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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

E N CIA
PR UD TIVA
U R IS TR A
J INI S
AD M

La llamada “simple vía de hecho” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.


ANÁLISIS Y CRÍTICA Examen de las actuaciones materiales ilegítimas no procedimentalizadas de la
JURISPRUDENCIAL
Administración 359
ENTRE CORCHETES Señalan que nulidad de oficio del silencio administrativo positivo es una barrera burocrática
COMENTARIOS Y ANOTACIONES ilegal. Administración no pudo declarar la nulidad de actos del administrado 367
Impugnaciones contra licitaciones de Petroperú requieren carta fianza. No se afecta el
derecho de impugnación 375
TENDENCIAS Del régimen de los actos administrativos 379
JURISPRUDENCIALES

LA LLAMADA “SIMPLE VÍA DE HECHO” EN LA


Análisis y crítica JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
jurisprudencial
Examen de las actuaciones materiales ilegítimas
no procedimentalizadas de la Administración

L. Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ


(*)

Analizando una sentencia del máximo intérprete de nuestra Constitución,


el autor desarrolla el tema de la simple vía de hecho, definiéndola y seña-
lando sus diferencias con respecto al acto y hecho administrativo. Así pues,
TEMA señala que la vía de hecho administrativa es una figura poco estudiada en
RELEVANTE el Derecho Administrativo, y es parte del desarrollo de aquellas actuacio-
nes impugnables que pueden ser objeto de contradicción judicial vía el
proceso contencioso-administrativo.

I. JUSTIFICACIÓN ACTUAL DEL PRESENTE ESTU- como tal del término. Podrá además advertir sagazmen-
DIO DE JURISPRUDENCIA NO TAN RECIENTE te el lector que el veredicto del Tribunal Constitucional
Aquello que nos anima, esta vez, a escribir sobre la deno- que ha de alimentar todos nuestros razonamientos aquí ex-
minada “simple vía de hecho” es la deficiencia que esta fi- puestos es una sentencia del año 2000. El detalle de todo
gura administrativa ha recibido en el Perú en cuanto a su ello para detenerse en no tan reciente fallo es que no se
estudio, dado que no hay un trabajo que la haya aborda- trata en comentario jurisprudencial alguno la institución
do, salvo honradas excepciones que se traerán a cuenta en de la “simple vía de hecho”, cuando su ocurrencia pue-
su momento. Es más, ni siquiera se conoce la afirmación da ser evidenciada en la gran mayoría de la actuación

(*) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Con estudios de Especialización en Administración de Recur-
sos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE) - Chiclayo.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

administrativa lesiva de derechos del administrado, fallo sean ejecutados o hechos realizados sin una decisión pre-
que sirve para apuntalar la coordinación de las glosas que via formal. La distinción entre acto y hecho no siempre es
se pasarán a explicar. fácil en la práctica, por cuanto el hecho también en algu-
En la doctrina nacional la referencia más puntual a la vía na medida es expresión de voluntad administrativa; pero
de hecho administrativa se encuentra en Huapaya Tapia en líneas generales puede afirmarse, entonces, que el acto
por cuanto el tema no ha sido objeto de sesudo tratamien- se caracteriza porque se manifiesta a través de declaracio-
to a nivel de la doctrina y aún menos de la jurisprudencia nes provenientes de la voluntad administrativa y dirigi-
administrativa. das directamente al intelecto de los ad-
Este autor señala: “(…) la denomina- ministrados a través de la palabra oral
da vía de hecho administrativa es una o escrita, o de signos con un conteni-


patología aún más grave que la inac- La distinción entre acto y do convencional o ideográfico (el gesto
tividad. Si se parte del concepto que del agente de tránsito al elevar el bra-
hecho no siempre es fácil en zo para detener el tránsito; las señales
la actuación material de ejecución de
actos y decisiones administrativas, es la práctica, por cuanto el he- usuales de tránsito, tales como flechas,
en principio una actuación irrelevante cho también en alguna medi- círculos, etc.); el hecho, en cambio, ca-
para el Derecho, cuando dicha actua- rece de ese sentido mental y constitu-
da es expresión de voluntad


