DERECHO CONSTITUCIONAL

PRIMERA PARTE: TEORÍA CONSTITUCIONAL

BALOTA N° 1

1. NOCIONES INTRODUCTORIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I. El Derecho Constitucional: Concepto y Contenido.

La rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que
rigen al Estado se conoce como derecho constitucional. Su objeto de estudio es la
forma de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los
ciudadanos como entre sus distintos órganos.
Más concretamente aún podemos determinar que el derecho constitucional se encarga
de llevar a cabo el estudio de lo que es la teoría de los derechos humanos, la del poder,
la de la Constitución y finalmente la del Estado.
El poder político está formado por las instituciones a las cuales la sociedad les ha
otorgado el monopolio del uso de la violencia. Es decir, el poder político tiene la
capacidad de coerción para obligar a cumplir sus mandatos imperativos a través de la
violencia legítima, siempre y cuando este uso sea necesario.
El derecho constitucional, que pertenece al derecho público, se sustenta en la
Constitución, un texto jurídico-político que fundamenta el ordenamiento del poder
político. La Constitución es la norma suprema de un país, por lo que prevalece sobre
cualquier otra normativa o ley.

II. Evolución Histórica del Derecho Constitucional.

El derecho constitucional, como disciplina autónoma y sistemática, nace entrado ya el siglo

XIX.

Remontándonos a sus orígenes, los tratadistas ubican la cuna del derecho constitucional en el
Mediterráneo, más concretamente en Grecia; posteriormente comenzó a desenvolverse en
Roma. Aristóteles (384-322 a.C) se refiere en una de sus obras a más de un centenar de
constituciones de ciudades griegas de su época o anteriores a ella, lo que demuestra la
existencia ya, desde entonces, de un conjunto apreciable de leyes constitucionales.

En Grecia se presentaban dos criterios acerca de la Constitución, ante todo, como la

organización básica del Estado, asimilándola al organismo del ser humano: por ello se habla de
criterio o concepto material, el que en otras épocas fue llamado sustantivo u orgánico.
Aristóteles en sus definiciones confunde Constitución con gobierno, criterio que estos tiempos
resulta erróneo. El dice “La constitución de un Estado es la organización regular de todas la
magistraturas, principalmente de la magistratura que es dueña y soberana e todo.
En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la constitución misma es el
gobierno”.

Fueron Platón y Aristóteles quienes, apartándose del criterio material de constitución, dieron
las pautas iniciales para el constitucionalismo moderno, al sostener que todo gobierno debe
estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. Este segundo criterio presenta a la
constitución como un orden superior. Para Platón la forma política ideal sería la creada por
personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a la ley. Pero ese gobernante
ideal no existe.
El Platón idealista de la República, se vuelve más realista en otros escritos - particularmente en
el Político -. Si no puede darse un hombre así, concluye él, un Estado gobernado por uno solo
sería el peor de los regímenes. Entonces, pese a sus muchos vacíos, hay necesidad de recurrir a
la ley superior. Platón aparece aquí como precursor del constitucionalismo. Por su parte,
Aristóteles también distingue las leyes comunes del principio que les sirve de base y que les
imprime validez. Ese principio que para Platón es la Justicia, para Aristóteles es la
Constitución. Las leyes deben estar de acuerdo con las dos partes del alma: la que “posee por si
misma la razón” y aquella que “no la posee por sí misma”. Además las leyes deben estar
supeditadas a la Constitución; solo así serán justas.

En Roma desaparece el concepto de Constitución como fue concebido por los griegos, como
una realidad general, totalizadora, para convertirse en una ley titular emanada del emperador.
Los romanos identificaban la Constitución con la lex, el edictum o, en general, con las
disposiciones o mandatos imperiales.
El Derecho público debe a Roma dos conceptos muy importantes, los cuales jugarán a partir
de la Edad Media, un papel capital en la formación de los Estados modernos: son ellos: el
concepto de superanitas del cual se deriva el término soberanía y el concepto de imperium, el cual
se debe entender como un poder específicamente político, independiente de los medios de
acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el apoyo de las
instituciones políticas.

En la Edad Media dos hechos históricos son los que van a influir considerablemente en el
aspecto político: El Imperio Romano y el nacimiento y evolución del Cristianismo. En la Edad
Media se consideró a la Constitución como una regla particular, como un edicto u orden,
expedido por la autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa. Durante el siglo XII el
concepto varió; ya no se trata de una orden papal o episcopal, sino de un acuerdo que había de
regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
En el siglo XIII reapareció la idea de Constitución como edicto real, y diversos autores de la
época denominan constitutio a las órdenes o decisiones reales, tanto en Francia como en
Inglaterra.

Por fin el derecho constitucional moderno nace, para García-Pelayo, con la teoría clásica de la
ley fundamental, así como con la aparición de varios tratados sobre constituciones estatales,
publicados en Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda, principalmente. Pero como hecho
histórico que dio origen al moderno estudio del derecho constitucional, debe señalarse la
Constitución Inglesa del siglo XVIII, de ella partió el barón de Montesquieu.

Antecedentes Aragoneses

El antecedente más remoto lo encontramos en Inglaterra y España, ambos países establecían

algunas garantías individuales que tendían a impedir las extralimitaciones del poder real. Son:

Las Instituciones de Aragón

Las cartas (convenios entre el Príncipe y sus vasallos).

Revolución Inglesa.

Inglaterra y la Revolución puritana: Loewestein dice "La segunda y moderna fase del
constitucionalismo comienza con la Revolución puritana en Inglaterra y en sus repercusiones
en sus colonias en América. Una serie de circunstancias hicieron que se pasara de monarquía
absoluta a monarquía constitucional. Con la destrucción de la Armada desapareció el estado de
excepción que había obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Isabel.
La dinastía extranjera de los Estuardos subió al trono. Los distritos de las ciudades, que
soportaban la principal carga fiscal, habían enviado a hombres de prestigio a la Cámara de los
Comunes para exigir su participación en la legislación financiera. Los religiosos clamaron por
su derecho de autodeterminación espiritual frente al férreo clericalismo de la Iglesia estatal. La
nueva clase media del Parlamento resucitó susancient and indibitable rights and privilegeds, que si
bien se habían apagado durante los largos años del despotismo de los Tudor, no habían sido
olvidados completamente. La nueva Cámara de los Comunes no quiso por más tiempo darse
por contenta con un simbólico orden constitucional que los Estuardo, ya de por sí, tenían
tendencia a ignorar; la Cámara insistió en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y
exigió su participación en el proceso político.
La cruel guerra acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious Revolution de
1678, en un momento en el cual la monarquía absoluta, liberada de limitaciones
constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa.

En este período hizo su aparición la primera constitución escrita. Si se dejan aparte los
estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre los
documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundamental Orders of
Connecticut (1639). Con el Agreement of the people el Consejo de Guerra de Cromwell
confecciona por vez primera una Constitución para Inglaterra, un contrato popular cuya
validez se considera independiente de las cambiarias mayorías. Este sólo fue un proyecto ya
que Cromwell consagra sus principios en el Instrument of Goverment de 1653. En este documento
se expresa que aparte de la Carta Magna debe existir un documento. Este es el único
documento constitucional Inglés. Este es un documento escrito sistemáticamente, en el sentido
de ley de garantías.
El Instrument of Goverment (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constitución escrita
válida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringstom de
1634, en Suecia, que estableció los principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia
en el extranjero del rey. Los ingleses abandonaron, en último término, la concepción de una ley
fundamental escrita.
Empezando con la legislación anterior y posterior a la Glorious Revolution los ingleses se
contentaron con la regulación en leyes individuales de su orden fundamental, y la convicción
popular les otorgó tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado codificadas en un
documento constitucional formal. Desde entonces persiste en Inglaterra la orgullosa tradición
de un Estado constitucional sin constitución escrita; Inglaterra y Nueva Zelanda son hoy en día
los únicos Estados, dignos de este nombre, que pueden prescindir de ella".

La Carta Magna inglesa del 15 de julio de 1215 en el fondo es expresión de una relación
contractual. Esta no es una aproximación a una Constitución moderna liberal o democrática.
La Carta Magna históricamente no es más que un convenio de una aristocracia feudal con su
señor territorial.
La eficacia política del modelo de esta Carta Magna descansa en la idea que ciertos partidos se
formaron de ella. Esta contiene 63 capítulos, limitaciones de la supremacía feudal del rey,
limitaciones de su supremacía judicial, límites al derecho de impuesto y establecimiento de un
Comité de resistencia para el caso de que estas prescripciones no se respetaran.

La Declaración de Derechos de 1688 (Bill of Rights) posee el mismo carácter por su forma, es
un contrato entre el príncipe, llamado al trono por el parlamento. En su fondo tiene caracteres
de la Constitución moderna ya que aparece el Parlamento en su lucha contra el poder del rey
como el sujeto de la unidad política.

Haciendo un resumen en la historia del constitucionalismo, a los ingleses se deben en el campo

del derecho público, trascendentales instituciones moldeadas a través del tiempo, son ellas
principalmente tres:

La cristalización de la teoría de la representación, a través de la puesta en marcha de una

institución esencial para el funcionamiento del régimen democrático: el Parlamento. Aunque
formas de representación se habían instituido en antiguas civilizaciones, en Grecia y Roma,
principalmente, fue el Parlamento inglés, cuya conformación se remonta al siglo XIII, el que
sirvió de modelo a los demás cuerpos legislativos establecidos posteriormente en el mundo.

La formalización de las garantías para la seguridad individual, a través de la institucionalización

del Habeas Hábeas, adoptada mediante ley constitucional en el siglo XVIII, con la cual se buscó
impedir la arbitrariedad a que estaban sometidas las personas, al ser privadas de su libertad
indefinidamente, sin fórmula de juicio y sin recursos de defensa.

La implementación del sistema de gobierno parlamentario o de gabinete, proceso que se

cumplió a lo largo del siglo XVIII, buscando establecer un equilibrio de poderes entre el
ejecutivo (la Corona) y el legislativo (El Parlamento), a través de mecanismos como el de la
responsabilidad política del gobierno ante el Parlamento y el derecho de disolución de este por
aquel.

Revolución Estadounidense

En la convención de Filadelfia el 17 septiembre de 1787 se aprobó el texto de la Constitución

Norteamericana. Benjamín Franklin y una pléyade de hombres prácticos e inteligentes lograron
el consenso para redactar un documento brevísimo que fijaba las reglas para un nuevo sistema.

Esta es la más importante de sus aportaciones en la historia del pensamiento y de la acción

política al realizar una revolución constitucional.

Concebir la invención de un nuevo régimen que no partía del influyente pensamiento europeo,
especialmente el de la ilustración francesa, que se basaba en la idea de que el grado de libertad
de un país era siempre inversamente proporcional al grada de autoridad del gobierno, lo que
llegaba a balancear las dos exigencias en un justo medio mecánicamente determinado entre la
anarquía y el autoritarismo. Por el contrario, la revolución norteamericana fue una revolución
constitucional, en el sentido de entenderla como un intento de fundar, a través de una
constitución, de un texto escrito que fijaba las reglas, un nuevo orden político. A la supremacía
de la voluntad de la mayoría, se contrapuso la supremacía de la Constitución.

Ante la impotencia de realizar el viejo sueño de la democracia directa, el Constitucionalismo se

imponía como una necesaria respuesta, que se orientaba también a defender al pueblo y a los
individuos que lo componen de la clase dirigente. Principios hoy de curso corriente surgen allí:
La Constitución escrita y rígida; la estabilidad del poder ejecutivo induciendo su fortaleza y
eficacia; los vastos poderes reservados al poder judicial; hasta en ese momento en alguna
medida nulo, como sentencia Montesquieu; su fortalecimiento como control contra la mayoría
de las asambleas; la protección de los derechos de las personas, de los grupos, de las minorías;
y la concepción de ver a los representantes populares solamente como mandatarios, que deben
estar al servicio del país y no convertirse en pequeño grupo de élite sin cortapisas, es la gran
contribución de los constituyentes de Filadelfia.

Los aportes de los USA al derecho público moderno también son de trascendental
importancia. Se pueden sintetizar en 4 aspectos principales:
El haberse dado la primera Constitución escrita, de carácter nacional, en el mundo, a través de
la Constitución de Filadelfia de 1787. Ese documento, que resumía en cláusulas severas y
concisas, los principios políticos y filosóficos de carácter liberal por los cuales venían luchando
los hombres desde tiempos remotos, tuvo directa y marcada influencia sobre la conformación
de las instituciones políticas de los nacientes Estados americanos y de muchos europeos a lo
largo de todo el siglo XIX.

La adopción de la forma de Estado federal para una vasta extensión territorial, experimento
realizado por primera vez, y con resultados positivos, en el mundo, y luego imitado por otras
muchas naciones.

La implantación del sistema de gobierno presidencial, en esa misma Constitución, sistema

basado en un ejecutivo monocrático, dotado de amplios poderes políticos y administrativos
pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes
públicos, y que luego sería adoptado por la casi totalidad de los Estados de América y por
muchos otros en el resto del mundo.
La formalización de la independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo,
mediante la creación de una Corte Suprema colocada en el mismo pie de igualdad que los
titulares de esos poderes, y de tribunales y jueces con funciones determinadas por la propia
Constitución. Además fue en los Estados Unidos de América donde se asignó por primera vez
a un órgano jurisdiccional la función de control de la constitucionalidad de las leyes.

Revolución Francesa.

La primera Constitución francesa junto con la elaborada por la Convención en 1793, la del
Directorio de 1795, la de la época Consular de 1799 y la de los Estados Unidos de América de
1787 han servido de modelo a las demás que reconocen los principios demo-liberales. Éstas
recibieron su contenido de la lucha del liberalismo en contra del absolutismo monárquico y
éste se caracteriza por constituir una limitación del poder absoluto del Estado.

Después de la segunda guerra mundial la organización democrática y constitucional da una

vuelta al incorporar a sus textos legislativos los principios correspondientes a la nueva
concepción económico-social del Estado. Francia, en su Constitución aprobada por
referéndum popular el 13 de octubre de 1946, vuelve a afirmar los derechos y libertades del
hombre y del ciudadano consagrados por la Declaración de derechos de 1789 y además agrega
derechos sociales que derivan de la protección de la dignidad humana que tiene el nuevo
Estado, dando una prueba de que a la larga los pueblos no pueden vivir sino dentro de un
régimen de legalidad y seguridad jurídica.

Karl Loewestein dice que la Constitución como un documento escrito de las normas
fundamentales de un Estado adquirió su forma definitiva en el ambiente racionalista de la
Ilustración. Pero organizaciones políticas anteriores han vivido bajo un gobierno constitucional
sin sentir la necesidad de articular los límites establecidos al ejercicio del poder político.

Se puede concluir que los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho público

moderno, se proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideológico. Los más importantes
fueron:

El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado, plasmado en la

obra del barón de Montesquieu, particularmente con su formulación de la teoría de la
tridivisión de los poderes públicos en Del espíritu de las leyes.

La influencia del pensamiento político de los filósofos del enciclopedismo en la propagación de

los ideales liberales en Europa y América.

La revaluación y formulación de Rousseau y la posterior proclamación de la soberanía nacional

en la Revolución Francesa, con el fin de darle a la democracia su fundamento lógico y su base
de legitimidad.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada formalmente el 26

de agosto de 1789, al comienzo de la Revolución Francesa, afirmación doctrinal solemne de los
derechos y libertades individuales, hasta entonces jamás formulada con un alcance universal, en
la cual se inspirarían fundamentalmente las demás declaraciones de derechos proclamadas en el
mundo moderno.

Lo expuesto confirma que el derecho constitucional moderno es una contribución definitiva de

Occidente a la instauración del Estado de Derecho en el mundo.

Visión de los procesos independentistas en América

Puede afirmarse con certeza que fue en América donde el movimiento constitucionalista vino a
dar sus frutos de manera más rápida y consistente. Primero, como ya se dijo, en los Estados
Unidos. Luego, en los países hispanoamericanos —Colombia entre ellos—, que una vez
obtenida su emancipación de la Corona española, se ciñeron en su organización política a los
postulados del constitucionalismo y se dieron todos, sin excepción, sus propias constituciones.
Tal fue nuestro caso cuando, al declararse la independencia el 20 de julio de 1810, la primera
preocupación manifestada por los representantes de las provincias de la Nueva Granada fue la
de darse una Constitución tal como lo estatuía el Acta de Independencia aprobada. Y fue así
como, entre 1811 y 1815, las provincias se proveyeron de sus respectivas constituciones.

En esas constituciones, al igual que en las que a partir de entonces se dieron en el resto de la
América hispana, se plasmaron los ideales del constitucionalismo liberal, ideales que podrían
resumirse así: dotar a los Estados de una Constitución, como ley fundamental a la cual estén
sometidos gobernantes y gobernados; distribuir en ramas separadas las funciones legislativa,
ejecutiva y jurisdiccional, desconcentrando así el ejercicio del poder público y evitando que sea
absorbido por una sola rama: la ejecutiva; consagrar y garantizar, a través de la Constitución,
los derechos individuales y las libertades públicas frente al Estado; otorgarle al pueblo la
titularidad exclusiva de la soberanía; establecer limitaciones y controles al poder de los
gobernantes; o consagrar, en particular, el derecho a la propiedad como un derecho natural de
la persona, no sujeto a limitaciones por el Estado.

Los regímenes democrático-liberales implantados en América y Europa a lo largo del siglo xix,
al plasmar en sus constituciones los anteriores ideales, pueden señalarse, pues, como el gran
resultado del movimiento constitucionalista.
Pero, de otro lado, a lo largo del siglo XIX. sobre todo en la segunda mitad, afloraron en
Europa y también en América, aunque en menor medida, los ideales socialistas que
cuestionaron seriamente a los del liberalismo, sobre todo en materia económica y social,
distinguieron los regímenes constitucionalistas a los cuales califican peroyativamente de
democracias formales, de los regímenes por los cuales ellos abogan y que buscan implantar la
democracia real, basada más en la igualdad económica que en la policía.

