Consideraciones en relación a la valoración de la peligrosidad en el delito contenido

en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000

(Comentario a la Sentencia de la Segunda Sala de la Corte Suprema,

Rol 14.863-2016, 4 de abril 2016)

Bernardita Valdés Lutz

Egresada de Derecho Universidad Católica de Chile
Magister en Ciencias del Crimen University College London
brvaldes@uc.cl

1. Antecedentes del proceso en que se dicta el fallo

En virtud de sentencia de fecha 12 de febrero del año 2016 dictada por el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de la ciudad de Rancagua, don Feliciano René Canales García fue
condenado como autor del delito consumado de cultivo y cosecha de cannabis sativa
consagrado en el artículo 8º, inciso primero, de la ley Nº 20.000 que sanciona el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, a la pena principal de 83 días de presidio menor
en su grado mínimo, multa de 40 unidades tributarias mensuales, y a la pena accesoria de
suspensión de cargo u oficio público por el tiempo de duración de la condena.

Contra dicha sentencia, la defensa del acusado, dedujo recurso de nulidad invocando como
causal principal la del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, alegando la infracción
de los derechos del debido proceso, y afectación de la dignidad, libertad autonomía procesal,
intimidad, libertad de creencia, pensamiento y de opinión y derecho a la máxima realización
espiritual; en virtud de que el sentenciado habría cometido el ilícito para el consumo personal
y con el objeto de calmar dolores en sus extremidades inferiores. El fallo del Tribunal Oral
determinó que el delito contenido en el artículo 8º pertenece a la categoría de delitos de
peligro abstracto y en virtud de ello, basta que el acusado haya tenido las especies vegetales
en su poder sin la autorización administrativa respectiva, para su configuración. En ese
contexto, la defensa alega que en el caso concreto debe respetarse la libertad del acusado
para decidir sobre el cultivo y consumo, debido a que su conducta no representa un perjuicio
para el bien jurídico protegido por la tipificación del delito, esto es, la salud pública.

Adicionalmente la defensa invoca como causal subsidiaria del recurso de nulidad, la

contenida en el artículo 374 letra d) del Código Procesal Penal, en relación al artículo 342
letra c) del mismo texto legal. Afirma que la sentencia del Tribunal Oral es contradictoria al
primero afirmar que las especies vegetales y marihuana propiedad del acusado estaban
destinadas al consumo personal y próximo en el tiempo, para posteriormente expresar que
no se acreditó en el proceso que dichas especies estuvieran destinadas a dicho fin.

Por último, la defensa invoca como segunda causal subsidiaria la contenida en el artículo
373 letra b) del Código Procesal Penal, en virtud de la infracción del artículo 8º de la Ley Nº
20.000. Alega que la conducta del acusado debiese ser considerada atípica, debido a que en
el caso concreto, no se ha puesto en peligro el bien jurídico protegido por la norma.

En virtud de lo anterior, la Segunda Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros
Sr. Juica, Sr. Künsemüller, Sr. Brito, Sr. Cisternas y Sr. Dahm, decidió rechazar la causal
principal y la primera subsidiaria de nulidad planteada por la defensa; más, decidió acoger
la segunda causal subsidiaria de nulidad del articulo 373 letra b) del Código Procesal Penal,
por las consideraciones que a continuación se exponen.

Primero, argumenta la Suprema Corte, que si bien ha sido la costumbre catalogar el delito
contemplado en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 como un delito de peligro abstracto, "no
por ello puede dejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la
posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurídico tutelado, puesto
que el bien jurídico constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la
libertad de las personas cuya función de garantía limita el poder punitivo del Estado, de
modo que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquellas
que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos" (Cons. 6º)

En el mismo sentido argumenta que: "Aun cuando el tipo de los delitos de peligro abstracto,
en el evento que se lo estimare aplicable al artículo 8º de la Ley Nº 20.000, no reclama, a
diferencia de lo que sucede en los delitos de peligro concreto, la producción de un peligro
efectivo, si requiere una acción apta para producir un peligro para el bien jurídico como
elemento material integrante del tipo del delito. Se trata de exigir, además de la peligrosidad
de la acción la posibilidad de producción del resultado de peligro" (Cons. 6º)

