Sunteți pe pagina 1din 100

Universitatea din București, Facultatea de Drept

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

CURS I – 2.10.2013

PARTEA GENERALĂ (PARTEA I)

Particularitățile raportului juridic de drept internațional

Ceea ce particularizează aceste raporturi este existența în cuprinsul raportului juridic a unui
element de extraneitate (element străin).

Elementul de extraneitate

Elementul de extraneitate este acea parte componentă a unui raport juridic, parte care se află în
străinătate sau sub incidența unei legi străine.
Acesta nu constituie un al patrulea element al raportului juridic (subiecte, conținutul, obiectul
raportului juridic), ci se regăsește în oricare dintre cele trei elemente ale raportului juridic.
Poate apărea așadar în legătură cu subiectele raportului juridic. Dacă ele sunt persoane fizice,
poate fi vorba de cetățenia străină a uneia sau ambelor persoane, despre reședința străină, dacă este vorba
despre persoane juridice, despre sediul în străinătate a uneia sau ambelor persoane juridice.
Există elemente de extraneitate în ceea ce privește obiectul (bunul/ bunurile). Un bun poate fi
plasat în străinătate sau să fie în România, dar sub incidența unei legi străine.
Conținutul raportului juridic (drepturi și obligații): locul încheierii contractului etc.
Pot apărea elemente de extraneitate și în materia faptelor juridice (locul săvârșirii delictului etc.).
Pot apărea elemente de extraneitate în materie de procedură: instanța competentă, instanța care a
pronunțat hotărârea.

Conflictul de legi

În momentul în care într-un raport juridic apare un element de extraneitate, cu privire la acel
raport juridic, se naște un conflict de legi.
Conflictul de legi este susceptibil de o definiție științifică juridică și de o alta metaforică.
Definiție juridică: este situația care apare în cazul în care, într-un raport juridic, există un
element de extraneitate și care constă în aceea că acelui raport juridic i se pot aplica două sau mai multe
sisteme de drept aparținând unor state diferite.
Metaforic, acest conflict de legi este o întrebare/ problemă pe care o are judecătorul sau arbitrul
în momentul în care soluționează un litigiu cu element de extraneitate, și anume care sistem de drept se
va aplica acelui raport juridic.

1
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Exemplu: contract de vânzare-cumpărare între o firmă din România, în calitate de vânzătoare, și


o firmă din Franța, în calitate de cumpărător. Încheierea a avut loc la București, dar livrarea a avut loc în
Franța. Între cele două părți a izbucnit un conflict generat de neexecutarea obligațiilor de către una dintre
părți. Judecătorul va trebui să răspundă la întrebarea: în temeiul cărui sistem de drept trebuie să judece?
Ambele sisteme de drept au temeiuri să se aplice, la o primă vedere.
Care sunt elementele esențiale ale conflictului de legi? Elementele esențiale ale conflictului de
legi sunt:
a. Izvorul conflictului de legi este elementul de extraneitate
b. Noțiunea de conflict de legi, mai ales prin termenul conflict poate duce cu gândul la existența
unui conflict de suveranități. Acest lucru este fals. Acest conflict se soluționează de către o normă
specifică, numită normă conflictuală. Mai potrivit ar fi să se folosească sintagma “concurs de
legi”.
c. Existența în raportul juridic a unui element de extraneitate, face ca, în legătură cu acel raport
juridic, să fie susceptibile de a se aplica două sau mai multe sisteme de drept. În final se aplică
numai unul dintre ele.
d. Noțiunea de lege din sintagma “conflict de legi” înseamnă un întreg sistem de drept, indiferent
că este sistem de drept român sau străin. Întreg sistem = toate izvoarele de drept. În momentul în
care norma conflictuală a indicat sistemul aplicabil, raționamentul de drept internațional se
încheie, iar judecătorul va proceda la căutarea legii aplicabile în sistemul de drept care se aplică.
Găsirea legii în sistemul de drept în temeiul căruia se va pronunța hotărârea este ulterioară
procesului de stabilire a sistemului de drept aplicabil.

Sistemele de drept nu au aceeași soluție pentru aceeași problemă. Exemplu: termenul general de
prescripție în sistemul românesc este de 3 ani, pe când în sistemul francez este de 5 ani.

Norma conflictuală

Norma juridică specifică care soluționează conflictele de legi se numește normă conflictuală.
Aceasta este specifică dreptului internațional privat și se deosebește de norma materială prin cel puțin
două elemente esențiale:
a. Norma conflictuală nu cârmuiește raportul jurdic pe fondul său, ci norma conflictuală numai îi
indică sistemul de drept aplicabil în speță. Așadar aceasta este o normă de trimitere, de fixare
b. Norma conflictuală se aplică esențialmente înaintea normei materiale. Succesiunea logică
obligatorie este aceasta: întâi se aplică norma conflictuală pentru a vedea care este sistemul de
drept aplicabil, iar ulterior norma materială din sistemul de drept aplicabil. Aceasta influențează
în mod esențial norma materială și implicit soluția de fond. Dacă apare o problemă legată de
starea civilă sau de capacitate, in dreptul englez se aplică legea domiciliului (judecătorul englez
va aplica legea țării în care persoana domiciliază). Judecătorul român aplică legea cetățeniei
pentru capacitatea și starea civilă a unei persoane. Norma conflictuală influențează major norma
materială

2
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Structura normei conflictuale

Norma conflictuală este o normă juridică, ea trebuind să aibă două elemente esențiale (TGD:
Ipoteza: situația de fapt la care se referă norma și Dispoziția: ceea ce spune legiuitorul să se facă):
- Conținutul normei conflictuale – primul element de structură al normei = ipoteza normei
(materia la care norma se referă – stare civilă și capacitatea persoanei, act juridic, fapt juridic, act
juridic licit, act de procedură material)
- Legătura normei conflictuale = dispoziția normei (cea care ajută la plasarea conținutului normei
în sfera unuia sau altuia dintre sistemele de drept în prezență). În mod concret, legătura normei
conflictuale se materializează prin ceea ce se numește punctul de legătură. Punctul de legătură
este conținutul legăturii.

Exemple de norme conflictuale:


- Art. 1272 NCC – starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de legea sa națională.
o Conținutul normei: starea civilă și capacitatea persoanei fizice (materia, ipoteza normei).
o Legătura normei conflictuale: conflictele se rezolvă după naționalitatea persoanei

Art. 2568 – legea națională este legea statului a cărui cetățenie o are persoana fizică.
o Punctul de legătură este cetățenia.
o Legătura este naționalitatea, iar punctul de legătură – cetățenia română.

- Art. 2580 – statutul organic al persoanei juridice este guvernat de legea sa națională.
o Conținutul: statutul organic al persoanei juridice.
o Legătura: naționalitatea persoanei juridice.

Art. 2571 – persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit potrivit
actului constitutiv, sediul social.
o Punctul de legătură: sediul social.

- Art. 2613 – posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale asupra bunurilor sunt
cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află.
o Conținut: drepturi reale (regimul real).

- Art. 3 alin. (1) Regulamentul Roma I – contractul este guvernat de legea aleasă de părți.
o Conținut: regimul contractual.
o Punctul de legătură (unde este plasat): voința părților.
- Art. 4 alin. (1) Regulamentul Roma II – Legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg
dintr-o faptă ilicită este legea țării în care s-a produs prejudiciul.
o Conținut: obligațiile necontractuale și regimul delictual.
o Punctul de legătură: locul producerii prejudiciului (locus damni).

3
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Principalele norme conflictuale

Prin prisma punctului de reper:


o Cetățenia – întâlnit în materia capacității, stării civile, succesiunii, materia jurisdicției
competente (lex patriae). Sistemul de drept este dat de cetățenie
o Reședința obișnuită a persoanei fizice este punct de legătură pentru starea civilă și
capacitatea persoanei fizice în alte împrejurări decât ale cetățeniei, în materie de
moștenire, în materia condițiilor de fond și de formă ale actelor juridice, în materia
jurisdicției competente
o Domiciliul persoanei fizice – în materia jurisdicției este întâlnit ca punct de legătură (lex
domicilii)
o Sediul social – pentru statutul organic al persoanei juridice și în alte norme conflictuale
privind condițiile de fond ale actului juridic etc. sistemul de drept aplicabil se numește
lex societatis. Expresie generică: lex personalis: cetățenia, domiciliul și sediul social
o Fondul de comerț pentru condițiile de fond ale actelor juridice când ele sunt făcute de un
profesionist comerciant
o Locul situării bunului – punct de legătură major pentru regimul real, forma
testamentului, anumite categorii de succesiuni (lex rei sitae). Lex successionis în materia
succesiunilor
o Voința părților – materia contractelor, în relațiile de familie, în materia unor obligații
necontractuale, în materia fiduciei (lex voluntatis)
o Locul încheierii actului juridic – punct de legătură pentru forma adopției, succesorale
(lex loci actus/ contractus – expresia locus regit actum).
o Locul executării actului – contractele de muncă, jurisdicție (lex loci executionis), sumă de
bani (lex loci solutionis)
o Autoritatea care întocmește actul – materia ocrotirii minorului (lex auctoris, expresia
auctor regi actum)
o Locul producerii prejudiciului – regimul obligațiilor izvorâte din fapte ilicite (lex loci
damni/ lex loci laesionis)
o Locul unde se săvârșește fapta (lex loci delicti commissi)
o În materie de jurisdicție, instanța sesizată este instanța competentă (lex fori)

Care este sistemul de drept căruia îi aparțin normele conflictuale?

Regula: norma conflictuală aparține sistemului de drept al instanței sesizate. Așadar, norma
conflictuală aparține lui lex fori.
Ca regulă, judecătorul aplică propriul său sistem de norme conflictuale, pentru că:
a. Instanța de judecată este o autoritate publică română care aplică legea ei de drept
internațional privat
b. Marea majoritate a normelor conflictuale sunt imperative, cu excepția materiei contractelor
(guvernată de voința părților).

4
Universitatea din București, Facultatea de Drept

c. Argument logic: argument de reducere la absurd a soluției alternative, adică a aplicării legii
la care norma conflictuală trimite. Legea la care norma conflictuală trimite se numește lex
causae. Alternativa este norma conflictuală poate aparține legii forului, adică a instanței
sesizate sau lui lex causae. Răspuns: norma conflictuală nu poate aparține lui lex causae
pentru că lex causae nu este determinată încă în acest moment. Lex causae se determină după
ce se află care este norma conflictuală pentru că legea aplicabilă este dată de legea
conflictuală. Așadar, ar fi absurd să se spună că norma conflictuală aparține legii cauzei.
Singurul sistem de drept cert în acest moment este legea instanței sesizate (lex fori).

Excepții:
1. În arbitrajul internațional ad-hoc: arbitrajul internațional poate fi de două feluri:
o instituționalizat atunci când este efectual de către o instituție, cum este Curtea de Arbitraj
de la București, Paris etc. și atunci există o lege a forului.
o ad-hoc care se organizează pentru un singur litigiu, el nu are o structură instituțională, și
își încheie misiunea după ce se soluționează litigiul. Acesta nu are lex fori (exemplu:
UNCITRAL). Există libertatea de a se alege norma de drept din orice sistem de drept în
funcție de speța supusă soluționării.
2. Retrimiterea de gradul I

În conținutul dreptului internațional privat nu intră numai normele conflictuale. Acesta conține și
norme materiale, adică norme care nu sunt de trimitere și dau soluția pe fondul cauzei. Exemplu:
normele privind recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești sau arbitrale.

Norme de aplicație imediată (de aplicație necesară)

Art. 9 Regulamentul Roma I – Normele de aplicație imediată sunt norme a căror respectare este
privită drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum
organizarea politică, socială sau economică, în asemenea măsură încât aceste norme sunt aplicabile
oricărei situații care intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în
temeiul regulamentului. Art. 2566 NCC – norme de aplicație imediată (reluarea dispozițiilor Roma I)
Din această definiție rezultă condițiile esențiale a fi îndeplinite:
o Sunt norme materiale (dau soluția cauzei pe fond)
o Aparțin unui sistem de drept care poate fi fie sistemul de drept al forului, deci al
instanței sesizate, sau pot fi ele într-un sistem de drept al unui stat terț altul decât lex
causae.
o Aceste norme prezintă un grad ridicat de imperativitate. Roma I: sunt esențiale pentru o
țară pentru salvgardarea intereselor sale publice.

5
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o Se aplică cu prioritate (imediat) unui raport juridic internațional privat, atunci când acel
rap jur are o leg cu statul în al cărui sistem de drept se află norma de aplicație imediată.
o Norma de aplicație imediată se aplică anterior normei conflictuale. Norma de aplicație
imediată exclude raționamentul conflictual.

Exemplu: în materia adopției internaționale, normele de aplicație imediată sunt foarte rare.
Acestea sunt anti-sistem. Indiferent de legea aplicabilă adopției, Legea 273/2004 privind regimul juridic al
adopției, prevede anumite condiții imperative pentru adoptator, dar și pentru adoptat. Acele condiții
imperative se aplică fie dacă raportul juridic de adopție are legătură sau nu cu statul român.
Reglementările BNR – regimul valutar – regulamentul 4/2005 al BNR – plățile între rezidenți se
fac în moneda națională indiferent care este legea aplicabilă contractului.
Reglementările privind autorizațiile de import, export și tranzit.
Aceste conflicte de legi apar în domeniul dreptului privat: civil, familiei, muncii. Ce se întâmplă
cu dreptul public: penal, administrativ, financiar? Pot exista elemente de extraneitate!

Izvoarele dreptului internațional privat

Dreptul internațional privat are izvoare interne și internaționale:


o Interne: Cartea a VII-a NCC, Cartea a VII-a NCPC
o Internaționale (au prioritate):
 Izvoarele internaționale
 Reglementările UE
 Izvoarele derivate:
 Regulamentele:
o Roma I (593/2008 privind legea aplicabilă obligațiilor
contractuale)
o Roma II (864/2007 privind legea aplicabilă obligațiilor
necontractuale)
o Roma III (1259/2010 în domeniul aplicabil divorțului și separării
de corp)
o Regulamentul 44/2001 privind competența judiciară,
recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și
comercială numit Regulamentul Bruxelles I - va fi înlocuit din
2015 cu Regulamentul 1215/2012
 Directivele
 Jurisprudența Curții Europene – deciziile interpretează textul din reglementările
UE (interpretarea autonomă).

Conflicte care pot apărea în raporturile juridice:


- Conflicte de jurisdicție/ de competență – problemă de proces civil internațional, reglementată de
regulamente și de NCC.

6
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Conflictul de legi aplicabile procedurii – reglementat de Codul de Procedură Civilă


- Conflictul de calificări
- Conflictul în spațiu al normelor conflictuale – apare în cazul în care se găsește norma aplicabilă
și s-a constatat că este o problemă de stare civilă, iar norma conflictuală română trimite la un
sistem de drept străin. Se pune astfel problema retrimiterii.
- Conflictul de legi materiale – se soluționează de către norma conflictuală. Dacă norma
conflictuală trimite la sistemul de drept român, judecătorul român va judeca ca și cum ar fi un
raport de drept intern.
- Conflictul de legi în timp și spațiu (problema recunoașterii drepturilor legal dobândite într-o
țară străină).
- Conflictul mobil de legi – apare în cazul în care soții cetățeni italieni au pana în prezent cetățenie
italieni, iar ulteriori își schimbă cetățenia în cea română. Ce lege va guverna efectele căsătoriei
lor?

7
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS II – 9.10.2013

Norma conflictuală este exprimată în noțiuni juridice. Aceste noțiuni juridice există în ambele
elemente ce formează structura normelor (conținut și legătură). În conținutul normei conflictuale,
noțiunile juridice pe care le întâlnim pot fi persoana juridică, condițiile juridice de fond/ formă ale actului.
Legătura se exprimă în cetățenie, sediu social etc.
Aceste noțiuni nu au aceeași accepțiune în toate sistemele de drept. De aceea este posibil ca în
anumite sisteme de drept să se pună o problemă de calificare.
Calificarea poate fi definită în două moduri:
1. Pornind de la norma juridică către situația de fapt. Calificarea este operațiunea logico-juridică
de determinare a sensului exact și complet al noțiunilor juridice cuprinse în conținutul și în legătura
normei conflictuale cu scopul de a vedea dacă un raport juridic (o situație de fapt concretă) se
încadrează sau nu în acea normă de drept conflictuală.
2. Pornind de la situația de fapt către norma juridică. Calificarea este interpretarea unui raport
juridic (a unei situații de fapt) pentru a vedea în conținutul și legătura cărei norme conflictuale intră.

Calificarea este o aplicare, în cazul DIP, a noțiunii de interpretare a normei de drept din TGD.
Interpretarea normei de drept este o noțiune general valabilă în cazul oricărei norme de drept.
Operațiunea de calificare este necesară în aplicarea normei conflictuale. Aplicarea dreptului este
din punct de vedere juridic un silogism care presupune o premiză minoră (situația de fapt), o premiză
majoră (legea – norma conflictuală) și o concluzie (lex causae).
În cazul în care în sistemele de drept aceeași noțiune juridică are înțelesuri diferite se pune o
problemă de conflict de calificare.
Conflictul de calificări este situația care apare atunci când noțiunile din conținutul/ legătura
normei conflictuale au înțelesuri diferite în sistemele de drept în prezență cu privire la acel raport juridic.

Exemple:
- Conflicte de calificări în ceea ce privește conținutul normei:
o speța lider (leading case) se numește Testamentul Olandezului și este o speță care a fost
soluționată de către instanțele franceze în sec. XIX. În esență în această speță, s-a pus o
problemă de calificare a unui testament olograf, care într-un sistem de drept (olandez)
era calificat ca o problemă de capacitate a cetățeanului olandez de a face acest testament
(ar fi fost supusă lui lex patriae), iar în sistemul de drept francez era calificat ca o
problema de formă (lex loci actus). Aceste norme conflictuale conduceau la un alt sistem
de drept.
o Prescripția extinctivă și compensația. În dreptul comun și european (Roma I), acestea
sunt calificate ca probleme de fond, adică probleme contractuale (lex contractus),
succesorale (lex successionis). În dreptul anglo-saxon, acestea sunt calificate ca probleme

8
Universitatea din București, Facultatea de Drept

de procedură. Anglia care a adoptat Roma I a aderat la calificarea dată de dreptul


european
o Dreptul statului de a culege o succesiune vacantă. În unele sisteme de drept este calificată
ca o problemă de moștenire (lex successionis), iar în altele ca un drept originar al statului
de a culege moștenirile, bunurile fără stăpân de pe teritoriul său (lex rei sitae).
o Căsătoria religioasă a generat multiple discuții. Poate fi calificată ca o problemă de
capacitate sau ca o problemă de formă (locus regit actum).
- Conflicte de calificări în ceea ce privește legătura normei:
o Sediul social care este punct de legătură esențial al persoanei juridice (sediu social real
sau statutar).
o Momentul și locul încheierii contractului – punct de legătură pentru încheierea
contractului. Teoria expedițiunii: la sediul acceptantului ofertei. Sistemul informațiunii/
recepțiunii: locul încheierii este la sediul ofertantului.

Efectul calificării

Efectul calificării este diferit după cum calificarea privește conținutul sau legătura normei
conflictuale.
Conținut – de modul de soluționare a calificării depinde însăși norma conflictuală. Nu se schimbă
sistemul de drept
Legătură – nu se schimbă norma conflictuală, dar se schimbă legea aplicabilă (lex causae), pentru
că duce la un alt sistem de drept.

Legea după care se face calificarea

Cum se soluționează conflictul? În legătură cu această lege există o regulă, mai multe excepții și o
situație specială în dreptul european unde se întâlnește noțiunea de calificare autonomă.
Regula generală: calificarea după legea instanței sesizate (lex fori). Art. 2558 alin. (1) NCC – când
determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituții de drept sau
unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română.
Norma este formulată unilateral. Legiuitorul a fost preocupat de calificarea după sistemul de
drept național. Nu sunt multe situații în care să fie calificate unilateral. Majoritatea sunt bilaterale.
Din acest text rezultă că regula este aceea a calificării a instanței sesizate (lex fori).
De ce calificarea după lex fori, ca regulă? Argumente:
1. eius est interpretari cuius est pondere - aceluia îi revine interpretarea care a edictat norma.
2. Argument logic: redutio ad absurdum a alternativei: calificarea după lex causae, după legea
aplicabilă fondului. Calificarea după lex causae nu este principial posibilă pentru că
operațiunea de calificare este prealabilă determinării normei conflictuale, pentru că de
calificare depinde norma conflictuală. Nu se poate califica pentru că lex causae nu este
determinată.

9
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Excepții (situațiile în care se califică o noțiune după un alt sistem de drept decât cel al instanței
sesizate):
- Calificarea voluntară – art. 2558 alin. (5) acoperă aceasta ipoteză – când părțile au determinat ele
însele înțelesul noțiunii dintr-un act juridic, calificarea acestor noțiuni se face după voința
părților.
- Calificarea secundară – vine de la secundum care înseamnă subsidiar sau ulterior. Aceasta este
așadar acea operațiune logico-juridică ce intervine după ce s-a făcut calificarea principală, așadar
după ce s-a determinat lex causae, iar calificarea se face după lex causae. Există exemple
semnificative de calificare secundară (lege și practica juridică):
o 2558 alin. (3) – natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se deteremină potrivit legii
locului unde acestea e află sau sunt situate. Determinarea se va face după lex rei sitae
o Art. 2569 – calificarea cetățeniei – determinarea cetățeniei se face în conformitate cu legea
statului a cărui cetățenie se invocă.
o Succesiunea vacantă art. 2736 – calificarea unei succesiuni ca fiind vacantă este
determinată de legea aplicabilă succesiuni (lex successionis)
o Determinarea monedei art. 2646 – moneda de plată este dată de legea statului care a
emis-o
- Calificarea noțiunilor din norma conflictuală străină în caz de retrimitere. Dacă sistemul de drept
român trimite la un sistem de drept străin, iar acolo se va întâlni o normă conflictuală, noțiunile
din acea normă conflictuală vor fi interpretate conform acelui sistem de drept
- Calificarea instituțiilor juridice necunoscute în dreptul forului. Exemplu în literatura de
specialitate:
o Instituția kafalah – în dreptul musulman exprimă o modalitate de protecție a copilului
specifică

Situație specială: interpretarea autonomă din dreptul european. Principiul calificării autonome
este esențial în dreptul european pentru că altfel dacă s-ar citi Roma I, II, III în feluri diferite, sensul ar fi
schimbat prin interpretări diferite. În UE interpretarea textelor europene se face după concepte de dept
independente de conceptele de drept național.
Izvorul interpretării autonome:
- Reglementările europene (Roma I și II califică anumite noțiuni pe care le folosesc). Exemplu:
reședință obișnuită ca punct de legătură al normei conflictuale. Roma II califică noțiunea de
prejudiciu. Roma I califică noțiunea de consumator și contract încheiat cu consumatorul.
- Curtea Europeană de Justiție este cea care procedează la calificarea noțiunilor din textele de bază
(dreptul primar european), dar și cel derivat (directive, regulamente etc.)

Pentru a răspunde la problema calificării autonome, s-a constituit un drept propriu care se
numește cadrul comun de referință. Cadrul comun de referință (common frame of referrence) este la
momentul de față la nivel de proiect. Nu este conceput ca o lege sau convenție (ca ceva obligatoriu), și în
consecință se va aplica numai dacă părțile trimit la el prin voința lor, printr-un mecanism al recepțiunii
contractuale (per relationi).

10
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Concepția acestui common frame este de a crea reguli model privind calificarea noțiunilor din
dreptul european care înseamnă calificarea principalelor noțiuni de drept cu care se vehiculează. Acesta
are 10 cărți.

Conflictul în spațiu al normelor conflictuale și retrimiterea

Există conflict în spațiu al normelor conflictuale în cazul în care sistemele de drept în prezență au
norme conflictuale care conțin puncte de legătură diferite.
Conflict în spațiu – este vorba despre două norme conflictuale care co-există în spațiu (exemplu:
normă conflictuală de drept român și una americană).
Conflictul este de două feluri:
a. Conflict pozitiv – când fiecare normă conflictuală trimite la propriul său sistem de drept.
Problema capacității și a stării civile a unui cetățean român cu domiciliul în Anglia. Instanța
română va aplica lex patriae. Dacă se prezintă în fața instanței engleze, se va aplica legea
domiciliului. Conflictul pozitiv nu generează retrimiterea. Se soluționează de către instanța întâi
sesizată.
b. Conflictul negativ – există în cazul în care fiecare normă conflictuală trimite la celălalt sistem de
drept sau la un sistem de drept terț. Conflictul negativ de norme conflictuale este prima condiție
a retrimiterii. Această condiție este necesară, dar nu și suficientă. Este nevoie de o a doua condiție
care ține de sensul trimiterii. Sensul trimiterii poate fi făcut în două moduri:
o Numai la normele materiale străine, nu și la sistemul de drept străin. În acest caz nu
există retrimitere.
o Când norma conflictuală română trimite la întregul sistem de drept străin, adică și la
normele de drept privat străin. În acest caz poate exista retrimitere

În concluzie, pentru a exista retrimitere trebuie îndeplinite două condiții:


o Să existe un conflict negativ de norme conflictuale, deci nroma conflictuală română să
trimită la un alt sistem de drept
o Sensul trimiterii să fie la întregul sistem de drept străin. Sensul trimiterii este o problemă
de calificare a normei conflictuale.

Retrimiterea este situația juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la
un întreg sistem de drept străin, iar în acel sistem de drept străin există o normă conflictuală care nu
primește trimiterea, în sensul că fie trimite înapoi la sistemul de drept român, fie trimite mai departe la
sistemul de drept al unui stat terț.
Retrimiterea este o operațiune logico-juridică care are loc în mintea judecătorului. Nu se
confundă cu declinarea de competență și nici cu deplasarea dosarului (acela rămâne pe loc).
Leading case în materie de retrimitere: speța Fordo 1878 soluționată de instanța franceză
(culegerea moștenirii a lui Fordo care avea domiciliul într-o țară, dar locuia în fapt în altă țară).

Reglementarea retrimiterii:

11
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Reglementarea Uniunii europene:


o Regulamentele Roma I, II, III nu admit retrimiterea
- Dreptul intern – admite retrimiterea de gradul I, dar nu și retrimiterea de gradul al II-lea

Retrimiterea este de două feluri:


- Retrimiterea de gradul I (retrimiterea înapoi). Dreptul român trimite la dreptul străin, iar
dreptul străin retrimite la dreptul național
- Retrimiterea de gradul II (retrimiterea mai departe). Sistemul de drept la care dreptul român a
trimis, transmite unui sistem de drept terț.

Art. 2559 în primul rând în alin. (1) califică sensul trimiterii – legea străină cuprinde dispozițiile
de drept material inclusiv normele conflictuale, cu excepția unor dispoziții contrare. În consecință potrivit
dreptului român, ca regulă, sensul retrimiterii este la întregul sistem de drept, ceea ce înseamnă că
retrimiterea de gradul I este permisă.
Dacă legea străină retrimite la dreptul român, se aplică dreptul român. În consecință, retrimiterea
de gradul I este admisă și se va aplica dreptul român.
Care sunt argumentele pentru care retrimiterea de gardul I a fost menținută:
- Trimiterea pe care norma română o face la un sisitem de drept străin este o ofertă de aplicare a
acelui sistem de drept, iar nu o impunere din afară. Așadar, dacă dreptul străin nu primește
trimiterea, acest lucru nu poate fi ignorat în raționamentul juridic al judecătorului
- Sistemul unității sistemului de drept străin – își are sorgintea în ideea unității tuturor sistemelor
de drept. Principiul unității se aplică și dreptului străin
- Retrimiterea de gradul I armonizează cele două sisteme de drept, coordoneză sistemele. Nu apar
probleme pe planul executării hotărârii.

Totuși există excepții de la retrimiterea de gradul I. Textul spune că se aplică legea română dacă
nu se prevede altfel. Dreptul român prevede 3 excepții:
- Lex voluntatis – când părțile au desemnat ele sistemul de drept aplicabil
- În materia formei actelor juridice – legată de locul unde ea se produce – locus regit actum – forma
este bazată pe considerente juridice și faptice foarte puternice
- Obligațiile extra-contractuale

Retrimiterea de gradul II nu este permisă în dreptul român. Art 2559 alin. (2) – dacă legea străină
retrimite la dreptul altui stat, se aplică legea română. Soluția a fost și este discutabilă. Legea 105/1992 cu
privire la soluționarea raporturilor juridice de drept internațional privat care a fost abrogată prin NCC,
prevedea pentru retrimiterea de gardul al II-lea aplicarea legii străine. Nici această lege nu admitea
retrimiterea de gradul II, dar se aplica legea străină. Noul cod a mers pe ideea că dacă sistemul de drept
străin retrimite la un sistem de drept al unui stat terț, se aplică legea română.

12
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Aplicarea legii străine ca lex causae

Norma conflictuală română, după ce a fost calificată, după ce s-a rezolvat problema retrimiterii,
determină lex causae (legea aplicabilă pe fond raportului juridic), care poate fi legea română sau legea
străină.
Trimiterea la legea străină ca lex causae determină anumite probleme. Dacă norma conflictuală
română trimite la un sistem de drept străin, acel sistem de drept străin trebuie să fie aplicat (este o
obligație, iar nu o facultate). În caz contrar, se încalcă sistemul de drept român, iar nu cel străin!
O primă problemă care apare este titlul cu care este aplicat dreptul străin. Oricât ar părea de
surprinzător, nu toate sistemele de drept au aceeași concepție referitoare la dreptul străin. Nu toate
sistemele de drept privesc dreptul străin ca pe un element de drept așa cum este propriul lor sistem de
drept. Sunt unele sisteme de drept cum este cel englez: un element străin este considerat un element de
fapt. Dreptul străin nu este privit ca un sistem curat în ochii judecătorului englez, francez etc.
În concepția românească postbelică, dreptul străin este un element de drept. Este pus așadar pe
picior de egalitate, însă nu 100%, cu dreptul român.

Principalele probleme pe care le ridică titlul cu care este luat în considerare dreptul străin
(comparativ pentru concepția dreptului străin – element de fapt, concepția dreptului străin – element de
drept):
- Invocarea legii străine în fața autorității forului – în dreptul anglo-saxon, invocarea trebuie făcută
de către părți, pentru că intră în premiza minoră a silogismului logic (situație de fapt). Aceasta nu
se invocă din oficiu. Partea interesată este cea care invocă dreptul străin. Exemplu: cetățeanul este
român, iar dreptul aplicabil este lex domicilii și se aplică dreptul român. În concepția NCC,
aplicarea dreptului străin este o sarcină împărțită între instanța de judecată și părți. Instanța
română este obligată prin toate mijloacele de a afla adevărul (art. 22 NCPC). Aceasta o va putea
pune în discuția părților. Partea interesată este cea care invocă legea străină în fața instanței
forului. În consecință în dreptul român există această soluție mixtă, invocarea legii române revine
atât judecătorului român, cât și părților.
- Sarcina probei în sistemele de drept care privesc dreptul străin ca un element de fapt, nu numai
invocarea legii străine revine părților, dar și proba legii străine. Proba revine exclusiv părții care o
invocă. În dreptul român sarcina probei române este împărțită între judecător și părți. Instanța de
judecată este obligată nu numai să invoce, dar și pentru aflarea conținutului complet al legii
străine. Există o deosebire importantă față de sistemul de drept român – în ceea ce privește
sistemul de drept român există principiul iura novit curia (dreptul este cunoscut de instanță). În
ceea ce privește dreptul român, judecătorului român nu trebuie să iî dai dreptul, se presupune că
el cunoaște dreptul. Nu se aplică această prezumție în ceea ce privește dreptul străin. Judecătorul
român nu poate cunoaște toate sisteme de drept din lume. De aceea el trebuie ajutat pentru
aflarea conținutului exact al dreptului străin. Se pune problema interpretării și aplicării dreptului
străin – art. 2563 – legea străină se interpretează și se aplică potrivit regulilor de interpretare și
aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparține. În consecință, eius est interpretare cuius
respondere dacă este vorba de interpretarea dreptului străin.

