El arbitraje de inversión: Los elementos jurisdiccionales necesarios para acceder al CIADI -

(Investment Arbitration: Conditions of ICSID Jurisdiction)

Por Sebastián Miguel ZAMPA *

Sumario: I. ¿Qué es el Arbitraje de Inversión? 1. El Arbitraje Internacional. 2. Las Inversiones Internacionales.

3.- Características propias del Arbitraje de Inversión. 4.- ¿Qué es el CIADI? II. Requisitos jurisdiccionales
necesarios para acceder al CIADI. 1. Elemento ratione personae. 1.1. El Estado Contratante. 1.2. El Nacional
del otro Estado contratante. 1.2.a. Personas Naturales. 1.2.b. Personas jurídicas. 2. Elemento ratione materiae.
3. Elemento ratione voluntatis. 4. Elemento ratione temporis. III. Consideraciones finales.
Palabras Clave: arbitraje de inversiones - CIADI - condiciones de jurisdicción
Summary: I.- WHAT IS INVESTMENT ARBITRATION? 1. The International Arbitration. 2. The Foreign
Investment. 3. Inherent characteristics of Investment Arbitration. 4. What is ICSID? II. Conditions of ICSID
jurisdiction. 1. Condition ratione personae. 1.1. The contracting State. 1.2. The National of another contracting
State. 1.2.a. Natural Persons. 1.2.b. Juridical Persons. 2. Condition ratione materiae. 3. Condition ratione
voluntatis. 4. Condition ratione temporis. III. Final considerations.
Keywords: investment arbitration - ICSID - conditions of jurisdiction

I. ¿Qué es el Arbitraje de Inversión?

El arbitraje internacional de inversiones consiste en un conjunto de procedimientos tendientes a la

resolución y/o arreglo de las controversias surgidas entre Estados y los inversores a raíz de procesos de
inversión. Esta disciplina jurídica es una de las más novedosas y que más se han desarrollado en el devenir de
las últimas décadas. Las razones de este crecimiento exponencial pueden observarse separadamente en cada
uno de los dos elementos que componen la disciplina en estudio: El arbitraje internacional y las inversiones
internacionales.

1. El Arbitraje Internacional
En cuanto al arbitraje internacional, como método de solución alternativa de controversias, puede
apreciarse su marcada generalización como método jurídico de encarar conflictos comerciales internacionales
en las pasadas décadas 1. Distintas han sido las causas que, en conjunto, han permitido su notorio desarrollo.
En primer lugar, deben mencionarse las aludidas ventajas que este tipo de procedimiento conlleva
desde el punto de vista del Derecho Comercial. Éstas pueden resumirse, por un lado, en la celeridad y la
independencia que presenta en comparación con los procesos jurisdiccionales locales. Ello producto de la
especificidad y dedicación exclusiva que pueden prestarle los árbitros al caso; y, además, porque la génesis
misma del arbitraje se encuentra en el acuerdo de voluntades 2. Esto posibilita al mismo tiempo, que las partes
puedan tener un mejor control y ejercer el seguimiento efectivo de lo que va ocurriendo durante el proceso
arbitral debido también a una mayor cercanía y comunicación con los arbitradores fomentado por su carácter
aformalista.
Otro carácter de vital importancia que se le atribuye al arbitraje internacional es la confidencialidad.
Para las empresas este es un punto crítico. Al momento de decidir, por ejemplo, dónde iniciar un litigio sobre
controversias vinculadas a datos de invenciones industriales o patentes, obviamente se inclinarán por el
arbitraje evitando en lo posible la publicidad que implica el tránsito por un proceso jurisdiccional estatal. 3
Por otro lado, la ausencia de nacionalidad 4 del proceso arbitral permite su mayor identificación con
las actividades comerciales internacionales que no tienen un afincamiento nacional y, por tanto, son reticentes a
ser juzgadas por derechos locales. Esto también fomenta la elección de la ley aplicable a la controversia por

* Abogado egresado de la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Adscripto en las cátedras de

“Títulos Valores”, “Derecho de la Insolvencia” e “Introducción a la Filosofía y Ciencias Sociales” de la
Facultad de Derecho (UNR). Entrenador del Equipo de Arbitraje Comercial Internacional y del Equipo
de Arbitraje de Inversiones de la UNR. Contacto: sebastianzampa@outlook.com
1 BUCHANAN, Mark A. “Public Policy and International Commercial Arbitration”, en “American
Business Law Journal”, nro. 26, 1988; pág. 521.
2 Íbidem; pág. 521.
3 CREMADES, Bernardo María, “Ventajas del arbitraje en el comercio internacional”, Memoria
Seminario Iberoamericano de Arbitraje Comercial, Ciudad de México, 1979; pág. 84. Disponible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/918/5.pdf (08/05/2016)
4 Íbidem; pág. 82.
acuerdo de partes, posibilidad que en el derecho estatal no existe.
En suma, todas estas ventajas han sido las que -sumadas a factores económicos y políticos
coyunturales- permitieron la multiplicación del arbitraje internacional. Así, se ha llegado a decir que el arbitraje
se ha vuelto el método normal para la resolución decisiva de conflictos comerciales internacionales. 5
Esta normalización, además, tuvo importantes efectos. Por un lado el aumento del volumen de casos
abordados por instituciones administradoras de arbitraje. Por otro, la ampliación del número de Estados que
adaptaron sus normativas para darle cabida, volviéndose un fenómeno de magnitudes globales. Por último,
también se percibió la eclosión de un consenso internacional que permitió una intervención judicial más
acotada sobre el arbitraje, todo lo cual redundó en mayor practicidad y la consecuente mayor conveniencia de
la elección del foro arbitral. 6
En conclusión, el arbitraje internacional ha acumulado un desarrollo muy importante y no es de
extrañar que haya sido esta experiencia positiva previa la que se tuvo en cuenta al momento de decidir la forma
correcta de resolver problemas atinentes a inversiones.

2. Las Inversiones Internacionales

Las inversiones internacionales no son una novedad en el mundo de los intercambios comerciales a
nivel internacional. Formas rudimentarias y arcaicas de inversión ya se encontraban en los orígenes de la
sociedad moderna. Sin embargo, no es sino en la actualidad que, con el auge de la globalización posterior a la
caída del Muro de Berlín -que implicó a su vez el inicio del “modelo único”-, el flujo de capitales entre
naciones se vio visiblemente aumentado 7.
Varios han sido los factores que permitieron este marcado crecimiento, principalmente de las
inversiones provenientes de empresas originarias de países del norte hacia naciones de América. En el siguiente
cuadro puede apreciarse la magnitud del crecimiento de las inversiones dirigidas a países de América Latina y
el Caribe 8.

Fuente: CEPAL; véase nota 8.

