El delito de genocidio en el Anteproyecto de Código Penal de 2013

Por Enzo Finocchiaro

I. Introducción

En el presente trabajo retomaremos una temática sobre la que ya hemos hablado

en este suplemento merced al comentario de un fallo solitario de nuestra
jurisprudencia1, y examinaremos al delito de genocidio en el anteproyecto que le
fuera encargado a la comisión especial creada mediante el Decreto 678/2012, e
integrada por los Dres. Zaffaroni, Barbagelata, Arslanian, Pinedo y Gil Laavedra,
firmado en diciembre último y próximo a presentarse formalmente, aunque ya ha
sido informalmente distribuido en círculos académicos.

Para hacer una exposición ordenada, en primer lugar veremos muy sucintamente
la regulación actual del genocidio a nivel mundial y a nivel nacional y luego
analizaremos la norma que proponen los juristas mencionados.

Por último, es necesario destacar el gigantesco avance que significa la introducción

de esta norma en nuestro Código Penal, dado que si bien Argentina había firmado y
ratificado la Convención contra el Genocidio, no tenía una norma positiva concreta
al respecto, incumpliendo expresamente el mandato del Art.5 de aquel
instrumento, que como veremos obliga a legislar internamente a los países
signatarios.

II. Sobre el delito de genocidio y su evolución en el Derecho Internacional.

Previamente, es correcto recordar que la matanza indiscriminada de civiles por

parte de agentes estatales es casi tan vieja como la propia existencia del Estado-
Nación. Es un fenómeno antiquísimo. No obstante ello, el reconocimiento del
genocidio como crimen de lesa humanidad es un artefacto cultural moderno. Más
aún, luego del Holocausto, y gracias a la doctrina de “seguridad nacional”, los
fenómenos genocidas siguieron sucediéndose o permitieron una no acabada
reconstrucción de los ya ocurridos.

Luego de las matanzas de armenios a manos de los jóvenes oficiales del régimen
turco, ocurridas principalmente en el mes de abril de 1915, y de la masacre kurda
de Simele, a manos del gobierno iraquí, en agosto de 1933, un joven fiscal y jurista
polaco, Raphael Lemkin, se presentó ante el Consejo Jurídico de la Liga de las
Naciones, que sesionaba en la Conferencia de Derecho Penal Internacional en
Madrid. Su presentación se basó en un ensayo sobre el “Delito de Barbaridad”,
como un delito contra la humanidad, siendo ésta la primer categoría mencionada
de delito contra la humanidad y antecedente directo del término genocidio. Tuvo
que renunciar a su cargo de fiscal. Aunque logró huir a la persecución, perdió a
toda su familia en el Holocausto. En 1941 se muda a EE.UU. En una obra que la

1FINOCCHIARO, Enzo, El Genocidio Armenio, en Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal,

Eldial, Buenos Aires, 19/04/2011.
Fundación Carnegie publicó en 1944 (“La normativa del Eje en la Europa ocupada:
Leyes de la ocupación – Análisis de gobierno – Propuestas para una reparación”),
Lemkin definió al Genocidio. Sostuvo que era ““La destrucción de una nación o de
un grupo étnico”. Elaboró la palabra a través del latín gens o su equivalente griego
génos (γένος) (nacimiento, raza, pueblo, tipo) y del latinismo afrancesado “cidio”
(cortar, matar). Explicó que “Significa un plan coordinado de acciones diferentes que
coadyuvan a la destrucción de las bases o fundamentos esenciales para la vida de
grupos nacionales, con el propósito de aniquilar a los grupos en sí. El objetivo de tal
plan deberá ser la desintegración de las instituciones políticas y sociales, de la
cultura, el idioma, los sentimientos patrióticos, la religión y la existencia económica
de los grupos nacionales, y la destrucción de la seguridad individual, la libertad,
salud, dignidad e incluso la vida de las personas que pertenecen a esos grupo”.

Luego de la Segunda Guerra Mundial y de los juicios de Nüremberg y Tokio, y

recientemente creada la Organización de las Naciones Unidas, en 1946, la
Asamblea General de este organismo confirmó los principios de Derecho
internacional reconocidos por el Estatuto del TMI de Londres y proclamó la
Resolución 96 (I) sobre el crimen de genocidio, que definió como "una negación del
derecho de existencia a grupos humanos enteros", instando a tomar las medidas
necesarias para la prevención y sanción de este crimen. Y entonces se puso en
marcha el proceso codificador internacional.

Así, mediante la resolución 260 de la Asamblea General del 9 de diciembre de

1948, se adoptó la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, que entró en vigor el 12 de enero de 1951y aunque fue firmada
inicialmente por 41 países, hoy está ratificada por 146 países.

En el Art.2 de la Convención se define al genocidio: “Se entiende por genocidio

cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como
tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o
mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado
por fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

El Art.1 lo conceptúa como un delito del Derecho Internacional que los que firmen
deben prevenir y sancionar.

El Art.5 contiene la obligación de legislar internamente a nivel penal, previendo

que sus autores sean juzgados ante el Juez del lugar donde se cometió el hecho o
ante la Corte Penal Internacional en forma subsidiaria. Son considerados delitos
políticos y extraditables y se prevé por ello su recurso ante el sistema de
protección de Derechos de las Naciones Unidas.