ción material no se sustenta en un acto ye nada más que una actuación física
administrativo, o transgrede el ordena- administrativa. o material. Si bien de algunos hechos
miento jurídico durante su ejecución, o actuaciones materiales de la adminis-
adquiere relevancia, puesto que se con- tración podemos deducir cuál ha sido
vierte en una “vía de hecho administra- la voluntad que los ha precedido (del
tiva” o una actuación material radicalmente ilegítima de la hecho de que se haya colocado una barrera en una calle,
Administración Pública”(1). podemos deducir que se ha querido cerrar al tránsito; del
hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha de-
Hecha esta justificación podemos llegar a decir que este
cidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto.
estudio que hoy se brinda a nuestros lectores no es un estu-
Para que exista acto es necesario que encontremos esa de-
dio en definitiva sino que trata de introducirse, en la figura
claración de voluntad o conocimiento que se manifiesta
misma, con la intención de poder servir de pivote a la in-
intelectivamente y no a través de su directa ejecución”(2).
vestigación sobre ella y su identificación sobre situaciones
Como se puede ver de la cita extraída, el detalle de todo
del día a día entre el administrado y la Administración.
está en que la Administración no solo guía su actuación
II. HECHO ADMINISTRATIVO Y VÍA DE HECHO. CA- por medio del clásico instituto del acto administrativo que
PITAL DISTINCIÓN ENTRE EL ACTO Y EL HECHO es la forma más usada para exteriorizar su voluntad, sino
ADMINISTRATIVO también por operaciones ya no intelectuales (rectius, el
En el mundo del Derecho Administrativo, para la realiza- acto administrativo), vale hablar de operaciones materia-
ción de sus tareas, la Administración (“cumplimiento de les, operaciones estas que tienen por intención gravitante
sus fines”) cuenta con los actos administrativos y los he- el hacer realidad lo decidido por la Administración.
chos administrativos para su concretización. Apunta so-
bre esto el argentino Gordillo, señalando que: “los actos Tener como norte el ámbito de actuación de lo administra-
son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de vo- tivo ha sido siempre la primacía del acto administrativo,
luntad o de juicio; que los hechos son las actuaciones ma- en otras palabras la consideración que el acto de tal índo-
teriales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio le es la declaración volitiva de la Administración para la
de la función administrativa. Si bien generalmente los he- producción de efectos jurídicos sobre los administrados en
chos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimien- una situación concreta, declaración que de ordinario vie-
to o ejecución material a la decisión que el acto implica), ne acompañada de otro elemento más de la actuación de la
ello no siempre es así y pueden presentarse actos que no Administración que es su materialización en el plano de la

(1) HUAPAYA TAPIA, Ramón A. Tratado del proceso contencioso-administrativo. 1a edición, Jurista Editores. Lima, 2006, p. 514.
(2) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. El acto administrativo, 9a edición, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 2007, pp. III-2 y III-3.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

