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SER PARA SERVIR

ESTUDIOS CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL

OTORGADO POR LA S.E.P.

LA TUTELA CAUTELAR

T E S I S

QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE:

LICENCIADO EN DERECHO

PRESENTA:
MARIO EDUARDO SOLIS POLETTI

ASESOR DE TESIS:
MTRA. HILDA SILVIA MEYER GÓMEZ

MÉXICO D.F. 2011

 ¡G R A C I A S!

A Dios por brindarme la oportunidad de estudiar y exponer el presente trabajo.

A mi padre quien desde el cielo me ilumina en mis momentos de oscuridad.

A mi abuela Alfonsina por dedicar tiempo de su vida en mi cuidado y formación.

A mi madre por su profundo amor y apoyo incondicional en todo momento.

A mi hermana, por todos los momentos vividos.

A mi familia, a quienes amo profundamente.

A la licenciada Elizabeth Arriaga, por su comprensión, paciencia y apoyo en mis proyectos.

A la Universidad Marista y profesores por enseñarme el amor al Derecho y formarme bajo la

vocación de “ser para servir”.
 ÍNDICE

PÁG.

INTRODUCCIÓN. 1

CAPITULO I. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PERSONA Y DE LA

TUTELA EN EL DERECHO ROMANO. 2

1. La Persona en el Derecho Romano. 2

1.1. Requisitos de la Personalidad. 3

1.1.1. Status Libertatis. 4

1.1.2. Status Civitatis. 8

1.1.3. Status Familiae. 10

1.2. Pérdida de la Personalidad. 10

2. La figura de la Tutela en el Derecho Romano. 11

2.1. Designación de tutor. 12

2.2. De la Tutela de los Infantes e Impúberes. 12

2.3. Impedimentos y excusas de los tutores. 13

2.4. Facultades y Funciones del Tutor. 15

2.5. Responsabilidad del Tutor. 17

2.6. Extinción de la Tutela. 18

2.7. Tutela de las mujeres. 19

3. Curatela. 20

3.1. Tipos de Curatela. 21

3.1.1. Cura minorum. 21

3.1.2. Cura Prodigi. 23

3.1.3. Cura Furiosi. 24

CAPITULO II. LA PERSONA, SUS ATRIBUTOS Y LA TUTELA EN EL

DERECHO POSITIVO MEXICANO. 26

1. La Personalidad Jurídica. 26

2. Concepto de Persona. 27

2.1. Principio y Fin de la Persona. 28

3. Atributos de la Personalidad. 30

3.1. La Capacidad. 30

3.1.1. Especies de Capacidad. 31

3.1.1.A. La Capacidad de Goce. 31

3.1.1.A.a). Diversos grados de capacidad de goce. 32

3.1.1.B. La Capacidad de Ejercicio. 39

3.1.1.B.a).Capacidad de Ejercicio Substancial y Capacidad

de Ejercicio Procesal. 39

3.1.1.B.b). Grados de Incapacidad de Ejercicio. 40

3.1. C. Incapacidad Natural e Incapacidad Legal. 44

3.2. El Nombre. 48

3.2.1. Características del Nombre. 52

3.3. Domicilio. 53

3.4. Nacionalidad. 55

3.5. El Patrimonio. 56
.

3.5.1. Teorías que explican el Patrimonio. 58

3.5.1.A. Patrimonio de Personalidad. 58

3.5.1.B. Patrimonio de Afectación. 60

3.6. El Estado Civil. 60

4. La tutela. 61

4.1. Características de la tutela. 64

4.2. Clases de tutela. 65

4.2.1. Tutela testamentaria. 65

4.2.2. Tutela legítima. 66

4.2.3. Tutela dativa. 67

4.2.3. Tutela cautelar. 68

4.3. El curador 68

Capitulo III. La tutela cautelar a la luz del código civil para

el distrito federal. 70

1.Antecedentes. 70

2. La autonomía de la voluntad como principio rector en la designación de tutor

cuatelar. 71

3. Reforma legal. 72

4. La interdicción. 74

4.1Efectos jurídicos que ocasiona la interdicción. 75

4.2 Consecuencias del estado de interdicción. 75.

5. Concepto de tutela cautelar. 76

6. Principios que rigen la tutela cautelar. 77

7. La tutela cautelar en el código civil para el distrito federal. 77

8. Cuadro comparativo de las distintas clases de tutela. 79

9. La tutela cautelar a la luz de otras legislaciones. 81

10. Efectos extraterritoriales de la tutela. 85

11. La disposición para la propia incapacidad en otros países. 87

Capitulo IV. Propuestas de reforma al código civil para

el distrito federal. 95

1.La necesidad de la designación de tutela cautelar . 95

2. La tutela cautelar ¿decisión de previsión o salud? . 97

3. Propuestas de reformas. 97

CONCLUSIONES 102

BIBLIOGRAFIA 104
 INTRODUCCIÓN.

La presente tesis pretende constatar la conveniencia de utilizar la figura del tutor

cautelar, para el caso de que el otorgante caiga en estado de interdicción.

La función tutelar se acerca a la patria potestad pues al tutor le corresponde lo

mismo que el ascendiente con potestad, o sea administrar y representar,
especificando que la tutela no suple nunca patria potestad alguna.

La tutela es un cargo de interés público cuya finalidad es administrar la persona y

bienes de los incapaces no sujetos a patria potestad, así como representarlos en
juicio.

Las reformas al Código Civil pretenden que la tutela cautelar sea una herramienta
para el declarante, a efecto de que se cumpla su voluntad en caso de que caiga
en una incapacidad.

El derecho ha reconocido que toda persona capaz, en caso de resultar

incapacitado, pueda nombrar un tutor a efecto de que se dedique a la guarda y
administración de sus bienes, siempre respetando la autonomía de la voluntad, a
efecto de no quedar sujeto en contra de su voluntad a que le impongan un tutor
legal “tutela legítima”.

El Código Civil para el Distrito Federal en reforma publicada en la gaceta Oficial el

día 15 de mayo del 2007, adicionó los artículos 469 bis al 469 quintus que regulan
la llamada tutela cautelar, por la que una persona puede nombrar al tutor que
deberá encargarse de su persona y de su patrimonio en previsión del caso de
incapacidad.

La importancia de la tesis radica en ver cual es la operatividad de la figura, sus

ventajas y las propuestas que se abordarán.

 
1 
 
CAPITULO I. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PERSONA Y DE LA
TUTELA EN EL DERECHO ROMANO.

1. La Persona en el Derecho Romano.

Las personas estaban divididas en el Derecho Romano, para lo cual tenemos que
estudiar como se clasificaban, las personas libres se subdividen en ciudadanos
romanos y no ciudadanos. En esta subdivisión se toma como base la posesión o
don mas preciado en la antigüedad.

Las personas libres se subdividen aún en ingenuos y libertinos. Son libertinos los
que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las personas que han
nacido libres y que no han sido esclavas según el derecho.

También mencionaremos que existían personas independientes, las cuales no

dependían de ninguna otra persona y las sometidas, las cuales están sujetas a la
potestad de otra persona. Las personas independientes pueden estar en tutela o
ser completamente capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos,
hijos de familia, personas libres in mancipio y mujeres in manu.

Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento hasta

el día de su muerte.

Pero empezaremos por definir el vocablo de persona, este proviene del latìn
personae, que significaba “mascara” (ya que los actores griegos que participaban
en representaciones portaban máscaras que correspondían a su persona).

Agustín Bravo González, en su libro define el significado de persona: “… En

cuanto a la etimología de la palabra persona, ésta viene del etrusco phersu, que
da en latín persona, máscara, personaje de teatro, de donde resultó en nuestra
lengua persona. Otros autores derivan persona de personare, o sea, resonar.”1

                                                            
1
 BRAVO, Agustín. Derecho Romano, decimonovena edición. Editorial Porrúa.México,2002.p106. 

 
2 
 
El vocablo de persona solo era aplicado para los sui iuris (sujetos de derecho), ya
que era el único que puede ejercer los derechos y obligaciones que le
correspondían; esto solo era reconocido para el paterfamilias, quien reunía los tres
requisitos indispensables es decir, status libertatis, civitatis y familiae.

1.1. Requisitos de la Personalidad.

Francisco José Huber Olea, en su libro nos menciona como se reconocía la

personalidad en el derecho Romano, “… la personalidad reconocida por el
derecho romano era otorgada sólo a un grupo sumamente reducido de seres
humanos que debían tener los tres requisitos aludidos, …

a) Status libertatis, lo que significa ser libre, en contraposición a los esclavos.

b) Status civitatis, que quiere decir ser ciudadano romano, en oposición al
extranjero.
c) Status familiae, que significa estar exento de la patria potestad, en otras
palabras ser sui iuris, en antagonismo con el alieni iuris.”2

La personalidad o capacidad jurídica del hombre sólo fue reconocida en la época

avanzada del Derecho Romano, en los primeros tiempos, la cualidad del hombre
no es bastante por sí sola para otorgar capacidad. Sujeto de derecho únicamente
es el paterfamilias, y dado que éste ha de ser libre, ciudadano y sui iuris, la
plenitud de la capacidad jurídica implica el concurso de tres condiciones: libertad,
ciudadanía y no sometimiento a una autoridad familiar.

A efecto de que el hombre sea considerado existente tenía que ser totalmente
separado del seno materno, además de nacer vivo, proviniendo de un pacto
perfecto es decir no ser un aborto, el cual consideraban que se configuraba
cuando el producto nacía antes de cumplir seis meses.

                                                            
2
 HUBER,Francisco. Derecho Romano I. Editorial Iure. México,2005.p 103. 

 
3 
 
Con el nacimiento, se da comienzo a la personalidad, para lo cual la ley romana
establecía:

a) Nacimiento efectivo, es decir total desprendimiento del seno materno, de

conformidad con el principio partus antequam edatur mulieris partio est vel
viscerum; partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur (el que
todavía no ha nacido se considera porción de la mujer o de sus visceras).

b) Nacer con vida (los proculeyanos consideraban que era necesaria la

emisión de gritos, mientras que los sabinianos les bastaba cualquier signo).

c) Nacimiento perfecto, lo cual nos establecía que el producto fuera viable,

consecuentemente que tuviese más de seis meses de gestación.

d) Tener forma humana.

1.1.1. Status Libertatis.

Los romanos hacían división en seres humanos, por lo que se les podía
denominar personas y esclavos. El esclavo es el hombre que ha sido privado de la
libertad y que está sujeto a servir a su amo, quien ejerce el dominio sobre él.

Esclavo es el hombre que la norma positiva lo priva de libertad. Su destino por

imperio legal, no es otro que el de servir al hombre libre.

“En un fragmento de Marciano en el Digesto, se dice que la condición de los

esclavos es única –et servorum quidem una est condicio-, significando que no hay
distintas clases de ellos, sino una sola: todos son esclavos, y contrapone a esto la
condición de los hombres libres, de los cuales unos son ingenuos –libres de
nacimiento- y otros son manumitidos o libertos. …”3

                                                            
3
 BRAVO, Ob cit. Pag 115. 

 
4 
 
Por lo que a los esclavos se les consideraban cosas. Algunos autores no
consideraban eso, por ejemplo Ulpiano, consideraba que en el ius civile los
esclavos no recibían el tratamiento de personas, pero en el derecho natural, si ya
que todas las personas son consideradas como iguales.

Los esclavos tenían las siguientes limitaciones:

a) El esclavo carece de capacidad jurídica, ya sea personal, patrimonial.

b) No tenían derechos políticos.

c) No se podían casar civilmente. La unión que tienen los siervos entre sí

se denomina contubernium y solamente genera un parentesco natural
con los descendientes de dicha liga.

d) Según el ius civile, el esclavo no puede hacer ninguna adquisición, pero

en los actos jurídicos puede figurar, tomando la personalidad de su
dueño.

e) No se obliga civilmente por los contratos que celebra, pero si

naturalmente.

f) Al contratar, no se admite que el esclavo pueda hacer deudor a su amo.

g) El esclavo no puede obrar en justicia ni para si, ni para ningún otro.

Causas de la esclavitud:

a) Nacimiento.- Nace esclavo el hijo de la madre esclava, aunque sea

concebido por obra de hombre libre.

b) Cautividad de guerra.- Se hacen esclavos los extranjeros apresados por

los romanos.

c) Condena penal.- Caían en esclavitud los condenados a ciertas penas

graves.

 
5 
 
 d) Disposición especial de la ley.- En el derecho clásico, incurrían en
esclavitud: el hombre libre y mayor de veintiún años que se hacía vender
como esclavo, para dividir el precio con el fingido vendedor, luego de
recobrar la libertad; la mujer libre, romana o latina, que manteniendo
relaciones concubinarias con esclavo, no atendiese la triple intimación
del dueño de éste para que cesaran las mismas.

Extinción de la esclavitud:

Guillermo Floris Margadant, en su libro nos menciona que: “… Como fenómeno

sociológico, la esclavitud antigua se extinguía, casi imperceptiblemente, por
transición al colonato que desemboca en el feudalismo medieval.

Desde el comienzo del principado, el número de esclavos disponibles en los

mercados comenzó a disminuir: de un lado, por las frecuentes manumisiones, es
decir, liberaciones; de otro, por la menor frecuencia de brillantes éxitos militares,
antes tan ricas fuentes de esclavos.”4

Dentro de las formas de extinguir la esclavitud, encontramos la manumisión, la

cual es un acto de disposición por virtud del cual el esclavo se hace libre y
ciudadano. La declaración de voluntad del dominus se endereza, por modo
característico a otorgar la libertad.

Modos de manumisión:

a) Manumissio vindicta.- Consiste en un proceso fingido, por medio del cual

se actúa ante el magistrado por comparecencia del dominus y de un
tercero. El tercero previamente convenido con el dominus interviene en
el lugar y tocándolo con una varita, firma su libertad.

                                                            
4
 FLORIS, Guillermo. Derecho Romano. Tercera Edición. Editorial Esfinge. México,1968. p121. 

 
6 
 
 b) Manumissio censu.- Consiste en la inscripción del esclavo, con el
consentimiento de su dueño en las listas del censo de ciudadanos. Esta
forma desapareció en los últimos tiempos de la República.

c) Manumissio testamento.- Es una declaración de libertad hecha por el

dominus en testamento.

Esta se puede hacer de manera directa, cuando con palabras imperativas

se ordena, y consecuentemente se le otorga la libertad tan pronto como la
herencia es aceptada por cualquier heredero, por lo que el esclavo
manumitido se convierte en liberto del difunto y no de su heredero.

La indirecta, o también denominada fideicomissaria libertas, implica un

simple ruego del testador a cualquier beneficiado por la herencia de
conceder la libertad a un esclavo determinado.

También podemos mencionar que se podía adquirir la libertad sin acto de

manumisión, por concesión del Estado, fueron declarados libres, ya en tiempo de
la República, los esclavos que hubieren observado una conducta benemérita, es
decir que hayan descubierto conspiraciones o denunciando la comisión de delitos.

Situaciones afines a la esclavitud.

a) El filiusfamiliae in mancipium. Si un miembro de la familia era vendido

por su paterfamilias a otro pater o se lo entregaba para reparar un delito
que éste hubiese cometido, el hijo estaba casi en calidad de esclavo en
la domus adquirente, aunque dicha situación fuera temporal. El poder de
su pater quedaba en suspenso hasta que el adquirente lo hacìa salir de
su potestad.

b) Colonos. Eran los individuos que aún cuando tenían plena personalidad
jurídica se hallaban adscritos permanentemente a la tierra de otro, a
quien tenían que pagar un canon que podía ser en dinero o especie. Del
pago de dicha renta respondía incluso con sus bienes. El colono no

 
7 
 
 podía separarse ni ser separado de su fundo; el que trataba de huir
podía ser encadenado y reducido a la esclavitud.

El colonato surgía por la voluntaria sumisión a dicha situación, mediante

su inscripción en un contrato; por nacer de padre o madre colonos; por
vivir durante 30 años como colono; los bárbaros a los que el emperador
les asignaba tierras también adquirían tal condición, y la mendicidad,
que convertía a quien la ejercitaba en colono de quien la denunciaba.

Dicho estado se extinguía por adquirir el colono la totalidad o parte del

fundo al que estaba adscrito; también se terminaba cuando el amo
ofrecía al colono al ejército, al decurionato o al sacerdocio. El que
alcanzaba la dignidad de ser nombrado arzobispo se libraba del
colonato sin consentimiento del patrón.

c) Auctoratus. Se denomina de esta forma al hombre libre que arrendaba

sus servicios a un empresario como gladiador, obligándose bajo
juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con las armas en la arena.
Era libre y ciudadano, pero quedaba sujeto a explotación.

d) Homo liber bona fide serviens. Era el hombre que a pesar de ser libre,
servía de buena fe como esclavo.

e) Redemptus ad hostibus. Dicho sujeto era el ciudadano rescatado por un

tercero de su cautividad mediante el pago de un rescate.

1.1.2. Status Civitatis.

El status civitatis se refería a la ciudadanía, por lo que es importante señalar que

el vocablo ciudadano se refiere al habitante de la civitas (es decir de la ciudad).

Juan iglesias en su libro nos menciona: “… La ciudadanía es un estado –status

civitatis- que interesa por igual al ius publicum y al ius privatum…

… La capacidad jurídica civil implica, en el orden político, la tenencia de los

siguientes atributos: ius suffragii-derecho de voto en las asambleas-; ius honorum-
 
8 
 
derecho de acceso a los cargos magistratuales-, y derecho a servir en las
legiones. En el orden privado, estos otros: ius commercii o commercium- derecho
de adquirir y de transmitir la propiedad civil, así como ser sujeto activo o pasivo en
las relaciones contractuales-; ius conubii o conubium- derecho a contraer
matrimonio romano y constituir una familia, con los poderes inherentes a la misma:
patria potestas, manus, tutela, etc.-; testamentifactio-capacidad en orden a la
sucesión hereditaria, sea como disponente, sea como beneficiario o como testigo-;
ius actionis-derecho de actuar en juicio civil.”5

Privilegios de la ciudadanía romana

A) Ius connubium.- Era la aptitud del individuo para contraer matrimonio.

B) Ius commercium.- Era la aptitud que tenía el ciudadano para realizar actos
jurídicos.

C) Ius sufragii.- Facultad del ciudadano para emitir su voto en los comicios y
en la consilia plebis para hacer una ley o elegir magistrados.

D) Ius honorum.- Era la posibilidad de ocupar una magistratura u obtener el

nombramiento de sacerdote.

E) Ius actionis.- Facultad que tenían los ciudadanos, a efecto de dirimir sus
controversias con otros ciudadanos.

F) También tenían derecho a participar en las legiones por lo que podía ser
miembro del ejército.

Perdida de la ciudadanía

a) Por caer en la esclavitud.

b) Por ser deportado.

c) Por emigrar a otra parte y adquirir nueva ciudadanía.

                                                            
5
 IGLESIAS,Juan. Derecho Romano. Séptima Edición. Editorial Ariel. Barcelona,1982.p 145. 

 
9 
 
Agustín Bravo, respecto de la perdida de la ciudadanía, nos menciona lo
siguiente:”Del mismo modo que un hecho posterior al nacimiento puede dar la
ciudadanía, también puede quitarla. En esta materia hay tres principios: 1) Nadie
puede tener dos nacionalidades simultáneamente. 2) Nadie pierde a pesar suyo su
derecho de ciudadanía, a menos que devenga esclavo, sea condenado a la
interdicción de agua y fuego- a la deportación bajo Tiberio-o a trabajos forzados.
3) A ninguno se obliga a que conserve su ciudadanía, puede adoptar otra yendo a
otro país, obteniendo los derechos de ciudad en su nuevo domicilio”6

1.1.3. Status Familiae.

Para poder tener calidad de persona era necesario contar con la ciudadanía
romana además de ser libre; por lo que las únicas personas en Roma eran los
paterfamilias.

Los jefes de las domus, al ser exclusivamente las personas romanas, también se
denominaban sui iuris, mientras que los demás, sometidos a su poder, eran
conocidos como alieni iuris. Los primeros ejercían la patria potestas, el dominio
sobre los esclavos, la manus sobre las mujeres y el mancipium sobre aquellos
miembros de otra familia que les eran vendidos temporalmente.