Es evidente que los inversores vieron la posibilidad de diversificación y proliferación de sus

ganancias a través de la colocación de sus capitales en nuevos mercados “vírgenes” fuera de sus fronteras.
Dicha posibilidad a la vez se vio fomentada gracias a un sistema económico global que generó modificaciones
estructurales tanto en las herramientas jurídicas como en las comerciales.
Por otro lado, los Estados también fomentaron las inversiones extranjeras en el convencimiento de

5 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “América latina y el arbitraje de inversiones: ¿matrimonio de

amor o matrimonio de conveniencia?”, en “Revista de la Corte Española de Arbitraje”, vol. XXIV, 2009;
pág. 19.
6 Íbidem; pág. 17.
7 Íb.; pág. 18.
8 COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL), “La Inversión
Extranjera Directa en América Latina y el Caribe”, 2015 (LC/G.2641-P), Santiago de Chile, 2015; pág. 9.
que las mismas contribuirían al crecimiento y desarrollo de sus territorios 9. De esta manera las distintas
administraciones estatales promovieron la reforma de sus estructuras administrativas y jurídicas en pos de
atraer este flujo de capitales.
Tal es así, que los Estados en el afán de captar inversiones, a menudo se han visto obligados a
renunciar al manejo del monopolio jurisdiccional respecto a las futuras posibles controversias con los
inversionistas. En este sentido, la opción obligada y mayoritaria fue la de admitir la prórroga de jurisdicción
hacia un organismo arbitral internacional. Así, con frecuencia han tratado de ofrecer mayor previsibilidad a los
inversores foráneos promoviendo el arbitraje internacional como medio preferido para resolver conflictos 10.
Las vías jurídicas utilizadas para concretar el ofrecimiento a los inversores de la prórroga de
jurisdicción desde los estrados nacionales hacia los centros de arbitraje internacional han sido varias. Lo han
hecho a través de leyes nacionales, Tratados bilaterales (mediante los llamados Tratados Bilaterales de
Inversión o TBIs), Tratados multilaterales (como los Tratados de Libre Comercio o TLC), y acuerdos directos
con los inversores, entre otros (también licitaciones y concesiones). Así, una gran mayoría de los cerca de 3.000
TBIs y acuerdos de libre comercio (ALC) que incluyen regulaciones sobre las inversiones contienen cláusulas
de arbitraje internacional con base en las normas del Centro Internacional de Arreglo de Controversias
Relativas a Inversiones (CIADI) o de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) 11.
Se observa de esta manera el auge que han alcanzado tanto el arbitraje internacional como las
inversiones internacionales en las últimas décadas, era inevitable por tanto el encuentro de ambas disciplinas,
una netamente económica y otra de carácter jurídico, dando lugar a una nueva disciplina del Derecho: el
Arbitraje de Inversión.

3. Características propias del Arbitraje de Inversión

Este tipo de disciplina jurídica presenta aspectos específicos frente a otros tipos de arbitrajes
producto de lo característico de los sujetos y la materia que la conforman.
Un primer aspecto diferencial que surge evidente es la calidad jurídica de los sujetos. Si bien una de
las partes en la controversia, el inversor, siempre será una persona de Derecho Privado (persona humana o
jurídica); la otra, siempre será una persona de Derecho Público, en otras palabras un Estado (o sus
subdivisiones u organismos políticos). Como consecuencia primaria nos enfrentamos, ergo, a un
trasvasamiento de planos jurídicos. El Derecho Privado en el Derecho Público. Si bien pudiera parecer que
ambos órdenes son jerárquicamente distintos, presuponiéndose que el Derecho Público irradiaría sus caracteres
sobre el Privado, lo cierto es que es este último el que afecta y transforma al Derecho Público. Ha ocurrido, en
este ámbito, una cierta “privatización” del Derecho Público. La idea tradicional de que el Estado Soberano
sólo podía ser demandado por otra persona de Derecho Público Internacional se ha visto trastocada por el
arbitraje de inversiones. La evidencia más simple, pero a la vez más certera, es que el Estado actual admite la
prórroga de su jurisdicción hacia una institución que nació y tuvo su auge en el derecho privado, más
precisamente en el derecho Comercial Internacional. Esta primera característica produce un sinnúmero de
efectos en el plano jurídico.
Vinculado a lo anterior, el Estado también puede verse afectado por vicisitudes propias que no se
encuentran en el ámbito privado, como la emergencia económica, situaciones bélicas y catástrofes naturales
que afectan las personas, las finanzas y el territorio de la entidad estatal.
En cuanto al derecho aplicable, ya no será el derecho elegido por las partes como en el arbitraje
comercial, o el ordenamiento jurídico de tal país. Más bien lo serán las normas de Derecho Internacional, ya
sea Tratados Internacionales Bilaterales o Multilaterales, Convenios y Convenciones. En otras palabras, la
controversia surgirá de la violación de un instrumento o norma de rango internacional.
Otro tema también característico de este tipo de disputas es el elevado monto de los valores en juego.
Cada inversión internacional se mide en millones de dólares, por tanto, las demandas suelen requerir del Estado
el pago o indemnización de valores que no pueden ser ignorados por éste ya que muchas veces significan
cuantiosos desembolsos dinerarios. A su vez, también implican un gasto importante para los inversores, ya que
los honorarios y costas que se cobran son también muy altos.
Es conveniente remarcar otro aspecto propio de este tipo de procedimiento arbitral que lo diferencia
del arbitraje comercial internacional. El referente a la publicidad. Si bien el comercial es asociado a la
confidencialidad, en el arbitraje internacional de inversión esto no es posible. Esto es así porque el Estado, un
ente de Derecho Público, debe velar por la publicidad de sus actos, y como estos actos han sido públicos en sus
inicios en la vinculación con los inversores (dictado de leyes, decretos, actos administrativos, concesiones,

9 VAITSOS, Constantine V., “Efectos de las inversiones extranjeras directas sobre la ocupación en los
países en vías de desarrollo”, en: El Trimestre Económico, N° 162(2) (1974), 377–406, pág. 377.
10 CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO DE
CONTROVERSIAS ENTRE INVERSORES Y ESTADOS (UNCTAD), “Prevención y alternativas al
arbitraje”, en: Colección de Publicaciones de la UNCTAD sobre las Políticas Internacionales de Inversión
para el Desarrollo, Ed. Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2015; pág. 3.
11 Íbidem; pág. 3.
licitaciones, entre otros) corresponde que ante el eventual surgimiento de una controversia se mantenga la
publicidad de las actuaciones, ahora procesales.
Todos estos caracteres diferenciadores del arbitraje de inversiones lo convierten en una disciplina por
demás compleja. Dicha complejidad puede observarse tanto en lo amplio de las investigaciones doctrinarias
sobre la materia como en la gran variedad de supuestos de hecho que se presentan constantemente y que
plantean nuevos interrogantes a los juristas dedicados a la materia.
Precisamente, una de las instituciones que más ha abonado el crecimiento de esta disciplina ha sido el
CIADI, que con su profusa jurisprudencia desarrollada durante años ha posibilitado el cincelado progresivo de
las características esenciales de la materia.

4. ¿Qué es el CIADI?
Se trata de un organismo internacional creado por el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados” (Convenio de Washington) que tiene por
objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes e inversores a
un procedimiento de conciliación y arbitraje.
Reviendo un poco de su historia, los comienzos de esta institución fueron muy paulatinos. Tal es así
que recién en 1972 se registró el primer caso (7 años después de su creación). En los siguientes años sólo se
presentaron unos pocos. Pero esta situación cambió considerablemente a partir de mediados de la década del
noventa. Así es que en 1997 se registraron 10 casos, durante el 2003 se presentaron 31 casos y en el año 2012
se llegó al pico de 50 casos presentados ante al Centro. En suma, a la fecha de esta publicación, el último
relevamiento del CIADI (con cierre en fecha 30 junio 2015) declara un total de 525 casos registrados ante el
organismo. El siguiente cuadro grafica esta evolución 12.

Fuente: CIADI; véase nota 12.