realidad, acto administrativo que de corrido encierra para del hecho administrativo, que la manifestación al exterior
su volcamiento en la realidad una ejecución material, eje- de lo decidido por la Administración se expresa a través
cución a la cual la doctrina concibe con el nombre de he- de actos y hechos. En la cita que sigue se explica Lowen-
cho administrativo y que a diferencia del acto administra- rosen: “la Administración se expresa a través de hechos y
tivo puede tener o no efectos o repercusiones jurídicas. actos. Son estos el vehículo mediante el cual trasunta su
accionar. La Administración Pública a través de sus órga-
Gordillo, citado una vez más, ha hecho ya cardinal distin- nos jurídicos y entes dependientes, realiza múltiples acti-
ción entre acto y hecho administrativo. vidades, a raíz de las cuales genera y ejecuta innumerable
En la voz de dicho autor, los segundos, rectius, los hechos cantidad de:
administrativos pueden tener connotación jurídica como - Hechos o actuaciones materiales, que pueden o no im-
no jurídica. Los primeros, los hechos no jurídicos, “son to- plicar –frente a (o) en los particulares– la creación, al-
das las actuaciones materiales de la administración que no teración o sustitución de estatus jurídicos.
producen un efecto jurídico directo; el profesor da su cla-
se parado o sentado, o camina durante la misma; el agente - Actos, los cuales pueden o no tener efectos y connota-
de policía lleva un expediente de la comisaría al juzgado, ciones jurídicas, sean estas internas o externas”(7).
el ordenanza barre el aula o trae café”(3); en tanto, los he- Los hechos de la Administración o hechos administrativos
chos jurídicos revisten un efecto jurídico directo: “la po- se encuentran descritos como todas las actividades mate-
sesión de una cosa determinado tiempo, es un hecho que riales de los órganos de la Administración: no cabe califi-
produce el efecto jurídico de que esa cosa sea adquirida carles en un sentido positivo o favorable o, a contraparte,
por prescripción; el agente de policía que me detiene sin negativo o gravoso para el administrado. Ingresa aquí la
una decisión previa, produce a través de este hecho distin- consideración de Dromi cuando sostiene que el hecho en
tos efectos jurídicos: hace nacer una responsabilidad para sí mismo no calificaba positiva o negativamente en su pro-
él y para la administración y me da el derecho de recla- pia generación, a menos que la exteriorización de la vo-
mar indemnización; el agente policial que se lleva un co- luntad administrativa adquiera un cariz contrario a la juri-
che mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que dicidad del actuar de los poderes públicos, con lo cual la
le produce un daño, comete un hecho que produce también actuación material administrativa adquiere ribetes de anti-
el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemniza- juridicidad pasando a lo que es señalado como vía de he-
ción del propietario del vehículo, etc.”(4). cho. Allí y por todo, no se estará en el terreno de los he-
chos administrativos y sí en el de la vía de hecho. Será de
Como es apreciado acto y hecho, ambos administrativos,
allí para adelante que la nota de ausencia de juridicidad
se necesitan mutuamente.
(ilegitimidad actuativa administrativa) es lo que permite
El hecho administrativo; en la sustentación del argentino graficar la presencia ya no de un hecho administrativo sino
Dromi configura como “toda actividad material traducida de la vía de hecho administrativo.
en operaciones técnicas o actuaciones físicas ejecutadas en El grado sumo de su personalización es un actuar mate-
ejercicio de la función administrativa, productora de efec- rial contrario al Derecho, un hecho administrativo no suje-
tos jurídicos directos o indirectos”(5). A su vez el colom- to al mandato del servicio al interés público y que afrenta
biano Rodríguez respecto de los hechos administrativos derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudada-
califica a estos como “aquellos fenómenos, acontecimien- nos con transgresión del orden jurídico; afectación esta úl-
tos o situaciones que se producen independientemente de tima que no se queda en la vulneración en la ley formal o
la voluntad de la administración, pero que producen efec- norma parlamentaria, sino en todo el conjunto normati-
tos jurídicos respecto de ella. Por ejemplo, un accidente vo empezando desde la Constitución y los derechos fun-
causado por un vehículo de la administración; el derrum- damentales y luego de ello en las normas subsiguientes
bamiento de un edificio de la administración”(6). (todo jurídico).
El argentino Lowenrosen es quien advierte, al igual que Ya afirma desde el Derecho Administrativo chileno Calde-
muchos autores argentinos que han estudiado el fenómeno ra Delgado que cuando en la realización de las actuaciones

(3) Ídem.
(4) Ídem.
(5) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 6a Edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 213.
(6) RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Editorial Themis, Bogotá, 2000, p. 195.
(7) LOWENROSEN, Flavio I. Práctica de Derecho Administrativo. Modelos comentados. 1a edición, Legislación. Ediciones Jurídicas, Lima, 2004, p. 15.