El ser sui iuris implicaba la facultad de tener un patrimonio y de participar en la

vida jurídica de Roma.

1.2. Pérdida de la Personalidad.

a) La primera causa por la cual se pierde la personalidad es la muerte.

b) Por caer en la esclavitud.

c) Si se deja de ser ciudadano romano, ya que al dejar de tener el status

civitatis, el sujeto es privado de su personalidad y sufre lo que se denomina
capitis deminutio media.

                                                            
6
 BRAVO. Ob cit. Pag. 134. 

 
10 
 
 d) Si se deja de ser paterfamilias.

2. La figura de la Tutela en el Derecho Romano.

En caso de que una persona sea incapaz y no sea apta para ejercer sus derechos,
es necesario que se le designe a alguien que se ocupe de sus asuntos.

En el digesto 26.1.1. encontramos una cita de Servio Sulpicio que define la tutela
de la siguiente manera: Tutela est vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum
qui propter aetatem, vel sexum, sua sponte se defender nequit, iure civili data ac
permissa (la tutela es fuerza y potestad sobre persona libre, otorgadas por el
derecho civil para proteger a quien, en razón de su edad o sexo, no puede
defenderse por sí mismo).

Agustín Bravo González, en su obra nos menciona lo siguiente: “… la tutela es,

como la definió Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere
sobre un individuo libre con el fin de protegerlo en la impotencia en que se
encuentra de hacerlo él mismo a causa de su edad.”7

Por su parte Juan Iglesias establece que: “… Tutela y curatela son dos poderes
sobre las personas que, aun siendo sui iuris, no tienen la capacidad de entender y
de querer que es necesaria para administrar convenientemente el propio
patrimonio. La falta de tal capacidad puede ser total o parcial, y fundada en
razones de edad, de sexo, de enfermedad mental o de tendencia de dilapidación.
El impúber y la mujer quedan sujetos a tutela al morir el paterfamilias bajo cuya
potestas se encuentran …”8

Las causas que provocan que una persona sui iuris esté sujeta a tutor son las
siguientes:

a) Razón de la edad, se daba tutor a los infantes e impúberes.

                                                            
7
 BRAVO. Ob cit. Pag. 171. 
8
 IGLESIAS. Ob cit Pag. 596 

 
11 
 
 b) Razón de sexo, sujetaba a tutela las mujeres.

c) Los enfermos mentales y pródigos estaban sujetos a curatela.

d) Los púberes mayores de edad estaban sujetos a curatela.

2.1. Designación de tutor.

Las XII tablas conceden al paterfamilias el derecho a designar por testamento al

tutor de su hijo.

En caso de no haber testamento o de que en éste no hubiere la designación del

tutor, se designa como representante del incapaz a los miembros de la familia civil,
es decir se nombraba tutor al agnado más próximo y a falta de éstos a los gentiles.

En el gobierno de Justiniano se buscaba al cognado más cercano con el fin de

darle esta tarea. En virtud de que dicho nombramiento se hacía según los
principios de la sucesión legítima.

Cuando cayó en desuso la gentilidad, se pensó que la sociedad debía intervenir

en la protección del incapaz, por lo que si la familia y el testamento no eran
suficientes para encontrar a un tutor, el Estado debía designarle uno, el cual era
conocido como tutor dativo.

Marco Aurelio creó un pretor especial encargado de las cuestiones tutelares.

Justiniano hizo la distinción entre pupilos ricos y pobres, y creó un magistrado más
importante para la designación del tutor de los más pudientes.

2.2. De la Tutela de los Infantes e Impúberes.

Los infantes e impúberes sui iuris requieren un guardián que les cuide y atienda
sus intereses, persona que será el tutor. El término pupillus (que en latín significa
“pequeña muñeca”) se utiliza en ocasiones para designar al infante o impúber que
requiere la asistencia de un tutor.

 
12 
 
Las personas de los cero a los siete años son infantes (infans significa “el que no
habla con corrección”, mientras que los impúberes son las personas jóvenes que
no han alcanzado la pubertad, que en Roma era alcanzada por las mujeres a los
12 años y por los hombres a los 14.

En los varones, la pubertad era objeto de reconocimiento por la familia, el cual se

celebraba con una fiesta en la que al púber se le vestía con la toga virilis y se le
inscribía en registro público.

2.3. Impedimentos y excusas de los tutores.

Existían personas que carecían de capacidad para desempeñar el cargo de tutor,

como los filiusfamiliae y las mujeres, en virtud de que se adquiría en principio la
patria potestad sobre el pupilo; pero una vez de que la tutela perdió dicho carácter
y se consideró simplemente una institución en beneficio del pupilo, se admitió que
los filiusfamiliae ejercieran el cargo de tutor.

En la época posclásica, la madre y la abuela tenían la posibilidad de ejercer la

tutela sobre sus descendientes, siempre que juraran de modo solemne que no
contraerían nuevo matrimonio, lo cual se explicaba en razón de que se trataba de
evitar un perjuicio al pupilo, que podría sobrevenir si se llegaran a casar dichas
personas.

También son considerados incapaces para ejercer la tutela:

•Los sordos.

•Los mudos.

•Los ciegos.

•Los locos.

•Los enfermos graves y crónicos.

•Los enemigos del padre del pupilo.

 
13 
 
Con Justiniano también se declararon incapaces para el ejercicio de la tutela:

•Los menores de 25 años.

•Los monjes y obispos.

•Los acreedores y deudores del pupilo.

El tutor testamentario tenía la posibilidad de renunciar a la tutela mediante la

declaración solemne hecha ante testigos de que no quería ejercerla, lo cual se
denomina abdicatio tutelae, que surgió cuando la tutela no era una obligación, sino
un derecho establecido en favor de los parientes del pupilo. Al hacerse esta
renuncia se acudía al tutor legítimo.

El tutor legítimo tiene la posibilidad de transferir a un tercero la tutela por medio de

una in iure cessio, aunque se le reintegra dicha tutela de forma ipso iure cuando el
tutor-cesionario muere o sufre una capitis deminutio. Pero si el tutor-cedente
muere o sufre de capitis deminutio, el nuevo tutor será el agnado que le siga en
grado.

El tutor dativo solamente puede librarse de la tutela aduciendo razones graves que
le impidan ejercerla, indicando a otra persona màs idónea para cumplirla. Esta
última posibilidad desapareció con Justiniano.

El régimen de las excusas se extendió en la época clásica a la tutela testamentaria

y en el siglo IV D.C. a la legítima. Entre los abundantes excusas encontramos el
ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública (como ser magistrado,
profesor, sacerdote o consejero), razones personales (tener 60 años, estar
gravemente enfermo, ser ignorante, pobreza extrema), razones de privilegio (ser
veterano del ejército o atleta) y cargas familiares (tener tres hijos o ejercer tutelas).

 
14 
 
2.4. Facultades y Funciones del Tutor.

Cuando el tutor entraba en funciones debía realizar los actos necesarios para la
administración de los bienes del pupilo. Esto puede realizarlo por sí mismo, o el
incapaz actúa en presencia del representante, quien da su consentimiento y dicho
acto produce efectos en el patrimonio del incapaz. Esta autorización que da el
tutor, aunada a la celebración del negocio por el pupillus, recibe el nombre de
auctoritatis interposito.

La auctoritatis interposito no puede darse por carta o mensajero, ni otorgarse

después de celebrado el negocio, por lo que el administrador debe estar presente
en el momento de la celebración. En consecuencia, no tiene término ni condición,
ya que el tutor completa o no la presencia del pupilo con su presencia o
inasistencia.

La auctoritatis interposito es voluntaria, y no puede obligarse de ninguna manera

al representante a otorgarla, pero si en virtud de su negativa se causa perjuicio al
incapaz, debe indemnizarlo al rendir cuentas.

En algunos casos estaba vedado al tutor otorgar la auctoritatis interposito como

cuando estuviese directamente interesado en el acto (por ejemplo como tener
proceso contra el pupilo), en cuyo caso el praetor nombraba al incapaz un
representante especial.

Los actos por los cuales el protector da su auctoritatis interposito son siempre
ejecutados por el carente de capacidad y sobre este último recaen, las
consecuencias jurídicas, de manera que el representante queda exento de los
resultados de la operación.

Cabe hacer mención que la auctoritatis interposito sólo es válida cuando el

incapaz es un impúber, por lo que es inaplicable en caso de las mujeres.

Es posible nombrar varios tutores para un solo pupilo y designar un tutor para un
negocio concreto o para determinadas operaciones. Si se trata de varios tutores
testamentarios, es suficiente con que uno solo otorgue su acutoritas, a diferencia
 
15 
 
de la legítima o dativa, en la cual se requerirá la de todos para que el negocio sea
válido.

Cabe señalar que el pupillus puede celebrar negocios sin la auctoritatis interposito
de su tutor, con la limitante de que éstos solamente serán válidos si mejoran la
posición del incapaz; pero en los negocios bilaterales en que se otorgaban
derechos y deberes al impúber, éste podía reclamar sus créditos, aunque sus
obligaciones eran naturales, por lo que no podían ser reclamadas procesalmente y
dichos negocios se calificaban de claudicantes.

También el tutor puede cumplir con su encargo mediante la negotorium gestio si el

pupilo se encuentra ausente o es un infante; incluso si actúa a nombre del
incapaz. La gestión de negocios presupone la administración de los negocios del
impúber como si fuesen propios, por lo cual cambia diametralmente la relación con
el incapaz, ya que no se colabora con él en los actos jurídicos, sino que los
celebra sin su presencia; por ello, sus efectos recaen en el tutor, de modo que los
beneficios que obtenga entrarán primeramente en su patrimonio, según los
principios de la representación indirecta.

El tutor esta obligado a rendir cuentas al pupilo de la negotorium gestio que realice
en su beneficio; a su vez, éste tiene el deber de indemnizar todos los gastos
realizados por el tutor; pero si en las cuentas resulta que se le debe al incapaz, su
representante deberá cubrir el monto del adeudo. Para el primer caso se tiene la
actio tutelae contraria y para exigir el pago del tutor, el pupilo dispone de la actio
tutelae directa.

El tutor no puede llevar cabo por medio de la negotiorum gestio los actos que
requieren forzosamente la actuación del incapaz, como la aceptación de una
herencia, que debe realizarse por el pupilo en persona asistido por el tutor, a fin de
que éste le otorgue su auctoritatis interposito.

El tutor debe suministrar al pupilo educación y manutención, lo cual cumple con el

simple hecho de asignar las cantidades para que se dé cumplimiento a dicha
situación. Asimismo, el tutor puede realizar toda clase de negocios de dominio
 
16 
 
sobre el patrimonio del pupilo, por lo que puede vender, dar en prenda, hacer y
recibir pagos, etc, aunque la gestión pupilar esta sujeta a determinadas
formalidades, pues el tutor debe realizar un inventario de los bienes del incapaz, y
de no hacerlo se hace responsable de los eventuales daños que hubiese sufrido el
impúber.

El tutor debe invertir el capital del pupilo en fincas o realizar préstamos con interés,
así como pagar las deudas, además de vender las cosas que parecen con el
tiempo, para que los bienes del incapaz se vean acrecentados con la gestión de
dicho representante.

También se impuso entre otras limitaciones para el tutor, que las donaciones que
éste hiciera no debían ser perjudiciales para el pupilo; en la época de Claudio se
obligaba a los tutores a prometer mediante stipulatio que conservarían intacto el
patrimonio del pupilo, además de presentar fiadores solventes que adquirían el
mismo compromiso. Esta promesa se denomina satisdatio y se hace al pupilo; en
el 195 D.C. se prohibió la enajenación de los inmuebles del incapaz, a menos que
hubiese autorización del padre de éste en su testamento o del magistrado.
Constantino extendió esta prohibición a toda clase de bienes, con excepción de
los de poca valía que puedan deteriorarse.

Este régimen fue mantenido por Justiniano, quien sujetó a la vigilancia del
magistrado los actos menores de gestión y declaró nula cualquier enajenación
verificada por el tutor. El pupilo tiene una hipoteca legal y general sobre los bienes
del tutor, con el fin de garantizar sus créditos.

2.5. Responsabilidad del Tutor.

Las XII tablas dan dos remedios para la actuación defectuosa del tutor; la
accusatio suspecti tutoris y la actio rationibus distrahendi. La primera es una
acción popular que puede ser ejercida por cualquiera, menos por el pupilo; trae
aparejada la infamia, y se ejercita en contra del tutor testamentario que obra
dolosamente. En la época imperial se llegaba a la remoción del cargo mediante el
nombramiento de un nuevo tutor por el magistrado. En la última era se permitía la
 
17 
 
destitución sin accusatio, siempre que el tutor fuese incompetente o hubiera
abandonado la gestión de los negocios del impúber.

La actio rationibus distrahendi es de carácter penal y se creó para proteger al

pupilo contra las sustracciones hechas por el tutor de su patrimonio en forma
ilícita. La pena se fija en el doble del valor del objeto que se hubiese sustraído.

A fines de la época republicana se instauró una acción general: la actio tutelae,

que procede al rendirse cuentas del desempeño de la tutela, pues el pupilo tiene el
deber de indemnizar todos los gastos realizados por el tutor; pero si en las cuentas
resulta que se le debe al incapaz, su representante debe cubrir el monto del
adeudo. Para el primer caso se tiene la actio tutelae contraria y para exigir el pago
del tutor, el pupilo dispone de la actio tutelae directa.

2.6. Extinción de la Tutela.

•Por llegar el pupilo a la pubertad.

•Por muerte o capitis deminutio del pupilo.

•Por muerte o capitis deminutio del tutor.

•Por cumplimiento del término o condición resolutorias fijadas por el testador, en

caso de tutela testamentaria.

•Por que el tutor se excuse, en los casos que se le permite.

•Por destitución del tutor dudoso en su actuar.

Floris Margadant, en su libro establece: “… Al terminar la tutela, el tutor rendía

cuentas y se ajustaba la relación financiera entre tutor y pupilo, mediante un
traspaso del saldo que el uno debía al otro. Si el tutor estaba en deuda con el
pupilo, éste disponía de la actio tutelae (directa), pero si el saldo era favorable al
tutor, éste podía ejercer la actio tutelae contraria.”9

                                                            
9
 MARGADANT. Ob cit. Pag 218. 

 
18 
 
2.7. Tutela de las mujeres.

Desde la época arcaica, las mujeres estaban sometidas a la tutela mulierum

perpetua, debido a la naturaleza de la familia romana, situación que no varió ni
siquiera en la época clásica.

Al romperse la antigua comunidad familiar, la tutela mulierum ya no tenía

justificación, como incluso lo confiesa Gayo, ya que las mujeres en plena edad
desempeñaban sus negocios por sí mismas y la interposición del tutor era
simplemente formulismo.

En sus inicios, la tutela de las mujeres podía ser testamentaria o legítima, mientras
que la dativa, que se instauró posteriormente, sólo se otorgaba si la mujer lo
solicitaba al magistrado.

En la tutela de mujeres, el tutor jamás actúa como gestor de los negocios, pues la
mujer administra sus bienes, por lo que la función del tutor se reduce a prestar su
auctoritatis interposito en los siguientes negocios celebrados por la pupila:

•Venta de res mancipi.

•Celebración de in iure cessio.

•Remisión de una deuda por acceptilatio.

•Aceptación de una herencia.

•Confección de testamento.

•Liberación de esclavos.

•Constitución de dote.

•Asunción de deudas.

•Ejercicio de acciones.

•Celebración de conventio in manum por coemptio.

 
19 
 
La tutela mulierum se consideraba carente de sentido, y por ende, causaba
malestar entre las ciudadanas romanas, lo que motivó la creación de varios
medios para liberar de esta carga a las mujeres. En la época republicana se
admitió que el marido bajo cuya manus se encontraba la mujer otorgase a ésta la
facultad de elegir su tutor cuando éste hubiese fallecido.

La Lex Iulia y la Papia Poppaea (que forman la legislación caducaría) declararon

libres de tutela a las mujeres “ingenuas” (las que nacían libres) que tuviesen tres
hijos y a las libertas con cuatro, dichas leyes expedidas por Augusto tenían como
fin el aumento de la población en Roma. Finalmente la Lex Claudia abolió la tutela
de los agnados.

Aún cuando todavía se menciona a la tutela mulierum en una Constitución de

Diocleciano, lo más probable es que desapareciese de inmediato, en virtud de que
el Código teodosiano ya no la menciona.

3. Curatela.

En Roma, como lo habíamos comentado con anterioridad, sólo los paterfamilias

eran considerados personas, por lo que normalmente pueden cumplir y ejercer
derechos por sí mismos; pero en casos de excepción no pueden hacerlo, cuyas
dichas circunstancias anómalas son la infancia e impubertad, el sexo (ser mujer),
la afectación de las facultades mentales, la prodigalidad y la inexperiencia de los
púberes menores de 25 años. Para los dos primeros casos se instituía un tutor y
para los demás un curador, quien representa a estos incapaces en la vida jurídica
en que tenían que tomar parte aunque no fuese por sí mismos.

Las XII tablas fueron las primeras que establecieron en ciertos casos se debía
nombrar un curador a ciertas personas incapaces de realizar actos por sí solas,
que eran los furiosi (locos furiosos) y los pródigos, a quienes era necesario
nombrarles un representante. Poco a poco se pensó que era preciso proteger a
más personas, por lo que la curatela se extendió a los mente capti (idiotas),
sordos, mudos, enfermos graves y por último a aquellos que debido a su

 
20 
 
inexperiencia podían ser objeto de abusos, así que los púberes menores de 25
años también fueron sujetos a un curador.

Según las XII tablas, los pródigos y locos estaban sujetos a curatela legítima, es
decir, se designaba como su representante al pariente más cercano; pero, de no
tener, el praetor era el encargado de elegirlo; a diferencia de la tutela, en la
curatela no era posible nombrar en el testamento a quien debe desempeñar el
cargo, aunque si el paterfamilias señalaba a alguien, lo más común era que el
magistrado respetase tal decisión.

Las funciones del curador son exclusivamente de administración y no da

auctoritatis interposito al incapaz para que esté realice actos jurídicos, aunque
existe una excepción en esta regla, la cual se encontraba en la representación del
menor de 25 años, a pesar de que la autorización otorgada no requería
formalidades y era posible prestarla aun después de la celebración del negocio.

3.1. Tipos de Curatela.

3.1.1. Cura minorum.

En la época del derecho arcaico, cuando el hombre llegaba a la edad de 14 años,

la tutela a la que estaba sujeto terminaba y se convertía en un sui iuris de forma
muy prematura. Así se considero oportuno proteger a los menores de 25 años, por
lo que a mediados del diglo III A.C. se votó una Lex Plaetoria, con la que se
otorgaba la protección de la curatela al menor, además de concederle una acción
especial que podía ejercer contra cualquier persona que hubiese aprovechado
dolosamente de su inexperiencia; dicha actio estaba abierta para todos, en interés
privado del incapaz, además de que conllevaba la infamia en contra del culpable.

Esta actio legis plaetoriae fue la única protección que la ley otorgó al menor, pero
el praetor, estableció las siguientes soluciones:

a) Otorgó una exceptio en oposición a la acción que una persona ejerciera

contra el menor en virtud de un negocio en que se hubiese aprovechado de

 
21 
 
 su inexperiencia, estando consciente de ella, figura conocida como exceptio
legis plaetoriae.

b) También el praetor otorgaba un integrum restitutio en los casos que

consideraba pertinente y no sólo en el fraude.

En la época de Marco Aurelio se estableció la facultad para que el menor acudiese

ante el praetor o su gobernador con el fin de que se le asignase un curador, para
que así los terceros tuviesen más confianza con el menor, a quien consideraban
aconsejado por su representante.