A su vez, la organización del CIADI en lo referente a constitución, funcionamiento, financiación,

jurisdicción, privilegios e inmunidades se encuentra contenida en las Reglas y Reglamentos adoptadas por su
Consejo Administrativo y principalmente en el Convenio que le dio origen.
Dicho Convenio fue redactado por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial (BM) y presentado el
18 de marzo de 1965 a los gobiernos miembros de éste para su firma y ratificación. Comienza a regir el 14 de
octubre de 1966, fecha en la que se alcanza la ratificación de 20 países miembros del BM. En la actualidad
(abril 2016) son 160 los países que lo han ratificado. Argentina, por su parte, lo ratificó el 19 de octubre de
1994 y comenzó a regir el 18 de noviembre del mismo año 13.

II. Requisitos jurisdiccionales necesarios para acceder al CIADI

12 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES

(CIADI), “Carga de casos del CIADI - Estadísticas”, Edición 2015-2. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/ (08/05/2016).
13 CIADI, “Convenio CIADI, Reglamento y Reglas”, Edición Abril 2016, CIADI/15; pág. 5. Disponible
en https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanish-final.pdf (08/05/2016)
 Para que un caso pueda ser admitido por el CIADI debe reunir una serie de pre-requisitos que se
encuentran enunciados en el Convenio de Washington. En otras palabras, deben encontrarse reunidos los
elementos personales, materiales, temporales y del consentimiento exigidos por el artículo 25 de dicho cuerpo
normativo. La falta de estos elementos obsta directamente la jurisdicción del CIADI.
Siguiendo la definición presentada por los Directores Ejecutivos en su Informe, se entiende el
concepto de “jurisdicción del Centro” como “una expresión adecuada para indicar los límites dentro de los
cuales se aplicarán las disposiciones del convenio y se facilitarán los servicios del Centro para procedimientos
de conciliación y arbitraje” 14. Esto demuestra que la competencia del CIADI está acotada a aquellos supuestos
que reúnan los requisitos convencionales previstos. A continuación se analizará cada una de estas condiciones
de jurisdicción junto a los problemas más comunes que suelen suscitar en la práctica del CIADI.

1. Elemento ratione personae

Este elemento exige que la disputa reúna tanto a un Estado Contratante como a un nacional de otro
Estado Contratante. Esta premisa surge del artículo 25 inc. 1 del Convenio CIADI 15.

1.1. El Estado Contratante

Por “Estado Contratante” se entiende a los Estados que hayan ratificado dicho Convenio. Por otra
parte, la calidad de Estado contratante se extiende también a “cualquiera subdivisión política u organismo
público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado” (art. 25 inc. 1). En otras
palabras, tanto las provincias, los municipios, y cualquier otro ente de derecho público, incluyendo los
organismos del Estado, podrían ser parte ante el CIADI. La última frase del fragmento (“acreditados ante el
Centro por dicho Estado”) ha suscitado problemas en algunos casos en virtud de que parece requerirse una
previa actividad acreditante por parte del Estado central para que una subdivisión política u organismo pueda
vincularlo directamente ante el CIADI. A contrario sensu, la norma en estudio sugeriría que las subdivisiones y
organismos públicos no tendrían facultad de vincular al Estado nacional si no han sido acreditados por éste ante
el Centro.
Abona esta idea el inciso 3 del mismo artículo al establecer que “el consentimiento de una subdivisión
política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que
éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria”. Parece desprenderse de la lectura del articulado
que prima facie la posibilidad de vincular al Estado-Nación frente al CIADI por parte de sus subdivisiones está
condicionada a la autorización de aquel ya sea mediante acreditación, aprobación o notificación previa.
El CIADI tuvo oportunidad de analizar el tema en el caso Aguas de Aconquija contra República
Argentina. En esta controversia, el Estado argentino negaba la jurisdicción del Centro en virtud de que la
diferencia surgía de un alegado incumplimiento de un contrato de concesión suscripto por la Provincia de
Tucumán. 16 Sostenía, por tanto, que no había fundamentos para atribuir las acciones de las autoridades
provinciales a la República Argentina, ello en vista de que ésta no había designado a la Provincia de Tucumán
bajo el apartado (1) del artículo 25 del Convenio del CIADI ni había otorgado su consentimiento previsto por el
apartado (3) del mismo. 17 El Tribunal, sin embargo, desestimó el argumento en base a fundamentos varios. El
primero de ellos referente a la regla de derecho internacional que establece que las acciones de una subdivisión
política son atribuibles al gobierno central. Por otra parte trajo a colación el principio según el cual un Estado
federal “no puede basarse en el carácter federal o descentralizado de su constitución para limitar el alcance
de sus responsabilidades internacionales” 18. Por otra parte, también motivó su rechazo calificando a los
apartados (1) y (3) del artículo 25 como disposiciones opcionales “que no se aplican a diferencias entre un
Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante que puedan relacionarse con un contrato de
inversión entre una subdivisión y dicho nacional”. Además, estableció que el artículo 25 (3) no restringe la
jurisdicción material del CIADI y agregó que “más bien crea eficiencias potenciales en las operaciones del
CIADI al establecer, con la aprobación del gobierno central, el derecho de tales organismo públicos o
subdivisiones de ser partes de propio derecho en el procedimiento del CIADI” 19.
Otros Estados han intentado este planteo jurisdiccional con distintos resultados 20. En suma, este

14 BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCIÓN Y FOMENTO (BIRF), “Informe de los

Directores Ejecutivos Acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales De otros Estados”, 18 de marzo de 1965, párr. 22. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanish-final.pdf (08/05/2016)
15 Caso CIADI “Joseph Charles Lemire vs. Ukraine”, caso Nº ARB/06/18, Decision on Jurisdiction
and Liability of January 14, 2010, párr. 45.
16 Caso CIADI “Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. & Compagnie Générale des Eaux, c.
República Argentina”, caso Nº ARB/97/3, Laudo del 15 de agosto de 2007, párr. 44.
17 Íbidem, párr. 47.
18 Íbidem, párr. 49.
19 Íbidem, párr. 51.
20 Véase caso “Tza Yap Shum vs. Perú” (caso CIADI Nº ARB/07/6), Decisión sobre jurisdicción del
aspecto no parece ser pacífico y seguramente generará nuevas discordancias y planteos similares por parte de
los Estados demandados que se encuentren en la hipótesis fáctica en estudio.

1.2. El Nacional del otro Estado Contratante

Este aspecto del elemento personal es quizás el que más problemas ha presentado. La doctrina se ha
abocado largamente al estudio de esta condición de inversionista “nacional de otro Estado Contratante”. Es,
por otra parte, uno de los aspectos esenciales del Arbitraje de Inversiones y -más precisamente- del Convenio
CIADI, debido a que el objeto del mismo es el fomento de las inversiones internacionales. Consecuentemente,
se busca generar en el inversor la idea de seguridad, tratando de motivarlo a que invierta en los países firmantes
garantizándole que ante cualquier disputa o controversia tendrá a su disposición los cauces jurisdiccionales que
ofrece el Centro.
Este aspecto del elemento personal trata de subsumir al inversionista extranjero dentro de los sujetos
legitimados para accionar contra el Estado frente al CIADI. La dificultad, no obstante, proviene de la captación
precisa de quiénes son efectivamente inversionistas desde el punto de vista del Convenio de Washington.