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de la Administración se afectan los requisitos que hacen dictadas al amparo del derecho público. Sin embargo, exis-
válido el actuar administrativo, en especial el elemento te expresamente una previsión en el mismo artículo 1 de la
competencia con el cual ha de actuar el personal de la Ad- LPAG que descalifica como actos administrativos a:
ministración, estaremos ante la vía de hecho. Por eso es
1. Los actos de administración interna o llamados en doc-
que argumenta Caldera Delgado: “Si este requisito esen-
trina “actos de administración” (artículo 1.2.1 de la
cial –haciendo referencia a actuación incompetente o au-
LPAG).
sente de atribución legal– no se diere no estaríamos en
presencia de un acto administrativo, sino que tendríamos 2. Las actuaciones materiales administrativas legítimas
una simple vía de hecho, dado que ni siquiera habría un (artículo 1.2.2 de la LPAG) que son conocidas como
acto administrativo nulo sino que, aún más, no habría acto hechos administrativos.
administrativo alguno”(8).
3. Las actuaciones materiales administrativas ilegíti-
Con todas las explicaciones asumidas desde la doctrina, mas (artículo 1.2.2 de la LPAG), actuaciones que
podrá notarse que la vía de hecho es aquella actuación no bajo el epígrafe general de vía de hecho, admiten una
intelectiva lesiva de derechos del administrado que pue- dualidad:
de apartarse del procedimiento previamente seguido o que
3.1. Las actuaciones de ejecución de actos administra-
puede ejecutar aquello que no ha sido materia de previo
tivos contraventores de principios o normas del
procedimiento. Siendo parte del hecho administrativo no
sistema jurídico (artículo 1.2.2 de la LPAG), pre-
es producto de la actividad de pura operación mental de
cisión cuyo entendimiento no se ubica en la mis-
los agentes públicos destinada a hacer efectivo lo gesta-
ma norma del procedimiento general, sino que se
do en el acto o en general en actuaciones administrativas,
encuentra en el artículo 4.4 de la Ley que Regu-
asumiendo lo señalado en el sentido de que es ya coloquial
la el Proceso Contencioso Administrativo, la Ley
entender que un acto administrativo está contenido en una
N° 27584 (LPCA) agrupada ahora en su Texto
resolución cuando ello no siempre es así; sino más bien
Único Ordenado.
material aunque revestida de antijuridicidad, siendo preci-
samente la presencia de este último contenido (antijuridi- 3.2. Así como a la llamada “vía de hecho” (artículo
cidad) el que permite la diferenciación hecho administra- 1.2.2 de la LPAG), previsión que denota la actua-
tivo y vía de hecho administrativa. ción en entero material no sustentada en acto ad-
ministrativo como es la descripción del artículo
III. LA VÍA DE HECHO NO ES UN ACTO EN LOS TÉR- 4.3 de la LPCA.
MINOS DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMI-
NISTRATIVO GENERAL; ES ÚNICAMENTE, UNA Explica Morón Urbina: “La exigencia de la cobertura de
ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA una declaración formal de las entidades, para alcanzar la
Para el caso peruano, la mención al hecho administrati- categoría de actos administrativos, hace que sean exclui-
vo como parte del conjunto de la actividad administrativa dos los comportamientos materiales o simplemente he-
lo encontramos en el artículo 1 de la Ley N° 27444, Ley chos administrativos subjetivos a que se refiere el nume-
del Procedimiento Administrativo General (LPAG), nor- ral 1.2.2. (de la LPAG), esto es, toda actuación física u
ma donde el legislador se apresura a no asignarle la cali- operativa de los órganos administrativos que produce la
dad de acto administrativo cuando señala que, en el artícu- adquisición, modificación, transferencia o extinción de
lo 1.2.2, no califican en el esquema de acto administrativo, relaciones jurídicas. Por ejemplo, la demolición de un edi-
los comportamientos y actividades materiales de las enti- ficio, la actividad de inspección, la entrega de una notifi-
dades públicas. En la referencia al hecho administrativo y cación, la pérdida de un expediente, etc. Estos comporta-
la vía de hecho podemos citar a MORÓN URBINA, autor mientos no son vías de hecho, que es un término reservado
que señala con toda puntualidad la exclusión como actos para aquellos comportamientos materiales de los órganos
administrativos en los términos del artículo 1 de la LPAG administrativos, gravemente antijurídicos, como el com-
de las figuras señaladas cuando por tal norma se precisa el portamiento material lesivo a un derecho fundamental, o
concepto de esta figura. la puesta en ejecución de un acto administrativo cuando
no se encuentre expedito para ello (artículo 239.5 de la
La línea de la consideración de actos administrativos con- LPAG). Como se puede apreciar, la norma se limita a esta-
sidera como tales a las declaraciones con efectos jurídicos, blecer que el comportamiento material no constituye acto

(8) CALDERA DELGADO en la cita de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Proceso contencioso-administrativo. Análisis sistemático de la Ley
N° 27584. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003, p. 17.