Diferencias de la curatela de menores con la tutela:

a) A diferencia de la tutela, la curatela fue optativa para el menor y nunca

obligatoria, y sólo en caso de que el menor lo solicitara le era designado
un representante.

b) En la curatela el menor gozaba de toda su capacidad de ejercicio;

además, la función del curador era simplemente otorgar consejo sobre la
celebración de algún negocio y dar su consentimiento sobre él.

c) Las mujeres que se encontraban bajo tutela podían solicitar un curador,

ya que el nombramiento de tutor era simplemente formalidad y
necesitaban en su vida diaria el consejo de quien tuviese la experiencia
esencial.

d) No era facultad del curador la administración del patrimonio del incapaz,

aunque éste podía otorgársela ya sea en la totalidad o de una parte; si el
representante se negaba, el menor podía pedir al praetor que lo obligara
a cumplir con la gestión que se le había encomendado.

e) La responsabilidad del curador era exigida si administraba los bienes del

pupilo, por medio de la actio mandati o de la actio negotiorum gestorum.

 
22 
 
Después de la época clásica, la cura minorum se convirtió en obligatoria con la
finalidad de proteger al pupilo, aun contra su voluntad, como la prescribió
Justiniano.

3.1.2. Cura Prodigi.

Un pródigo es aquella persona que dilapida sus bienes sin freno alguno, lo que
resultaba para los romanos como estar loco, y podemos mencionar a aquellas
personas que disipaban sus bienes procedentes de la sucesión intestamentaria de
su padre o de su abuelo, ya que los romanos pensaban que era una especie de
depósito que debía permanecer en la familia civil del de cujus; por ende, con
objeto de impedir su dilapidación, los decemviri decidieron que el pródigo fuese
declarado en estado de interdicción y bajo la curatela legítima de sus agnados, o a
falta de estos, de la gens.

Esta medida la cumplió Antonino el Piadoso al estimar indispensable proteger al

pródigo de sus impulsos sin importar cual fuese el origen de su fortuna. Debido a
esto, el praetor designaba curadores en los siguientes casos:

a) Aquellas personas que carecían de agnados o gentiles (miembros de la

gens) que pudiesen hacerse cargo de dichas personas.

b) A los ingenuos que despilfarraban los bienes paternos que hubiesen

obtenido por testamento.

c) A los libertos que no tuviesen bienes paternos y que tuvieran familia.

d) A todo aquel que derrochara sus bienes, sin importar la procedencia de

éstos.

La prodigalidad era indispensable que la decretara el magistrado quien

determinaba la incapacidad legal y extensión, la cual se determinaba de acuerdo a
lo siguiente:

a) Le está vedado realizar todos los actos que puedan disminuir su

patrimonio, arrastrándolo a la ruina, por lo que es equiparado al demente
 
23 
 
 y se le incapacita del todo; por ello, no puede hacer ninguna
enajenación, ni testamento, ni contraer obligaciones

b) Puede hacer cualquier acto que tienda a mejorar su condición, por lo

que puede comprar y aceptar herencias.

El curador del pródigo tiene el deber de administrar todo el patrimonio del incapaz,
efectuando los actos tendientes a su conservación.

3.1.3. Cura Furiosi.

Las XII Tablas establecían que la persona y el patrimonio de un furiosi se

encontraban bajo la potestad de su pariente más próximo o de la gens,
designando a este familiar como curator furiosi.

El procedimiento para declarar a una persona furiosi y, por tanto incapaz no

existía, pero éste caía bajo el poder de su pariente cuando tuviese síntomas de
locura a criterio del magistrado lo incapacitaba, y quedaba liberado cuando
recuperaba la razón. A los alienados sometidos a potestad paterna o a tutela no se
les nombraba curador, ya que se encontraban representados, de lo cual resulta
que este tipo de cura era solamente para los sui iuris.

Si no había quien ejerciera la curatela legítima, el praetor o el gobernador

provincial nombraban a quien representara al incapaz, actuando
discrecionalmente, pues no existió una ley que regulara los procedimientos para
estos casos.

Juan Iglesias, en su libro nos menciona: “… El curador “cuida” de la persona del

furiosus, a la vez que administra su patrimonio. Su función a este respecto es la de
un gestor, y no ya la de interponer aquella auctoritas…”10

                                                            
10
 IGLESIAS. Ob cit. Pag. 609. 

 
24 
 
El curador legítimo debía cuidar la persona y los bienes del loco, pero podía
disponer de los mismos, mientras que el curador decretalis aunque tenía la
facultad de enajenar, solo podía hacerlo conforme al ius honorarium.

Los furiosi no tenían capacidad jurídica, por lo que todo acto celebrado por ellos
era nulo; no obstante si cometían algún delito, debían resarcir a la víctima o a su
familia por los daños que causaban.

El presente capitulado tiene por objeto justificar la importancia que desde la

antigüedad tiene la persona, sus atributos y la figura de la tutela, ya que al
recordar que nuestro sistema es de corte romanista, nos damos cuenta de lo
antiguo de esta institución.

 
25 
 
CAPITULO II. LA PERSONA, SUS ATRIBUTOS Y LA TUTELA EN EL
DERECHO POSITIVO MEXICANO.

1. La Personalidad Jurídica.

El Derecho reconoce a la persona como una realidad que esta impuesta en el

ordenamiento jurídico; la persona es el centro de imputación de derecho objetivo y
de derecho subjetivo.

La personalidad es una proyección del ser en el mundo objetivo; implica que el

sujeto puede actuar en el mundo del derecho.

La personalidad jurídica, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones;

es la idoneidad de ser persona para el derecho.

Domínguez Martínez establece:”la personalidad jurídica es una cualidad cuyo

origen está en el ordenamiento legal, pues este es el medio por el que el Estado
reconoce aquélla tanto a las personas físicas como a las morales, …”11

De igual manera el citado autor cita a Castàn Tobeñas indicando lo siguiente: “…

si persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones, por personalidad ha de
entenderse la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas. ...”12

Pero ¿a quien le corresponde atribuir la personalidad? Solo al Estado le pertenece

esta facultad, en virtud de que por esta atribución oficial, se determina el inicio o
fin de la misma.

Cabe hacer mención que el concepto de personalidad se puede identificar con el

de capacidad; por lo que tenemos que establecer que la capacidad solo alude a
situaciones jurídicas concretas; por lo que podemos señalar que una persona
puede carecer de capacidad, pero nunca de personalidad.

                                                            
11
 DOMÍNGUEZ, Jorge. Derecho Civil. Octava Edición. Editorial Porrúa. México, 2000.129. 
12
 Ibidem. 

 
26 
 
La personalidad es única, indivisa y abstracta. La capacidad de goce es múltiple,
diversificada y concreta.

2. Concepto de Persona.

La palabra persona, tiene su origen en el sustantivo latino persona, ae, se derivó

del verbo persono (de per y sono, as are), que significaba sonar mucho, resonar.
Se designaba con dicho sustantivo la máscara o careta que usaban los actores.

La persona es una realidad biológica y social, no es una construcción del derecho.

Al Derecho le interesa la conducta del hombre, por lo que la conducta se tomará
en cuenta para aplicar consecuencias jurídicas, con lo que podemos establecer
que la persona es sujeto de derechos y obligaciones.

Galindo Garfias nos señala lo siguiente: “… es persona, el sujeto de derechos y ,

obligaciones. Esta definición, aceptable desde el punto de vista formal, requiere de
una explicación que permita precisar y aclarar lo que con ella quiere decirse,
porque el sujeto de la relación de derecho, es un concepto creado puramente por
la técnica jurídica, que desde el punto de vista formal, podría ser aplicado al
hombre, a un animal o a una cosa inanimada. Y porque jurídicamente existe la
posibilidad de que además de las personas físicas o seres humanos, pueden ser
sujetos de derechos y obligaciones las llamadas personas morales, a saber, el
Estado, las sociedades y asociaciones, las instituciones de asistencia pública y
privada, los sindicatos, etc., que no tienen vida propia ciertamente, pero que por
disposición del derecho, adquieren personalidad para realizar ciertos fines
distintos a los fines particulares de cada uno de los miembros que las componen
…”13

Diversos sentidos de la palabra persona:

a) Sentido filosófico: Con anterioridad, Boecio habìa definido a la persona

como “una sustancia individual de naturaleza racional”.

                                                            
13
 GALINDO,Ignacio. Derecho Civil, Decimoquinta Edición, Editorial Porrúa. México, 1997. p 303. 

 
27 
 
 b) Sentido vulgar: El término persona es significado de hombre.
c) Sentido ético: Sujeto dotado de voluntad y razón.
d) Sentido Jurídico: Se llama persona a todo ser capaz de derechos y
obligaciones.

2.1. Principio y Fin de la Persona.

El concepto de persona, no es creación del Derecho, si no un significado con el

que la norma atribuye consecuencias a quienes encuadran en dicha descripción,
para lo cual empezaremos por dejar claras las bases cuando principia y finaliza la
persona para el Derecho.

Las personas físicas, salen a la luz jurídica con el nacimiento y terminan con la
muerte. El artículo 22 del Código Civil para el Distrito Federal, establece que:

“La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se

pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido,
entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos
declarados en el presente Código”

Cabe destacar que desde que la persona es concebida, se le tiene por nacido
para los efectos declarados en el Código Civil; el Derecho conserva en favor del
nasciturus los derechos que adquirirá a su nacimiento, en virtud de que solo a
partir de este, gozará de capacidad jurídica.

Procederemos a establecer en que momento el concebido ha nacido para el

Derecho.

En el derecho romano, existían 2 posiciones. Por un lado los proculeyanos

establecían que debería tomarse como cierto el llanto del recién nacido, y además
que tuviera figura humana para adquirir personalidad; por el otro lado los
sabinianos establecieron que el parto tenía que ser perfecto, es decir que el
nacimiento tuviera lugar en manera que por el término del embarazo de la madre y
dado el tiempo transcurrido entre la concepción y el parto, el hijo haya adquirido
en la vida uterina la formación orgánica necesaria para vivir con vida propia, para
 
28 
 
lo cual se tenía que cortar el cordón umbilical, y el fruto tenía que seguir viviendo
por sí mismo separado enteramente del seno de la madre.

Por su parte los germanos tomaban en cuenta la publicidad que del nacimiento
hacían los padres.

El Código Civil Francés de 1804 exigía en el ser además de vida propia

independiente de la madre, la figura humana y su condición de viable.

Ahora estableceremos que la personalidad se extingue con la muerte, y nuestro

Derecho Positivo no reconoce ninguna otra causa que la extinga.

Por lo que respecta a la ausencia, la declaración judicial de presunción de muerte

puede tener lugar tratándose de una persona cuyo paradero se ignora, es decir se
presume muerta; por lo que la resolución judicial que se haga sobre esta, implica
la suspensión de la capacidad mientras el ausente que ha sido declarado
presuntivamente muerto, no regresa.

La muerte implica la extinción de la personalidad y la comprobación de que cesa

toda la vida orgánica de un individuo; esta solo se manifiesta con el certificado de
defunción extendido por un médico y que sirve de base para que el Juez del
registro Civil extienda el acta de defunción.

Consecuencias derivadas de la muerte de una persona:

a) Cesación de la personalidad.
b) Extinción de derechos y obligaciones que dependan de la vida de la
persona.
c) Apertura de sucesión hereditaria.

La Ley General de Salud en el artículo 317 establece:

“… Para la certificación de la pérdida de la vida, deberá comprobarse previamente

la existencia de los siguientes signos de muerte:

I. La ausencia completa y permanente de conciencia;

 
29 
 
 II. La ausencia permanente de respiración espontánea;
III. La falta de percepción y respuesta a los estímulos externos;
IV. La ausencia de los reflejos de los pares craneales y de los reflejos
medulares;
V. La atonía de todos los músculos;
VI. El término de la regulación fisiológica de la temperatura corporal;
VII. El paro cardiaco irreversible, y
VIII. Las demás que establezca el reflamento correspondiente. …”

3. Atributos de la Personalidad.

Cualidades inherentes a la persona por el simple hecho de serlo, por su misma

naturaleza.

El Diccionario define como “ Del latìn personalitas-atis, conjunto de cualidades que

constituyen a la persona. En derecho, la palabra personalidad tiene varias
acepciones; se utiliza para indicar la cualidad de la persona en virtud de la cual se
le considera como centro de imputación de normas jurídicas o sujeto de derechos
y obligaciones. …”14

3.1. La Capacidad.

Al hablar de los atributos de la personalidad, empezaremos por la capacidad, ya

que la capacidad da por supuesta la personalidad jurídica.

El licenciado García Villegas nos comenta: la capacidad jurídica se entiende como

la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o
como la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y
cumplir sus obligaciones por sí misma. …

                                                            
14
 VARIOS AUTORES. Diccionario Juridico Mexicano, Novena Edición, Editorial Porrúa. México, 1996. p 2400. 

 
30 
 
… sostiene Ramos Chaparro, que haya de postularse la distinción entre
personalidad y capacidad como categorías conexas pero no sinónimas. 15

En sentido amplio, por capacidad en general, entendemos la aptitud del sujeto

para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercitar los primeros y contraer y
cumplir las segundas en forma personal y comparecer en juicio por derecho
propio.

La capacidad comprende dos aspectos a considerar:

a) La capacidad de goce que es la aptitud para ser titular de derechos y

obligaciones.
b) La capacidad de ejercicio que es la aptitud para hacer valer aquellos y
cumplir éstas, por sí mismo.

3.1.1. Especies de Capacidad.

Las especies de capacidad son dos, las cuales son la capacidad de goce y la
capacidad de ejercicio.

3.1.1.A. La Capacidad de Goce.

La capacidad de goce es la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y

obligaciones.

Domínguez Martínez considera que están estrecha la relación entre personalidad

jurídica y capacidad, que hay quienes las consideran como una misma institución.
De igual manera cita a Castàn Tobeñas donde indica que la Capacidad: “es
sinónimo de personalidad, pues implica aptitud para derechos y obligaciones, o lo
que es igual, para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas.”16

                                                            
15
 GARCÍA, Eduardo. La tutela de la propia incapacidad, Colegio de Notarios del Distrito Federa, Distrito 
Federal, 2006.p10. 
16
 DOMÍNGUEZ, Ob. Cit. pag 169. 

 
31 
 
Por su parte Trabucci sugiere tener en cuenta: la personalidad como sinónimo de
subjetividad, es la abstracta idoneidad para devenir en titular de relaciones
jurídicas: es la titularidad potencial de una serie indeterminada de relaciones. La
capacidad jurídica en cambio, es la medida de tal idoneidad que delimita los
contornos de la personalidad.

Galindo Garfias, señala que: “los conceptos de personalidad y capacidad de goce,

no significan lo mismo, aunque se relacionan entre sì. La personalidad significa
que el sujeto puede actuar en el campo del derecho. Diríamos que es la
proyección del ser humano en el ámbito de lo jurídico. La capacidad alude a
situaciones jurídicas concretas.”17

La personalidad es única indivisa y abstracta. La capacidad de goce es múltiple,

diversificada y concreta.

La capacidad de goce puede existir aun y cuando no se tenga la capacidad de

ejercicio.

3.1.1.A.a). Diversos grados de capacidad de goce.

La capacidad de goce admite ser objeto de graduación.

A) El concebido.

Podemos empezar diciendo que el concebido, tiene el mínimo grado de capacidad

de goce existente, el ser concebido pero no nacido, esta sujeto a la imposición de
que nazca vivo y sea presentado al registro Civil o viva 24 horas, de conformidad
con el artículo 337 del Código Civil para el Distrito Federal, que establece lo
siguiente:

                                                            
17
 GALINDO, ob. cit. pag 307. 

 
32 
 
“ARTICULO 337. Para los efectos legales, sólo se tendrá por nacido al que,
desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es
presentado vivo ante el Juez del Registro Civil. …”

Esta forma mínima de capacidad de goce, permite al embrión humano tener

derechos subjetivos patrimoniales, es decir el derecho a heredar, de recibir
legados o donaciones; también es la base para determinar su condición jurídica de
hijo legítimo o natural.

El nasciturus puede ser heredero, legatario y donatario.

Esto implica la adquisición de una serie de derechos reales y de crédito que en su

caso estarán también en el patrimonio del titular, todo sujeto a la condición
resolutoria negativa consistente en que no nazca viable.

Asì por herencia, legado o donación, el nasciturus podrá ser propietario,

usufructuario, usuario y habituario; podrá ser titular de una servidumbre al ser
propietario, por los títulos señalados, de un predio dominante; podrá como último
heredar o adquirir por legado, ser titular de un derecho de crédito garantizado con
hipoteca o prenda; su capacidad de goce abarcará los derechos subjetivos
necesarios para acudir a tribunales en defensa y preservación de sus intereses.

B) El menor de edad.

Los menores de edad tienen una graduación distinta en cuanto a su capacidad de

goce, ya que para efectos del Derecho, ya no tienen la limitación del concebido, en
virtud de que ya es persona capaz, pero queda sujeto a la minoría de edad.

El Código Civil para el Distrito Federal, establece esta limitación en los siguientes
artículos:

“ARTICULO 148. Para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes

sean mayores de edad. …”

“ARTICULO 503. No pueden ser tutores, aunque estén anuentes en recibir el

cargo:
 
33 
 
 I. Los menores de edad; …”

“ARTICULO 390. El mayor de veinticinco años, libre de matrimonio, en pleno

ejercicio de sus derechos, puede adoptar uno o más menores o a un incapacitado,
…”

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en los artículos 34 y 35

nos establece lo siguiente:

“Artículo 34.- Son ciudadanos de la República los varones y mujeres que, teniendo
la calidad de mexicanos, reúnan, además, los siguientes requisitos:
I. Haber cumplido 18 años, y
II. Tener un modo honesto de vivir.”

“Artículo 35.- Son prerrogativas del ciudadano:

I. Votar en las elecciones populares;
II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, y nombrado para
cualquier otro empleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la ley;
III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los
asuntos políticos del país;
IV. Tomar las armas en el Ejército o Guardia Nacional, para la defensa de la
República y de sus instituciones, en los términos que prescriben las leyes; y
V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición. …”

C) El mayor de edad privado de sus facultades mentales.

Una limitación a la capacidad de goce de los mayores de edad es la privación de

sus facultades mentales; esa incapacidad no se manifiesta en los derechos de
carácter patrimonial, pues el enajenado mental puede ser propietario, etc.

La restricción la tiene en el ámbito familiar, de conformidad con los siguientes

artículos del Código Civil para el Distrito Federal:

 
34 
 
“ARTICULO 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de
divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular
las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo
contener los siguientes requisitos:

I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos

menores o incapaces;
II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y
custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas,
descanso y estudio de los hijos;
III.- El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge a
quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la
obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido
cumplimiento;
IV.- Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal,
en su caso, y del menaje;
V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo
para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo
y el proyecto de partición;
VI.- En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el
régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no
podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que
tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al
desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no
haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente
menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo las
circunstancias especiales de cada caso. “

“ARTICULO 447. La patria potestad se suspende:

I. Por incapacidad declarada judicialmente; …”

 
35 
 
 D) El extranjero.

Empezaremos por definir, al extranjero; y de conformidad con el artículo 2 fracción

IV de la Ley de Nacionalidad: El extranjero es aquel que no tiene la nacionalidad
mexicana.

Para lo cual, es una persona en toda plenitud y atributos, pero queda limitado de
conformidad con los artículos 27 y 33 Constitucionales, los cuales son del tenor
literal siguiente:

“Artículo 27.- …

… La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se

regirá por las siguientes prescripciones:
I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades
mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus
accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El
Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que
convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales
respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus
gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al
convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido
en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y
de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el
dominio directo sobre tierras y aguas. El Estado, de acuerdo con los intereses
públicos internos y los principios de reciprocidad, podrá, a juicio de la Secretaría
de Relaciones, conceder autorización a los Estados extranjeros para que
adquieran, en el lugar permanente de la residencia de los Poderes Federales, la
propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus
embajadas o legaciones, …”

 
36 
 
“Artículo 33.- Son extranjeros, los que no posean las calidades determinadas en el
artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el Capítulo I, Título Primero,
de la presente Constitución; pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad
exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin
necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue
inconveniente. Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los
asuntos políticos del país. “
E) La Capacidad para heredar.