13
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Căile de atac în cazul greșitei aplicări sau interpretări a legii străine. În marea majoritate a
sistemelor de drept, instanțele supreme, fie că este vorba despre Curți de Casație, etc., judecă
numai în drept, nu și în fapt (acolo se ajunge numai cu o problemă de drept). În cazul SUA numai
dacă acea problemă de drept interesează federația. Dacă dreptul străin este privit ca un element
de fapt niciodată nu se ajunge la cel mai înalt for jurisdicțional al acelei țări. Același lucru s-a
întâmplat și în România: ÎCCJ au judecat în fapt, însă în ultimii ani s-a judecat numai în drept).
Dacă dreptul străin ar fi privit ca un element de fapt nu s-ar ajunge niciodată la instanța supremă.
În caz contrar, se pot exercita căile de atac:
o Ordinare
o Extraordinare
Problema recursului în interesul legii – art. 514 NCPC – unde legea nu distinge, nici noi nu
trebuie să distingem – RIL este o cale specifică ce vizează dreptul român, adică neuniformă
aplicare
- Mijloacele de probă a legii străine – art. 2562 – conținutul legii stăine se stabilește de instanța
judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o prin avizul unui
expert sau printr-un alt mod adecvat. Așadar sunt enumerate principalele mijloace de probă. În
completarea acestui text, legea 89/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă
și comercială: competența este atribuită Ministerului Justiției. Tot art. 2562 vorbește despre partea
care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei. Principalele mijloace de
probă:
o Probe directe ale legii străine. Această probă directă constă în aducerea în fața
judecătorului român a textului de lege străin. Lege străină = izvoarele de drept din acel
sistem de drept
o Probe indirecte ale legii străine. Acestea sunt:
 Atestări obținute de la autoritățile publice ale statului străin: documente care
provin de la ministerul justiției al acelui stat, de la camerele de comerț și
industrie (certificate de legislație).
 Avizul unui expert – este soluția care s-a impus cel mai mult. Este cel mai
frecvent întâlnit
 Orice alt mijloc de probă

Consecințele în cazul imposibilității de probare – art. 2562 – în cazul imposibilității de a stabili


conținutul legii străine, se aplică legea română. Ce se deduce din acest text:
- Imposibilitatea de probare a legii străine nu înseamnă o dificultate în probarea legii străine. Prin
imposibilitate se are în vedere o imposibilitate rezonabilă. Nu se aplică direct legea română, ci
trebuie aplicată în timp rezonabil.
- De ce legea română? Argumente:
o Litigiul nu poate rămâne nejudecat și nici acțiunea reclamantului nu poate fi respinsă
pentru că el nu e în culpă că nu a putut dovedi legea străină. În această ipoteză din
momentul în care părțile au apelat la instanța română se poate aplica qui eligit iudicem
eligit ius (cine alege instanța alege și dreptul).

14
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Cazurile de înlăturare de la aplicarea legii străine

Dacă norma conflictuală trimite la un sistem de drept străin, acesta trebuie să se aplice. Aceasta
este situația normală. Există și excepții. Aceste excepții sunt în esență 3:
- Dacă legea străină încalcă ordinea publică de drept internațional privat
- Legea străină a devenit competentă prin fraudă
- Înlăturare excepțională a legii aplicabile – 2565 NCC

Încălcarea ordinii publice de drept internațional privat

Ordinea publică – elemente definitorii:


- În conținutul ideii de oridine publică intră totalitatea principiilor fundamentale ale dreptului
român, ale dreptului UE și ale drepturilor fundamentale ale omului aplicabile de dreptul
internațional privat. De regulă, ordinea publică este determinată de legiuitor.
- Din punct de vedere procesual, ordinea publică este o excepție. Este de regulă o excepție de fond.
Se incovă sub forma excepției de ordine publică
- În cazul în care excepția este admisă, consecința ei este împiedicarea producerii pe teritoriul
româniei a efectelor legii străine considerată contrară odinii publice. Excepția de ordine publică
nu remediază legea străină, ci rămâne acolo unde este.

Comparație: ordinea publică în DIP vs. ordinea publică în dreptul intern

Există importante deosebiri:


- Acestea au funcții diferite, și anume ordinea publică în dreptul intern este dată de dispozițiile
imperative ale sistemului de drept român care împiedică ca actele juridice care ar contraveni
acelor dispoziții să producă efecte juridice. Ordinea publică de drept internațional privat este
formată din ansamblul principiilor fundamentale ale dreptului român în plan internațional, adică
ordinea publică în dreptul internațional privat împiedică producerea pe teritoriul țării a efectelor
unei legi străine considerate contrar principiilor de drept
- Din punct de vedere al sferei lor de aplicare: ordinea publică în dreptul intern este mai largă
decât ordinea publică în dreptul internațional privat, în sensul că sunt mai multe cazuri când se
aplică ordinea publică în dreptul intern, decât în dreptul internațional. Exemplu: regimul
căsătoriei religioase – 259 alin. (3) NCC – celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai
după încheierea căsătoriei civile. În dreptul român existența numai unei celebrări religioase nu
produce efecte juridice. În dreptul internațional privat, căsătoria religioasă este o problemă de
formă, iar nu de capacitate, o problemă de oficiere, celebrare.

15
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS III – 16.10.2013

- Ordinea publică în dreptul intern are o sferă mai largă de cuprindere decât ordinea publică în
dreptul internațional privat. Un alt exemplu: o hotărâre nemotivată care provine din străinătate.
Există sisteme de drept (ex. cel american) în care există posibilitatea ca hotărârea să nu fie
motivată. Hotărârea va fi acceptată în dreptul român chiar așa nemotivată, dacă a fost legal
adoptată.
- Instituțiile necunoscute forului – dacă o hotărâre conține referiri la o instituție necunoscută
dreptului intern, aceasta nu înseamnă că de plano acea hotărâre nu va fi recunoscută. În cazul în
care acea instituție nu este incompatibilă cu principiile fundamentale de drept române, nu va fi
respinsă.

Ordinea publică reglementează actele juridice în două moduri:


- Ordinea publică este numai menționată fără a se determina conținutul ei – art. 2567 NCC –
drepturile câștigate într-o țară străină sunt respectate în România, cu excepția cazului în care sunt
contrare ordinii publice în dreptul internațional privat român.
- A doua politică a legiuitorului român este de a stabili conținutul ordinii publice. Este posibil să
fie reglementat atât în planul dreptului material, cât și procesual. Art. 277 NCC (drept material) –
căsătoriile între persoanele de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni
români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România. Este o prevedere de ordine
publică care este reglementată în conținutul ei. Din punctul de vedere al dreptului procesual civil,
art. 1096 NCPC – o hotărâre străină nu va fi recunoscută în România dacă ea a aplicat, cu privire
la starea civilă și capacitatea unui cetățean român, o altă lege decât legea română, iar soluția
adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns dacă s-ar fi aplicat legea română. Este ocrotit principiul
potrivit căruia aspectele privind starea civilă și capacitatea cetățenilor români să fie supuse legii
române (ordinea publică este în mod explicit reglementată). Regulamentul Roma I – sunt situații
în care ordinea publică este numai menționată, sunt situații în care se prevede în mod explicit
care este conținutul ordinii publice (art. 6 alin. (2) – materia contractelor încheiate cu
consumatorii – părțile pot alege legea aplicabilă contractului. Această alegere nu poate priva pe
consumator de protecția care i-ar fi fost acordată dacă i s-ar fi aplicat legea determinată pe criterii
obiective)
Caracterele ordinii publice:
- În dreptul internațional privat are un caracter național din punct de vedere spațial (există ordine
publică și de drept european)
- Are un caracter actual – de principiu, se aplică situația din momentul în care hotărârea este
pronunțată, așadar din momentul în care legea este aplicată, iar nu din momentul încheierii
contractului sau din momentul sesizării
- Din punct de vedere material (pe fond) ordinea publică este o excepție de fond, de unde decurge
o serie de consecințe:
o Este de strictă interpretare (exceptio est strictissime interpretationis) – nu se aplică în alte
cazuri decât cele pe care textul le prevede în mod special

16
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Efectele aplicării ordinii publice

1. Efect negativ – este exprimat limpede în art. 2564 NCC – aplicarea legii străine se înlătură dacă
încalcă ordinea publică de drept internațional privat român. Așadar, efectul negativ constă în
înlăturarea legii străine care este contrară ordinii publice (principiilor fundamentale de drept
român)
2. Efect pozitiv – în forma lui cea mai fermă constă în aplicarea legii române în golul lăsat prin
înlăturarea legii străine. Art. 2564 NCC – în cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea
română. De exemplu, dacă un sistem de drept nu acordă pensie de întreținere unui copil din
afara căsătoriei, acest lucru este contrar dreptului internațional privat român, fapt ce duce la
înlăturarea lui, aplicându-se dreptul român

Sferele ordinii publice de drept internațional privat

Ordinea publică de drept internațional privat are o sferă mai restrânsă decât ordinea publică din
dreptul român. În cadrul ordinii publice de drept internațional privat există două sfere:
- Ordinea publică în cazul conflictului de legi în spațiu. Conflictul de legi în spațiu este cel care
apare în momentul nașterii unui raport juridic. De pildă, dacă se pune problema în fața
delegatului de stare civilă căsătoria unei cetățence române și a unui cetățean străin în a cărui țară
este permisă poligamia, acesta reprezintă un conflict de legi în spațiu pentru că problema se pune
în momentul nașterii raportului juridic (dacă îi căsătorim sau nu). Capacitatea de a se căsători
trebuie supusă legii lui naționale și el va spune că, potrivit sistemului lui de drept, chiar dacă mai
este căsătorit, mai are dreptul de a se căsători din nou. Legea română, chiar dacă norma
conflictuală română trimite la sistemul de drept străin, nu se va aplica acel drept pe rațiuni de
ordine publică.
- Ordinea publică în cazul conflictului de legi în timp și spațiu. Conflictul de legi în timp și
spațiu înseamnă drepturile legal câștigate în țara străină. Dacă doi soți de cetățenie arabă
căsătoriți în țara lor, fiind o căsătorie poligamă pentru bărbați, vin în România și se despart, iar
soția cere pensie de întreținere, i se va acorda? Da i se va acorda, pentru că raționamentul este
altul. Nu ne mai aflăm în momentul unui conflict în spațiu, pentru că acea căsătorie s-a încheiat
deja, ci este vorba despre recunoașterea în România a unui drept legal câștigat într-o țară străină.
Nu în toate cazurile lucrurile sunt așa. Concluzia este că sfera conflictului de legi în dreptul
internațional privat în cazul conflictului de legi în timp și spațiu este mai restrânsă decât sfera
ordinii publice în cazul conflictului de legi în spațiu.

Ierarhia ordinii publice (3 sfere):


o Ordinea publică în dreptul intern
o Ordinea publică în dreptul internațional privat în spațiu
o Ordinea publică în dreptul internațional privat în timp și spațiu

17
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Există și situații în care ordinea publică de aplică indiferent dacă ne găsim în fața unui conflict de
legi în spațiu sau un conflict de legi în timp și spațiu. De pildă, căsătoria între persoane de același sex
interzisă de ordinea publică în conflictul de legi în spațiu. Nu se vor recunoaște nici efectele ei dobândite
în străinătate, așadar nu se va acorda pensie alimentară.

Comparație între ordinea publică de drept internațional privat și normele de aplicație imediată
(subiect examen – carte). Normele de aplicație imediată sunt norme cu un grad de imperativitate ridicat.
În ambele cazuri se protejează principiile statului.

Frauda la lege

Definiție: există fraudă la lege în dreptul internațional privat atunci când părțile unui raport
juridic, folosind în scop fraudulos (ilicit) un mijloc de drept internațional privat, fac aplicabil unui raport
juridic un alt sistem de drept decât cel normal competent să se aplice în speță.
Mecanismul fraudei la lege în dreptul internațional privat:
a. În primul rând, într-un raport juridic de drept intern, așadar într-un raport juridic care nu are un
element de extraneitate, părțile introduc în mod fraudulos un element de extraneitate, creând un
conflict de legi, iar prin mecanismul normei conflictuale se trimite la un alt sistem de drept decât
cel românesc
b. Când într-un raport juridic care are deja un element de extraneitate se schimbă punctul de
legătură, adică se deplasează punctul de legătură dintr-un stat în altul.

Condițiile fraudei la lege:


- Trebuie să existe un acord de voință al părților/ act de voință al părții în sensul deplasării
punctului de legătură cu privire la un raport juridic. Așadar, frauda la lege presupune,
esențialmente, o activitate volitivă frauduloasă a părții (nu există fraudă la lege fără activitate
volitivă). În consecință, nu poate apărea frauda la lege decât la punctele de legătură mobile (cele
care se pot deplasa dintr-un sistem de drept în altul, cetățenia, sediul societății comerciale, locul
încheierii unui act juridic/ al încheierii unui testament/ schimbarea locului situării bunului mobil)
- Părțile folosesc un mijloc de drept internațional privat prin el însuși licit (o persoană își
schimbă cetățenia/ persoana juridică își schimbă sediul social etc.)
- Scopul este ilicit. Așadar, presupune, esențialmente, un element subiectiv, și anume intenția
frauduloasă a părților, iar această intenție frauduloasă constă în eludarea unui sistem de drept
care îi este defavorabil părții (de exemplu o împiedică să divorțeze) și se duce într-un sistem de
drept care îi este favorabil. Așadar scopul este ilicit.
- Rezultatul este ilicit, pentru că scopul ilicit viciază rezultatul. Așadar, schimbarea cetățeniei este
ilicită, pentru că scopul este ilicit.

Proba fraudei la lege

18
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Frauda la lege, fiind un element subiectiv, este foarte greu de dovedit, așadar poate fi dovedită cu
orice mijloc de probă (însă chiar și așa este dificil, pentru că va trebui să se dovedească intenția
frauduloasă a părților).

Sancțiunea fraudei la lege în dreptul internațional privat

Se face o distincție după cum:


o Este fraudat dreptul român în favoarea dreptului străin. Art. 2564 – aplicarea legii
străine se înlătură dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii
române (reglementare unilaterală – se protejează sistemul de drept român). În cazul
înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română. Sancțiunea fraudei la lege
presupune:
 Un efect negativ, care poate consta:
 În inopozabilitatea actului în fața autorităților române se socotește că
acel act nu există
 Este declarat nul (dacă se poate anula).
 Un efectul pozitiv – în locul legii străine aplicate în mod fraudulos de părți, se
aplică legea română
o Este fraudat dreptul străin în favoarea dreptului român. NCC nu reglementează situația
când dreptul român este aplicabil în mod fraudulos în detrimentul dreptului străin.
Așadar, soluția va fi aceeași (argumente):
 Pentru că dreptul străin este un element de drept și este o încălcare a legii
române
 Principiul frauda omnia actus (frauda anulează actul)

Domenii de aplicare a fraudei la lege:


a. Materia stării civile și capacității persoanei fizice.

Spețe relevante:
- Speța soților Bertola, cetățeni italieni care nu au putut divorța în Italia, țara lor, și și-au schimbat
cetățenia.
- Speța Mihăescu – copil născut în afara căsătoriei.
Legiuitorul român, în NCC, a luat anumite măsuri de precauție (s-a adoptat o reglementare care
să limiteze frauda la lege). Spre exemplu, art. 2596 – legea reședinței obișnuite comune sau legea
cetățeniei comune a soților continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre soți își
schimbă, după caz, reședința obișnuită sau cetățenia. Acest text, are scop de a limita frauda lege.
Afiliația stării copilului din afara căsătoriei – art. 2605 – filiația copilului din afara căsătoriei de
stabilește potrivit legii naționale a copilului de la data nașterii (legea inițială în așa fel încât nu poate
apărea fraudă la lege).

19
Universitatea din București, Facultatea de Drept

b. În materia statutului organic al persoanei juridice.

Legiuitorul a încercat să elimine frauda la lege prin art. 2571 care reglementează aplicarea
sediului real.

c. În materia regimului bunurilor mobile.

Este vorba despre bunuri care fac mai ales parte din patrimoniul cultural național. Art. 2615 –
încearcă să limiteze frauda la lege – revendicarea bunului mobil furat sau exportat ilegal poate fi supusă
fie legii statului de pornire, fie legii statului de venire a bunului, la alegerea proprietarilor originari.

d. Forma exterioară a actelor juridice – art. 2639 (seminar).

Comparații între frauda la lege și alte instituții (examen)

I. Frauda la lege în dreptul internațional privat și frauda la lege în dreptul intern.

Raționamentul este același, așadar condițiile sunt aceleași. Deosebirea principală rezidă în faptul
că, în dreptul intern, fraudarea legii interne se face în favoarea unei alte legi mai favorabile străine, iar în
cazul dreptului internațional privat se fraudează un sistem de drept în favoarea unui alt sistem de drept.

II. Frauda la lege și ordinea publică în dreptul internațional privat.

Amândouă sunt modalități de înlăturare a legii normal competente. Deosebiri:


- Cauză: la ordine publică nu se aplică dreptul străin, pentru că este contrar dreptului forului, pe
când la dreptul străin, acesta nu se aplică, pentru că s-a ajuns la el prin fraudă.
- Sancțiune: la ordine publică actul nu este opozabil, pe când la fraudă actul nu este opozabil sau
poate fi anulat
- Rolul instanței de judecată: în cazul ordinii publice, instanța nu poate refuza aplicarea unui
sistem de drept străin decât dacă vede ce conținut are legea străină și motivează de ce este
contrară ordinii publice – se intră în substanța raportului juridic, pe când la fraudă este posibil să
nu existe o diferență între cele două sisteme (dar se sancționează frauda și nu se verifică
substanța)

III. Frauda la lege și simulația

La fraudă la lege există un singur act juridic, actul juridic fraudulos, pe când la simulație există
două acte juridice: un act ascuns, dar real (contra înscrisul) și un act aparent, dar mincinos.
De aici decurge raționamentul mai departe: la fraudă la lege este necesară o deplasare materială a
punctului de legătură. La simulație totul este fictiv.

20
Universitatea din București, Facultatea de Drept

IV. Frauda la lege și înlăturarea excepțională a legii aplicabile

Art. 2565 – în mod excepțional, aplicarea legii determinate, potrivit cărții a VII-a NCC, poate fi
înlăturată dacă:
a. Datorită circumstanțelor cauzei raportul juridic are o legătură foarte îndepărtată cu
această lege.
b. Concluzii (idei definitorii din acest text):
i. Textul este formulat bilateral (deci se aplică atât în situația când legea aplicabilă
ar fi străină, cât și în situația în care legea aplicabilă ar fi română – când
intervine? Într-o situație excepțională, și anume atunci când datorită
circumstanțelor cauzei, raportul juridic apare a avea o legătură foarte îndepărtată
cu legea aplicabilă. Noțiunea de legătură foarte îndepărtată este lăsată la
aprecierea judecătorului. Ideea este că judecătorul nu este obligat să înlăture.
Legea spune poate.
ii. Efectul înlăturării – în cazul înlăturării se va aplica raportului juridic legea cu
care prezintă legăturile cele mai strânse. Roma I – prevederi asemănătoare.
iii. Excepții:
1. Nu se aplică atunci când este lex voluntatis
2. Nu se aplică atunci când este vorba despre legea aplicabilă stării civile și
a capacității (lex patriae) – se consideră că legiuitorul a făcut această
excepție pentru că starea civilă și capacitatea sunt intuitu personae și se
aplică legea acolo unde are cele mai strânse legături

Conflictul de legi în timp și spațiu

Există conflict de legi în timp și spațiu atunci când un raport juridic este născut sub incidența
unui sistem de drept, iar ulterior efectele lui se solicită a fi recunoscute într-un alt sistem de drept.
Conflictul este în timp și spațiu: este în spațiu, pentru că este vorba de două sisteme de drept
care co-există în spațiu: dreptul arab și cel român, spre exemplu, co-există în spațiu. În acest caz,
elementul definitoriu este timpul: efectele acelui raport născut cândva în trecut, se cer a fi recunoscute în
România.

Formele conflictului de legi în timp și spațiu:


A. Raportul juridic se naște exclusiv în dreptul intern al unui stat străin, efectele acestuia cerându-se
să fie recunoscute în România.
B. Raportul juridic inițial a avut un element de extraneitate (a avut caracter de drept internațional
roman). Distincții:
c. Viza dreptul român
d. Nu era implicat dreptul român

21
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Politica legiuitorului român față de problema drepturilor câștigate în țara străină – art. 2567 –
drepturile dobândite în străinătate sunt recunoscute în România, cu excepția cazului în care sunt contrare
ordinii publice române.
Din acest text decurg condițiile recunoașterii unui drept dobândit în altă țară :
A. Dreptul să fie legal născut, potrivit legii străine care îi este aplicabil. NCC oferă mai multe
exemple de situații. Drepturile dobândite în străinătate pot fi atât drepturi substanțiale care
sunt așadar reglementate de NCC, cât și drepturi procesuale reglementate de NCPC:
 Din perspectiva NCC:
 Art. 2575 – schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere
majoratului dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii.
Așadar, dacă un cetățean român a devenit major și își schimbă cetățenia
guvernată de o lege conform căreia majoratul se dobândește la 21 de ani,
acesta rămâne major.
 Art. 2582 – persoanele juridice străine sunt recunoscute în România dacă
sunt valabil constituite în statul a cărui naționalitate o au. Prima condiție
este aceea ca ele să fie legal constituite în țara de origine.
 Din perspectiva NCPC:
 Art. 1095 – hotărârea străină va fi recunoscută în România dacă este
definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunțată, iar instanța care
a pronunțat-o este competentă potrivit legii ei.
B. Dreptul dobândit în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de drept internațional privat.
De pildă, o hotărâre străină pronunțată chiar dacă instanța străină care a pronunțat-o ar fi
competentă potrivit legii ei, nu va fi totuși recunoscută în România, dacă încalcă competența
exclusivă a României.

În concluzie, în cazul în care dreptul îndeplinește aceste două condiții, va fi recunoscut în


România.

Din punct de vedere al efectelor:


a. Un drept dobândit în străinătate va produce toate efectele admise de legea română
b. Un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai multe efecte decât în țara
străină în care s-a pronunțat. Exemplu: o societate străină care desfășoară activitate pe teritoriul
României, deschide aici o sucursală sau o reprezentanță (mai ales), nu poate face în România mai
multe acte juridice decât există în obiectul ei de activitate în țara ei de sediu.

Conflictul mobil de legi

Definiție: Conflictul mobil de legi există atunci când un raport juridic este supus succesiv la două
sisteme de drept diferite ca urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale aplicabile.

22
Universitatea din București, Facultatea de Drept

De exemplu, doi soți cetățeni americani căsătoriți în țara lor, care au locuit acolo 7 ani, își schimbă
cetățenia și devin cetățeni români. Problema care se pune: efectele căsătoriei lor – vor fi supuse legii
vechi, legii noi sau există o soluție mixtă?
Trebuie asemănat cu conflictul de legi în timp și spațiu. În ambele cazuri co-există în spațiu două
sisteme de drept și nu numai că ele co-există, dar ele se aplică succesiv acelui raport juridic (există și un
element temporal în ambele instituții).
Deosebire esențială: conflictul de legi în timp și spațiu (recunoașterea drepturilor dobândite în
străinătate) nu implică o schimbare a punctului de legătură. La conflictul mobil se schimbă punctul de
legătură (pentru că se schimbă, spre exemplu, cetățenia).
Există o altă deosebire între conflictul mobil și conflictul în timp a unei legi interne al unui stat: în
două legi interne este vorba despre un conflict în cadrul aceluiași sistem de drept, pe când în cazul
conflictului mobil, problema se pune între sistemele de drept. O altă deosebire este că în dreptul intern
dacă apare un conflict în timp, legea veche este abrogată, iar una nouă este adoptată, așadar acestea nu
vor co-exista, pe când în dreptul internațional privat, cele două sisteme co-există.
În cazul în care există puncte de legătură variabile va exista conflict mobil (cetățenie, reședință
obișnuită etc.)

Soluționarea conflictului mobil de legi

Conflictul mobil de legi se soluționează potrivit normelor juridice (chiar norme conflictuale) ale
forului – instanța sesizată. Așadar, norma conflictuală a lui lex fori va fi cea care va soluționa conflictul
mobil de legi.
Legiuitorul român are două soluții:
1. Adoptarea ex lege a uneia dintre cele 3 soluții:
a. Aplică legea veche (legea inițială)
b. Aplică legea nouă (legea ulterioară) – în acest caz însă, trebuind să existe o dată de
referință
c. Soluție mixtă

În toate cazurile, lucrurile se apreciază în funcție de data de referință (ex; data de la care cetățenii
americani și-au schimbat cetățenia în cea română).

2. Aplicarea legii mai favorabile mitio lex (midio lex). În ceea ce privește primul sistem (adică pct.
1.) există mai multe exemple:
i. Art. 2633 – moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut la data
morții reședința obișnuită. La data morții este sintagma care soluționează conflictul mobil de
legi. În acest caz se aplică legea nouă, adică legea ultimei reședințe obișnuite a defunctului.
ii. Art. 2590 alin. (1) – legea aplicabilă regimului matrimonial, este legea aleasă de soți. Ei pot
alege fie legea statului pe teritoriul căruia unul din ei își are reședința obișnuită la data

23
Universitatea din București, Facultatea de Drept

alegerii, fie legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data alegerii. Momentul de
referință (legea aplicabilă) este data alegerii. În cest caz, se aplică legea veche. Ideea este că
acești soți și-au ales regimul la un anumit moment. Apoi își schimbă cetățenia sau reședința
obișnuită de mai multe ori. Ei rămân supuși legii existente în momentul alegerii lor. Art. 2591
– soții pot alege oricând o altă lege aplicabilă regimului lor matrimonial, legea nouă
producând efecte numai pentru viitor, dacă soții nu au dispus altfel. În acest caz, este posibil
aplicabil sistemul mixt. Soții pot să schimbe regimul matrimonial în timpul căsătoriei, dar de
principiu, numai pentru viitor. Până în momentul schimbării se aplică legea veche, din
momentul schimbării legea nouă (sistemul mixt).
Statistic, în majoritatea cazurilor, se aplică legea veche. Roma I art. 3 alin. (3) – permite lex
voluntatis (autonomia de voință a părților – în cazul în care toate elementele relevante pentru situația
respectivă în momentul în care are loc alegerea se află în altă țară decât aceea a cărei lege a fost aleasă,
alegerea făcută de părți nu aduce atingere aplicării dispozițiilor legii acelei alte țări de la care nu se poate
deroga prin acord. Așadar, în momentul în care are loc alegerea, soluționează conflictul mobil de legi și
trimite la legea veche indiferent de modificarea reședinței obișnuite
Sistemul mitio lex – art. 2575 – schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere
majoratului. Art. 2605 – dacă un copil din afara căsătoriei are la data nașterii sale mai multe cetățenii,
altele decât cea română, se aplică legea cetățeniei care îi este mai favorabilă.

24
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS IV – 23.10.2013

PARTEA SPECIALĂ (PARTEA A II-A)

NORMELE CONFLICTUALE ÎN DIFERITELE RAMURI ȘI INSTITUȚII ALE DREPTULUI PRIVAT

NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA STATUTULUI PERSOANELOR FIZICE (ÎN MATERIA


STĂRII CIVILE ȘI A CAPACITĂȚII PERSOANELOR FIZICE)

Starea civilă și capacitatea împreună cu relațiile de familie formează statutul personal.