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administrativo, pero ello no lo excluye de su regulación 1. La intervención de un agente público, esto es de un


por la ley, como sucede con el comportamiento dirigido funcionario o servidor público para que el hecho ad-
a la ejecución o a la transmisión de conocimiento de un ministrativo dotado de lo ilegítimo califique como vía
acto, y en general los actos internos que deben respetar las de hecho.
reglas del Título Preliminar”(9).
2. Un actuar que, de por sí, se opone al ius, al Derecho;
La interrelación hecho administrativo-vías de hecho no se esto es un actuar antijurídico.
puede en ninguna forma negar.
3. Tal oposición se patentiza en la afectación de las
Hemos podido mostrar que la Administración cuenta con normas jurídicas de manera manifiesta: irregulari-
un cúmulo de actuaciones administrativas, que van des- dad grosera en palabras del administrativista francés
de la estrella del Derecho Administrativo con el acto has- Laubadère.
ta llegar junto a otras figuras al hecho administrativo y,
dentro de él, a las vías de hecho (en tanto figura gene- 4. Tal afectación se dirija a los derechos subjetivos e in-
ral que admite una dualidad basada con buen interés en tereses legítimos de los administrados.
la ausencia o no de procedimiento pre-
vio). La cuestión para la delimitación Los elementos que se muestran son
del hecho administrativo como lo pone producto de un consenso, ya que la


en evidencia toda la doctrina argenti- La vía de hecho al ser de- doctrina española que es la que ha es-
na y peruana además de la colombia- rivada de hecho administra- tudiado el tema en las voces de Gonza-
na ya citada es productiva. Entonces, les Pérez, López Menudo y Sainz Mo-
tivo no es un acto adminis-
en la construcción del conjunto de la reno ha esbozado diversos elementos,
visión tratada, la vía de hecho permi- trativo y siendo así debe ser los cuales no obran en comunión sino
te ser calificada para todo el desarrollo entendida como actuación en discrepancia, lo cual hace más os-


de nuestra investigación como el hecho administrativa. curo todo ánimo de estudio de la figura
administrativo antijurídico o ilegítimo y de su identificación en el ámbito aca-
de efectos jurídicos contrarios al Dere- démico como jurisprudencial. Es así
cho y será un no acto; y si una actua- que ellos alimentan la visión e identi-
ción administrativa como lo son ade- ficación de una actuación administrati-
más los contratos de la Administración, los reglamentos, va material lesiva de ribetes procedimentales y de los de-
los actos de administración interna. rechos e intereses de los administrados.
Tiene toda razón la norma del procedimiento administra- V. EL SURGIMIENTO DE LA VÍA DE HECHO COMO
tivo general del Perú, la LPAG, cuando no hace ingresar FIGURA ADMINISTRATIVA
a la vía de hecho como acto administrativo; en otras pala-
bras la vía de hecho al ser derivada de hecho administra- No hay duda alguna de que la vía de hecho como figura
tivo no es un acto administrativo y siendo así debe ser en- del Derecho Administrativo debe su nacimiento a los tri-
tendida como actuación administrativa. bunales y no al legislador ni a la doctrina. Siendo enton-
ces una creación pretoriana o jurisprudencial debemos
Es pues una forma de actuar de la Administración. Eso es todo. señalar que será Francia, la nación donde nace la figu-
IV. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA VÍA DE ra, creación que identifica a la actuación en vía de he-
HECHO cho como una manifestación de que los entes de la Ad-
Habiendo delimitado la figura de la vía de hecho tras ha- ministración en dicha forma actuativa no actúan como
berse detenido en el análisis de los hechos administrati- pouvoir pùblic o poder público sino como cualquier pri-
vos, corresponde ahora hacer mención de los elementos vado dentro de los llamados “actos de gestión”. Intere-
que dan pie a la vía de hecho como institución del Derecho sante es explicar que en la nación gala, el papel de los
Administrativo. Ahora, para nosotros, son notas medula- tribunales respecto de la vía de hecho ha sido en prime-
res para la identificación de la vía de hecho: ra línea para la defensa del derecho a la propiedad frente