III. Fuentes del Derecho Constitucional.

Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las fuentes del Derecho, entre ellas se tiene:

 Fuentes Materiales y Reales.

 Fuentes escritas y no escritas.
 Fuentes Históricas y Vigentes.
 Fuentes Formales.

Fuentes Materiales y Reales.

Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por
el Derecho, es decir, son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas
jurídicas como aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la
formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear
normas jurídicas.

Por ejemplo en Venezuela, la aparición de la riqueza petrolera a principios del siglo XIX fue la
"fuente material o real "de las leyes de hidrocarburos que fue dictada en 1910 (ya derogada).

Fuentes escritas y no escritas.

Las fuentes del Derecho pueden ser también: escritas y no escritas. Entre las primeras están los
escritos de diversa índole, que se conservan en archivos y bibliotecas. Las segundas
corresponden a las fuentes arqueológicas y la costumbre. En general:

Las fuentes escritas, también se conocen como fuentes directas, y se dan de esta manera
cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las fuentes
jurídicas según que estas contengan la norma en sí mismas. Serán directas las que contienen: la
Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.

Las fuentes no escritas, también conocidas como racionales o indirectas, se presentan cuando,
sin contener en sí mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas,
coadyuvan a su explicación y sirven para su conocimiento. Tales por ejemplo: jurisprudencia,
doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.

Fuentes Históricas:

Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos

documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos
pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación
en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra
ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.

Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho
Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburosde 1945. También del Hábeas Iuris
Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han
tomado desarrollo a través de los siglos.

Fuentes Formales:

Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud
para crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes formales son las mismas directas. Pero,
se les dá esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:

A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.

A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas
solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona. Derecho Civil, Personas,
4ta.Edición, Universidad Católica Andrés Bello).

Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha
logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también
formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la obra de los estudiosos y la
segunda, que es elproducto del trabajo en los tribunales.

IV. Ramas del Derecho Constitucional.

A) Derecho Constitucional General (Teoría General).- Consiste en el estudio y

conocimiento e interpretación de todos aquellos principios, conceptos e instituciones jurídicas
que comúnmente se presentan fundamentando los rasgos principales y más importantes de los
Estados en general, o al menos en un grupo de Estados determinados[33]sea a nivel
latinoamericano, o en su caso a nivel europeo. En otras palabras, el Derecho Constitucional
General es el conjunto de principios, normas y declaraciones fundamentales que tienen
aceptación universal, y que han sido incorporados en la mayoría de las Constituciones de los
Estados, así como en las Convenciones y Pactos internacionales sobre derechos humanos[34]

B) Derecho Constitucional Nacional (Derecho Boliviano).- Es el estudio y conocimiento

preciso de los principios y normas jurídicas constitucionales vigentes que corresponden a un
determinado Estado (por ejemplo el caso de la Nueva Constitución Política del Estado
Plurinacional de Bolivia), a efectos de interpretarlas y sistematizarlas en forma científica[35]

C) Derecho Constitucional Comparado (Derecho Latinoamericano y/o Europeo).-

Ante la existencia de distintos tipos de Estado a nivel mundial, se evidencia la existencia de
rasgos diferentes entre una Constitución frente a otra (considerando el momento histórico en
que aquella es elaborada), por lo que, de la comparación resultante de los
peculiares sistemas constitucionales vigentes en cada uno de ellos, surge el Derecho Constitucional
Comparado, mismo que tiene por objeto principal, la investigación, el estudio teórico-práctico de
las normas fundamentales y principios constitucionales que se hallan vigentes en cada uno de
los Estados en el mundo, a efectos de identificar con precisión sus similitudes más
importantes, así como sus antinomias y contradicciones[36]

D) Derecho Constitucional de los Derechos Humanos.- Respecto a ésta disciplina cabe

señalar que a través de la implementación del Tribunal Constitucional, en calidad de órgano
supremo del control de constitucionalidad, y de máximo intérprete de la Constitución, se ha
dado lugar a una verdadera revolución jurídica reflejada en el desarrollo creciente del Derecho
Constitucional para lograr el fortalecimiento del Sistema Constitucional boliviano. En este
sentido, se puede decir que el proceso de positivización y judicialización de los derechos humanos[37]dio
lugar al surgimiento de nuevas disciplinas jurídicas especializadas: El Derecho Constitucional
de los Derechos Humanos, que es la disciplina que se encarga de estudiar los preceptos, las
normas y las declaraciones de derechos fundamentales contenidas en la Constitución Política
del Estado, que positivizan los derechos humanos proclamándolos de manera expresa, o de
manera implícita a través de "cláusulas abiertas", asegurando el reconocimiento de la vigencia
de los Tratados y Convenciones Internacionales sobre derechos humanos, en el ordenamiento
jurídico interno. Por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es la
disciplina que se encarga de estudiar el conjunto de normas internacionales, convencionales o
consuetudinarias, que consagran derechos humanos, y establecen los sistemas internacionales
creados para su protección[38]
E) Derecho Constitucional de la Integración.- Este nuevo campo del Derecho
Constitucional -según Jorge Asbún-, está encargado del estudio especializado, tanto de las nomas jurídicas
que configuran el proceso de integración de los Estados latinoamericanos y europeos, así como de las instituciones
que se crean para materializarlo. En este sentido, y considerando que el elemento que caracteriza a
esta nueva área del saber, no es sólo la existencia de un organismo internacional, sino el
fenómeno de la integración o unión que se produce sobre algunos aspectos de
las organizaciones estatales (sean de carácter económico-financiero, laboral, intelectual y/o
académico, etc.) y siendo que para ello se precisa una delegación expresa de
la soberanía inherente a cada uno de los Estados, se crea un área de derecho que es común a
dos o más Estados, constituyendo el denominado Derecho Constitucional de la
Integración[39]

F) Derecho Parlamentario.- En el desarrollo histórico de todos los países del mundo se han
configurado ciertos conceptos acerca del Parlamento, como institución fundamental del
régimen democrático de gobierno, y a pesar de las diferencias propias del camino recorrido por
cada uno de los países del mundo, el Parlamento, Congreso, Asamblea Legislativa[40]o como haya
sido denominado, se constituye en el principal órgano de representación política de la
sociedad, con los rasgos comunes que lo caracterizan.

De manera general, y ampliando la concepción doctrinal del autor Daniel Antokoletz, se puede
señalar que el Derecho Parlamentario es el conjunto de preceptos constitucionales y normas reglamentarias que
rigen la estructura, organización, funcionamiento y atribuciones del Parlamento (en nuestro caso, de la
Asamblea Legislativa Plurinacional) y de las Cámaras que lo integran, así como también establecen los
privilegios, derechos y deberes que corresponden a los senadores y diputados, durante el tiempo que desempeñen
las funciones legislativas[41]de control y fiscalización asignadas constitucionalmente mediante mandato popular.

G) Derecho Electoral.- Considerando que el ejercicio del derecho de sufragio constituye un

elemento básico e indispensable para la vigencia del régimen democrático, que se exterioriza a
través de los mecanismos de la democracia representativa y participativa en los Estados, se
puede definir a esta rama del Derecho en dos sentidos. En sentido estricto, el Derecho
Electoral se constituye por los principios y normas que regulan el derecho de sufragio
(entendido como la facultad de participación de los ciudadanos en la elección de sus
representantes y en las decisiones políticas, legislativas y constituyentes). Sin embargo, en
sentido amplio el Derecho Electoral es el conjunto de principios, normas, procedimientos, órganos
de administración de carácter público y jurídico, que regulan la elección de representantes (a través de las
elecciones nacionales, departamentales y municipales), y que permiten la participación ciudadana en la
toma de decisiones (a través de consultas populares)[42].

H) Derecho Procesal Constitucional.- La adopción del nuevo modelo de control

concentrado (europeo-kelseniano) de constitucionalidad en Bolivia, a través de la reforma
constitucional efectuada en 1994, y la consiguiente implementación del Tribunal
Constitucional, como máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, ha dado lugar
en nuestro país al surgimiento de una nueva disciplina jurídica denominada Derecho Procesal
Constitucional. De manera general se puede señalar que el Derecho Procesal Constitucional es la
disciplina del Derecho Público que estudia los diversos sistemas y modelos de control de constitucionalidad, como
mecanismos de defensa de la Constitución; así como el conjunto de normas que regulan la estructura,
organización y funcionamiento de los órganos encargados de ejercer el control de constitucionalidad, además de los
procesos constitucionales a través de los cuales se resuelven las controversias constitucionales de acuerdo a los
procedimientos legalmente establecidos para su tramitación.

V. Objeto y fin del Derecho Constitucional.

Objeto

Determinar el objeto de estudio del Derecho Constitucional tiene por finalidad, de un lado,
precisar la proporción de conocimientos que constituye el ámbito de su contenido y, de otro
lado, diferenciarlo de las demás disciplinas que estrechamente se relacionan entre sí.

Correctamente, puede afirmarse que el Derecho Constitucional tiene como objeto de estudio
las instituciones políticas que constituyen o fundan el Estado. Aquellas que establecen el
aparato del gobierno estatal, precisando el ámbito personal (la población) y territorial (el
territorio) en el que se ejerce el poder estatal y regulan la organización y el funcionamiento de
los órganos del aparato estatal (la forma de gobierno), las relaciones de éstos con los
ciudadanos (la forma de estado) y la distribución territorial del poder (la estructura territorial
del Estado).

En consecuencia, el objeto de estudio del Derecho Constitucional comprende las instituciones

políticas escritas como también las no escritas que, de una u otra forma, organizan el Estado y
regulan el ámbito de poder. No es, pues, la pura norma la que interesa al Derecho
Constitucional, sino la síntesis de la tensión entre la norma y la realidad a la que se enfrenta

Importancia

Su importancia es fundamental, ya que la Constitución, objeto principal del Derecho

Constitucional, es en países como el nuestro la regulación jurídica suprema, pues además de
fijar la estructura del Estado impone a las demás ramas del derecho amoldarse a sus normas y
principios rectores

Consideremos que el Derecho Constitucional moderno se edifica sobre tres Principios

esenciales:

i) La limitación del poder, mediante su distribución equitativa. No puede haber un Estado

democrático con un poder absoluto e ilimitado.

ii) La garantía de los derechos y libertades fundamentales de la persona. El ordenamiento

jurídico solamente, tiene valor si se basa en el reconocimiento de los derechos fundamentales
de la persona, que se garantiza y afianza, incluso, contra el propio Estado.

iii) La Supremacía y permanencia del texto constitucional. La superioridad de la Constitución

sobre la ley ordinaria, se establece, por ser creada por el órgano constituyente que es el poder
de poderes.

La importancia del Derecho Constitucional descrita líneas arriba, podemos graficarla de la

siguiente manera:
 VI. Relaciones del Derecho Constitucional con otras ciencias jurídicas.

En razón de ser, el Derecho Constitucional, una especialización de la ciencia del Derecho,

mantiene inevitablemente relaciones estrechas con todas las demás especialidades, debiendo
resaltarse que las relaciones más importantes del Derecho Constitucional, son con el Derecho
Público, entre cuyas ramas se encuentra el Derecho Político, con el cual se relaciona en forma
relevante, al ser un desprendimiento del mismo, por lo que sus fundamentos radican en dicha
especialidad, considerando que el Derecho Político es el conocimiento del Estado a través del
sistema normativo que constituye su esencia, por lo que sus relaciones son muy estrechas.
También se relaciona con el Derecho Administrativo, al cual le proporciona los principios
fundamentales para el manejo y cuidado de los recursos y fondos públicos, así como para la
organización, desarrollo y mantenimiento en la prestación de los servicios públicos, en otras
palabras, la fuente de donde emanan las normas principales que rigen la actividad de la
administración pública, se encuentra en el Derecho Constitucional. Además de lo anterior, son
constantes las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Penal, en razón de que
éste último encuentra en aquél los principios básicos que rigen la acción punitiva del Estado,
así como también señala los lineamientos generales para la readaptación y reinserción social del
delincuente, dado que la vida, la propiedad, la seguridad, y el respeto a las normas mínimas de
convivencia, así como la conservación del orden público, se establecen a través del Derecho
Constitucional. Por otro lado, idénticamente se evidencia constantemente su relación con el
Derecho Procesal, ya que todos los derechos inherentes a las personas, cuya vulneración y
posterior reclamo por la víctima provoca la acción de la justicia, están precisamente inscritos
dentro de los aspectos objeto de estudio del Derecho Constitucional, el cual además establece
las líneas directrices que se deben seguir para lograr el resguardo y efectiva protección de los
derechos fundamentales.

BALOTA N° 2

2. EL ESTADO COMO EXPRESIÓN JURÍDICA Y POLÍTICA DE LA NACIÓN

I. Noción de Estado.

La palabra Estado en términos jurídico – político se le debe a Maquiavelo, cuando introdujo

esta palabra en su obra "El Príncipe" al decir: "Los Estados y soberanías que han tenido y
tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados. Los principados
son, o hereditarios con larga dinastía de príncipes, o nuevos; o completamente nuevos, cual lo
fue Milán para Francisco Sforza o miembros reunidos al Estado hereditario del príncipe que
los adquiere, como el reino de Nápoles respecto a la revolución de España. Los Estados así
adquiridos, o los gobernaba antes un príncipe, o gozaban de libertad, y se adquieren, o con
ajenas armas, o con las propias, por caso afortunado o por valor y genio". Sin embargo, en
términos generales se entiende por Estado a la organización política y jurídica de un pueblo en
un determinado territorio y bajo un poder de mando según la razón.
Platón estima que la estructura del Estado y del individuo son iguales, y con ello, analiza las
partes y funciones del Estado y posteriormente, las del ser humano, con lo cual establece el
principio de Estado anterior al hombre, porque, además, la estructura de aquél, aún siendo
igual a la de éste, es más objetiva o evidente. Aristóteles, por su parte, es más enfático y declara
que el Estado existe por naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser éste
autosuficiente y solo podrá serlo respecto al todo, en cuando a su relación con las demás
partes, complementando su expresión al decir, en base a su Zoon Politikón, que quien no
convive con los demás en una comunidad, "o es una bestia, o es un dios".
Por su parte, Luis XIV rey de Francia, en la época del absolutismo se atreve a decir la ya
conocida frase "El Estado soy yo", que esto no implica más que la falta de raciocinio en la que
se vivía en ese tiempo, indica solo la más pura esencia del absolutismo en sí, se tomaba al
Estado como un régimen político en el que una sola persona, el soberano, ejercía el poder
con carácter absoluto, sin límites jurídicos ni de ninguna otra manera. El Estado no era sino
una prolongación de las características absolutas del rey en ese tiempo. Por otro lado, a
la revolución Francesa se le considera como la pauta principal del cambio de la evolución del
significado de la palabra Estado, pero eso lo veremos en otro apartado de este escrito. Por el
momento, daré un breve recorrido por los Estados Antiguos.

II Evolución Histórica del Estado.

Tenemos en primer lugar al Estado egipcio y trataré de conceptuar a Egipto, como una
primera formación estatal. Más o menos hace más de 5 mil años, aparece
la autoridad centralizada en el antiguo Egipto. Se carece de los datos exactos para reconstruir
aquél proceso de centralización, sin embargo sabemos que era necesaria la presencia de
un gobierno de esta índole. Tenían un Estado personalizado, en el sentido de que la
concepción de la autoridad se identifica plenamente con su depositario. La teoría del Estado
egipcio se resumiría en que el Estado es el faraón, afirmación que no solo es reconocida por el
faraón mismo, si no por todos los subordinados a este.
Después en Grecia empezaré por especificar que su unidad política básica fue la polis.
Su geografía determina el aislamiento territorial, tenían una tecnología poco desarrollada en lo
agrario y una población en expansión.
Los griegos tenían costumbres organizacionales, en las cuales se permitía la participación en
los asuntos públicos por medio de asambleas y no presentan un alto sentido de centralización y
personalización de la autoridad. Su autoridad no estaba basada en una sola persona, sino que se
dividía en varios jefes y aún se reconocía el "consejo de ancianos". Los teóricos políticos de esa
época consideraban al Estado por una parte como la ciudad o el sitio donde debe desarrollarse
la plenitud de la vida humana; por otro lado solo se referían a las funciones públicas
concedidas a cualquier ciudadano que pueda realizarlas mediante la renovación de los cargos.
En Roma, el Estado aparece condicionado por las fuertes interacciones de
distintos grupos humanos. Surge por la necesidad de imponer la autoridad central al pueblo. La
formación de Roma como Ciudad – Estado, parece determinada por la existencia de un Estado
anterior, el etrusco, cuyos orígenes se han perdido, pero que es posible conjeturar como similar
al desarrollo que se dio en Grecia.

III Elementos del Estado

Como Pueblo entendemos al compuesto social de los procesos de asociación en el

emplazamiento cultural y superficial, o el factor básico de la sociedad, o una constante
universal en el mundo que se caracteriza por las variables históricas. El principal valor del
pueblo está en su universalidad. No habrá Estado si no existe el pueblo y viceversa.

Al Poder lo entendemos como la capacidad o autoridad de dominio, freno y control a los seres
humanos, con objeto de limitar su libertad y reglamentar su actividad. Este poder puede ser
por uso de la fuerza, la coerción, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relación social,
el poder presupone la existencia de una subordinación de orden jerárquico de competencias o
cooperación reglamentadas. Toda sociedad, no puede existir sin un poder, absolutamente
necesario para alcanzar todos sus fines propuestos.