Legea aplicabilă stării civile și capacității: în această materie există o regulă și o situație specială.
Regula (2572 NCC) – starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de legea sa
națională. Coroborat cu art. 2568 care definește noțiunea de legea națională – legea națională este legea
statului a cărui cetățenie o are persoana în cauză. Conținutul normei conflictuale îl reprezintă raporturile
juridice legate de capacitate și starea civilă a persoanei fizice. Legătură o constituie naționalitatea, iar
punctul de legătură: cetățenia. Cetățenia este un punct de legătură clasic în dreptul internațional privat.
Ce se întâmplă în cazul în care o persoană are mai multe cetățenii sau nici una – art. 2568 (2) –
dacă persoana are mai multe cetățenii se aplică legea aceluia dintre state cu care persoana prezintă
legăturile cele mai strânse, dar în special cu reședința sa obișnuită (noțiunea de legăturile cele mai
strânse, expresie a sistemului de drept anglo-saxon, concepția legii proprii – the proper law).
În cazul în care se pune problema unui apatrid starea civilă și capacitatea lui vor fi guvernate de
legea statului pe teritoriul căruia își are reședința obișnuită.
Proba cetățeniei se face cu orice mijloc de probă, conform legii statului a cărui cetățenie se
invocă.
Art. 2572 – care reglementează lex patriae (legea cetățeniei aplicabilă statutului persoanei fizice)
mai are o parte finală: dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel. Această parte sugerează aplicarea altor
norme conflictuale. Situația specială la care se referă ultima parte a articolului trimite în mod obișnuit la
legea reședinței obișnuite a persoanei fizice. Această lege este foarte des folosită. Se poate spune că este
folosită cel puțin în atâtea cazuri în care este folsită cetățenia, mai ales în relațiile de familie (care și ele fac
parte din statutul persoanei), motiv pentru care se poate afirma astăzi că NCC nu a avut curajul să
abandoneze cetățenia și să adopte reședința, totuși reședința obișnuită este nouă în dreptul internațional
comun (concept nou), este adus de reglementările europene (Roma I, II). Aceste regulamente europene au
avut o rațiune și anume că nu există o concepție unitară cu privire la statutul persoanei fizice. Majoritatea
statelor membre (cele de influență romanistă, germană și anglo-saxonă) merg pe conceptul mai faptic al
domiciliului, dar nici noțiunea de domiciliul nu este definită la fel. În Anglia, domiciliul reprezintă
domiciliul de origine care un grad de stabilitate foarte ridicat, mai ridicat decât al cetățeniei.
Se creează adesea confuzii: reședință obișnuită vs. domiciliu. Domiciliul este o relație de fapt,
acolo unde persoana locuiește, spre deosebire de cetățenie care este o relație de drept. Reședință
obișnuită – art. 2570 alin. (1) – în sensul prezentei cărți (cartea a VII-a) reședința obișnuită a persoanei
fizice este în statul în care persoana își are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile
legale de înregistrare. Se dorește ca reședința obișnuită să fie o localizare de fapt, mai faptică decât

25
Universitatea din București, Facultatea de Drept

domiciliul. Domiciliul, chiar dacă este o situație de fapt, trebuie înregistrat. Așadar, noțiunea de reședință
obișnuită în esență este același lucru cu domiciliul pentru că și acesta este definit în OG 1997/2007 ca
locuință obișnuită, numai că există diferența aceasta că domiciliul trebuie înregistrat, iar reședința nu. În
esență nu apare, faptic, o deosebire între reședința obișnuită și domiciliu. FAPTIC FAPTIC FAP-FAP-FAP
(9gag-ers will know)
Reședința obișnuită are o calificare legală în art. 2570 care prevede că pentru determinarea
locuinței principale vor fi avute în vedere acele circumstanțe personale sau profesionale care indică
legături durabile cu statul respectiv sau intenția de a stabili asemenea legături. Așadar, trebuie să existe
legături durabile sau intenția de a stabili asemenea legături durabile.
Ceea ce aduce un lucru nou în acest concept al reședinței obișnuite este cel de reședință
profesională. Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercițiul activității sale profesionale
este acolo unde această persoană are stabilimentul său personal. Dacă o persoană este avocat, spre
exemplu, reședința obișnuită pentru raporturi legate de profesie este locul unde își are stabilimentul
principal.
Dovada reședinței obișnuite se face prin orice mijloc de probă de unde rezultă caracterul de fapt.
Domeniul de aplicare al normei conflictuale privind starea civilă și capacitatea persoanelor
fizice. Domeniu – determinarea domeniului de aplicare a unei norme conflictuale este o operațiune de
calificare a conținutului acelei norme conflictuale cu scopul de a vedea care sunt raporturile juridice care
sunt instituțiile juridice, situațiile concrete care intră în conținutul acelei norme conflictuale. În situația
particulară la care ne referim, a determina domeniul de aplicare a normei conflictuale în materie este a
vedea ce se include din punct de vedere al dreptului internațional privat în sintagma starea civilă și
capacitatea persoanei fizice. Ce se înțelege prin cele două noțiuni?
Domeniul de aplicare:
- Starea civilă a persoanei fizice. În consecință vor fi supuse legii cetățeniei:
o Filiația: dacă este stabilită, dacă nu este stabilită, dacă este din căsătorie sau din afara
căsătoriei
o Căsătoria: starea civilă privind relațiile de căsătorie: o persoană este căsătorită,
necăsătorită, văduv, divorțat
o Adopția
o Rudenia
o Afinitatea
- Capacitatea:
o Capacitatea de folosință persoanei fizice. Aceasta este supusă cu sub-distincție după
cum este vorba despre:
 Începutul capacității de folosință. Se determină după legea personală (lex
patriae).
 Conținutul capacității de folosință. Ceea ce interesează este conținutul negativ
al capacității de folosință pentru că principiul este că persoana fizică are
capacitate de folosință. Așadar interesează incapacitățile (generale și abstracte),
caz în care se face o sub-distincție:

26
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 Incapacități cu caracter de măsuri de ocrotire a persoanei. Se face o sub-


sub-ditincție:
o Incapacitatea de a intra într-un anumit raport juridic
(incapacitatea de a încheia un anumit contract este supusă legii
raportului juridic prohibit (legii contractului).
o Incapacitățile de a dispune prin testament sunt supuse legii
succesiunii
Exemple:
o Incapacitatea minorului de a face donații, precum și de a garanta
obligația altuia – incapacitate cu privire la un anumit raport
juridic și este supusă legii donației (legii contractului)
o Incapacitatea medicilor, farmaciștilor și preoților de a dispune
sau de a primi donații de la persoana pe care au îngrijit-o de
boala de care a murit este supusă legii donației sau legii
contractului.
 Incapacități cu caracter de sancțiune civilă:
o Decăderea din drepturile părintești este supusă legii naționale a
persoanei fizice în cauză
 Încetarea capacității de folosință. Sfârșitul este determinat de moartea fizic
constatată/ declarată și este supusă legii naționaole.
o Capacitatea de exercițiu a persoanei fizice. Este supusă legii naționale. Aici intră:
 Începutul capacității de exercițiu
 Conținutul capacității de exercițiu (incapacități) – categoriile de acte juridice pe
care persoana (incapabilul) le poate face sau nu le poate face, sancțiunea
încălcării lipsei de capacitate, sunt supuse legii personale. NCC are o
reglemenetare specială privind:
 legea aplicabilă ocrotirii majorului. NCC prevede o regulă și o excepție:
o regulă: măsurile de ocrotire a persoanei cu capacitate de
exercițiu deplină sunt supuse legii statului unde persoana
respectivă își are reședința obișnuită de la data instituirii tutelei
sau a luării altei măsuri de ocrotire
o excepție: în mod excepțional, autoritatea competentă să aplice
acea măsură poate să ia în considerare și o altă lege decât legea
reședinței obișnuite, și anume legea statului cu care acea situație
juridică prezintă legăturile cele mai strânse. Așadar, se poate
aplica legea proprie a raportului juridic de ocrotire, alta decât
legea reședinței obișnuite.
Domeniul de aplicare a legii ocrotirii majorului: în noțiunea de
ocrotire a majorului intră:
 măsuri de ocrotire ca atare și în ce condiții

27
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 puterile de reprezentare pe care persoana ocrotită


(majorul) le poate acorda ocrotitorului. NCC (art. 2578)
– prevede că în legătură cu puterile de reprezentare
oferite ocrotitorului, în afară de legea reședinței
obișnuite a ocrotitului, se mai pot aplica la alegerea
ocrotitului una din următoarele legi:
o legea lui națională (lex patriae)
o legea unei reședințe obișnuite
anterioare celei existente la data luării
măsurii de ocrotire
o legea statului unde sunt situate
bunurile cu privire la care măsura de
ocrotire se referă (lex rei sitae)
Aplicarea măsurilor propriu-zise de ocrotire nu merg
după legile menționate anterior, ci după legea autorității
care aplică măsura respectivă (lex auctoris – potrivit
principiului auctor regit actum).
 Legea aplicabilă ocrotirii terților. NCC reglementează legea aplicabilă
ocrotirii terților sub două aspecte:
o Teoria interesului național. Această teorie exprimă o excepție
de la aplicarea legii personale cu privire la capacitatea persoanei
fizice, în locul acesteia aplicându-se legea de la locul încheierii
actului. Legea personală (lex patriae) este înlocuită cu lex loci
actus. Teoria interesului național este prevăzută, în primul rând,
în Roma I, art. 13, în NCC art. 2579, alin (1). NCC: persoana care
potrivit legii naționale este lipsită de capacitate sau are
capacitate de exercițiu restrânsă nu poate să opună această cauză
de nevaliditate a actului juridic terțului care, de bună-credință la
momentul încheierii actului și conform legii locului unde actul a
fost încheiat, a considerat-o pe acea persoană ca fiind deplin
capabilă (ca având capacitate deplină de exercițiu). Speța lider
în acest caz: Speța Lizardi (1861) soluționată de instanțele
franceze – în esență Lizardi era un cetățean mexican care locuia
la Paris, care a cumpărat de la un bijutier francez bijuterii de
valoare pe baza unei cambii (titlu) și, de asemenea, a luat un
credit de la o bancă. Această persoană era majoră, deci capabilă
deplin, potrivit legii franceze, dar era incapabilă potrivit legii
mexicane care era legea lui națională, care prevedea la timpul
respectiv o vârstă a majoratului superioară celei din Franța
(Mexic – 25 de ani, Franța – 21 ani). Acesta a invocat lipsa lui de
capacitate pentru a cere anularea actului juridic pe care le-a

28
Universitatea din București, Facultatea de Drept

încheiat. Raționamentul instanței: înlocuirea legii naționale cu


cea a legii încheierii actului. Condițiile de aplicare a teoriei
interesului național:
 Persoana care a încheiat actul juridic să fie lipsită de
capacitate de exercițiu potrivit lex patriae (legea sa
națională)
 Această persoană să fie pe deplin capabilă potrivit
legii locului încheierii actului
 Contractul să se fi încheiat între persoane prezente
(față în față)
 Co-contractantul local să fie de bună-credință la
momentul încheierii actului, adică să fie vorba despre
un act obișnuit al profesiunii sale care, potrivit
uzanțelor, să se poată încheia fără a fi necesară o
verificare anume a vârstei și deci a capacității
persoanei care vine să încheie actul.
 Situația lipsei calității de reprezentant. În speță,
bijutierul se socotește a fi îndeplinit condițiile, căci el a
încheiat actul cu bună-credință în standardele
profesiunii sale, iar dacă persoana ar fi fost declarată
incapabilă, acesta ar fi fost prejudiciat. Bancherul nu a
îndeplinit aceste condiții, pentru că, în momentul
încheierii contractului, acesta ar fi trebuit să verifice
identitatea persoanei.
 Anularea actului dacă s-ar produce ar prejudicia în
mod nejustificat pe co-contractantul național și de
aceea se numește teoria interesului național. Dacă actul
s-ar anula și bijutierul nu ar mai putea să își recupereze
banii în temeiul cambiei și nici bijuteriile înapoi, acesta
este prejudiciat, de aceea legiuitorul a intervenit și a
prevăzut că în cazul în care aceste condiții sunt
îndeplinite se schimbă lex patriae cu lex loci actus, ca
punct de legătură. Ideea acestei terorii este ocrotirea
bunei-credințe a partenerului local. Totuși această teorie
nu se aplică în 3 cazuri:
 În materie de relații de familie
 În materie de moștenire
 În materia drepturilor reale asupra imobilelor
situate în alt stat decât cel al locului încheierii
actului

29
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o Lipsa calității de reprezentant. Este problema terțului co-


contractant pentru că X încheie acte prin reprezentant, iar
reprezentant nu avea calitatea de mandatar și, în consecință, X
cere anularea actului. Legiuitorul intervine pentru protejarea
terțului. Ce lege este aplicabilă lipsei calității de reprezentant:
lipsa calității de reprezentant (conform NCC) stabilită potrivit
legii aplicabile ocrotirii persoanei fizice nu poate fi opusă
terțului care, cu bună-credință, s-a încrezut în această calitate,
potrivit legii locului unde actul a fost întocmit, dacă actul a fost
încheiat între prezenți pe teritoriul aceluiași stat. Așadar, puterea
de reprezentare este supusă legii ocrotirii persoanei. Cu toate
acestea, această lege aplicabilă reprezentării va fi înlăturată de la
aplicare și înlocuită cu legea locului încheierii actului dacă terțul
co-contractant a fost de bună-credință și s-a încrezut în calitatea
de reprezentant a mandatarului potrivit legii locului încheierii
actului, deci actul nu va fi anulat pentru lipsa calității de
reprezentant. Textul cere două condiții:
 Actul să fie între părți inter presentes (față în față)
 Să fie pe teritoriul aceluiași stat (pentru că pot încheia și
la telefon – se consideră tot față în față)

Legea aplicabilă statului organic al persoanei juridice

Art. 2580 NCC prevede statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională.
Conținutul normei conflictuale este statutul organic (tot ceea ce ține de regimul juridic al
persoanei juridice), iar legătura este naționalitatea.
Problema care se pune mai departe este determinarea naționalității: după ce criterii se determină
naționalității: determinarea naționalității este o problemă de calificare care merge după lex fori, ca regulă.
Dacă X, persoană juridică, se duce la judecătorul român și există o problemă de a îi determina statutul
său, naționalitatea se va determina după legea română.

Criteriile naționalității potrivit legii române. În legătură cu aceste criterii există:


- Regulă: este criteriul de drept comun. Criteriul de drept comun este sediul social (art. 2568
NCC): legea națională este legea statului unde (pe al cărui teritoriu) persoana juridică și-a stabilit
sediul social. Coroborat cu art. 2571 – sediul social potrivit actului constitutiv (sediul social
declarat) – trebuie să fie real, deci nu fictiv, serios, deci nu fraudulos. Legea sediului social nu se
regăsește numai în NCC, ci și în OG 26/2000, legea societăților comerciale etc.
- Excepții: criterii speciale. Pot fi mai multe criterii speciale, reglementate în diferite acte
normative. Spre exemplu:
o Criteriul controlului – potrivit acestuia, o persoană juridică, deși are sediul pe teritoriul
României, va fi socotită că are naționalitatea unui alt stat străin datorită controlului care

30
Universitatea din București, Facultatea de Drept

se exercită asupra ei de către interese străine. Criteriul controlului este reglementat în


Convenția de la Washington (1965) pentru reglementarea diferendelor cu privire la
instituții între state și persoane ale altor state. Se găsește în acorduri bilaterale – acorduri
încheiate între România și Israel, și între România și Emiratele Arabe – protejarea și
promovarea regimurilor investițiilor. Control = majoritatea capitalului social, cine are
decizia conducerii organului de conducere.
- Situație specială. Aceasta este reglementată în art. 2571 – când persoana juridică își are sediile în
mai multe state. Situația este similară persoanei cu mai multe cetățenii. Există două ipoteze:
o Dacă persoana juridică își are sedii în mai multe state, determinant pentru stabilirea
naționalității ei va fi sediul real (sediul real este acolo la locul unde se află centrul
principal de conducere și de gestiune a activității societare, chiar dacă hotărârile
organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari/ asociați din
alte state).
o Cu toate acestea dacă dreptul străin astfel determinat (deci potrivit sediului real) trimite,
drept criteriu al naționalității, la legea locului de constituire a societății, se va aplica legea
locului de constituire (retrimitere de gradul II – unica reglementată și admisă de NCC
care, în mod normal, nu admite retrimiterea de gradul II).

Legea aplicabilă statului organic al sucursalelor și filialelor

Filiala are o personalitate juridică proprie, pe când sucursala nu are (o are pe cea a societății
mamă).
NCC prevede faptul că statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu și-a
stabilit propriul sediu social, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înființat-o. Așadar,
având personalitate juridică proprie, este supusă legii străine române, chiar dacă societatea mamă își are
sediul în străinătate.
Sucursala. Statutul organic al sucursalei este supus legii naționale a societății mamă din
străinătate, pentru că ea nu are personalitate proprie (exemplu: bănci sucursale ING – supuse legii
naționale – legea olandeză).

Legea aplicabilă fuziunii persoanelor juridice de naționalități diferite

Art. 2584 prevede că fuziunea unor persoane juridice de naționalități diferite poate fi realizată
dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de legile naționale aplicabile statului organic al
acelor persoane. Așadar, dacă o societate română fuzionează cu o societate străină trebuie îndeplinite
condițiile din ambele legi. În mod paradoxal, NCC nu reglementează explicit o situație care este chiar mai
frecventă în practică, și anume schimbarea naționalității persoanei juridice. Ex: își schimbă sediul din
România în Italia, sau invers. În această situație se aplică mutatis mutandis condițiile de la fuziune și în
consecință se aplică condițiile din ambele legi, și de unde pleacă și cele unde vine.
Domeniul de aplicare al legii statutului persoanei fizice. În conținutul normei conflictuale (lex
societatis) intră statutul organic al persoanei juridice. Statutul organic al persoanei juridice este o

31
Universitatea din București, Facultatea de Drept

problemă de calificare de lex fori. Legea română spune ce instituții de drept intră în această noțiune.
Domeniul de aplicare este menționat de art. 2581. Potrivit acestuia, legea statutului organic al persoanei
juridice cârmuiește îndeosebi:
- Capacitatea persoanei juridice:
o Capacitatea de folosință. Legea națională prevede:
 Elementele constitutive ale persoanei juridice:
 Începutul capacității de folosință: problema înființării/ înregistrării
(procedura înregistrării merge după lex auctoris sau lex loci actus)
 Conținutul capacității (limitele/ incapacități) – legea națională
 Reorganizarea – legea națională
 Încetarea capacității – legea națională
o Capacitatea de exercițiu:
 Atribuțiile organelor de conducere – lex patriae
 Incapacitățile – lex patriae
- Modurile de dobândire și de pierdere a calității de asociat
- Drepturile și obligațiile care decurg din calitatea de asociat
- Modul de alegere, competențele și funcționarea organelor de conducere ale persoanei juridice
- Reprezentarea persoanei juridice prin intermediul organelor proprii – lex patriae
- Răspunderea persoanei juridice și a organelor sale față de terți
- Modificarea actelor constitutive ale persoanei juridice
- Dizolvarea și lichidarea persoanei juridice

Recunoașterea persoanelor juridice străine în România.

NCC distinge între persoanele juridice străine cu scop lucrativ și fără scop lucrativ. La cele cu
scop lucrativ, recunoașterea este de plin drept (ex lege), așadar o persoană juridică străină valabil
constituită în statul ei de naționalitate (problemă de recunoaștere a drepturilor legal dobândite) este
recunoscută de dreptul român.
O persoană juridică fără scop lucrativ nu poate face acte juridice ex lege în România, trebuind
recunoscută sub următoarele condiții:
- Dacă este valabil constituită în țara de naționalitate
- Scopurile ei statutare nu încalcă ordinea publică de drept internațional român și ordinea socială și
economică din România
- Procedural este nevoie de aprobarea prealabilă a Guvernului României
- Hotărâre judecătorească
- Condiția reciprocității: spre exemplu, să se permită și persoanelor juridice de protecția copilului
din România să activeze pe teritoriul SUA.

Efectele recunoașterii. Dacă este recunoscută fie ex lege, fie prin hotărâre judecătorească,
persoana juridică străină beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în
afara de cazul în care statul de recunoaștere limitează aceste drepturi prin dispoziții legale speciale.

32
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Așadar, pot face tot ceea ce pot face în străinătate, iar nu mai mult, ci mai puțin, dacă legea limitează.
Exercitarea propriu-zisă a activității de teritoriul României în domeniul ei (economic, social etc.) se face
potrivit legii române.

33
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS V – 30.10.2013

NORMELE CONFLICTUALE CU PRIVIRE LA RELAȚIILE DE FAMILIE

Legea aplicabilă căsătoriei (există 3 sub-aspecte):


- Legea aplicabilă încheierii căsătoriei:
o Promisiunea de căsătorie (logodna):
 Legea aplicabilă condițiilor de fond ale logodnei. Este legea națională a
fiecăruia dintre viitorii soți la data încheierii promisiunii. Fiecare dintre viitorii
soți va urma legea lui națională (lex patriae).
 Legea aplicabilă efectelor logodnei. Efectele, precum și consecințele încălcării
logodnei sunt guvernate de una dintre următoarele 3 legi care sunt aplicabile în
scară (cascadă):
 Se va aplica întâi legea reședinței obișnuite comune a viitorilor soți la
data promisiunii căsătoriei. Condiția este așadar ca ei să aibă o reședință
obișnuită comună.
 Dacă nu au o reședință obișnuită comună se aplică legea națională
comună
 Legea română în lipsă de lege națională comună.
Domeniul de aplicare al acestei legi:
 Efectele logodnei
 Consecințele încălcării ei
o Condițiile de fond ale căsătoriei. Sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre
viitorii soți la momentul celebrării căsătoriei. Așadar se aplică lex patriae a fiecăruia
dintre viitorii soți, în momentul celebrării căsătoriei. În concepția dreptului român,
căsătoria este un act solemn, așadar nu este un simplu act de voință al soților, ci
presupune o anumită procedură de celebrare. Este indiferentă existența eventualelor alte
cetățenii pe care soții le-ar dobândi ulterior (se aplică legea veche – cea în vigoare la
momentul celebrării ei).
 Condiții de fond pozitive
 Consimțământul la căsătorie
 Vârsta matrimonială
 Condiții de fond negative (impedimentele la căsătorie)
 Interzicerea bigamiei
 Interzicerea căsătoriei între tutore și minorul aflat sub tutelă
 Interzicerea căsătoriei alienatului sau debilului mintal.
NCC prevede și norme de ocrotire a ordinii publice de drept internațional privat
– art. 2586 (2): dacă una dintre legile străine astfel determinată prevede un
impediment la căsătorie care potrivit dreptului român este incompatibil cu
libertatea de a încheia o căsătorie acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în
cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe

34
Universitatea din București, Facultatea de Drept

teritoriul României. Exemplu de impedimente: interzicerea căsătoriei unei


persoane divorțate.
o Condițiile de formă. Aceste condiții sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia
căsătoria se celebrează. Se aplică deci lex loci actus (lex loci celebrationis). Textul
reglementează situația căsătoriei încheiate în fața agentului diplomatic sau a consularului
român din străinătate – atunci formalitățile vor fi supuse legii române (principiul auctor
regit actum – funcționarul guvernează actul – legea autorității lex auctoris).
Problema căsătoriei religioase. În concepția dreptului român, este o problemă de formă,
iar nu de fond, așadar nu este supusă lui lex patriae, ci lui lex loci actus. Istoricește,
Legea 105/1992 interzicea căsătoria religioasă (nu recunoștea efectele căsătoriei religioase)
– căsătoria unui cetățean român aflat în străinătate poate fi încheiată în fața autorităților
locale de stat. NCC nu a mai preluat această prevedere, ci doar pe cea legată de consulat
sau agent diplomatic. Concluzia logică este că în NCC s-a înlăturat ideea că celebrarea
unei căsători în străinătate nu produce efecte în România. Condiția este ca ea să fie
valabilă potrivit legii străine. Art. 259 NCC – celebrarea căsătoriei religioase poate fi
făcută numai după celebrarea căsătoriei civile. Aceasta este o normă de drept intern, iar
nu de drept internațional.
În domeniul legii aplicabile intră:
 Formalitățile căsătoriei
 Procedura celebrării
 Organul competent
 Locul încheierii
 Proba încheierii
o Nulitatea. Nulitatea și efectele nulității sunt reglementate de aceași lege care guvernează
condițiile pentru încheierea căsătoriei. Dacă se invocă o nulitate de fond, atunci se va
aplica legea care guvernează condițiile de fond, iar dacă se invocă o nulitate de formă se
va aplica lex loci actus. Nulitatea pentru formă este o măsură de protecție pe care
legiuitorul român o ia. Poate fi socotită o măsură de ocrotire a ordinii publice: nulitatea
unei căsători încheiate în străinătate cu încălcarea condițiilor de formă – poate fi admisă
în România numai dacă sancțiunea nulității este prevăzută și de legea română. Este o
reciprocitate de reglementare pe care NCC o cere pentru a se evita abuzul de nulitate de
formă.
- Legea aplicabilă efectelor căsătoriei:
o Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei (cadrul primar imperativ al relațiilor
dintre soți). Noțiunea de cadru primar este folosit de tezele prealabile ale codului civil
(acel pachet de reguli si principii care se aplică în toate cazurile) – acestea merg după o
anumită reglementare. Efectele sunt supuse în cascadă (în scară) următoarelor legi:
 Legea reședinței obișnuite comune a soților
 Dacă nu au o asemenea reședință, lex patriae communis (legea cetățeniei
comune)
 Legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată – lex loci actus.

35
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Această prevedere este în art. 2589 (1), care este un text de referință la care multe alte
texte trimit.
Domeniul legii aplicabile efectelor căsătoriei (cadrul imperativ):
o Relațiile personale dintre soți (aproape toate)
 Cum soții iau deciziile
 Ce datorii au
 Problema independenței soților
o Relațiile patrimoniale dintre soți în măsura în care nu intră în
regimul matrimonial, pentru că acesta este un regim patrimonial,
iar nu personal.
În efectele generale ale căsătoriei efectele personale și efectele
patrimoniale de la care soții nu pot deroga indiferent de regimul
matrimonial pe care soții îl adoptă. O excepție este în legătură cu
regimul locuinței soților care merge după lex rei sitae (legea locului
situării bunului)
o Regimul matrimonial. Legea aplicabilă regimului matrimonial, la nivelul UE, este în curs
de aprobare Regulamentul privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și
executarea hotărârilor judecătorești în materia regimurilor matrimoniale, care atunci
când va intra în vigoare va înlocui dispozițiile NCC. Potrivit dreptului român regimurile
matrimoniale sunt:
 Regimul comunității legale
 Regimul separației de bunuri
 Regimul comunității convenționale
Se face o distincție:
 Legea aplicabilă regimului matrimonial prin voința părților (lex voluntatis).
Art. 2590 prevede că legea aplicabilă regimului matrimonial este legea aleasă de
soți, așadar lex voluntatis, dar voința părților nu este nelimitată, ci ei au numai
dreptul să aleagă numai una dintre următoarele 3 legi:
 Legea statului pe teritoriul căruia unul dintre soți își are reședința
obișnuită la data alegerii. se poate alege una dintre reședința unuia
dintre soți (se aplică legea veche)
 Legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre soți la data alegerii –
lex patriae a oricăruia dinte soți la data alegerii
 Legea statului unde soții își stabilesc prima reședință obișnuită comună
după celebrarea căsătoriei.
Cele trei legi sunt alternative, nu în cascadă (în scară), deci poate fi oricare
aleasă. În momentul în care soții aleg regimul matrimonial ei încheie o
convenție de alegere legii aplicabile regimului matrimonial. Această
convenție este o altă instituție față de regimul matrimonial:
o Legea aplicabilă condițiilor de formă ale convenției de alegere
– sunt supuse fie legii care a fost convenită a guverna însuși

36
Universitatea din București, Facultatea de Drept

regimul matrimonial ales, fie legea locului de încheiere a


convenției de alegere
o Legea aplicabilă condițiilor de fond (de valabilitate) ale
convenției de alegere – sunt supuse legii alese a se aplica acelei
convenții
 Legea aplicabilă regimului matrimonial după criterii obiective – nu există lex
voluntatis. În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă regimului
matrimonial, regimul matrimonial va fi supus legii care guvernează efectele
generale ale căsătoriei (2589 (1)).
Domeniul de aplicare:
 Condițiile de valabilitate a convenției privind alegerea legii aplicabile
 Limitele alegerii regimului matrimonial
 Posibilitatea schimbării regimului matrimonial și efectele acestei
schimbări
 Conținutul patrimoniului fiecăruia dintre soți, drepurile soților asupra
bunurilor
 Regimul datoriilor soților
 Încetarea și limitarea regimului matrimonial
 Regulile privind împărțirea bunurilor comune
o Convenția matrimonială. Aceasta se încheie atunci când sistemul de drept aplicabil
regimului matrimonial permite acest lucru. În dreptul român, potrivit art. 359 NCC
convenția se poate încheia atunci când soții aleg un alt regim matrimonial decât cel al
comunității legale. De aceea, convenția matrimonială nu se confundă din punct de vedere
juridic cu convenția de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial, aceasta din urmă
având o sferă mai extinsă de aplicare. Când apare convenția matrimonială se pune
problema legii aplicabile ei, cu distincții:
 Condițiile de fond ale convenției matrimoniale sunt supuse legii
regimului matrimonial ales
 Condițiile de formă sunt supuse fie legii regimului matrimonial, fie legii
încheierii convenției matrimoniale
- Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei. În legătură cu desfacerea căsătoriei sunt aplicabile două
acte normative:
o NCC care statuează regimul aplicabil divorțului și separației de corp. Legea aplicabilă
divorțului și separației de corp potrivit NCC. La divorț, se face distincție între:
 Legea aplicabilă divorțului prin voința părților. NCC în art. 2597 prevede că
soții pot alege de comun acord legea aplicabilă divorțului, dar dintr-un pachet
limitat la 5 legi care nu se aplică în scară
 Legea statului pe teritoriul căruia soții își au reședința obișnuită comună
la data convenției de alegere a legii aplicabile divorțului, așadar la data
alegerii convenției alegerii legii soluționează conflictul mobil de legi,

37
Universitatea din București, Facultatea de Drept

indiferent de reședințele obișnuite comune pe care soții le-ar fi avut


anterior (se aplică legea nouă)
 Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită
comună dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data
convenției de alegere a legii aplicabile divorțului. Așadar, punctul de
legătură este tot reședința ca și la punctul anterior, numai ca în cazul
acesta este vorba despre ultima pe care ei au avut-o cu condiția ca cel
puțin unul să mai locuiască acolo
 Legea statului al cărui cetățean este unul dintre soți
 Legea statului pe teritoriul căruia soții au locuit cel puțin 3 ani. Aici se
pune problema determinării locuinței soților
 Legea română
Data convenției de alegere. Este o dispoziție cuprinsă de NCC care este
de procedură: convenția de alegere a legii aplicabile divorțului se poate
încheia cel mai târziu până la data sesizării autorității competente să
pronunțe divorțul. Cu toate acestea, instanța de judecată poate să ia act
de acordul soților cel mai târziu până la primul termen de judecată la
care părțile au fost legal citate. O altă prevedere care nu este o normă
conflictuală este forma convenției de alegere. Codul prevede ca ceasta să
fie încheiată în scris și să fie datată și semnată de soți.
 Legea aplicabilă divorțului printr-o localizare obiectivă. Când soții nu au
încheiat o convenție de alegere a legii aplicabile divorțului, sunt 5 soluții de
asemenea, dar care se aplică în cascadă:
 Legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la
data introducerii cereri de divorț. Se observă că în principiu cele 5 cazuri
sunt foarte apropiate de cele 5 legi aplicabile în cazul autonomiei de
voință, dar acolo erau alterative, aici în scară, acolo se refereau la data
alegerii, aici la data de divorț.
 În lipsa unei reședințe obișnuite comune, se aplică legea statului pe
teritoriul căruia soții au avut reședința obișnuită comună, dacă cel puțin
unul dintre ei mai are reședința obișnuită pe teritoriul acelui stat la data
introducerii cererii de divorț.
 În lipsă, legea cetățeniei comune a soților la data introducerii cererii de
divorț. Unele distincții sunt, pentru că acolo era vorba despre legea
oricărui cetățean era oricare dintre soți, aici e legea cetățenei comune a
soților
 Legea ultimei cetățenii comune a soților dacă cel puțin unul dintre ei a
păstrat acea cetățenie la data introducerii cererii de divorț.
 Legea română în toate celelalte cazuri ( apare aici ca o soluție de salvare
– escape clause)
Domeniul de aplicare a legii divorțului:

38
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 Determinarea sferei persoanelor care au dreptul de a cere desfacerea căsătoriei


prin divorț
 Motivele de divorț
 Efectele divorțului cu privire la relațiile dintre soți:
 Cu privire la relațiile personale dintre soți (ex: drepturile soțului
divorțat)
 Cu privire la drepturile patrimoniale dintre soți (subrogarea datoriilor
comune etc.)
 Efectele divorțului cu privire la relațiile dintre soți și copii lor:
 Relațiile personale (cine exercită autoritatea părintească după divorț)
 Relațiile patrimoniale dintre soții divorțați și copii lor (obligația de
întreținere etc.)
Nu merg după legea divorțului nicicum procedura, ceea ce se numește
ordinatoria litis (procedura divorțului) este supusă legii forului.
NCC mai reglementează două dispoziții de ocrotire a ordinii publice de
DIP român:
o Dacă legea străină aplicabilă divorțului nu permite divorțul sau
îl admite în condiții deosebit de restrictive se aplică legea
română în cazul n care unul dintre soți este la data cererii de
divorț cetățean român sau are reședința obișnuită în România.
o Art. 2601 are drept efect împiedicarea repudierii, adică
împiedicarea denunțării unilaterale de către bărbat a căsătoriei în
condiții discriminatori.. Dreptul român nu cunoaște repudierea.
De aceea problema nu se pune decât în sfera DIP internațional.
Legiuitorul român a găsit o soluție bună după părerea lui Sitaru:
actul întocmit în străinătate prin care se constată voința
unilaterală a bărbatului de a desface căsătoria fără ca legea să
recunoască femeii un drept egal, acest act nu va fi recunoscut în
România, cu excepția situației în care sunt îndeplinite cumulativ
următoarele condiții:
 Actul a fost întocmit cu respectarea tuturor condițiilor
de fond și de formă prevăzute de legea străină
 Femeia a acceptat în mod liber și neechivoc această
modalitate de desfacere
 Nu există niciun alt motiv de refuz al recunoașterii pe
teritoriul României a hotărârii pronunțate în străinătate
prin care s-a desfăcut căsătoria prin repudiere
o Regulamentul UE nr. 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare
consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp cunoscută sub
numele de Roma III. În consecință, între statele membre ale UE care au aderat la Roma III
se va aplica Roma III, între statele membre care nu au aplicat la Roma III și alte state va

39
Universitatea din București, Facultatea de Drept

rămâne aplicabil NCC. Prevederile regulamentului Roma III. Ce natură juridică are Roma
III? 1959/2010 este or formă de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile
divorțului și separației de corp. Se aplică în: Belgia, Bulgaria, Olanda, Germania, Spania,
Franța, Italia, Letonia, Luxemburg, Ungaria, Malta, Austria, Portugalia, România,
Slovenia. Se aplică pentru determinarea legii aplicabile divorțului și separației de cop
când există conflict de legi, așadar numai în raporturile internaționale. Sunt foarte multe
aspecte la care nu se aplică în mod explicit: capacitatea soților, existența și valabilitatea
căsătoriei, anularea căsătoriei, numele soților, efectele patrimoniale ale căsătoriei,
răspunderea părintească, obligația de întreținere, aspectele fiduciare și succesiune, legate
de divorț și separație de corp. Roma III are soluții juridice foarte apropiate de NCC,
pentru că în NCC s-au avut în vedere prevederile din Roma III, de aceea se merge pe
aceeași structură logică cu:
 Legea aplicabilă prin voința părților. Art. 5 prevede că soții pot conveni să
determine legea aplicabilă divorțului și separației de corp în mod alternativ una
dintre următoarele 4 legi:
 Legea statului pe al cărui teritoriu soții au reședința obișnuită comună la
data încheierii acordului. Aici seamănă cu NCC
 Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut reședința obișnuită
comună cu condiția ca cel puțin unul dintre să o mai aibă acolo la data
încheierii acordului (similar cu NCC)
 Legea statului a cărui cetățenie o are unul dintre soți la data acordului
(similar cu NCC)
 Legea forului – nu mai e similar cu NCC pentru că se prevede legea
română indiferent că era lex fori sau nu.
Prevedere de natură procedurală: alegerea poate fi făcută cel mai târziu
până la data sesizării instanței de judecată, dar și în fața instanței de
judecată în cazul în care acest lucru este permis de lex fori.
Convenția de alegere. Condițiile de fond și condițiile de formă sunt
reglementate: condițiile de fond ale convenției de alegere: sunt supuse
legii alese, deci se judecă ca și cum alegerea ar fi valabilă. Condițiile de
formă ale convenției de alegere: textul prevede aceeași condiție a
încheierii îb formă scrisă semnată și datată de ambii soți, prevede că
forma electronică (spre deosebire de NCC) este vaolabilă dacă permite
consemnarea durabilă a acordului. Prevede că un stat participant la
regulament în care ambii soți își au reședința obișnuită la data alegerii
poate prevedea condiții formale suplimentare față de cele arătate (forma
scrisă).
 Legea aplicabilă după criterii obiective (în afara opțiunii părților). Există 4
soluții în scară:
 Legea reședinței obișnuite a soților la data sesizării instanței (identic cu
NCC)