1.2.a. Personas Naturales

Las personas naturales -o humanas- presentan características propias de más fácil asimilación
normativa en vistas de que a menudo poseen una nacionalidad -excepcionalmente más de una- pero en uno y
otro caso la posibilidad de variarla se ve mucho más limitada que la de las personas jurídicas.
La captación normativa de estas personas naturales se encuentra en el inciso (2) del artículo 25 del
citado Convenio, el que establece:
“(2) Se entenderá como 'nacional de otro Estado Contratante':
(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a
conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del
Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto
del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera
de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia;”
En primer lugar, conviene hacer una mención a la “fecha de corte” o “fecha crítica” para establecer el
momento en que debe considerarse si un sujeto es o no nacional de un Estado Contratante. Para las personas
naturales, esta fecha es la del otorgamiento del consentimiento con el Estado (véase elemento ratione
voluntatis), la fecha de registro de la Solicitud de Conciliación por parte del Secretario (apartado 3 art. 28 de
Convenio) o la de registro de la Solicitud de Arbitraje (apartado 3 art 36 del Convenio).
En segundo lugar, el artículo plantea una exclusión de sujetos. No podrán ser considerados
“Nacionales de otro Estado Contratante” aquellas personas que en cualquiera de las fechas enunciadas tengan
también la misma nacionalidad que el Estado demandado. Este punto es importante ya que permite captar el
verdadero objetivo del CIADI. Lo que se intenta proteger es la inversión extranjera real, por tanto, excluye de
su jurisdicción a aquellas personas que inviertan en su propio Estado. En otras palabras, hace exclusiva la
protección para los inversores que realmente coloquen sus capitales y bienes en otro Estado, no así a aquellos
que no realicen una traslación internacional de flujo económico.
Al respecto, el Informe de los Directores Ejecutivos declara en el apartado 29 que “la persona natural
que poseyere la nacionalidad de un Estado que sea parte en la diferencia no puede ser parte en los
procedimientos que se tramiten bajo los auspicios del Centro, ni aun cuando al propio tiempo tuviere la
nacionalidad de otro Estado”. El Informe, además, caracteriza a esta exclusión como una “incapacidad
absoluta” y, yendo aún más allá, agrega que ni siquiera el propio consentimiento del Estado puede subsanarla 21.
Aquí conviene aclarar un aspecto sobre la nacionalidad de las personas naturales. A este respecto,
existe consenso en el ámbito del CIADI en cuanto a que primero debe acudirse al Derecho Nacional del Estado
a los fines de verificar si una persona posee o no su nacionalidad. En este primer análisis, el Tribunal puede
encontrarse con distintos modos de obtención, modificación y pérdida de la nacionalidad. Podría ser un Estado
con el criterio ius sanguinis o bien ius solis. También, en algunos casos, principalmente ante la doble
nacionalidad, puede que un Estado resuelva por la noción de “vinculación efectiva”. Sin embargo, es bueno
recordar que al ser el CIADI un organismo internacional y regularse por el Derecho Internacional no es de
extrañar que aquellos criterios sean dejados de lado por los Tribunales y den lugar a distintos principios o

19/06/2009, donde se buscó determinar si el Tribunal tenía jurisdicción para conocer de la disputa
planteada por un nacional de la Región Administrativa Especial de Hong Kong, para ello previamente
debía determinarse si el TBI China-Perú resultaba aplicable en vistas de que se trataba de un país con dos
sistemas. Véase también el caso “Cable Television of Nevis, Ltd. v St. Kitts and Nevis” (caso CIADI Nº
ARB/95/2) donde el Tribunal declaró que una entidad controlada por dicho Estado pero que no tenía
acreditación de éste, no cumple el requisito exigido por el art. 25 del Convenio CIADI, por tanto carecía
de jurisdicción. Véanse, además, los casos “Churchill Mining PLC v. Republic of Indonesia” ICSID Case
Nº ARB/12/14, Procedural order No. 2 (Request For Joinder); caso “Cambodia Power Company vs.
Kingdom of Cambodia Electricité du Cambodge”, Decision on jurisdiction, caso CIADI Nº ARB/09/18.
21 “Informe...”, op. cit. (nota 14).
criterios de fuente internacional 22.
Emblemático es el caso Soufraki, en el cual el tribunal declinó su competencia al entender que el actor
no poseía la nacionalidad italiana tal como lo requería el TBI Italia - Emiratos Árabes para instar el proceso
ante el CIADI. Soufraki había presentado pruebas que prima facie demostraban su pertenencia como nacional a
Italia, sin embargo, el tribunal consideró nuevas pruebas y determinó que, de acuerdo a la fecha, el actor ya no
era nacional del país romano declinando consecuentemente su jurisdicción. El proceso siguió con un intento
fallido de anulación por parte de Soufraki 23.
Otra circunstancia paradigmática se dio en el caso Pey Casado. En éste, se presentó el problema de la
doble nacionalidad en vistas de que uno de los demandantes parecía poseer en la fecha crítica tanto las
nacionalidades española y chilena, siendo esta última la que era alegada por la demandada como obstante de la
jurisdicción por coincidir con la del Estado Demandado, en contradicción aparente con el artículo 25 apartado
(2) (a). El Tribunal decidió positivamente sobre su jurisdicción en vistas de la renuncia que previamente había
realizado el demandante, pero aclaró que “la validez de esta renuncia se aprecia en principio con arreglo a la
legislación nacional de dicho Estado, en el entendido, no obstante, que el derecho nacional en cuestión no es
vinculante en todos los casos para un tribunal internacional” 24.
Si bien a simple vista la determinación de la nacionalidad de una persona natural no presentaría
demasiados problemas ni conflictos, el CIADI ha tenido la oportunidad de abocarse al conocimiento de casos
novedosos que han presentado cierta dificultad, por lo que la cuestión no es enteramente pacífica 25.

1.2. b. Personas jurídicas

La determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas ha sido, sin lugar a dudas, el aspecto
que más se ha discutido dentro de la esfera del CIADI. La calificación de una persona jurídica como nacional
de uno u otro Estado es uno de los problemas que no parecen tener una solución única. Dicho de otra manera,
no parece posible abarcar en una sola norma la cantidad infinita de posibilidades que la evolución del derecho
societario le imprimió -y le imprime- a las sociedades comerciales.
Es por esta multiplicidad inabarcable que los redactores del Convenio de Washington han preferido
dejar una parte de la tarea de la determinación de la nacionalidad en manos de los mismos Estados Contratantes
y en última instancia en los Tribunales del CIADI.
Así, el artículo 25 se limita a establecer sólo algunos criterios-marco que serán luego completados por
el consenso soberano de los Estados. En detalle, la norma en estudio establece en su apartado (2) (b) que será
considerada Nacional de otro Estado Contratante:
“(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la
jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la
referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado
atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.”
Como puede apreciarse, este apartado regula dos supuestos. El primero referente a las personas
jurídicas con nacionalidad de un Estado distinto a aquel que es parte en la disputa y el segundo, que refiere a
aquellas personas jurídicas cuya nacionalidad sea la misma del Estado parte en la controversia.
Antes de analizar brevemente cada supuesto, es conveniente rever un concepto previo de gran
trascendencia, referido al término “persona jurídica”. El Convenio ha guardado silencio respecto a su
definición y la explicación surge de la historia oficial del CIADI. En un primer momento se pensó en dar una
definición amplia al concepto, más precisamente se estipuló -según surge de los trabajos preliminares- la
noción de "Compañía", la que “comprende a toda asociación de personas naturales o jurídicas, tenga o no
personalidad jurídica de acuerdo con el Derecho interno del Estado Contratante de que se trate”. 26 Pero, en
vistas de la cantidad de criterios existentes y la enorme dificultad de una delimitación que conforme a todos los
Estados, se abandonó la idea y se optó por dejar la tarea a éstos y a los Tribunales para que resuelvan mediante
su práctica 27.
Resuelto este tema previo y el referente a la fecha crítica o fecha de corte, que es en este caso la del
consentimiento a la jurisdicción (ver ratione voluntatis), nos enfrentamos al primer problema general: el del