El Territorio es el último elemento constitutivo del Estado. Francisco Pérez Porrúa lo

considera como el elemento físico de primer orden para que surja y se conserve el Estado,
pero agrega "La formación estatal misma supone un territorio. Sin la existencia de éste no
podrá haber Estado".
Por otro lado, Ignacio Burgoa afirma "Como elemento del Estado, el territorio es el espacio
dentro del cual se ejerce el poder estatal o "imperium". Como esfera de competencia el Estado
delimita espacialmente la independencia de éste frente a otros Estados, es el suelo dentro del
que los gobernantes ejercen sus funciones."

IV Funciones del Estado.

Cuando se habla de las funciones del Estado, se hace referencia al ejercicio real y efectivo del
poder, pueden definirse como las direcciones de la actividad del Estado para cumplir sus fines.
De modo simple podemos afirmar que las funciones equivalen a lo que hay que hacer para
realizar los fines del Estado.
En el Estado contemporáneo se reconocen tres funciones básicas: la legislativa, la ejecutiva o
administrativa y la jurisdiccional. Estás tienen correspondencia con la tridivisión de poderes,
es decir, cada una de las ramas del poder público está instituida para llevar a cabo por regla
general una de esas funciones. Sin embargo, cada vez es más evidente que al lado de estas
funciones clásicas han existido y cada vez con mayor fuerza, otras que no encuadran en dicha
clasificación, se trata de la función constituyente, la función electoral, la función de control y
otras que se han venido desagregando de la función legislativa y ejecutiva, tales como la
función reguladora que cumplen en Colombia ciertos órganos.

A continuación se refieren algunas definiciones de las funciones tradicionales, incluyendo en

primer lugar la función constituyente, en estas definiciones prima un criterio material:

Función constituyente:

Puede definirse como la actividad creadora de la norma fundamental, el rasgo más esencial de
la Constitución es que es un conjunto de normas fundamentales que sirven para "constituir" el
Estado.

Función legislativa:

Por una parte se trata de la misión de decidir en relación con el contenido de la actividad
estatal, es decir formular a partir de la Constitución, cuáles son los cometidos del Estado y por
otra, consiste en regular de modo general las conductas. La función legislativa se caracteriza
por el poder de iniciativa que traduce y la fuerza jurídica que el resultado de dicho poder
implica.

Función jurisdiccional:

Es la función relativa a la decisión de cuestiones jurídicas controvertidas mediante

pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva.

Como se desprende de su nombre "a la jurisdicción le corresponde decir el derecho, esto es,
constatar la existencia de la norma jurídica, señalar su alcance y decidir su aplicabilidad a casos
concretos, con "fuerza de verdad legal" que da base entonces para otorgarles a sus decisiones la
autoridad de cosa juzgada"4 .

Función administrativa:

Actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtención de sus
cometidos. "Tiende a concretar en hechos la actividad estatal".

Tiene un objeto perfectamente definido: realizar concretamente determinadas tareas que el

derecho ha puesto a cargo de las entidades estatales. Administrar es hacer, traducir en hechos
los mandatos contenidos en las normas cuando necesitan ejecución material.

Podemos definirla como lo hace Sayagués Laso, se trata de una actividad estatal que tiene por
objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica,
mediante actos jurídicos y operaciones materiales.

V. Formas de Estado y formas de Gobierno.

LAS FORMAS DE GOBIERNO

La expresión política de formas de gobierno (formes de Gouverment o Stattsform), alude a las

diversas maneras de organización de un Estado o el ejercicio del poder. Históricamente

Se confundieron Estado y Gobierno, revistiendo formas diversas como autocracia, la

monarquía, la república, la democracia y la dictadura.

La sociología política estudia los diversos factores que caracterizan al Estado. Existe un orden
o conjunto de elementos materiales, sociales y que intervienen en la consideración de las
instituciones políticas. La ciencia política estudia la estructura o sistema de los órganos
fundamentales del Estado, el proceso político y jurídico que los crea, y además, define y
caracteriza las relaciones que mantienen con los elementos del Estado.

El Estado aparece como una persona jurídica titular de derechos y obligaciones, de acción
interna y de acción internacional. Se nos muestra en otra fase, como una organización
constituida por un conjunto de órganos. Existen discrepancias entre los autores para fijar el
concepto de gobierno y de formas de gobierno. Es necesario distinguir el concepto de Estado,
en su mas amplia acepción del concepto de gobierno. Desde luego, el Estado aparece como la
totalidad del orden jurídico sobre un territorio determinado, en la unidad de todos sus poderes
y como titular del derecho de soberanía.

La forma en general es la determinación, expresión o configuración externa de los actos

políticos, entre otros términos, es la disposición, estructura o modo como se manifiestan
dichos actos. La forma política “es la configuración del ejercicio y organización del poder
político según su interpretación ideológica en su estructura social”. El gobierno es la
encarnación personal del Estado, que se manifiesta por la acción de los titulares de los órganos.
En general el gobierno se refiere al funcionamiento general del Estado o conjunto de titulares
de todos los poderes. En particular se concreta en los individuos y órganos que asumen la
acción del Estado, ya sea el jefe del Ejecutivo o a sus órganos auxiliares.

Debe distinguirse gobierno de forma de gobierno. Un gobierno como conjunto de los órganos
estatales, puede cambiar, sin que se altere, la forma de gobierno. Una revolución puede
derrocar a un gobierno y asumir la misma forma política.

DISTINCIÓN ENTRE FORMAS DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO

Las formas de Gobierno y las formas de Estado responden a conceptos diferentes, aunque
algunos autores tratan de unificarlas bajo una denominación común.

“El concepto de forma, dice Xifra Heras, afecta a los distintos grados de la realidad, con todo
su complejo institucional e ideológico, configura el régimen político; si se afecta a la estructura de
la organización política determina la forma del Estado, y por último, si se limita a tipificar las
relaciones entre las instituciones políticas, define el sistema de gobierno.”

Por lo que se refiere al gobierno lo consideramos en los diversos poderes y órganos

encaminados a la ejecución de las leyes, a realizar los atributos fundamentales del Estado.

El Estado representa el todo, su unidad y su organización a nociones o principios diversos del

Gobierno. Este alude a una parte del Estado, al que le corresponde la realización de sus fines.
Entidad a la que se confiere la facultad de dirección.

“La forma de gobierno, dice Bidart Campos, es la forma de uno de los elementos del Estado,
la manera de organizar y distribuir las estructuras y competencias de los órganos que
componen el gobierno. Es el problema de quien ejerce el poder, o de quienes son los
repartidores del régimen político. En cambio, la forma de Estado ya no es la de uno de sus
elementos, sino de la institución misma, del propio Estado. Si el Estado es, en el orden de la
realidad, un régimen dentro del cual se realiza un reparto, la forma de Estado es la manera de
realizar ese mismo reparto; atañe pues, al problema de cómo se ejerce el poder. Así Groppali
distingue las formas de gobierno como modos de formación de los órganos del Estado, sus
poderes y relaciones, y las formas de Estado como estructura del Estado y relación entre el
pueblo, el territorio y la soberanía.”

El gobierno, como conjunto de los poderes públicos o de las instituciones públicas, tiene a su
cargo concretar los principios jurídicos y convertirlos en actos particulares, “la soberanía se
traduce en acto”, en una expresión feliz de Orlando. Gobierno referido al órgano u órganos
que asumen la dirección del Estado.

“Nosotros llamaremos formas de gobierno a la estructura que pueden adoptar, en un país, los órganos
encargados de ejercer las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar tratados y relacionados entre
sí,” “En cambio, nosotros llamaremos formas de Estado, a las distintas formas que una nación puede
adoptar, no por la diversa estructura y engranaje de sus órganos soberanos, sino por lo que Ruiz del
Castillo llama división o desplazamiento de competencias.” Las formas de Estado hacen referencia a la
estructura total y general de la organización política de un país.

Matizando estos conceptos el profesor Groppali nos dice: “Las formas de gobierno,
por consiguiente, consideran las modos de formación de los órganos esenciales del Estado, sus poderes y sus
relaciones, mientras que las formas de Estado son dadas por la estructura de estos y se refieren a
las relaciones que se establecen entre pueblo, territorio y soberanía, según que se concentren y
funden en un orden estatal único o estén descentralizadas en los varios ordenes estatales de
que resultan constituidas,”

Aunque mantienen estrechas vinculaciones, las formas de gobierno se pueden mostrar

independientes de las formas de Estado y obedecer a un desarrollo diverso.

VI. La Soberanía Popular.

Principio relativo a la titularidad de la soberanía en el Estado, que organiza y legitima el poder

estatal sobre el axioma de su titularidad por el pueblo. A diferencia del principio de soberanía
nacional, que ha sido sobre todo un principio deslegitimación, éste tiene importantes
consecuencias organizativas, ya que postula una organización del Estado en la que de modo
efectivo el poder se asiente sobre el consentimiento del pueblo y éste pueda determinar la
acción del anterior.

En el plano organizativo, el principio exige la primacía de los órganos representativos electivos,

en particular de las Asambleas legislativas, así como el incondicionado imperio de la Ley,
expresión de la voluntad general con sometimiento pleno a la misma de los órganos
administrativos y judiciales; puede también derivarse de este principio, allí donde existe control
de la constitucionalidad de las leyes, la exigencia de que las mismas no sean invalidadas, sino
cuando incurren en clara e inequívoca contradicción con la Constitución. La Jefatura del
estado monárquica no es incompatible con el principio, a condición de que no participe en
la determinación del las orientaciones políticas seguidas.

Históricamente, el principio de la soberanía popular ha quedado asociado con la extensión

del sufragio, así como con un entendimiento de la democracia, en la que
la participación popular no puede limitarse o condicionar su actuación. Excluida la democracia
directa, el principio favorece la introducción, en el Estado representativo, de institutos de
democracia o de democracia participativa.

El reconocimiento de la soberanía popular no implica la atribución al pueblo de un poder

desprovisto de límites; el «pueblo» ha de considerarse como poder constituido y sólo puede
actuar fuera del derecho para restablecerlo (derecho de resistencia).

Como indicamos bajo la voz soberanía nacional, ésta ha dejado de oponerse a la soberanía
popular y se llega, en las modernas Constituciones, a formulaciones sintéticas de una y otra; así,
el artículo 1.2 de la nuestra establece: «Lasoberanía nacional reside en el pueblo español, del
que emanan los poderes del Estado». En la medida en que el contenido
del principio de soberanía popular es equivalente al del principio democrático, que se halla
expresamente recogido en nuestro texto constitucional (art. 1.1), carecería de sentido oponer a
éste aquella formulación del artículo1.2.

VII. La división de los poderes.

La división de poderes es un concepto que consiste en la separación de las distintas
atribuciones de un gobierno. El mismo tiene una larga historia con motivo de generar
condiciones que eviten el abuso de autoridad por parte de funcionarios públicos, pero fue a
partir de la revolución francesa en que el mismo comienza a desarrollarse con vigor hasta ser
una realidad presente en la mayoría de países desarrollados. A un estado con este tipo de
características se lo denomina república y tiene tres poderes, a saber: el poder legislativo, el
poder ejecutivo y el poder judicial. Cada uno de estos poderes tiene autonomía y ejerce algún
tipo de control sobre los otros.

El poder legislativo es el encargado de generar las leyes que regirán en un territorio. Las
mismas salen a la luz luego de una deliberación de congresales, que argumentan puntos a favor,
puntos en contra, enmiendas, etc. Estos congresales son elegidos para representar a los
votantes y tienen diversos medios para ejercer un control hacia el poder ejecutivo o hacia el
poder judicial. En efecto, por ejemplo, en el caso de que exista algún tipo de comportamiento
impropio en funcionarios de los poderes nombrados, podrían llevar adelante un proceso de
juicio político, proceso que podría culminar con la destitución de dichos funcionarios.

El poder judicial es el poder encargado de que las leyes vigentes sean aplicadas correctamente.
El mismo tiene un carácter ante todo técnico, evaluando si existen casos de incumplimiento en
dichas leyes y arbitrando entre conflictos de distinta índole que se pueden suscitar en el interior
de la sociedad. Para llevar a cabo esta tarea suelen existir distintos tribunales y distintas
instancias de tratamiento de los mismos, circunstancia que ayuda a dejar de lado errores y tener
distintos niveles de evaluación. El poder judicial debe también poder ejercer algún tipo de
control sobre los otros poderes, control que se lleva a cabo ante todo por el hecho de
considerar si las leyes enunciadas son correctas.

Finalmente, cabe hacer referencia al tercer poder del estado: el poder ejecutivo. El mismo se
identifica con el poder encargado de gestionar al estado, representándolo internacionalmente.
Su finalidad es la de hacer cumplir las leyes y tiene una cabeza máxima cuya elección depende
del sistema en cuestión. El poder ejecutivo suele disponer de distintos funcionarios que velan
por distintas áreas de interés nacional, funcionarios seleccionados por la cabeza del estado.
Además de estas consideraciones, cabe señalarse que las fuerzas armadas (ejército, fuerza aérea
y fuerza naval) responden a las directivas de este poder del estado.

VIII. El territorio como ámbito de validez de la norma jurídica.

La norma jurídica y sus ámbitos de validez

Cuando mencionamos al derecho en términos generales dijimos que está formado por un
conjunto de normas jurídicas que establecen las reglas básicas de convivencia social. También
señalamos que el objetivo de esas normas jurídicas es ser útiles a la sociedad propiciando
conductas que posibiliten la convivencia social y, al mismo tiempo, impidiendo las conductas
que vayan en contra de ese fin. Nos corresponde ahora analizar varias cuestiones relacionadas:
¿quién decide la obligatoriedad de las normas?, ¿de qué manera éstas propician cierto tipo de
conductas e impiden otro? Aunque la respuesta última a estas interrogantes es tarea de la teoría
general del derecho, a continuación daremos las respuestas que consideramos relevantes para
explicar el concepto de norma jurídica.

Ya hemos destacado el carácter social del derecho, la forma en que se relaciona, en tanto
ciencia social, con el comportamiento o la conducta de individuos que forman parte de una
sociedad en un momento dado. El derecho no es más que producto de hechos sociales, por
ejemplo, en una sociedad primitiva, en algún momento de su historia se dio un acuerdo entre
los individuos para decidir quién o quiénes serían los que dictaran las normas que debían regir
las conductas o los comportamientos dentro de esa sociedad. O bien, en una sociedad
moderna, cómo uno o varios grupos revolucionarios, derogando el antiguo orden establecido,
mediante acuerdos y compromisos, pueden decidir las normas a partir de las cuales se define
qué personas, qué órganos o qué instituciones serán las que emitan las nuevas normas para esa
sociedad. En ambos casos – mediante un acuerdo o a través de un proceso revolucionario –
estamos en presencia de dos hechos sociales – entre muchos otros – que son el origen y la base
del derecho.

Así, tenemos una o varias normas, producto de uno o varios hechos sociales que constituyen el
punto de partida para el desarrollo de un sistema normativo. Estas normas jurídicas básicas
proporcionan el fundamento de otras normas jurídicas, que irán formando un conjunto de
normas más o menos homogéneo al que podemos llamar sistema jurídico. Por eso no basta
con un simple agregado de normas, sino que se requiere que éstas tengan relación y coherencia
entre sí, que formen un sistema, no importa lo primitivo o desarrollado que sea; y también es
indispensable que los miembros de la sociedad observen y cumplan esas normas. Cuando la
observancia y el cumplimiento están generalizados en la sociedad, se dice que estamos en
presencia de un sistema jurídico eficaz.

La validez de ese sistema, por otra parte, está condicionada a que las normas jurídicas
emanadas de aquellas primeras normas originarias hayan sido expedidas conforme a criterios
establecidos por éstas. En este sentido, puede decirse que tales normas originarias son el
fundamento de validez de las normas creadas a partir de ellas. De esta forma se puede trazar la
diferencia entre vigencia y validez: hay vigencia cuando existe observancia o cumplimiento
generalizados, y validez cuando las normas de que se trate hayan sido expedidas conforme a
procedimientos previamente establecidos.

Podemos así establecer una primera distinción. Un hecho social – llámese acuerdo o
revolución – dio lugar a una norma. Esta, si bien está directamente relacionada con ese hecho
social, tiene, sin embargo, vida propia pues ha sido creada a través de procedimientos
establecidos por quienes participan en el acuerdo o bien, por quienes participan en el acuerdo
o bien, por quienes triunfaron en la revolución. Estamos en presencia de un juicio normativo
que se encuentra parcialmente fundamentado en un hecho social. Este mismo procedimiento
se extenderá a lo largo de la vida de ese sistema jurídico pues otros hechos sociales, como la
discusión y aprobación de leyes por el legislador, o la elaboración y expedición de una
sentencia por el juez, etc., estarán siempre en la base de la creación normativa de todo sistema
jurídico.

VALIDEZ DE LA NORMA

La norma jurídica, por otra parte, puede ser analizada como un tipo de orden o mandato
dirigido a los individuos para guiar su conducta. Hay, sin embargo, otros tipos de órdenes o
mandatos que no son normas jurídicas propiamente dichas, como las órdenes o mandatos que
puede dar el guía de una excursión o un asaltante de bancos. Para que podamos hablar de
normas jurídicas en el sentido que nos interesa, es requisito indispensable que la norma tenga
validez, es decir, que haya sido expedida de conformidad a criterios previamente establecidos
por otras normas, de tal forma que si está previsto que los legisladores, el juez o cualquier otro
órgano del Estado son los facultados para emitir las normas del sistema estaremos en presencia
del primer requisito indispensable para considerar que existe una norma jurídica válida.