En la capacidad para heredar, encontramos otra limitación a la capacidad de goce,

de conformidad con los siguientes artículos del Código Civil vigente para el Distrito
Federal:

“ARTICULO1313. Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que
sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un
modo absoluto; pero con relación a ciertas personas y a determinados bienes,
pueden perderla por alguna de las causas siguientes:

I. Falta de personalidad;
II. Delito;
III. Presunción de influencia contraria a la libertad del testador, o
a la verdad o integridad del testamento;
IV. Falta de reciprocidad internacional;
V. Utilidad pública;
VI. Renuncia o remoción de algún cargo conferido en el
testamento. …”

“ARTICULO 1314. Son incapaces de adquirir por testamento o por intestado, a

causa de falta de personalidad, los que no estén concebidos al tiempo de la
muerte del autor de la herencia, o los concebidos cuando no sean viables,
conforme a lo dispuesto en el artículo 337.”

“ARTICULO 1316. Son incapaces de heredar por testamento o por intestado:

 
37 
 
I. El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado dar muerte a
la persona de cuya sucesión se trate, o a los padres, hijos, cónyuge o hermanos
de ella;
II. El que haya hecho contra el autor de la sucesión, sus ascendientes,
descendientes, hermanos o cónyuge, acusación de delito que merezca pena
capital o de prisión, aun cuando aquélla sea fundada, si fuere su descendiente, su
ascendiente, su cónyuge o su hermano, a no ser que ese acto haya sido preciso
para que el acusador salvara su vida, su honra, o la de sus descendientes,
ascendientes, hermanos o cónyuges;
III. El cónyuge que mediante juicio ha sido declarado adúltero, si se trata de
suceder al cónyuge inocente;
IV. El coautor del cónyuge adúltero, ya sea que se trate de la sucesión de éste o
de la del cónyuge inocente;
V. El que haya sido condenado por un delito que merezca pena de prisión,
cometido contra él autor de la herencia, de sus hijos, de su cónyuge, de sus
ascendientes o de sus hermanos;
VI. El padre y la madre respecto del hijo expuesto por ellos;
VII. Los ascendientes que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus
descendientes, respecto de los ofendidos;
VIII. Los demás parientes del autor de la herencia que, teniendo obligación de
darle alimentos, no la hubieren cumplido;
IX. Los parientes del autor de la herencia que, hallándose éste imposibilitado para
trabajar y sin recursos, no se cuidaren de recogerlo, o de hacerlo recoger en
establecimientos de beneficencia;
X. El que usare de violencia, dolo o fraude con una persona para que haga, deje
de hacer o revoque su testamento;
XI. El que, conforme al Código Penal, fuere culpable de supresión, substitución o
suposición de infante, siempre que se trate de la herencia que debió de
corresponder a éste o a las personas a quienes se haya perjudicado o intentado
perjudicar con esos actos.

 
38 
 
XII.- El que haya sido condenado por delito cometido en contra del autor de la
herencia. ”

3.1.1.B. La Capacidad de Ejercicio.

La capacidad de ejercicio como parte que engloba el concepto de capacidad,

podemos indicar que es la aptitud que el sujeto (persona física o moral) tiene para
ejercitar derechos y contraer y cumplir obligaciones personalmente y comparecer
en juicio por derecho propio.

Rojina Villegas, la define como: “aptitud de participar, directamente en la vida

jurídica, es decir de hacerlo personalmente”.18

Cuando no existe capacidad de ejercicio se alude a que una persona es incapaz;

por lo que podemos establecer que la incapacidad es la carencia de aptitud para
que la persona, que tiene capacidad de goce, pueda hacer valer sus derechos por
sí misma.

La plena capacidad de ejercicio es consecuencia de haber llegado a la mayoría de

edad que son los 18 años de conformidad con el artículo 646 del Código Civil
vigente para el Distrito Federal, mismo que es del tenor literal siguiente:

“Artículo 646. La mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos.”

3.1.1.B.a). Capacidad de Ejercicio Substancial y Capacidad de Ejercicio

Procesal.

Rojina Villegas, establece que: “la capacidad de ejercicio supone la posibilidad

jurídica en el sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en
nombre propio actos jurídicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar
las acciones conducentes ante los tribunales”.19

Domínguez Martínez en su libro, señala lo apuntado por TRABUCCHI

                                                            
18
 ROJINA, Rafael. Derecho Civil Mexicano, Segunda Edición, Editorial Porrúa. México, 1975.p445. 
19
 Ibídem. 

 
39 
 
“la capacidad de ejercicio substancial y la capacidad de ejercicio procesal o formal;
la primera se refiere a la aptitud para obligarse, para celebrar actos y negocios
jurídicos, para contraer y cumplir personalmente obligaciones, para administrar y
disponer libremente de los bienes, en tanto que la segunda se refiere a la
posibilidad de comparecer en juicio sin necesidad de hacerlo mediante
representante legal, sea ascendiente por el ejercicio de la patria potestad o sea
tutor.

La capacidad sustancial que significa capacidad de obligarse, administrar y

disponer de los propios bienes, de la capacidad procesal o formal, que consiste en
la aptitud para defender en el juicio los derechos que correspondan. Para
responder de los efectos y consecuencias de los actos ilícitos no se precisa una
capacidad legal especial, sino que es suficiente y necesaria la mera capacidad
para entender y querer, que normalmente, se adquiere con anterioridad a la
mayoría de edad”20

3.1.1.B.b). Grados de Incapacidad de Ejercicio.

1) Plena incapacidad del concebido.

El nasciturus no tiene ninguna posibilidad de intervenir en la vida jurídica; tiene

una incapacidad de ejercicio total.

2) El menor de edad no emancipado.

En la ley se establecen supuestos en los cuales, se indica el procedimiento a

seguir a efecto de que surtan efectos en la esfera del menor.

Por lo que hay que establecer lo siguiente:

                                                            
20
 DOMÍNGUEZ, Ob. Cit. pag. 177. 

 
40 
 
“Artículo 229.- Los menores podrán hacer las donaciones que señalan la fracción I
del artículo 219, pero requerirán del consentimiento de las personas a que se
refiere el artículo 148.”

“Artículo 362. El menor de edad no puede reconocer a un hijo sin el

consentimiento del que o de los que ejerzan sobre él la patria potestad, o de la
persona bajo cuya tutela se encuentre, o a falta de ésta, sin la autorización
judicial.”

“Artículo 428. Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se dividen
en dos clases:
I. Bienes que adquiera por su trabajo;
II. Bienes que adquiera por cualquiera otro título.”

“Artículo 429. Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad,

administración y usufructo al hijo.”

“Artículo 430. En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del

usufructo pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo
corresponde a las personas que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los
hijos adquieren bienes por herencia, legado o donación y el testador o donante ha
dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un fin
determinado, se estará a lo dispuesto.”

“Artículo 537. El tutor está obligado:

I. A alimentar y educar al incapacitado;
II. A destinar, de preferencia los recursos del incapacitado a la curación de sus
enfermedades y a su rehabilitación derivadas de éstas o del consumo no
terapéutico de substancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y
las lícitas no destinadas a ese fin, que produzcan efectos psicotrópicos;

 
41 
 
III. A formar inventario solemne y circunstanciado de cuanto constituya el
patrimonio del incapacitado, dentro del término que el juez designe, con
intervención del curador y del mismo incapacitado si goza de discernimiento y ha
cumplido dieciséis años de edad;
El término para formar el inventario no podrá ser mayor de seis meses;
IV. A administrar el caudal de los incapacitados. El pupilo será consultado para los
actos importantes de la administración cuando es capaz de discernimiento y
mayor de dieciséis años; La administración de los bienes que el pupilo ha
adquirido con su trabajo le corresponde a él y no al tutor;
V. A representar al incapacitado en juicio y fuera de él en todos los actos civiles,
con excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos, del testamento y de
otros estrictamente personales;
VI. A solicitar oportunamente la autorización judicial para todo lo que legalmente
no pueda hacer sin ella.”

“Artículo 561.Los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos y los muebles
preciosos, no pueden ser enajenados ni gravados por el tutor, sino por causa de
absoluta necesidad o evidente utilidad del menor, o del mayor con alguna de las
incapacidades a las que se refiere el artículo 450 fracción II debidamente
justificada y previa a la confirmación del curador y la autorización judicial.”

“Artículo 639. Los menores de edad no pueden alegar la nulidad de que hablan los
artículos 635 y 636, en las obligaciones que hubieren contraído sobre materias
propias de la profesión o arte en que sean peritos.”

“Artículo 640. Tampoco pueden alegarla los menores, si han presentado

certificados falsos del Registro Civil, para hacerse pasar como mayores o han
manifestado dolosamente que lo eran.”

“Artículo 1306. Están incapacitados para testar:

 
42 
 
I. Los menores que no han cumplido dieciséis años de edad, ya sean hombres o
mujeres;
II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio.”

“Artículo 2392. No se declararán nulas las deudas contraídas por el menor para
proporcionarse los alimentos que necesite, cuando su representante legítimo se
encuentre ausente.”

3) La capacidad de ejercicio alcanzada por la emancipación.

La emancipación viene regulada en el Código Civil para el Distrito Federal, en el

artículo 641.

“Artículo 641. El matrimonio del menor de dieciocho años produce de derecho la

emancipación. Aunque el matrimonio se disuelva, el cónyuge emancipado, que
sea menor, no recaerá en la patria potestad.”

“Artículo 643. El emancipado tiene la libre administración de sus bienes, pero

siempre necesita durante su menor edad:
I. De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes
raíces.
II. De un tutor para negocios judiciales.”

“Artículo 647. El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus

bienes.”

4) Los mayores de edad incapacitados.

El Código Civil para el distrito Federal, regula esta situación en los siguientes
artículos:
“Artículo 451. Los menores de edad emancipados por razón del matrimonio, tienen
incapacidad legal para los actos que se mencionen en el artículo relativo al
capítulo I del título décimo de este libro.”

 
43 
 
“Artículo 1305. Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no prohibe
expresamente el ejercicio de ese derecho.”

“Artículo 1307. Es válido el testamento hecho por un demente en un intervalo de

lucidez, con tal de que al efecto se observen las prescripciones siguientes.”

“Artículo 1312. Para juzgar de la capacidad del testador se atenderá

especialmente al estado en que se halle al hacer el testamento.”

3.1. C. Incapacidad Natural e Incapacidad Legal.

A efecto de hablar de estos tipos de incapacidades, tenemos que señalar que se

considera como incapaz a todos aquellos sujetos sin condiciones mentales para
otorgar actos jurídicos.

Por consiguiente al hablar de incapacidad tenemos que entender como esta, a la

ausencia de capacidad.

La incapacidad natural de una persona deriva de que el sujeto está sometida a

esta, independientemente de su edad en virtud de una causa permanente o
transitoria, como enfermedad mental, vicio o factor parecido que le impide querer y
entender lo que hace; su voluntad esta limitada.

Por su parte la incapacidad legal, implica como su nombre lo indica, de que la ley
establece que un sujeto no está en condiciones de querer y entender lo que hace.

Barbero por su parte señala que: “Se tiene la incapacidad natural de obrar cuando
el sujeto, cualquiera que sea su edad, o por insuficiente desarrollo o por
enfermedad mental o a causa de una perturbación psíquica, permanente o
transitoria, se encuentra en la efectiva condición de no poder entender y querer lo
que hace: de manera que sus actos no son actos humanos, sino actos físicos.
Esta es la condición del enajenado mental, del ebrio o hipnotizado, etc.

 
44 
 
Tal situación de hecho induce al derecho a considerar “incapaz de obrar”, al sujeto
que es víctima de él y mientras continúa siéndolo. Incapacidad: a) natural, por ser
derivada de una situación de hecho, de la naturaleza en que se encuentra el
sujeto; b) total, en su extensión, porque se refleja en todos los actos; y c)
permanente o transitoria según perdure o pase el estado mental de donde nace.
Cesada esa situación el sujeto recupera la capacidad normal; la consecuencia de
esta incapacidad sobre los actos llevados a cabo por el incapaz, es en general la
anulabilidad de ellos;

Es claro que el incapaz legalmente puede ser también naturalmente capaz:

precocidad del menor, intervalo lúcido del declarado en interdicción.21

La importancia de la distinción está en lo siguiente: que, para hacer valer la

incapacidad legal, no es necesario dar su prueba caso por caso y con referencia al
momento en que un determinado acto se realizó por el incapaz, correspondiendo
esa incapacidad a una situación del sujeto objetivamente comprobable, o
previamente comprobada, de manera que la misma pueda invocarse por quien
tenga interés en ello, sin recurrir a una prueba específica: la incapacidad legal
(comprobable o comprobada) opera de iure, mientras que en los casos de
incapacidad natural, se necesita la prueba antes indicada y entra en juego la
hipótesis del denominado “intervalo lúcido”.

Se llama incapacidad natural (de obrar), aquella que tiene su raíz en un estado
psíquico (permanente o transitorio) de enfermedad mental, determinado por
cualquier evento (embriaguez grave, sonambulismo, demencia; en sentido más
amplio se habla también de incapacidad de entender (inconsciencia) o de querer,
por lo que al verse disminuida la aptitud del sujeto para entender el valor del acto
que realiza, o bien, que quede disminuida su facultad volitiva de determinarse a
realizar un acto”.

                                                            
21
 Cfr. Jorge Alfredo Domínguez Martínez, Derecho Civil, pag 188.  

 
45 
 
Un carácter que distingue la denominada incapacidad natural de la incapacidad
legal, es la posible transitoriedad del estado psíquico anormal del sujeto; el cual,
en cambio, es duradero en el caso de la incapacidad legal, ya que depende de la
menor edad del sujeto ( y por consiguiente, dura hasta que alcanza la mayoría de
edad), o de estado psíquico, el cual, si no es previsiblemente duradero, no puede
conducir a una sentencia de interdicción o de inhabilitación, o bien porque la
incapacidad parcial (caso de la emancipación) dura hasta la obtención de la
mayoría de edad.

La incapacidad de ejercicio proviene de dos causas:

a) La incapacidad natural que es la que afecta a las personas que no

comprenden lo que hacen; tienen una incapacidad de ejercicio general de
derechos.
b) La incapacidad legal que regula la norma.

El artículo 450 y 451 del Código Civil para el Distrito Federal, establece lo
siguiente:

“Artículo 450. Tienen incapacidad natural y legal:

I. Los menores de edad;
II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o
irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de
carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a
la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí
mismos o por algún medio que la supla. …”

“Artículo 451. Los menores de edad emancipados por razón del matrimonio, tienen
incapacidad legal para los actos que se mencionen en el artículo relativo al
capítulo I del título décimo de este libro.”

Por lo que podemos establecer:

 
46 
 
 a) No se define el concepto de incapacidad natural.
b) La incapacidad para gobernarse por sí mismo que da origen a la tutela,
debe ser una incapacidad natural y legal o solamente legal, más no sólo
natural, de tal manera que la incapacidad natural, aisladamente
considerada, no trae consigo la imposibilidad de gobierno personal de quien
la padece y en consecuencia, no habría en su caso, lugar a la tutela.
c) La incapacidad solo se puede declarar por una autoridad judicial
competente.
d) La ley del Notariado del Distrito Federal, de 1945, 1980 y 2000, han sido
claras en establecer que el notario podrá hacer constar bajo su fe que los
otorgantes de un instrumento ante él, tienen capacidad, si desconoce que
estuvieren sujetos a incapacidad civil (interdicción y tutela) y no observa en
ellos manifestaciones de incapacidad natural (embriaguez, influjo de droga,
etc).

La ley es el único medio para determinar la capacidad y la incapacidad, por lo que

podemos establecer que la capacidad es la regla general y la incapacidad es la
excepción.

La posibilidad de que una persona física tenga o no la facultad para celebrar un

acto jurídico, depende única y exclusivamente de la ley. A continuación transcribo
artículos del Código Civil para el Distrito Federal que refuerzan esta idea:

“Artículo 24. El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su

persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley.”

“Artículo 647. El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus

bienes.”

“Artículo 830. El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las
limitaciones y modalidades que fijen las leyes.”

 
47 
 
La incapacidad de ejercicio implica la imposibilidad de quien la sufra pueda
intervenir directamente en la vida jurídica, de tal modo que éste no puede celebrar
actos jurídicos porque su incapacidad se lo impide.

La incapacidad de alguien y por ende su impedimento para la celebración de actos

jurídicos, trae como consecuencia que otra persona, sí capaz, lo celebre en
nombre y por cuenta de aquél. Celebrarlo en nombre del incapacitado, implica lo
que hace como su representante; ello se traduce en que es conocido por todos el
nombre del sujeto por quien el acto se celebra.

La representacion la define el Maestro Borja Soriano como: “… cuando una

persona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general un acto
jurídico), de manera que sus efectos se producen directa e inmediatamente en la
persona y en el patrimonio del representado, como si èl mismo hubiera celebrado
el contrato (o ejecutado del acto) …”22

3.2. El Nombre.

Por lo que especificaremos que este atributo de la personalidad, individualiza a la

persona de que se trata, a efecto de atribuirle consecuencias jurídicas; en
consecuencia podemos establecer que toda persona física tiene un nombre.

El nombre esta compuesto de nombre propio o nombre de pila y el apellido o

nombre patronímico; la unión de estos implica dicho concepto.

Como concepto restringido podemos establecer que el nombre individualiza a un

sujeto de su familia, y al hablar de este atributo en sentido amplio, hacemos
referencia a todo el complejo compuesto por nombre o nombre de pila y apellidos,
el cual trae consigo la individualización no sólo en familia, sino en general.

                                                            
22
 BORJA,Manuel. Teoría General de las Obligaciones. Decimonovena Ediciòn. Editorial Porrua. México  2004. 
244. 

 
48 
 
Algunos artículos que hacen referencia a este atributo en el Código Civil para el
Distrito Federal:

“Artículo 67. En las actas que se levanten en estos casos, se expresarán con
especificación todas las circunstancias que designa el artículo 65, la edad
aparente del niño, su sexo, el nombre y apellido que se le pongan, y el nombre de
la persona o casa de expósitos que se encarguen de él.”

“Artículo 119.- El acta de fallecimiento contendrá:

I. El nombre, apellido, edad, ocupación y domicilio que tuvo el difunto;… “

“Artículo 58.- El acta de nacimiento contendrá el día, la hora y el lugar del

nacimiento, el sexo del presentado, el nombre o nombres propios y los apellidos
paterno y materno que le correspondan; asimismo, en su caso, la razón de si el
registrado se ha presentado vivo o muerto y la impresión digital del mismo. Si se
desconoce el nombre de los padres, el Juez del Registro Civil le pondrá el nombre
y apellidos, haciendo constar esta circunstancia en el acta. El juez del registro civil,
exhortará a quien presente al menor que el nombre propio con el que se pretende
registrar no sea peyorativo, discriminatorio, infamante, denigrante, carente de
significado, o que constituya un signo, símbolo o siglas, o bien que exponga al
registrado a ser objeto de burla.
Si el nacimiento ocurriere en un establecimiento de reclusión del Distrito Federal,
el Juez del Registro Civil deberá asentar como domicilio del nacido, el que señalen
sus padres, o en su caso, quien realice la presentación.”

“.Artículo 86.- En los casos de adopción, se levantará un acta como si fuera de

nacimiento, en los mismos términos que la que se expide para los hijos
consanguíneos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.”

“Artículo 97.- Las personas que pretendan contraer matrimonio, deberán presentar
un escrito ante el Juez del Registro Civil de su elección, que deberá contener:

 
49 
 
I. Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio y nacionalidad de los
pretendientes, nombre, apellidos y nacionalidad de sus padres;
II. Que no tienen impedimento legal para casarse, y
III. Que es su voluntad unirse en matrimonio.

Este escrito deberá ser firmado por los solicitantes, y asimismo contener su huella
digital.

Para el caso de matrimonios fuera de las oficinas del Registro Civil deberá
observarse lo establecido en el Reglamento del Registro Civil.”

“Artículo 3060. Los asientos y notas de presentación expresarán:

I. La fecha y número de entrada;
II. La naturaleza del documento y el funcionario que lo haya autorizado;
III. La naturaleza del acto o negocio de que se trate;
IV. Los bienes o derechos objeto del título presentado, expresando su cuantía, si
constare; y
V.Los nombres y apellidos de los interesados.”