40
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 Legea statului unde și-au avut ultima reședință obișnuită cu condiția ca


să nu fi trecut mai mult de un an față de momentul sesizării instanței
 Legea cetățeniei ambilor soți la data sesizării instanței
 Lex fori
Domeniul de aplicare al legii aplicabile divorțului și separației de corp. Roma III
menționează explicit: determinarea persoanelor care au dreptul să ceară despăgubiri,
motivele de divorț, efectele divorțului cu privire la relațiile personale dintre soți
(drepturile personale ale soțului divorțat), efectele patrimoniale ale căsătoriei intră în
excludere

Legea aplicabilă filiației. Sunt două probleme:


- Filiația copilului din căsătorie cu subdiviziunile ei. Art. 2603 – filiația copilului din căsătorie se
stabilește potrivit legii care cârmuiește efectele generale ale căsătoriei părinților săi la data
nașterii copilului. Așadar fiind vorba despre un copil din căsătorie, filiația este supusă lui 2589,
iar dpv. al conflictului mobil de legi la data nașterii sale se aplică axiomatic legea veche.
Domeniul legii aplicabile filiației copilului din căsătorie:
o Stabilirea filiației:
 Față de mamă: modalitățile de stabilire a filiației față de mamă, condițiile,
regimul contestării filiației față de mamă
 Față de tată: modalitățile și condițiile de stabilire a paternității, prezumția de
paternitate, timpul de concepție, tăgada paternității
În cazul în care se contestă filiația și intervine o autoritate publică (în principiu o instanță
de judecată) tot în domeniul legii aplicabile filiației: care sunt persoanele care o pot
introduce, prescripție extinctivă a dreptului la acțiune. Ordinatoria litis merge după lex
fori.
o Efectele filiației:
 Cu privire la numele copilului din căsătorie
 Relațiile personale și patrimoniale dintre părinți și copii – merg după legea
filiației din căsătorie
- Filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a copilului de la data
nașterii, așadar lex patriae a copilului de la data nașterii. Conflictul mobil de legi este soluționat
întotdeauna în favoarea legii vechi. Textul prevede că dacă copilul are mai multe cetățenii, altele
decât cea română, se aplică legea cetățeniei care îi este ai favorabilă
Domeniul de aplicare al legii filiației copilului din fara căsătoriei:
o Stabilirea filiației față de mamă și față de tată
o Efectele filiației
o Raporturile dintre părinți și copil
- Situația adopției. Legea aplicabilă adopției problemele analizate:
o Legea aplicabilă condițiilor de fond ale adopției. Condițiile de fond cerute pentru
încheierea adopției sunt stabilite de legea națională a adoptatorului și de legea națională
a celui care urmează a fi adoptat. Aceste persoane trebuie să îndeplinească și condițiile

41
Universitatea din București, Facultatea de Drept

care sunt obligatorii pentru ambii stabilite în legile fiecăruia dintre ei. Așadar, se observă
o aplicare cumulativă a legilor celor două persoane implicate în raportul juridic: lex
patriae a ambilor. Este una dintre cele mai restrictive aplicări ca lege aplicabilă pentru că
s-a urmărit ca în acest domeniu să nu se săvârșească vreun abuz. Domeniul condițiilor
de fond:
 Stabilirea condițiilor de fond (inclusiv impedimente) și efectele acestor condiții.
Se vor determina cumulativ și felurile adopției
o Legea aplicabilă condițiilor de formă ale adopției – sunt supuse legii statului pe
teritoriul căruia adopția se încheie (lex loci actus). Domeniu de aplicare:
 Formalitățile adopției
 Procedura de încheiere
o Legea aplicabilă efectelor. Efectele adopției precum și relațiile dintre adoptator și
adoptat sunt supuse legii naționale a adoptatorului. Așadar, este firesc că dacă la
momentul încheierii adopției se cer a fi îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de
legea adoptatorului și a adoptatului, se va aplica lex patriae a adoptatorului. Dacă au
adoptat doi soți se aplică legea care a guvernat efectele generale ale căsătoriei celor doi
soți.
o Legea aplicabilă desființării adopției. NCC reglementează două instituții:
 Nulitatea. Este supusă ca și la căsătorie pentru condițiile de fond, legii fondului,
pentru condițiile de formă, legii formei adopției.
 Desfacerea. Este supusă legii care guvernează efectele adopției, așadar legea
națională a adoptatorului sau legea care guvernează efectele generale ale
căsătoriei dacă au adoptat doui soți.

42
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS VI – 6.11.2013

Normele conflictuale privind autoritatea părintească și protecția copiilor

Legea aplicabilă autorității părintești și protecției copiilor

Art. 2611 – conține o normă de trimitere: legea aplicabilă în această materie este Convenția
privind competența legea aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu privire la răspunderea
părintească și măsurile privind protecția copiilor, convenție adoptată la Haga în 1996, ratificată în
România prin Legea 361/2007.
În ceea ce privește legea aplicabilă, aceasta este sub două aspecte:
- Măsurile de protecția copilului. Reglementarea este cuprinsă în art. 15 din Convenție, care
conține o regulă și o excepție de la regulă, și de asemenea o reglementare de soluționare a
conflictului mobil. Regula: măsurile de protecție a copilului sunt supuse legii autorității care
adoptă respectiva măsură. Măsurile de protecție presupun intervenția unei autorități, de
principiu și legea aplicabilă este legea respectivă a acelei autorități (lex fori – dacă este vorba
despre o instanță, lex auctoris – dacă este vorba despre o altă autoritate). Cu toate acestea, în mod
excepțional, în cazul în care protecția copilului sau a bunurilor sale o impune, respectivele
autorități o pot aplica și legea statului cu care situația respectivă prezintă legăturile cele mai
strânse. Reglementarea de conflict mobil – dacă reședința obișnuită a copilului se schimbă dintr-
un stat în altul, se aplică legea noului stat, dar numai din momentul modificării situației. Așadar,
este adoptată soluția mixtă: vechile măsuri rămân supuse legii vechi, iar cele noi, legii noi. Ce se
înțelege prin măsuri de protecție (domeniul legii): art. 3 din Convenție – măsurile de protecție a
copilului se referă în deosebi (enumerare exemplificativă) la următoarele măsuri:
o atribuirea, exercițiul și restrângerea, eventual delegarea răspunderii părintești
o stabilirea dreptului de încredințare a copilului, inclusiv dreptul de a se hotărî asupra
reședinței copilului, dreptul de vizită a copilului
o Tutela, curatela și instituțiile similare ale acestora
o Determinarea și atribuțiile oricărei persoane sau oricărui organism care are atribuții în
ceea ce privește persoana și bunurile copilului, plasamentul copilului în familia
substitutivă, indiferent de modalitățile de plasament (inclusiv kafalah)
o Supravegherea de către autorități a ocrotirii copilului de către persoana căreia i-a fost
atribuit
o Administrarea, conservarea sau dispoziția privind proprietatea copilului
- Răspunderea părintească. Se exercită fără intervenția unei autorități, căci dacă intervine o
autoritate se aplică situația 1. Convenția de la Haga reglementează două pachete (situații):
o Atribuirea și încetarea răspunderii părintești. Sub-distincție:
 Când atribuirea sau încetarea răspunderii părintești se produc de plin drept (în
temeiul legii) fără intervenția autorității – în acest caz, legea care guvernează
răspunderea este legea reședinței obișnuite a copilului.

43
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 Dacă atribuirea/ încetarea răspunderii părintești se produc printr-un acord al


părinților sau printr-un act juridic unilateral, se aplică legea reședinței obișnuite
a copilului în momentul în care acordul/ actul unilateral își produce efectele.
Ipoteză: schimbarea reședinței obișnuite a copilului – răspunderea părintească
odată dobândită/ încetată se menține și după schimbare, deci se aplică legea
veche

o Exercitarea răspunderii părintești. Este supusă tot legii reședinței obișnuite a copilului,
dar conflictul mobil de legi este altul ca soluție, și anume dacă reședința obișnuită a
copilului se schimbă în timpul exercitării autorității părintești se aplică legea nouă. În
Convenția de la Haga există în art. 19 și o prevedere de ocrotire a terțului, care este
similară cu cea din 2579(2)NCC care se referă la calitatea de reprezentant. Prin această
prevedere lipsa calității de reprezentant legal al copilului la momentul încheierii unui act
juridic cu terțul este scoasă de sub incidența legii reședinței obișnuite a copilului
prevăzută după cum am arătat de art. 16 și 17 din Convenție (privind încetarea/
atribuirea autorității părintești), ci se aplică legea locului încheierii actului (lex loci actus)
– care este mult mai protectivă pentru terț dacă se îndeplinesc următoarele 3 condiții:
 Calitatea de reprezentant al copilului există potrivit legii locului încheierii actului
 Terțul cu care s-a încheiat actul de către reprezentantul copilului și căruia i se
opune după încheierea actului lipsa calității de reprezentant, și deci se cere
anularea actului pentru acest motiv, terțul trebuie să se fi încrezut u bună-
credință în existența calității de reprezentant al copilului, în sensul că nu a
cunoscut și nici nu trebuia să fi cunoscut faptul că răspunderea părintească era
reglementată de legea reședinței obișnuite a copilului.
 Actul juridic să se fi încheiat inter presentes în același stat

Legea aplicabilă obligației de întreținere.

Art. 2612 NCC conține de asemenea o normă de trimitere mai de trimitere decât cea din 2611 – în
sensul că legea aplicabilă obligației de întreținere se determină potrivit dreptului UE. Dreptul UE:
protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligației de întreținere, care a
devenit aplicabil între toate țările membre, cu excepția UK și Danemarca. Legea aplicabilă obligațiilor de
întreținere în Protocolul de la Haga:
- Localizarea obiectivă. În legătură cu aceasta există:
o Regulă generală: art. 3 din Protocol – legea aplicabilă obligațiilor de întreținere este legea
statului în care creditorul își are reședința obișnuită (lex domicilii creditoris).
o 3 reguli speciale:
 Regula specială care favorizează anumiți creditori:
 Când este vorba despre obligația de întreținere datorată de părinți
copiilor
 De copii, părinților

44
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 Când este vorba despre obligația de întreținere datorată unor persoane


care nu au împlinit 21 de ani
În legătură cu aceste 3 categorii de persoane, situațiile sunt mai
diversificare dpv. al legii aplicabile, și anume sunt 3 legi aplicabile care
nu înlocuiesc regula generală, ci o completează:
o Dacă acel creditor nu poate obține întreținere potrivit regulii
generale din art. 3 se aplică lex fori (legea instanței sesizate).
o Dacă acel creditor a sesizat, prin voința lui, instanța de la
domiciliul debitor (actum sequitur forum rei) se poate aplica
acest lex fori.
o În cazul în care debitorul și creditorul au o cetățenie comună (lex
patriae comunis) se poate aplica și aceea.
 Regula specială privind soții și foștii soți. Pentru obligația dintre soți și foștii
soți, Protocolul prevede posibilitatea aplicării legii cu care căsătoria a prezentat/
prezintă legăturile cele mai strânse, mai ales cea a ultimei reședințe comune a
soților.
 Regula specială privind apărarea. Se referă alte categorii de persoane decât cele
enumerate mai sus: creditori privilegiați și soți și foștii soți. Între aceste categorii
de persoane, debitorul pârât poate să conteste că datorează obligație de
întreținere în cazul în care obligația de întreținere nu este prevăzută nici de legea
statului în care debitorul își are reședința obișnuită, nici de legea statului
cetățeniei lor comune.
- Legea aplicabilă prin voința părților (normele conflictuale volitive – lex voluntatis). Această lex
voluntatis este reglementată la rândul ei sub două aspecte:
o (împrejurare specială) Atunci când se pune problema desfășurării unei proceduri
speciale privind obligație de întreținere, creditorul și debitorul obligației de întreținere
pot conveni să fie aplicabilă legea statului unde acea procedură se desfășoară (lex fori sau
lex auctoris).
o (situația generală) Creditorul și debitorul întreținerii pot conveni asupra legii aplicabile
obligației de întreținere dintre ei, dar sfera autonomiei lor de voință este limitată la una
dintre următoarele legi (alternativ):
 Legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data desemnării
 Legea reședinței obișnuite a oricăreia dintre ei
 Legea aplicabilă regimului de proprietate al bunurilor lor
 Legea care guvernează divorțul
Protocolul mai stabilește și anumite condiții de formă:
 Acordul trebuie să fie încheiat în scris
 Semnat de către părți
 Înregistrat pe un suport la care se pot face trimiteri ulterioare
Domeniul legii aplicabile obligației de întreținere (ce aspecte intră dpv. al DIP în noțiunea de obligație
de întreținere) – art. 11 Protocol - legea aplicabilă stabilește, inter alia, următoarele aspecte:

45
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Dacă, în ce măsură și de la cine se poate solicita întreținerea


- Măsura în care creditorul poate solicita retroactiv întreținerea (ex tunc)
- Baza de calcul pentru obligația de întreținere și eventuala indexare a obligației de întreținere cu
ce elemente se indexează)
- Cine are dreptul să introducă acțiunea
- Termenele de prescripție sau de decădere

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND BUNURILE ȘI FIDUCIA

Normele conflictuale privind statutul real

Art. 613 (1) NCC – posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi asupra bunurilor, inclusiv
cele de garanții reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află, afară numai
dacă se prevede altfel prin legi speciale. Așadar, statutul real este supus lui lex rei sitae sau lex situs,
distincția unde se află sau sunt situate: sunt situate se referă la bunurile imobile, se află se referă la
bunurile mobile.
Lex rei sitae – VCC – numai mobilele aflătoare în cuprinsul teritoriului României sunt supuse
legilor române, chiar dacă ele se posedă de străini. NCC – textul este bilateral: legea locului situării
bunului.
Există două articole în NCC care procedează la o calificare legală în materia bunurilor:
- 2558 (3) – natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde
acestea se află sau sunt situate. Așadar, se aplică lex causae, care este o calificare secundară (lex
fori)
- 2613 (2) – platformele și alte instalații durabile de exploatare a resurselor submarine sunt
asimilate bunurilor imobile.

Domeniul de aplicare a legii statutului real (lex rei sitae va determina următoarele elemente):
- Bunurile asupra cărora vor exista drepturi reale și clasificarea acestor bunuri în funcție de
criteriile admise de lege
- Drepturile reale care pot exista asupra bunurilor
- Modurile de constituire, transmitere și stingere a drepturilor reale – distincție: există moduri de
dobândire care sunt de două categorii:
o Moduri specifice (originare) – lex rei sitae:
 Accesiune
 Uzucapiune
 Tradițiune
 Ocupațiune
 Înscriere în cartea funciară
o Modurile nespecifice:
 Convenția (contractul)
 Succesiunea:

46
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 Legală
 Testamentară
 Hotărârea judecătorească (mai rar)
Sub-distincție:
 Aspectele reale – lex rei sitae:
 Condițiile de naștere a dreptului real
 Suportarea riscului lucrului
 Alte aspecte decât cele reale – nu mai merg după lex rei sitae la contract și la
succesiune, ci după regulile proprii (exemplu: capacitatea de a contracta – lex
personalis/ societatis (persoană juridică))
- Conținutul drepturilor reale (prerogativele – ce poate face titularul dreptului real) – lex rei sitae:
o Posesie
o Folosință
o Dispoziție
o Limitele acestor drepturi
o Dreptul de urmărire
o Dreptul de preferință
- Mijloacele de apărare a drepturilor reale (acțiunile reale)
- Posesia – lex rei sitae
- Obligațiile propter rem (obligații reale accesorii) – lex rei sitae
- Obligațiile scriptae in rem (țin de avânzii cauză) – aspectele reale merg după lex rei sitae, iar
aspectele nereale după legea proprie
- Modurile de urmărise și de executare silită supra bunurilor – lex rei sitae

Există și reglementări pentru anumite categorii de bunuri care nu pot fi calificate ca reguli
derogatorii de la legea generală, ci sunt mai mult aplicări în anumite situații speciale. Situații speciale:
- Legea aplicabilă revendicării bunurilor mobile furate sau exportate ilegal – bunurile mobile se
deplasează dintr-o țară în alta și pentru că urmează legea locului unde se situează ele se supun
legii locului respectiv. 2615 – revendicarea unui bun mobil furat/ exportat ilegal este supusă la
alegerea proprietarului original fie legii statului pe teritoriul căruia bunul s-a aflat înainte de
momentul furtului/ exportului ilegal (legii vechi), fie este supus legii statului unde se află în
momentul revendicării (legii noi) – nu poate fi niciun prejudiciu pentru proprietar în acest fel, dar
poate fi pentru terțul posesor de bună-credință, când proprietarul ar abuza (aplică legea veche
care ar putea să aibă un regim mult prea dur pentru terțul de bună-credință, și atunci legiuitorul
a prevăzut: cu toate acestea, dacă legea statului pe teritoriul căruia s-a aflat în momentul furtului/
exportului pe care creditorul a făcut-o aplicabilă prin voința lui, nu prevede dispoziții de
protecție a terțului de bună-credință, terțul poate invoca protecția pe care i-o poate acorda legea
nouă, adică legea statului pe teritoriul căruia bunul se află.
- Legea aplicabilă uzucapiunii. În mod paradoxal se reglementează uzucapiunea mobiliară, deși
clasică este cea imobiliară. Uzucapiunea mobiliară este cârmuită de legea statului pe teritoriul
căruia bunul s-a aflat la începutul termenului de prescripție, deci se legea veche. Cu toate acestea

47
Universitatea din București, Facultatea de Drept

(excepție), în cazul în care bunul a fost adus într-un alt stat unde se împlinește durata termenului
de uzucapiune, posesorul poate cere să i se aplice legea acestui din urmă stat. Uzucapiunea
imobiliară (instituția tradițională) – urmează regula generală – supusă legii locului situării
bunului.

Bunurile mobile corporale – există o reglementare generală în art. 2617 – constituirea/


transmiterea/ stingerea drepturilor reale asupra unui bun mobil corporal care și-a schimbat așezarea
(mutat dintr-un stat în altul) sunt cârmuite de legea locului unde bunul s-a aflat în momentul în care s-a
produs faptul juridic care a generat/ modificat/ stins dreptul respectiv. Nu este o excepție de la lex rei
sitae numai că se face această precizare.
O altă reglementare specială există în ceea ce privește legea aplicabilă formelor de publicitate
referitoare la bunuri. Există o regulă și o excepție pentru bunurile imobile.
Regula este că formele de publicitate referitoare la bunuri sunt supuse legii locului unde acele
forme de publicitate se îndeplinesc. Prin excepție, formele de publicitate cu privire la bunurile imobile
sunt supuse legii locului situării bunului, în această categorie intrând și acele forme de publicitate care au
efect constitutiv de drepturi, cum ar fi de pildă înscrierea în cartea funciară.
Există reglementări speciale aplicabile ipoteci mobiliare. Noțiunea de ipotecă mobiliară este
nou introdusă prin dispozițiile codului civil și sunt reglementate în esență în 2417-2419.
Din punct de vedere conflictual există o regulă și o excepție. Regula: condițiile de validitate,
publicitatea și efectele ipotecii mobiliare sunt supuse legii locului unde bunul se află la momentul
încheierii contractului de ipotecă imobiliară. Așadar, regula este lex rei sitae și din acest punct de vedere
nu derogă de la regula generală.
Excepția: prin excepție, (2628) se aplică legea locului unde se află debitorul obligației garantate
prin ipoteca mobiliară (locul unde se află garantul ipotecar) în 3 situații:
- Când este vorba despre o ipotecă mobiliară constituită asupra unui bun mobil corporal care
potrivit destinației sale este utilizat în mai multe state (de pildă: bunurile aflate în curs de
transport și mijloacele de transport)
- Când este vorba despre ipoteca asupra unui bun mobil incorporal (de exemplu, asupra unei
creanțe bănești, asupra unui cont bancar, asupra unui drept de proprietate intelectuală)
- Atunci când ipoteca mobiliară are ca obiect un titlu de valoare negociabil care nu este în posesia
creditorului. Totuși, în cazul în care este vorba despre acțiuni, părți sociale sau obligațiuni la o
societate se aplică legea societății, iar dacă titlurile de valoare se tranzacționează pe o piață
reglementată se aplică legea acelei piețe.

Legea aplicabilă fiduciei

Este de asemenea o instituție în NCC, după trustul englez, reglementată în 773-791 pe parte de
drept material și în 2659-2662 pe planul dreptului internațional privat.
În legătură cu legea aplicabilă fiduciei, există :

48
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- în primul rând posibilitatea autonomiei de voință (legea aplicabilă volitiv) – 2569 – fiducia este
supusă legii alese de constituitor – așadar este vorba despre legea aleasă nu prin acordul părților
la contractul de fiducie, ci prin voința constituitorului, care este de fapt un act unilateral
- în cazul în care constituitorul nu și-a exprimat voința, precum și în cazul în care legea aleasă de
constituitor nu cunoaște instituția fiduciei, se aplică legea statului cu care fiducia prezintă
legăturile cele mai strânse. Este așadar, the poper law (legea proprie), dar pentru că legiuitorului
român i s-a părut că noțiunea de lege proprie este prea vastă nu a limitat-o dar a spus că în
determinarea legii cu care fiducia prezintă legăturile cele mai strânsă se vor avea în vedere
îndeosebi următoarele:
o Locul de administrate a masei patrimoniale fiduciare, loc desemnat de constituitor
o Locul situării bunurilor fiduaciare
o Locul unde fiduciarul își are reședința obișnuită (persoană fizică), respectiv sediul social
(persoană juridică)
o Locul unde scopul fiduciei urmează a se realiza

Domeniul legii aplicabile fiduciei – intră în principal următoarele aspecte:


o Desemnarea/ renunțarea/ înlocuirea fiduciarului
 Condițiile pe care o persoană trebuie să le primească pentru a putea fi desemnat
fiduciar
 Transmiterea a criteriilor fiduciare
o Drepturile și obligațiile fiduciarilor în cazul în care sunt mai mulți
o Dreptul fiduciarului de a delega unei alte persoane puterile care îi revin
o Atribuțiile fiduciarului în ceea ce privește administrarea și dispoziția asupra bunurilor
din masa fiduciară, mai ales în ceea ce privește constituirea de garanții cu masa
fiduaciară/ bunuri din masa fiduciară și dreptul de a dobândi alte bunuri
o Puterile fiduciarului de a face investiții și plasamente (puterile speculative care se oferă
fiduciarului)
o Îngrădirile cu privire la durata fiduciei, precum și cu privire la puterile fiduciarului de a
constitui rezerve din veniturile rezultate din administrarea fiduiei
o Raporturile dintre fiduciar și beneficiar, inclusiv răspunderea persoană a fiduciarului față
de beneficiar
o Modificarea/ încetarea fiduciei
o Repartizarea bunurilor care alcătuiesc masa patrimonială fiduciară, dacă aceasta
încetează
o Obligația fiduciarului de a da socoteală cu privire la modul cum a administrat masa
patrimonială fiduciară

LEGEA APLICABILĂ MOȘTENIRII (SUCCESIUNII)

În legătură cu legea aplicabilă moștenirii, de lege lata, sunt aplicabile art. 2633-2636, dar începând
din 2015, se va aplica Regulamentul UE nr. 650/2012 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea

49
Universitatea din București, Facultatea de Drept

și executarea hotărârilor judecătorești și acceptarea și executarea actelor autentice în materie de


succesiuni și privind crearea unui certificat european de moștenitor.
Legea aplicabilă moștenirii potrivit NCC. În NCC se face o distincție între:
- Legea aplicabilă moștenirii ca universalitate:
o Regulă: este prevăzută de art. 2633 potrivit căruia moștenirea este supusă legii statului
potrivit căruia defunctul a avut la data morții reședința obișnuită, așadar se aplică legea
reședinței obișnuite a defunctului (decuius succesiune agitur). La data morții – conflictul
mobil de legi (legea nouă – ultima reședință). Remarcări: NCC adoptă sistemul monist –
legea ultimei reședințe obișnuite a defunctului, nu face distincție după cum in succesiune
intră bunuri mobile sau imobile.
o Situație specială: conferă persoanei dreptul de a alege legea aplicabilă moștenirii sale –
lex voluntatis. Dar această lex voluntatis este ciudată pentru că este limitată sub două
aspecte:
 Nu poate să se refere decât la moștenire în ansamblul său – persoana nu poate să
dispună prin voința ei cu privire la bunurile din masa succesorală a ei
 Deși există lex voluntatis nu se poate decât o lege – legea cetățeniei pe care
persoana o are – lex patriae (poate alege legea cetățeniei, dar pentru întreaga
moștenire)

Codul reglementează și aspecte legate de legea aplicabilă actului juridic unilateral prin care
persoana alege legea aplicabilă moștenirii sale (declarație de alegere a legii aplicabile).
NCC face diferență între:
o condițiile fond ale declarației de alegere. Declarația de alegere urmează pe fond
condițiile din legea aleasă pentru a cârmui moștenirea
o condițiile formă ale declarației de alegere. Trebuie respectate prevederile legale privind
actele de dispoziție mortis causa (trebuie să îmbrace una din formele testamentului)

- Legea aplicabilă formei testamentului (situație specială). Legiuitorul român a aplicat principiul
legii celei mai favorabile în materia formei testamentului – a reglementat foarte generos legea
aplicabilă formei testamentului, permițând ca testamentul să fie valabil dpv. al formei dacă
îndeplinește condițiile din oricare din legile enumerate în text (favor testamenti). Aceste legi
sunt:
o Întocmirea/ modificarea/ revocarea sunt valabile dacă respectă condițiile de formă
prevăzute de oricare dintre următoarele legi, legi care sunt determinate în două moduri:
 în plan spațial. Testamentul este valabil dacă îndeplinește condițiile de formă
din una din următoarele legi:
 legea națională a testatorului
 legea reședinței obișnuite a testatorului
 legea locului unde a fost întocmit testamentul
 legea locului unde se situează imobilul care face obiectul testamentului –
lex rei sitae

50
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 legea autorității care instrumentează procedura de transmitere a


bunurilor
 în plan temporal. Legile de mai sus pot fi cele fie de la data la care testamentul a
fost întocmit, fie de la data decesului testatorului.

51
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS VII – 13.11.2013

LEGEA APLICABILĂ MOȘTENIRII (CONTINUARE)

Domeniul de aplicare a legii moștenirii. Este prevăzută în art. 2636 NCC. Principalele instituții
de drept ce intră în conținutul noțiunii de moștenire:
- Momentul și locul deschiderii succesiunii. Acestea sunt determinate potrivit legii aplicabile
succesiunii
- Persoanele care au vocația de a moșteni. Din acest punct de vedere:
o Devoluțiunea succesorală legală. Lex successionis va determina sfera persoanelor
chemate la moștenirea legală, ordinea lor, reprezentarea succesorală, cotele succesorale
care le revin, eventualele drepturi specifice ale soțului supraviețuitor, toate intră sub
incidența legii succesiunii
o Devoluțiunea succesorală testamentară. Lex successionis determină condițiile de fond
ale testamentului, precum și incapacitățile de a dispune, respectiv de a primi prin
testament
- Condițiile cerute pentru a moșteni:
o capacitatea de a moșteni, cu mențiunea că deși este vorba despre o problemă de
capacitate și aceasta este supusă legii personale, aici este supusă legii succesiunii. Toate
aspectele legate de capacitate merg după lex successionis (ex. Situația comorienților)
o nedemnitatea succesorală, cazurile de nedemnitate, modul în care operează, efectele
nedemnității, toate merg după lex successionis
o exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct, adică ceea ce se numește
sezina.
- Condițiile și efectele opțiunii succesorale:
o Condițiile opțiunii succesorale, legea succesiunii spune care sunt subiectele opțiunii
succesorale, ce posibilități au ele, termenul de prescripție si actele care valorează opțiune
succesorală (merg dupa lex successionis)
o Efectele opțiunii succesorale, efectele acceptării succesiunii sau renunțării la succesiune,
efectele prescripției dreptului de opțiune și regimul petiției de ereditate.
Nu intră în legea succesiunii aspectele de procedură, cum ar fi inventarierea bunurilor
succesorale (merg după lex fori).
- Întinderea obligației moștenitorilor de a suporta pasivul moștenirii (merge tot după lex
succesionis) – ultra vires ereditatis (și cu bunurile proprii)
- Condițiile de fond ale testamentului și alte aspecte privind condițiile de fond:
o Condițiile de fond propriu-zise:
 Capacitatea, inclusiv incapacitățile de folosință
 Consimțământul
 Cauza testamentară
 Obiectul testamentului (legatul)
 Condițiile de validitate ale testamentului

52
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 Rezerva succesorală și cotitatea disponibilă


 Regimul actelor asupra unei succesiuni viitoare
o Modificarea și revocarea testamentului
o Incapacitățile speciale de a dispune sau a primi prin testament și sancțiunea
- Partajul succesoral: ce persoane participă și cum se face el, dar nu și aspectele de procedură,
pentru că acestea merg după lex fori.

Problema legii aplicabile succesiunii vacante

O problemă pe care NCC o reglementează este problema succesiuni vacante – art 25. Rezultă că
trebuie parcurse două etape logice pentru a vedea legea aplicabilă:
- Calificarea noțiunii de succesiune vacantă. Această problemă este supusă legii succesiunii, deci
este o problemă de calificare secundară pentru că se face după lex causae. Așadar, legea statului
unde defunctul a avut ultima reședință obișnuită acea lege va spune dacă succesiunea este
vacantă sau nu. Dacă este declarată vacantă se trece la a doua etapă logică
- Este o normă conflictuală, și anume problema de a vedea cine culege succesiunea vacantă.
Articolul menționat prevede că dacă succesiunea este vacantă, bunurile situate sau după caz,
aflate pe teritoriul României sunt preluate de statul român. În consecință, concepția legiuitorului
român este că se aplică legea locului situării bunului – lex rei sitae, indiferent că este vorba
despre un bun mobil (care se află) sau este mobil (este situat). Concepția legiuitorului român
privind succesiunea vacantă este că statul român pe teritoriul căruia bunul se află are un drept
originar de a culege bunurile fără stăpân de pe teritoriul său în virtutea unui drept suveran (de
iure imperi).

LEGEA APLICABILĂ (NORMELE CONFLICTUALE) ACTELOR JURIDICE

Precizare globală/ preliminară de natură sintetică: principalele izvoare ale normelor conflictuale
privind actele juridice. În primul rând, regulamentul Roma I este regulamentul numărul 593/2008 al
Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, care a devenit
aplicabil de la 17 decembrie 2009 și este important de reținut că potrivit dispozițiunilor sale de drept
tranzitoriu se aplică numai contractelor care au fost încheiate după data sa de intrare în vigoare (17
decembrie 2009).
Până la intrarea în vigoare a acestui regulament, a fost aplicabilă Convenția de la Roma din 1980
privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale.
În afară de regulamentul Roma I care are un caracter universal, se aplică dispozițiile NCC român
(art.2637-2639), care se aplică numai pentru actele juridice unilaterale (Roma I – se referă numai la
contracte) și pentru acele câteva contracte pe care Roma I le exceptează în mod explicit.
Domeniul de aplicare a Regulamentului Roma I. Art. 1 – prevede domeniul său de aplicare –
Regulamentul se aplică obligațiilor contractuale în materie civilă și comercială în situațiile în care există
un conflict de legi. Există 3 idei care se desprind:

53
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Se referă numai la obligațiile contractuale, per a contrario actele juridice unilaterale sunt supuse
NCC
- În materie civilă și comercială este o sintagmă care evită noțiunea de drept privat, dar asta vrea să
spună, că se aplică în mediul privat. Ideea este limpede că nu se aplică în materia dreptului
public (nu se aplică în acele contracte care țin de ramura publică).
- În situațiile în care există conflict de legi, înseamnă că Roma I nu se aplică decât în litigiile cu
element de extraneitate.