EFICACIA DE LA NORMA

En toda norma jurídica hay otro elemento básico: su eficacia. Hemos dicho que los miembros
de la sociedad deben obedecer u observar o aplicar las normas jurídicas válidas. Esto no
implica que una norma jurídica que no sea obedecida, ni observada, ni aplicada dejará de tener
tal carácter; simplemente estaremos en presencia de una mayor o menor eficacia de dicha
norma. No por el hecho de que las normas jurídicas que prohíben el homicidio o el robo sean
violadas dejan de ser normas jurídicas válidas. La norma jurídica continuará siendo un mandato
o una orden válida tanto para el que viola la norma como para quien la respeta, por eso dijimos
que la obediencia, observancia o cumplimiento de las normas jurídicas lo único que nos indica
es que estamos en presencia de un sistema jurídico eficaz, en una determinada sociedad. Así,
hemos distinguido los dos conceptos antes expuestos: la validez y la eficacia de la norma
jurídica.
Por su propia naturaleza, la norma jurídica está elaborada para que esté en vigor en una
sociedad determinada, durante un lapso dado y con validez para ser aplicada a toda la sociedad
o a parte de ella.

AMBITO ESPACIAL DE LA NORMA

La norma jurídica es elaborada para una sociedad determinada. Como lo indicamos a lo largo
de esta obre, el derecho es producto cultural de la sociedad y mediante las normas obligatorias
que lo integran se establecen las reglas básicas de convivencia social. Esto implica que cada
grupo, cada sociedad, tiene su propia cultura y con base en ella el legislador, el juez, etc.,
elaboran normas jurídicas cuyo destino sea su propia sociedad. Es decir, se pretende que dichas
normas sean aplicadas, observadas u obedecidas en esa sociedad en particular. En este aspecto
no cabría que el legislador o el juez nacional, ya sea mexicano, guatemalteco o salvadoreño.
Pretenda que sus normas sean aplicadas en todas las sociedades del mundo.
Así, estamos en presencia de una doble limitación. El derecho en tanto producto cultural de
una sociedad determinada será aplicable a esa sociedad y la pretensión de que una norma
emitida por el legislador nacional pueda tener, por ese mismo hecho, validez y eficacia más allá
de su propia sociedad, es infundada.

VIII. El ordenamiento jurídico.

Para definir el concepto de Ordenamiento Jurídico es necesario explicar con antelación lo

que significan cada uno de los dos términos que lo conforman.

Ordenamiento sirve para referirse a la acción y efecto de ordenar. Se trata de un verbo que
remite a organizar algo de acuerdo a un modo o plan conveniente, dirigir una causa a un fin
previamente determinado o mandar a alguien que realice una determinada acción. Cuando se
trata de este último caso se habla de una persona con una determinada autoridad sobre
otra para indicarle que realice una determinada acción; por ejemplo, una madre puede
ordenarle a su hijo que se lave los dientes antes de acostarse o un jefe a su empleado puede
indicarle qué hacer para mejorar el trabajo de la empresa.

Jurídico es aquello que atañe al derecho o que se ajusta a él. A su vez este concepto se
encuentra relacionado con el del cual hace referencia al de la legislación.

Partiendo de esta base podemos decir que el ordenamiento u orden Jurídico es el sistema de
normas que rigen la organización legal de un determinado lugar y época. Esto quiere decir que
el ordenamiento jurídico puede variar según la ciudad, provincia o país, o de acuerdo al
momento histórico en cuestión.

Al día de hoy la mayoría de las naciones se identifican con un tipo de organización

democrática; por tanto la siguiente explicación podría ser válida para cualquiera de ellas. En
una sociedad donde rige la democracia, el ordenamiento jurídico está compuesto por
la Constitución (la norma suprema de un Estado), las leyes, los reglamentos, los tratados, las
convenciones, las disposiciones y otras regulaciones.

La sociedad, por lo tanto, se organiza según su ordenamiento jurídico, que está vinculado
al derecho objetivo (el conjunto de normas por el cual se rige una comunidad). Los distintos
componentes del ordenamiento jurídico se articulan de manera coordinada, a través de una
jerarquía normativa (con la Constitución en la parte más alta) y respetando ciertos principios
(como la temporalidad, que consiste en que la ley más reciente deroga a la precedente).

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico es dinámico, ya que el Estado cuenta con
potestades legislativas que le permiten adaptar las normas a las necesidades específicas de la
población.

Diferencias entre orden jurídico y ordenamiento jurídico

Orden jurídico y ordenamiento jurídico son dos expresiones que suelen emplearse
indistintamente en el habla coloquial para referirse, generalmente, a la segunda de ellas. No
obstante, en un lenguaje jurídico rigurosamente técnico es necesario que sepamos distinguirlas.
Ambas pertenecen a entidades diferentes.

El concepto de orden jurídico hace referencia al conjunto armónico de relaciones que se

establecen en una sociedad; las mismas se encuentran reguladas por el Derecho y tienen lugar
en un espacio y un tiempo determinados. Podríamos decir que se trata por tanto de una
realidad social.

El ordenamiento jurídico, se define como el conjunto unitario de normas que rigen en un

determinado momento y espacio. Es una entidad normativa, de naturaleza, y como tal, ideal.

Esto nos lleva a decir que entre el orden y el ordenamiento hay una débil línea que las
divide: el orden está primero, informa a la legislación sobre aquello que la sociedad entiende
como necesario o imprescindible para que la vida en sociedad funcione correctamente, y el
ordenamiento lo pone en palabras y práctica. Es decir que este último no logra su finalidad, si
no es a través del orden.

Por otro lado tampoco hay que confundir ordenamiento jurídico con sistema jurídico. El
primero es de carácter normativo, mientras que el segundo, de carácter cognoscitivo. Es decir
que se encuentra formado por los conocimientos y la información inherente al Derecho y se
mueve en el plano de la teoría. La cercanía entre ambos es que el ordenamiento proporciona
la materia para que el sistema realice una reconstrucción científica según los criterios
teóricos acumulados.
Por último, el concepto de comunidad jurídica es la colectividad de seres humanos que la
conforman y que hacen posible el normal funcionamiento del resto de los conceptos antes
expresados.

X El Estado Peruano.

El Estado es la nación jurídica y políticamente organizada sobre un determinado territorio, el

cual generalmente es propio.

El Perú nace como Estado independiente en 1821 y aprueba su

primera Constitución Política en 1823. Se conforma sobre un pueblo plural en raza
y cultura que, si bien le otorga una riqueza inusual, también le fija
ciertos límites como producto de diferencias y desintegración.

El Estado es uno e indivisible, aunque haya regiones o provincias.

BALOTA N° 3

3. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
I. La Constitución Política del Estado.

ETIMOLOGÍA: El termino Constitución deriva del latín "cum", ‘con’, y "statuere",

‘establecer’. Entonces se traduciría como "forma o manera de establecer las reglas de
funcionamiento y distribución del Poder público”.

CONCEPTO: La Constitución Política del Estado es la norma jurídica suprema positiva que
rige la organización de un Estado, estableciendo: la autoridad, la forma de ejercicio de esa
autoridad, los límites de los órganos públicos, definiendo los derechos y deberes
fundamentales de los ciudadanos y garantizando la libertad política y civil del individuo.

¿Que una es la norma jurídica suprema? ¿Qué quiere decir connorma jurídica positiva? ¿Cómo
se organiza un Estado? ¿Qué establece una Constitución política del Estado?, ¿Cómo se ejerce
la autoridad estatal? ¿Cómo se limita al Poder público?

DEFINICIONES: Una Constitución política es “un orden instituido por los ciudadanos de
una polis con el fin de regular la distribución del poder” (Aristóteles, “De La Política”, libro
III).

II. La Norma Constitucional: Concepto y clases.

El término Constitución es muy antiguo, en la antigüedad ya se hizo uso de él. Aristóteles lo
utilizó para referirse a las distintas formas de gobierno (recto y corrupto) y analizar cómo se
produce la transición de unos a otros. En su obra "La Política" (Libro III), se refiere a más de
un centenar de constituciones de ciudades griegas. Hay que tener presente que utiliza el
término "politeia" para designar el orden u organización total de la polis, compuesto no solo
de sus leyes sino de los elementos sociales, económicos y políticos que la integran.

En el caso de Egipto, se trataba de una organización política autocrática, donde no se

planteaba como en Grecia, el conflicto entre el poder y la libertad. Luego Cicerón acuñó la
palabra Constitutio, con la que identifica Constitución como forma de Estado y afirma que "la
Constitución de la República no es obra de un solo hombre sino de una sola época".

El término procede del latín constituere, que significa establecer definitivamente. En términos
naturales significa composición o estructura de un cuerpo. Esta acepción cabe en Derecho
Constitucional: organiza y delimita el poder del Estado.

En la Edad Media, el Concepto de Constitución tuvo un cambio, pues primó el dominio

espiritual de la Iglesia, que fue la única institución cuya unidad se mantuvo, lo que permitió que
la Constitución tuviera la forma que la Iglesia le diera. De este modo, se consideró a la
Constitución como una regla particular, como un Edicto, ésta vez ya no expedida por el
Emperador como en el Imperio Romano, sino por la autoridad eclesiástica y el Papa. En el
siglo XII ya no se trata de una orden papal, sino de un acuerdo que debía de regular las
relaciones entre la Iglesia y el Estado, para luego en el siglo XIII, reaparecer la idea de
Constitución como edicto real.

En Inglaterra el término "fundamental law" empezó a ser usado con motivo de las fricciones
entre el Rey y el Parlamento. En 1654, período de la Revolución puritana -guerra que acabó
con la victoria del Parlamento sobre la corona-, Cromwell, a través del Instrument of
Government dotó a Inglaterra de una Constitución rígida; según su opinión había que dar una
regla permanente, inviolable frente a las cambiantes revoluciones mayoritarias del Parlamento:
"en todo Gobierno necesitaba haber algo de fundamental, algo como una gran Carta que fuera
permanente e inviolable". Pero su Constitución no tuvo mayor implicancia, pues los ingleses
finalmente optaron por un Constitución no escrita o consuetudinaria.

LA CONSTITUCIÓN ESCRITA
Es a partir del siglo XVIII en que se dan documentos en los que por escrito se fijan las normas
a las que debe responder la organización política general de la sociedad, especificando los
órganos y procedimientos a través de los cuales se debe ejercer el poder, así como la relación
de tales órganos con los individuos y sus derechos.

En las Colonias inglesas de América del Norte, se utilizaron varias denominaciones para
designar a las Constituciones: The Constitution or form of government (Virginia, Maryland,
Carolina del Norte). Plan or frame of governmente (Delaware), A set of charter rights and the
form of a Constitution (New Jersey), etc. expresiones, en las que "el nombre de Constitución
se equipara a sistema, organización, forma, estructura del Gobierno ajustado a un conjunto de
reglas jurídicas básicas"[1].

La máxima culminación de los documentos de las Colonias, sería la Constitución Federal de

1787, donde se proclama: "Nosotros, el pueblo de los EE.UU............ordenamos y
establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América" Es por ello que Thomas
Paine en su célebre obra Los Derechos del Hombre, sostiene que la Constitución de un país
no es un acto de su gobierno sino del pueblo que constituye un gobierno.

El ejemplo de Estados Unidos, sería seguido por Francia, cuando se da la Constitución del 3
de setiembre de 1791, proceso que continuaría su expansión por Europa en todo el siglo XIX,
y que a la fecha se ha universalizado ya que casi la totalidad de países cuentan con una
Constitución escrita.

Debe tenerse en cuenta que el concepto de Constitución de la Post revolución en Francia, que
se impone en la realidad, es el concepto de Constitución material, de la Constitución como
resultado de la evolución secular de un pueblo y no como el producto de una Asamblea
Constituyente. Pero como ello ya no es posible después de la Revolución francesa, fue preciso
optar por una Constitución escrita, la que según su concepción debía ser breve, limitarse a
institucionalizar a los agentes del proceso político, Rey y Parlamento, dejando a la ley, la
regulación de cualquier asunto. Se impone el principio de soberanía parlamentaria, por el cual
si la Constitución formaba parte del ordenamiento jurídico, lo hacía como una ley más.

En Europa, siguiendo el modelo francés la Constitución del siglo XIX es una constitución
flexible, en que no existen límites jurídicos para el legislador, no hay control de
constitucionalidad de la ley, a diferencia de Estados Unidos, en que la Constitución es la norma
fundamental del país, y se otorga a los jueces el poder de declarar nulos los actos del
Legislativo contrarios a la Constitución. Es lo que conocemos como el control difuso de
constitucionalidad de las leyes, indispensable como instrumento de protección de los derechos
de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo.

La Constitución del siglo XX por el contrario va a ser una Constitución rígida, únicamente
reformable a través de un procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y
agravado con respecto a éste. Este cambio opera porque el principio de soberanía
parlamentaria cede el paso al principio de soberanía popular, el que después de la Primera
Guerra Mundial se convierte en el fundamento de todas las Constituciones. De esta forma el
principio de constitucionalidad prima sobre el principio de legalidad, lo que posibilita el control
de constitucionalidad de las leyes.

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Se define como un conjunto normativo-institucional básico, en general difícilmente

reformable, regulador de la organización y ejercicio del poder del Estado y garantizador de los
derechos y libertades de las personas y sus grupos.

Lo que debe quedar claro, es que se trata de una norma de carácter jurídico y también político,
que consagra los derechos de las personas y la organización del poder. En la actualidad, si un
documento no contiene estos dos puntos, no puede ser considerado una verdadera
Constitución.

En cuanto al Derecho Constitucional, el profesor Lucas Verdú, lo define como la rama del
Derecho Público interno que estudia las normas e instituciones relativas a la organización y
ejercicio de los poderes del Estado; y a los derechos y libertades básicos del individuo y de sus
grupos en una estructura social.

III. La Constitución en sentido material y en sentido formal.

Constitución Material: Este término y concepto fueron empleados en el siglo pasado por
Ferdinand Lasalle, para designar la estructura ontológica misma de un pueblo, es decir, su ser y
su modo de ser. La Constitución material, viene al ser el producto de diversos elementos: real,
ontológico, social y deontológico, con abstracción de toda estructura jurídica.
Esto significa que la Constitución se implica en el ser de un pueblo, en su vida misma como
condición fundamental de su identidad; es producto de un grupo social, de su historia, donde
los factores reales, como el económico, el político y especialmente el cultural (elemento
ontológico) ejercen marcada influencia. El elemento deontológico, (llamado también
teleológico) viene a ser el querer ser de un pueblo, por eso no es extraño que en las
Constituciones codificadas haya disposiciones relativas a las aspiraciones de un pueblo, que
aunque en el momento no sean exigibles se consignan como un mandato a ser exigible a
futuro.

La Constitución material es considerada pre jurídica, porque existe en la dimensión ontológica

y teleológica del pueblo como unidad real independiente de su organización jurídica.

Constitución Formal: Llamada también jurídico-positiva, es el conjunto de disposiciones

básicas y supremas, cuyo contenido puede o no reflejar la Constitución material.

Hablamos de una Constitución en sentido formal, cuando examinamos el modo de expresión

de las disposiciones contenidas en una Constitución escrita, elaborada de un modo solemne,
por parte del poder constituyente. Sus disposiciones son difícilmente reformables.

Constitución formal es la ley constitucional escrita, el documento constitucional, que

identifican el sentido formal de la Constitución con la carta o documento.

Lo ideal es que la Constitución formal, el documento jurídico positivo, exprese los elementos
real, social, ontológico y deontológico de la Constitución material, de este modo se genera de
parte del elemento pueblo un sentimiento de adhesión a su Constitución, es lo que se llama
"sentimiento constitucional".

IV. La estructura constitucional: Partes de la estructura.

La Constitución se caracteriza por su rigidez, ya que sólo puede ser modificada bajo ciertas
condiciones excepcionales que se encuentran recogidas en su propio texto. La estructura
constitucional contempla un preámbulo, una parte dogmática (con los derechos fundamentales
procesales y sustantivos) y una parte orgánica (con la creación de los poderes constituidos).

La Estructura o Partes de una Constitución Política son: Preámbulo, parte dogmática y

orgánica y cláusula de reforma.
1. PREÁMBULO:

Es un Discurso escrito introductorio que tiene por objeto promover los valores comunes de
los miembros de una sociedad y unir esfuerzos para la defensa colectiva de sus intereses. El
Preámbulo Constitucional es una enunciación previa que tienen las constituciones respecto a
los principios que las inspiran y que han sido tenidos en cuenta por los constituyentes. Aunque
la jurisprudencia de los Tribunales Supremos advierten que el Preámbulo no puede ser
invocado para ensanchar poderes del Estado ni confiere per se poder alguno.

2. PARTE DOGMÁTICA

Contiene los derechos fundamentales. La parte dogmática se llama también ‘Declaración De

Derechos’ (Bill of Rights) o ‘Los Derechos de la Vida’.

3. PARTE ORGÁNICA

Regula la función, los límites y enumeración de los distintos órganos del Estado. La parte
orgánica se denomina también ‘Plan de Gobierno’ (Plan of Government) o ‘División de
Poderes’.

4. CLÁUSULA DE REFORMA

Es una garantía extraordinaria de la rigidez de la Constitución política condicionando su

reforma—parcialmente—a una Ley De Necesidad De Reforma o –totalmente—a
una Convención Constituyente. (La garantía ordinaria la representa el Tribunal Constitucional
no permite que los preceptos de la Constitución política sean vulnerados).

V. Contenido de la Constitución.

Una Constitución regula la organización de los poderes públicos y las interrelaciones entre
éstos, el modo de producción y modificación del ordenamiento jurídico, los órganos de
servicio de los poderes públicos y el funcionamiento de los Órganos y de las Instituciones
políticas que constituyen el soporte de la vida estatal: sistemas electorales, fuerzas armadas,
Iglesia, partidos políticos, etc. Es lo que constituye la Parte Orgánica, referida a la organización
y funcionamiento del poder.