“Artículo 3063. Los asientos de cancelación de una inscripción o anotación

preventiva, expresarán:
I. La clase de documento en virtud del cual se practique la cancelación, su fecha y
número si lo tuviere y el funcionario que lo autorice.
II. La causa por la que se hace la cancelación;
III. El nombre y apellidos de la persona a cuya instancia o con cuyo
consentimiento se verifique la cancelación;
IV. La expresión de quedar cancelado total o parcialmente el asiento de que se
trate; y
V. Cuando se trate de cancelación parcial, la parte que se segregue o que haya
desaparecido del inmueble, o la que reduzca el derecho y la que subsista.”

 
50 
 
Por su parte la ley del Notariado para el Distrito Federal, en el articulo 102
establece:

“Artículo 102.- El Notario redactará las escrituras en español, sin perjuicio de que
pueda asentar palabras en otro idioma, que sean generalmente usadas como
términos de ciencia o arte determinados, y observará las reglas siguientes:

I. Expresará en el proemio el número de escritura y de libro a que pertenece,

así como el lugar y fecha en que se asienta, su nombre y apellidos, el número de
la notaría de que es titular, el acto o actos contenidos y el nombre del o de los
otorgantes y el de sus representados y demás comparecientes, en su caso. …

… XIX. Expresará el nombre y apellidos paterno y materno, nacionalidad,

fecha y lugar de nacimiento, estado civil, ocupación y domicilio de los otorgantes, y
de sus representados, en su caso. Sólo que la mujer casada lo pida, se agregará a
su nombre y apellidos, el apellido o apellidos paternos del marido. En el caso de
extranjeros pondrá sus nombres y apellidos tal como aparecen en la forma
migratoria correspondiente. El domicilio se anotará con mención de la población, el
número exterior e interior, en su caso, del inmueble, el nombre de la calle o de
cualquier otro dato que precise la dirección hasta donde sea posible. Respecto de
cualquier otro compareciente, el Notario hará mención también de las mismas
generales, y …”

Funciones del nombre:

a) Signo de identidad: A efecto de distinguir a una persona de todas las

demás.
b) Índice de su estado de familia: En virtud de que el apellido implica filiación
con una persona, esto nos indica el parentesco que tengamos con
determinado grupo familiar.

Algunos autores consideran que el nombre es una institución de derecho público,

en virtud de que a la sociedad le interesa identificar a las personas.

 
51 
 
De igual manera, diversos autores consideran al nombre como un derecho de la
personalidad, y que consecuentemente es inherente al sujeto, e inseparable de la
persona, por consiguiente el derecho que ejerce el titular tiene caracteres
especiales derivados de la función de identidad.

3.2.1. Características del Nombre.

El nombre, como atributo de la personalidad tiene las siguientes características:

a) La utilización es exclusiva de su titular.

b) Derecho absoluto en el sentido de que es oponible frente a todas las demás
personas.
c) No es susceptible de tener un valor económico.
d) Es imprescriptible.
e) Es intransmisible.

El nombre de una persona puede cambiarse de conformidad con las siguientes

posibilidades:

a) Cambio de nombre por vía de consecuencia: Podemos establecer en

esta posibilidad, al reconocimiento de un hijo o la adopción.
b) Cambio de nombre por vía directa: Este supuesto se actualiza cuando
una persona acude a los medios ofrecidos por la ley para llevar a cabo
el cambio pretendido.

En algunos medios las personas se ostentan con un nombre distinto al legalmente

correspondiente; este nombre como medio de identificación es el seudónimo.

Cabe mencionar que existen determinadas cualidades de una persona que son
tomadas en cuenta para identificarla, por lo que a esta designación se le llama
apodo, mote o sobrenombre. Estas designaciones, no son hechas por la propia
persona, sino por los demás. La importancia del apodo en algunos casos, radica
para efectos policiacos, en virtud de que puede ser un medio que permita
identificar a determinada persona.

 
52 
 
3.3. Domicilio.

Para efectos amplios entendemos que es el lugar de habitación de una persona,

donde tiene su casa, o bien donde el sistema legal lo tiene situado.

Domínguez Martínez señala que: “… es la sede jurídica del sujeto, es el lugar en

el que el sistema legal lo tiene situado…”23

Von Tuhr señala que es el lugar en que una persona constituye el centro de su
vida.

Albaladejo establece que es el lugar que la ley considera como centro o sede
jurídico de la persona.

Pacheco Escobedo para dejar sentada la necesidad del domicilio el Código parece
atribuir necesariamente un domicilio a todas las personas, aun cuando falte el
elemento subjetivo o sea el propósito de establecerse en èl, ya que si no existe
ningún lugar que reúna ambos elementos, o sea la residencia habitual y el
propósito de establecerse ahí.

Por lo que se refiere al mundo jurídico, podemos establecer que el domicilio de la

persona física es el lugar donde reside habitualmente; a falta de esta residencia
donde estuviere el principal asiento de sus negocios; y en ausencia de estos
elementos el lugar donde simplemente resida.

El Código Civil para el Distrito Federal, lo señala en el artículo 29.

“Artículo 29. El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen

habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios; en
ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar
donde se encontraren.
Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando
permanezca en él por más de seis meses.”

                                                            
23
 DOMÍNGUEZ, Ob. Cit. 233. 

 
53 
 
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 16
señala:

“… Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,

papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. …”

Por otro lado, la Convención Interamericana sobre el Domicilio de las Personas

Físicas, en su artículo segundo establece:

La residencia o permanencia de una persona física en un lugar determinado no es

suficiente para constituir el domicilio en sentido jurídico; ya que además lo tiene
que hacer de una manera habitual.

Nuestro código al establecer la palabra radicar, trata de establecer que la

residencia habitual denota la idea de permanencia; para lo cual ante la
imposibilidad de ubicar a una persona como residente, se remite al centro de los
negocios de una persona.

Podemos establecer como consecuencias del domicilio, las siguientes:

a) Poder determinar un lugar a efecto de que se practiquen notificaciones o

emplazamientos.
b) Lugar donde una persona debe de cumplir sus obligaciones.
c) Fijar la competencia de un juez.
d) Establecer el lugar donde se han de practicar ciertos actos del estado
civil.

Se pueden establecer distintas clases de domicilio, las cuales enumeramos a

continuación:

a) Real: Lugar donde la persona reside habitualmente.

 
54 
 
 b) Legal: Aquel que la ley señala a una persona para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque en la realidad
no resida ni se encuentre en el mismo.
c) Convencional: Aquel que una persona señala para el cumplimiento de
determinadas obligaciones.
d) De Orígen: Donde una persona ha nacido.

Por consiguiente, podemos establecer que el domicilio no se limita a un inmueble,

si no también a fijar la competencia de un juez.

3.4. Nacionalidad.

La nacionalidad la encontramos entre los derechos, prerrogativas, deberes y

obligaciones de los nacionales frente a la nación que integran en conjunto.

La nacionalidad y en general el estado político (ciudadanía) esta constituida por un

conjunto de deberes y obligaciones que se atribuyen a cada persona frente al
Estado al que pertenecen.

El licenciado Contreras Vaca, en su libro nos establece que:”… La nacionalidad

(estado político) es un atributo de la personalidad y, por exclusión, las cosas no
deben poseerlo. No obstante, muchos países han distinguido con él a dos bienes
muebles: a los buques y a las aeronaves, atendiendo a su importancia
económica…

… la nacionalidad de las personas físicas es una institución jurídica en virtud de la

cual se relaciona al individuo con un Estado, debido a su adecuación con los
criterios legales imperantes, ya sea desde el momento del nacimiento o con
posterioridad al mismo. …”24

El artículo 30 de nuestra Constitucion Politica, establece lo siguiente:

                                                            
24
 CONTRERAS,Francisco. Derecho Internacional Privado. Cuarta Ediciòn. Editorial Oxford. México  2004. 233 

 
55 
 
“Artículo 30.- La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por
naturalización.
A. Son mexicanos por nacimiento:
I. Los que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de
sus padres.
II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio
nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana
nacida en territorio nacional;
III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización,
de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y
IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de
guerra o mercantes.
B. Son mexicanos por naturalización:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de
naturalización.
II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con
mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio
nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.”

3.5. EL Patrimonio.

Planiol y Ripert, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, definen al patrimonio

como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables en
dinero considerados como una universalidad de derecho.

Esta última característica de ser considerados como una universalidad de derecho

tiene por objeto establecer que los elementos que conforman el conjunto se
consideran como un todo distinto a las partes que lo componen con la finalidad de
servir como prenda general y tácita de los acreedores del titular. No obstante lo
anterior, existe la posibilidad de que dentro del patrimonio existan diversos
elementos que se encuentren organizados por su titular para cumplir con una
finalidad económica y por lo mismo es posible que esa organización por su
 
56 
 
importancia sea reconocida por el derecho para considerar a esos elementos
individuales como un todo distinto de los mismos que lo componen y en este caso
otorgarle ciertas características a esa masa de bienes que de otra forma no
podrían tener sino como elementos individuales. Esto es lo que se conoce como
“universalidad de hecho”.

Bonnecasse, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, nos obsequia una

definición de Universalidad de Hecho que satisface todos los requisitos,
estableciendo que “… La universalidad de hecho, a su vez, es una modalidad de
la propiedad que se reduce a un conjunto de bienes individualizados, que se
consideran, en atención a un elemento científico y técnico, como constituyendo un
todo, y, mejor dicho, como un bien determinado … para constituir una
universalidad de hecho, no es necesario que los elementos asì agrupados tengan
la misma naturaleza específica y material, como sucede con las cabezas de un
rebaño o con los libros de una biblioteca …”.

Se compone de derechos de crèdito o de derechos personales y por los derechos

reales; asì como por derechos subjetivos que no son valorables, los cuales se
conocen como derechos de la personalidad.

Patrimonio deriva del latín patrimonium, bienes que el hijo tiene, heredados de su
padre y abuelos.

El patrimonio de una persona se integra por dos elementos; el primero es su

activo; el cual es todo aquello de contenido económico que favorece a su titular; el
otro elemento es el pasivo el cual integra todo el contenido económico que es a
cargo del mismo titular, u obligaciones cuyo conjunto componen un aspecto
negativo.

Domínguez Martínez define el patrimonio como: “ … el conjunto de bienes,

derechos y obligaciones correspondientes a una persona, con contenido
económico y que constituyen una universalidad jurídica…”25
                                                            
25
 DOMÍNGUEZ, Ob. Cit. 215. 

 
57 
 
Contenido activo del patrimonio.

El activo se compone de los derechos reales y los de crédito.

Podemos definir al derecho real como el poder jurídico que una persona ejerce de
forma directa e inmediata sobre una cosa, que le permite su aprovechamiento total
o parcial en sentido jurídico y es además oponible a terceros.

Por su parte, el derecho de crédito es la relación jurídica por la que una persona,
el acreedor esta facultado para exigir de otra, el deudor, una prestación de dar o
de hacer o una abstención, en todo caso de carácter patrimonial.

El pasivo esta integrado por las obligaciones del sujeto.

3.5.1. Teorías que explican el patrimonio.

Respecto del patrimonio se han establecido distintas teorías, las cuales serán
objeto de estudio a continuación.

3.5.1.A. Patrimonio de personalidad.

Aubry y Rau, la sustentan y es conocida también como la teoría clásica. De esto

podemos desprender que el patrimonio esta integrado por una serie de bienes,
derechos y obligaciones y cargas que en su conjunto lo constituyen como una
entidad abstracta, una universalidad jurídica mantenida invariablemente como un
atributo de la persona de Derecho.

Domínguez Martínez en su libro hace referencia a lo siguiente: “Existe-ilustra

Planiol- un lazo estrecho entre la persona y el patrimonio. La naturaleza de esta
relación aparece de las cuatro observaciones siguientes:”

“1 Sólo las personas pueden tener un patrimonio. Por definición, se llaman

personas los entes capaces de ser sujetos activos o pasivos de derechos; por
tanto, sólo las personas tienen aptitud para poseer bienes, o para tener
obligaciones o créditos.”.

 
58 
 
“2 Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. Una persona puede poseer
muy pocas cosas, no tener ni derechos ni bienes de ninguna especie y hasta,
como ciertos aventureros, tener únicamente deudas; sin embargo, tiene ella un
patrimonio. Patrimonio no significa riqueza; un patrimonio no encierra
necesariamente un valor positivo; puede ser como una bolsa vacía y no contener
nada”.

“3 Cada persona sólo tiene un patrimonio. El patrimonio es uno, como la persona;

todos los bienes y todas las obligaciones forman una masa única. Este principio de
la unidad del patrimonio sufre, sin embargo, algunas restricciones; hay
instituciones excepcionales que operan en el patrimonio una especie de división y
que hacen de él dos masas distintas. El derecho civil ofrece como ejemplos el
beneficio de inventario concedido al heredero; y el beneficio de separación de
patrimonios que se da a los acreedores de una persona difunta. Ambos beneficios
tienen por resultado separar ficticiamente en las manos del heredero dos masas
de bienes: sus bienes personales y los bienes que recibió del difunto, de modo
que parece el heredero tiene dos patrimonios.”

“4 El patrimonio es inseparable de la persona. En tanto que la persona vive, no

puede transmitir su patrimonio a otra persona; únicamente puede enajenar los
elementos patrimoniales, uno después de otro: su patrimonio considerado como
universalidad es consecuencia de su propia personalidad y siempre permanece
necesariamente unido a ella. Por esto todas las transmisiones que se hacen entre
vivos son a título particular. La transmisión de la universalidad del patrimonio no
puede hacerse sino después de la muerte de la persona; en el derecho francés,
todas las transmisiones universales se hacen mortis causa. En el momento de la
defunción el patrimonio del difunto es atribuido a sus herederos, únicos que
pueden ser causahabientes a título universal.”26

                                                            
26
DOMÍNGUEZ, Ob. Cit. 228. 

 
59 
 
3.5.1.B. Patrimonio de afectación.

También conocido como teoría moderna, postula que la noción del patrimonio
depende del destino dado a uno o más bienes para la realización en especial de
un fin jurídico, de tal manera que una persona tendrá tantos patrimonios como
destinos les de a sus diferentes bienes para la realización en especial de un fin
jurídico.

3.6. EL Estado Civil.

El estado civil es la situación jurídica de una persona en relación con los miembros
de su familia. En el estado civil, se contienen y a su vez se derivan otras
situaciones como el estado de hijo, el matrimonial, etc.

De nueva cuenta citamos el multicitado libro del Doctor Domínguez, donde cita a
los hermanos Mazeaud con relación al estado civil “… El estado civil de una
persona es su situación jurídica. El estado civil está, pues, unido a la persona,
como la sombra al cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de la
persona. ¿No está nuestra imagen más cerca de nosotros que nuestra sombra?
Esa relación íntima es la que explica los tres caracteres partiuclarísimos del
estado civil: indivisibilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad”27

Domínguez Martínez en su libro establece que: “… los distintos medios de

creación de la familia nace precisamente el estado civil y su terminación da lugar a
una modificación en el mismo, destaca la regulación de la organización de la
familia, que corresponde al tratamiento legal y jurídico de todas las instituciones y
figuras que contienen el catálogo de derechos y obligaciones y de situaciones
jurídicas rectoras de la conducta de las personas, para con los miembros de su
familia y precisamente todas esas situaciones son las que componen el estado
civil de la persona”.28

                                                            
27
 DOMÍNGUEZ, Ob. Cit. 209. 
28
 DOMINGUEZ,Jorge. Derecho Civil. Familia. Primera Ediciòn. Editorial Porrua. México  2008. 27. 

 
60 
 
Las situaciones comprendidas en el estado civil, generan las obligaciones y
derechos materia del Derecho Familiar.

El Derecho de la Familia tiene por objeto, insistiremos en ello, la regulación de la

creación, organización y disolución de la familia; es el estado civil, por su parte,
esa situación jurídica del individuo en relación con los miembros de su familia.

El estado civil reconoce como sus fuentes generadoras al parentesco

(especialmente al consanguíneo), al matrimonio, al divorcio e inclusive al
concubinato, porque todos ellos provocan consecuencias jurídicas atribuibles a las
personas inmiscuidas en su caso.

“… Generalmente se considera en la doctrina –afirma ROJINA VILLEGAS- que el

estado (civil o político) de una persona consiste en la situación jurídica concreta
que guarda en relación con la familia y con el Estado o la nación. En el primer
caso, el estado de la persona lleva el nombre de estado civil o de familia y se
descompone en las distintas calidades de hijo, padre, esposo y pariente por
consanguinidad, por afinidad o por adopción. En el segundo caso, el estado se
denomina político y determina la situación del individuo o de la persona moral
respecto a la nación o al Estado a que pertenezca, para determinar las calidades
de nacional o extranjero. Asimismo, el nacional puede llegar a ser ciudadano,
cumpliendo ciertos requisitos que en nuestro derecho…”29

4. La tutela.

La tutela proviene del verbo latíno tueor que significa proteger. Es un cargo que la
ley impone a las personas jurídicamente capaces para la protección y defensa de
los menores de edad o incapacitados; es un cargo de interés público y de ejercicio
obligatorio.

El objeto de la tutela lo define el artículo 449 del multicitado Código Civil para el
Distrito Federal, del que copio lo siguiente:

                                                            
29
Ibidem. 

 
61 
 
“Artículo 449. El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que
no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o
solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. La tutela puede también
tener por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que
señale la ley.

En la tutela se cuidará preferentemente de la persona de los incapacitados. Su

ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educación de los menores a las
modalidades de que habla la parte final del artículo 413.

El fin de la tutela, es la protección del incapaz; es una institución subsidiaria de la

patria potestad.”

Galindo Garfias en su libro señala lo apuntado por Clemente de Diego, en el que

establece que la patria potestad deriva del vínculo natural del afecto de los padres
hacía sus hijos, en tanto que la tutela ha sido creada y se organiza,
exclusivamente sobre la base del derecho positivo.

La doctrina en materia de tutela, maneja diversos calificativos con gran variedad:

Ruggiero y Clemente de Diego la definen como un poder conferido a una persona

para cuidar a otra.

Planiol por su parte, afirma que es una función jurídica conferida a una persona
capaz para cuidar a un incapaz y administrar sus bienes.

Bonnecase expresa que es el organismo de representación de los incapaces que

interviene tanto en materia de minoridad como en materia de interdicción.

Laurent la define como la carga pública impuesta a una persona capaz de cuidar a
otra incapaz y representarla en los actos de la vida social.

Baqueiro y Buenrostro establecen que “… la tutela es una institución jurídica cuya

función está confiada a una persona capaz para el cuidado, protección y

 
62 
 
representación de los menores de edad no sometidos a la patria potestad ni
emancipados, y de los mayores de edad incapaces de administrarse por sí
mismos. 30”

Enneccerus la denomina como el cuidado llevado bajo la inspección del Estado

por una persona de confianza (el tutor) sobre la persona y el patrimonio de quien
no está en situación de cuidar de sus asuntos por sí mismo que por lo menos se le
trata jurídicamente como si no estuviera en esa situación.

Carlos Efrén Rendón Ugalde la define como: “… la tutela de los menores de edad
debe definirse como la institución jurídica, de interés público desempeñada por
una persona coadyuvante de la administración de justicia, la cual tiene a su cargo
personalísimo: la formación, representación, protección de la persona y patrimonio
del incapacitado, no sujeto a patria potestad.”31

Domínguez Martínez en su libro establece que la tutela: “ … Es una institución

auxiliar para el caso de la incapacidad aunada a la falta de patria potestad. Toda
persona incapaz sobre quien no se ejerce la patria potestad reclama la
designación de un tutor que atienda lo que al efecto le corresponde. El tutor es la
única persona que permitirá a aquél tener participación en la vida jurídica.

Mateos Alarcón la considera como el cargo público que tiene por objeto la guarda
de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen
incapacidad natural y legal o sólo la primera.

Con lo anterior, podemos establecer que:

                                                            
30
 BAQUEIRO,Edgard y BUENROSTRO Rosalía. Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Harla. México 
1990.237. 
31
 RENDON,Carlos. La Tutela. Editorial Porrua. México  2001. 27. 

 
63 
 
 a) La institución de la tutela se crea y organiza en las leyes para cuidar de
la persona o patrimonio de un tercero, por consiguiente es una
institución de defensa, o de protección similar a la patria potestad.
b) La protección y el cuidado de la persona y los bienes ha de referirse a
un incapaz, que no se encuentre bajo la patria potestad.
c) Protege a las personas que no están sujetas a patria potestad y a las
personas que no pueden tener participación en la vida jurídica.