Segundo, argumenta la Segunda Sala, que el omitir realizar un juicio serio acerca de la
peligrosidad de la conducta, se estaría presumiendo de derecho la antijuridicidad material
del delito, "cuestión que pugna con la prohibición establecida en el artículo 19 Nº3 de la
Constitución Política de la República, de presumir de derecho la responsabilidad penal"
(Cons. 6º)

Tercero, que el examen de peligrosidad resulta aún más necesario en el caso del delito
contemplado en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 que tipifica conductas antecesoras o
preparatorias del delito de tráfico de estupefacientes, con el objeto de evitar un posible riesgo
a la salud pública como bien jurídico protegido, anticipando la barrera de protección penal.
En el mismo contexto, el artículo 8º detenta una causal de exención de la responsabilidad
penal en aquellos casos en que las especies estén destinadas al uso y consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo de su propietario. En este sentido la Corte Suprema explica
que "el daño social que el legislador tenía en vista al crear los tipos legales de tráfico ilícito
de estupefacientes no consiste en la autolesión, expresión de la autonomía de la voluntad de
individuos singulares dispuestos a exponer su salud y su libertad a riesgos, sino en la
posibilidad real de que, de ese uso determinado, pudiera seguirse la difusión incontrolable
de sustancias que pongan en peligro la salud y la libertad de los demás" (Cons. 8º)

Cuarto, que al haber determinado el Tribunal Oral en lo Penal las especies vegetales
incautadas no estaban destinadas a su comercialización "cabe dar por concurrente, a
contrario sensu, al no afirmarse otra finalidad de la plantación y su cosecha, que el objeto
era el consumo personal y exclusivo del acusado" (Cons. 11º)

Asimismo, para comprobar la relación de proximidad temporal necesaria para ser calificada
a conducta de consumo personal, la Segunda Sala argumenta que "no deben pasarse por alto
las circunstancias establecidas por el propio fallo, donde se determina que el acusado
consume marihuana para mitigar el dolor crónico que padece por una secuela de una
intervención a una de sus extremidades inferiores, lo que supone entonces la necesidad de
un consumo permanente e indefinido-dado el carácter "crónico" de la dolencia-, lo que
además debe ir enlazado con las particularidades del ciclo de la vida de la planta de
cannabis, las que impedirían al acusado de disponer de la misma todo el año para el
tratamiento de sus afecciones físicas, lo que lo fuerza a cultivar el número de plantas
suficientes para proveerse durante el período en que las plantas no sean cosechadas" (Cons.
12º).

Por las consideraciones anteriormente expuestas, la Segunda sala de la Corte Suprema acoge
el recurso de nulidad y anula la sentencia de fecha 12 de febrero del 2016 procediendo a
dictar sentencia de reemplazo, en virtud de la cual se absuelve al acusado del delito
contemplado en el artículo 8º de la ley Nº 20.000.

2. Relevancia del fallo

La sentencia de la Segunda Sala de la Corte Suprema plantea materias ampliamente debatida

por la doctrina. La controversia se centra en la legitimidad de los delitos de peligro y en
mayor medida, en los delitos de peligro abstracto, los cuales han sido cuestionados
principalmente por carecer del injusto material necesario para fundamentar su sanción.
Muchos han cuestionado el fundamento que justifica la existencia de dichos delitos también
debido a la falta de ofensividad o lesividad al bien jurídico.
Asimismo, y en consecuencia de dicha falta de legitimidad es que se ha cuestionado también
la forma en que se éste tipo de delitos deben ser abordados por la justicia en el caso concreto,
es decir, de qué forma debe valorarse la peligrosidad de dichos delitos para determinar si es
legítimo aplicar una pena.