Además contiene la tabla de derechos y libertades básicas de las personas y sus grupos, es lo
que se denomina la Parte dogmática.
Sin embargo, debe considerarse que no todo el contenido de la Constitución es Derecho
Constitucional, ni todo el Derecho Constitucional está contenido en la Constitución. Ejemplos
de ello son aquellas constituciones que indican que el amor a la patria es una obligación; el art.
25° de la Constitución Suiza que prohíbe sacrificar a los animales sin antes atenderlos. Y por
otro lado, a veces es necesario examinar además de las normas contenidas en la Constitución,
otras leyes complementarias que no gozan de las garantías especiales de rigidez, pero que
regulan la materia constitucional, ejemplo de ello son las leyes orgánicas que regulan el
funcionamiento de una institución del Estado.

Una Constitución política del Estado contiene dos clases de normas jurídicas: Normas
Dogmáticas y Normas Orgánicas.

Ambas se denominan también los “mínimos constitucionales”, que son presupuestos

normativos sin los cuales el Estado no estará constituido.

Ya la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano [22] de 26 agosto 1789 en su

Artículo 16 dice: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de los poderes, carece de Constitución” [23]. Por eso las
Constituciones recogen estos dos pilares de la sociedad políticamente organizada: una
declaración de derechos fundamentales (Parte Dogmática o Bill of Rights) a que esa sociedad
reconoce como legítimas, y una declaración de la forma de organización política (Parte
Orgánica o Plan of Government) que ha escogido para regirse (Carnota, Walter
F. Instituciones del Derecho Público, Buenos Aires, Argentina: La Ley, 2005, pagina 3.)

Y es también por eso que “cuando se vulnera estos pilares no se trata de solamente de un
problema jurídico, sino que el irrespeto al orden de las normas conduce directamente al de los
valores que ellas protegen, a la frustración de las aspiraciones mas legitimas e importantes de la
comunidad e individuo” (López Guerra, Luís, Coordinador, La Justicia Constitucional En La
Actualidad, Quito, Ecuador: Corporación Editora Nacional, 2002, página 17).

El Acta Constitucional [26] francesa de 24 de junio de 1793 es el primer documento

importante que tomó esta estructura de los “mínimos constitucionales”.

NORMAS DOGMÁTICAS
Las normas dogmáticas son presupuestos normativos que se expresan en un conjunto de
derechos y garantías ya sean individuales o colectivas.

Los derechos son las facultades que tienen las personas y colectividades dentro del Estado y
que éste les reconoce y no puede transgredirlos. Las garantías son los instrumentos legales
mediante los cuales se ponen en ejercicio los derechos, cuando éstos han sido desconocidos o
atropellados por quienes tienen en sus manos el Poder Público o el poder privado.

Las Constituciones liberales se han caracterizado por el reconocimiento de los derechos

individuales en su parte dogmática. Esta tendencia ha sido lógica y consecuente con la época
de su formación. El liberalismo es individualista que ha considerado que el individuo es el eje
de la sociedad, debiendo el Estado respetar los derechos individuales, por cuanto éstos son
naturales, es decir, una creación y un mandato de la naturaleza, aún antes de la existencia del
individuo humano sobre la tierra.

Como se consideró infalible e irrefutable esta teoría, es que a la catalogación de derechos

individuales se le asigno categoría de dogmas inalterables, y a la parte de la Constitución que
contiene su reconocimiento se le llamó parte dogmática.

La parte dogmática de todas las constituciones liberales se basó siempre la traducción de

la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, aunque
otros dicen que el origen de las partes dogmáticas de las constituciones está en el Bill of
Rights de 3 de noviembre de 1791 (Declaración de Derechos norteamericano).

La parte dogmática establece los derechos a la libertad de expresión, de religión, de prensa, el

derecho de reunión, el derecho de presentar demandas al gobierno y varios derechos
individuales sobre aspectos procesales y de procedimientos criminales.

Por las transformaciones económico-sociales, que han motivado movimientos sociales,

revoluciones, la parte dogmáticamente individualista de las Constituciones, ha variado. A los
derechos individuales han venido a imponerse derechos de la colectividad (individuo
relacionado con otros individuos). Esto es lo que en la parte dogmática de la Constitución
moderna, se llama constitucionalismo social.

NORMAS ORGÁNICAS
Las normas orgánicas son aquellas que regulan la estructura jurídico político de un Estado,
determinando la forma de Gobierno y la organización de los Órganos de Poder.

Es aquella parte de la Constitución que se ocupa de señalar la organización del Estado y la

forma de gobierno estatal, el origen y el ejercicio del Poder Público y las modalidades como
éste actúa y es ejercido, quiénes lo ejercen, las instituciones y autoridades por medio de las
cuales se lo ejerce, los distintos mecanismos institucionales para la actuación del Estado, la
forma en que estos mecanismos se ligan, se separan y se controlan mutuamente; es decir, es la
disposición de la actividad vital del Estado para cumplir sus objetivos.

Ningún Estado, desde que surgió el primero en la historia de la humanidad ha dejado de tener
organización, y por consiguiente, en la Constitución tácita, en las normas consuetudinarias,
existía, lo que ahora se llama parte orgánica. Pero solamente es a partir del triunfo de
la revolución francesa burguesa (1789), que esta parte orgánica es un bloque indispensable de
la Constitución escrita.

VI. Clasificación de las Constituciones

 Constitución material y Constitución formal

Constitución Material: Este término y concepto fueron empleados en el siglo pasado por
Ferdinand Lasalle, para designar la estructura ontológica misma de un pueblo, es decir, su ser y
su modo de ser. La Constitución material, viene al ser el producto de diversos elementos: real,
ontológico, social y deontológico, con abstracción de toda estructura jurídica.

Esto significa que la Constitución se implica en el ser de un pueblo, en su vida misma como
condición fundamental de su identidad; es producto de un grupo social, de su historia, donde
los factores reales, como el económico, el político y especialmente el cultural (elemento
ontológico) ejercen marcada influencia. El elemento deontológico, (llamado también
teleológico) viene a ser el querer ser de un pueblo, por eso no es extraño que en las
Constituciones codificadas hayan disposiciones relativas a las aspiraciones de un pueblo, que
aunque en el momento no sean exigibles se consignan como un mandato a ser exigible a
futuro.
La Constitución material es considerada prejurídica, porque existe en la dimensión ontológica y
teleológica del pueblo como unidad real independiente de su organización jurídica.

Constitución Formal: Llamada también jurídico-positiva, es el conjunto de disposiciones

básicas y supremas, cuyo contenido puede o no reflejar la Constitución material.

Hablamos de una Constitución en sentido formal, cuando examinamos el modo de expresión

de las disposiciones contenidas en una Constitución escrita, elaborada de un modo solemne,
por parte del poder constituyente. Sus disposiciones son difícilmente reformables.

Constitución formal es la ley constitucional escrita, el documento constitucional, que

identifican el sentido formal de la Constitución con la carta o documento.

Lo ideal es que la Constitución formal, el documento jurídico positivo, exprese los elementos
real, social, ontológico y deontológico de la Constitución material, de este modo se genera de
parte del elemento pueblo un sentimiento de adhesión a su Constitución, es lo que se llama
"sentimiento constitucional".

 CONSTITUCIÓN RÍGIDA Y CONSTITUCIÓN FLEXIBLE

Constitución rígida: Es la Constitución formal, escrita que establece un modo distinto del
seguido por la legislación ordinaria para producir, modificar y derogar las normas
constitucionales. La propia Constitución establece un modo agravado de reforma, obstáculos
técnicos con la finalidad de evitar que sus disposiciones se reformen fácilmente, con la
finalidad de lograr su permanencia.

Para los soviéticos el sistema de rigidez constitucional carece de sentido, ya que las
Constituciones de los países burgueses se basan en compromisos entre las clases antagonistas y
entre elementos diferentes, que constituyen la clase dirigente.

Las consecuencias de tener en un sistema jurídico una Constitución rígida, son las siguientes:

- Jerarquía superior de las normas constitucionales. De este modo la Constitución se

constituye en la norma suprema de un país, es la primera, la fuente de las fuentes y por lo tanto
las leyes de menor rango no pueden ser incompatibles a ella.
- Distinción entre normas constitucionales y ordinarias, en cuanto a su modificación. Lo que
implica, que una ley puede ser derogada por otra ley, en cambio una disposición de la
Constitución para ser modificada requiere de una reforma constitucional, pero agravada. La
rigidez impone que las normas constitucionales no puedan ser modificadas fácilmente, sino
que se hagan según los cauces que la propia Constitución establece.

Obstáculos que dificultan la elaboración y reforma de las normas constitucionales

- Convocatoria de una asamblea especial con carácter constituyente.

- Sometimiento del proyecto reformador a Referéndum.

- Adopción de mayorías cualificadas.

- Oír el dictamen, vinculante o no, de órganos consultivos.

- Prohibición de revisar la Constitución en determinadas circunstancias.

Constitución Flexible: Es aquella cuyo procedimiento de reforma de sus disposiciones no está

contemplado, pero si lo estuviera, prevé un procedimiento de reforma constitucional similar a
la aprobación de cualquier ley ordinaria.

Cualquiera fuera el supuesto, tratándose de una Constitución flexible no se opone mayor

resistencia para impedir modificaciones a su articulado, y por tanto, difícilmente podrían
diferenciarse de cualquier ley, su rango es similar a éstas.

 CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONES DERIVADAS

Constituciones Originarias: Son aquellas que sirvieron de modelo, de inspiración para la

elaboración de otras Constituciones. Se citan como ejemplo, las primeras Constituciones
escritas: Norteamericana de 1787 y francesa de 1791. Luego la Constitución Estaliniana de
1936 que ha servido de modelo a las Constituciones de las llamadas democracias populares.

Constituciones Derivadas: Aquellas que han tomado como modelo a las Constituciones
derivadas. Se trata del mayor número de Constituciones.

 CONSTITUCIONES CONSUETUDINARIAS Y CONSTITUCIONES

ESCRITAS
Constituciones Consuetudinarias: Aquellas que se basan en la costumbre, no tienen un texto
codificado, es decir no cuentan con una Constitución formal. Se rigen por sus leyes, algunas
consideradas fundamentales. Se confía en el valor del precedente, de la transacción y el respeto
de la opinión pública; contiene una experiencia historicista evolucionista. Ejemplo: Inglaterra,
Israel.

Constituciones Escritas: Son aquellas en que las disposiciones constitucionales se encuentran

recogidas en un documento escrito, denominado Constitución, Carta Magna, Ley
Fundamental, etc. Se garantiza la regularidad del proceso político mediante textos escritos, se
dice que son reflexivas, revolucionarias y abstractas, producto de un poder constituyente que se
ejerce cuando es necesario adaptar la Constitución a los nuevos cambios que operan en la
sociedad. El paso lo dio en primer lugar Estados Unidos de Norteamérica (1787) y
posteriormente todo el constitucionalismo europeo y americano.

VII. La Supremacía Constitucional

 EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

El principio de la Supremacía Constitucional está vinculado con el Estado de Derecho, que me

permito denominar el Estado Social y Democrático de Derecho para sociedades políticas en
vías de desarrollo, donde la cuestión social es un tema de ineludible e impostergable resolución
porque compromete los derechos humanos.

La Supremacía Constitucional sólo es válida en un régimen político cuya Constitución consagra

los derechos fundamentales de la persona, los instrumentos jurídicos de su protección y
defensa, un sistema de control constitucional de las leyes, la separación y autonomía de
poderes y los mecanismos de participación ciudadana.

Sólo en esas condiciones es factible que la Constitución ocupe la cúspide del orden jurídico,
revista el carácter de ley suprema, ley de leyes, alrededor del cual graviten como los astros en
torno del sol, en una elocuente expresión de Esteban Echevarría.

Asimismo, el profesor Segundo Linares Quintana está de acuerdo con Charles Eisenmann
cuando éste enfatiza que la Constitución constituye el grado supremo, la fuente, el principio:
En la esfera del derecho interno, no hay nada por encima de las reglas constitucionales, nada
que le sea superior, porque las normas constitucionales son soberanas en el orden interno, y no
están ni pueden estar limitadas.

El maestro Domingo García Belaunde nos dice que la Supremacía Constitucional “significa
que ella es i) fuente de todo el ordenamiento jurídico, ii) referente obligado para todo tipo de
interpretación, iii) la máxima jerarquía, contra la cual no puede atentar el resto del
ordenamiento jurídico, siempre subordinado, y en situación descendente, de más a menos, en
escalones”.

 FUNDAMENTOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Los fundamentos de la Supremacía de la Constitución son:

1. Es fuente de las fuentes, es la norma normarun, norma de producción, porque de ella se

derivan todas las leyes y demás disposiciones que reglan las competencias, funcionamiento,
atribuciones de las instituciones y conducta de los ciudadanos que forman parte del Estado.

2. Es fundante, porque crea el orden jurídico y estatal.

3. Limita, encuadra y orienta los actos, la conducta y gestión de los gobernantes y gobernados.

4. Garantiza el equilibrio en el ejercicio del poder político.

5. Protege y desarrolla los derechos fundamentales de la persona.

6. Legaliza y legitima el sistema político.

7. Es permanente, por que pretende tener una duración temporal indefinida, a diferencia de las
leyes ordinarias de existencia eventual o coyuntural.

De ahí que acertadamente Maurice Duverger nos afirma que “La supremacía de la
Constitución escrita es, en el hecho el instrumento jurídico de la limitación de los gobernantes.
Ella significa, en efecto, que todos deben obedecer a sus disposiciones sin poderlas
modificarlas”.

Hamilton, lo recuerda el profesor Linares Quintana , explica elocuentemente este principio de

la Supremacía Constitucional, en El Federalista conceptuando que “ningún acto legislativo
contrario a la Constitución puede ser válido” porque si así no fuere, equivaldría a afirmar que el
mandatario es superior al mandante, que el representante del pueblo es superior al pueblo
mismo, que el servidor es más que su amo; el acto de una autoridad delegada nunca puede ser
contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, así pues “Una Constitución
es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces”.

 EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DE LA CONSTITUCIÓN.

La doctrina constitucional explica este concepto como sinónimo de ley fundamental con
Constitución. En la Constitución de Cádiz de 1812 las expresiones de “ley fundamental” y
“leyes fundamentales” le dan un contenido análogo al de “Constitución”, lo mismo sucede,
con los primeros tratados de derecho constitucional español. A este respecto el profesor
Sánchez Agesta cita a Salas, autor de “Lecciones de Derecho Público Constitucional”, quien
sostiene que “Las leyes constitucionales se llaman también fundamentales, porque son el
apoyo, el cimiento, el fundamento del edificio social, que sin ellas no puede existir firme por
largo tiempo”. Ese es su carácter específico.

Y es fundamental la Constitución en la medida que no falsea un orden social y político

convirtiéndose en una “apariencia constitucional” o “constitución de papel”, o “constitución
nominal” carente de eficacia real, sin raíz histórica, divorciada de los valores esenciales del
orden. Este falseamiento al que se refiere el profesor Sánchez Agesta, se manifiesta en un
orden real y fáctico y en un orden formal y apariencial. La Constitución debe cumplir
exigencias, como las siguientes:

Primero, desde un ángulo sociológico debe tener una conexión inmediata con los factores
reales de poder de un medio; debe articular valores, principios y procedimiento. Que sostienen
a las instituciones políticas de ese contexto histórico social. Porque “En la medida en que el
orden constitucional entraña verdaderamente la supremacía de unos valores y es capaz de
encuadrar y fijar en orden las voluntades y las instituciones menores que los soportan, es
verdadero orden fundamental, con eficacia fundamentadora, porque corresponde a fuerza
reales y es expresión exacta de las bases en que reposa el orden social. La Constitución se
impone de sí misma y amolda a su espíritu o anula aquellos elementos que se opongan a su
sentido. El carácter fundamental de la Constitución expresa un hecho histórico que de sí
mismo se realiza”

Segundo, desde un ángulo político alude a los elementos en que el orden se articula. Es decir la
Constitución debe contener un mínimo de elementos para que el orden pueda existir. Esos
elementos constituyen “la estructura esencial del orden” que comprende el poder y el fin. Por
el elemento poder la Constitución establece la forma como está distribuido el poder con sus
respectivas competencias. La doctrina constitucional señala que en toda Constitución
encontramos la parte dogmática y la parte orgánica. La primera contiene las declaraciones
programáticas y los derechos e intereses; mientras que en la parte orgánica se establece las
atribuciones y distribución del poder. Ahora bien el fin está más allá del orden como la fuente
que deriva y la energía que lo soporta, y que el profesor Sánchez Agesta lo relaciona con el
comentario que San Agustín hace de Aristóteles que de acuerdo con la doctrina escolástica de
las causas: el poder es la causa eficiente; y el fin, la causa final.

Y tercero, una significación jurídica que se refiere al sentido de cimiento o fundamento sobre el
cual se levanta alguna cosa. Entonces, la Constitución es la base en que descansa el restante
ordenamiento jurídico. Ella es la premisa mayor de que las leyes derivan sus conclusiones. La
Constitución es la fuente, y las leyes, el agua que corre por el cauce; aquella el tronco, y éstas,
las ramas y las hojas que viven de su savia, nos afirma el profesor Sánchez Agesta.