4.1. Características de la tutela.

La tutela tiene las siguientes características:

•Cargo de interés público, por lo que al ser de interés general, nadie puede
rehusarse a desempeñarla sin causa legal. Aunado a lo anterior, la excusa
injustificada, la renuncia o remoción del cargo, ocasionan también la consecuencia
sancionadora de privar al tutor de su derecho a ser heredero o legatario de la
persona que lo nombró tutor en su testamento. Se convierte también en
incapacidad para heredar en vía legítima.

•Irrenunciable: En virtud de que pertenece al Derecho de Familia.

•Excusable de conformidad con el artículo 511 del Código Civil para el Distrito
Federal

“Artículo 511. Pueden excusarse de ser tutores:

I. Los servidores públicos;
II. Los militares en servicio activo;
III. Los que tengan bajo su patria potestad tres o más descendientes;
IV. Los que por su situación socioeconómica, no puedan atender a la tutela sin
menoscabo de su subsistencia;
V. Los que por el mal estado habitual de su salud, no puedan atender
debidamente a la tutela;
VI. Los que tengan sesenta años cumplidos;
VII. Los que tengan a su cargo otra tutela o curaduría;

 
64 
 
VIII. Los que por su inexperiencia en los negocios o por causa grave, a juicio del
Juez, no estén en aptitud de desempeñar convenientemente la tutela.”

•Personal ya que no puede transferirse por acto entre vivos ni pasa a los
herederos.

4.2. Clases de Tutela.

La tutela está dividida en varias clases, según la fuente de donde emanen, por lo
que se le puede llamar testamentaria (proviene del acto del testamento), legítima
(ley) o dativa (juez).

Por lo que respecta a la tutela cautelar, esta ha sido objeto de varias

denominaciones, tales como auto designada, ad-cautelam, tutela voluntaria, etc.

4.2.1. Tutela Testamentaria.

Este tipo de tutela prevalece sobre la legítima y la dativa. Su importancia radica de

que a través de la voluntad del hombre, esta designa tutor.

El licenciado Don Tomas Lozano Molina, en su breviario establece que: “… La

testamentaria que se da cuando alguien que ejerce la patria potestad sobre un
menor de edad, le nombra tutor en su testamento; o cuando alguien deja bienes a
un incapaz, que no esté bajo su patria potestad o la de otro, para la sola
administración de los bienes que le deje. …”32

Personas con derecho a nombrar tutor por testamento:

a) El ascendiente que sobreviva en cada grado que esté ejerciendo la patria

potestad.
b) El padre o la madre que tiene la tutela sobre un hijo incapacitado.
c) El adoptante.
                                                            
32
LOZANO,Tomás. Tutela Cautelar y Voluntad Anticipada. Colegio de Notarios del Distrito Federal. México  
2008. 20. 

 
65 
 
 d) El que deja bienes por testamento a un incapaz.

Domínguez Martínez en su libro considera que:”… Es de tener a esta

manifestación de la tutela testamentaria como resultado precisamente de la
potestad que el o los ascendientes tienen sobre sus descendientes menores.
Razonablemente, nadie como ellos para la designación de la persona que se hará
cargo de la persona y de los bienes de dichos descendientes, para cuando el
testador muera. …”33

De igual manera el citado autor manifiesta que la designación de los tutores

testamentarios no sea opuesta, de conformidad con lo siguiente:

“En el trance del otorgamiento de testamento, como acto personalísimo, la

armonía deseable en toda pareja debe canalizarse en la designación por ambos
de una misma persona para tutor de los hijos o de los nietos, y así aun cuando en
apego a la ley, testen en actos separados, deben procurar coincidencia en esa
designación, pues si bien la definitiva será la proveniente de quien muera
después, pudiera haber comoriencia y ello complicaría la situación. …”34

4.2.2. Tutela Legítima.

Es la que tiene lugar cuando no existe tutor testamentario o cuando los padres
pierden el ejercicio de la patria potestad, a cargo de las personas señaladas
directamente en la ley. Esta tutoría tiene un carácter subsidiario y de un alto grado
de idoneidad, lo que significa que el juez nombrará a la persona que más
convenga a los intereses del menor.

“… La tutela legítima que, es la que la ley dispone se ejerza, de presentarse una

discapacidad, por los padres, en el caso de los hijos incapaces; del cónyuge

                                                            
33
 Domínguez. Ob cit pag 33. 
34
 Ibidem. 

 
66 
 
respecto al otro cónyuge incapaz; de los hijos respecto a los padres incapaces; de
los hermanos, respecto a otros hermanos, a falta de padres, etc. …”35

La tutela legítima es regulada de tres formas:

a) De menores que tienen familiares. Se actualiza cuando no hay quien

ejerza la patria potestad ni tutor testamentario, o cuando deba
nombrarse tutor en caso de divorcio.
b) De los mayores incapacitados.
c) De los menores en situación de desamparo. Habrá que distinguir ya que
la ley distingue entre menores expósitos e hijos abandonados, al
considerar como los primeros a los colocados en una situación de
desamparo por ignorarse inclusive a quien o a quienes corresponde por
ley su custodia, protección y cuidado, y no pueda determinarse su
origen, por lo que respecta a los abandonados, están en las mismas
condiciones que los expósitos, pero con conocimiento del origen del
menor. El acogimiento está reservado a instituciones autorizadas y es al
Gobierno del Distrito Federal a través del Sistema para el Desarrollo
Integral de la Familia a quien le corresponde el cargo de tutor.

4.2.3. Tutela Dativa.

Al igual que la legítima, tiene un carácter subsidiario. Surge a falta de la

testamentaria, cautelar, de la legítima, y la que corresponde a los menores
emancipados para casos judiciales. Surge también la tutela dativa cuando el tutor
testamentario está impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningún
pariente de los designados por la ley para cumplirlo.

“… La tutela dativa, que es aquella en que el juez señala, dentro la lista de tutores
del conejo tutelar, las personas que ejercerán la tutela, a falta de los que pudieran
ser los tutores testamentarios o legales. …”36

                                                            
35
 Lozano. Ob Cit. Pag 20. 

 
67 
 
Personas facultadas para nombrar tutor dativo:

a)El menor si ya cumplió dieciséis años.

b) El Juez de lo Familiar.

Domínguez Martínez nos comenta en su libro que la calificación de dativa se

explica por ser el Juez quien la da, bien por vía de confirmación porque quien
designa al tutor sea el propio menor que cumplió sus dieciséis años y está en
condiciones de salud mental suficiente, amén de que la ley reconoce al funcionario
la posibilidad de oposición, o bien directamente por no tener el incapaz esa edad o
aún cuando la tenga, esté privado de su capacidad de ejercicio.

4.2.3. Tutela Cautelar.

El 15 de Mayo del 2007, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, las
reformas al Código Civil, Código de Procedimientos Civiles y Ley del Notariado,
por medio de las cuales se crea y regula la tutela cuatelar, misma que es objeto de
estudio de la presente tesis y que se abordará a continuación en el siguiente
capítulo.

4.3. El Curador.

No se puede comprender la tutela sin el curador, ya que es la persona encargada

de velar por el pupilo en juicio o fuera de él, así como vigilar y cuidar la
administración del tutor.

“… Las funciones del curador son, genéricamente consideradas, tendientes a

vigilar el desempeño de la tutela, en aras de los derechos del incapaz y en su
caso, a hacer del conocimiento de la autoridad judicial cualquier situación que
pudiere resultar contraria a los intereses de aquél. …” 37

                                                                                                                                                                                     
36
 Ibídem. 
37
 Op.cit. Domínguez. Pag 646. 

 
68 
 
“… Dos son las funciones del curador: a) sustentar los derechos del menor en
juicio y fuera de él, siempre que estén en oposición con los intereses del tutor, y b)
fiscalizar, vigilar y cuidar de la adecuada administración del tutor. El curador está
facultado, para comunicar al juez de lo familiar las irregularidades que observe en
la gestión del tutor, si parecen perjudiciales a la persona o intereses del menor, y
también cuando faltando el tutor, sea necesario que se haga nuevo nombramiento
de tutor …”38

En el presente capítulo se hizo el análisis de la persona, sus atributos y la tutela

en el Derecho Positivo Mexicano, principalmente como se regulan las anteriores
instituciones en el Distrito Federal.

                                                            
38
 Op. Cit. Galindo. Pag. 719. 

 
69 
 
CAPITULO III. LA TUTELA CAUTELAR A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL PARA
EL DISTRITO FEDERAL.

1.Antecedentes.

La libertad es un principio para otorgar la tutela cautelar, razón por la que

relacionaré diversos documentos relacionados con esta:

a) Carta Magna de Juan sin tierra (1214). Se estableció que ningún hombre
podía ser desposeído de sus derechos.
b) Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). Se
menciona que dentro de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre, se encuentran la libertad y seguridad. Establece que la libertad
consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás.
c) Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793). A
comparación de la anterior, establece que el gobierno está instituido para
garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles,
dentro de los cuales se mencionan la libertad y seguridad.
d) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Estableció que
todos los seres humanos nacen libres o iguales en dignidad y derechos.
e) Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad
del Ser Humano (1997).

El Licenciado Carlos Efrén Rendón Ugalde en su libro “La Tutela”, nos cita los
antecedentes de esta institución jurídica al establecer lo siguiente: “… en 1927 se
documentó el caso de una persona de nacionalidad rusa, quien al cumplir su
mayoría de edad nombró para sí tutor en documento privado. La razón de esta
autodesignación se basó en que dicha persona padecía una enfermedad
hereditaria degenerativa. Curiosamente dicha autodesignación le fue aprobada por
el Tribunal de Tutelas. …”39

                                                            
39
 Rendon, Ob cit. 142. 

 
70 
 
2. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO RECTOR EN LA
DESIGNACIÓN DE TUTOR CUATELAR.

En virtud de que la autonomía privada no puede ser fundamento legal del tutor
voluntario, ya que la figura entra en el Derecho de Familia, la autonomía de la
voluntad juega un papel trascendental, al poder designar libremente a un tutor en
caso de caer en incapacidad.

“… La designación de tutor voluntario “representa un negocio jurídico, si tomamos

en cuenta la definición del mismo, “como una manifestación de voluntad dirigida a
producir efectos jurídicos… ”40

El fundamento de la autonomía privada lo encontramos en el artículo 6 del Código

Civil para el Distrito Federal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 6. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la

ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que
no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique
derechos de tercero.”

Fernando Antonio Cárdenas González, en su libro Incapacidad cita a María

Moliner, estableciendo que La autonomía de la voluntad significa: “facultad del
hombre para elegir su propia línea de conducta, de la que, por lo tanto, es
responsable”;41 por lo que el citado autor nos establece que la autonomía de la
voluntad se fundamenta en la libertad.

¿Que es la libertad?, Juan José Rivas Martínez, establece que: “Libertad significa
la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra o bien de

                                                            
40
 Rendon, Ob cit 148. 
41
 CARDENAS,Fernando. Incapacidad. Editorial Porrua. México  2006. 

 
71 
 
no obrar, por lo que será responsable de sus actos… y es precisamente la
autonomía de la voluntad más clara y rotunda del término libertad”42

La importancia de la autonomía de la voluntad, radica en que el tutor podrá ejercer

con base en su plena libertad de obrar y pensar una persona que sea su tutor,
para el caso de que caiga en incapacidad.

La voluntad se manifiesta hacia el exterior mediante un acto jurídico, por lo que en

el momento de que una persona capaz, externe su voluntad encaminada a
nombrar un tutor voluntario, estará configurando un acto jurídico.

Recordemos que es un acto jurídico “ … BONNECASE define el acto jurídico

diciendo que “es una manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuya
función directa es engendrar, fundándose en una regla de derecho, en contra o en
provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica
permanente o al contrario, de efecto limitado que conduce a la formación, a la
modificación o a la extinción de una realidad de derecho. …”43

3.REFORMA LEGAL.

El Derecho se transforma igual que la sociedad, por lo que podemos decir que el
Derecho está en movimiento conforme a los avances sociales, políticos y
económicos de nuestro mundo.

Por lo que a la par de los avances tecnológicos, científicos y sociales, se tienen

que regular situaciones como que pasaría en caso de pérdida repentina de la
capacidad.

El diputado José Antonio Zepeda Segura, presentó a la Comisión de

Administración y Procuración de Justicia de la IV Legislatura de la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal la Iniciativa con proyecto de decreto de reforma y
                                                            
42
 RIVAS, Juan. Ponencias presentadas por el Notariado Español VIII Jornada Nacional Iberoamericana. 
Veracruz, México, Colegios Notariales de España, 1998,p.192. 
43
 Cfr. Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil. 

 
72 
 
adiciones al Código Civil, al Código de Procedimientos Civiles, a la Ley de
Notariado y al Código Financiero, todos para el Distrito Federal.

El autor de la Iniciativa señala que, con motivo de las reformas del año 2002 en
materia de tutela, se propició la separación de cargos del tutor, estableciéndose un
tutor de persona y un tutor de bienes, los cuales actúan estrictamente en el ámbito
de las facultades previstas en el Código Civil para el Distrito Federal.
Sin embargo, dichas reformas quedaron al margen de diversas situaciones que se
presentan en el seno de las familias como son la desintegración familiar, conflictos
familiares, negación para ejercer la función de tutor, problemas legales e incluso la
muerte, que impiden que los tutores contemplados en la legislación civil ejerzan la
función de tutor.

La Iniciativa expuso que el ser humano se encuentra sujeto a sufrir accidentes que
lo puedan privar de sus facultades físicas, mentales; de adquirir alguna
enfermedad degenerativa o simplemente por el inevitable paso del tiempo, puede
llegar a perder algunas facultades que le permitan comunicarse o gobernarse.

A consideración del Diputado Zepeda, quien fue el autor de la Iniciativa, manifestó

que es indispensable instaurar la figura de la tutela voluntaria, para que cualquier
persona pueda ser capaz de prever a la persona o personas que ella designe para
hacerse cargo de su persona y de su patrimonio respectivamente, en el momento
que se presente una incapacidad.

En la multicitada iniciativa, el diputado manifestó que la tutela voluntaria se

interrelaciona con la creencia de que cualquier persona merece vivir dignamente;
el prever circunstancias futuras es directamente proporcional con el ideal de que la
gente pueda planificar su vida haciéndolo de la mejor manera y sobre todo,
decidiendo por sí mismo su futuro.

El dìa 15 de mayo del 2007, se publicó en la Gactea Oficial del Distrito Federal, la
reforma que adicionó los artículos 469 bis al 469 quintus que regulan la llamada
tutela cautelar, el Derecho permite que toda persona capaz, pueda regular su

 
73 
 
futuro en caso de resultar incapacitado, nombrando previamente a su propio tutor
para la guarda de su persona y administración de sus bienes, todo ello en respeto
a la autonomía de su voluntad, a efecto de no quedar sujeto al sistema tutelar
impuesto por la ley.

Las reformas en cuestión, así como el estudio de esta institución se debe a que
tenemos que tomar en consideración que los derechos de la personalidad,
también forman parte del patrimonio de una persona, por lo que el Estado los
reglamenta de conformidad con las necesidades surgidas en cada época y lugar.

La reforma se hizo de conformidad al artículo 122 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece lo siguiente:

“ Artículo 122.- Definida por el artículo 44 de este ordenamiento la naturaleza

jurídica del Distrito Federal, su gobierno está a cargo de los Poderes Federales y
de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en los términos
de este artículo. …
Son autoridades locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de
Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia.
… BASE PRIMERA.- Respecto a la Asamblea Legislativa: …
… V. La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de Gobierno, tendrá
las siguientes facultades: …
… h) Legislar en las materias civil y penal; normar el organismo protector de los
derechos humanos, participación ciudadana, defensoría de oficio, notariado y
registro público de la propiedad y de comercio;… “

4. La Interdicción.

Para poder entrar al estudio de la tutela cautelar, tenemos que establecer que el
requisito sine cua non por el cual puede entrar a la vida jurídica esta institución, es
que la persona que haya otorgado una disposición por la que nombre un tutor
cautelar, sea declarado interdicto.

 
74 
 
4.1 Efectos jurídicos que ocasiona la interdicción.

Al hablar de incapacidad, tenemos que dejar en claro los efectos que ocasiona la
interdicción, los cuales de una manera enunciativa comento:

•Se suprime la capacidad de ejercicio, por lo que no se puede actuar por sí

mismo en la vida jurídica.

•Se sanciona con nulidad los actos celebrados por una persona incapaz.

•Quedar sujeto a la tutela.

•Juez designa tutor.

La ley confiere al tutor las atribuciones para el desempeño de su cargo, por lo que
de manera directa e inmediata se entra bajo el cobijo de la ley, quien es la única
de establecer los alcances, límites y consecuencias que pueda tener un tutor.

En caso de que el sujeto que haya quedado en estado de interdicción, hubiera

otorgado un poder, este quedaría sin efectos.

Ahora bien, tenemos que establecer que nadie puede ser declarado incapaz sino
por sentencia judicial, en virtud de las causas establecidas por la ley, por lo que la
incapacidad no se debe de presumir, se tiene que probar.

4.2 Consecuencias del estado de interdicción.

Al caer en estado de interdicción, las personas dejan de tener plena disposición

sobre su persona y bienes, por lo que a continuación menciono algunas
consecuencias del estado de interdicción.

A) LOS BIENES PERMANECEN OCIOSOS.

Los bienes del incapacitado deben de ser conservados, ante la

imposibilidad de su titular para decidir sobre los mismos.

B) EL TUTOR NO ES DESIGNADO BAJO LA LIBRE VOLUNTAD.

 
75 
 
 Al no hacer ejercicio de su libre albedrío para decidir quien ejerza la tutela
respecto de su persona, el incapacitado queda sujeto a lo que establezca la
ley.

5. Concepto de tutela cautelar.

Para Fernando Antonio Cárdenas González, la tutela cautelar, también conocida

como tutela voluntaria o auto designada es: “una institución que organiza la
protección integral del futuro incapacitado, tiene gran utilidad práctica, da solución
al problema de la discapacidad que lastima de manera gradual a la persona, en
principio capaz, y que posteriormente resulta incapaz para regular con anticipación
la guarda de su persona y administración de sus bienes en los términos que
convenga a sus intereses”.44

En esta figura podemos ver materializado el respeto a la autonomía de la voluntad,

por lo que la autoridad solo queda limitada a vigilar el cumplimiento de esta
disposición.

El Licenciado Tomás Lozano, en su Breviario nos comenta “… la nueva tutela, que

se llamó cautelar, que algunos en doctrina llamaban tutela ad-cautelam y que es la
que cualquier ser capaz, puede hacer para nombrar su representante legal, en el
supuesto de devenir incapaz. Con ella se excluye a quien debiera ser su tutor
legal”45

La tutela cautelar constituye un derecho de las personas mayores de edad, en

pleno ejercicio de sus derechos para que dejen previstos los medios de protección
en caso de que caigan en una incapacidad, otorgándole al tutor las facultades
para cuidar de la persona y administrar sus bienes, dentro de las disposiciones
que establezcan las leyes.

                                                            
44
 CARDENAS.Ob cit pag 11. 
45
 LOZANO. Ob cit pag 21. 

 
76 
 
Distintos autores le han dado diversos nombres a esta institución, el Licenciado
Carlos Efrén Rendón Ugalde en su libro “La Tutela”, nos cita los antecedentes de
esta institución jurídica al establecer lo siguiente: “…”La paternidad del término
autotutela… corresponde al Abogado del Estado Eloy Sánchez Torres en su
artículo “Una nueva modalidad tutelar”. (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario de
1928, pp.345 y ss.)… La palabra “autotutela” se introduce en esta obra al decir:
“La autotutela, valga este nuevo vocablo, es la manifestación práctica que más
acusa la cristalización jurídica del discutido problema de los derechos sobre la
propia persona” ... José Ángel Villalobos Magaña denomina la figura en mérito
como “Tutela Voluntaria”46

6. Principios que rigen la tutela cautelar.

A) Capacidad para designar tutor.