22 KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz, “El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y
Jurisdicción del CIADI”, en “Lima Arbitration”, N° 2, 2007; pág. 192.
23 SCHREUER, Christoph H., “The ICSID Convention: A commentary”, Cambridge University Press,
U.S.A., 23 jul. 2009, Second Edition; pág. 268.
24 Caso CIADI “Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. Chile”, caso Nº ARB/98/2,
Laudo de 08 de mayo de 2008, párr. 320.
25 Véase caso CIADI “Waguih Elie George Siag And Clorinda Vecchi Vs. The Arab Republic Of Egypt”,
Case Nº Arb/05/15, Award, 11 May 2009.
26 ICSID, “The History of the ICSID Convention: Documents concerning the origin and the formulation
of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between states and nationals of other states”,
Worldbank, 1970, Vol 1; pág. 122.
27 SCHREUER, Christoph H., op. cit. (nota 23); pág. 277.
modo de determinación de la nacionalidad de la sociedad 28. Como se observa en el citado artículo, la
Convención vuelve a guardar silencio en este punto. Para llenar este vacío se han utilizado distintos criterios,
ya sea el criterio de la incorporación, el del asiento de la sede y, en menor medida el del control y el de la
titularidad de las acciones. Por otro lado, el maestro Broches sostiene al respecto que el Tribunal no debería
circunscribirse sólo a los criterios formales sino que, al contrario debería tener en cuenta también la realidad
económica 29.
Analizados estos aspectos generales nos avocaremos al tratamiento de ambos supuestos. El primero
de ellos, el referente a la persona jurídica que es nacional de otro Estado no parte en la disputa, está contenido
en lo que podría denominarse una “norma cerrada”. Esto es así porque, en principio, basta constatar que a la
fecha de corte una determinada persona jurídica era nacional de un Estado Contratante -no parte en la
controversia- para tenerla por legitimada. Obviamente, previa a esta constatación, deben resolverse los
conceptos antes explicados, como cuándo fue la fecha concreta de consentimiento (fecha crítica o de corte) y
qué criterio -o criterios- se utilizarán para determinar la nacionalidad de la persona jurídica. Por lo que este
primer supuesto, desde el punto de vista normativo y sin perjuicio de la casuística, no presenta mayores
inconvenientes.
El segundo supuesto, el que regula a las personas jurídicas que poseen la nacionalidad del Estado
parte en la disputa, presenta aristas mucho más complejas. El supuesto de hecho de la norma intenta abarcar a
aquellas sociedades que, como requisito para realizar su inversión, se ven obligadas a constituir una persona
jurídica en el Estado receptor, práctica exigida muy a menudo por los Estados huésped. Por tanto, quien realiza
la inversión y quien efectivamente lleva adelante todo el proceso económico es la nueva “sociedad local”. Esta
entidad, que es ahora nacional del Estado huésped, estaría impedida de acceder al CIADI desde el punto de
vista formal de la teoría de la incorporación porque sería considerada nacional del mismo Estado en el que
invierte, situación en la que el Centro no tendría jurisdicción.
Ante esta configuración muy común, el Convenio optó por permitir la posibilidad de que estas
“sociedades nacionales” demanden al Estado receptor de la inversión si se cumplen ciertas condiciones. Así, se
estableció la posibilidad de que, por acuerdo de las partes, puedan ser consideradas extranjeras aquellas que se
hallen controladas por inversionistas nacionales de otro Estado Contratante.
Las dificultades son varias en este punto. En primer lugar, es preciso observar que las personas
jurídicas a menudo no están controladas de forma uniforme por otra persona. Generalmente están controladas
por un gran número de accionistas de distintos países, que pueden ser a la vez tanto personas naturales como
personas jurídicas. A veces, incluso, la diversificación en acciones es tan grande que se vuelve extremadamente
difícil rastrear si tal sociedad está o no controlada por otra. A esta compleja tarea debe sumarse el hecho de que
muchas veces la sociedad que controla al mismo tiempo es controlada por otra. En estos supuestos se debe
acudir muchas veces al análisis de un gran número de eslabones de control.
En segundo lugar, es una tarea ardua concluir cuál será el criterio para determinar si tal persona
jurídica controlante es o no un nacional de otro Estado Contratante. Vuelve a plantearse si será la teoría de la
incorporación, la de la localización de la sede, la del control o la de la tenencia accionaria.
Se plantean también otras preguntas. ¿Qué porcentaje de acciones sería aceptable para tener por
configurado el control sobre la persona jurídica? No habría dudas sobre un 100%, pero ¿qué sucedería si el
porcentaje estuviera dividido entre fracciones menores al 50%? Por otra parte ¿Cómo podemos tener por
configurado el control societario? ¿Qué teorías correspondería aplicar? ¿La de la tenencia accionaria, la del
control efectivo o la de la administración directa o indirecta?
Todos estos interrogantes pueden ser resueltos o acordados previamente por los Estados Contratantes.
Así, muchas veces, entre países signatarios del Convenio, se firman Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) en
los que se establecen algunos criterios para determinar en qué supuesto se tendrá a una de estas personas
jurídicas por nacionales del otro Estado Contratante.
Por ejemplo, en el TBI Alemania-Argentina, se estableció como criterio para tener por configurada la
nacionalidad de la sociedad (tenga o no personalidad jurídica) la dirección de la sede. Sin embargo, en el caso
HOCHTIEF (sociedad con nacionalidad alemana), la República Argentina -demandada- excepcionó la
legitimación como actora de dicha sociedad en virtud de que quien había realizado la inversión era PdL
(subsidiaria de la empresa teutona en Argentina), entendiendo que era PdL y no Hochtief la demandante
legitimada. Contrariamente a los intereses del Estado argentino, el Tribunal entendió que Hochtief estaba
legitimada en virtud de que artículo 1(1)(b) del TBI “estipula inequívocamente que el concepto de inversión
comprende 'las acciones, derechos de participación en sociedades y otros tipos de participaciones en