(9) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: Derecho & Sociedad.
Nº 17 Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, p. 32.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

al desvío del poder de policía y reglamentación de la la vía de hecho, figura que en su comienzo había sido pre-
Administración. vista como respuesta jurisdiccional frente a la agresión del
derecho a la propiedad. La respuesta judicial no ha sido
Tal es la exposición del apartado anterior, que la asimila-
cualquiera sino que ha respondido a la coyuntura de escol-
ción de la figura a la ausencia de juridicidad o ilegitimi-
tar con abundantes y contundentes medios la vigencia del
dad es lo que distingue el hecho administrativo de la vía
derecho a la propiedad, el más alto dentro del conjunto de
de hecho.
los derechos tenidos por los franceses, nación donde na-
Ahora debemos señalar que siendo Francia la patria de la cieron las bases de la libertad como valor y estandarte de
figura iusadministrativa tratada, la vía de hecho se ha di- los ciudadanos frente al poder y donde la libertad, la igual-
rigido a la ilegalidad manifiesta y grosera de la que ya nos dad y fraternidad son las líneas del liberalismo clásico.
hablaba Laferrière.
En nota de Gonzales Pérez: “La vía de hecho constitu-
Francia es madre de la institución de ye una de las sutiles construcciones de
la vía de hecho, como lo es de las prin- la jurisprudencia para atenuar el prin-
cipales y medulares del Derecho Ad- cipio de independencia de la Adminis-


ministrativo. Su creación respondió a tración y de la jurisdicción administra-
En la construcción de la tiva frente a la jurisdicción ordinaria.
un esquema de corte práctico para opo-
nerla a la actuación secundum ius, esto vía de hecho, es esta pues Si cuando existe un acto administrativo
es a la actuación de derecho donde es- un modo de actuación don- se produce la interdicción de toda in-
tervención de la jurisdicción ordinaria
crupulosamente se respetaba el cum- de la Administración Pública frente a la actuación material que está
plimiento de requisitos del acto ad-
ministrativo, como, por ejemplo, la sale por la puerta falsa de la amparada y legitimada por el acto ad-
competencia del agente público, la fi- legalidad y de la legitimidad ministrativo, es natural que, al no exis-


tir el acto, desaparezca el fundamen-
nalidad pública, por citar los ingredien- de su poderío. to que obstaculizaba la acción del juez
tes principales, lo que lleva a Laferrière
a hablar de ella con toda contundencia ordinario”(11), juez que entra a tallar
como “una salida de los poderes de la cuando la Administración Pública en
vía de hecho –es decir desde la actua-
Administración”(10).
ción material ilegítima– es claro que ha
En la construcción de la vía de hecho, es esta pues un bajado al mundo de los privatus y no reposa ya su actuar
modo de actuación donde la Administración Pública sale en el Derecho estamental administrativo; entonces, los po-
por la puerta falsa de la legalidad y de la legitimidad de deres públicos al actuar en vía de hecho obran como cual-
su poderío. quier particular al que le está vedada la autojusticia o el
hacerse justicia por sí mismo, argumento que la doctrina
Tan apegada Francia a un esquema de exigente requeri- ya ha confirmado cuando destaca que a través de la vía de
miento de las formas en el Derecho Administrativo se veía hecho l´administration comment un atteinte grave et ma-
atada de manos ante actuaciones groseras cuyo encajona- nifestement illégale à una propriéte privée ou a une liberté
miento a la existencia de un acto no llegaba a convencer fondamentale, esto es, un atentado grave y manifiestamen-
a los tribunales; antes bien, serán estos los que acogen la te ilegal a una propiedad de los particulares o a una liber-
construcción de la vía de hecho para poder ejercer un con- tad fundamental, atentado cometido por la Administración
trol sobre esta actuación material salpicada de ilegitimidad y desde la cual se despoja ella misma, como lo hace saber
cuando ella supone, como es la nota de lo rescatado por la el Tribunal de Conflictos, de su condición pública; reca-
judicatura, un atiente aux libertés individuelles, es decir yendo la competencia en el juzgador civil y no en el con-
un atentado a las libertades individuales y donde el juzga- tencioso-administrativo como lo hace saber el arrêt Action
dor se convierte en el garante de los derechos de la liber- Francaise del 8 de abril de 1935.
tad. Han sido pues los tribunales de justicia los que se han
tomado el trabajo de construir la noción de actividad ma- Así en líneas generales: el control de la vía de hecho es
terial grosera y manifiestamente ilegal como sinónimo de la apuesta del sistema jurídico francés por la defensa del