În ce materii nu se aplică (pe scurt):


- Cu privire la starea civilă și capacitatea persoanelor fizice (NCC)
- Înțelegerile precontractuale
- Relațiile de familie (NCC sau alte regulamente)
- În materie de negociable instruments (cambie, cec, bilete la ordin)
- În materia dreptului societar
- În materie de trust (fiducie)
- În materie de arbitraj (nu se aplică pentru convențiile de arbitraj)
- Pentru marea majoritate a aspectelor de procedură

Dacă există convenții internaționale, desigur se aplică.

Legea aplicabilă actului juridic

Legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic.

Pentru aceste condiții există două aspecte:


- Aspecte care țin de încheierea, efectele, executarea, transmiterea, stingerea a obligațiilor care
izvorăsc din actele juridice:
o Legea permite ca părțile să determine legea aplicabilă condițiilor de fond, așadar:
 A. Prima posibilitate este aplicarea legii alese de părți. Lex voluntatis este
neîndoielnic expresia pe planul dreptului internațional privat a principiului
libertății contractuale, autonomiei de voință a părților din dreptul comun.
Așadar, norma conflictuală are ca punct de legătură voința părților, iar în
conținutul ei intră condițiile de fond ale actului juridic. Lex voluntatis este
admisă universal de Regulamentul Roma I care în art. 3 prevede că contractul
este guvernat de legea aleasă de părți. și NCC în art. 2637 prevede același lucru.

Obiectul voinței părților – ideea care se desprinde din Regulamentul Roma I și NCC este că
părțile pot desemna ca aplicabil contractului lor un anumit sistem de drept (pot determina ca aplicabile
legile dintr-un anumit stat). Controversă: s-a pus problema în legătură cu așa zisul contract fără lege.
Acesta, când contractul nu se referă la un anumit drept, ci se referă numai la lex mercatoria (uzanțele
comerciale internaționale). Roma I: prevede expres guvernat de legea. Nu este exclusă posibilitatea

54
Universitatea din București, Facultatea de Drept

părților de a face referire la un corp de legi nestatale cum sunt principiile în vigoare de pildă, dar nu pot
fi calificate ca și lex causae.

Modalitățile de exprimare a voinței părților. Roma I în art 3 prevede că alegerea legii aplicabile
trebuie să fie expresă sau să rezulte cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului sau din
împrejurările cauzei. Din această prevedere care este reluată și în 2637 NCC rezultă că există două
modalități de exprimare a voinței părților:
o Alegerea expresă. Aceasta se face, de regulă, prin inserarea în contract a unei clauze de
alegere a legii aplicabile. Această clauză de alegere se numește pactum de lege utenda
(convenția de alegere a legii aplicabile) sau clauză de electio iuris. Ex: prezentul contract
este supus legii engleze. În legătură cu clauza de alegere, se pune o problemă majoră:
raportul dintre clauza de alegere și contractul principal în care ea este inserată deoarece
această clauză este o clauză contractuală. Nu este exclusă posibilitatea ca alegerea să fie
exprimată printr-o convenție separată de contract. Ipoteza în care clauza este inclusă în
contract: clauza de alegere prezintă o autonomie relativă față de contractul principal
(sintagma care caracterizează relația). Această sintagmă conține două noțiuni: ideea de
autonomie (așadar, ideea că acea clauză are un regim juridic distinct, din moment ce ea
este autonomă), dar există și elemente de legătură între clauza de alegere și contractul
principal. Clauza de alegere se spune că este un contract într-un alt contract și ceea ce
exprimă cel mai limpede acest lucru este faptul că acele cauze de rezoluțiune/ reziliere a
contractului pentru neexecutare, cât și anumite cauze de nulitate a contractului principal,
cum ar fi de pildă necompetența organului instrumentator, nu afectează valabilitatea
contractului principal. Așa se explică faptul că arbitrul/ judecătorul poate să pronunțe
rezoluțiunea contractului pentru neexecutare sau nulitatea contractului pentru
necompetența organului instrumentator în chiar temeiul legii pe care părțile au declarat-
o aplicabilă contractului, căci altfel s-ar intra într-un cerc vicios: dacă rezoluțiunea/
nulitatea contractului principal ar atrage automat și nulitatea clauzei de alegere s-ar
submina intenția părților. Elementele de legătură: există anumite cauze de nulitate
convergentă, cum ar fi de pildă incapacitatea părților de a încheia contractul sau viciul de
consimțământ (eroarea, dol etc.), care afectează în egală măsură și contractul principal și
clauza de alegere, căci dacă X a fost viciat prin dol la încheierea contractului principal, a
fost viciată și clauza de alegere. Alegerea expresă poate fi directă când pour și simplu se
menționează o lege aplicabilă, sau indirectă când se face trimitere la anumite condiții
generale care conțin o clauză de alegere.
o Alegerea tacită presupune intervenția organului de jurisdicție care va trebui să aprecieze
voința părților care nu este expresă. Acesta va verifica dacă alegerea rezultă, cum spune
Roma I, cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului sau împrejurările
cauzei. Organul de jurisdicție va trebui să verifice indiciile de localizare a contractului.
Indiciile de determinare a voinței părților privind localizarea pot fi intrinseci contractului
sau extrinseci contractului. Intrinseci: se pildă când părțile au prevăzut competența de
jurisdicție a unei instanțe dintr-un anumit stat, când părțile au folosit într-un anumit

55
Universitatea din București, Facultatea de Drept

contract noțiunile juridice specifice numai unui sistem de drept, au încorporat o uzanță
care se aplică numai într-un anumit stat. Discuție: limba este un indiciu? Rar poate fi un
indiciu. Engleza nu se vorbește numai în Anglia, spre exemplu. Se vaaprecia de la caz la
caz. Condiții extrinseci: se pildă, după încheierea contractului, părțile au încheiat un act
adițional la contract, chiar dacă neexeplicit au făcut referire la un sistem de drept, sau
între părți s-a stabilit o obișnuit de a se referi în executarea contractului la un anumit
sistem de drept.

Momentul alegerii se face anterior ivirii unui litigiu, dar se poate face și ulterior, chiar și în fața
instanței de judecată (momentul în fața instanței va fi stabilit de fiecare sistem de drept în parte).
Întinderea voinței părților – art. 3 Roma I – prin alegerea lor, părțile pot desemna legea
aplicabilă întregului contract sau numai unei părți din acesta, așadar părțile pot alege legea aplicabilă
contractului în ansamblul său, dar pot alege și legea aplicabilă unei anumite instituții (exemplu legea
aplicabilă instituției rezoluțiunii). Mai mult, părțile pot aplica pentru elemente diferite ale contractului
legi diferite. Aceasta se numește splitting-up.
Modificarea legii aplicabile – Roma I – părțile pot în orice moment să supună contractul loc unei
alte legi decât cea care îl guverna anterior, dar cu două excepții:
- Nu pot aduce atingere valabilității formei contractului
- Nu pot prejudicia drepturile terților
Așadar, în orice moment, părțile pot să modifice legea pe care au ales-o. Acest orice moment este
determinat și de condițiile procedurale. Modificarea produce efecte retroactiv, cu cele două excepții
(forma și drepturile legal dobândite de către terți între timp).
Limitele libertății de alegere. Există două feluri de limite: limite generale: normele de aplicație
imediată, ordinea publică, frauda la lege.
Problema limitării se pune când părțile au ales aplicabil un sistem de drept care nu are o legătură
obiectivă cu contractul.
Pentru a nu favoriza abuzurile care ar putea să apară, Roma I conține două prevederi de limitare:
- Art. 3 (3) – în cazul în care toate elemenetele relevante pentru situația respectivă, în momentul în
care are loc alegerea se află în altă țară decât aceea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de
părți nu aduce atingere aplicării dispozițiilor legii acelei alte țări de la care nu se poate deroga
prin acord. Când părțile au făcut aplicabil un sistem de drept, dar toate părțile relevante la
momentul alegerii se află în alt sistem de drept, alegerea nu este invalidată de plano, ci remediul
este că se vor aplica dispozițiile imperative din sistemul de drept cu care contractul are o legătură
obiectivă. Este vorba despe dispozițiile de la care nu se poate deroga prin acord (formă de
ocrotire a ordinii publice).
- Art 3 (4) – extinde același raționament juridic pentru situația în care dreptul european conține
dispoziții de la care nu se poate derga prin convenții. Ipoteza este așadar,a ceea în care părțile au
făcut aplicabil dreptul american prin voința lor, ele fiind una din România și alta din Bulgaria,
alegerea nu va fi invalidată, dar se vor aplica acele prevederi din dreptul european și mai ales
regulamente de la care nu se poate deroga prin convenții.

56
Universitatea din București, Facultatea de Drept

 B. Dacă părțile nu au ales se procedează la o localizare obiectivă a actului


juridic.

Poate interveni numai cu caracter subsidiar. Nu este lex voluntatis. Roma I art. 4 – prevede
limpede că în măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă (...) urmează localizarea
obiectivă. În această ipoteză a localizării obiective Regulamentul Roma I reglementează 4 criterii de
localizare:
- Primul criteriu este în funcție de tipul specific de contract. În cazul anumitor contracte numite
prevede explicit legea aplicabilă.
o În art. 5 care se referă la contractul de transport
o în art. 6 care se referă la contractele încheiate cu consumatorii
o în art. 7 care se referă la asigurări
o în art. 8 care se referă la contractele individuale de muncă
Art. 4 – reglementează legea aplicabilă contractului de vânzare cumpărare de bunuri:
- art. 4 (1) litera a) – vânzare de bunuri în general
- art. 4 (1) litera g) – vânzare de bunuri prin licitație
În ambele cazuri este vorba despre vânzare de bunuri mobile, pentru că pentru bunurile imobile există
reglementare specială

Legea aplicabilă contractului de vânzare de bunuri mobile în general. Acest contract este
reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită vânzătorul. Așadar, se aplică lex ventitoris.
Vânzătorul este socotit debitorul prestației caracteristice (transferul proprietății asupra bunului). Roma I
are o prevede specială privind reședința obișnuită – art. 19.
Legea aplicabilă contractului de vânzare de bunuri mobile la licitație. Este reglementat de legea
țării în care are loc licitația. Așadar, în acest caz se aplică legea locului unde se desfășoară licitația pentru
că de obicei licitațiile se desfășoară pe baza unei proceduri stabilite de o autoritate/ societate etc.
Contractele de prestări servicii. Roma I reglementează legea aplicabilă contractelor de prestări
de servicii în 3 litere:
- contractele de prestări de servicii în general Roma I în art. 4 (1) litera b) – este reglementat de
legea țării în care și are reședința obișnuită prestatorul de servicii. Acest articol vorbește despre
contractele de prestări de servicii în general: contractul de mandat, comision, agenția, expediția,
depozitul, antrepriza, contractele bancare, contractele liber-profesioniștilor. Debitorul prestației
caracteristice la contractele de prestare de servicii este prestatorul, și anume: mandatarul,
comisionarul, agentul, expeditorul, depozitarul, antreprenorul, banca, liber-profesioniștii. Roma I
analizează așadar prin acst art. 4 litera b se referă la contractele de servicii în general.
- În mod paradoxal prevedere legea aplicabilă pentru două contracte de servicii speciale: legea
aplicabilă contractului de franciză – contractul de franciză este reglementat de legea țării în care
își are reședința obișnuită beneficiarul francizei, așadar, francizatul.

57
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Contractul de distribuție – Roma I prevede că acest contract este reglementat de legea țării în
care își are reședința obișnuită distribuitorul. Așadar, debitorul prestației caracteristice este
distribuitorul

Contractele care privesc un drept real imobiliar sau drepturi de locațiune asupra unui imobil.
Aici sunt incidente două texte:
- Un text general art. 4 (1) litera c) – contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul
de locațiune asupra unui imobil este reglementat de legea țării în care este situat imobilul.
Așadar, ori de câte ori este vorba despre un contract care are ca obiect un drept real imobiliar se
aplică lex rei sitae. În noțiunea de contract privind un drept real imobiliar intră vânzarea
imobiliară, schimbul imobiliar, donația, ipoteca imobiliară, contractul de locațiune asupra
imobilului, concesiunea imobiliară, locațiunea imobiliară și contractul de comodat.
- Un text de excepție de la aplicarea legii locului situării bunului – art. 4 (1) litera d) – închirierile
de vacanță – contractele care au ca obiect folosința imobilului vor fi supuse legii reședinței
obișnuite a proprietarului imobilului (a locatorului) dacă sunt întrunite cumulativ următoarele
condiții:
o Folosința imobilului este privată
o Folosința imobilului este pe maximum 6 luni
o Chiriașul este o persoană fizică care își are reședința obișnuită în aceeași țară cu locatorul
(proprietarul)

Art. 4 litera h) – contractele încheiate în cadrul unui sistem multilateral. Înseamnă contractele
încheiate pe piețe reglementate (de principiu), este vorba mai ales despre contractele încheiate prin
bursele de valori. În acest caz, regulamentul spune un contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral
care reunește interese multiple de vânzare cumpărare, de instrumente financiare ale terților – va fi supus
legii care guvernează sistemul multilateral respectiv.

- Al doilea criteriu de localizare obiectivă: art. 4 alin. (2) din Roma I care prevede următoarele: în
cazul în care contractului nu i se aplică prevederile de la alin. (1) sau prin elementele contractului
i s-ar aplica mai multe dintre literele de la alin. (1), contractul este reglementat de legea țării în
care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică. Așadar,
criteriul 2 de localizare este subsidiar criteriului 1 și se aplica în două cazuri:
o Pentru contractele care exced listei din art. 4 (1) – criteriul 1:
 Unele contracte translative de drept de proprietate de bunuri mobile. Primul
criteriu vorbește numai de vânzare, iar nu și de donație. Donația se găsește la
criteriul al doilea. Prin analogie cu primul criteriu, debitorul este socotit
donatorul care are poziția vânzătorului, deci donația va fi supusă legii reședinței
obișnuite a donatorului
 Unele contracte de închiriere nenominalizate la primul criteriu cum ar fi de
pildă leasingul, arenda, concesiunea, comodatul de bunuri mobile. Pentru

58
Universitatea din București, Facultatea de Drept

acestea debitorul prestației caracteristice este proprietarul bunului dat în


închiriere sau comodantul/locatorul
 La contractele în scop de garanție, cum ar fi gajul, debitorul prestației
caracteristice este debitorul care garantează prin gaj sau fidejusorul.
o Pentru contractele cu natură juridică complexă, adică cele care cad sub incidența mai
multor litere din alin. (1). De pildă:
 Contractele de vânzare cumpărare combinate cu prestare de servicii – intră în
două litere din art. 4 (1) – se aplică legea debitorului prestației caracteristice.
Judecătorul va trebui să stabilească centrul de greutate: vânzare sau prestare de
servicii?

- Al treilea criteriu: art. 4 alin. (3) – în cazul în care din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă
fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă țară decât
cea menționată la alin. (1) sau (2) se aplică legea din acea altă țară. Când se aplică criteriul 3?
Acesta se aplică atunci când deși criteriul 1 sau 2 s-ar putea aplica, totuși, din împrejurările
cauzei, rezultă că acel contract are o legătură mai strânsă cu o altă lege decât cea indicată de
criteriile 1 sau 2. Este ceea ce în doctrina occidentală se numește escape clause întemeiată pe the
proper law. Judecătorul sau arbitrul, deși alin. (1) prevede că se aplică legea vânzătorului, nu o va
aplica pentru că acesta consideră că are o legătură mai strânsă cu legea debitorului sau a unor
terți. Trebuie ca această legătură să rezulte fără echivoc și în mod vădit. Circumstanțele cauzei
reprezintă indicii de localizare obiectivă care pot fi și ele intrinseci sau extrinseci contractului.
Intrinseci: de pildă, părțile își au reședința obișnuită/ sediul/ fondul de comerț în același stat,
contractul implică intervenția unui organ public (lex auctoris), din împrejurări, locul încheierii
contractului este în Bahamas, iar acesta este mai important. Indicii extrinseci: de pildă, legea țării
vânzătorului nu are o reglementare clară cu privire la acel contract, în timp ce legea țării
cumpărătorului are, o uzanță cu care contractul este legat cu un stat , localizarea contractului se
va face în acel stat.

- Al patrulea criteriu – art. 4 (4) Roma I – în cazul î care legea aplicabilă nu poat fi determinată
potrivit alin. (1) sau (2), contractul este reglementat de legea țării cu care are cele mai strânse
legături. Aparent, criteriile 3 și 4 s-ar putea confunda, pentru că amândouă duc la aplicarea legii
țării cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse (the proper law of the contract).
Numai că ipotezele celor două criterii sunt diferite. La criteriul nr. 3, contractul este de vânzare și
se încadrează n alin. (1), dar judecătorul va considera că deși s-ar putea aplica criteriul 1 nu îl va
aplica pentru că el consideră ca acel contract are legătura mai strânsă cu legea cumpărătorului.
Criteriul 4 se aplică în ipoteza în care nu se pot aplica criteriile 1 sau 2, fie pentru că nu se
încadrează în listă, fie pentru că prestația caracteristică nu poate fi determinată, Criteriul 4 adună
rezidual caseses (situațiile reziduale) care nu se regăsesc. De pildă, contractul de schimb de
bunuri mobile – nu intră nici în criteriul 1, nici în criteriul 2, bater-urile, swap-urile,
contrapartidele, contractele de cooperare economică, buy-back-ul etc. se aplică legea cu care
prezintă legăturile cele mai strânse.

59
Universitatea din București, Facultatea de Drept

60
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS VIII – 20.11.2013

Contractul de transport. Legea aplicabilă este reglementată în art. 5 din Regulamentul Roma I
care face o distincție după cum este vorba despre contractele de transporturi de mărfuri sau de pasageri.
Contractele de transport de mărfuri. Sunt 3 soluții conflictuale care se aplică succesiv:
- Posibilitatea părților de a alege legea aplicabilă contractului de transport – lex voluntatis.
Libertatea de alegere a părților este nelimitată
- În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă – se va aplica legea țării în care își are reședința
obișnuită transportatorul, cu condiția ca locul de încălcare sau locul de livrare a mărfii sau
reședința obișnuită a expeditorului mărfii să fie și el (acel loc) în țara unde își are reședința
obișnuită transportatorul.
- În cazul în care nu sunt întrunite cerințele de la pct. 1 și 2 se va aplica legea țării unde este situat
locul de livrare a mărfii convenit de părți. Așadar, se aplică legea locului de destinație a mărfii (le
livrare).

Contractele de transport de persoane. La transportul de pasageri, este urmată aceeași structură


logică cu 3 situații aplicabile în scară, dar cu mici deosebiri:
- Se aplică lex voluntatis – legea aleasă de părți. În acest caz, însă, spre deosebire de situația la
transportul de mărfuri, libertatea este limitată, în sensul că ele pot alege numai una din
următoarele legi:
o Legea țării unde se află reședința obișnuită a pasagerului
o Legea țării unde se află reședința obișnuită a transportatorului
o Legea țării unde se află administrația centrală a transportatorului
o Legea locului de plecare
o Legea locului de sosire (destinație)
- Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă contractului de transport de pasageri, se aplică legea
locului unde se află reședința obișnuită a pasagerului, cu condiția însă ca locul de plecare sau
locul de sosire să fie în aceeași țară.
- Dacă nu sunt întrunite condițiile de la pct. 2, se aplică legea țării în care își are reședința obișnuită
transportatorul.

Există și o soluție conflictuală (escape close) de salvare care se referă la ambele pachete
(transporturi de mărfuri și la cel de pasageri), și anume este legea proprie a contractului. Textul prevede
că atunci când din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în
mod vădit o legătură mai stransă cu o altă țară decât cea menționată la cele două pachete, se aplică legea
acelei țări. Aceasta este situația conflictuală la contractul de transport.
Domeniul legii aplicabile contractului de transport. Intră în mod esențial condițiile de fond și
efectele contractului de transport, iar dintre efecte menționăm în mod special răspunderea contractuală a
transportatorului (supusă legii contractului de transport).

61
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Contractele încheiate cu consumatorii. Legea aplicabilă. Regulamentele UE și reglementările UE


au o grijă deosebită pentru aceste contracte, deoarece există permanenta preocupare a protecției
consumatorului. Art. 6 din Roma I.
Roma I – face chiar o calificare legală a noțiunii de contract încheiat cu consumatorii. Art. 6 (1) –
un contract încheiat cu consumatorii este acel contract încheiat între, pe de-o parte, o persoană fizică,
consumatorul, care acționează într-un scop care nu are legătură cu activitatea ei profesională, pe de altă
parte, cealaltă parte fiind profesionistul care acționează în exercitarea activității sale profesionale. Așadar
este un contract încheiat între un profesionist și un neprofesionist.
Noțiunea aceasta este foarte largă. În aceasta intră orice contracte care îndeplinesc condițiile
spune (raport între un profesionist și neprofesionist). Pot intra contracte de vânzare-cumpărare având ca
obiect produse/ bunuri mobile, mai ales prin mijloace electronice). Mai intră contractele de transfer de
proprietate intelectuală, contractele de locațiune (inclusiv cele imobiliare), mai toate contractele de
prestări de servicii, inclusiv contractele bancare, contractele de asigurări, intră contractele de antrepriză,
contractul de transport etc.
Pentru unele dintre ele, cum sunt contractul de transport și de asigurare există reglementări
speciale. Pentru celelalte, se aplică art. 6.
Legea aplicabilă. Sunt două mari soluții conflictuale:
- Are două sub-situații:
o Se aplică legea statului în care își are reședința obișnuită consumatorul, așadar, legea
părții protejate. Trebuie îndeplinite două condiții:
 Profesionistul să își desfășoare activitatea comercială sau profesională în acea
țară, adică unde se află reședința obișnuită a consumatorului (să-și direcționeze
activitatea comercială către acea țară)
 Respectivul contract să se încheie în sfera acelor activități comerciale/
profesionale
o Roma I permite părților să-și aleagă legea aplicabilă contractului – lex voluntatis cu o
limitare însă ce ține de ocrotirea ordinii publice de DIP din legea reședința obișnuite a
consumatorului. Textul prevede: părțile pot alege legea aplicabilă contractului, dar nu
pot alege o lege care să priveze pe consumator de dispozițiile imperative de protecție
care sunt prevăzute în legea reședinței lui obișnuite. Așadar, pot alege orice lege egală
sau mai protectivă pentru consumator decât legea reședinței lui obișnuite, nicidecum mai
puțin protectivă.
- În cazul în care condițiile de mai sus nu sunt întrunite, contractul încheiat cu consumatorul poate
fi supus legii alese de părți potrivit art. 3 sau legii care rezultă din localizarea obiectivă potrivit
art. 4 din Roma I. Prima soluție conflictuală urmărește anumite categorii de contracte încheiate cu
consumatorii, și anume acelea în care consumatorul și profesionistul se localizează în aceeași țară.
În celelalte situații, reglementarea este liberă adică se aplică lex voluntatis din art. 3 sau
localizarea obiectivă din art. 4.

Contractele de asigurare. Legea aplicabilă. Roma I aplică în ceea ce privește contractele de


asigurare 3 pachete de soluții conflictuale:

62
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Pentru contractele de asigurare facultativă (legea aplicabilă) care acoperă riscuri majore,
indiferent dacă riscul asigurat este situat sau nu într-un stat membru. Așadar, pentru această
categorie de situații (primul pachet), reglementarea din Roma I este universală, pentru că nu are
importanță unde s-a produs riscul (unde este situat riscul – într-un stat membru sau terț).
- Contractele de asigurare facultativă care acoperă alte riscuri decât cele majore. În acest caz,
prevederile regulamentului se aplică numai dacă riscul este situat într-un stat membru. Aici,
așadar, reglementarea nu este de aplicare universală.
- Pentru contractele de asigurare obligatorie se aplică al treilea pachet de reguli, dar numai dacă
riscul este situat pe teritoriul unui stat membru (tot fără caracter universal ca la situația 2).

Pachetul I – asigurările facultative pentru riscuri majore. Noțiunea de risc major (large risk) este
prevăzută într-o directivă a UE 73/239. În această directivă noțiunea de riscuri majore este foarte tehnic
exprimată. Idei esențiale (2):
- Noțiunea de risc major este calificată, în primul rând, în funcție de forța economică a titularului
poliței de asigurare, și anume prevede directiva că el trebuie să aibă un bilanț contabil peste o
anumită sumă, o cifră de afaceri și un număr de angajați (250) de peste o anumită cifră
- Natura riscului. Se face o înșiruire de mai multe categorii de riscuri care sunt socotite majore. Cu
titlu exemplificativ: cele care privesc vehicule terestre, inclusiv feroviare, vehicule aeriene,
vehicule maritime, mărfurile transportate peste o anumită valoare, asigurările de răspundere
civilă ale diferitelor categorii de transportatori, anumite riscuri politico-administrative (de șomaj,
de insufuciența generală a veniturilor, de depreciere a valutei, pierderile financiare).

În cazul unui large risk sunt 3 soluții conflictuale aplicabile în scară:


- Legea aleasă de părți (lex voluntatis) – libertatea nelimitată
- Când părțile nu au ales legea aplicabilă se aplică legea țării în care își are reședința obișnuită
asigurătorul, așadar profesionistul, deși este un contract cu consumatorul, se acordă protecție
pentru că este vorba despre un contract încheiat pe bază de condiții generale.
- Escape clause (soluția de salvare) – în cazul în care din circumstanțe rezultă fără echivoc că acel
contract are o legătură vădit mai strânsă cu legea unei alte țări, se aplică legea acelei alte țări.

Contractele de asigurare facultativă. Acoperă alte riscuri decât cele majore. Aceste alte riscuri
decât cele majore se numesc riscuri comune (mass risks). În cazul riscurilor comune, sunt două mari soluții
conflictuale:
- Legea aleasă de părți, dar de data aceasta libertatea de alegerea părților nu este nelimitată, ci
părțile pot să aleagă una din următoarele legi:
o Unde este situat riscul
o Unde se află reședința obișnuită a titularului poliței de asigurare
o Lex patriae a titularului poliței de asigurare
o În cazul în care contractil se referă la riscuri limitate la o anumită țară, legea acelei țări
Balanța înclină spre asigurat (titularul poliței, spre deosebire de situația de la riscurile majore,
unde înclină spre asigurător).

63
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă, se aplică legea țării unde este situat riscul în
momentul încheierii contractului. Prevederea în momentul încheierii contractului are scopul de a
soluționa conflictul mobil de legi. În cazul în care riscul este situat în mai multe state membre se
consideră că există contracte distincte pentru fiecare stat. Așadar, se aplică legea fiecărui stat.

Asigurările obligatorii. Când există o asemenea asigurare obligatorie, art. 7 (4), prevede că se
aplică anumite norme suplimentare, de unde se deduce că principiile rămân aceleași, dar se adaugă ideea
că în cazul asigurării obligatorii trebuie respectate dispozițiile specifice stabilite în legătură cu asigurarea
de către statul membru care o impune.

Contractele de muncă. Ne ocupăm mai încolo.

Dispozițiile generale ale Roma I. Roma I conține mai multe dispoziții generale (problema
normelor de aplicație imediată – art. 9 Roma I, ordinea publică, retrimiterea – deja discutate, reședința
obișnuită).
Noțiunea de reședință obișnuită. După cum se observă este prevăzută foarte frecvent. Aceasta
este definită în art. 19 – în următoarele situații:
- În materia societăților și a altor organisme constituite sau nu ca persoane juridice, așadar ori de
câte ori este vorba despre entități (organisme) nu are importanță dacă ele sunt sau nu persoane
juridice. Pentru acestea reședința obișnuită este acolo unde se află sediul administrației lor
centrale. Din acest punct de vedere, Roma I se apropie de dispozițiile art. 2571 NCC.
- Tot în legătură cu organismele o reglementare specială există privind sucursalele, agențiile sau
alte asemenea unități. În cazul în care contractul este încheiat în cadrul activității unei agenții/
sucursale sau a unei alte astfel de unități, reședința obișnuită este locul unde se află sucursala/
agenția/ altă unitate.
- Persoanele fizice care acționează în calitate de profesioniști. Textul prevede: reședința obișnuită a
unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale este locul unde această
persoană își are sediul principal de activitate. Acest concept de principal place of business este
universal admis. Problema paradoxală care se pune este că regulamentul Roma I nu definește
noțiunea de reședință profesională a unei persoane fizice, alta decât un profesionist. S-a
considerat că trebuie dată calificată noțiunea, s-a evitat să se dea o calificare națională și CJUE a
interpretat un text, pornind de la o prevedere din Regulamentul 2201/2003 privind competența,
recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și a responsabilității
părintești (Regulamentul Bruxelles 2). În acest regulament 2201/2003 – CJUE a zis că pentru
persoanele fizice care nu sunt profesioniști, reședința obișnuită este locul unde se află centrul
principal al intereselor sale (centrul de greutate) în contractul în discuție și noțiunea aceasta
rămâne una abstractă. Din punct de vedere al conflictului mobil de legi, roma I prevede că –
noțiunea se apreciază la momentul încheierii contractului, așadar nu are relevanță dacă persoana
își schimbă pe durata executării contractului reședința obișnuită (legea veche).