Esta función de determinar y fundamentar todo el ordenamiento jurídico unificado se realiza a

través de una doble vía: Primero, instituyendo los órganos de gobierno y sanción del Derecho
fundando así la unidad del ordenamiento jurídico a través de una serie jerárquica de
competencias, donde un órgano inferior está sujeto y determinado por un órgano superior que
ejerce una competencia de rango superior. Y segundo, determinando su contenido a través de
su fin, expresado en los principios rectores y teleológicos en que descansa el orden
constitucional. De esta manera se nutre de contenidos a las instituciones sociales y políticas de
un contexto. A la jerarquía formal se integra una jerarquía material de fines y valores que
definen un ordenamiento jurídico.

De esta manera el Derecho Constitucional tiene la naturaleza de un Derecho de rango

superior, que se expresa en una serie de efectos característicos como:
a. Cuando la Constitución es derecho escrito dándole un carácter solemne de su promulgación
y un estilo de las fórmulas y expresiones gramaticales que acusan el valor básico de los
principios proclamados.
b. Expresa los valores vinculantes de una comunidad con los órganos de poder y fuerzas
efectivas del orden social.
c. Siendo la Constitución la “estructura esencial del orden” es rígida, salvaguardando los
principios y valores supremos del orden social.
d. A la defensa judicial de la Constitución de aquellas actos y normas que contradicen los
fundamentos constitucionales se le denomina “enjuiciamiento de la constitucionalidad” o
constitucionalidad del orden jurídico ordinario, que la ley confía a un juez ordinario o a un
Tribunal Supremo como en los EE.UU., o como también al juez ordinario o a un Tribunal
especial de carácter constitucional, como en Alemania, Italia y el Perú.

 LA SUPREMACÍA MATERIAL Y LA SUPREMACÍA FORMAL

El profesor Rivera Santibáñez, citando a George Burdeau nos dice que la supremacía de la
Constitución puede ser de dos clases: la Supremacía Material y la Supremacía Formal.

La primera se relaciona con el contenido de la Constitución; la segunda con la escala de las

normas, en la cual la Constitución ocupa la cúspide.

Se denomina Supremacía Material cuando la Constitución organiza y establece las

competencias de los órganos del poder público, los cuales no pueden delegar su ejercicio a
otro, y por lo tanto asegura para todas las personas un refuerzo de la legalidad, siendo nulos
todas los actos que emanen de los gobernantes así como nulas todas las leyes contrarias a la
Constitución, consecuentemente desprovistas de valor jurídico.

Linares Quintana nos precisa que “Las consecuencias esenciales de la supremacía material de la
Constitución son: a) el control de la constitucionalidad, desde que toda las normas jurídicas
deben estar de acuerdo con la Constitución, que es la ley suprema del Estado; b) la
imposibilidad jurídica de que los órganos delegue el ejercicio de las competencias que les ha
atribuido la Constitución; ya que los poderes constituidos existen en virtud de la Constitución,
en la medida y bajo las condiciones en que ella los ha fijado; o sea, que los titulares de los
poderes solamente lo son de su ejercicio y no de su disposición”.
La Supremacía Formal de la Constitución se deriva de su carácter de rigidez, toda vez que es
fruto de la voluntad suprema, extraordinaria y directa del poder constituyente, el cual expresa
esa voluntad mediante procedimientos especiales que difieren a los de la ley ordinaria, es decir,
la modificación de sus normas exigen procedimientos especiales.

A este respecto, el profesor Xifra Heras ratifica el planteamiento de Burdeau con el argumento
de que “La supremacía formal refuerza la supremacía material de la Constitución al dotarla
fundamentalmente de garantías procesales. Son consecuencias de la supremacía formal: a) la
rigidez constitucional; b) el establecimiento de un proceso legislativo al que deben ajustarse los
órganos competentes para dictar las leyes; c) la promulgación solemne de la Constitución y el
estilo peculiar de las fórmulas y expresiones gramaticales que acusan el valor básico de los
principios proclamados.”

 LOS CONTENIDOS JURÍDICOS DE LA CONSTITUCIÓN QUE

CONSAGRAN A LA CONSTITUCIÓN COMO LEY SUPREMA.

Biscaretti di Ruffía precisa tres contenidos jurídicos claramente diversos que consagran a la
Constitución como ley fundamental, estas son:

1. Puede definirse como sustancial, cuando el conjunto de sus normas escritas o no escritas,
establecen la estructura del Estado. De modo que todos los Estados tienen una Constitución
en sentido sustancial, como es el caso de Gran Bretaña, donde las normas escritas subsistentes
en la materia son muy escasas e inorgánicas, pueden agruparse en este sentido un cierto
número de preceptos legislativos, reglamentarios y consuetudinarios, idóneos para trazar el
ordenamiento esencial del Estado.
2. Puede definirse como formal, dándole el carácter de rigidez cuando sus normas escritas son
expedidas por órganos especialmente constituidos (asambleas constituyentes), o bien por los
órganos legislativos ordinarios que modifican las normas constitucionales mediante un
procedimiento más elaborado, llamados por Biscaretti de Ruffía, procedimientos dificultados.
Y son flexibles, cuando las normas constitucionales sustanciales, no codificadas, son
modificables por el órgano legislativo ordinario. Las constituciones rígidas generalmente
aceptan los sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, a diferencia
de las flexibles, las cuales invocan la soberanía del Parlamento. De esta manera se llega a
contraponer la competencia del poder legislativo ordinario al poder constituyente o de revisión
constitucional.
3. La Constitución, con C mayúcula, enfatiza Biscaretti di Ruffía, en sentido documental,
acentuando el hecho de que la expresión Constitución se identifica con el documento
específico que contiene las disposiciones sustanciales más esenciales. Estos documentos son las
Cartas del siglo pasado, las cuales eran concedidas u otorgadas por el soberano, entonces
absoluto, y que previamente fueron redactadas y acordadas por una asamblea, formalizándose
como un pacto entre el rey y el pueblo; o en todo caso confirmadas por un referéndum. El
ejemplo más evidente es el de la Carta Magna (1215), el Fundamental Orders of Connecticut
(1639), Agreement of de People (1647), el Instrument of Government (1654), el Bill of Rights
(1688), la Act of Settlement (1701), la Constitución de Cádiz (1812) y el Estatuto italiano
(1848), todos los cuales fueron constituciones en sentido documental, aprobados en actos
solemnes y que al introducir los órganos parlamentarios representativos y un mínimun de
derechos públicos subjetivos, limitando la autoridad de la monarquía absoluta, tal como hace
referencia el art. 16º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de
agosto de 1789, precisa que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”.

Ahora bien la Constitución en sentido formal como en sentido documental no siempre se

identifican de manera exacta, sin embargo, presentan muchos aspectos comunes, como que
contienen los elementos de organización para la subsistencia de un Estado, reconocidos como
fuerza política, y que tienen una actividad dirigida hacia un fin particular, o fin político.

Fuerza Política y Fin Político, mostraron estas Cartas, que luego las constituciones formales,
rígidas y modernas, las establecen textualmente; y las constituciones en sentido sustancial,
igualmente las definen de una manera contundente. Ambas aprobadas mediante actos
contractuales solemnes.

 PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA NORMATIVA

De la Supremacía de la Constitución nace el principio de la jerarquía de las normas jurídicas, tal

como lo afirma el maestro alemán Kelsen, quien basa la Supremacía de la Constitución en dos
conceptos de orden jurídico, el de supra-ordenación y el de la subordinación de las normas,
cuando afirma que “La norma que determina la creación de otra, es superior a ésta; la creada
de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya
personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre
sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de
una verdadera jerarquía de diferentes niveles. La unidad de esas normas hállase constituida por
el hecho de que la creación de la de grado más bajo se encuentra determinada por otra de
grado superior, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que
constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina
en la norma del grado más alto, o básica, que representa la suprema razón de validez de todo el
orden jurídico”

Asimismo, el profesor Bidart Campos en su Derecho Constitucional nos afirma que “la
supremacía constitucional, supone gradación jerárquica del orden jerárquico derivado, que se
escalona en planos descendentes. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto
se debe subordinar a la Constitución”.

Este principio graficado en la pirámide kelseniana cuya estructura y orden jurídico se define en
función de sus órganos emisores, de su importancia y de su sentido funcional, de tal manera
que la Constitución se erige en la norma fundamental, prevalente y suprema, vale decir,
principio y fundamento de las normas jurídicas. Porque la norma que crea a otra es superior,
cuya unidad está dada por el hecho de que la creación de una norma se encuentra determinada
a su vez por otra más alta, y la más alta y suprema es la Constitución. Entonces se configura la
regla de superioridad y por ende, el de la subordinación normativa. Surge el respeto a la norma
constitucional por parte de las normas inferiores, vale decir, la inviolabilidad de la
Constitución.

 INVIOLABILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

El profesor Ortecho Villena, relacionando el principio de la Supremacía Constitucional con los

de la Jerarquía de las normas y la Inviolabilidad de la Constitución, cita al profesor mexicano
Ignacio Burgoa en su Derecho Constitucional Mexicano (1973:364): “La inviolabilidad de la
Constitución denota un concepto que se vincula estrechamente a los de poder constituyente,
supremacía, fundamentalidad y legitimidad de tal ordenamiento jurídico-positivo. Se afirma que
la Constitución es “Inviolable” porque sólo puede ser quebrantada, desconocida o reemplazada
mediante el ejercicio de dicho poder, cuyo titular es el pueblo, toda vez que no es sino el
aspecto teleológico de la soberanía. “Inviolabilidad”, por ende significa imposibilidad jurídica
de que la Constitución sea desconocida, cambiada o sustituida por fuerzas que no emanen del
poder constituyente o por grupos de personas que no expresen la voluntad mayoritaria del
pueblo. Esta imposibilidad se basa en la fundamentalidad y la supremacía del ordenamiento
constitucional, ya que el supuesto contrario equivaldría a admitir a que las decisiones
fundamentales que preconiza la Constitución y su hegemonía normativa estuviesen supeditadas
a tales grupos o personas, circunstancia que, además de contrariar el principio de soberanía
nacional, manifestaría un craso absurdo en el ámbito del derecho”.

 CONTROL CONSTITUCIONAL

Del principio de la Supremacía Constitucional que la convierte en inviolable, se deduce que la

Constitución debe ser protegida a fin de garantizar su cumplimiento ante el riesgo permanente
de que una autoridad u órgano de poder incumpla o viole la norma. La Constitución crea sus
propios medios de defensa estableciendo procedimientos e instituciones especializadas,
señalando competencias y atribuciones a los poderes constituidos derivados como el Poder
Judicial, el Poder Legislativo o el Tribunal Constitucional. “A ese medio de defensa de la
Constitución y el principio de la supremacía constitucional se conoce con el nombre de control
de constitucionalidad.”

El profesor Rivera Santibáñez redondeará este concepto de control de constitucionalidad,

definiéndolo como “la acción política o jurisdiccional que tiene la finalidad de garantizar la
primacía de la Constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos de poder
público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes, decretos
o resoluciones”.

 LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN LA GOBERNABILIDAD

DEMOCRÁTICA.

El Control Constitucional que significa defender y proteger las normas constitucionales, ante el
incumplimiento o violación, implica defender el Estado Social y Democrático de Derecho, vale
decir, la justicia social, los derechos humanos, la paz, la libertad, el progreso, el orden, la
seguridad jurídica y ciudadana, todos los cuales constituyen el núcleo duro de la Constitución o
la Constitución de la Constitución.

Por eso, la defensa de la Constitución es una tarea de todos. Muy bien dice el maestro alemán
Peter Haberle que “En una democracia cívica pluralista, todos los ciudadanos son “guardianes”
de la Constitución. Lo que las antiguas teorías del Estado concedían solamente como privilegio
y predicado a un presidente, o las más recientes, al tribunal constitucional, ya no resulta ser,
desde la perspectiva de la teoría constitucional de la actual etapa evolutiva, el monopolio de un
solo poder o persona, sino asunto de todos: todos los ciudadanos y grupos, que por ejemplo
interponen recursos constitucionales, todos los órganos estatales, que están sujetos a la
Constitución, tienen que “defender” a la Constitución en el marco de sus competencias, y no
sólo eso sino también continuar desarrollándola” . Y configurando su pensamiento al referirse
a los procesos constitucionales, dice que “si bien los instrumentos jurídicos son importantes
solamente son eficaces cuando todos poseen una “voluntad de Constitución”
Históricamente, a lo largo de la historia republicana, la constitución ha sido agredida,
violentada o incumplida de muchas formas, desde el golpe de Estado, la discriminación social y
jurídica, hasta contradecirla mediante leyes o simplemente al no cumplir el mandato de la ley.

Una burocracia política dominante, hizo escarnio de la Constitución, prevaleciendo intereses

particulares, foráneos y antinacionales. La Constitución fue simple hoja de papel o una mera
declaración lírica. El principio de la Supremacía Constitucional fue sustituido por el principio
perverso de la voluntad arbitraria y cipaya de los grupos políticos y económicos dominantes.

La Constitución como ley suprema y fundamental, cuya finalidad es el de proteger y respetar a

la persona humana y hacer posible el bien común, históricamente poco o nada significó, y los
más grandes delitos se cometieron en su nombre.

Por eso es necesario revalorizar este principio de la Supremacía Constitucional, tomar

conciencia y asumir la responsabilidad de respetar y acatar su mandato. Es decir, gobernar bajo
el imperio de la ley y no bajo el imperio de las pasiones arbitrarias y de los intereses nefastos de
la vieja y renovada plutocracia, cuyos ideólogos nos dicen que la historia ya llegó a su fin y que
las abismales diferencias de clase son naturales y legítimas.
Rescatar el principio de la Supremacía Constitucional no es sino contribuir a la gobernabilidad
democrática de una sociedad política como la nuestra, porque los sistemas de control
constitucionalidad, el orden jerárquico de la normatividad, derivados del principio de la
Supremacía Constitucional, funcionan y son eficaces.

En una vieja novela italiana, que se llama El Gatopardo, uno de sus personajes afirmó “Si
queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie”. Por eso quienes hicieron la
Constitución del 93, para que todo cambie, no sólo nos dieron una Constitución fraudulenta,
autocrática, sino además, una Constitución GATOPARDA, sólo para simular un cambio social
que nunca se produjo.

Por eso en este magno II Congreso de Derecho Constitucional que aborda puntualmente el
tema del Código Procesal Constitucional, que afina las herramientas procedimentales que
tutelan los derechos fundamentales de la persona, subrayamos la premisa insoslayable del
principio de la Supremacía de la norma constitucional.

VIII. El Régimen Económico en la Constitución.

Principios fundamentales para entender el Régimen Económico en la Constitución Política del

Perú.

Algunas personas ya hablan sobre una posible modificación de la Constitución Política del
Perú, y aunque existen hoy en día aspectos que si deben revisarse (renovación por tercios,
bicameralidad, voto voluntario, etc), no es el caso del Título III que trata sobre el régimen
económico, especialmente el rol subsidiario del estado. Y es que nos da la impresión que
muchos exigen un cambio constitucional en este aspecto, simplemente sin haber leído y
comprendido su contenido, otros por el contrario pero en la misma línea, se oponen a una
modificación constitucional, pero claro sin interiorizar qué significa “un estado subsidiario).

Mediante estas pequeñas notas, tratando de que sean en términos simples, espero poder ayudar
a las personas (no académicas del derecho) a comprender y acercarse un poco en que sistema
económico nos encontramos hoy en día, y por qué y la importancia de mantenerla – por lo
menos en su esencia – tal como está. Todas las críticas y comentarios son bienvenidos, claro
que traten que de la manera más alturada posible.
Economía Social de mercado

La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático
de derecho. (...) A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos
siguientes (habría que agregar que principalmente, y es como lo considero yo) lo social estaría
configurado en el derecho ordenador del Mercado en general, rol que se le ha sido asignado al
Instituto de defensa de la competencia y la propiedad intelectual INDECOPI. Es por esto que
hoy en día, el INDECOPI realizar la actividad más importante entre las entidades de estado,
tema que se desarrolle tal vez mas adelante, sin embargo existen varias a mi entender versiones
de qué es lo que significa una economía social de mercado):

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto
justo del ingreso (ven que para garantizar empleos “dignos” como mencionaban algunos en la
reciente campaña, no es necesario modificación constitucional alguna).

b) Mercado libre; lo que supone por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y
la promoción de la libre competencia regida por la oferta y la demanda en el mercado; y, por
otro, la búsqueda por la eficiencia económica. Principalmente regido por el derecho de la
competencia, aspecto del derecho que no está enfocado en buscar un resultado a través del
mercado (precios bajos o calidad) sino en el proceso competitivo en sí, pues en este aspecto se
encuentra el aseguramiento de la eficiencia económica.

c) Un Estado subsidiario y solidario; Esto en base (y con razón) de que son los mismos
privados los que pueden decidir y satisfacer sus propias necesidades mucho mejor que terceros,
específicamente que el mismo estado. Son los privados los que contienen toda la información
sobre sus propias necesidades y de cómo satisfacerlas. Cuando el estado interviene en la
economía en aspectos como control de precios, estableciendo estándares de calidad,
designando mercados, obligando qué productos y cuáles no se puedes consumir, prácticamente
está tratando de ponerse en el lugar de los privados y tratar de decidir por ellos sobre qué es lo
que más le conviene. Obviamente, debido que este es ineficiente en identificar nuestras
necesidades (o por lo menos no lo hace tan bien como nosotros), a menudo genera
insatisfacción entre otras consecuencias económicas. Siendo esto así, se deja que los mismos
privados intervengan libremente en el juego del mercado, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales cuando es el
mismo mercado que carece de los incentivos necesarios para satisfacer nuestras necesidades o
redistribuir los recursos escasos.

En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea,
por contrapartida, sinónimo de progreso social. Se trata pues de un sistema en el que la
iniciativa privada y las leyes de oferta y demanda tienen preeminencia, pero en el que el estado
interviene para complementar su funcionamiento y ofrecer seguridades mínimas a los
consumidores y usuarios.