28 Para profundizar al respecto ver íbidem; pág. 281.

29 BROCHES, Aron, "The convention on the settlement of investment disputes between states and
nationals of other states”, en: “Collected Courses of The Hague Academy of International Law, The
Hague Academy of International Law”, Brill Online, 2016, págs. 360/1. Disponible en:
http://referenceworks.brillonline.com/entries/the-hague-academy-collected-courses/the-convention-
on-the-settlement-of-investment-disputes-between-states-and-nationals-of-other-states-volume-136-
ej.9789028606333.331_410 (08/05/2016)
sociedades'” 30, inclinándose en favor de la calidad de inversora de la sociedad. Agregó además que “el hecho
de que Hochtief haya consentido, conforme al Artículo 5 del Contrato de Concesión, en asignar a PdL la
totalidad de sus derechos y obligaciones no altera la referida posición, sino que confirma el hecho de que la
inversión de Hochtief consistía, precisamente, en sus acciones en PdL”. 31
A un resultado parecido se llegó en el caso AZURIX. La sociedad demandante había constituido una
persona jurídica en Argentina y mantenía su control societario y un porcentaje de sus acciones. Al inicio del
procedimiento la República Argentina plantea una excepción por considerar que quien tenía el derecho a
demandar era ABA (subsidiaria de Azurix) y no Azurix, en virtud de que Azurix era tan sólo una accionista y
no quien tenía el derecho a demandar. Además, Azurix no había formado parte de la concesión. Sin embargo, el
Tribunal rechazo el planteo y sostuvo que las disposiciones del TBI y las del art. 25(2)(b)] “establecen la
posibilidad de que una sociedad constituida en el Estado receptor inicie un procedimiento contra dicho Estado
receptor por violaciones al TBI, estas disposiciones no derogan los otros derechos que los accionistas de la
sociedad puedan tener para iniciar un procedimiento conforme al ... TBI” 32.
Respecto a la facultad de las partes de establecer el test más conveniente para determinar la
nacionalidad de las personas jurídicas se ha dicho que las Partes Contratantes “fueron libres de definir el test
que identifique la nacionalidad del inversor. De esta manera, una vez que el consentimiento al CIADI ha sido
dado, el Tribunal debe implementarlo e identificar la nacionalidad sobre la base de los criterios que las Partes
Contratantes eligieron colocar en el TBI” 33.
En resumen, los Estados son libres para establecer de qué manera se determinará si una persona
jurídica constituida en el Estado huésped es o no un nacional de otro Estado Contratante. Evidentemente esta
situación presenta en la práctica una gran cantidad de complicaciones producto de la variedad de situaciones y
de formas en las que se presentan las inversiones dentro de un determinado territorio, razón por la cual cada
caso concreto presenta sus propias características únicas.

2. Elemento ratione materiae

Este elemento exige que las disputas consistan en “diferencias de naturaleza jurídica que surjan
directamente de una inversión”. Esta premisa surge del artículo 25 inc. 1 del Convenio. Si bien en una primer
lectura puede parecer una frase simple, en la práctica mucho se ha discutido sobre su interpretación. Por tanto,
cada palabra en ella contenida es digna de ser analizada.
Sobre la primera parte, “diferencias de naturaleza jurídica”, se ha dicho, en primer lugar que “están
comprendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derechos, pero no los simples conflictos de
intereses”, así lo han entendido los Directores Ejecutivos en su Informe 34. Se ha descripto muchas veces la
naturaleza jurídica de la disputa en términos de situaciones fácticas como por ejemplo las que provienen del
uso de la fuerza, la aplicación de un Tratado, de la expropiación o del incumplimiento de un acuerdo. Pero
estos patrones no son suficientes en soledad, ya que también se requiere un reclamo y la prescripción invocada
para poder determinar si una disputa es legal o no. En otras palabras el demandante debe presentar la disputa en
términos legales y buscar un remedio legal, como por ejemplo, solicitar la restitución o daños 35.
Por otra parte, el carácter jurídico excluye la posibilidad de reclamaciones con carácter político. Así se
ha establecido que si bien es cierto que con frecuencia en las disputas suelen encontrarse elementos políticos o
acciones de gobierno, esas disputas no pierden su carácter jurídico mientras impliquen derechos legales,
compromisos o consecuencias derivadas de su incumplimiento 36. También se ha considerado que es suficiente
con que el demandante haya presentado consistentemente su caso en términos legales 37. En el mismo sentido,
se han admitido demandas que demostraban que determinadas medidas tomadas por el Estado habían afectado
los derechos legales que provenían de contratos, legislación y de TBIs y la forma en que las mismas se habían

30 Caso CIADI “Hochtief AG c. República Argentina”, caso No. ARB/07/31, Decisión sobre
jurisdicción de 24 de octubre de 2011, párr. 115.
31 Íbid., párr. 117.
32 Caso CIADI “Azurix Corp. c. República Argentina”, caso No. ARB/01/12, Decisión sobre la solicitud
de anulación de la República Argentina de 1 de septiembre de 2009, párr. 102.
33 Caso CIADI “Tokios Tokeles v. Ukraine”, ICSID Rev. 20-FIJL (2005): 205, Decision on Jurisdiction,
29 Apr. 2004, párr. 25-26/39 (traducción propia).
34 “Informe...”, op. cit. (nota 14), párr. 26.
35 SCHREUER, Christoph H., “What is a Legal Dispute?”, en: BUFFARD, I - CRAWFORD, J. –
PELLET, A. y WITTICH, S. (ed.), “International Law between Universalism and Fragmentation. Festschrift
in Honour of Gerhard Hafner”, Leiden, Brill, 2008; págs. 959-980.
36 Caso CIADI “CSOB v. Slovakia”, caso ICSID Rep. 335 (2002), Decision on Jurisdiction of 24 May
1999, párr. 60/1.
37 Caso CIADI “Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios
Integrales del Agua S.A. v. Argentina”, caso No. ARB/03/19, Decisión sobre Jurisdicción de 16 de mayo
de 2006, párr. 29.
incumplido. 38
Con respecto a “que surjan directamente de”, un Tribunal tuvo la oportunidad de determinar si una
controversia que versaba sobre bonos y valores de pequeños inversores estaba vinculada directamente con una
inversión. El planteo había nacido porque según la demandada la controversia estaba relacionada
principalmente con las prerrogativas que conferían a las demandantes los derechos sobre los valores que
poseían pero no se vinculaban directamente con una inversión. El Tribunal resolvió, sin embargo, que “sean
cuales fueren los matices técnicos de diferencia entre derechos sobre bonos y sobre valores, todos ellos forman
parte de una única e idéntica operación económica y solo tienen sentido considerados conjuntamente”, por
tanto podía considerarse la disputa como surgida directamente de una inversión 39.
Por último, el Convenio ha guardado silencio también respecto del concepto de “inversión”.
Nuevamente la tarea corresponde a los Estados y a los Tribunales que entenderán en cada controversia. Si bien
hay una pléyade de definiciones contenidas en su mayor parte en TBIs donde se le otorga una definición
amplia, parece haber un cierto acuerdo en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que existen criterios
objetivos que permitirían constatar la existencia de una inversión más allá del acuerdo de partes.
Este consenso gira en torno a los llamados “criterios Salini” que llevan el nombre del caso donde se
utilizaron por primera vez 40. Ellos consisten en: (1) Una contribución de dinero o bienes; (2) una cierta
duración; (3) un elemento de riesgo; y (4) una contribución al desarrollo económico del Estado Huésped. A
partir de ellos, numerosos Tribunales se enfrentaron al mismo problema, algunos aceptaron el Test Salini
mientras otros lo variaron. 41 Así, por ejemplo se han añadido otros dos elementos, el que consiste en la
legalidad de la inversión de acuerdo a las normas locales y el seguimiento ineludible de los criterios de buena
fe. 42 También se han dado distintos efectos a este test. Algunos precedentes establecieron que ante el no
cumplimiento de alguno de los elementos debe impedirse la jurisdicción del CIADI. Otros, por el contrario, han
declarado que aunque no se cumpla alguno de los requisitos Salini pero se satisfaga lo acordado por las partes
en cuanto a existencia de la inversión el CIADI tiene jurisdicción.