Por último, se argumenta acerca del rol que debe tener el derecho penal con respecto a los
delitos de peligro, considerando que éste debe ser siempre considerado de ultima ratio.

3. Doctrina relevante

La clasificación de los delitos según la lesividad u ofensividad a los bienes jurídicos

categoriza a los delitos en tres grupos: i) los delitos de lesión, ii) los delitos de peligro
concreto, y iii) los delitos de peligro abstracto.

Los delitos de lesión conforman la mayoría de los delitos tipificados en el ordenamiento

penal y consisten en aquellos que a consecuencia de la realización de una conducta ilícita, se
deriva una lesión para el bien jurídico, y que normalmente es percibido en un resultado
material. Por su parte, los delitos de peligro concreto son aquellos cuya conducta contiene
una condición que hace peligrar el bien jurídico pero la cual no necesariamente se materializa
en un resultado. Por último, los delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales el
riesgo al bien jurídico es presumido por el legislador. La doctrina ha concluido que el
fundamento de la incriminación en éstos últimos delitos, está relacionado únicamente con el
“motivo” del legislador.

Existe pues una diferencia importante entre estos tres tipos de delitos, relacionado
especialmente con su relevancia típica y el nivel de afectación al bien jurídico protegido por
la norma. Por un lado, en los delitos de lesión existiría una clara conexión entre la infracción
de la norma y la vulneración del bien jurídico protegido por la misma y que se refleja en un
resultado material, visible y comprobable. En cambio en el caso de los delitos de peligro, y
mayormente, en los delitos de peligro abstracto, el peligro sólo operaría como motivo de
incriminación del legislador, el cual no necesariamente se reflejaría en una puesta en peligro
en la realidad.

Actualmente, y producto del incremento de riesgos en la sociedad contemporánea, muchos

de ellos relacionados con el aumento de la tecnología, los delitos de peligro han proliferado
enormemente como una alternativa para prevenir dichos riesgos, convirtiéndose en uno de
los fenómenos que ha caracterizado el avance del derecho penal moderno.

En efecto, el legislador, en la búsqueda de prevenir los nuevos peligros que la sociedad

moderna ha traído consigo, ha decidido anticipar la protección penal a través de la
tipificación de los delitos de peligro, lo cual ha constituido una relevante y eficaz herramienta
para prohibir de forma objetiva determinadas conductas consideradas como potencialmente
peligrosas para determinados bienes jurídicos.

En efecto, en nuestro país, y de acuerdo al estudio comparado realizado por Carlos

CABEZAS, los delitos de peligro abstracto se basan en la presunción iuris et de iure, pues
se presume que la conducta tipificada siempre constituye un peligro aun cuando el resultado
peligroso no se verifique en la realidad. Según la doctrina nacional, dicha presunción de
peligrosidad debe determinarse en base a la probabilidad de que ciertos actos tiendan a
producir resultados lesivos en virtud de una observación constante de los mismos.

Pues bien, esta nueva forma de tipificación del delito, en los cuales el peligro es presumido
por el legislador, ha conllevado ciertas dificultades en relación a la determinación del
elemento de la antijuridicidad.

Como es ampliamente aceptado en doctrina, la antijuridicidad es un elemento esencial del

delito. Dicho elemento contempla por un lado la existencia de un disvalor de la acción, y por
otro la existencia de un disvalor en el resultado de dicha acción. Según la posición de los
denominados monistas, el rol del disvalor de resultado no tiene relevancia en el contenido
de la antijuridicidad del delito y basta con que se configure el disvalor de la acción para que
se configure el delito. Esta posición acepta la creación de un derecho penal simbólico que no
se encuentra dirigido a la protección de bienes jurídicos concretos sino a la prevención de
posibles peligros a dichos bienes. Sin embargo, según la posición de los dualistas, que a su
vez, es la posición mayormente aceptada por la doctrina nacional, tanto el disvalor de acción
como el disvalor de resultado deben configurarse para fundar el injusto penal. En efecto, ésta
es la posición más clásica y señala que la antijuridicidad debe contemplar una efectiva lesión
o puesta en peligro del bien jurídico.