64
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Domeniul aplicabil fondului raportului juridic. În legătură cu domeniul, se procedează la o


calificare, adică problema care se pune este de a vedea ce se înțelege prin noțiunea de fond și noțiunea de
efecte ale actului juridic.
Regulamentul Roma I, din acest punct de vedere, reglementează problema domeniului, în două
texte: art. 10 – unde vorbește de legea aplicabilă consimțământului și validității de fond a contractului și
art. 12 – care reglementează domeniul general al legii aplicabile contractului.
Prevederile art. 10. În legătură cu acestea (legea aplicabilă consimțământului și validității de
fond) există o regulă și o situație specială (excepție).
Regula: art. 10 (1) – existența și validitatea unui contract se determină potrivit legii care a ar
reglementa acel contract dacă el ar fi valabil. Cu alte cuvine, dacă se pune o problemă de validitate a unui
contract, adică o parte spune că contractul este valabil, iar cealaltă spune că este nul, sau una spune că
există consimțământ, iar cealaltă spune că nu există, se apreciază după lex voluntatis sau localizarea
obiectivă.
Excepție: protejează partea care și-a dat consimțământul. Textul prevede: pentru a stabili dacă o
parte nu și-a dat consimțământul pentru încheierea unui contract, se va aplica legea statului unde acea
parte își are reședința obișnuită, dacă acest lucru rezultă în mod rezonabil din împrejurări. Formularea
este negativă: nu și-a dat consimțământul, în acest caz, apărarea celui că nu și-a dat consimțământul se va
aprecia după legea reședinței obișnuite a celui care susține că nu și-a dat consimțământul.
În rest, pentru toate celelalte aspecte ce țin de domeniul contractului sunt enumerate în art. 12.
Condițiile de validitate ale contractului:
- Capacitatea de a contracta. Nu este supusă legii contractului, ci legii persoane a fiecăruia dintre
contractanți.
- Consimțământul. Pentru aspectele care intră în art. 10 (existența și validitatea) se aplică art. 10.
Pentru celelalte aspecte privind consimțământul se aplică legea contractului (lex contractus): de
pildă, mecanismul formării consimțământului, raportul dintre voința internă și cea declarată,
posibilitatea includerii în contract a unor clauze standard sau a unor clauze specifice, cum ar fi
clauza de impreviziune sau hardship.
- Obiectul contractului și cauza sunt supuse legii contractului. Bunul care constituite obiectul
derivat al contractului merge însă după legea aplicabilă bunurilor (în principiu, după lex rei
sitae). Bunul este obiectul derivat al contractului (regimul real)
- Modalitățile actului juridic: termenul, condiția merg după lex contractus

Interpretarea contractului – lex contractus:


- Regulile de interpretare
- Celelalte aspecte ce privesc interpretarea

Efectele contractului – lex contractus:


- Efectele propriu-zise – drepturile și obligațiile pe care contractul le creează.
- Principiile care guvernează efectele contractului (principiul relativității contractului, pacta sunt
servanta)

65
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Efectele specifice ale contractelor sinalagmatice – excepția de neexecutare, rezoluțiunea pentru


neexecutare,
- Riscul contractului, riscul lucrului merge după lex rei sitae
Prezumțiile legale și sarcina probei contractului – art. 18 Roma I – legea care reglementează
obligația contractuală se aplică și pentru prezumțiile legale și pentru repartizarea sarcinii probei în
materie contractuală. Așadar, orice prezumție legală legată de contract, cum ar fi, de pildă, prezumția
solidarității est supusă legii contractului. De asemenea, prevederile privind sarcina probei – cui revine
obligația de probare î materie de probare – legea contractului.
Executarea contractului. Lucrurile sunt mai complexe. Există 3 mari situații:
- Pentru cea mai mare parte a aspectelor ce țin de executarea contractului se aplică lex contractus.
De pildă:
o Modalitățile posibile de executare a contractului: în natură, principiile de executare
o Executarea voluntară: locul plății, data plății
o Condițiile de executare: solidară, conjunctă, indivizibilă etc
o Durata în timp a contractului
o Problema punerii în întârziere
o Teoria impreviziunii (rebus instantimus)
- Modalitatea de executare și măsurile ce pot fi luate în cazul unei executări defectuoase nu merg
după lex contractus, ci după legea locului de executare (exemplu: lex loci solutionis – pentru
plată). De pildă: Formalitățile de executare, măsurile pe care creditorul le poate lua pentru a
preîntâmpina neexecutarea, de pildă acordarea unui termen de grație debitorului, măsurile de
remediere a viciului
- Legea monedei – nu în Roma I există prevedere, ci în 2646NCC – moneda de plată este definită
de legea statului care a emis-o. Așadar, moneda are o lege proprie, ca și cetățenia.

Mijloacele de protecție a drepturilor creditorului contractual asupra patrimoniului debitorului –


supuse legii contractului. Intră mai ales acțiunile pe care creditorul le poate avea pentru conservarea
drepturilor sale împotriva debitorului. Cum ar fi acțiunea pauliană sau revocatorie, acțiunea obligă sau
subrogatorie, acțiunea n declararea simulației merg după lex contractus.
Răspunderea contractuală. Merg după lex contractus:
- Condițiile de angajare a răspunderii
- Consecințele neexecutării sau executării necorespunzătoare
- Cauzele exoneratoare de răspundere
- Evaluarea prejudiciului:
o Regimul daunelor interese
o Regimul clauzei penale
o Convențiile asupra răspunderii

Modalitățile de transmitere/ transformare/ stingere a obligațiilor, prescripția extinctivă și


decăderea. Prescripția extinctivă în dreptul român este o problemă de fond, iar nu de procedură, așadar
este supusă legii fondului (legii contractului, legii, succesiunii, legii delictului).

66
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Nulitatea – lex contractus. Intră aspecte precum:


- Cazurile de nulitate
- Sfera persoanelor care pot invoca nulitatea
- Cât timp poate fi invocată nulitatea, adică prescriptibilitatea/ imprescriptibilitatea acțiunii în
nulitate/ anulare
- Dacă nulitatea poate fi acoperită prin confirmare/ alt mod
- Efectele nulității: restitutio in integrum

Normele conflictuale privind forma actului juridic. Roma I. Formele sunt cuprinse în art. 11.
Reglementează în primul rând legea aplicabilă formei pe baza separării (dihotomiei) între două noțiuni:
- Contractul încheiat între persoană care se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului
- Contractele încheiate între persoane care se află în țări diferite în momentul încheierii
contractului.

Regulamentul I a abandonat conceptul dihotomia clasică între contracte inter presentes și


contracte inter absentes (prin corespondență), distincție care rămâne în legile mai vechi.
În condițiile progresului mijloacelor de comunicare între oameni nu se mai poate face foarte clar
diferența între contracte intre prezenți și cei absenți, de aceea s-a mers pe ideea dacă părțile se află în
aceeași țară sau în țări diferite.
Art. 11 (1) – prima ipoteză – contractul încheiat între persoane sau reprezentanți ai acestora care
se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului este considerat valabil din punct de vedere al
formei dacă acel contract îndeplinește condițiile de formă din una din următoarele două legi, în mod
alternativ:
- Legea care reglementează fondul contractului sau
- Legea locului încheierii contractului – lex loci contractus

Se observă că sunt asimilate părților poziția reprezentaților (a mandatarilor).

Contractele încheiate între persoane/ reprezentanții lor care se află în țări diferite în momentul
încheierii contractului. Va fi considerat valabil din punct de vedere al formei dacă sunt îndeplinite
condițiile de formă din una din următoarele 3 legi:
- Legea care reglementează fondul contractului
- Legea țării în care se află oricare dintre părți sau reprezentanții acestora la momentul încheierii
contractului
- Legea țării în care își are reședința obișnuită oricare dintre părțile contractante

Reședința este o situație de fapt calificată. Se află și o poziție care nu îndeplinește condițiile unei
reședințe obișnuite (este o situație pură de fapt).

Prevederile NCC privind legea aplicabilă actului juridic.

67
Universitatea din București, Facultatea de Drept

NCC rămâne aplicabil pentru actele juridice unilaterale și alte contract care nu intră sub egida
Roma I.
NCC face și el distincție între legea aplicabilă fondului și legea aplicabilă formei.

Legea aplicabilă fondului sunt aceleași variante:


- Legea aleasă de părți 2637 – alegerea trebuie să fie expresă sau să rezulte neîndoielnic din
cuprinsul actului sau din împrejurări. Părțile pot alege legea aplicabilă totalității/ numai unei
părți din contract (problema splitting-up). Legea poate fi modificată ulterior încheierii actului,
dar fără să invalideze forma actului și fără să afecteze drepturile terților, dublat de cerința
procedurală până când se poate schimba
- 2568 – localizarea obiectivă – în lipsa alegerii se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă
legăturile cele mai strânse (NCC trece la legea proprie), dar mai prevede că în cazul în care
această lege nu poate fi identificată se aplică legea locului de încheiere – lex loci actus. Legăturile
cele mai strânse – codul face o calificare legală – se consideră că actul juridic are legăturile cele
mai strânse cu legea țării unde debitorul prestației caracteristice (dacă e contract) sau autorul
actului adică este act unilateral are la data încheierii actului după caz reședința obișnuită, fondul
de comerț dacă este un comerciant sau sediul social dacă este persoană juridică.

Formă: NCC – condițiile de formă ale actului juridic sunt supuse legii fondului actului. NCC:
actul este totuși valabil dpv. al formei dacă îndeplinește condițiile de formă din una din următoarele legi:
- Legea locului unde a fost întocmit – lex loci actus
- Legea cetățeniei sau a reședinței obișnuite a oricăreia dintre părțile care au consimțit la încheierea
actului (lex patriae/ legea reședinței obișnuite)
- Legea autorității care examinează valabilitatea actului (lex auctoris)

68
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS IX – 27.11.2013

Legea aplicabilă formei actului juridic (continuare)

Domeniul legii aplicabile formei actului juridică. Legea aplicabilă formei actului juridic
determină, în principal, următoarele aspecte ținând de formă:
- Forma în care actul trebuie exteriorizat, act, în sens de negotium iuris, și anume, legea care
guvernează forma ne va spune dacă actul juridic trebuie să îmbrace o anumită formă scrisă sau
nu: în cazul în care este cerută forma scrisă, dacă este cerută ad validitatem sau numai ad
probationem, dacă pentru încheierea actului este necesară remiterea materială a bunului.
- Care sunt condițiile de redactare a actului juridic în sensul de instrumentum, și anume dacă
bunul trebuie să conțină mențiuni speciale, precum bun și aprobat sau condiția multiplului
exemplar, ce condiții trebuie îndeplinite pentru ca un act să capete caracter autentic, ce persoane
pot să întocmească un act autentic.
- Durata de valabilitate a unui act daca el este limitat în timp și dacă este limitată în timp, cât timp,
regimul convențiilor asupra probelor, sancțiunile aplicabile în cazul încălcării condițiilor de
formă adică regimul nulității actului pentru rațiuni de formă.

NORMELE CONFLICTUALE IN MATERIA FAPTELOR JURIDICE

În materia faptelor juridice este aplicabil în primul rând Regulamentul Roma II, regulamentul
864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale.
Regulamentul a intrat în vigoare la 11 ianuarie 2009 și se aplică pentru faptele juridice produse ulterior
intrării sale în vigoare. Regulamentul Roma II are, ca și Regulamentul Roma I, în primul articol,
dispozițiuni privind domeniul său de aplicare, și anume, din art. 1 rezultă două aspecte esențiale:
condițiile de aplicare ale Roma II și materiile excluse din domeniul său de aplicare.
În ceea ce privește domeniul de aplicare, art. 1(1) prevede ca Regulamentul se aplică obligațiilor
necontractuale în materie civilă și comercială în situații care implică un conflict de legi. Din această
prevedere se desprind 3 idei:
- Se aplică pentru obligațiile necontractuale. Este vorba despre fapte juridice ilicite (delicte civile)
și despre fapte juridice licite
- Sintagma "în materie civilă și comercială" exprimă, ca și la Roma I, în materia dreptului privat
(sunt excluse aspectele de drept public).
- Expresia "în situații care implica un conflict de legi" să fie vorba despre un raport juridic cu
element de extraneitate, adică de DIP.

Materiile excluse sunt similare cu cele de la Roma I. Sunt excluderi globale (nu se aplică în
raporturile de drept public și nici pentru răspunderea statului atunci când statul acționează de iure imperi,
ca putere suverană; per a contrario, dacă statul acționează de iure gestionis se poate aplica regulamentul) și
excluderi speciale (în materie succesorală, nu se aplică pentru obligațiile necontractuale din materia
dreptului succesoral, familiei, nu se aplică pentru unele fapte din materie comercială si nici în materia

69
Universitatea din București, Facultatea de Drept

dreptului societar, relațiile dintre eventualele litigii între fondatori, între membrii organelor de
conducere, nu se aplică în domenii speciale cum ar fi domeniul daunelor nucleare – pentru ca sunt
convenții naționale care acoperă totul).

Prevederile Roma II. Legea aplicabilă.

Faptele ilicite și faptele licite. Comparație. În legătură cu ambele categorii de fapte, încă o
distincție trebuie făcută. Roma II adoptă ca soluție conflictuală prioritară localizarea obiectivă a
delictului, respectiv a faptului ilicit. Dar permite totuși, prin excepție, exprimarea autonomiei de voință
a părților, dar numai în anumite cazuri și condiții.
Așadar, se observă că Regulamentul Roma II are o filozofie inversă celei din Regulamentul Roma
I. În Regulamentul Roma I, regula este lex voluntatis și localizarea obiectivă, excepția, când lex
voluntatis nu se exprimă. La Roma II, localizarea obiectivă este regula, iar prin excepție, în anumite
situații speciale, se permite un embrion de lex voluntatis.

(I) Localizarea obiectivă. Legea aplicabilă faptelor juridice prin localizarea obiectivă.

Faptele ilicite (delicte civile). Tehnica de reglementare din Roma II este aceea de instituire a unei
norme conflictuale generale și a mai multor norme conflictuale speciale, pentru anumite categorii de fapte
ilicite:
- Norma generală privind localizarea obiectivă a faptelor ilicite. Norma generală este exprimată
în art. 4 din Roma II, articol esențial, de referință, la el trimit multe alte articole. Art. 4 conține de
fapt 3 reglementari conflictuale:
o Norma generală propriu-zisă. Norma generală propriu-zisă este exprimata în art. 4(1)
care spune așa: cu excepția dispozițiilor contrare din prezentul Regulament (pentru că
există norme conflictuale speciale), legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care
decurg dintr-o fapta ilicită este legea țării în care s-a produs prejudiciul. Așadar, norma
conflictuală din Roma II este lex loci damni sau lex loci laesionis (legea locului
producerii prejudiciului). Locul unde s-a produs prejudiciul, nu locul unde s-a săvârșit
delictul. S-a considerat că prejudiciul este elementul decisiv în economia unui delict, el se
poate stabili cu o anumită precizie, protejează victima etc. Regulamentul prevede explicit
că exclude locul săvârșirii delictului din norma generală. Se aplică legea locului
producerii prejudiciului indiferent unde a fost comisă fapta, indiferent de țara în care se
manifestă efectele indirecte ale faptului ilicit, deci Roma II vrea să spună că este
important pentru determinarea legii aplicabile, să se stabilească locul unde s-a produs
prejudiciul direct (first impact rule, legea primului impact).
o O situație de excepție. Excepția, art. 4(2), constă în ipoteza în care făptuitorul și victima
delictului își au reședința obișnuită în aceeași țară. În acest caz se aplică legea reședinței
obișnuite comune, deci nu contează locul unde s-a produs prejudiciul dacă făptuitorul și
victima își au reședința obișnuită comună în aceeași țară.

70
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o O clauză de salvare. Este acea escape clause, art. 4(3), în cazul în care reiese clar din toate
circumstanțele referitoare la caz, că fapta ilicită are în mod vădit mai multă legătură cu o
altă țară decât cele menționate la alin. (1) și (2) de mai sus, se aplică legea acelei țări.
Aceasta înseamnă legea proprie a delictului, the proper law. Regulamentul Roma II dă
exemplu de un indiciu de localizare și spune că se poate considera că un fapt ilicit are o
legătură mai strânsă atunci când el este legat de un contract preexistent între părți, adică
vrea să sugereze că această situație este un indiciu, nu o obligație, un indiciu legal pentru
judecător de a localiza faptul în sfera actului juridic cu care faptul are legătură strânsă.
- Norme conflictuale speciale, sunt reglementate în art. 5-9 din Roma II. Sunt delicte speciale pe
care Roma II le reglementează dpv. al DIP:
o Norma conflictuală privind răspunderea pentru produsele defectuoase. La această
răspundere sunt 4 soluții conflictuale care se aplică în cascadă (în scară):
 (a) Legea reședinței obișnuite comune a făptuitorului și victimei, este soluția
de excepție de la norma generală, pentru că la art. 5 (răspunderea pentru
produse defectuoase) se spune fără a aduce atingere art. 4(2), deci prima
prevedere este cea din art. 4(2) adică reședința obișnuită comună a făptuitorului
și victimei.
 (b) Dacă nu au reședință obișnuită comună, se aplică legea locului unde
produsul a fost comercializat, deci legea locului de comercializare a produsului,
dar cu trei puncte de legătură variabile și anume: se aplică legea țării în care
persoana care a suferit prejudiciul și-a avut reședința obișnuită în momentul
producerii prejudiciului, dacă produsul s-a comercializat în țara respectivă (este
comun numai că variază punctele de legătură). Deci primul punct de legătură
este reședința obișnuită a victimei. Dacă produsul s-a comercializat în țara unde
se află reședința obișnuită a victimei, se aplică acea lege; dacă nu ne aflam în
prima situație se aplică legea țării în care victima a achiziționat produsul, dacă el
a fost comercializat acolo; legea țării în care s-a produs prejudiciul dacă produsul
a fost comercializat în acea tara, deci lex loci damni plus condiția comercializării
produsului în țara respectivă, care este comună. Soluția conflictuală se aplică
dacă produsul s-a comercializat în una din respectivele țări, iar acest fapt este
previzibil pentru făptuitor.
 (c) Soluția conflictuală de aici se aplică în ipoteza în care făptuitorul nu a putut
să prevadă în mod rezonabil faptul că acel produs s-a comercializat în una din
țările menționate la punctul anterior. În această ipoteză se aplică legea
reședinței obișnuite a făptuitorului. Se observă că ipotezele (b) și (c) doresc să
asigure un echilibru între protecția victimei și a făptuitorului. Ipoteza (b)
protejează victima, cu condiția ca acest lucru să fie previzibil pentru făptuitor. La
ipoteza (c) se protejează făptuitorul, în cazul în care el nu putea în mod
rezonabil să prevadă ca produsul se va comercializa în una din țările de la litera
(b), atunci se va aplica legea reședinței lui obișnuite.

71
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Clauza de salvare în cazul în care reiese clar (este ipoteza din art. 4(3)) din toate împrejurările
referitoare la caz că fapta ilicită are în mod vădit o legătura mai puternica cu o altă țară, se aplica legea
acelei țări, cu adaptare la situația de la (a).

Faptele ilicite privind concurența neloială și actele care îngrădesc libera concurență

Art. 6 Roma II. Sunt două pachete de fapte și implicit și două pachete de norme conflictuale:
- (A) Legea aplicabilă concurenței neloiale, art. 6 (1)-(2). Se face o sub-distincție, după cum actul
de concurență neloială afectează interesele mai multor concurenți pe piață sau actul de
concurență neloială interesează un singur concurent pe piață:
o a) În cazul în care actele de concurență neloială afectează mai mulți concurenți sau
interesele colective ale consumatorilor. În acest caz se aplică legea țării în care sunt sau
pot fi afectate relațiile concurențiale sau interesele colective ale consumatorilor.
o b) Daca un act de concurență neloială afectează exclusiv interesele unui anumit
concurent, Regulamentul Roma II spune că se aplică norma generală din art. 4. Așadar,
una din cele trei variabile pe are le reglementează norma generală din art. 4. În mod
paradoxal, noțiunea de concurență neloială care formează conținutul normei conflictuale,
nu este definită în Roma II, ci este definită la nivelul unei interpretări autonome în
diferite directive ale UE. Dar principiul, ideea, este că este fapt de concurență neloială
tot ce afectează buna funcționare a pieței.
- (B) Legea aplicabila actelor care îngrădesc libera concurență. Distincția este tehnică între act de
concurență neloială și act care restrânge libera concurență. Principiul este că, în domeniul acestei
noțiuni, intră legile anti-trust, adică legile sau faptele care îngrădesc libera concurență. Aici, la
legea aplicabilă actelor care îngrădesc libera concurență, există o normă generală și o normă
specială și opțională. Norma generală este în art. 6(3)a), care spune că legea aplicabilă obligațiilor
necontractuale care decurg din restrângerea concurenței este legea țării în care piața este sau
poate fi afectată. Art. 6(3)b) face o sub-distincție, după cum reclamantul cheamă în judecată un
singur pârât sau mai mulți pârâți:
o Dacă reclamantul solicită despăgubiri în fața instanței de la domiciliul unui singur pârât,
el poate alege ca lege aplicabilă, legea instanței sesizate, lex fori.
o Dacă reclamantul cheamă în judecată mai mulți pârâți în fața instanței de la domiciliul
unuia dintre ei, reclamantul își poate întemeia acțiunea pe lex fori numai dacă
restrângerea liberei concurențe afectează și piața statului respectiv.
- (C) Daunele aduse mediului. Art. 7 din Roma II prevede două soluții conflictuale:
o De regulă, se aplica norma generală din art. 4(1), adică lex loci laesionis.
o A doua soluție conflictuală este posibilitatea victimei de a-și întemeia acțiunea pe legea
țării în care s-a produs faptul cauzator de prejudicii, adică, de data aceasta, există
posibilitatea aplicării lui lex loci delicti commissi.

Mai sunt două fapte juridice ilicite pe care Roma II le reglementează.


- Încălcarea dreptului de proprietate intelectuală, în art. 8. Sunt două soluții conflictuale:

72
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o Prima soluție conflictuală - Art. 8(1) legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care
decurg din încălcarea unui DPI este legea țării pentru care se solicită protecție, așadar
legea aplicabilă depinde de locul în care DPI s-a solicitat a fi protejat. Se aplică lex loci
protectionis. Roma II nu distinge în funcție de natura DPI, este indiferent dacă este vorba
despre un DPI supus înregistrării, cum sunt de exemplu brevetele și mărcile sau, este
vorba despre un drept care nu este supus unei înregistrări, cum este de exemplu dreptul
de autor, copyright. Această primă soluție conflictuală, legea țării unde se solicită
protecție, trimite la legea națională a unei anumite țări.
o A doua soluție conflictuală, în cazul în care este vorba de încălcarea unui DPI care se
cere a fi protejat la nivel comunitar, cum spune Roma II, este vorba despre un DPI unitar
la nivel comunitar, în acest caz nu mai putem aplica prima ipoteză, căci de data aceasta
protecția este europeană și atunci se aplică legea țării unde s-a produs încălcarea lex loci
delicti commissi.
- Așa-numitele acțiuni sindicale, în art. 9. Art. 9 vorbește despre faptele ce țin de relațiile de
muncă, adică de așa-numitele acțiuni sindicale. Dar, pentru că am lăsat separat contractul de
munca, îl lăsăm și pe acesta pentru mai târziu.

Faptele licite. Legea aplicabilă faptelor juridice licite prin localizarea obiectivă.

Roma II analizează legea aplicabilă următoarelor fapte juridice licite:


- (1) Îmbogățirea fără justă cauză și plata nedatorată, sunt reglementate împreună. În art. 10 sunt
reglementate 4 soluții conflictuale aplicabile în scară:
o (A) textul prevede că în cazul în care obligația care decurge din îmbogățirea fără justă
cauză sau din plata nedatorată se referă la un raport juridic existent sau preexistent între
părți, mai ales cel rezultat dintr-un contract, se va aplica legea acelui raport juridic.
Așadar, pentru prima soluție conflictuala, Roma II face aplicarea limpede a principiului
accessorium sequitur principale. Dacă are o legătură strânsă cu un raport juridic preexistent,
fie că este contract, fie fapt ilicit preexistent, se aplică legea acelui contract sau fapt ilicit.
De pildă, restituirea prestațiilor în cazul anulării unui contract este un fapt juridic extra-
contractual (nu este un contract) merge după legea contractului anulat.
o (B) dacă nu ne aflam în prima ipoteză, se aplică legea reședinței obișnuite comune a
părților, deci lex domicilii communis, dacă persoana al cărei patrimoniu s-a îmbogățit și
persoana al cărei patrimoniu a sărăcit se află în aceeași țară.
o (C) daca nu, se aplică legea țării unde s-a produs îmbogățirea, deci se aplică legea locului
favorabilă debitorului, pentru că acolo se produce faptul care justifică acțiunea actio in
rem verso a creditorului.
o (D) este escape clause, the proper law și în cazul faptelor licite, în cazul în care reiese
clar, din toate circumstanțele referitoare la caz că obligația are o legătură vădit mai
strânsă cu o anumită țară, se aplică legea acelei țări.
- (2) Negotiorum gestio, (denumirea articolului din Roma II – pentru că nu s-au înțeles cu privire la
un termen comun și pentru că nu există corespondentul în limba engleză, dar este vorba despre

73
Universitatea din București, Facultatea de Drept

gestiunea de afaceri). Art. 11 cuprinde 4 soluții conflictuale, foarte aproape, dar nu identice, cu
cele de la îmbogățirea fără justă cauză:
- (a) este identic cu (A), când există un raport juridic preexistent cu care gestiunea are legătură
strânsă fie că este contact, fie că este delict, se aplică legea acelui contract și delict
- (b) dacă au reședința obișnuită comună gerantul si geratul, se aplică legea reședinței obișnuite
comune, identic cu (B)
- (c) dacă nu e a) și b), se aplică legea țării unde are loc gestiunea de afaceri, deci tot lex loci, și
anume lex loci gestionis, dar de data aceasta locul este la creditor, căci unde are loc gestiunea de
afaceri acolo se naște dreptul creditorului, negotiorum gestio, de a ce despăgubiri pentru profitul
adus geratului.
- (d) escape clause, identică cu cea de la îmbogățirea fără justă cauză (D).

Culpa in contrahendo. Art. 12 este o reglementare interesantă, pentru că, în general, culpa in
contrahendo nu este tratată ca un fapt licit separat, cel puțin în concepția românească. Aici apare ca un
concept autonom și ca un concept necontractual din moment ce este reglementat în Roma II și nu în
Roma I. Culpa în încheierea unui contract apare ca element necontractual. Culpa in contrahendo –
Obligațiile necontractuale care decurg din înțelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract,
indiferent dacă respectivul contract a fost semnat sau nu.
Exemplul cel mai frecvent îl constituie obligația de informare, de exemplu, când vânzătorul nu l-a
informat pe cumpărător în faza precontractuală că bunul care face obiectul contractului pentru a trece
frontiera are nevoie de o autorizație costisitoare din partea unei autorități publice. Cumpărătorul este
îndreptățit să ceară despăgubiri pentru cheltuielile pe are le-a făcut ca să execute acel contract și pe care,
din culpa vânzătorului, nu le-a cunoscut.
La culpa in contrahendo sunt două soluții conflictuale:
- (A) Prima soluție conflictuală cu o singura ipoteză, legea aplicabilă culpei in contrahendo este
legea contractului la care acea culpă se referă sau legea care ar fi fost aplicabilă contractului daca
el s-ar fi încheiat, prin accessorium sequitur principale.
- (B) Dacă legea aplicabilă nu poate fi determinata după primul criteriu sunt trei soluții conflictuale
alternative:
o legea statului unde s-a produs prejudiciul sau
o legea statului în care părțile își au reședința obișnuită comună sau
o the proper law

(II) Localizarea prin voința părților.

Prin excepție, la delicte s-a permis părților de a alege legea aplicabilă, art. 14 – părțile au
posibilitatea de a alege de comun acord legea ca să reglementeze obligațiile necontractuale născute între
ele în două cazuri:
- (a) dacă acordul de alegere intervine ulterior producerii faptului cauzator de prejudicii (situație
de înțeles, s-a produs un fapt licit sau ilicit, reglementarea este comună). Dacă după săvârșirea

74
Universitatea din București, Facultatea de Drept

faptului ilicit părțile se înțeleg, foarte bine. Nu este nicio restricție pentru că este ulterior săvârșirii
faptei și este un contract.
- (b) pot să fac alegerea legii aplicabile când toate părțile indicate desfășoară o activitate
comercială, alegerea poate avea loc și anterior producerii faptului cauzator de prejudicii. Așadar,
alegerea poate fi făcută ulterior fără limitare, anterior numai intre comercianți. Regulamentul mai
spune că alegerea trebuie să fie explicită sau să reiasă cu un grad rezonabil de certitudine din
circumstanțele referitoare la caz, așadar alegerea poate fi și implicită, dar să rezulte cu un înalt
grad de certitudine din împrejurări și să nu aducă atingere drepturilor terților.

Ce aspecte intră în domeniul legii aplicabile faptelor juridice? Domeniul legii aplicabile
faptelor juridice este reglementat în art. 15 din Roma II, fără distincție după cum ar fi vorba de fapte
ilicite sau de fapte licite și destul de confuză este reglementarea din art. 15, motiv pentru care se face o
distincție între:
- (1) Domeniul legii aplicabile faptelor ilicite. Aici intră:
o Temeiul răspunderii delictuale, condițiile în care răspunderea delictuală se produce.
o Fapta ilicită, și anume legea delictului ne va spune:
 dacă o anumită faptă are caracter ilicit sau nu
 care sunt cauzele care înlătură caracterul ilicit al faptei dpv. al faptului juridic.
o Vinovăția și capacitatea delictuală, și anume, legea delictului ne va spune:
 condițiile vinovăției
 problema daca vinovăția trebuie dovedită, este prezumată sau răspunderea este
obiectivă, fără vinovăție
 gradele vinovăției
 criteriile pentru stabilirea vinovăției.
 capacitatea delictuală
 cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere (cazul fortuit, forța majoră
etc.)
o Prejudiciul. Legea stabilește:
 întinderea răspunderii
 natura daunelor care pot da naștere la răspundere (exemplu: dacă răspunzi și
pentru prejudiciu moral, nu doar material)
 întinderea reparațiilor (dacă răspunzi integral sau numai parțial, daca răspunzi
pentru daune directe sau și pentru cele indirecte)
 modalitățile de reparare a prejudiciului (în natura, prin echivalent, etc.)
 cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere
 persoanele îndreptățite să obțină reparația, cele care au dreptul la despăgubiri
o Raportul de cauzalitate între faptă și prejudiciu
o Condițiile privind răspunderea persoanei juridice, dacă este cazul
o Măsurile asiguratorii pentru prevenirea sau încetarea prejudiciului sau pentru
asigurarea dreptului la despăgubiri

75
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Formele răspunderii delictuale dpv. al răspunderii pentru fapta altuia, și anume, răspunderea
pentru lucruri, edificii și animale, condițiile, modalitățile acestei răspunderi, răspunderea comitentului
pentru fapta prepusului, răspunderea pentru fapta minorului sau persoanei puse sub interdicție,
răspunderea pentru prejudiciile cauzate de lucruri, modalitățile de stingere a obligațiilor necontractuale,
inclusiv problema prescripției, dreptului la acțiune sau problema decăderii din dreptul la acțiune.

- (2) Domeniul legii aplicabile faptelor licite:


o (A) La îmbogățirea fără justă cauză și plata nedatorată, legea faptului ne va spune
condițiile pentru intentarea acțiunii de in rem verso, efectele îmbogățirii, executarea,
transmiterea și stingerea dreptului la restituire, prescripția dreptului la restituire
o (B) În cazul gestiunii de afaceri, negotiorum gestio, condițiile gestiunii, efectele gestiunii,
transmiterea, transformarea, stingerea, prescripția acestora.

Cu titlu informativ, Roma II conține și dispozițiuni comune, care, unele din ele sunt foarte
aproape de Roma I. Exemplu: în art. 23 este definită reședința obișnuită în termeni identici cu cei din
Roma I din art. 19. Adică art. 19 Roma I = art. 23 Roma II

NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI MUNCII

Există două reglementări care interesează:


- (I) Art. 8 Roma I care se referă la legea aplicabila CIM, de unde rezultă per a contrario chiar din
primul cuvânt că nu se aplică pentru contractele colective de muncă, care se presupune că au un
element de autoritate pronunțat în așa fel încât nu intră de fapt într-un domeniu curat al
dreptului privat. Art. 8 din Roma I instituie 4 soluții conflictuale care sunt aplicabile, în
principiu, în scară:
o (1) Art. 8 (1) prevede posibilitatea părților de a alege legea aplicabilă contractului, lex
voluntatis. Cu toate acestea, (deci o excepție) se instituie o reglementare de protecție a
ordinii publice de DIP din țara angajatului (salariatului), care spune că alegerea nu poate
priva pe angajat de protecția acordată lui în temeiul dispozițiilor de la care nu se poate
deroga prin convenție (imperative) din legea care ar fi fost aplicabilă contractului dacă nu
ar fi existat alegerea. Altfel spus, din legea la care duce localizarea obiectivă a
contractului.
o (2) A doua soluție conflictuală, în cazul în care nu există lex voluntatis, se aplică legea
țării în care angajatul își desfășoară în mod obișnuit activitatea în executarea contractului.
Așadar, primul criteriu de localizare obiectivă este lex loci laboris, legea locului unde
angajatul își execută în mod efectiv munca. Este și o formă de lex loci executionis.
Regulamentul acoperă și ipoteza angajării temporare și spune că în cazul în care
salariatul este angajat temporar într-o altă țară nu se considera că el și-a schimbat locul
de desfășurare a muncii în mod obișnuit.
o (3) În cazul în care nu se poate determina lex loci laboris, deci nu se poate determina
ipoteza (2), se va aplica legea țării în care este situată unitatea angajatoare. Altfel spus,

76
Universitatea din București, Facultatea de Drept

este aplicabilă lex societatis a angajatorului. O asemenea situație se aplică, de pildă, în


cazul personalului din transporturile internaționale fără pavilion, căci pentru angajații
din transporturile internaționale cu pavilion, cum sunt navele și aeronavele, acestea se
consideră părți componente ale teritoriului statului pavilionului, dar dacă sunt șofer de
camion care circula pe căile rutiere sau în transportul feroviar nu am pavilion nici la
camion, nici la vagonul de tren și merg după legea sediului unității-angajator.
o (4) Legea proprie a contractului de muncă în cazul în care (este aceeași escape clause) din
împrejurări rezultă că respectivul contract de muncă are o legătură mai strânsă cu o altă
lege, se aplică legea acelei țări.
În domeniul legii aplicabile contractului de muncă intră toate aspectele ce țin de condițiile de
fond și efectele contractului. Nu intră aspectele de drept public privind contractul de muncă, și sunt
multe (exemplu: salariul minim, obligațiile legale ale salariatului, timpul de muncă și de odihnă,
condițiile de încetare sau suspendare a contractului sunt aspecte care sunt legale și exced).
- (II) Art. 9 din Roma II, faptele ilicite în materie de muncă, așa-numitele prejudicii cauzate printr-
o acțiune sindicală sunt supuse:
o (a) legii reședinței comune a făptuitorului și victimei, dacă există
o (b) legii locului unde a fost întreprinsă acțiunea sindicală care a produs prejudiciul, lex
loci delicti commissi.