Las experiencias devastadoras de Yugoslavia y Ruanda sirvieron como laboratorio

de prueba del concepto de genocidio, y aunque tuvo una favorable acogida por los
Tribunales, debió ser reajustado en algunos matices por los propios jueces, a
través de sus interpretaciones.
Así, en 1998, en la Conferencia de Naciones Unidas de Roma, se firmó el Estatuto
de la Corte Penal Internacional, vigente desde el 1 de julio de 2002. Dentro de éste,
se prevé como competencia de la Corte al crimen de genocidio, al que se define
como “Cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional
del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física,
total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”. Como vemos, se tomó el
concepto básico, el que no se alteró, y se le introdujo la especificidad de los
diferentes casos atroces que la jurisprudencia fue recogiendo.

III. Argentina y el genocidio.

Argentina firmó la Convención contra el Genocidio mediante el Decreto – Ley

6268/562, y forma parte del bloque de tratados de derechos humanos con rango
constitucional desde 1994, cuando se insertó en la lista del Art.75 inc.22 de la
Constitución Nacional.

Amén de esto, nosotros entendemos que el genocidio es un delito contra el

Derecho de Gentes, y por ello no necesita ser positivizado en una Ley o en un
Tratado para que la Humanidad, y más específicamente nuestro país, entienda la
necesidad de su prevención y sanción. A través del Art.118, Argentina, desde la
fecha misma de su creación, tiene la obligación de perseguir, sancionar y prevenir
al delito de genocidio.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, sí debe remarcarse que nuestro país

no previó un tipo penal específico de genocidio en el Código Penal de 1921 (pese a
que ya era conocido el caso armenio), ni tampoco lo hizo en las casi novecientas
reformas que siguieron al nuestro ordenamiento penal de fondo. Más allá de la
legislación constitucional derivada, a través de la introducción de la Convención en
1956, y de lo dicho al respecto del Art.118, lo cierto es que Argentina no cumplía el
mandato del Art.5 de aquel tratado internacional. Y seguía sin hacerlo pese a haber
sido devastado por diversos genocidios, algunos históricos – el indígena del Siglo
XIX – y otros mucho más cercanos y dolorosos, de los que todavía se anda dando
cuentas en nuestros poderes judiciales.

Por ello, la Comisión creada en 2012, tuvo esto en miras y salió a redimir la deuda
histórica argentina. Así, el primer delito que prevé la segunda parte del
anteproyecto, dedicado a la parte especial del futuro Código, es el genocidio,
teniéndose como el crimen más grave que puede cometerse para el sistema
normativo argentino (la comisión mantiene el esquema codificador progresivo, por
medio del cual los delitos van apareciendo en orden de importancia, merced a la
afectación del bien jurídico tutelado).

2
B.O. del 25/04/1956.
Así, dice el Art.64 del futuro Código:

“Se impondrá prisión de veinte a treinta años, al que con la finalidad de destruir total
o parcialmente a un grupo de personas, identificado con criterio discriminatorio,
perpetrare alguno de los siguientes hechos:

a) Matanza de miembros del grupo.

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.
c) Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial.
d) Adopción de medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
e) Traslado por la fuerza de individuos del grupo a otro grupo”.

Como vemos, la norma recepta los mandatos del esfuerzo codificador que hemos
puntualizado en el acápite anterior. El núcleo del delito es la destrucción – total o
parcial – de un grupo de personas al que se identifica con algún criterio
discriminatorio (puede ser la raza, la ideología política, la orientación sexual, la
creencia religiosa, etc.).

Obsérvese que el autor del delito puede ser una sola persona, y el hecho bien
puede ser uno solo. No es necesaria una pluralidad de actos para que se configure
el genocidio. A modo de ejemplo, con envenenar con una gota una planta de agua
potable de una población determinada, es suficiente.

Luego, se enumeran los modos comisivos del genocidio per se: la matanza de los
miembros de ese grupo, o la lesión grave física o psíquica a los miembros, o el
sometimiento a condiciones que puedan derivar en su destrucción, o la adopción
de medidas que impidan los nacimientos en el seno del grupo o el traslado por la
fuerza de miembros de ese grupo a otro.

Creemos, al igual que la jurisprudencia y la doctrina especializadas, que esta

enumeración no es taxativa, sino meramente ejemplificativa. Recordemos el
mandato del Art.118, y por ello de encontrarse un nuevo modo comisivo no inserto
en esta lista no podría pensarse en su impunidad.

Estamos ante un delito de resultado, siendo admisible la tentativa, así como la

participación criminal plural. No nos parece posible ni admisible la culpa, ya que se
está ante un delito de dolo directo – teniéndose en cuenta asimismo que el dolo
eventual fue específicamente desterrado de este Anteproyecto, lo que nos parece
un enorme avance y acierto.

Por último, se destaca que la escala penal aplicable – la más gravosa de todo el
Código – haría imposible inicialmente la aplicación de penas alternativas o de
institutos sustitutivos de la prisión efectiva.