En virtud de lo anterior es que, ante los casos de delito de peligro abstracto, como se ha
calificado al delito contemplado en el artículo 8 de la ley Nº 20.000, resulta necesario analizar
a través de un juicio de valoración ex ante por parte del juez si es que existe una verdadera
probabilidad del resultado peligroso en el caso concreto para luego aplicar la sanción. Según
José Cerezo MIR1 dicho juicio debe ser realizado considerando todas las circunstancias del
caso concreto, y sólo en caso de que la producción de un resultado lesivo aparezca como
probable, la acción entonces puede calificarse como peligrosa.

En éste sentido la autora Blanca MENDOZA explica que el fundamento de la sanción en los
delitos de peligro abstracto se basa en la denominada teoría de la peligrosidad general o
peligrosidad como motivo del legislador. Sugiere que el legislador tipifica algunas conductas
por la peligrosidad general que conllevan, pero sin incluir dicho peligro dentro del tipo ni
tampoco exigirlo como resultado. Es por ello que el conocimiento de la relevante
peligrosidad constituye un dato relevante para la incriminación de los delitos de peligro, pero
de ello no puede derivarse que la comprobación de dicha peligrosidad no deba realizarse
para afirmar su adecuación típica que a su vez fundamente la culpabilidad de su autor y la
consiguiente imposición de una sanción.

En el caso de análisis se encontraron 15 plantas vivas de la sustancia sicotrópica, además de

una cantidad de dicha sustancia a granel. Se determinó adicionalmente que tanto dichas
especies vegetales como la marihuana encontrada, no estaban destinadas a su
comercialización o distribución por parte de quien las poseía, sino que el cultivo y cosecha
de las plantas estaban destinadas a su consumo personal, y que dicho consumo tenía por
objeto paliar los dolores que lo aquejaban.

A pesar de ello, el Tribunal Oral en lo Penal procedió a aplicar la norma contenida en el

artículo 8º de la Ley 20.000, limitándose a comprobar los elementos del tipo, esto es, la
existencia de la posesión de las especies vegetales sin la debida autorización administrativa
para su posesión. El Tribunal Oral realiza un análisis meramente objetivo, sin realizar el
juicio de valoración ex ante acerca de la real peligrosidad que la conducta conllevaba para
el bien jurídico protegido.

En efecto, y como es de mayoritario consenso, el bien jurídico protegido por la norma en

éste tipo de delitos es la salud pública y es por ello que la Corte Suprema se limita a analizar
de qué forma se ve vulnerado dicho bien jurídico en el caso concreto.

Pues bien, en dicho análisis se tuvo presente que la droga era mantenida para uso o consumo
personal. Luego, que la sustancia era consumida con el objeto de palear dolores producidos
a consecuencia de una intervención médica. Adicionalmente se logró determinar que existía
una cantidad de sustancia suficiente y no excesiva para su consumo diario, de acuerdo al
ciclo de cultivo y cosecha de la planta cannabis.

En virtud de los razonamientos anteriores es que fue posible determinar que la conducta
realizada por el autor es atípica según lo consagrado en el artículo 5º de la Ley Nº 20.000,
que establece una excepción para la aplicación de la norma en caso de que el autor mantenga
una cantidad que pueda ser determinada como de consumo personal.

Adicionalmente, la Segunda Sala de la Suprema Corte determina que no se puede sancionar

a los individuos por sus decisiones personales que solo los afectan a ellos mismos, y que son
1De hecho el autor establece que la determinación del grado de probabilidad o posibilidad de producción de un resultado
delictivo en el caso concreto sólo puede realizarse mediante un juicio de valor ex ante y teniendo en consideración la
concepción de injusto que inspire el determinado ordenamiento jurídico así como otras consideraciones político-criminales.
inocuos para los intereses de terceros o en éste caso para el bien jurídico protegido por la
norma que es la salud pública.