IX. La interpretación Constitucional y la integración.

De acuerdo al Diccionario de Términos jurídicos " Es la explicación del Sentido de una cosa,
especialmente el de los textos.

Algunos autores, partiendo de la definición académica dicen que es la explicación de los textos
faltos de claridad, lo que no compartimos, porque la interpretación de los códigos, no explica
textos faltos de claridad, sino; que profundizan sus alcances analizando lo que tiene carácter o
situaciones concretas, porque dada la Riqueza del Lenguaje, el sentido literal de las palabras se
presenta a numerosas explicaciones, dudas, alternativas, etc. Donde precisamente radica la
función del intérprete, buscando la intención del Legislador.

El propósito u objetivo de la Interpretación (fin inmediato) es desentrañar el sentido y

significado del Derecho. Ludwig Enneccerus lo dice de la manera siguiente: "El objetivo de la
Interpretación es el esclarecimiento del sentido propio de una proposición jurídica." (sic).

INTERPRETACION

La interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica y la vigencia

del Estado de Derecho, pues las normas constitucionales constituyen la base del resto del
ordenamiento jurídico. De una determinada interpretación de la Constitución, pueden ser
expulsadas del sistema jurídico de un país algunas leyes, debido precisamente a la imposibilidad
de interpretarlas conforme a los preceptos constitucionales. Esto puede originar asimismo la
inconstitucionalidad de otras normas que encuentren en conexión con tales leyes.

INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
COINCIDENCIAS

Conviene alertar que muchas de esas "reglas de preferencia" son explicadas por el Tribunal
cuando habla de la interpretación de las leyes, y otras veces cuando detalla la interpretación de
la Constitución.

Ocasionalmente se ha señalado que las pautas sobre interpretación de las leyes valen también
para la interpretación de la Constitución.

VARIABLES

Otros Fallos indican que interpretar a la constitución no es interpretar una ley ordinaria, dado
que la primera sienta bases normativas generales que fijan el marco de posibilidades del
legislador y están destinada a gobernar la vida de las generaciones futuras, ,mientras que un
código, en cambio, aspira a prever todas las contingencias posibles. En algunos
pronunciamientos la Corte subraya que al interpretar la Constitución deben evitarse "distingos
más menudos, surgidos de ramas del derecho ocupadas centralmente en asuntos
infraconstitucionales cuando pueden producir a una fragmentación de las cláusulas
constitucionales que desnaturalice su contenido o imponga diferenciaciones innecesarias,
cuando, no perturbadoras, de su comprensión".

INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES

LA CONSTITUCIÓN ADMITE VARIAS INTERPRETACIONES

La constitución, con frecuencia, permite ser interpretada de distintos modos. Ello importa un
significativo rechazo, para muchas situaciones, de la "interpretación única" de la Constitución,
circunstancia que le permite de paso al Tribunal un buen margen de maniobra para optar por
una entre varias rutas exegéticas, incluso cambiantes en el tiempo, conforme a la doctrina de la
interpretación dinámica que de vez en cuando usa.

- INTERPRETACIÓN ORIGINARIA

Sostiene algunas ideas originales: La primera es que la Constitución tiene un significado que
descubrir para el cual no cabe acudir a aspectos extra constitucionales; Segundo que el
intérprete carece de discrecionalidad para escoger entre diversa s interpretaciones posibles,
porque hay solamente una, que es la correcta.
Lo que interesa verdaderamente al intérprete para esta posición es determinar qué quisieron
expresar los constituyentes originarios, no pudiendo avanzarse un paso más allá de ello.

- INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA

Sostiene otras ideas totalmente distintas a las anteriores: En primer lugar sostiene que existen
cláusulas abiertas que dan al juez un margen de discrecionalidad legítima para optar entre varias
interpretaciones posibles de una determinada norma.

En segundo lugar, que pueden recurrirse a valores o fuentes no explícitas en el texto

constitucional como valoraciones sociales, culturales, políticas; se trata de una jurisprudencia de
valores, de una interpretación axiológica receptiva, de una interpretación progresista. El juez
constitucional en este esquema, no puede jugar un rol de espectador pasivo. Por vía de una
interpretación dinámica inteligente, el juez puede extender el mandato constitucional a
hipótesis no previstas originalmente por el constituyente.

BALOTA N° 4

4. EL PODER CONSTITUYENTE
I. El Poder Constituyente:

Concepto.

El Poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un

pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la organización
jurídica y política que más le convenga.

El poder constituyente puede ser delegado a una asamblea o a una convención. Aquella
funciona luego de una revolución o un golpe de Estado. Ésta se reúne siguiendo
el procedimiento de la Constitución siguiendo una Ley de llamado a esa reunión, ley que no
puede ir contra la Constitución que será reformada.

Una Asamblea puede decidir y establecer en la futura Constitución todo lo que se le plazca.
Una Convención tiene límites: no puede desconocer los derechos fundamentales: ya reconocidos en la
Constitución a reformar, ni tampoco puede desconocer la ley que le dio origen.
II. Titularidad y límites del Poder Constituyente.

 TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

Es el pueblo. El sujeto del poder constituyente es el pueblo, su único titular, con base en la
fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros días, la legitimidad
democrática sustentada en el principio de la soberanía popular.

No se debe confundir pueblo con población. Pueblo son todas las personas individuales que
gozan de la ciudadanía [7] . Mientras que la población es el conjunto de habitantes y estantes de
un Estado.

 LÍMITES`DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

El Poder Constituyente no tiene restricciones porque su carácter es extraordinario, supremo y

directo, algunos autores (Sieyès) establece que las únicas limitaciones podrán ser algunos
derechos naturales y éticos (derecho la vida) por la sencilla razón de que los derechos
fundamentales del hombre valen como anteriores y superiores al Estado. Aunque es refutado
por autores que dicen que los derechos fundamentales no son límites al Poder Constituyente,
sino su base, el fundamento, el principio del mismo.

Pero otros autores dicen que el Poder Constituyente si tiene restricciones, solo la voluntad
divina no tiene restricciones, la voluntad humana está condicionada y el poder constituyente,
está condicionada por el proceso político del momento en que es ejercido por el pueblo.

Según a las ideas de la Ilustración que aportaron a la Teoría del Poder Constituyente dice que el
límite del Poder Constituyente es el Principio de la división de poderes, asumido como dogma
por el constitucionalismo liberal. Es decir, el Poder Constituyente no se puede eliminar esta
división al constituir, al conformar un Estado.

 LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

En el caso del Poder Constituyente derivado, sus limitantes son la normativa que le dio
nacimiento; se puede decir que el Poder Constituyente derivado ya es limitado desde su origen.

LIMITES IDEOLÓGICOS
Son absolutos, pues no se pueden superar. Por ejemplo en Venezuela y Colombia en sus
Constituyentes de 1999 y 1991 respectivamente ¿se pudo cambiar el sistema político liberal?
No.

En Ecuador (1998) ¿Se pudo volver al comunitarismo, propio de sus naciones [9] , luego de la
realización de la constituyente? Tampoco. En Cuba, en este momento, si se diera la posibilidad
de cambiar su Constitución, ¿podrá volverse a un sistema liberal?, la respuesta parecer ser, no.

En Bolivia, ¿Se podrá tomar los principios del Derecho consuetudinario Qulla o Quichua o de
las demás naciones bolivianas[10] como por ejemplo el Principio de rotación de la autoridad, o
el Principio de propiedad colectiva y posesión individual de los recursos para ser guía en las
construcción del nuevo Estado plurinacional boliviano? Hilando más fino, ¿se establecerá
un pluralismo jurídico[11]? No hay indicios para apuntar a una respuesta afirmativa, ya que la
Constitución política de Bolivia solo habla de una Ley De Deslinde Jurisdiccional a aprobarse
(Art. 191 II, 192 III).

Por eso decimos que los sistemas políticos y jurídicos de un Estado son difíciles de cambiar, es
por eso también que son limitaciones del Poder Constituyente.

LIMITES PROCESALES

Aunque las normas a crearse no pueden regular a su creador, el poder constituyente no tiene
más remedio que guiarse por reglas procesales puestas anteriormente, para evitar el caos. Estas
reglas contendrán: procedimiento de actuación del poder constituyente, tramite para la
reforma, plazos y términos, etc.

III. Órgano constituyente.

El órgano constituyente es la asamblea en donde los grupos de poder discuten, negocian y

acuerdan las diversas fórmulas que el precepto constitucional debe contener. Al mismo tiempo,
esos grupos de poder, de acuerdo con sus propios intereses, van configurando en el texto
constitucional las diversas aspiraciones nacionales, el proyecto nacional. Finalmente, la
Constitución ya elaborada establece cuáles serán la estructura y los órganos del Estado, es
decir, los poderes constituidos.

IV. Producción y Reforma de la Constitución.

De acuerdo con Javier Pérez Royo10, el proceso constituyente tiene que pasar por las
siguientes etapas:

 a. Afirmación inequívoca del nuevo principio de legitimidad. Si el Poder Constituyente

tiene que ser ejercido es porque el antiguo orden político y jurídico de la comunidad ha
dejado de ser legítimo y bajo él resulta imposible la convivencia pacífica de los
ciudadanos.
 b. Establecimiento de un sistema de libertades públicas que permita la participación
política de todos los ciudadanos, así como el enfrentamiento entre los diferentes
proyectos de ordenación futura del Estado que pueda existir, de tal manera que los
ciudadanos puedan optar por unos u otros.
 c. Promulgación de una legislación electoral que permita la formación de una Asamblea
Constituyente libremente elegida.
 d. Constitución de la Asamblea Constituyente y elaboración parlamentaria de la
Constitución. Tiene que hacerse a través de un procedimiento público y contradictorio
que permita contrastar ante la opinión pública.
 e. Ratificación popular en referéndum. Los ciudadanos deben poder pronunciarse
sobre la interpretación parlamentaria de la voluntad constituyente manifestada por ellos
en las urnas, ratificando o no el proyecto de constitución aprobado por la Asamblea
Constituyente.

V. La Reforma Constitucional en el Ordenamiento Peruano.

El artículo N° 206 de la Constitución Política regula el poder de reforma constitucional en el

Perú, condicionando su ejercicio a la observancia de su procedimiento, el cual contempla que
toda reforma, en un primer supuesto, debe ser aprobada por el Congreso con la mayoría
absoluta del número legal de sus miembros y, posteriormente, se someta a referéndum. Un
segundo supuesto determina que se puede omitir el referéndum, siempre que el acuerdo del
Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en
cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. En cualquiera de los
supuestos, la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
República. De esta forma, el artículo N° 206 de la Constitución ha encargado la competencia
(jurídica) de reformar la Constitución a dos poderes constituidos. Por un lado, en calidad de
sujeto titular de la competencia, al Congreso de la República, quien la podrá llevar adelante por
sí, sólo en la medida que la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de miembros del
Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante referéndum. Asimismo, el artículo
N° 206 de la Constitución no señala los alcances de la reforma constitucional, por lo que
tratándose de una competencia jurídica, debería entenderse que la reforma sólo puede tener
alcances parciales y no de la sustitución por otro texto constitucional. Sin embargo, el texto del
artículo N° 32 de la Constitución permite que la reforma pueda ser total. A partir de ello
surgen las siguientes interrogantes ¿cómo entender la posibilidad de reformar totalmente la
Constitución?, ¿se trata de una competencia jurídica que pueden realizarla los mismos órganos
autorizados a reformar parcialmente la Constitución?, ¿deberá seguirse el procedimiento
señalado en el artículo N° 206 de la Constitución? Al respecto, el Tribunal Constitucional18 ha
indicado que cuando el artículo N° 32, inciso N° 1, alude a la posibilidad de que se pueda
practicar una reforma total de la Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función
constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera el artículo N° 28 de la
Constitución francesa de 1793 ("un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y
cambiar su Constitución. Una generación no puede sujetar a sus propias leyes a las
generaciones futuras"). Sin embargo, citando a Pedro de Vega19 y Néstor Pedro Sagués20, se
ha precisado que no es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función constituyente,
prevista en el artículo N° 32 de la Constitución de 1993, a que se haya constitucionalizado el
Poder Constituyente. La primera alude a una capacidad, la de reformar totalmente la
Constitución o, lo que es lo mismo, la autorización de instaurar un nuevo orden constitucional.
La segunda, en cambio, al sujeto u al órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está
autorizado a llevarla a cabo. De otro lado, con respecto a quién debe efectuar la reforma
constitucional total, el Tribunal ha expresado que si bien el artículo N° 32, inciso N° 1, de la
Constitución, ha constitucionalizado la función constituyente, al señalar que puede practicarse
una reforma total de la Constitución, este artículo no ha previsto quién la pueda ejercer. No
podría ser de otro modo, nos dice, porque si se hubiese previsto que uno de los órganos
constituidos llevase adelante tal función constituyente, ello no podría entenderse de otra
manera que la constitucionalización del ejercicio de una competencia jurídica y, por lo mismo,
reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada. En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluye
que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, no puede aprobar una
Constitución distinta, pues sólo el Poder Constituyente está autorizado para llevar a cabo el
ejercicio de una función semejante. En otras palabras, el Congreso de la República sólo puede
efectuar la reforma parcial de la Constitución, y tal competencia no puede entenderse como la
constitucionalización de un Poder Constituyente originario, sino como la condición de un
Poder Constituyente derivado y, en esa medida, como un poder constituido, sujeto a un
régimen especial de limitaciones (procedimentales, formales y materiales).

No obstante, el Tribunal ha precisado que una cosa es que el Congreso de la República, en

cuanto poder constituido, no pueda ejercer la función constituyente y, por lo tanto, se
encuentre impedido de aprobar una Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias
competencias; y otra cosa muy distinta es que, en cuanto órgano de representación de la
voluntad general, pueda proponer un "proyecto" de Constitución, para que sea el Poder
Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o rechaza. En
este último supuesto, nos dice, que no es que el Congreso de la República asuma la condición
de un Poder Constituyente ni tampoco que el proceso de elaboración de una Constitución
distinta pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de
aprobarla o no, depende de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de
Constitución, sino del mismo poder soberano: el pueblo. De allí que se diferencia entre pueblo
como poder constituido y el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente. El pueblo como
legitimador de los poderes constituidos se expresa, por ejemplo, cada vez que elige
periódicamente a sus representantes ante los diversos órganos públicos o cuando se le somete
a su consulta la aprobación de determinadas leyes o reformas parciales de la Constitución. Así,
el artículo N° 1 de la Ley de Participación y Control Ciudadanos, Ley Nº 26300, señala que el
ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos, que incluye los de iniciativa de
reforma parcial, se realiza de "conformidad con la Constitución". En efecto, el pueblo actúa en
calidad de poder constituido, pues si actuara como Poder Constituyente, no podría ser objeto
de limitaciones jurídicas más allá de las que él mismo pudiera autoimponerse. Finalmente, el
Tribunal concluye interpretando al Constituyente, en el sentido de la introducción de los
mecanismos de democracia directa y, entre ellos el del referéndum, se concordó (tácitamente)
en la absoluta necesidad de que en el supuesto de reforma total de la Constitución, tuviera que
participar el pueblo directamente. Ello, en atención a la trascendencia que tiene el acto de
instaurar un nuevo orden constitucional. Coincidentemente, Manuel Aragón, al explicar el caso
peruano, manifiesta que "se ha positivizado, en realidad, al Poder Constituyente. Justamente
por ello, la declaración de que la soberanía nacional reside en el pueblo ("el poder del Estado
emana del pueblo", artículo N° 45 de la Constitución), es una prescripción jurídica y no un
enunciado meramente político o la descripción de lo que fue (el Poder Constituyente) en el
momento de emanación de la Constitución, pero que nunca ya será, a partir de la entrada en
vigor del texto constitucional. En resumen, nos dice este autor, que podría decirse que el
artículo N° 32, inciso N° 1, en la parte que autoriza la reforma total de la Constitución
"positiviza el derecho a la revolución", es decir, facilita las vías jurídicas (pacíficas) para el
cambio político (por muy radical que éste fuere)

BALOTA N° 5

5. LA SUPERVISIÓN CONSTITUCIONAL
I. La Supervisión Constitucional.
Podemos definir al control constitucional, como el mecanismo, consistente en la
confrontación de normas, destinado a la defensa de la Constitución, y cuya finalidad es
asegurar su eficacia y garantizar la existencia de seguridad jurídica. El control
constitucional principalmente se desarrolla a través del denominado control político,
realizado por el Parlamento; el control jurisdiccional, realizado por los órganos
jurisdiccionales ante el Poder Judicial y Tribunal Constitucional; asimismo, tenemos el
denominado control social, el cual es realizado por los ciudadanos.

II. La supervisión parte de la Estructura Constitucional. III. Categorías de la

Supervisión Constitucional.
Para hacer efectivo su cumplimiento los jueces deberán efectuar una especie de
comparación entre las normas que dicte el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo con
las normas de Jerarquía Superior, es decir, las contenidas en la Constitución,
prevaleciendo las normas constitucionales. Hacer control constitucional es llevar a
ejecución el Principio de Supremacía constitucional. El control constitucional puede
ejecutarse a manera de "control previo o a priori" y como "control sucesivo o a
posteriori". Al respecto del primero se dice que no es un control jurídico sino un
control político, en tanto que el segundo es el que conocemos como control político,
aplicado a las normas dictadas. Domingo García Belaunde54, nos dice que se
 acostumbra denominar como “jurisdicción constitucional”, al conjunto de mecanismos
procesales destinados a defender la Constitución sea en su aspecto orgánico o el
dogmático. Destaca la importancia del control constitucional frente de las leyes y la
defensa de los derechos fundamentales, el poder sólo es legítimo si se compromete con
el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales.

