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Desde hace algunos años vengo escuchando en el foro y en las aulas un discurso
sobre los temas de hermenéutica, interpretación y argumentación del derecho que me
parece, por decir lo menos, confuso. En lo esencial se confunden los conceptos y los
objetos a los que se refieren dichos conceptos y este fenómeno está presente inclusive
en libros serios (algunos de ellos de autores realmente famosos).
Por mi parte creo que se puede ofrecer una perspectiva que presente de manera clara
cada concepto y el objeto que aborda cada uno de ellos en el marco de un proceso
lógico que puede ser de mucha utilidad práctica.
Este proceso lógico está compuesto por tres etapas y comienza con el posicionamiento
hermenéutico ante un texto u otro tipo de materiales legales, pasa por las diferentes
formas de interpretación que permiten ese posicionamiento y termina en el acto de
justificar y fundamentar por qué hemos interpretado el texto de esa y no de otra
manera, es decir, argumentar por qué hemos elegido ese sentido y significado de los
materiales jurídicos frente a cualquier otro sentido y significado posibles.
He titulado este artículo como “reflexiones” porque dada la complejidad de los temas
abordados es imposible cubrir todos los temas y todas las aristas de tal manera que
nos permitan una compresión profunda de la hermenéutica, la interpretación y la
argumentación.
1
pensamiento, o como señala LUHMANN, como un sistema autopoiético que se expresa
por medio del discurso jurídico (2005).
Una vez entendidas estas tres etapas como sistema, he tratado de explicar la enorme
importancia de la posición hermenéutica que el intérprete adopta, consciente o
inconscientemente, frente el objeto de su interpretación lo cual, a su vez, condiciona las
herramientas que puede o no usar en la interpretación y cómo dichas herramientas a
su vez inciden de manera directa en cómo el intérprete puede justificar su
interpretación y aportar los fundamentos más apropiados para tal justificación, es decir:
argumentar su interpretación.
Entonces los tres pasos son representados como un proceso en el cual se parte de
identificar el punto de partida filosófico del intérprete el cual le permite seleccionar un
método de interpretación y con ello emitir juicios prácticos sobre los problemas
concretos que se someten a su consideración.
2
En la cuarta y última sección abordo el problema de la argumentación, que para efectos
de este trabajo identifico con la “motivación” que nuestra legislación demanda a los
jueces. Describo aquí cómo la argumentación genera para los jueces obligaciones
concretas que pueden resumirse en la frase: “Los jueces corren con la carga de la
prueba de justificar por qué han fallado de una manera y no de otra.” También abordo
los tres elementos mínimos de la argumentación: posición o afirmación, justificación y
fundamentación desde el modelo de “apelación a lo razonable”.
Considero que en la vida cotidiana de un juez no hay tiempo, y tampoco tiene mucho
sentido, reparar en las distintas etapas por las cuales transita su pensamiento al juzgar
cada caso concreto. De suyo, y atendiendo a las cargas de trabajo, esto es algo que se
produce de manera automática, de la misma manera que conducimos un vehículo o
nos dirigimos a nuestras casas. La práctica cotidiana demanda cada día más velocidad,
demanda que todos seamos más “productivos”, es decir que justifiquemos nuestra
posición laboral y aún nuestra posición en el mundo con los “productos concretos” de
nuestro trabajo -en el caso de los jueces con decretos, autos y sentencias-. Así un juez
será bueno, a los ojos del público, en la medida que emita más sentencias. La calidad
aún no es una demanda social pero debe ser una demanda prioritaria en el foro.
Contra esa corriente que nos domina y no nos deja reflexionar sobre lo importante
debemos pronunciarnos y proponer una perspectiva diferente.
3
¿Cómo cumple ese mandato el juez? ¿Cuál es el proceso para llegar a una resolución
justa y técnica?
En un primer momento el juez debe adoptar una posición en el mundo frente a los otros
dos elementos de la hermenéutica (objeto y contexto). Esa posición, con relación al
objeto de interpretación y al contexto interpretativo, está determinada por su posición
filosófica con relación a la pregunta ¿qué es y qué no es Derecho? De la respuesta
dependerá qué tipo y naturaleza de interpretaciones espera encontrar: univocas,
analógicas o equívocas.
1
Entiendo en este contexto la analogía como phrónesis o prudencia aristotélica la cual busca generar una relación
entre la epiqueya o equidad, con la dike o justicia de una manera que podríamos denominar “balance dinámico” o
analógico, es decir: nunca perfecto y siempre buscando tender al lado que ofrezca los resultados más racionales.