77
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS X – 4.12.2013

PROCESUL CIVIL INTERNAȚIONAL (PARTEA A III-A)

Procesul civil internațional implică cel puțin următoarele aspecte:


- Competența jurisdicțională internațională
- Procedura în materia litigiilor internaționale
- Condiția juridică a străinului care este parte în proces
- Efectele hotărârilor judecătorești și arbitrale străine în România

Competența jurisdicțională internațională

Se impune o subdiviziune:
- Reglementări interne (Cartea a VII-a din NCPC)
- Reglementările europene
- Convenții internaționale

Competența potrivit dreptului intern – se aplică în cazul în care nu este vorba despre litigii care
se desfășoară sau hotărâri care se pronunță într-un alt stat al UE.

Dispozițiuni generale de competență

Cartea a VII-a din NCPC reglementează competența. Potrivit Legii 76/2012, se prevede că se
aplică numai pentru procesele începute după intrarea sa în vigoare. Procesele începute înainte de această
dată rămân supuse legii 105/1992 care avea reglementări mai bune decât cele din NCPC.
În ceea ce privește competența internațională a instanțelor române, în primul rând, competența
generală este reglementată în art. 1065 potrivit căruia instanțele române sunt competente dacă pârâtul are
domiciliul sau în lipsă, reședința obișnuită, dacă este persoană fizică, respectiv sediul principal sau cel
puțin secundar, dacă este persoană juridică sau fondul de comerț dacă este un comerciant pe teritoriul
României la data introducerii cererii.
Nimic nu este nou în acest art. – se aplică auctor sequitur forum rei – reclamantul merge la
domiciliul/ sediul pârâtului. Instanțele române sunt competente pentru a judeca cereri privind
activitatea unei persoane juridice care își are un sediu secundar în România. Prin sediu secundar se
înțelege o filială, o sucursală etc. așadar, dacă operațiunea s-a încheiat cu sucursala din România a unei
bănci străine, competența aparține instanței române.
O altă dispozițiune: posibilitatea părților de a alege forul, deci este electio fori (1067) – care
prevede că în materie patrimonială, părțile pot conveni asupra instanței competente să judece litigiul
actual sau eventual izvorât dintr-un raport juridic cu un element de extraneitate. Sintagma actual sau
eventual denotă ideea că poate fi vorba despre un litigiu prezent (izbucnit), ceea ce ar fi similar
compromisului din materia arbitrajului sau viitor (posibil, potențial), ceea ce ar însemna o situație
comparabilă clauzei compromisorii din materia arbitrală.

78
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Pentru că textul spune că părțile pot alege instanța competentă, fără vreo altă precizare, se
înțelege că se poate alege instanța română sau o altă instanță străine. Forma convenției de alegere – în
scris sau orice alt mijloc de comunicare care permite a i se proba textul. Competența aleasă de părți este
exclusivă, adică instanța nu poate deroga de la alegerea părților, decât dacă părțile au prevăzut acest
lucru. Toturși, există un corectiv: alegerea este fără efect dacă ea conduce la lipsirea în mod abuziv a
uneia dintre părți de protecția pe care i-ar asigura-o instanța română. De asemenea, alegerea este fără
efect, când este vorba despre o competență exclusivă (părțile au ales instanța română, dar o altă instanță
străină este competentă exclusiv, și invers). Sunt măsuri de ocrotire a ordinii publice de drept
internațional privat român sau străin.
Există situația când există o convenție de arbitraj – care privește un litigiu arbitrabil potrivit legii
române (arbitrabilitatea este o condiție), instanța de drept comun dacă este sesizată, este obligată să își
decline competența în favoarea tribunalului arbitral. Excepții:
- Dacă pârâtul nu a invocat excepția de arbitraj până la prima zi de înfățișare
- Dacă acea convenție de arbitraj este caducă sau inoperantă
- Dacă tribunalul arbitral nu se poate constitui (din diferite motive)

O altă prevedere de drept comun este cea care privește forul de necesitate – art. 1069 – când
instanța română de la locul cu care litigiul prezintă o legătură suficientă devine competentă, deși legea nu
prevede competența instanței române, dacă se dovedește că este imposibil ca cererea s fie introdusă în
străinătate sau dacă nu are o legătură rezonabilă cu o instanță străină. Dacă reclamantul are cetățenie
română sau sediul în România, instanța română este chiar obligată să judece.
Instanța sesizată cu soluționarea litigiul este obligată să își verifice din oficiu competența sa
internațională. Este ceea ce se numește competența își verifică propria competență, și dacă instanța
română constată că nu este competentă, va respinge cererea ca nefiind de competența instanței române.
Așadar, soluția procedurală este respingerea cererii, iar nu declinarea de competență. Hotărârea este
recurabilă (supusă recursului), iar necompetența poate fi ridicată în orice stare a pricinii.
Litispendența internațională și conexitatea internațională (1075 și 1076). Litispendența. Textul
prevede că atunci când cererea este pendinte în fața unei instanțe străine și este previzibil ca hotărârea
străină să se ceară a fi recunoscută/ executată în România, instanța română sesizată ulterior cu o cerere
între aceleași părți, având același obiect și cauză juridică, poate suspenda judecata până la pronunțarea
hotărârii de către instanța străină. Așadar, instanța română poate (nu se prevede o obligație). Dacă
instanța străină se declară necompetentă, atunci se va repune cauza pe rol, la cererea părții interesate.
Conexitatea. Când instanța română este sesizată cu judecarea unei cereri, ea este competentă să judece și
cererea care este strâns legată de cererea principală, existând interesul ca cererile să se judece în același
timp, pentru a se evita riscul de a se pronunța hotărâri contradictorii. Aici, verbul este *este competentă*,
așadar instanța română trebuie să judece.

Dispozițiuni speciale de competență


Acestea se împart în două mari categorii:
- Competență exclusivă a instanței române. Există două sub-situații:

79
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o Competența ratione personae. Art. 1078 – instanțele române sunt exclusiv competente să
judece litigiile cu element de extraneitate din sfera statutului personal care se referă la:
 Actele de stare civilă întocmite în România și care privesc persoane domiciliate în
România sau cetățeni români ori apatrizi domiciliați în România
 Încuviințarea adopției dacă cel ce urmează a fi adoptat domiciliază în România
sau este cetățean român sau apatrid.
 Tutela și curatela când persoana protejată are domiciliul în România este cetățean
în România sau când este apatrid cu domiciliul în România
 Punerea sub interdicție a unei persoane cu domiciliul în România
 Desfacerea/ nulitatea/ anularea căsătoriei, precum și alte litigii dintre soți cu
excepția celor referitoare la imobile aflate în străinătate, dacă la data introducerii
cererii, ambii soți domiciliază în țară sau unul dintre ei este cetățean român sau
apatrid.
o Competență ratione materiae. Instanțele române sunt competente exclusiv să judece
litigii cu element de extraneitate care se referă la:
 Imobile situate pe teritoriul României (acțiunile reale imobiliare)
 Bunurile lăsate în România de defunctul care a avut ultimul domiciliu în țară
 Contractele încheiate cu consumatorii dacă comanda a fost primită în România
sau închierea contractului a fost precedată de o ofertă în România
- Competență preferențială a instanței române (facultativă). Se subdivide la rândul ei în:
o ratione personae și ratione loci. Instanțele judecătorești române sunt competente să
judece litigii în următoarele situații:
 reclamantul din cererea privind obligația de întreținere are domiciliul în țară
 locul unde a luat naștere sau locul unde trebuie executată, fie și numai parțial o
obligație contractuală, se află în țară – locul executionis
 locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligații extra-contractuale
sau efectele produse sunt în România. Este importantă în materia faptelor licite
sau ilicite – instanța este competentă dacă aici se află locus delicti commissi, fie
locus damni (laesionis)
 în materia transporturilor internaționale – instanța română este competentă dacă
stația feroviară/ rutieră/ aeriană de îmbarcare sau de debarcare a pasagerilor sau
a mărfurilor se află în România.
 Într-un contract de asigurare dacă bunul asigurat sau locul producerii riscului se
află în România.
 În materie succesorală – instanța română este competentă dacă ultimul domiciliu
al defunctului a fost în România, cu excepția litigiilor imobiliare privind imobile
în străinătate pentru care rămâne competentă instanța de la locul situării bunului
– discrepanță de reglementare față de soluția de drept material (2633 – legea
aplicabilă succesiunii este legea ultimei reședințe a defunctului fără a se face
distincții de succesiune mobiliară sau imobiliară). NCC – soluția monistă, NCPC
– soluția dualistă

80
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o ratione materiae – instanțele române sunt competente dacă:


 procesul se referă la ocrotirea minorului sau a aunei persoane puse sub
interdicție, care este cetățean român, chiar dacă are domiciliul în străinătate
 cererile de divorț dacă la data introducerii cererii reclamantul domiciliază în
România de cel puțin un an
 pentru declararea judecătorească a morții unui cetățean român
 litigii privind acte/ fapte se stare civilă dacă cel puțin una dintre părți este
cetățean român
 litigiile de proprietate intelectuală dacă cel puțin una din părți este cetățean
român sau domiciliază în țară
 procesele între străini dacă ei au convenit expres privind competența instanței
române și aveau dreptul să încheie o asemenea convenție
 procesele privind abordajul asistența sau salvarea navelor/ aeronavelor dacă au
pavilion român
 răspunderea pentru produse dacă ele sunt originare din România

În raporturile dintre țările membre se aplică mai multe regulamente ale UE (exemplificativ):
- (I) Regulamentul 44/2001 privind competența juridică, recunoașterea și executarea hotărârilor în
materie civilă și comercială cunoscut sub numele de Regulamentul Bruxelles I. Acesta conține
reglementarea generală în materie.

Regulamentul 44 este una dintre cele mai ample reglementări în materie de competență. El va fi
înlocuit din anul 2015 de un alt regulament, dar se aplică pentru acțiunile introduse după 2015.
Regulamentul 44, cum îi arată și denumirea, are prevederi privind competența, recunoașterea și
executarea hotărârilor în materie civilă și comercială, această sintagmă de materie civilă și comercială
exprimă că este vorba despre litigii în domeniul privat. Nu se aplică așadar în materia dreptului public și
nici unde se aplică următoarele trei regulamente care vor fi dezbătute puțin mai încolo.
Din punct de vedere al sferei de aplicare teritorială, Regulamentul 44 nu se aplică în relație cu
Danemarca. Cu aceasta există încheiat un agreement încheiat în 2005.
În materie de competență, există 5 categorii de reglementări:
o Dispoziții generale. Art. 2 prevede că persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat
membru pot fi acționate în justiție indiferent de naționalitatea lor în fața instanțelor
statului membru în cauză. Așadar, același principiu actor sequitur forum rei – regula
generală se aplică – se merge la domiciliul pârâtului.
o Există câteva cazuri de competență facultativă ratione materiae – art. 5 – o persoană care
are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi acționată în justiție într-un alt stat
membru în una din următoarele situații:
 În materie contractuală poate fi acționată la locul în care obligația care face
obiectul cererii a fost executată sau urmează a fi executată, așadar, este o
competență facultativă pentru locus executionis, fie că executarea s-a făcut sau

81
Universitatea din București, Facultatea de Drept

urmează să se facă și Regulamentul face și două precizări pentru două categorii


de contracte speciale:
 Vânzare de mărfuri – competentă instanța de la locul la care au fost sau
urmează să fie livrate mărfurile
 Materie de prestări de servicii – locul unde s-a prestat sau urmează să se
presteze serviciul
 În materia obligațiilor de întreținere la instanța unde creditorul obligației de
întreținere este domiciliat sau își are reședința obișnuită.
 În materie delictuală și cvasi-delictuală, la locul unde s-a produs delictul (locus
delicti commissi) sau la locul unde s-a produs prejudiciul (locus damni).
 Dacă este vorba despre un litigiu care privește o sucursală, o agenție (sediu
secundar) – poate fi competentă instanța de la locul unde acea agenție/ sucursală
își are sediul.
o Competența imperativă, cu unele excepții. Competența imperativă există în 3 cazuri:
 În materia asigurărilor. Se face o distincți după cum:
 asigurătorul este pârât, asiguratorul fiind persoana mai puternică din
raportul juridic, care nu trebuie protejată. Asiguratul este reclamant – în
această situație, asiguratul-reclamant are două posibilități:
o să se ducă la instanța de la domiciliul asigurătorului-pârât
(regula generală) – actum sequitor forum rei
o să se ducă la instanța de la domiciliul său (al asiguratului) –
măsură protectivă pentru asigurat.
 asigurătorul este reclamant. Acesta nu are decât o singură posibilitate –
se duce la instanța de la sediul pârâtului.
De la dispozițiunile prezentei secțiuni nu se poate deroga prin convenție,
de aceea se consideră că este o convenție imperativă, decât dacă
(excepții):
o convenția se încheiere ulterior nașterii litigiului
o când prin convenție se prevede posibilitatea asiguratului de a
sesiza alte instanțe decât cele indicate. Asiguratul poate merge la
domiciliul pârâtului asigurător, la domiciliul lui, dar și la o altă
instanță
 În materia contractelor încheiate cu consumatorii. Aceeași distincție:
 Consumator-reclamant. Dacă acel consumator care este persoana slabă
din acel contract este reclamant, poate merge fie la instanța de la
domiciliul lui, fie la instanța de la domiciliul celeilalte părți.
 Consumator-pârât. Profesionistul-reclamant merge la instanța de la
domiciliul consumatorului-pârât.
De la această competență nu se poate deroga prin convenție, decât dacă
(excepții):
o Se încheie ulterior nașterii litigiului

82
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o I se conferă posibilitatea consumatorului de a sesiza și o altă


instanță
 În materia contractelor individuale de muncă:
 Angajatorul este pârât – angajatorul fiind partea mai puternică din
raportul juridic. Reclamantul salariat sau angajat poate merge la sediul
angajatorului sau la domiciliul său.
 Angajatorul reclamant merge numai la domiciliul angajatului.
Competența este imperativă, cu două excepții:
o Ulterior nașterii litigiului
o I se permite numai angajatului să sesizeze și o altă instanță
o Competența exclusivă – sunt competente exclusiv următoarele instanțe:
 În materie de drepturi reale imobiliare, precum și în materie de închiriere a unor
imobile, instanța de la locul situării imobilului
 În ceea ce privește valabilitatea constituirii, nulitatea sau dizolvarea unei societăți
comerciale sau a unei persoane juridice care are sediul pe teritoriul unui stat
membru sau litigiul privește valabilitatea deciziilor organelor de conducere ale
acelei persoane juridice sunt competente exclusiv instanțele de la sediul acelei
persoane juridice – locus societatis.
 Dacă litigiul privește înregistrările în registre publice, este competentă exclusiv
instanța de la locul unde se păstrează registrul.
 Dacă este vorba despre un litigiu privind valabilitatea unui brevet de invenție, a
unei mărci sau a altui drept de proprietate intelectuală sau industrială este
competentă exclusiv instanța de la locul unde a fost depus sau înregistrat
respectivul drept de proprietate
 Pentru executarea unei hotărâri judecătorești, străine în principiu, este
competentă instanța de la locul executării – locus executionis
o Situația când părțile au ales competența – adică există prorogare voluntară de
competență – electio fori. Regulamentul prevede – dacă prin convenția părților s-a decis
să confere competență pentru soluționarea unui litigiu prezent sau viitor între ele unei
anumite instanțe dintr-un anumit stat membru, competența revine acelei instanțe. aceeași
distincție, poate fi vorba despre un litigiu prezent (similar compromisului), sau viitor
(similar clauzei compromisorii). Competența aleasă este exclusivă, cu excepția cazului în
care părțile au stabilit altfel. Instanța nu poate să modifice competența, dar părțile pot
prevedea că alegerea lor nu este exclusivă. Regulamentul reglementează condițiile de
formă ale convenției de alegere – să fie încheiată în scris sau verbal, dar prin confirmare
scrisă, să fie într-o formă permisă de obișnuințele stabilite între părți, să fie într-o formă
permisă de uzanțele din comerțul internațional în materia respectivă (uzanțe cu care
părțile sunt sau trebuie să fie la curent și care în acel tip de comerț sunt larg cunoscute și
regulat respectate de către părțile la contracte de același tip în domeniul comercial în
discuție.

83
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Mai sunt reglementate în regulament: verificarea competenței – instanța sesizată este obligată să
își verifice din oficiu competența. Dacă ea constată că este exclusiv competentă să judece o altă instanță
dintr-un alt stat membru, instanța sesizată este obligată din oficiu să se declare necompetentă. Așadar se
observă că soluția nu este declinarea de competență, ci declararea din oficiu a necompetenței.
Altă prevedere: dacă o instanță dintr-un stat membru este sesizată cu o cerere referitoare la un
pârât care are domiciliul pe teritoriul altui stat membru, iar acel pârât nu se înfățișează în fața respectivei
instanțe, instanța sesizată se va declara din oficiu necompetentă în cazul în care competența sa nu rezultă
din una din prevederile regulamentului.
Litispendența. În cazul în care cereri având același obiect și aceeași cauză sunt introduse între
aceleași părți în fața unor instanțe din state membre diferite, instanța ulterior sesizată, trebuie să
suspende din oficiu judecarea cererii până când prima instanță sesizată își stabilește competența. Dacă
instanța mai întâi sesizată s-a declarat competentă, instanța ulterior sesizată este obligată să-și decline
competența în fața primei instanțe.
Conexitatea. Când acțiuni conexe sunt pe rolul unor instanțe din state membre diferite, instanța
ulterior sesizată poate suspenda judecata (facultativ). Dacă acțiunile sunt la prima instanță (deci la fond),
instanța sesizată ulterior poate chiar să-și decline competența către prima instanță, dacă legea ei internă îi
permite acest lucru.

- (II) Regulamentul 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor


judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești. Acesta se numește
Regulamentul Bruxelles II bis (noul regulament Bruxelles II), pentru că a mai existat un
regulament din 2000 pe care cel din 2003 îl abrogă. Există două pachete de reglementări:
o Competența în materia regimului matrimonial (divorț, separație de corp, anularea
căsătoriei). Există o competență de drept comun și o așa-numită competență reziduală.
 Competență de drept comun. Este competentă să hotărască în probleme
matrimoniale instanța judecătorească:
 De pe teritoriul căreia se află fie reședința obișnuită a soților, fie ultima
reședință a soțului, fie reședința soțului pârât, fie reședința obișnuită a
reclamantului (dar numai în cazul în care acesta a locuit acolo cel puțin
un an de zile înaintea introducerii cererii)
 Dacă este instanța de cetățenie a ambilor soți
 Competența reziduală (escape-clause) – în cazul în care nicio instanță
judecătorească dintr-un stat membru nu este competență potrivit unui dintre
criteriile de mai sus, atunci competența va fi stabilită de legislația fiecărui stat
membru (lex fori).
o Răspunderea părintească. Aici sunt mai multe situații:
 o competență de fond (generală). Este competență instanța de la locul unde
copilul își are reședința obișnuită (instanța dintr-un stat membru) la momentul
sesizării instanței. De la această regulă există două excepții:
 când copilul se mută în mod legal dintr-un stat membru în altul și
dobândește o nouă reședință obișnuită, instanțele judecătorești de la

84
Universitatea din București, Facultatea de Drept

fosta reședință obișnuită își păstrează competența pe o perioadă de luni


de la mutare.
 În cazul în care copilul este deplasat ilicit, deci este răpit/ reținut într-un
alt stat membru, rămân competente instanțele din statul unde copilul își
are reședința obișnuită legală (dinainte de a fi răpit sau reținut).
 Situații speciale: Competența reziduală – nicio instanță nu apare competentă
potrivit regulilor de mai sus, competența va fi stabilită de lex fori. A doua
situație specială: cu titlu de excepție, instanțele judecătorești dintr-un stat
membru care sunt competente pe fond să soluționeze răspunderea privind
răspunderea părintească, consideră că o altă instanță dintr-un alt stat membru cu
care copilul are o legătură specială, acea instanță este mai bine plasată pentru a
soluționa cauza în interesul superior al copilului, instanța poate fie:
 să suspende procedura și să invite părțile să facă o cerere la instanța mai
bine plasată
 să solicite instanței judecătorești mai bine plasate să își exercite
competența

Alte prevederi din Bruxelles II bis – litispendența și conexitatea

- (III) Regulamentul 4/2009 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea


hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de întreținere. Există mai multe situații:
o Competența generală. Au competență de a hotărî în materia obligațiilor de întreținere
următoarele instanțe din state membre:
 De la reședința obișnuită a pârâtului
 De la reședința obișnuită a creditorului obligației de întreținere
o Există electio fori (posibilitatea părților de a conveni instanța). Părțile pot conveni cu
privire la instanța care să soluționeze un litigiu născut sau care se poate naște între ele
privind obligația de întreținere, dar paleta de opțiuni este limitată, și anume, pot alege
numai una dintre următoarele instanțe:
 Instanța unde una dintre părți își are reședința obișnuită
 Instanța unde cel puțin una dintre părți își are cetățenia
 Dacă este vorba despre obligații de întreținere între soți sau foștii soți, poate fi
competentă și instanța de la ultima reședință comună a soților, dar cel puțin un
an să fi sot acea reședință comună.
Competența aleasă este exclusivă, dacă părțile nu au prevăzut altfel.
o Competența întemeiată pe ideea înfățișării pârâtului – dacă pârâtul se prezintă în fața
unei instanțe și nu îi contestă competența, acea instanță devine competentă.
o Competența subsidiară. În cazul în care nu ne aflăm în nici una dintre situațiile de mai
sus, este competență instanța de cetățenie comună a părților (instanța statului unde
părțile își au cetățenia comună.

85
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o Ideea forului de necesitate (forum necessitatis) – în cazul în care nu există vreo instanță
competentă, va fi competentă instanța cu care litigiul prezintă o legătură suficientă.

- (IV) Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvență. Art. 3 – sunt stabilite regulile
de competență următoare:
o Competența de a deschide procedura de insolvență revine instanței/ instanțelor din statul
membrul pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor.
Așadar conceptul principal în propoziție este noțiunea de *centru de interese principale ale
debitorului*. Regulamentul face și o calificare legală: în cazul unei societăți/ alte persoane
juridice, centrul intereselor principale se prezumă a fi până la proba contrară locul unde
se află sediul social. Tot regulamentul definește noțiunea de *sediu social* ca fiind locul
unde debitorul exercită în mod netranzitoriu (nu temporar) o activitate economică cu
mijloace umane și materiale.
o Când centrul intereselor principale ale unui debitor este situat pe teritoriul unui stat
membru, instanțele unui alt stat membru sunt competente să deschidă o procedură de
insolvență împotriva acelui debitor, numai dacă acesta are un sediu pe teritoriul instanței
acelui alt stat membru. În acest caz, însă, efectele procedurii se limitează la bunurile
debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru. Această a doua situație,
reglementează așadar o procedură secundară de insolvență și trebuie să fie o procedură
de lichidare. Procedura secundară, cea care desfășoară în altă parte decât locul unde se
află centrul intereselor debitorului, și nu se poate face decât pentru bunurile din acea țară
– este ulterioară procedurii principale. Procedura principală trebuie să fie, de principiu,
prealabilă. Prin excepție, se poate deschide procedura secundară, înaintea deschiderii
procedurii principale, dacă procedura de insolvență principală nu poate fi deschisă în
statul acela datorită legii stabilite de respectivul stat și dacă deschiderea procedurii
secundare de insolvență este cerută de un creditor cu domiciliul/ reședința obișnuită sau
sediul în România și privește o creanță născută din exploatarea sediului în România.

86
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS XI – 11.12.2013

Aspecte legate de procesul civil internațional


Principalele reglementări interne în materie de proces civil internațional. Sunt două aspecte
majore:
- Cooperarea juridică internațională (asistența judiciară internațională)
- Problema supra-legalizării

Cooperarea judiciară – actul normativ principal din dreptul intern 189/2003 – privind asistența
judiciară internațională în materie civilă și comercială – potrivit acestui act normativ, asistența judiciară
internațională în materie civilă și comecială (în materia dreptului privat) – ansamblul procedurilor de
cooperare dintre autoritățile judiciare române și cele străine în vederea soluționării unui litigiu pe tot
parcursul desfășurării acestuia.
Cooperarea implică 4 mari aspecte (sunt forme de asistență sau de cooperare judiciară):
- Comunicarea actelor judiciare/ extrajudiciare din România în străinătate și vice-versa
- Obținerea de probe prin comisii rogatorii internaționale
- Transmiterea și obținerea de informații asupra dreptului străin
- Accesul la justiție al străinului

Comunicarea actelor judiciare/ extrajudiciare din România în străinătate și vice-versa. Prin


noțiunea de comunicare se înțeleg formalitățile care au drept scop aducerea la cunoștință a actului
destinatarului său, care este o persoană implicată într-un proces civil sau comercial internațional (parte,
expert, martor etc.). Comunicarea se referă la acte judiciare care emană de la o instanță de judecată (cereri
de chemare în judecată, citații, hotărâri, cereri privind căile de atac etc.). Procedura privește și actele
extrajudiciare, care nu emană de la instanțele judecătorești, dar sunt folosite în cadrul unui proces civil
sau comercial.
Comunicarea se analizează pe două planuri:
- Comunicarea de acte din România în străinătate. Se efectuează prin intermediul unei autorități
centrale în cazul în care autoritatea centrală este Ministerul Justiției. Instanța de judecată
comunică actul către Ministerul Justiției, care efectuează controlul de regularitate și apoi
transmite actul în străinătate:
o Prin poștă direct către destinatar
o Către autoritatea centrală corespondentă din statul solicitat (către Ministerul de Justiție
din statul solicitat)
o Către misiunea diplomatică/ consulară română din statul solicitat prin intermediul
Ministerului Afacerilor externe din statul solicitat
Această operațiune se efectuează în temeiul unei cereri de asistență judiciară internațională care
va cuprinde anumite prevederi pe care legea le menționează: denumirea autorității de la care
emană actul, numele și calitatea părților, natura actului ce se transmite, indicarea tuturor
documentelor ce se transmit.

87
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Comunicarea de acte din străinătate în România. Același Minister al Justiției ca autoritate


centrală Română să primească cererile pentru comunicarea de acte judiciare sau extrajudiciare
formulate de către autorități străine și care sunt destinate unor persoane fizice sau juridice
române. Ministerul Justiției le primește și le transmite mai departe judecătoriei în a cărei rază
teritorială locuiește/ sau își are sediul destinatarul. Judecătoria solicitată (care primește actul) va
proceda către comunicarea destinatarului român, în principiu, potrivit legii române. Refuzul
comunicării – legea prevede că cererea de comunicare poate fi refuzată de către autoritățile
judiciare române numai în cazul în care se consideră că această cerere aduce atingere
suveranității/ siguranței naționale, iar dacă acest lucru se întâmplă, refuzul trebuie comunicat de
îndată în scris autorității străine care a solicitat comunicarea.

Comisiile rogatorii internaționale – reprezintă actul prin care o autoritate judiciară dintr-un stat
mandatează o autoritate judiciară dintr-un alt stat să îndeplinească în locul și numele său un act judiciar
într-un caz determinat. Rațiunea comisiei rogatorii este să permită părților obținerea unui mijlc de probă
care de regulă constă în:
- Audierea unui martor/ altă persoană implicată în proces
- Obținerea de documente din altă țară
- Efectuarea de expertize/ anchete în altă țară

Există două substituații:


- Solicitarea de comisie rogatorie în străinătate. Poate fi făcută fie de către o parte în proces, fie
chiar de instanță din oficiu. Această cerere este adresată Ministerului Justiției care este autoritatea
centrală română competentă să transmită în străinătate cererea de comisie rogatorie. Când
primește cererea de la judecătorie/ tribunal, Ministerul Justiției face controlul de regularitate
internațională și apoi transmite cererea fie direct către autoritatea centrală competentă din statul
solicitat, fie către misiunea diplomatică/ consulară română din statul solicitat care urmează să o
transmită mai departe.
- Solicitarea de comisie din străinătate. Se face tot la Ministerul Justiției care o transmite
judecătoriei, care procedează la efectuarea comisiei rogatorii (legea prevede că de regulă, potrivit
legii procedurale române). Totuși, se poate lua în considerare la solicitarea autorității străine
folosirea unei proceduri speciale dacă aceasta nu contravine legislației române. Judecătoria
română este obligată să informeze autoritatea solicitantă asupra datei și locului unde se
efectuează comisia rogatorie și la cererea acesteia, poate permite unui magistrat străin să asiste la
efectuarea comisiei rogatorii. Refuzul efectuării comisiei rogatorii – când este vorba despre
încălcarea suveranității sau siguranței publice și în plus când cererea nu este de competența
puterii judecătorești.

Informarea asupra dreptului străin. Ministerul Justiției este autoritatea centrală română
competentă atât să transmită cererile de informații cu privire la dreptul străin, precum să și primească din
străinătate cereri de informații cu privire la dreptul român. După documentarea necesară, dacă este vorba

88
Universitatea din București, Facultatea de Drept

de dreptul român, la care Ministerul Justiției poate apela la specialiști, se formulează un răspuns privind
dreptul român și se transmite solicitantului, însoțit eventual de documente complementare (lucrări
doctrinare, extrase din legea română). Se refuză în aceleași condiții când interesele statului român ar fi
afectate de litigiul cu privire la care se cere informația sau când ar fi în jos suveranitatea/ securitatea
națională.

Supra-legalizarea. Aceasta privește actele oficiale publice întocmite fie de către o autoritate
străină, acte care urmează a se invoca apoi în România, sau vice-versa, acte întocmite de autorități publice
române care urmează a se invoca în străinătate. Pe plan intern, art. 1092 NCPC – două aspecte:
- Când este vorba despre acte întocmite de o autoritate publică străină – acestea pot fi invocate în
fața instanțelor române numai dacă sunt supra-legalizate. Supra-legalizarea este o procedură
foarte complicată. Prin regulamentele UE intervin scutiri de supra-legalizare. Supra-legalizarea
trebuie să parcurgă 3 etape:
o Actul emis de către autoritatea publică străină (de pildă de judecătoria din SUA) trebuie
supra-legalizat pe cale administrativă ierarhică în statul de origine (de către Ministerul
de Justiție din statul respectiv) – trebuie să ateste că semnătura de pe hotărâre este
semnatura unui judecător din SUA.
o Supra-legalizarea de către misiunea română care are semnătura persoanelor de la
Ministerul Justiției și solicită autenticitatea semnăturii și a sigiliului
o În continuare se supra-legalizează de către Ministerul Român de Externe care certifică la
rândul său semnătura agentului român sau consular din străinătate.
Pot exista scutiri de supra-legalizare când în temeiul legii al unui regulament al UE sau al
unei Convenții internaționale se prevede scutirea.
- Când este vorba despre supra-legalizarea unui act emis de către o autoritate judiciară română
care urmează a fi invocată în străinătate se urmează Ministerul Justiției și apoi Ministerul Român
al Afacerilor Externe.