La persona capaz tiene derecho a designar tutor para el caso de que se le

declarara en alguna de las incapacidades que marca el artículo 450 del Código
Civil vigente para el distrito Federal, excluyendo del ejercicio de la misma a las
personas que les pudiera corresponder.

B) Capacidad para ejercer el cargo de tutor.

La persona que sea designada tutor, tendrá que no tener impedimento legal
alguno para desempeñar el cargo, al momento de que se actualice la disposición.

7. La tutela cautelar en el Código Civil para el Distrito federal.

Nuestro Código, incorpora a partir del 15 de mayo del 2007, esta figura,
estableciendo los siguientes artículos:

“ Artículo 469 Bis.- Toda persona capaz para otorgar testamento puede nombrar
al tutor o tutores, y a sus sustitutos, que deberán encargarse de su persona y, en
su caso, de su patrimonio en previsión del caso de encontrarse en los supuestos

                                                            
46
 RENDON. Ob cit pag. 142. 

 
77 
 
del artículo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas que pudiere
corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo establecido en este
código.

Artículo 469 Ter.- Los nombramientos mencionados en el artículo anterior, sólo

podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura pública,
debiendo el notario agregar un certificado médico expedido por perito en materia
de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en pleno
goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse, siendo
revocable éste acto en cualquier tiempo y momento con la misma formalidad.

En caso de muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación o relevo del

cargo del tutor designado, desempeñará la tutela quien o quienes sean sustitutos.

Artículo 469 Quáter.- En la escritura pública donde se haga constar la

designación, se podrán contener expresamente las facultades u obligaciones a las
que deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán
mínimo las siguientes:
I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento médico y
el cuidado de la salud del tutelado, y
II. Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución en los términos
de este código.

El Juez de lo Familiar, a petición del tutor o del curador, y en caso de no existir

éstos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en cuenta la opinión del
Consejo de Tutelas, podrá modificar las reglas establecidas si las circunstancias o
condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su
designación, han variado al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del
tutelado.

 
78 
 
Artículo 469 Quintus.- El tutor cautelar que se excuse de ejercer la tutela,
perderá todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento el incapaz.”

8. Cuadro comparativo de las distintas clases de tutela.

TESTAMENTARIA LEGITIMA DATIVA CAUTELAR

1.- Tiene lugar por 1.- Es la que tiene 1.- Al igual que la 1.- La persona a
testamento, su lugar cuando no existe legítima, tiene un través de una
importancia radica de tutor testamentario o carácter subsidiario declaración unilateral
que a través de la cuando los padres de la voluntad, la
voluntad del hombre, pierden el ejercicio de otorga.
esta designa tutor. la patria potestad, a
cargo de las personas
señaladas
directamente en la ley.

2.- Personas con 2.- La tutela legítima 2.- Surge a falta de la 2.- Toda persona
derecho a nombrar es regulada de tres testamentaria, capaz para otorgar
tutor por testamento: formas: cautelar, de la testamento, puede
e) El ascendiente a) De menores legítima, y la que nombrar a un tutor
que sobreviva que tienen familiares. corresponde a los para que se encargue
en cada grado Se actualiza cuando menores emancipados de su persona en caso
que esté no hay quien ejerza para casos judiciales, de que caiga en
ejerciendo la la patria potestad ni por lo que el Juez incapacidad.
patria tutor testamentario, o Familiar la designa o
potestad. cuando deba el menor cuando ha
f) El padre o la nombrarse tutor en cumplido dieciséis
madre que caso de divorcio (el años.
tiene la tutela juez puede alterar el
sobre un hijo orden anterior).
incapacitado. b) De los
g) El adoptante. mayores
h) El que deja incapacitados, si esta
bienes por casado le
testamento a corresponde a su
un incapaz. conyuge, los hijos
mayores de edad
seranm los tutores
de sus padres o
madres solteros, si el
incapacitado no tiene
hijos y es soltero la
tutela le corresponde
a sus progenitores, si
es soltero, no tiene
hijos ni progenitores,
la tutela es para los
abuelos, hermanos o
colaterales (si el
 
79 
 
 sujeto a esta tutela
tiene hijos menores
de edad el designado
para el será tutor de
aquellos).
c) De los
menores en situación
de desamparo.
Habrá que distinguir
ya que la ley
distingue entre
menores expósitos e
hijos abandonados,
al considerar como
los primeros a los
colocados en una
situación de
desamparo por
ignorarse inclusive a
quien o a quienes
corresponde por ley
su custodia,
protección y cuidado,
y no pueda
determinarse su
origen, por lo que
respecta a los
abandonados, están
en las mismas
condiciones que los
expósitos, pero con
conocimiento del
origen del menor. El
acogimiento está
reservado a
instituciones
autorizadas y es al
Gobierno del Distrito
Federal a través del
Sistema para el
Desarrollo Integral de
la Familia a quien le
corresponde el cargo
de tutor.

3.- Solo puede 3.- Esta tutoría tiene 3.- Surge también la 3.- En la escritura
nombrarse tutor un carácter subsidiario tutela dativa cuando el donde se designe
testamentario sobre y de un alto grado de tutor testamentario haga el
hijos o nietos sujetos a idoneidad, lo que está impedido nombramiento, podrá
patria potestad o significa que el juez temporalmente de sujetarse la
mayores nombrará a la persona ejercer su cargo, y no administración del
incapacitados. que más convenga a hay ningún pariente tutor, dentro de las
los intereses del de los designados por cuales serán mínimo
menor. la ley para cumplirlo las siguientes:
I. Que el tutor
 
80 
 
 tome decisiones
convenientes sobre
el tratamiento
médico y el cuidado
de la salud del
tutelado, y
II. Establecer
que el tutor tendrá
derecho a una
retribución en los
términos de este
código.

4.- Su objeto es excluir

4.-Personas
de la patria potestad a
facultadas para
los ascendientes de
nombrar tutor dativo:
ulteriores grados.
a)El menor si ya
cumplió dieciséis
años.
b) El Juez de lo
Familiar.

9. La tutela cautelar a la luz de otras legislaciones.

A) ESTADO DE MORELOS.

El Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, en vigor a partir

del primero de octubre de 2006, en los artículos 284 al 286, regula la materia en
estudio, dándole el nombre de tutela preventiva. Dichos artículos son del tenor
literal siguiente:

“… CAPÍTULO V

DE LA TUTELA PREVENTIVA

“ARTÍCULO 284.- POSIBILIDAD DE PERSONA CAPAZ PARA DESIGNAR SU

PROPIO TUTOR. Toda persona en pleno ejercicio de sus derechos podrá designar a
una persona capaz, para que si cayere en estado de interdicción o inhabilitación,
desempeñe la tutela respecto de ella.
 
81 
 
ARTÍCULO 285.- DESIGNACIÓN PLURAL DE PERSONAS COMO FUTUROS
TUTORES. También, en la misma forma que señala el precepto anterior, podrá
designar a otras personas para que por su orden substituyan al designado en el
desempeño del cargo, en caso de no aceptación, impedimento, excusa o remoción.

Estas designaciones sólo serán válidas si se hacen ante Notario o Juez de lo

Familiar.

ARTÍCULO 286.- APLICACIÓN DE LA NORMATIVIDAD DE LA TUTELA

TESTAMENTARIA A LA PREVENTIVA. Serán aplicables a la tutela preventiva todas
las disposiciones de la tutela testamentaria en cuanto no se opongan a lo dispuesto
en el artículo anterior. …”

B) ESTADO DE COAHUILA

El Código Civil para el Estado de Coahuila, en vigor a partir del uno de octubre de
1999, regula la materia en estudio en el artículo 616, dándole el nombre de tutela
autodesignada. Dicho artículo es del tenor literal siguiente:

“… CAPÍTULO VI
DE LA TUTELA AUTODESIGNADA

ARTÍCULO 616. El mayor de edad capaz tiene derecho a designar su tutor para
el caso de que sea declarado incapaz. Este nombramiento excluye del ejercicio de
la tutela a las personas a las que pudiera corresponderles de acuerdo con este
código.

La persona designada no está obligada a aceptar el cargo, aunque no tenga

excusa para ello, pero si lo acepta deberá permanecer en él un año cuando
menos, pasado el cual podrá solicitar al juez se le releve del mismo.

Si se nombran varios tutores, desempeñará la tutela el primero de los nombrados,

a quien substituirán los demás en el orden de su designación, en los casos de
muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación o relevo del cargo; excepto

 
82 
 
que se haya establecido el orden en que los tutores deban sucederse en el
desempeño de la tutela.

La designación de tutor debe hacerse ante notario y es revocable en cualquier

tiempo mediante la misma formalidad.

En lo que no se opongan son aplicables al tutor autodesignado las disposiciones

de la tutela en general, salvo lo dispuesto expresamente por quien lo nombre. … ”

C) ESTADO DE MÈXICO

El Código Civil para el Estado de México, en vigor a partir del 22 de Junio del
2002, la regula con el nombre de tutela voluntaria, del artículo 4.269. al 4.273.
Dichos artículos son del tenor literal siguiente:

“… CAPITULO VII
De la Tutela Voluntaria
Nombramiento de tutor voluntario por personas capaces
Artículo 4.269.- Las personas capaces pueden designar tutor y curador, así como
sus substitutos, para el caso de que llegare a caer en estado de interdicción.

Forma para designar tutor voluntario

Artículo 4.270.- Las designaciones anteriores, deben constar en escritura pública,
con los requisitos del testamento público abierto.

Instrucciones al tutor voluntario

Artículo 4.271.- Al hacer la designación podrá instruir sobre el cuidado de su
persona, la forma de administrar sus bienes, y en general todo lo referente a sus
derechos y obligaciones.

Requisitos para ser tutor voluntario

Artículo 4.272.- Si al hacerse la designación de tutor o curador voluntarios, éstos
no reúnen los requisitos para desempeñar el cargo, será válida la designación si
los satisfacen al momento de desempeñarse.
 
83 
 
Requisitos para el desempeño de tutor voluntario
Artículo 4.273.- A falta o incapacidad de los tutores o curadores designados, se
estará a las reglas de la tutela legítima. …”

D) HIDALGO

La Ley para la Familia del Estado de Hidalgo la regula con el nombre de tutela
voluntaria, del artículo 279 al 284. Dichos artículos son del tenor literal siguiente:

“… CAPÍTULO VII
DE LA TUTELA VOLUNTARIA.
Artículo 279.- Toda persona capaz puede designar tutor para el caso de que
cayere en estado de incapacidad, interdicción e inhabilitación.

Artículo 280.- El tutor que haya aceptado el cargo deberá permanecer en él todo el
tiempo que dure el estado de incapacidad, interdicción e inhabilitación del pupilo, a
no ser que el tutor caiga en un estado de incapacidad, o sea removido, o se
excuse con justificación debidamente probada, o por muerte.

Artículo 281.- La designación de tutor solo será válida si se hace ante Notario
Público o Juez Familiar. En el primer supuesto debe constar en escritura pública y
con las formalidades del testamento público abierto. Y en el segundo supuesto se
iniciará en procedimiento no contencioso debiendo el Juez notificar de manera
personal al tutor propuesto para la aceptación del cargo y discernimiento del
mismo, resolviendo lo conducente.

En igual forma el tutor deberá promover en procedimiento no contencioso

cualquier solicitud relativa a la autorización para enajenar o gravar el patrimonio a
su encargo.

 
84 
 
Artículo 282.- Si al hacerse la designación de tutor voluntario, éste no reúne los
requisitos para desempeñar el cargo, será válida la designación si los satisface al
momento de desempeñarse.

Artículo 283.- A falta o incapacidad del tutor designado se estará a las reglas de
tutela legítima.

Artículo 284.- Al hacerse la designación de tutor voluntario podrá instruirse sobre

el cuidado de su persona, la forma de administrar sus bienes, en su caso el monto
de los honorarios del tutor y en general todo lo referente a sus derechos y
obligaciones. …”

10. Efectos extraterritoriales de la tutela.

Derivado de su escasa regulación en las legislaciones civiles de las entidades

federativas empezaremos por plantear que efectos jurídicos tiene en el territorio
estatal cuya legislación estatal no la regula.

Empezaremos por analizar nuestro artículo 121 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, el cual es del tenor literal siguiente:

“… Artículo 121.- En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de

los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El
Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de
probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a
las bases siguientes:
I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por
consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos
reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria
en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes.

 
85 
 
Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado,
cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de
domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada
personalmente para ocurrir al juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez
en los otros.
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con
sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros. …”

Conforme a la distribución de competencias que establece nuestra Constitución

entre las entidades federativas y la Federación, los actos del estado civil de las
personas se rigen por las leyes locales que, como regla general, tienen un ámbito
especial de validez sujeto al principio de territorialidad de la ley.

Por lo que con el efecto de determinar cuando un acto del estado civil se
encuentra ajustado a su legislación, resulta fundamental la aplicación del principio
general de derecho que determina que el estado y capacidad de las personas
físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio.

Por lo anterior, al ser la tutela cautelar un acto relacionado con el estado civil, su
otorgamiento se rige por las leyes del domicilio de la persona que la otorga, por lo
que si la persona está domiciliada en el Distrito Federal su legislación aplicable es
la de esta entidad y no otra, por lo que si dicha institución, esta ajustada a lo
regulado en dicha legislación, esta surtirá efectos en todas las demás entidades
federativas aún y cuando éstas no prevean en sus respectivas reglamentaciones,
la citada institución.

Con base en lo anterior, podemos establecer que si la persona que confiere la

tutela cautelar, está domiciliada en una entidad que no regula esta institución y se
traslada a otra entidad donde si esta regulada la misma, a efectos de otorgarla,
esta no surtirá efectos extraterritoriales por haberse otorgado conforme a una
legislación que no era aplicable en función de su domicilio.

 
86 
 
11. La disposición para la propia incapacidad en otros países.

A) ESTADOS UNIDOS.

A partir de los años noventas, se presentaron ante los tribunales de los Estados
Unidos, situaciones que empezaron a regularse, tales como el caso de Theresa
Schiavo; esta mujer sufrió daños cerebrales después de un ataque cardíaco, por lo
que quedo en un estado vegetativo persistente. Las cortes y tribunales estatales
aceptaron persistentemente el testimonio de su marido y custodio legal, así como
de otros testigos que dijeron que ella no habría deseado que la mantuvieran con
vida en forma artificial.

Podemos mencionar de igual manera, el Oregon´s Death with Dignity Act, el cual
ha legalizado en ese Estado el suicidio asistido por médicos en el caso de
enfermos terminales, adultos y capaces. Dicha ley permite a enfermos terminales,
con pronóstico inferior a seis meses de vida, y que sean residentes de Oregón,
solicitar la prescripción de una dosis de sustancias letales para poner fin a sus
vidas de manera humana y digna. Dos médicos deben afirmar el carácter terminal
e irreversible de la enfermedad y la condición terminal del paciente; la solicitud de
recibir los fármacos letales debe ser formulada por escrito y ante dos testigos. El
paciente puede rescindir la solicitud en cualquier momento y tras quince días de
espera después de la última petición, el médico debe ofrecer al enfermero la
posibilidad de renunciar. A partir de entonces, si el enfermo persiste en su
decisión, el médico puede proceder a prescribir la medicación letal.

Actualmente las disposiciones establecidas en los Estados Unidos, han dado a las
disposiciones anticipadas son revolucionarias y abarcan un amplio espectro de
posibilidades para las personas que deseen beneficiarse de ellas.

Entre las figuras jurídicas encontramos las siguientes:

a) El Poder Durable del Abogado (Durable Power of Attorney). Es un

documento por el cual una persona (the principal) da autoridad legal a otra
persona (agent or attorney in fact) para que actúe en su nombre. El término

 
87 
 
 “durable” se refiere a que el agente puede actuar cuando el principal se
vuelve incapaz. El poder durable del Abogado ofrece una manera simple de
nombrar a un agente quien administrará todo o parte del patrimonio, ya sea
en el ámbito monetario o financiero, o en el ámbito personal, o en ambos.
Este Poder es Durable solo si se continúa teniendo efecto aún después de
que la incapacidad ocurra. Aunque a pesar de que el agente se debe atener
a ciertas disposiciones legales, no existe una manera formal de supervisar
sus acciones.
b) El Fideicomiso (Trust), el cual es un arreglo por el cual una persona o
institución denominado fideicomisario (trustee), tiene el título de una
propiedad para el beneficio de otras personas denominados beneficiarios
(beneficiaries). Es utilizado para el mantenimiento de la propiedad durante
la vida, y es útil cuando la masa de la propiedad es grande y se necesita un
manejo profesional de ella. El fideicomiso puede efectuarse para que sus
cláusulas sigan teniendo efecto después de la muerte. Por su parte, un
fideicomiso que surte efectos para la administración del patrimonio durante
la vida, se denomina Fideicomiso Inter Vivos o Living Trust.
c) Poder para el cuidado de la salud (Health Care Power of Attorney). Se trata
de un documento similar al Durable Power of Attorney para la
administración de la propiedad, pero solo esta destinado exclusivamente a
los asuntos sobre el cuidado de la salud.
d) Testamento Vital (Living Will). Documento con instrucciones que permite
que una persona señale su voluntad concerniente a los tratamientos
médicos que se desean recibir en caso de que no sea posible expresar
dicha voluntad por sí mismo. A diferencia del Health Care power of
Attorney, no precisa la designación de un agente, y en algunos estados
únicamente se aplica a casos de enfermedades terminales, o bien, cuando
el enfermo se encuentra en estado vegetativo

B) ALEMANIA

 
88 
 
El maestro García Villegas nos establece que: “… 1. El derecho alemán distingue
dos disposiciones para el caso de la propia incapacidad: primera, el afectado
puede hacer disposiciones para la situación en que se decrete una asistencia.
Puede elegir a un futuro asistente o puede expresar deseos sobre la gestión del
asistente. El tribunal y el asistente deben tener en cuenta los deseos del asistido.
Estas disposiciones se llaman disposición de asistencia (Betreuungsverfügung).
En segundo lugar, está el poder de previsión (Altersvorsorgevollmacht) entendido
como el otorgamiento de un poder a un apoderado, disposición que puede hacer
innecesaria una asistencia decretada. …”47

En este país se reconoce la designación del propio curador. En Alemania se llama

tutor a quien se encarga de los menores de edad y curador se le designa a las
personas que tienen a su cargo a las personas mayores de edad incapacitadas.

En este país se tiene por finalidad proponer la persona del asistente o curador, el
tipo de asistencia que desea y los deberes a su cargo.

Lo incongruente de esta figura alemana es que el incapaz puede rechazar la

designación propuesta aun encontrándose en ese estado de incapacidad

El derecho alemán distingue dos disposiciones para el caso de la propia

incapacidad: primera, el afectado puede hacer disposiciones para la situación en
que se decrete una asistencia. Puede elegir un asistente o puede expresar deseos
sobre la gestión del asistente.

El Código Civil Alemán prevé que si el otorgante de un poder se vuelve incapaz

después de haberlo concedido, esto no disminuye la efectividad del mandato,
siempre y cuando no se prevea otra consecuencia.

C) CANADÁ

El Licenciado García Villegas señala lo siguiente: “… El régimen de protección

canadiense parte del principio de la presunción de capacidad y funciona en un
                                                            
47
 GARCÌA, Eduardo. La Tutela de la Propia Incapacidad, segunda edición. Editorial Porrua. México,2010.p 99. 

 
89 
 
marco de respeto de la persona del incapaz, atento a sus necesidades, pero
tratando de evitar inútiles limitaciones a su autonomía. …”48

sistema de protección canadiense regula disposiciones sobre la propia capacidad

basadas en un marco de respeto de la persona del incapaz. Según el grado de
incapacidad y necesidades se puede ordenar la curatela como régimen extremo
de representación, la tutela o el consejero mayor.

De igual manera se dispone que subsistan los mandatos otorgados en previsión

de su incapacidad “el mandat donné en previsión de l`inaptitude du mandant”. La
ejecución del mandato está subordinada a que sobrevenga la incapacidad y a la
homologación del tribunal a solicitud del mandatario designado. El mandatario no
puede renunciar al mandato a menos que anteriormente haya proporcionado un
subsistuto para el mismo fin o que haya solicitado el ingreso a la institución de
supervisión protectora respecto al mandante.