(Beuchot Puente, 2008)
4
Elegir la posición hermenéutica nos lleva inmediatamente al nivel metodológico el cual
se define por medio de responder a la pregunta ¿qué herramientas son válidas para
interpretar mi objeto desde la posición adoptada?
Una vez interpretado nuestro texto surge la “carga de la prueba en el juez” 2, es decir el
juez debe argumentar (declarar, justificar y fundamentar) ante las partes y la sociedad
por qué ha tomado precisamente esa decisión y no otra. Debe probar que la decisión
es justa para las partes y es razonable de acuerdo al ordenamiento jurídico. El círculo
ahora está completo.
De nuevo ¿Cómo cumple ese mandato el juez? ¿Cuál es el proceso para llegar a una
resolución?
2
Esta concepción la he tomado de (Feteris, 2010)
5
2. La hermenéutica
Se dice que el punto de partida determina el lugar al cual llegamos. Esto es cierto con
la hermenéutica o más precisamente con las hermenéuticas.
El intérprete debe seleccionar un punto de partida antes de iniciar su tarea y ese punto
de partida contiene, consciente o inconscientemente, la expectativa del intérprete sobre
si ha de buscar una sola respuesta correcta al problema, un grupo de respuestas más o
menos delimitadas o cualquier respuesta que ayude a resolver el problema tal como lo
entiende.
La univocidad con su demanda de una sola respuesta correcta derivada del texto,
genera crisis permanentes al no permitir que datos fuera del discurso normativo,
provenientes de la realidad, sean tomados en cuenta. La razonabilidad de categorías
político-sociales como los resultados obtenidos, el interés común o la equidad, por
ejemplo, no son consideradas.
6
Ante esto reaccionó GADAMER3 y RICOEUR proponiendo una hermenéutica
analógica. La hermenéutica analógica busca una cierta proporción y una atribución de
jerarquías. La proporción o igualdad proporcional, escapa, o busca escapar, de los
extremos y mantener un cierto equilibrio que es dinámico, es decir nunca
perfectamente equidistante de los extremos. Ahora bien esto también impone la
necesidad de tener un cierto orden entre las soluciones analógicas encontradas.
Necesitan un cierto orden jerárquico para ser útiles.
3
Cfr. (GADAMER, 2007a) Y (GADAMER, 2007b)
7
3. La hermenéutica jurídica
Esta última definición es la que más interesa por expresar de manera clara los tres
elementos esenciales de la hermenéutica.
3.1. El intérprete
8
La intencionalidad del intérprete es comprender, se compromete en un proceso que
busca comprensión de su objeto, pero rehúye de una intelección instantánea, volátil.
Por el contrario se busca una comprensión profunda una fusión de “horizontes
cognoscitivos” del que emite el texto y del que lo interpreta. Si los horizontes se
fusionan podemos decir que ha surgido la comprensión.
Desde lo externo el intérprete está presionado por sus especiales circunstancias que
pueden llevarle a interpretar diferente los mismos casos dependiendo las
circunstancias en las cuales realizar su tarea interpretativa.
Se habla de texto aunque esta palabra se usa en sentido lato, comprende “desde el
texto escrito, que es la idea tradicional, pasando por el diálogo, que fue añadido como
texto por GADAMER, hasta la acción significativa, añadida por RICOEUR.” (Ricoeur,
2006, p. 14)
Los textos dan paso al Logos (palabra + oración=discurso), los textos son lenguaje y el
lenguaje construye discursos. “El logos del lenguaje requiere por lo menos de un
nombre y un verbo, y es el entrelazamiento de estas dos palabras lo que constituye la
primer unidad del lenguaje y el pensamiento.”(Ricoeur, 2006, p. 15)
9
encerrar, además de su sentido literal, otro sentido oculto o innúmeros
sentidos…”(Beuchot Puente, 2008, p. 14) En cualquiera de las dos circunstancias
previas se precisa la interpretación.
Es casi imposible llegar a una comprensión literal del texto, pero hay que evitar caer
por ello en el otro extremo de la falta absoluta de literalidad, para quedarnos en la mera
ambigüedad. Allí se centra la utilidad que la hermenéutica tiene para él.(Beuchot
Puente, 2008, p. 24)
4
Por eso es que en lo penal se desarrolla la teoría del iter criminis y las circunstancias atenuantes, agravantes, así
como otro tipo de conceptos que están totalmente relacionadas con las conductas de las personas que son
interpretables dentro del juicio.
10
El juez debe tener cabal conciencia de su contexto y cómo el mismo afecta su libertad
interpretativa. Si este se ve comprometido debería abstenerse de conocer.