Reglementările internaționale – atât în materia notificării comunicării actelor (materia cooperării), cât
și în materia supra-legalizării.

În materia cooperării judiciare internaționale, cele 3 aspecte pe care le-am analizat în Legea
română 189/2003 sunt reglementate prin Regulamentele/ Convenții separate:
- În legătură cu comunicarea actelor în și din străinătate. Există o reglementare la nivelul UE
(regulament 1393/2007 privind notificarea sau comunicarea în statele membre a actelor în materie
civilă și comercială) și o convenție internațională de la Haga din 15.11.1965 privind comunicarea
și notificarea în străinătate a actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă și comercială,
convenție care a fost adoptată de România prin Legea 124/2003. Regulamentul 1393/2007 –
prevede faptul că fiecare stat membru este obligat să desemneze agenții de transmitere și agenții
de primire a respectivelor acte, iar statul român a făcut acest lucru prin Legea 189/2003, care în
art. 34 prevede care sunt agenții de transmitere și care sunt agenții de primire. Agenții de
transmitere sunt instanțele judecătorești, notarii, executorii, alte autorități competente. Ei

89
Universitatea din București, Facultatea de Drept

efectuează însă transmiterea prin intermediul judecătoriei în circumscripția cărora își au sediul
profesional. Agenții de primire sunt judecătoriile în circumscripția cărora domiciliază
destinatarul actului din România. Există și o autoritate centrală care este Ministerul Justiției.
Regulamentul 1393 prevede:
o un mijloc principal de transmitere, respectiv de primire a actelor și alte mijloace.
Mijlocul principal de transmitere: implică două aspecte:
 Transmiterea între statele membre ale UE se face direct în termenul cel mai scurt
între agențiile desemnate. Asta înseamnă că transmiterea se poate face direct de
la judecătoria română către judecătoria din Hamburg prin orice mijloace, cu
condiția ca toate informațiile conținute în act să poată fi citite cu ușurință. Actul
transmis este însoțit de o cerere care se redactează pe un formular tip, care
constituie anexa I la Regulament, care de obicei se întocmește în limba engleză
sau limba oficială a statului de destinație
 Primirea de acte din alte țări membre ale UE se face de asemenea direct. După ce
actul este primit se emite o confirmare de primire tot pe un formular tip anexat
Regulamentului. Primirea poate fi refuzată dacă actul este în mod vădit în afara
domeniului de aplicare a Regulamentului sau comunicarea este imposibilă, de
asemenea dacă agenția Română nu are competență generală. Dacă nu are
competență teritorială trebuie să o redistribuie către agenția competentă
teritorial. Agenția de primire urmează să comunice actul către destinatarul său
fie în conformitate cu legea română (de regulă), fie în modalitatea stabilită de
agenția de transmitere dacă acest lucru nu este compatibil cu legislația română.
Transmiterea se face în principiu, în termen de o lună. Regulamentul prevede
posibilitatea destinatarului de a refuza primirea numai în cazul în care
comunicarea nu este făcută în limba oficială a statului membru de destinație sau
într-o limbă pe care destinatarul să o înțeleagă. După ce comunicarea este făcută,
agenția română emite un certificat de îndeplinire a formalității tot pe un formular
tip prevăzut în Anexa la Regulament. În esență, așadar, comunicarea se face
direct în UE.
o Alte mijloace de transmitere: se poate face:
 Pe cale consulară sau diplomatică – prin reprezentanții diplomatici și consulari
români în străinătate
 Prin reprezentanții diplomatici/ consulari străini în România
 Prin serviciile de curierat (prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire)
 Direct prin intermediul funcționarilor judiciari ai statului de primire dacă acest
lucru nu este incompatibil cu legislația statului de primire

Convenția de la Haga din 1965 este de fapt prealabilă Regulamentului UE (acesta s-a inspirat din
Convenția de la Haga) – a fost una dintre convențiile cele mai reprezentative adoptate în cadrul
institutului de la Haga cu mare impact. Aceasta prevede mai multe modalități de comunicare a actelor:

90
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o Prin autoritatea centrală din statele în discuție (statul solicitant și statul solicitat) – fiecare
stat este obligat să își desemneze autoritatea centrală: România – Ministerul Justiției
primește cerea din străinătate și o transmite autorității române competente pentru
comunicarea directă. Din punct de vedere al limbii, cererea trebui făcută în una din
limbile oficiale ale statului solicitant. Judecătoria română care primește cererea pentru a o
comunica destinatarului, întocmește o dovadă de comunicare a cererii pe baza unui
formular tip anexat Convenției.
o Prin agenții diplomatici sau consulari străini din România, așadar autoritatea străină
trimite actul către ambasada sa sau către consulatul său din România. Cu privire la acest
aspect, România a făcut o rezervă acceptând această modalitate de comunicare numai în
cazul în care reprezentanța consulară străină din România comunică actul mai departe
către un cetățean al statului său, nu către un cetățean român.
o Prin agenții diplomatici/ consulari români din străinătate care transmit mai departe către
autoritatea centrală a statului străin care o va comunica către persoana din străinătate.
o Există și posibilitatea comunicării prin poștă, direct, dar numai în acele state care nu au
făcut o rezervă la Convenție din acest punct de vedere. România nu a făcut rezervă.
o Nu sunt excluse alte căi de comunicare când statele respective nu se opun.
Refuzul comunicării –aceeași problemă – să nu aducă atingere securității/ suveranității
naționale. Nu se poate refuza comunicarea pentru simplul motiv că există o lege internă în statul solicitat
care prevede competența exclusivă de soluționare a litigiului de către o instanță din acel stat.
În cazul în care pârâtul căruia i se comunică actul nu se prezintă în fața judecătorului, în acest
caz, judecătorul este obligat să verifice procedura de comunicare dacă este conformă legii statului
solicitat.

- Comisiile rogatorii. Are de asemenea o reglementare în cadrul UE și o reglementare într-o


convenție internațională

În cadrul UE funcționează Regulamentul 1206/2001 privind cooperarea între instanțele statelor


membre în domeniul obținerii de probe în materie civilă sau comercială.
Regulamentul 1206 prevede două modalități de efectuare a comisiilor rogatorii pentru obținerea
de probe:
- Comunicarea directă între instanțe. Așadar, dacă instanța română are de făcut o probă în
Germania, se audiază un martor, se adresează direct judecătoriei competente de la domiciliul/
sediul persoanei căreia proba i se adresează. Pentru a se efectua comisia, trebuie să se
întocmească de către instanța solicitantă (în exemplu cea română) o cerere pe un formular tip,
anexă la Regulament, care trebuie să cuprindă câteva mențiuni esențiale: Instanța solicitantă,
elementele de identificare a părților, natura cauzei, expunerea pe scurt a faptelor, actul de
cercetare care se cere a fi îndeplinit (audiere de martori, interogatoriu, efectuare de expertiză).
Cererea se face în limba oficială a statului solicitat. La primirea cererii, instanța solicitată emite o
confirmare de primire pe un formular tip. Refuzul – atunci când procedura solicitată nu intră în
competența instanței căreia i-a fost transmisă. Dacă sunt necesare informații suplimentare,

91
Universitatea din București, Facultatea de Drept

instanța are dreptul să le ceară. Instanța solicitată efectuează comisia rogatorie fără întârziere, dar
în 90 de zile de la primirea cererii. Procedura de efectuare a comisiei rogatorii se face potrivit legii
statului solicitat, dar instanța solicitantă poate cere și întocmirea potrivit unei proceduri speciale,
cu condiția să nu fie incompatibilă cu legea statului solicitat. Părțile sau reprezentanții lor din
străinătate au dreptul să fie prezenți atunci când instanța română îndeplinește obiectul comisiei
rogatorii, dacă legislația statului solicitat permite acest lucru. Instanța solicitată poate refuza
efectuarea procedurii când, de pildă, destinatarul sau persoana căreia i se adresează comisia
rogatorie, refuză să depună mărturie și acest lucru este permis de legea statului solicitat.
Executarea comisiei rogatorii mai poate fi de asemenea refuzată dacă nu intră în competența
puterii judecătorești. Aceeași prevedere ca în convenția de la Haga – nu se poare refuza
efectuarea comisiei rogatorii pe simplul considerent că legea statului solicitat ar prevedea o
competență exclusivă a instanțelor sale de soluționare a litigiului. Când s-a epuizat procedura
comisiei rogatorii, instanța solicitată trebuie să transmită fără întârziere instanței solicitante
documentele care atestă efectuarea cererii
- Îndeplinirea directă a comisiei rogatorii de către instanța solicitantă în statul solicitat. Așadar,
dacă o instanță din Hamburg dorește să audieze un martor în România va face o cerere către
autoritatea centrală română (Ministerul de Justiție). Dacă nu există nicio obiecțiune din partea
autorității centrale române, se poate ca un magistrat sau o altă persoană, cum ar fi de pildă, un
expert din statul solicitant să se deplaseze în România pentru efectuarea actului. Autoritatea
centrală română poate însărcina o instanță română să ia parte la îndeplinirea actului de către
magistratul străin și se poate coopera în sensul ca magistratului străin să efectueze în incinta
sediului instanței române. Se încurajează și tehnologie modernă a comunicațiilor (videoconferința
sau teleconferința). Un singur lucru nu se poate ca magistratul străin să folosească mijloace de
constrângere. În consecință, proba se poate administra pe teritoriul României fără constrângere.
Magistratul străin va proceda la efectuarea comisiei rogatorii pe baza legislației statului membru
din care face parte.

Corespondentul de plan internațional este Convenția de la Haga 1970 privind obținerea de


probe în străinătate în materie civilă sau comercială. România a aderat la această convenție prin Legea
175/2003.
Convenția de la Haga prevede două mijloace pentru obținerea de probe în străinătate:
- Prin comisiile rogatorii. Autoritatea judiciară dintr-un stat contractant poate să ceară autorității
competente dintr-un alt stat contractant să obțină probe și alte acte judiciare prin comisie
rogatorie. și de data aceasta fiecare stat este obligat să desemneze o autoritate centrală care să
primească comisia rogatorie și să o transmită mai departe autorității competente în scopul
executării ei. În România – ministerul justiției o transmite către judecătoria de la domiciliul
persoanei căreia proba i se adresează. Autoritatea solicitată este obligată să comunice autorității
solicitante la cererea ei informații asupra datei și locului unde se va desfășura comisia rogatorie
pentru ca părțile interesate sau reprezentanții lor să poată participa. Comisia rogatorie se va
efectua potrivit legii statului solicitat, dar, cu toate acestea, se poate accepta o procedură specială
cerută de autoritatea solicitantă dacă nu este incompatibilă cu legea autorității solicitate. Comisia

92
Universitatea din București, Facultatea de Drept

rogatorie trebuie făcută de urgență. Nu poate fi refuzată decât dacă excede atribuțiilor
judecătorești sau afectează siguranța/ suveranitatea națională.
- Prin agentul diplomatic sau consular, dar numai cu privire la cetățenii statului respectiv, așadar
ambasada străină din România sau consulatul poate obține o probă de la cetățeanul statului său
aflat în România.
- Obținerea de probe se poate face și printr-un împuternicit care este desemnat regulamentar în
acest scop și care poate obține fără constrângere pe teritoriul statului solicitat orice probă dacă
autoritatea centrală din statul solicitat a emis o autorizație în acest sens.

Informarea asupra dreptului străin. Există o convenție europeană semnată la Londra în 1968 la
care România a aderat prin Legea 153/1991.

Problema supra-legalizării. Există de asemenea, reglementări la nivel european și la nivel


mondial.
La nivel european există Convenția Europeană privind suprimarea cerinței legalizării pentru
documentele întocmite de agenții diplomatici și funcționarii consulari, convenție adoptată la Londra în
1968 și care a fost ratificată de România prin Legea 114/2011. Este o convenție adoptată nu la nivel UE, ci
la nivelul Consiliului Europei. Această convenție are o sferă de aplicare relativ limitată: se referă la
legalizarea documentelor întocmite de agenții diplomatici și consulari (numai atât, nu și de către alte
autorități) și suprimarea legalizării înseamnă eliminarea cerinței atestării autenticității semnăturii, calității
persoanei care a semnat și identității sigiliului, așadar dacă actul emană de la un agent diplomatic sau
consular nu se mai cere supra-legalizare pentru el, adică nu se mai cere să se ateste autenticitatea
semnăturii, calitatea persoanei care semnat și nici identitatea sigiliului.
Mult mai importantă și mai extinsă în plan mondial este Convenția de la Haga din 1961 privind
suprimarea cerinței supra-legalizării actelor oficiale străine la care România a aderat prin OG 66/1999,
adoptată sub egida Conferinței de Drept Internațional de la Haga.
Convenția de la Haga prevede suprimarea supra-legalizării actelor oficiale străine. Convenția se
referă la :
- Acte care emană de la autorități judiciare – instanțe
- Documentele administrative (emanând de la o autoritate administrativă – primărie)
- Actele notariale
Pentru aceste acte, singura formalitate care poate fi cerută pentru a se atesta veridicitatea
semnăturii, calitatea persoanei care a semnat actul și respectiv identitatea sigiliului sau a ștampilei aplicat
pe act, singura formalitate cerută pentru a se atesta veridicitatea acestora este aplicarea apostilei. Apostila
este o stampilă tip, mare – modelul este cuprins în Convenție – se referă la temeiul Convenției, țara unde
s-a emis apostila, cine a semnat apostila, în ce calitate a semnat apostila, sigiliul autorității, data apostilei.
Persoana competentă să aplice apostila:
- Pentru actele judiciare: Tribunalul în raza căruia s-a emis actul (există biroul special de apostilă).
- Pentru actele administrative: prefectura
- Pentru actele notariale: camera notarilor publici.

93
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Alte aspecte: apostila se eliberează în limba oficială a autorității care o eliberează, dar mențiunile
pot fi făcute și într-o a doua limbă. Semnătura și ștampila (sigiliul) emitentului apostilei este scutit de
orice altă atestare.

Condiția juridică a străinului ca parte în proces. În dreptul român, sunt două acte normative
care se cam suprapun din punct de vedere al prevederilor: art. 1083-1085 NCPC și Legea 189/2003.
Aceste două acte normative prevăd accesul liber la justiție al străinului: persoanele fizice sau
juridice străine au dreptul să se adreseze liber și nestânjenit autorităților române, să își exprime interesele
în aceleași condiții ca și persoanele juridice sau fizice române. Este aplicat regimul național în ceea ce
privește accesul străinilor la justiție ca și românii.
În al doilea rând, cetățenii străini beneficiază în fața instanțelor române beneficiază de asistență
judiciară română, scutiri de taxe judiciare în aceleași condiții ca și cetățenii români, dar sub condiție de
reciprocitate.
În al treilea rând, străinii sunt scutiți de cautio judicatum solvi – cauțiunea judiciară – cauțiunea
pentru soluționarea litigiului sub condiția reciprocității (1084 NCPC), reclamantul străin nu va fi ținut să
depună nicio cauțiune sau vreo altă garanție pentru simplul fapt că este străin.
Este vorba despre posibilitatea instanței române de a numi în mod provizoriu (art.1085 NCPC)
un curator special în cazul în care străinul este lipsit de capacitate de exercițiu (sau capacitate de exercițiu
restrânsă) și nu îi este asigurată o formă de ocrotire potrivit legii lui naționale.
Există și o reglementare internațională: Convenția de la Haga din 1980 privind facilitarea
accesului internațional la justiție la care România a aderat prin Legea 215/2003. Această Convenție
prevede că cetățenii unui stat contractant, și persoanele juridice străine beneficiază de asistență judiciară
în materie civilă sau comercială în fiecare stat membru la Convenție în condițiile prevăzute de Legea
națională, așadar regimul național și Convenția spune că fiecare stat este obligat să numească o autoritate
centrală care să soluționeze cererile de asistență judiciară.
Convenția prevede și ea scutirea de cautio judicatum solvi, și, de asemenea, cetățenii unui stat
contractant pot obține în aceleași condiții ca și naționalii eliberarea și legalizarea de copii sau extrase
după registrele publice sau deciziile instanței.
Mai există un acord european asupra transmiterii cererilor de asistență judiciară, care a fost
adoptat la Strasbourg în 1977 tot sub egida Consiliului Europei și care a fost ratificat de România prin
Legea 356/2005. Acest Acord prevede că orice persoană având reședința obișnuită pe teritoriul unuia
dintre statele contractante care dorește să solicite asistență judiciară pe teritoriul unei alte părți
contractante poate prezenta cererea de asistență la autoritatea centrală din statul reședinței sale obișnuite.
Această autoritate centrală de la sediul solicitantului de asistență este obligată să transmită cererile de
asistență direct către autoritatea centrală primitoare. Totodată, are obligația să acorde solicitantului
asistență și informații privind cererea sa de asistență judiciară într-o altă țară.

94
Universitatea din București, Facultatea de Drept

CURS XII – 18.12.2013

Recunoașterea și executarea hotărârilor străine în România

Sunt două temeiuri juridice pe care le vom avea în vedere pentru analiza aspectelor legate de
recunoaștere și executare: reglementarea din NCPC care reprezintă dreptul comun și se aplică ori de câte
ori nu este vorba despre hotărâri pronunțate în statele membre ale UE, pentru care se aplică o altă
reglementare (Regulamentul 44/2001).
(I) Prevederile NCPC. NCPC român reglementează în mod distinct cele 3 efecte principale ale
unei hotărâri judecătorești:
- Autoritatea de lucru judecat care se exprimă în planul de care noi ne ocupăm prin instituția
recunoașterii unei hotărâri judecătorești străine
- Efectul executoriu, forța executorie
- Forța probantă a hotărârii judecătorești

Recunoașterea hotărârilor judecătorești străine. În NCPC recunoașterea hotărârilor judecătorești


străine se face în două moduri:
- Este o recunoaștere de drept pentru o singură situație și o excepție. Recunoașterea de plin drept
este reglementată în art. 1094 – hotărârile judecătorești străine sunt recunoscute de plin drept în
România dacă se referă la statutul personal al cetățenilor statului unde au fost pronunțate, nu
sunt contrare ordinii publice de drept internațional privat român și a fost respectat dreptul la
apărare. Așadar aceasta nu operează decât pentru un singur aspect: statutul personal. Să fie
vorba despre cetățenii statului unde s-a pronunțat hotărârea sau să fie vorba despre cetățenii
unui stat terț, dar hotărârea să fi fost deja recunoscută în acel stat terț în momentul în care se cere
recunoașterea ei în România. Condițiile sunt: ordinea publică de DIP român să nu fie încălcat și
să nu fi fost încălcat dreptul la apărare (recunoașterea de iure).
- Recunoașterea judiciară (reprezintă regula și care are multiple condiții pentru a se încuviința).
Trebuie îndeplinite două categorii de condiții:
o Condiții pozitive:
 Hotărârea să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunțată. Se
observă că se apreciază caracterul definitiv după legea străină
 Instanța care a pronunțat-o să fi avut potrivit legii ei competența să judece litigiul
(se apreciază după legea străină)
 Să existe reciprocitate în ceea ce privește efectele hotărârilor între România și
statul unde hotărârea care se cere a fi recunoscută a fost pronunțată (acestea au
fost condiții pozitive generale)
 Pachet de condiții pozitive speciale: pentru hotărârile pronunțate in default (în
absența pârâtului). Instanța română va verifica din oficiu dacă pentru partea care
a pierdut procesul a i-a fost înmânată citația și dacă i s-a dat posibilitatea se a se
apăra și de a exercita căile de atac împotriva hotărârii.

95
Universitatea din București, Facultatea de Drept

o Condiții negative (impedimente la recunoaștere). Recunoașterea hotărârii străine poate


fi refuzată în următoarele cazuri:
 Dacă este manifest contrară ordinii publice DIP român
 Dacă hotărârea a fost pronunțată într-o materie în care persoanele nu dispun
liber de drepturile lor, deci nu există posibilitatea de încheiere a unei tranzacții, și
hotărârea a fost pronunțată cu scopul exclusiv de a sustrage cauza de sub
incidența legii române care ar fi fost aplicabilă potrivit DIP român. Este vorba
despre frauda la lege în DIP.
 Procesul a fost soluționat deja între aceleași părți printr-o hotărâre chiar
nedefinitivă a instanței române (asta ar fi așadar autoritatea de lucru judecat a
unei hotărâri judecătorești române) sau se află în curs în fața unei instanțe
române (litispendență internațională).
 Când hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunțată anterior în
străinătate, dar susceptibilă de a fi recunoscută în România.
 Instanțele române aveau competență exclusivă de a soluționa cauza
 Dacă s-a încălcat dreptul la apărare
 Hotărârea nu este definitivă (poate face obiectul unei căi de atac în statul unde a
fost pronunțată).
 Reglementare specială la condiții negative care se referă la situația în care
instanța străină a pronunțat o hotărâre în temeiul unei alte legi decât cea care ar
fi fost aplicabilă potrivit normelor conflictuale române. Norma conflictuală
aparține forului, așadar fiecare instanță are pachetul ei de norme conflictuale, iar
aici legiuitorul român a respectat întocmai prevederea din Legea 105 care
exprimă o regulă, o excepție de la regulă și o excepție la excepție care revine la
regulă. Regula este că o hotărâre străină nu poate fi refuzată la recunoaștere
pentru simplul fapt că instanța străină a aplicat o altă normă conflictuală decât
cea din DIP român (s-ar desființa dreptul internațional privat). Excepția: afara
numai de cazul în care procesul privește starea civilă și capacitatea unui cetățean
român, deci norma conflictuală privind starea civilă și capacitatea este
imperativă în DIP. Unui cetățean român, îi aplici legea lui română, în principiu.
Excepția la excepție: în afară de situația în care soluția adoptată de legea străină
privind starea și capacitatea civilă română nu diferă de soluția la care s-ar fi ajuns
conform legii române.
Hotărârea străină dacă îndeplinește aceste două mari pachete de condiții trebuie recunoscută și
nu poate fi reexaminată pe fond, nici modificată. Deci dacă a pronunțat divorțul din vina unuia dintre
soți, nu se poate ca instanța română nu va putea spune că este din culpă comună.
Cererea de recunoaștere (competență – unde se face). Există două situații:
- Când recunoașterea se judecă pe cale principală. Cererea trebuie făcută la Tribunalul de la
domiciliul/ sediul persoanei care refuză recunoașterea (domiciliul pârâtului). Dacă nu se poate
stabili domiciliul/ sediul, legea atribuie competența Tribunalului București.

96
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Când recunoașterea se judecă pe cale incidentală. Rămâne competentă instanța care judecă
cererea principală

Cererea de recunoaștere se face sub forma unei cereri de chemare în judecată, așadar ea trebuie să
îndeplinească toate condițiile prevăzute de NCPC pentru o cerere de chemare în judecată, dar în plus la
această cerere trebuie anexate anumite acte specifice:
- Copie după hotărârea judecătorească străină
- Dovada caracterului ei definitiv
- Copia dovezii de înmânare a citației și a actului de sesizare a instanței în cazul în care s-a
pronunțat în lipsa părții care a pierdut procesul
- Orice alt act de natură să probeze că hotărârea străină îndeplinește condițiile menționate mai sus

Trebuie ca hotărârea judecătorească străină, de principiu, să fie supra-legalizată, dacă nu există o


scutire de supra-legalizare în condițiile analizate anterior.
Codul este relativ flexibil, prevăzând că dacă unul dintre documente lipsește, judecătorul poate
acorda un termen reclamantului pentru completarea dosarului.
Procedura este, de principiu, contencioasă, se dă cu citarea părților, dar textul prevede că se poate
da și fără citare dacă din cuprinsul hotărârii rezultă că pârâtul a fost de acord cu acțiunea

Executarea hotărârii judecătorești străine. Efectul executării. Dacă hotărârea judecătorească


străină, prevede textul, nu este executată de bună-voie, de către partea care a căzut în pretenții,
reclamantul (persoana interesată/ creditorul) trebuie să formuleze o cerere de încuviințare a executării. De
regulă, creditorul face prin aceeași cerere solicitarea executării.
Nu se execută în România hotărârile vremelnice (hotărârile judecătorești străine provizorii) și nici
cele prin care s-au dispus măsuri asiguratorii.
Condiții care trebuie îndeplinite pentru a se încuviința executarea:
- Toate condițiile de la recunoaștere
- Hotărârea să fie executorie, potrivit legii statului unde a fost pronunțată, deci potrivit legii
străine.

Dovada caracterului executoriu a hotărârilor judecătorești străine. Poate să rezulte din


cuprinsul hotărârii judecătorești. Dacă nu rezultă, în principiu, printr-un atestat emis de către instanța
care a pronunțat hotărârea judecătorească.
Procedura este contencioasă, deci se face cu citarea părților. Când s-a încuviințat executarea, deci
pe baza hotărârii definitive, se emite titlul executoriu cu menționarea hotărârii române pe care a
încuviințat-o.

Forța probantă. NCPC – hotărârea străină beneficiază în România de forță probantă în privința
constatărilor pe care le cuprinde. Totuși, dacă mai rea necesar, textul adaugă faptul că forța probantă nu
este recunoscută dacă este manifest contrară ordinii publice de DIP român.

97
Universitatea din București, Facultatea de Drept

(II) Regulamentul 44/2001 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea


hotărârilor judecătorești în materie civilă și comercială (Bruxelles 1). Se face distincție între
recunoaștere și executare. Recunoașterea înseamnă autoritate de lucru judecat, iar executarea înseamnă
puterea executorie.
Acest regulament se referă la hotărârile judecătorești, în principiu. Nu se referă la hotărârile
arbitrale (explicit sunt exceptate – merg pe Convenția de la New York).
Recunoașterea (Efectul de autoritate de lucru judecat). Regulamentul 44 prevede că o hotărâre
judecătorească pronunțată într-un stat membru este recunoscută în celelalte state membre fără a fi
necesar să se recurgă la vreo procedură specială. Așadar, se dorește ca recunoașterea să fie într-un fel de
jure, fără procedură specială.
Totuși, dacă se contestă, de debitor în principiu sau de către o autoritate, partea interesată poate
solicita obținerea unei hotărâri judecătorești de recunoaștere. Recunoașterea poate fi făcută pe cale
principală (cerere de recunoaștere) sau pe cale incidentală.
Dacă cererea este făcută pe cale principală, competența aparține unei instanțe care este
menționată pentru fiecare stat în parte la Anexa II la Regulament.
În ceea ce ne privește, Regulamentul 44 a fost completat în 2009 după ce a aderat România,
pentru noi și Bulgaria și a fost completat prin Regulamentul 280/2009. România a declarat Tribunalul ca
fiind instanță competentă pentru soluționarea în fond a cererii (material).
Teritorial, trebuie mers la tribunalul unde domiciliază pârâtul sau la locul de executare dacă se
pune vreo problemă.
În fața instanței de recunoaștere un sigur lucru trebuie făcut: să se depună copia hotărârii străine.
Așadar, procedura este la minimum redusă. Totuși, Regulamentul 44 prevede două pachete de condiții
negative pentru recunoaștere, adică două pachete de impedimente la recunoaștere.
Primul pachet de impedimente privește impedimente de procedură propriu-zisă și de fond.
Acestea sunt:
- Hotărârea dintr-un alt stat membru al UE este vădit contrară ordinii publice române
- Problema încălcării dreptului la apărare: nu va fi recunoscută hotărârea judecătorească străină
dacă actul de sesizare al instanței nu a fost comunicat pârâtului care a lipsit la proces.
- Dacă hotărârea judecătorească dintr-un alt stat membru este ireconciliabilă cu o hotărâre
judecătorească pronunțată între aceleași părți pronunțată în România (ocrotirea autorității de
lucru judecat a unei instanțe române)
- Este ocrotită autoritatea de lucru judecat dintr-un alt stat membru sau dintr-un alt stat terț nu va
fi recunoscută hotărârea străină dintr-un alt stat membru dacă este ireconciliabilă cu o hotărâre
pronunțată într-un alt stat membru sau stat terț între aceleași părți, având aceleași cauză și același
obiect.

Al doilea pachet de impedimente – se referă la impedimente de necompetență. Hotărârea


judecătorească străină nu va fi recunoscută dacă s-a pronunțat cu nesocotirea dispozițiunilor
Regulamentului 44 în privința competenței obligatorii în materie de asigurări, competenței obligatorii în
materie de protecția consumatorului sau cu încălcarea regulilor de competență exclusivă.

98
Universitatea din București, Facultatea de Drept

Regulamentul prevede mai departe ceea ce și NCPC a preluat: hotărârea judecătorească străină
nu poate fi revizuită pe fond, nici reexaminată, nici modificată.

Forța executorie. Dacă la recunoaștere se postulează că aceasta operează fără o procedură


specială (cu excepția ipotezei în care este contestată), la executare trebuie urmată o procedură.
Regulamentul 44 prevede că o hotărâre judecătorească pronunțată într-un alt stat membru poate
fi executată în România la cererea părții interesate cu condiția să fie executorie în statul unde a fost
pronunțată. Așadar, în cazul executării, cererea de executare care trebuie făcută potrivit condițiilor din
statul membru (ca format de cerere), două acte trebuie anexate cererii:
- Copia hotărârii (condiție comună cu recunoașterea)
- Trebuie atașat un certificat emis de către autoritatea străină (instanța străină, de regulă, care a
pronunțat hotărârea). Modelul de certificat unic pentru toate țările membre UE este anexat la
Anexa V la Regulament. În esență trebuie să cuprindă următoarele mențiuni: statul membru de
origine, instanța care eliberează certificatul, instanța care a pronunțat hotărârea, menționarea
hotărârii de care vorbim (nr. De referință părți etc.), numele părților care au asistat de asistență
judiciară, menționarea explicit a caracterului executoriu, semnătura și stampila autorității care
emite certificatul

Competența este aceeași ca la recunoaștere menționată la Anexa II, în România Tribunalul de la


domiciliul pârâtului sau locul de executare.
Regulamentul mai prevede că reclamantul este obligat să-și desemneze un domiciliu procedural
în țară în raza instanței sesizate sau poate să numească un mandatar special (ad litem – pentru litigiu).
Procedura de fond de încuviințare a executării. Procedura de fond se desfășoară fără citarea
părților și instanța care judecă nu face decât să verifice cele două documente: copia și certificatul, fără să
ia în discuție impedimentele pe care le-am menționat mai sus, așadar se face o pură verificare formală.
Hotărârea instanței de fond se comunică reclamantului și pârâtului și împotriva ei se poate
exercita o cale de atac, pe care fiecare stat membru o declară care este. În Anexa III la Regulament sunt
declarate ce cale de atac înțeleg statele membre să accepte. România – s-a admis calea de atac a recursului
la Curtea de Apel.
Procedura este contencioasă. În recurs, pârâtul poate să depună întâmpinare, iar instanța va
examina în ce măsură se va încadra în impedimentele la recunoaștere care sunt totodată și impedimente
la executare.
Termenul în care se poate formula recursul este de o lună de la data comunicării sentinței de
fond, dar dacă pârâtul are domiciliul pe teritoriul unui alt stat membru decât cel unde s-a pronunțat
încuviințarea executării în fond, termenul este de două luni de la data când i s-a comunicat hotărârea în
fond. Sunt termene de decădere, pentru se prevede că nu pot fi prelungite. Împotriva hotărârii din recurs
Regulamentul permite exercitarea unei căi de atac și fiecare stat declară ce cale de atac admite împotriva
hotărârii pronunțate în prima cale de atac. România în Regulamentul 280/2009 – a prevăzut căile de atac
extraordinare: contestația în anulare și revizuirea.
Nici în această procedură nu se poare revizui în fond hotărârea străină.
Alte prevederi legate de procedură:

99
Universitatea din București, Facultatea de Drept

- Se pot lua măsuri asiguratorii de către instanța sesizată cu cererea de executare


- Se poate da un exequatur (hotărârea de încuviințare a executării) parțial (pentru unul sau două
capete de cerere)
- Nu se poate cere cautio judicatum solvi
- Nu se poate cere pentru recunoaștere/ încuviințare a executării o taxă a valorii, ci numai o taxă
fixă (modică).

100