D) REINO UNIDO

En este país es muy común otorgar el poder general a un representante (Enduring

Powers of Attorney Act), por medio del cual se permite a una persona nombrar a
otra confiriéndole poder para que tome sus decisiones acerca de su prospeirdad y
negocios.

El Licenciado García Villegas establece que: “… Un hecho de gran importancia fue

la entrada en vigor en abril de 2005 de la Mental Capacity Act –MCA-, que instaura
una “Corte de Protección”, Court of Protection, que garantizará jurisdiccionalmente
la atención a las Directivas anticipadas, así como el “Guardián Público”, Public
Guardian, que mantendrá un registro de las Directivas anticipadas.”49

                                                            
48
 GARCÍA. Ob cit pag 38. 
49
 GARCÌA, Eduardo. La Tutela de la Propia Incapacidad. Colegio de Notarios del Distrito Federal. México, 
2006. 

 
90 
 
En abril de 2005 entró en vigor la Mental Capacity Act (MCA), que instaura una
“corte de protección” De igual manera no permite que se tome decisión sobre. a)
consentir el matrimonio o la sociedad civil; b) consentir tener relaciones sexuales;
c) consentir una sentencia de divorcio que fuese otorgada sobre la base de dos
años de separación; d) consentir una sentencia de disolución que fuese realizada
con relación a una sociedad civil sobre la base de dos años de separación; e)
consentir la adopción; f) consentir la realización de una orden de adopción; g)
eximir de responsabilidades de patria potestad en asuntos que no estén
relacionados con el patrimonio de los hijos; h) dar un consentimiento bajo la Ley
de Fertilización y Embriología Humana de 1990; i) dar tratamiento médico a un
paciente por trastornos mentales, y j) consentir que se le proporcione tratamiento
médico a un paciente por trastornos mentales.

De igual manera se prevé la existencia de un tribunal superior de registros

denominado Corte de Protección, la cual puede sesionar todos los días y todos los
momentos en cualquier lugar de Inglaterra y Gales, y de un “guardián público”,
encargado de establecer y mantener un registro de los poderes permanentes de
abogado.

E) SUIZA

La ley de Salud Pública promulgada en mayo de 1985 establece que cualquier

persona tiene derecho a redactar directivas anticipadas para especificar tipos de
cuidados que quisiera recibir o no, en caso de que ya no estuviera en aptitud de
poder expresar su voluntad. De igual manera el interesado puede designar un
representante terapéutico que quedará encargado de pronunciarse en su lugar
sobre los cuidados a prodigarle en aquellas situaciones en las que no pueda
expresarse por sí mismo.

F) HOLANDA

Se denomina genéricamente “decisión médica para acabar con la vida”, y es

definida por la Comisión Gubernamental Holandesa de Eutanasia (1985) como
una terminación deliberada de la vida de un individuo, por otro o, en práctica
 
91 
 
médica, la terminación activa y deliberada de la vida de un paciente, en la
demanda de ese paciente, por un doctor.

Por lo que respecta a la despenalización de la eutanasia, la legislación penal

holandesa no perseguirá a médicos que practiquen la eutanasia o asistan al
suicidio a otra persona, siempre que ellos hayan reunido los requisitos sustantivos
publicados por la Real Asociación Médica Holandesa, los cuales son los
siguientes:

a) El paciente tenga una enfermedad incurable.

b) La petición de eutanasia ha de proceder del mismo paciente, debe ser
meditada y voluntaria y ha de ser expresada reiteradamente y, de ser
posible, por escrito.
c) El paciente ha de tener un buen conocimiento de la situación en que se
encuentra.
d) No existe una posibilidad razonable para mejorar su condición.
e) La diagnosis y prognosis de la situación clínica se deben establecer de
modo razonable.
f) El paciente debe haber experimentado una situación de sufrimiento mental
y físico perdurable, que ya no pueda ser tratado por la medicina.
g) La decisión de cumplir con la petición del paciente ha de tomarla su médico,
previa consulta con al menos un experto independiente.
h) La eutanasia debe llevarla a cabo el médico paciente.

G) ESPAÑA

A continuación mencionare algunas regulaciones en dicho país:

A) El convenio de Oviedo creado en 1997, tiene por objeto proteger al ser

humano en su dignidad e identidad, así como garantizar el respeto a la
libertad.
B) La ley 21/2000 de Cataluña incluye la posibilidad de elaborar
documentos de voluntades anticipadas en la parte relativa a la
autonomía. Dicha declaración se tiene que realizar ante notario. El 25 de
 
92 
 
 junio de 2002 se creó el registro de voluntades anticipadas, por el cual
se inscriben los documentos de voluntad anticipada.
C) La ley Foral 11/2002 de Navarra constituye una regulación avanzada, al
establecer que una persona mayor de edad o un menor al que se le
reconoce capacidad, puede dejar constancia de sus deseos previamente
expresados sobre las actuaciones medicas para cuando se encuentre
en una situación que no le permita expresar su voluntad. Este
documento se redactara ante notario y deberá de entregarse por la
persona que lo ha otorgado, por sus familiares o su representante al
centro sanitario donde la persona sea atendida.
D) La ley 7/2002 del país vasco establece las instrucciones respecto el
tratamiento de una enfermedad o lesión de la persona otorgante pueda
carecer en un futuro, e incluir previsiones relativas a las intervenciones
medicas, a las que no desea recibir y a cuestiones relacionadas con su
muerte.
E) En la ley 1/2003 de Valencia se establece que una persona mayor de
edad lo menor emancipada, con capacidad legal suficiente y libremente,
manifiesta las instrucciones respecto las actuaciones medicas que se
deben de tener en cuenta para cuando no pueda expresar libremente su
voluntad, la misma deberá otorgarse ante notario.
F) La ley Estatal 41/2003 tiene por objeto regular mecanismos de
protección de las personas con capacidad en un ámbito patrimonial, al
establecer reglas de supervisión de la administración del patrimonio. De
igual manera se regula la posibilidad que tiene una persona capaz para
adoptar disposiciones en caso de tener una futura incapacidad.
G) La ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el
proceso de la muerte de Andalucia, regula los derechos de la persona
durante el proceso de su muerte, la posibilidad de expresar opciones
respecto a la donación de órganos, así como el hecho de que no sea
necesario recurrir a testigos o fedatarios públicos para que la
declaración sea válida. Un aspecto innovador es que se puede designar
 
93 
 
 un representante que sustituya al paciente ante la necesidad de prestar
el consentimiento informado previo a una intervención sanitaria.

Con todo lo vertido en este capítulo, pudimos apreciar la regulación de la tutela

cautelar en el Código Civil para el Distrito Federal.

 
94 
 
CAPITULO IV. PROPUESTAS DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL PARA EL
DISTRITO FEDERAL

1. La necesidad de la designación de tutela cautelar.

Todo ser humano, con fundamento en la autonomía de la voluntad y en la libertad

de expresión, tiene derecho a designar una persona para el caso de que caiga en
una incapacidad natural o legal, es un derecho aparejado a la esencia de la
persona, por lo que hay que analizar los derechos que tenemos para disponer de
nuestro cuerpo, así como para tener una vida digna en caso de caer en
incapacidad.

El maestro Alfredo Bazúa Witte señala lo siguiente: “… Es la escuela del Derecho

Natural del siglo XVI, la que se preocupa sobre la materia y expone claramente
que el hombre tiene derechos sobre su propio cuerpo y estudia las relaciones de
justicia que pueden darse entre la persona y su cuerpo sin llegar a afirmar que se
tenga un derecho de propiedad, de dominio o disposición. …”50

Por su parte el maestro García Villegas establece lo siguiente: “… el hecho de que

la dignidad humana lo sea por naturaleza tiene, cuando menos, dos
consecuencias:

a) Todas las personas tienen igual dignidad, pues la naturaleza es igual en

todos.
b) Esta dignidad de naturaleza no admite grados, ni de unas personas con
respecto a otras, ni en una misma persona, por lo que todos tenemos
igual dignidad desde el primero hasta el último instante de nuestra
existencia. No pueden influir las circunstancias externas para hablar de
una mayor o menor dignidad en sentido estricto. …”51

                                                            
50
 BAZÚA, Alfredo. Los Derechos de la Personalidad. México, Colegio de Notarios del Distrito Federal, 
2005,p.8. 
51
 GARCÍA. Ob cit pag. 35. 

 
95 
 
 “… ante el vacío institucional en nuestra legislación, y en virtud de que las figuras
existentes, como se ha visto, resultan insuficientes y parciales para dar respuesta
a las necesidades de una persona previsora de su propia entropía, se pretende
lograr que en derecho positivo mexicano se contemple la posibilidad de que en
forma unilateral, mediante una declaración revocable, con las debidas
formalidades, una persona capaz pueda determinar sus disposiciones respecto a
su persona y a la administración de sus bienes para el caso de que llegue a caer
en estado de incapacidad. ”52

Por lo anteriormente citado, me gustaría citar de nueva cuenta a Bazúa Witte, para
recalcar nuestro derecho sobre nuestro cuerpo humano, al establecer que: “… El
hombre es un ser compuesto por alma y cuerpo, el cuerpo es la materia que lo
contiene y que hace posible la vida para que se desarrolle el ser humano, por lo
mismo los derechos que se tengan sobre el cuerpo están estrechamente
vinculados con el derecho a la vida. ..”53

Independientemente de lo anterior, y basado en el derecho positivo mexicano

vigente, el fundamento para la designación de tutor cautelar viene establecido en
el artículo cuarto y sexto de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, ya que en estos precepto se consagra el derecho a la salud, basado
en lo anterior la persona puede establecer cualquier mecanismo para la protección
de la misma, así como la libertad de expresión; por otra parte el artículo sexto del
Código Civil para el Distrito Federal, nos establece lo referente a la autonomía de
la voluntad.

                                                            
52
 GARCÍA. Ob cit pag. 56. 
53
 BAZÚA. Ob cit pag.28. 

 
96 
 
2. La tutela cautelar ¿decisión de previsión o salud?.

El Notario García Villegas establece: “… Gracias al desarrollo de la ciencia y la

tecnología en el ramo de la salud y los alimentos, la esperanza de vida del
mexicano se ha incrementado en los últimos años, para situarse en la actualidad
en los 73.5 años para los hombres y 78.4 en las mujeres. …”54

“A casi cien años de que fuera descubierta la enfermedad de Alzheimer en el

mundo, este mal continúa siendo una de las demencias más frecuentes e
impactantes para la población principalmente senil, ya que afecta por igual al
paciente y a su familia. ” 55

“En el Plan de Desarrollo Social, del Gobierno del DF, las cifras de juicios de
interdicción, atendidos por DIF-DF, del 2001 al 2006, en promedio eran menos de
50 juicios por año; y en cuanto a nombramiento de tutor, el promedio era de 20,
…”56.

Con base en las razones expuestas es necesario promover la designación de

tutela cautelar ya que es un medio para que el pupilo tenga la oportunidad de
designar quien será su tutor en caso de que caiga en una incapacidad.

3. Propuestas de reformas.

Empezaremos por el análisis y estudio del artículo 469 bis, al revisar el mismo
podemos analizar que la designación de tutor cautelar es un acto jurídico que el
otorgante hace en virtud de la autonomía de la voluntad, por lo que se pretende
que la redacción se adecue a su naturaleza, de igual manera no hace referencia a
un curador para el caso de que el otorgante pueda designarlo, por lo que se
propone reformarlo para quedar de la siguiente manera:

                                                            
54
 GARCÍA. Ob cit. prefacio. 
55
 Rodríguez Ruth, http://www. eluniversal.com.mx 
56
 LOZANO. Ob cit. pag 23. 

 
97 
 
“Artículo 469 Bis.- Toda persona capaz mayor de edad, mediante declaración
unilateral de la voluntad, tiene derecho a designar tutor o tutores, así como
curador y a sus sustitutos, que deberán encargarse de su persona y, en su caso,
de su patrimonio en caso de que sea declarado incapaz en los términos del
artículo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas que pudiere
corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo establecido en este
Código.”

Continuamos nuestro análisis con el artículo 469 ter, al establecer quién es la

persona capaz para otorgar la designación de tutor cautelar, en virtud de que es
obvio que los mayores de dieciséis años son las personas capaces para otorgar
testamento. El artículo a que hacemos referencia establece que el Notario aparte
de emitir el juicio de capacidad que le impone su ley del notariado, deberá exigir
certificado médico expedido por perito en materia de psiquiatría, algo totalmente
absurdo e inoperante en la vida notarial, ya que el Notario es la única persona que
puede establecer si los comparecientes tienen o no capacidad para otorgar un
instrumento, por lo que se propone que el artículo quede de la siguiente manera:

“Artículo 469 Ter.- Los nombramientos mencionados en el artículo anterior, sólo

podrán otorgarse ante notario, el cual es revocable en cualquier tiempo y momento
con la misma formalidad.

En caso de muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación o relevo del

cargo del tutor designado, desempeñará la tutela quien o quienes sean sustitutos.”

Por lo que respecta al artículo 469 Quáter, reformaría el mismo para que se le
pueda liberar al tutor de prestar garantía, ya que esta institución su principal fuente
es la confianza que tenga el ser humano en la persona que lo cuidara para el caso
de que caiga en incapacidad, de igual manera fijaría los limites de gastos derivado
del estatus de vida que tuviera el tutor al momento de caer en estado de
incapacidad, así como dotarlo de facultades.

 
98 
 
“Artículo 469 Quáter.- En la escritura pública donde se haga constar la
designación, se podrán contener expresamente las facultades u obligaciones a las
que deberá sujetarse el tutor, dentro de las cuales serán mínimo las siguientes:
I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento médico y el
cuidado de la salud del tutelado;
II. La facultad de liberar al tutor de prestar garantía;
III. Fijar los limites de gastos en cuanto a la alimentación y causas de las
enfermedades;
IV.Establecer que el tutor pueda tener una retribución superior a la fijada en el
Código; y
V. Establecer facultades que tendrá el tutor respecto al patrimonio del pupilo,
estableciendo si el tutor tendrá facultades de conservar o explotar el patrimonio en
su caso.

El Juez de lo Familiar, a petición del tutor o del curador, y en caso de no existir

éstos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en cuenta la opinión del
Consejo de Tutelas, podrá modificar las reglas establecidas si las circunstancias o
condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su
designación, han variado al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del
tutelado.”

Por lo que respecta al Artículo 469 Quintus, lo eliminaría ya que en caso de que el
tutor se excuse de ejercer la tutela, encuadra en los supuestos de una indignidad y
no en materia familiar, por lo que propongo reformar el artículo 1313 del Código
Civil para el Distrito Federal, para quedar de la siguiente manera:

Artículo 1313. Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que
sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un
modo absoluto; pero con relación a ciertas personas y a determinados bienes,
pueden perderla por alguna de las causas siguientes:
I. Falta de personalidad;
II. Delito;
 
99 
 
III. Presunción de influencia contraria a la libertad del testador, o a la verdad o
integridad del testamento;
IV. Falta de reciprocidad internacional;
V. Utilidad pública;
VI. Renuncia o remoción de algún cargo conferido en el testamento;
VII.Renuncia o remoción como tutor cautelar.”

De igual manera dentro de mis propuestas se establece que el poder subsista aun
y cuando el poderdante haya quedado incapacitado, para quedar de la siguiente
manera:

Artículo 2595. El mandato termina:

I. Por la revocación;
II. Por la renuncia del mandatario;
III. Por la muerte del mandante o del mandatario;
IV. Por la interdicción del apoderado;
V. Por el vencimiento del plazo y por la conclusión del negocio para el que fue
concedido;
VI. En los casos previstos por los artículos 670, 671 y 672. …”

El motivo del presente capítulo fue desarrollar la importancia que tiene la

designación de tutor voluntario, las estadísticas señaladas nos dan un nivel muy
vago en comparación con la realidad social, razón por lo que es importante el
análisis de esta figura.

Justifique a través de mis capítulos el soporte a efecto de llevar a cabo las

reformas propuestas ya que el legislador nunca llevo a cabo un estudio integral de
la figura, si no que al innovar no tomo en cuenta muchas cuestiones de técnica
jurídica, inclusive puso aberraciones jurídicas.

En mi experiencia notarial, nunca me ha tocado ver la designación de un tutor

cautelar, por lo que me genera una gran inquietud el que la Sociedad no conozca

 
100 
 
esta figura jurídica, con lo anterior concluyo que no es un tema de previsión o de
salud, simplemente es una decisión para una vida digna.

 
101 
 
CONCLUSIONES.

PRIMERA.- La tutela es una institución jurídica regulada desde tiempos muy

remotos, en virtud de que tiene sus orígenes desde el Derecho Romano tal como
lo encontramos en el digesto 26.1.1.al mencionar que dicha figura es fuerza y
potestad sobre persona libre, otorgadas por el derecho civil para proteger a quien,
en razón de su edad o sexo, no puede defenderse por sí mismo, conservando su
esencia hasta nuestro derecho positivo mexicano.

SEGUNDA.- Las incapacidades son establecidas con el propósito de proteger al

propio incapaz y a la sociedad de las consecuencias de sus actos, por lo que el
incapaz al ser declarado en estado de interdicción no puede actuar por sí mismo
en la vida jurídica, permaneciendo sus bienes ociosos y con un tutor que le fue
designado con base a lo establecido en la ley.

TERCERA.- La dignidad es un valor que el ser humano debe de ejercer para un

buen vivir así como para un buen morir, por lo que al ejercer los derechos que
tenemos sobre nuestro cuerpo y sobre nuestro libre albedrío, la tutela cautelar
constituye un derecho de las personas para que dejen previstos los medios de
protección en caso de que caigan en una incapacidad, otorgándole al tutor las
facultades para cuidar de la misma y administrar sus bienes, dentro de las
disposiciones que establezcan las leyes, tal y como lo regula el artículo 469 bis del
Código Civil vigente para el Distrito Federal.

CUARTA.- En el Distrito Federal el día 15 de mayo de 2007 fue publicado en la

Gaceta Oficial del Distrito Federal, el decreto que adicionó los artículos 469 bis al
469 quintus del Código Civil para el Distrito Federal, que regulan la llamada tutela
cautelar, por lo que se permite que toda persona capaz, pueda regular su futuro en
caso de resultar incapacitado, nombrando previamente a su propio tutor para la
guarda de su persona y administración de sus bienes.

QUINTA.- La reforma del 15 de mayo de 2007, tuvo ciertas imprecisiones y

aberraciones jurídicas empezando por el nombre asignado a dicha figura, ya que
no podemos pensar en “tutela cautelar” porque hacemos referencia a algo
 
102 
 
“preventivo”, siendo que esta figura consagra desde su nacimiento la autonomía
de la voluntad como máxima bandera.

SEXTA.- A través de los años trabajando en la Notaría me he dado cuenta del

desconocimiento que tiene la población respecto de ciertas figuras jurídicas y la
importancia de las mismas, recordando que el Derecho evoluciona con la
humanidad, por lo que al hacer el presente trabajo vi que la legislación vigente en
todo lo referente a la tutela cautelar, no satisface la necesidad de una persona
capaz para que con base en su libre albedrío pueda disponer de su persona y de
sus bienes para el caso de que caiga en incapacidad, razón por la que considero
hacer la reforma a los artículos 469 Bis, 469 ter, 469 Quáter y 2595 del Código
Civil para el Distrito Federal.

SEPTIMA.- De conformidad a lo expuesto en el presente trabajo, considero

necesario hacer las reformas necesarias para que la institución de la tutela
cautelar tenga la efectividad que se pretende, por lo que considero medular lo
siguiente:

• Establecer quien es la persona capaz que pueda otorgar la designación de

tutor cautelar.
• Eliminar el certificado médico que solicitan al Notario para que permita al
otorgante designar la tutela cautelar.
• Se libere al tutor de prestar garantía.
• Eliminar el artículo 469 Quintus ya que en caso de que el tutor se excuse
de ejercer la tutela, encuadra en los supuestos de una indignidad y no en
materia familiar, por lo que propongo reformar el artículo 1313 del Código
Civil para el Distrito Federal.
• Que el poder subsista aunque el poderdante caiga en incapacidad si así lo
establece al otorgarlo.

 
103 
 
 BIBLIOGRAFÍA

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