(10) LAFERRIÈRE en la cita de GONZALES PÉREZ, Jesús. Administración Pública y libertad. 1a edición, Universidad Nacional Autónoma de
México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica N° 41, México, 1971, p. 74.
(11) Ibídem, p. 74.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

Derecho Civil frente al omnipresente Derecho Adminis- se pueda computar el plazo para accionar ante la judica-
trativo con su poder de policía y reglamentación y de todo tura constitucional. En el Perú, esta jurisprudencia fecha-
esto puede verse que responde a la ya señalada salida de da al año 2000 es nuestro punto de partida para sostener la
los poderes de los cuerpos administrativos. improcedencia de un plazo, sea de caducidad para el con-
trol de “simple vía de hecho” por la judicatura del conten-
Para Francia, con la vía de hecho, la Administración se ha
cioso-administrativo, en los términos de la hoy remoza-
comportado en uso de los actos de gestión (Derecho Priva-
da estructura de la LPCA con su Texto Único Ordenado
do) y no dentro de los actos de imperio (Derecho Público),
y cuya fuente legislativa, encuentra eco en la norma del
distinción sustentada en el clásico Arrêt Blanco del Con-
procedimiento administrativo argentino cuando se trata de
sejo de Estado galo.
actuaciones administrativas ilegítimas derivadas de la no
VI. LA VÍA DE HECHO SIN CUBIERTA ADMINISTRA- presencia de un procedimiento o de acto de corte admi-
TIVA O “SIMPLE VÍA DE HECHO” EN LA STC nistrativo. Al respecto, el fundamento 1 del fallo glosado
EXP. N° 0598-2000-AA/TC sostiene en cuanto al agotamiento de la vía administrativa
Este fallo constitucional de corte laboral se interpone por y la vía de hecho: “en el presente caso, tratándose el acto
el ciudadano Ccopa Paúcar contra la Municipalidad Pro- impugnado de una simple vía de hecho y no existir reso-
vincial de Puno respecto de una actuación administrativa lución susceptible de ser impugnada, la vía previa no se
material sin cubierta, exteriorizada en un despido de he- encuentra regulada, por lo que es de aplicación la excep-
cho, ya que se le impidió sin justificación alguna el ingre- ción establecida en el inciso 3) del artículo 28 de la Ley
so al centro de trabajo. Teniendo como punto de partida el N° 23506”.
uso de la vía de hecho sin cubierta procedimental efecti- Repárese que nuestro TC utiliza la expresión “simple vía
vizado en un acto de despido sin que se advierta el proce- de hecho” como lo había hecho ya el Tribunal Constitu-
dimiento para ello, el accionante sostiene sus pretensiones cional de España (TCE) que en la actualidad la LPCA ha
en que se deje sin efecto el despido de hecho, sea reincor- recogido en redacción modelo la tipología de la vía de he-
porado en su centro de trabajo y se le cancelen las remu- cho tal como se ha señalado ya ut supra. Continuando con
neraciones dejadas de percibir. Para sustentar lo precisa- el tema de la vía previa y la vía de hecho, nos remitimos
do, afirma que su relación de trabajo en virtud de la Ley al fundamento 2: “Obra en autos a fojas treinta y tres y si-
N° 24041 empezó el 2 de enero de 1988 hasta el 30 de no- guientes, y, ciento nueve y siguientes, copia del cuaderno
viembre de 1999 y que las labores son de corte laboral, de registro de asistencia de la demandada, correspondiente
pues venía realizando dicha relación laboral en la forma al mes de noviembre de 1999, donde se acredita que el de-
de personal de limpieza pública al servicio de la Admi- mandante laboró hasta el 30 de noviembre de 1999; hecho
nistración, por lo que para operar el cese o despido, debió que, por lo demás, el apoderado del representante de la de-
mediar la comisión de falta calificada previo proceso ad- mandada reconoce en su escrito de fojas noventa y nueve,
ministrativo conforme a las reglas de la Ley de Bases de aunque manifiesta que el demandante lo hizo con la finali-
la Carrera Administrativa (LBCA), esto es el Decreto Le- dad de aferrarse a un contrato que ya había vencido. Esta
gislativo N° 276. manifestación resulta irrelevante, debido a que en el cita-
En contraparte la Administración Pública responde que la do cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y
Ley N° 24041 no resulta aplicable al caso materia de am- egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia
paro, pues el trabajador fue contratado sobre la base de demandada, de una efectiva relación laboral al margen de
contratos por servicios no personales, marco contractual la conclusión de la vigencia del contrato el 30 de octubre
propio del Derecho Civil; configurando ello una relación de 1999; por consiguiente, habiéndose efectuado el despi-
contractual inter privatos y no una de corte laboral. do de hecho, con fecha primero de diciembre de ese mis-
mo año, y la demanda interpuesta con fecha 2 de febrero
Tanto el primer Juzgado Mixto de Puno como la Sala de de 2000, esta se halla dentro del plazo de sesenta días de
igual denominación declaran la improcedencia de la de- conformidad con el artículo 37 de la Ley N° 23506”.
manda, pues no obraban los contratos que afirmarán el
tiempo de labores y su relación con un despido en vía de Ante los medios probatorios a ser merituados en el proce-
hecho; y, por ello, necesario era una vía procesal más lata so de amparo –proceso entonces de carácter alternativo– la
para el aporte de material de probanza. Elevados los autos curia de la Constitución declara fundada la demanda cons-
al Tribunal Constitucional (TC), este resuelve en el senti- titucional y ordena a la Administración local, la reincor-
do de considerar que un tiempo tan extenso para una la- poración del accionante en su habitual puesto de trabajo o
bor ordinaria configura una relación en plenitud laboral en uno similar. Tal razonamiento lo ampara en el principio
y que el ejercicio del derecho de acción no ha caducado, de primacía de la realidad, principio constitucional-labo-
pues no hay presencia de vía administrativa desde la cual ral mediante el cual entre lo que muestran los documentos