Como vemos la hermenéutica es más que la simple interpretación, la cual tiene una
naturaleza procedimental o metodológica. A diferencia de la interpretación la
hermenéutica es una toma de posición filosófica en el mundo para poder, desde esa
posición, entrar en un proceso de interpretación muy particular del intérprete y que le
permite una comprensión más profunda del texto sin que el contexto interpretativo dañe
o afecte demasiado la búsqueda de la mejor interpretación posible.
Ese entrar en el mundo, ahora del texto, del acto y del hecho jurídico, explica por qué
no es una experiencia solamente subjetiva sino también sociológica pues el intérprete
recibe los estímulos y condicionantes de su contexto interpretativo y él mismo, con todo
y su individualidad, es un producto de su tiempo y su historia. Identificar, en cada caso
particular, la especial combinación de intérprete-objeto de interpretación-contexto
interpretativo es la principal tarea de la hermenéutica para luego dar paso a las
herramientas más pertinentes para realizar la tarea interpretativa.
Por ello “en las argumentaciones jurídicas legales lo razonable tiene un papel
importante. Los jueces suelen apelar a la razonabilidad de los <casos difíciles> en los
cuales existe una tensión entre la exigencia formal de la justicia de tratar casos
similares de manera similar y la exigencia de equidad (o justicia sustancial) de hacer
justicia de acuerdo con las particularidades del caso concreto.”(Feteris, 2010, p. 89)
El intérprete tiene una variedad limitada: el abogado litigante, el jurista y, por supuesto,
el juez. Y cada vez más los políticos, los periodistas y actores de la sociedad civil.
El texto jurídico está compuesto por normas jurídicas, jurisprudencia, principios del
Derecho, doctrina, actos y hechos jurídicos, evidencias y pruebas. Pero ahora también
11
las declaraciones políticas, las noticias, los estudios académicos y otros textos (en el
sentido aquí usado)
12
4. La interpretación jurídica
El primer tipo de casos, por lo general, pueden ser resueltos mediante las reglas de
interpretación de la Ley del Organismo Judicial. Los segundos, también pero aportando
otras herramientas diferentes
13
sentido más próximo al querido por el emisor. Por eso la demanda de buscar “el
espíritu de la ley” o la “voluntad del legislador”.
Ahora bien querer encontrar el sentido preciso que el autor del texto jurídico tuvo es
equívoco e imposible, pero señalar que no importa para nada el sentido querido por el
autor es abrir la puerta a la anarquía, al todo se vale. “En otras palabras tenemos que
hacer conjeturas sobre el sentido del texto porque las intenciones del autor están más
allá de nuestro alcance.”(Ricoeur, 2006, p. 87) Estas conjeturas o interpretaciones más
probables son lo que en otro lugar de este texto denominé analogados principal y
secundarios.
Para cumplir con la meta de interpretar el Derecho, a lo largo de la historia, los juristas
han generado una serie de paradigmas5 o modelos científicos que combinan de
manera diferentes las perspectivas hermenéuticas (relación de intérprete-objeto-
contexto) con las herramientas más apropiadas a cada paradigma.
5
Para una explicación de qué es exactamente un paradigma consúltese: (KUHN, 2007)
6
No se abordan todos los tratados por el jurista argentino y se dejan fuera, por tiempo y espacio, los paradigmas
hermenéutico (además porque considero que cualquier paradigma tiene una base hermenéutica), analítico y
prudencial retórico.
14
1. Dogmático-racionalista: Es el primer modelo que existió y nace fundado
en la desconfianza por la libertad interpretativa del juez (Onfray Vivanco,
2010, p. 165) y el deseo de una supremacía del legislador. Montesquieu
señaló que los jueces debía ser solamente “la boca que pronuncia las
palabras de la ley”(Montesquieu, 2002). Por lo tanto el juez debe operar
sometido a las exigencias de la razón teórica deduciendo, acríticamente,
solo del texto de la ley, la solución para el caso concreto. El legislador es
una voz permanente, omnipresente y omnipotente y ha previsto
anticipadamente todos los casos por lo que el juez solo tiene que aplicar
el silogismo formal para solventar la situación(Atienza & Vigo, 2011). En
este paradigma los únicos materiales admisibles, aparte de la ley, son los
hechos concretos del caso, es decir no hay contexto interpretativo, el juez
es el único aplicador del Derecho y su objeto es el texto de la ley.