Por último, se deja presente que el derecho penal es de ultima ratio y solo debe preocuparse
de sancionar aquellas conductas que realmente afectan los bienes jurídicos protegidos por la
norma.

Este argumento ha sido también recogido por la doctrina. El autor Gustavo BEADE expresa
que en un estado liberal de derecho las decisiones de los ciudadanos y sus elecciones de vida
deben ser respetados mientras no afecten los derechos de terceros, según lo establece el
principio de autonomía. Adicionalmente el autor José Cerezo MIR argumenta que en virtud
de que el derecho penal es de ultima ratio, debe primar en estos casos el principio de la
subsidiariedad, debido a que los bienes jurídicos pueden ser mejor protegidos por otros
sectores del ordenamiento jurídico.

4. Materias relacionadas

De acuerdo a la jurisprudencia nacional, los delitos de tráfico de drogas constituyen delitos

de peligro abstracto, ya que, basta la realización de la conducta prevista en el tipo para que
se considere consumado el delito, sin importar si ha existido o no un peligro para el bien
jurídico protegido, en el caso, la salud pública.

En este contexto podemos mencionar los siguientes fallos:

1) Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol: 2228-2016, fecha 8 de abril 2016:

"En los delitos de tráfico de drogas importa la puesta en peligro del mismo, vale decir, no
exige un resultado lesivo concreto, en esta categoría de delitos encontramos a la salud
pública. Se trata, pues de un delito de peligro abstracto, pues basta la realización de
cualquiera de las conductas previstas en el tipo, la mera actividad, para que se considere
delictiva, sin necesidad de acreditar en el caso concreto, que ha existido un peligro para la
salud”. (Cons 3º)

2) Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol: 5764-2015, fecha 21 septiembre 2015:

“En lo tocante al delito del artículo 288 bis del Código Penal, el porte de arma cortante o
punzante, el legislador diferencia entre espacios públicos y privados para tutelar el bien
jurídico de la seguridad. Asimismo, cabe tener presente que el ilícito en comento es un delito
abstracto, que se configura con independencia de su resultado. En consecuencia, acreditado
que el imputado portaba un arma cortante en la vía pública, toda vez que el automóvil que
lo transportaba antes de su detención es un medio de transporte que transitaba por la vía
pública, sin que se demostrara que el móvil perteneciera al acusado y que, por tanto, se
encontraba dentro de su espacio de intimidad, debe tenerse por configurado el delito del
artículo 288 bis”. (Cons. 5°)

3) Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol: 4200-2015, fecha 24 julio de 2015:

"delito de peligro abstracto, participa de una clase distinta a los de hurto y robo, por lo que,
tal como lo sostuvo el tribunal y al contrario de lo argumentado por la defensa, no requiere
que se acredite sustracción, apropiación ni ánimo de lucro, sino únicamente constatar los
elementos del tipo que le es propio y se encuentra contenido en la misma norma”. (Cons
5°).

4) Corte de Apelaciones de Concepción, Rol: 2521-2015, fecha 8 de mayo del 2015:

“El artículo 19 letra h) de la Ley de Drogas establece el aumento de la pena en un grado si

el delito fuere cometido en un centro de hospitalario, asistencial, lugar de detención o
reclusión, recinto militar o policial. Tratándose de un delito de peligro como lo es el tráfico
de drogas, donde se estima concurrente la presunción de afectación actual a la vida, la
integridad física y la salud de personas determinadas, la disposición que se denuncia como
quebrantada no hace más que aumentar la penalidad de las conductas perpetradas en
lugares donde ese peligro se manifiesta de manera más intensa, puesto que, además de
afectar individualmente a quien la consume, pone en peligro la seguridad de las personas
que componen la población penal y el conjunto de funcionarios encargado de la custodia de
aquéllos”. (Cons.8°)

Texto completo de la Sentencia analizada Rol 14.863-2016 de 4 de abril 2016

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