3. Elemento ratione voluntatis

Este elemento requiere que tanto el Estado Contratante como el inversor consientan por escrito que la
disputa sea presentada al CIADI 43.
Igual que cualquier otra forma de arbitraje, el de inversiones está siempre basado en el acuerdo. La
declaración de voluntad concordaticia por parte del Estado huésped y por el inversor es un requisito
indispensable para la jurisdicción del Tribunal.
Según el maestro SCHREUER, en la práctica existen tres tipos de consentimiento. El que se otorga
mediante acuerdo directo entre el Estado y el inversor, que suele tener una cláusula de resolución de
controversias que establece la opción del arbitraje. Otro modo es mediante la inclusión de la oferta de arbitraje
dentro de la legislación nacional, consentimiento que se perfeccionaría con un acto de aceptación por parte del
inversor. Y por último, el que se perfecciona por un lado con la ratificación de un Tratado Internacional, por
parte del Estado, y con la aceptación correspectiva por parte del inversor 44.
Este último método mencionado es el que con mayor frecuencia se ha utilizado para poder acceder al
CIADI y se ha instrumentado a través de dos variantes. Por un lado a través de los llamados Tratados
Bilaterales de Inversión (TBI), que se suscriben como forma de asegurarse la inversión extranjera mediante el
compromiso asumido por ambos Estado de mantener una serie de garantías para el desenvolvimiento de las
inversiones de cada nacional. Su auge ha sido tan importante que en la actualidad ya son más de 3000 los TBIs
suscriptos. Por otro lado, además de estos Tratados Bilaterales, también se han empleado los llamados
Tratados Multilaterales, tales como el NAFTA y el conocido Energy Charter Treaty, en los cuales se agrega un
capítulo destinado a la opción por el arbitraje en caso de controversia 45.
La cláusula de resolución de controversias contenida en un TBI o en un Tratado Multilateral es
solamente la oferta presentada por los Estados, por tanto, para conformar el consentimiento se requiere la
aceptación de la otra parte, el inversor. El inversor es, en este supuesto, el Nacional del otro Estado Contratante

38 Caso CIADI “Continental Casualty v. Argentina”, caso Nº ARB/03/9, Decisión sobre Jurisdicción
de 22 de febrero de 2006, párr. 67.
39 Caso CIADI “Abaclat y otros c. La República Argentina”, caso Nº ARB/07/5, Decisión sobre
Jurisdicción y admisibilidad de 4 de agosto de 2011, párr. 358/9.
40 Caso CIADI “Salini Costruttori s.p.a. And Italstrade s.p.a. v. Kingdom of Morocco”, caso Nº
ARB/00/4, Decision on jurisdiction of july 23, 2001.
41 GRABOWSKI, Alex, “The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of
Salini” en “Chicago Journal of International Law”, Volume 15, Number 1, Article 136-1-2014; pág. 290.
42 Caso CIADI “Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic”, case no. ARB/06/5, Award of April 15,
2009, párr. 134-144.
43 “Lemire...”, op. cit. (nota 15).
44 SCHREUER, Christoph H., “Consent to Arbitration”, 27 February 2007; pág. 1. Disponible en:
http://www.univie.ac.at/intlaw/con_arbitr_89.pdf (08/05/2016)
45 Íbidem; Pág. 1.
del Tratado. Por otro lado, se ha establecido en la práctica que el modo en que el nacional acepta la oferta es
instituyendo el arbitraje 46.
Además de los actos de oferta y aceptación constituyentes del consentimiento se encuentran las
condiciones de la oferta. En este sentido para que una oferta pueda tenerse por aceptada se requiere que el acto
unilateral de la aceptación cumpla con los requisitos o condiciones contenidos en aquella. Así, se ha sostenido
que los “períodos de espera” o “de enfriamiento”, muy comunes en la práctica del arbitraje, muchas veces
revisten el carácter de condiciones de la oferta. 47 A este respecto se ha agregado también que “esas condiciones
operan como límites al alcance del consentimiento mismo” 48.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es el de la fecha crítica de formación del consentimiento. La
determinación de esta fecha es importante en vista de la cantidad de efectos que se disparan con el
perfeccionamiento de la voluntad. La fecha crítica sirve para: establecer la nacionalidad del inversor extranjero
(artículo 25 [2] Convenio CIADI); no puede desistirse del proceso una vez que el consentimiento se ha
perfeccionado (artículo 25 inc. 1); desde la fecha del consentimiento otros remedios quedan excluidos (art. 26
Convenio CIADI); de manera similar, la protección diplomática queda imposibilitada desde la fecha del
consentimiento (art. 27 Convenio CIADI); el procedimiento debe seguirse de acuerdo a las Reglas Procesales
para Procedimientos Arbitrales que estén en efecto en el momento del consentimiento, excepto acuerdo de las
partes en contrario (art. 44 Convenio CIADI) 49.
Es justamente debido a esta importancia de la fecha exacta del consentimiento que se discute con
énfasis cuál es el momento exacto de su formación. Así, se ha propuesto que debe ser la fecha de la
comunicación previa que muchas veces realiza el inversor con el Estado, tendiente a obtener una solución
pacífica con éste. Otra propuesta es considerar la fecha del día de presentación de la solicitud a la Secretaría del
CIADI. Finalmente, hay quienes han sostenido que la fecha correcta es la del registro efectivo de la solicitud de
arbitraje por parte del Secretario General. La cuestión no es del todo pacífica y se ha encontrado sustento tanto
a unas como a otras, sin embargo el mayor consenso parece estar reunido frente a la segunda posibilidad, esto
es, sobre la fecha de presentación de la solicitud ante el CIADI. Así, se ha establecido que alcanza con que el
inversor envíe la solicitud de Arbitraje al CIADI para tener por aceptada la oferta. 50

4. Elemento ratione temporis

Esta condición de jurisdicción requiere que el Convenio CIADI sea aplicable al momento relevante 51.
Este requisito establece la necesidad de que al momento de perfeccionarse el consentimiento el Convenio esté
en vigor.
Esta exigencia cobra gran relevancia cuando un Estado Parte del Convenio lo ha denunciado y por
tanto ya no se producen los efectos del mismo. Aunque pudiera parecer a primera vista que el problema es
simple, en la práctica no lo es. Por esta razón, han surgido distintas teorías sobre la pérdida de efectos del
Convenio frente a los supuestos de denuncia. La mayor discusión se ha suscitado en torno a los artículos 71 y
72 del Convenio.
El primero de los artículos establece que todo Estado Contratante podrá denunciar el Convenio
“mediante notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses
después del recibo de dicha notificación”. Distintas interpretaciones se le han dado a esta norma, en especial a
su segunda oración referente al plazo de 6 meses previos a la producción de los efectos de la denuncia.
El artículo 72 por su parte establece que “las notificaciones de un Estado Contratante hechas al
amparo de los Artículos 70 y 71 no afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este Convenio, de
dicho Estado, sus subdivisiones políticas u organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado nacidos
del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con anterioridad al recibo de dicha
notificación por el depositario”. También este artículo ha sido fruto de controversias, especialmente en los