15
4. Hercúleo: Basado en la teoría de DWORKIN elaborada para rechazar
tanto el positivismo y el utilitarismo y propone un modelo de un “juez
filósofo que llama Hércules en tanto posee una habilidad, erudición,
paciencia y perspicacia sobrehumana. Desde este perfil arraigado en el
holismo o totalismo pragmático, pesa sobre los jueces la ‘responsabilidad
política’ de ‘descubrir la respuesta correcta’ para cada caso a partir de
una teoría omnicomprensiva y coherente de la totalidad de normas,
directrices, principios, instituciones y precedentes que constituyen el
derecho y que rige y debe regir en una comunidad.”(Vigo, 2004, p. 204)
Como vemos parte de una hermenéutica parcialmente unívoca pero que
admite el contexto y otros materiales de la realidad.
16
7. Dialéctico: Basado en el iusnaturalismo y reconociendo los aportes del
procedimentalismo busca que la interpretación identifique en el orden
natural la forma en que cada persona debe recibir lo suyo, es decir la
justicia natural y el orden jurídico-social espontáneo. Y, la interpretación,
debe tender a descubrir, fortalecer y proteger ese orden. Para ello recurre
a la dialéctica (no la marxista) sino al diálogo de argumentos opuestos
(tesis-antítesis-síntesis) para identificar la interpretación verdadera y para
ello se apoyan en la equidad.
De sobra sabemos que “las Normas Jurídicas en las que el Derecho vigente se
encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero éste, al prescribir una
norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede tener un trasfondo doctrinario y/o un
sentido técnico, etc., en fin, puede a primera impresión expresar no precisamente la
voluntad del legislador; de repente no con exactitud y probablemente hasta ni siquiera
cercanamente podría contener la intención que éste tuvo para sancionar la norma que
se ha puesto en vigencia, o dicha norma puede incluso ser reproducción cercana o fiel
de una norma extranjera, en cuyo caso es posible que ni el legislador supiera el sentido
exacto y cabal de la norma que habría puesto en vigencia. Los hechos, a su vez,
pueden ser tan variados y diversos que no se dejan prever total e inequívocamente por
las normas jurídicas.”(Franco de las Cubas, s.a.)
7
Para un tratamiento más clásico del tema consulte: (PACHECO G., 1990) Páginas 378 y ss.
17
El DRAE, en su primera entrada señala que interpretación deviene del latín interpretāri
y significa: “1. tr. Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un
texto.”(Real Academia Española de la Lengua, 2001)
CABANELLAS, dice que “la Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende
descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero
pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición.”(1979)
8
(Vigo, 2004)
18
1. La necesidad de optimizar la fuerza normativa de la Constitución.
LINARES QUINTANA, citado por CARMONA, señaló que las reglas más apropiadas
para la interpretación son:
19
6. Las excepciones, privilegios y poder asignado a los órganos públicos
deben ser interpretados con criterio restrictivo.
NIÑO enseña que modernamente se usan en los tribunales, para interpretar, los
siguientes aforismos:
Probablemente uno de los libros más importantes, especialmente desde la óptica del
derecho civil y del derecho penal, es “Teoría General del Derecho” de CARNELUTTI
pues allí aborda en un tratamiento extenso todo lo relativo a los actos y hechos
jurídicos justiciables, si bien es cierto no aborda la interpretación misma, sus
consideraciones sobre los hechos y actos jurídicos a la luz del derecho no tienen
desperdicio.(1955)
9
Niño no menciona a las personas por lo que la cita aquí no es literal sino que la he modificado por considerar que
las personas son más importantes que la ley.
20
Una regla de interpretación que me parece de suma utilidad es la que establece: Un
legislador racional no puede haber tenido nunca, ni se debe presumir así, la intención
que al aplicar la norma que emitió se produjeran resultados contrarios al fin de la
norma, a la Constitución o al bien común.
En este mundo cada vez más globalizado es importante tener presentes algunas de las
máximas de equidad10 que se usan en la interpretación en el sistema del common law y
que pueden ser de suma utilidad en nuestra tradición interpretativa:
2. Por equidad nadie debe sufrir un daño sin obtener una compensación.
5. La equidad ayuda a aquellos que vigilan sus derechos no a los que son
indolentes y los descuidan.
10
Las máximas de equidad son los principios que usan las Cortes de Equidad para resolver los casos que se le
presenten. Sin embargo también son útiles en los casos juzgados conforme a derecho para no perder de vista la
justicia.
21
14. La equidad no permitirá que una ley pueda ser usada para defraudar.
11
(Franco de las Cubas, s.a.)
12
La estrechez o amplitud de la norma solo pueden calificarse en cuanto a su propósito y la medida en que la
estrechez o amplitud atenta contra dicho propósito o genera resultados contrarios o inaceptables.
13
(Franco de las Cubas, s.a.)
