas y
profesionales para desempeñar el empleo y, en consecuencia, no se desvirtuó la
presunción de legalidad del acto acusado.
1.3. La apelación
4
Folios 700-722 cuaderno principal
Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la parte demandante
interpuso recurso de apelación en la oportunidad procesal, que sustentó con los
siguientes planteamientos5:
Así mismo señala que la actora tenía una excelente hoja de vida laboral con
múltiples estudios en el área del derecho penal propios del cargo, los cuales no
poseía su remplazo, tal como se advierte en el material probatorio que obra en el
expediente.
2. Consideraciones
El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección
popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás
que determine la ley, y esta misma disposición regula la designación por concurso
público cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre
nombramiento y remoción.
6
Folios 740 a 776
permanencia, promoción y desvinculación, ya que el empleado nombrado bajo
esta última modalidad está supeditado a la facultad discrecional que el legislador
le confiere a determinados funcionarios nominadores.
Respecto de las situaciones cobijadas por el referido fallo, la Corte no indicó orden
alguna en particular acerca de los efectos en el tiempo de la mencionada
providencia, por lo que solo cobija aquellas posteriores a ella, en virtud a que es
precisamente con la sentencia que se tiene certeza acerca de la existencia del
derecho o de la forma como debe ser aplicado 7.
7
Sentencia C-037 de 1996 la cual señaló lo siguiente: «(…)De conformidad con lo expuesto,
entonces, habrá de declararse únicamente la exequibilidad de la expresión “Las sentencias que
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la referida declaratoria de
inexequibilidad solo produce sus efectos ex nunc o hacia futuro, y como el acto
acusado data del 29 de agosto de 2001, la condición de empleo de libre
nombramiento y remoción que tenía el cargo de procurador judicial para esa
época se mantiene, lo cual permite concluir que el empleo que ostentaba la señora
Mayito Camacho Bolívar sin duda alguna era de aquellos denominados como de
libre nombramiento y remoción, y bajo esa perspectiva es que se analizará el
cargo de desviación de poder propuesto por la actora.
El Consejo de Estado9 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención
con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto
por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario»
profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241
de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo
contrario”, contenida en el artículo que se examina…»
8
Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional
LTDA. , Bogotá, Colombia, 2014, página 547
9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,
Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece
(2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12)
Pues bien, para desempeñar el cargo de procurador judicial 45 II Penal, código
3PJ, grado EC, se requiere título profesional de abogado y ocho (8) años de
experiencia profesional relacionada, los cuales cumple a cabalidad la doctora
Martha Lucía Choperena, quien fue nombrada en reemplazo de la demandante
mediante Decreto 1001 de 29 de agosto de 2001 10, según se observa en el
siguiente recuento de su hoja de vida:
20
Folios 178 y 179 ib
Decreto 098 de 11 de marzo de 1996 fue ascendida al cargo de procuradora
distrital de Barranquilla21; y por Decreto 522 del 1.º de septiembre de 2000 se
posesionó en el cargo procurador provincial de Manizales, Código OPP, cargo
para el cual había sido trasladada22.
También aparecen como estudios realizados la copia del acta de grado 815 de 5
de agosto de 1988 mediante el cual el secretario general de la Universidad Simón
Bolívar hace constar que obtuvo el título como abogada 23 y copia del diploma24, así
como la certificación del 28 de octubre de 1994 de la Universidad Externado de
Colombia de la especialización en derecho público 25.
Así las cosas, resulta evidente que la señora Choperena contaba con requisitos
más que suficientes para el desempeño del cargo; además, porque desde el
momento que ingresó al Ministerio Público fue ascendiendo en forma gradual
hasta llegar al cargo de procuradora judicial II, lo que a juicio de la Sala le confiere
aún más méritos para ocuparlo.
Para concluir sobre este punto, debe recordarse que, como ya lo ha precisado la
jurisprudencia de esta Corporación26, lo que debe cuantificar el juez, a efecto de
calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el
desempeño del cargo, frente a lo que se logró establecer más que suficientemente
que el reemplazo de la actora cumplió con las exigencias mínimas para ostentarlo.
21
Folio 280 cuaderno anexo
22
Folio 149 cuaderno 1.°
23
Folio 185
24
Folio 198
25
Folio 174
26
Al respecto ver Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Expediente No Interno: 0883- 2005,
Actor: Guillermo Jiménez Barragán, Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.
Por último, y como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades27, el idóneo y eficiente
desempeño de las funciones per se no generan fuero de estabilidad en un empleo
de libre nombramiento y remoción, pues dicha conducta es la que cabe esperar
del funcionario; de ahí que estas circunstancias aducidas por la apelante no
enervan la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de
ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado
público.
27
En sentencia de 31 de julio de 1997 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, radicado No. 16128, al respecto dijo: «… en lo que respecta al buen
desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal
circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por
discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración
ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se
presume ejercida en aras del buen servicio.”. (Subrayas no son del texto citado).
En similar sentido se pueden leer, entre otras, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo
de Estado: Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado interno 7066-05, Consejero ponente Jesús
María Lemos Bustamante; sentencia del 26 de abril de 2012, radicado interno 1205-10, Consejero
ponente Gerardo Arenas Monsalve.
28
Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 24 de octubre de 2013, radicado interno 1928-13,
Consejera ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Jairo Hernando Gutiérrez García. Accionado:
Procuraduría General de la Nación.
29
Se puede revisar sentencia la Sección Segunda, Subsección B, del 9 de febrero de 2012,
radicado interno 1819-11, Consejero ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila.
demostrado que la administración obró con fines distintos al del buen servicio
público, ni mucho menos desbordó los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que deben inspirar el ejercicio de la facultad discrecional.
3. Conclusión.
FALLO