46 Véase Tokios Tokelės v. Ukraine, Decision on Jurisdiction, 29 April 2004, 11 ICSID Reports 313,
párr. 94-100; Impregilo v. Pakistan, Decision on Jurisdiction, 22 April 2005, párr. 108; Camuzzi Intl. S.A.
v. Argentina, Decision on Jurisdiction, 11 May 2005, párr. 130-132; El Paso Energy Intl. Co. v. Argentina,
Decision on Jurisdiction, 27 April 2006, párr. 35-37; National Grid PCL v. Argentina, Decision on
Jurisdiction, 20 June 2006, párr. 49; Pan American v. Argentina, Decision on Preliminary Objections, 27
July 2006, párr. 33-37.
47 Caso CIADI “Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. La
República Argentina”, caso No. ARB/09/1, Decisión sobre Jurisdicción de 21 de diciembre de 2012
(Opinión separada del Dr. Kamal Hossain), párr. 96.
48 Caso CIADI “Ambiente Ufficio S.P.A. y Otros c. República Argentina”, caso No. ARB/08/9, Decisión
sobre Jurisdicción y Admisibilidad de 08 de febrero de 2013 (Opinión disidente del Árbitro Santiago
Torres Bernárdez), párr. 383.
49 SCHREUER, op. cit. (nota 44); pág. 24.
50 Caso CIADI “Generation Ukraine v. Ukraine”, 10 ICSID Reports 240, Award of 16 September 2003,
párr. 12.
51 “Lemire...”, op. cit. (nota 15).
últimos años en que se han producido las primeras denuncias al Convenio CIADI por parte de algunos Estados.
Frente al problema de la denuncia del Convenio se han intentado distintas teorías. Una de ellas
entiende que la misma no impide nunca la jurisdicción. Ergo, los sostenedores de esta postura entienden que a
pesar de la denuncia y sin importar si han transcurrido o no los 6 meses del artículo 71, el inversor tendría la
posibilidad de instar el arbitraje ante el CIADI mientras sigan manteniéndose en vigor la oferta emitida por el
Estado. Esto en virtud de que en esta concepción se considera que la manifestación de voluntad del Estado (ya
sea legislación nacional, TBI o Tratado Multilateral) es un consentimiento unilateral que permanece subsistente
a pesar incluso de la denuncia del Convenio CIADI 52.
Otra teoría sostiene que el consentimiento mutuo debe perfeccionarse necesariamente antes de la
denuncia del Convenio para que el CIADI pueda tener jurisdicción. Esta afirmación se basa una interpretación
restringida de la letra del artículo 72. El mismo, al establecer que la denuncia no afectará “los derechos y
obligaciones ... nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado ... con anterioridad al recibo de
dicha notificación por el depositario” se referiría a que el consentimiento (entendido ahora como acuerdo de
voluntades entre el Estado y el inversor) debe realizarse antes de la recepción de la denuncia por parte del
Secretario del CIADI. Bajo la luz de esta interpretación todas las manifestaciones de voluntad de aceptación
que lleguen con posterioridad a dicho recibo estarían excluidas de perfeccionar un consentimiento válido y por
tanto carecerían de la facultad de iniciar un proceso arbitral. 53
Por último, la teoría intermedia, sostenida entre otros por S. MANCEAUX, afirma que la oferta a la
jurisdicción del CIADI podría ser aceptada por un inversionista extranjero sólo hasta la fecha en que se haga
efectivo el plazo de 6 meses luego de la denuncia. En otras palabras, efectuada la denuncia por parte del Estado
Contratante, el inversor tendría 6 meses para poder aceptar la oferta y perfeccionar el consentimiento. Esta
concepción se basa primordialmente en el artículo 71 que establece dicha prórroga de los efectos de la denuncia
durante el referido plazo semestral. 54
Estos problemas, provenientes de la fecha y efectos precisos de la denuncia del CONVENIO DE
WASHINGTON, se han suscitado mayormente en los últimos años. La razón del surgimiento de estas disputas
se dio a partir de las primeras denuncias –relativamente recientes- por parte de los Estados de Bolivia y
Venezuela. Por tanto, se avizora una gran discusión sobre este tema en los próximos años, en vistas de que
todavía hay inversores que intentarán hacer valer sus derechos con base en el CIADI frente a estos Estados
denunciantes.

III. Consideraciones finales.

Como corolario de todo lo antedicho se destaca que el arbitraje de inversión ha sido una de las
disciplinas jurídicas que más ha crecido en el ámbito del comercio internacional desde las últimas décadas.
Sin dudas, las razones de este abultado acrecentamiento se encuentran en el aumento de las inversiones
internacionales provenientes en mayor medida de países desarrollados con destino a los países denominados
“en vías de desarrollo”. Estos inversores vieron en el arbitraje internacional una manera expedita de lidiar
contra los Estados ante situaciones controvertidas. Tal es así que promovieron la firma de Tratados y contratos
con cláusulas destinadas a permitir la prórroga de la competencia estatal hacia estos centros de arbitraje.
Entre estos centros de arbitraje la institución que mayor desarrollo ha tenido ha sido el CIADI. Este
organismo ha venido resolviendo un centenar de casos referentes a controversias sobre distintos tipos de
inversiones que implicaban tanto a inversores internacionales como a Estados de todo el orbe. La facilidad de
acceso a su jurisdicción, fomentada en mayor medida por los innumerables TBIs y Tratados multilaterales
suscriptos, ha sido evidentemente uno de los factores que han influenciado para que cada vez más inversores
decidan presentar su controversia ante este Centro de arbitraje.
El procedimiento arbitral de inversión suele ser bastante breve en comparación con los procesos
judiciales en las jurisdicciones locales. Sin embargo, el momento más crítico dentro del proceso arbitral
resulta ser al inicio. Tal es así que la cuarta parte de los casos resueltos por el CIADI son declinados debido a
deficiencias en el aspecto jurisdiccional. De los restantes casos, los que fueron admitidos, casi la mitad de los
laudos hacen lugar total o parcialmente a las reclamaciones, contra el 29% que no les dan lugar. Por tanto, el
aspecto jurisdiccional es claramente importante porque su correcto planteo determinará la suerte de casi toda la
demanda. 55 Es en este sentido que se observa la mayor dificultad para acceder al CIADI.
El aspecto jurisdiccional, como pudo apreciarse supra, presenta aristas por demás conflictivas que
todavía no han sido resueltas y que prometen incluso agravarse con el tiempo. Así, cada uno de los elementos
que componen el aspecto jurisdiccional ha producido miles de discusiones y otros tantos intentos de respuesta
por parte de la doctrina. Aunado a lo anterior, la gran variedad de casos no ayuda a que estas diferencias

52 GAILLARD, E. y BANIFATEMI, Y., “The Denunciation of the ICSID Convention”, en “New York
Law Journal”, Vol. 237, Nº 122, New York, 2007.
53 SCHREUER..., op. cit. (nota 23), Article 72.
54 MANCIAUX, S., "Bolivia's withdrawal from ICSID" en “Transnational Dispute Management”, N° 5,
2007. Disponible en http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1076 (08/05/16)
55 “Carga de casos...”, op. cit. (nota 12); pág. 14, V. gráfico 8a.
encuentren una pacificación doctrinaria y jurisprudencial.
En cuanto al fondo ideológico del arbitraje de inversión las discusiones también se han hecho
presentes. Se discute si las inversiones internacionales fomentan efectivamente o no el desarrollo de los países
destinatarios de las mismas. También se ha discutido el papel que debe llevar adelante el CIADI y la posición
que debe tomar al momento de interpretar una norma discutida en igualdad por un Estado y un inversor. Estas,
y otras discusiones no menos importantes, se están desarrollando en los ámbitos académicos, situación que
demuestra que esta disciplina jurídica está en un proceso de ebullición tanto en doctrina como en
jurisprudencia.
Por otra parte, esta es una de las disciplinas jurídicas que tienen un alcance muy importante en la
vida de los Estados. Cada demanda contra él implica millones de dólares sólo en honorarios. Esta afectación
millonaria de sus arcas obsta muchas veces sus mismos fines. Por esta razón se hace necesaria la publicidad del
arbitraje de inversiones dentro de los ámbitos del derecho, tanto el internacional, como el local.