14
(GOLDSCHMIDT, SA)
22
excepciones o cuando se trate de poderes públicos que puedan
poner en riesgo la libertad y derechos de las personas.
23
5. La argumentación jurídica
Es decir, una vez decidido el caso se “plantea el problema de cómo deben los jueces
justificar la manera como ponen en juego su espacio de discrecionalidad en una
situación en la cual se apartan del significado literal de una regla general y establecen
el significado de la norma para el caso concreto a partir de consideraciones basadas en
lo razonable y lo justo.” (Feteris, 2010, Pág. 89)
24
Ahora bien, solo se puede argumentar lo que se ha entendido bien, lo que se ha
interpretado plenamente.
Dado lo anterior la argumentación tiene unos límites muy precisos. Primero se debe
“saber” aquello que se va a decir. Luego se debe demostrar y decir lo que se “sabe”. En
un tercer momento se debe justificar lo expresado, para finalizar fundamentando lo
expresado. Saber-demostrar-justificar-fundamentar15 son los momentos que limitan la
argumentación. Lo “sabido” por su parte, es producto de la hermenéutica y la
interpretación, de tal cuenta que usualmente es al menos debatible con lo que se da
nacimiento al diálogo y aún al debate argumentativo.
El propósito es convencer al público lo que nos permite cerrar el círculo con los actores
de la argumentación. En el caso de la sentencia el dicente es el juez y sus argumentos
solo pueden ser atacados por otros argumentos revestidos del ropaje de las
impugnaciones.
15
El mejor libro para abordar en detalle estos temas es: (PERELMAN, 2006)
25
En este punto he adaptado el modelo de FETERIS, quien originalmente lo consideró
únicamente para los casos en que un juez debe argumentar que “la aplicación estricta
de una norma en el caso concreto sería inaceptable, porque sería incompatible con lo
razonable y lo justo”16, para añadir el caso de la aplicación estricta de la norma que
igualmente debe ser razonable y justa.
1. Fundamentación:
16
(Feteris, 2010) Pág. 92 y ss.
26
b. La aplicación de la norma A en el sentido A es compatible
con los principios de derecho subyacentes en el caso.
Como vemos este modelo, que por demás es muy lógico y sencillo, permite una
“reconstrucción de la carga de la prueba de un juez que utiliza un argumento basado en
lo razonable (y) clarifica sus obligaciones argumentativas. Muestra las condiciones para
que un juez esté a la altura de su obligación formal de dar pruebas desde una
perspectiva argumentativa.” (Feteris, 2010, Pág. 95)
Hay dos aclaraciones con las que es preciso cerrar esta sección: a) este modelo no es
el único y no tiene por qué ser el mejor, solo ha sido citado para demostrar la
continuidad de pensamiento y método que hay entre hermenéutica y argumentación;
los jueces tienen libertad de buscar, experimentar y elegir los métodos más apropiados
para su misión; y b) entiendo que usar un procedimiento metodológico siempre significa
un proceso de aprendizaje duro al inicio, no obstante está comprobado que una vez
dominado, cualquier método, contribuye a mejorar el desempeño y calidad de lo que se
haga con dicho método.
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6. Resumen gráfico
Para concluir quiero recordar las ideas de las cuales partí para abordar estos temas: El
sistema de aplicación del Derecho es un sistema de pensamiento, o como señalaría
LUHMANN, un sistema autopoiético que se expresa por medio del discurso jurídico.
Entendido como sistema trato de explicar la enorme importancia de la posición
hermenéutica que el intérprete adopta, consciente o inconscientemente, frente el objeto
de su interpretación lo cual condiciona qué herramientas puede o no usar en la
interpretación y como dichas herramientas a su vez inciden de manera directa en cómo
el intérprete puede justificar su interpretación y aportar los fundamentos más
apropiados para tal justificación, es decir: argumentar/motivar su interpretación.
Nivel de
Elección Hermenéutica Interpretación Argumentación
pensamiento
Justificar y fundamentar
Posicionarse en el mundo frente Desentrañar el sentido del texto
racionalmente los argumentos
al objeto de interpretación por medio de los diferentes
Propósito derivados de la interpretación
teniendo clara conciencia del métodos, reglas, principios,
para “probar” la racionalidad de
contexto interpretativo. directrices, etc.
la decisión tomada.
· Estructurada mediante
· Por métodos
· Hermenéuticas unívocas silogismo formal.
· Por principios
Posibilidades · Hermenéuticas analógicas · Estructurada mediante
· Por reglas
· Hermenéuticas equívocas argumentación retórica
· Mixtos
· No estructurada
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