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 130 365


J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

y lo exhibido por la realidad, debe primar esta última, pues necesario dedicar algunos apuntes, sea jurisprudenciales
un plazo de 11 años es incongruente con la prestación de o no, a esta forma en que actúa la Administración, ya que
servicios bajo un esquema civil y no laboral. su no consideración como acto administrativo no es óbi-
ce para proceder a su control. Finalmente, queda decir
VII. REFLEXIÓN ULTERIOR para cerrar este estudio que el TC actuó de manera pun-
La vía de hecho administrativa es, pues, como nuestra afir- tual para la identificación de la vía de hecho en concreto,
mación al comenzar estas líneas, una figura poco estudia- admitida la dualidad de esta figura, respecto de la llama-
da en el Derecho Administrativo. Siendo parte del desa- da “simple vía de hecho” puesto que el accionante cons-
rrollo de aquellas actuaciones impugnables que pueden titucional al ser un trabajador de la Administración suje-
ser objeto de contradicción judicial con el proceso de lo to a la modalidad laboral pública de la Ley N° 24041 no
contencioso-administrativo en tanto vía procesal de con- podía ser cesado sin que se agote un procedimiento pre-
trol regular de la actuación de la Administración como con vio; es pues el acto de despido sin presencia de este pro-
el amparo constitucional, la vía de hecho es pues una ac- cedimiento el que lleva al Tribunal a detectar la “simple
tuación y no un acto. vía de hecho” y siendo, como tal, actuación material anti-
Como ya tendremos oportunidad de señalarlo en otro jurídica, procede a reputarla como tal y expectorarla por
estudio de contenido también jurisprudencial, se hace insoportable.

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