IV. Naturaleza jurídica y contenido de las Supervisión.

El contenido del sistema de supervisión constitución del estado moderno es proteger los
derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos del orden constitucional y de garantizar
la supervisión de la Constitución para llevar a cabo bien y mantener el orden normal de la
dominación

iv. Clasificación elemental de la supervisión.

a) Control Político:

El Parlamento surge como la institución más importante para preservar el orden político
jurídico del Estado, cuidar la vigencia real de los derechos fundamentales y prever la
materialidad necesaria para alcanzar las metas sociales expresadas en el modelo social
establecido en nuestra Constitución.

Su función principal es asegurar que los objetivos políticos de la comunidad se lleve a cabo de
acuerdo a las aspiraciones del titular de la soberanía, la que supone necesariamente el control
de los representantes parlamentarios sobre a acción de Gobierno64; desde los inicios de la
República el Legislativo dirigió su acción al Ejecutivo, determinado sus límites funcionales,
mediante ley del 15 de octubre de 1822, ley que regula funciones del Poder Ejecutivo,
estableciendo sus obligaciones respecto del Poder legislativo, al Poder Judicial, a las finanzas
públicas y al orden interno. El 16 de diciembre de 1822 dictó las bases de la Constitución de la
República Peruana, que hasta la fecha significan principios orientadores de la Constitución
formal del Estado, lo que pone de manifiesto que nuestra constitución es histórica; tales
principios han sido sintetizados por el maestro Jorge Basadre, al precisar los objetivos
doctrinarios de la patria: una nación libre y soberana, ciudadanía digna, Estado Legal y eficiente
y sociedad prospera; principios que constituyen parámetros necesarios para toda función de
control1. Sin embargo, dicho anteproyecto no btuvo la acogida que merecía, toda vez que la
Asamblea Constituyente de 1931, que aprobó la Constitución de 1933, prefirió adoptar dos
soluciones la primera otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las
Leyes y demás normas subordinadas, en tal virtud el artículo 26 de la Constitución de 1933
preveía: “Pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones de la
Constitución”; y el inciso 4º del artículo 123, al enumerar las atribuciones del Congreso,
señalaba: “Examinar las infracciones de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad de los infractores”; la segunda medida adoptada fue la creación del
Instituto de la Acción de la Legalidad y la Constitucionalidad de decretos y resoluciones.

Siendo así podemos señalar que el primer control que adoptó la Asamblea Constituyente de
1931, es el denominado Control Político, que es ejercido por el Congreso, respecto a su
eficacia podemos referir que tuvo una aplicación muy restringida, toda vez que cabría ejercitar
dicho control de acuerdo con la propia función que desempeñaba el Congreso, que es la vía
legislativa, en este caso debería el propio parlamento derogar o modificar cualquier norma que
colisione con el texto constitucional; lo cual resultaba difícil si se considera que por espíritu de
cuerpo resultaba difícil que dejen sin efecto lo aprobado por sus predecesores.

Como una notable excepción debemos señalar el caso del Plebiscito realizado en 1939 por el
Presidente Benavides, en dicha ocasión el mandatario sometió a consulta popular mediante
plebiscito, determinados cambios en el texto constitucional de 1933, utilizando un
procedimiento diferente al permitido conforme a la Constitución de entonces, pues las
reformas de la Constitución se hacían a través del mismo parlamento y mediante la aprobación
en dos legislaturas ordinarias, conforme lo dispuesto por el artículo 236° de la Constitución de
1933, según la cual: “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por las Cámaras en
Legislatura Ordinaria y ser ratificada por ambas Cámaras en otra Legislatura Ordinaria. La
aprobación y la ratificación requieren la mayoría de los votos del número legal de miembros de
cada una de las Cámaras. La iniciativa corresponde a los Diputados y a los Senadores, y al
Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros”.

Los efectos de dicho plebiscito se mantuvieron durante el gobierno de Manuel Prado (1939-
1945), pero el Congreso instalado en 1945, dejó sin efecto la Ley Nº 8929 que había aprobado
1 Basadre Jorge, “Historia de la República del Perú” Tomo I. Lima 1983. P.187
el Plebiscito de 1939, mediante una nueva Ley N° 10334, la misma que señalaba: “artículo 1°:
Estando establecido por el artículo 236° de la Constitución del Estado, que las reformas
constitucionales sólo se pueden efectuar por el procedimiento prescrito en dicho artículo,
declárese que el plebiscito realizado el 18 de junio de 1939, con el fin de reformar la Carta
Política de 1933, estuvo fuera del régimen constitucional y en consecuencia, a partir de la
promulgación de la presente ley, recupera la plenitud de su imperio, la Constitución del 9 de
abril de 1933. Artículo 2°: Como la vida constitucional de la República, desde la expedición de
la Ley N° 8929 del 24 de julio de 1939, hasta la fecha de la promulgación de esta ley, ha
funcionado de acuerdo a las reformas plebiscitarias, que fueron respetadas por el Congreso
Nacional de 1939 a 1945, declárense válidas las consecuencias jurídicas y de hecho de aquel
Plebiscito hasta la promulgación de la presente ley”. Salvo este caso de singular importancia, lo
existente hasta antes de la dación de la Constitución de 1979, no amerita mayor significación a
este tipo de control, el cual se ejerció silenciosamente mediante simple mecanismo legislativo,
por lo que puede indicarse que en la práctica casi no ha existido a través del control político la
defensa de la supremacía constitucional.

El control político es el primer control que hemos tenido en nuestros primeros textos
constitucionales, en segundo lugar tenemos el control jurisdiccional, es desde la jurisdiccional
constitucional que se han dado los más importantes avances en nuestro tema de estudio.

b) Control Jurisdiccional

Con lo precedentemente señalado, podemos referir que los textos constitucionales que tuvo el
país, hasta antes de la Constitución de 1979, no le dedicaron la atención que se merece el tema,
no obstante existir interés respecto al Control Constitucional en algún sector de los
doctrinarios del derecho, aún desde el siglo XIX, consideramos que hubo falta de desarrollo
del control constitucional a nivel jurisdiccional, por razones en parte políticas, y en parte por
razones del predominio de la soberanía del parlamento imperante en la época; por lo que no
existía en el ordenamiento jurídico un órgano especial que ejerza tal jurisdicción sobre
problemas constitucionales, sino que más bien éste se fue implementando paulatinamente a
través de la jurisprudencia y algunos dispositivos legales dispersos, que otorgaron esta facultad
al fuero común. La Asamblea Constituyente de 1931, aprobó la Acción Popular, con el único y
claro propósito de controlar los actos del Poder Ejecutivo, siendo incorporada al texto
constitucional de 1933, en el artículo 133º: “Hay acción popular ante el Poder Judicial contra
los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carácter general, que
infrinjan la constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los ministros.
La Ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”. Dicho dispositivo estuvo
dirigido a cautelar la legalidad y la constitucionalidad de decretos y resoluciones que emanan
del Poder Ejecutivo, esto es, el Poder Central; más no para cuestionar las leyes expedidas por el
parlamento, su ejercicio estaba reservado a una reglamentación futura y alcanzaba únicamente
a normas de carácter general. La Acción Popular instituida en 1933, no llegó a funcionar sino
hasta 1963, época en que fue reglamentada, con la promulgación del Decreto Ley 14605- Ley
Orgánica del Poder Judicial, en cuyo artículo 7º se prescribía: “La acción que concede el
artículo 133° de la Constitución (la Acción Popular), se ejercitará ante el Poder Judicial y se
sustanciará por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho, con intervención del
Procurador General de la República, en representación del Estado”. De dicho artículo
podemos desprender que solo afecta a aquellas normas emanadas por el Poder Ejecutivo,
estableciendo competencia al Fuero Común para su conocimiento, y al no ser un
procedimiento especial se remitía al Código de Procedimientos Civiles, como uno de puro
derecho, otorgaba la representatividad del Estado al Procurador General de la República.
Habiendo quedado expedita la utilización de la Acción Popular, que puede caracterizarse por el
siguiente fallo de la Corte Suprema “La declaración judicial dictada de acuerdo con el artículo
133°, de la Constitución del Estado, sólo puede establecer que las resoluciones o reglamentos
incompatibles con ella, no son de aplicación en determinado caso, pero no pueden invalidarse
de modo general”. Apreciándose de ello que sus efectos no eran de carácter anulatorio ni
dejaban sin vigencia a las normas correspondientes solo resultaban inaplicables al caso sub litis,
coligiéndose que resultaban válidas para los demás casos.

En relación a la Constitucionalidad de las leyes emanadas del parlamento, ello resulta un tema
no contemplado en la Constitución de 1933. Este tema se comienza a perfilar a partir de 1936
con la promulgación del Código Civil, que en el artículo XXII correspondiente a su título
preliminar, señalaba:” Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una
legal, se prefiere la primera”; con dicho dispositivo legal si bien se determinó que ante un caso
de incompatibilidad, debía primar la norma constitucional, ésta clara norma contenida en el
Código Civil, no tuvo prácticamente vigencia y cuando fue invocada se argumentó contra ella
tres tipos de argumentos, a) que se trataba de un enunciado de carácter general que no había
sido debidamente reglamentado, b) que en todo caso se trataba de un principio de aplicación al
campo de del derecho privado y no el derecho público, y c) que se trataba de una Ley que
podía ser exceptuada por otra posterior. A ello podemos acotar también a manera de
comentario el discurso de apertura del año judicial de 1956 del entonces presidente de la Corte
Suprema Carlos Sayán Álvarez, al sostener que lo establecido por el Código Civil no podía ser
aplicado pues no había sido objeto de un desarrollo adecuado y que al Poder Judicial le
correspondía tan sólo aplicar las leyes y en ningún momento inaplicarlas, por representar una
invasión de funciones, que nadie había autorizado al Poder Judicial.

A mediados del siglo XX con la influencia del denominado control difuso o americano surge la
corriente mayoritaria de abogados que dicho control esté a cargo del Poder Judicial; un nuevo
discurso inaugural del año judicial con un nuevo presidente de Corte Suprema Doctor Ricardo
Bustamante Cisneros, señaló la necesidad de exista un control de constitucionalidad de las
leyes y que este se ejercía a través del Poder Judicial; más adelante fue plasmada mediante Ley
Orgánica del Poder Judicial Nº 14506 el control de constitucionalidad de las leyes a cargo de
los jueces68. En efecto, a partir de 1963 con la dación del Decreto Ley N° 14506, se procedió
a reglamentar, habiéndose previsto en el artículo 8º “Cuando los Jueces o Tribunales al
conocer de cualquier clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal, preferirán la primera. Si no fueran apeladas las
sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto, se elevaran en consulta a la
primera sala de la corte suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a
la primera sala de la corte suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad. Los Jueces y
Tribunales no aplicaran los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra
autoridad contrarios a la constitución o a las leyes”. Del mismo modo se incluyó en el artículo
12° del mismo dispositivo legal una declaración de orden general: “Hay acción ante el Poder
Judicial contra todos los actos de la administración pública, departamental y municipal, que
constituyan despojo, desconocimiento o violación de los derechos que reconocen la
Constitución y las Leyes”. Posteriormente se promulgó la Ley de Reforma Agraria, mediante
Decreto Ley N° 17716, que en su Primera Disposición Especial, estableció lo siguiente: “En
los casos en que surgieran situaciones conflictivas al aplicarse este Decreto Ley, bien sea con
sus propias disposiciones o con las de otras leyes, se resolverán con arreglo al artículo XXII del
Título Preliminar del Código Civil”. De lo precedentemente señalado, podemos concluir que
para cautelar la constitucionalidad de las leyes, antes de la dación de la Constitución de 1979,
en el Siglo XIX se contaba primero con el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil
de 1936, en segundo lugar con el artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, claro está
ejercitado siempre a instancia de parte interesada, asimismo para cautelar la constitucionalidad
y legalidad de decretos y resoluciones emanados del Poder Ejecutivo, se podía recurrir a la
Acción Popular establecida en el artículo 133 de la Constitución de 1933, reglamentado por el
artículo 7° del referido cuerpo de leyes, también a instancia de parte, con la finalidad de
cautelar la legalidad y constitucionalidad de los decretos y resoluciones, de oficio por parte del
órgano jurisdiccional en virtud de lo dispuesto por el artículo 12° de la misma ley. Los
antecedentes presentados constituyen nuestros inicios del control jurisdiccional ejercido en
defensa de la Supremacía de la Constitución, que más adelante se ve concretado en su máxima
expresión a través del control concentrado ejercido por el Tribunal de Garantías
Constitucionales con la Carta de 1979, que será materia de estudio en el siguiente capítulo, por
lo que ahora señalaremos los orígenes de nuestro control concentrado.

c) Control Social Está constituido por la ciudadanía en general, grupos sociales y/o
comunitarios, constituyéndose en indicativo de la buena salud del sistema democrático 69,
cuyo control no está referido a un control institucionalizado, este control constituye la
manifestación del Estado Constitucional de Derecho, del ejercicio del poder mismo, por lo que
el control social tiene fines políticos. El derecho posibilita la realización del control social 70, lo
garantiza por la vía de consagrar derechos, el control social es ejercido a través de los derechos
fundamentales que constituyen el presupuesto de su ejercicio: solo en una sociedad de
hombres libres puede haber control social del poder, estableciéndose así la presencia del
control en el Estado Constitucional. 71 potencializando sus objetivos y fines, situación
constitucional de consagración y garantía de las libertades. Las diferentes formas estudiadas del
control (Político, Jurisdiccional y Social) responden a una idea en común: hacer efectivo el
principio de limitación del poder, así todos los medios de control en el Estado Constitucional
están orientados y responden objetivamente a un único fin: fiscalizar la actividad del poder
para evitar abusos y garantizar la supremacía constitucional; a través del control se garantiza la
vigencia de la soberanía nacional, al impedirse el absolutismo del poder, como lo señaló Muñoz
Torrero en nuestras Cortes de Cádiz “el derecho a traer a examen las acciones del gobierno es
imprescriptible que ninguna nación puede ceder sin dejar se ser nación”.

v. La supervisión en la Constitución Nacional.

En nuestro país, a efectos de desarrollar el control constitucional, existe el denominado
“sistema dual”, denominación dada por el jurista Domingo García Belaunde, el cual lo define
así: "es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico,
coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni
desnaturalizarse", aunque en la actualidad el autor se aparta de dicha denominación. Este
modelo se implementa con la aplicación de los modelos originarios, es decir, el americano y el
europeo, coexistiendo ambos modelos pero en forma independiente uno del oro; es decir su
aplicación será efectuada tanto por el Poder Judicial así como por el Tribunal Constitucional,
sin que ello implique interferir el uno respecto a la competencia del otro. El control
concentrado y el control difuso coexisten sin mezclarse. Existen en nuestra legislación dos
tipos de procesos constitucionales:

a) Denominado exclusivo: Aquellos proceso en los que el conocimiento, trámite y resolución

son de “exclusividad” de un solo órgano, pudiendo ser el Poder Judicial o el Tribunal
Constitucional). Ejemplo: los proceso de inconstitucionalidad y competencial (para el Tribunal
Constitucional) y la acción popular (para el Poder Judicial).

b) Denominado compartidos: Aquellos procesos en los que el conocimiento, trámite y

resolución son de secuencia compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
Ejemplo; el habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento, inician y culminan
en el Poder Judicial, aunque cabe la posibilidad que vía recurso de agravio constitucional sean
conocidos y culminados

Durante la Asamblea Constituyente de 1978, surgió un gran debate respecto a qué órgano le
correspondía efectuar la labor de la inconstitucionalización de las normas: existiendo el dilema
de asignar dicha labor a los jueces supremos o se creaba un nuevo órgano, independiente y
encargado de hacer respetar la prevalencia de la Constitución.

Y, es en pleno debate de dicha Asamblea, que el ex constituyente Javier Valle Riestra- a favor
de la creación de un Tribunal de Garantías Constitucionalesrecordó, a quienes aludían que la
creación de un ente u órgano constitucional autónomo, implicaba el despojo de las
atribuciones que correspondían a los jueces supremos, que éstos últimos habiendo tenido la
oportunidad histórica de declarar la inconstitucionalizaciòn de leyes, no lo hicieron, abdicando
en sus funciones, agregando que dicha actitud demuestra “…que se ha menospreciado y se ha
subestimado la facultad de inconstitucionalizar las leyes”. Y, el referido constitucionalista
consignó claros ejemplos de dicho menosprecio del Poder Judicial a las facultades con que
contaba pero que no las aplicó para inconstitucionalizar normas, como por ejemplo, el habeas
corpus planteado por Luis Bedoya Reyes en 1956, a fin que se permita el regreso al país del ex
Presidente, José Luis Bustamante y Rivero, llegando a decir expresamente que “…no estando
el Tribunal facultado para derogar leyes vigentes, ni para discutir la constitucionalidad de sus
disposiciones, tiene la obligación ineludible de aplicarlas y que, por tanto, el Habeas Corpus no
puede prosperar; porque el regreso del señor Bustamante y Rivero al Perú desencadenaría una
ola de delitos.”. En este orden de ideas, el debate se fue centrando en la necesidad de la
creación de un órgano autónomo, facultado para inconstitucionalizar las leyes ontrarias a la
Constitución y que vulneraban el principio de supremacía constitucional y también facultado
para velar por las garantías constitucionales. Bajo este contexto, es que fue ganado consenso
dentro de la Asamblea Constituyente, el nacimiento de este nuevo órgano denominado
inicialmente Tribunal de Garantías Constitucionales, encargado entre otras cosas de hacer
respetar la supremacía de la Constitución y por lo tanto expulsar las normas contrarias a
aquella, descartando que dicha facultad sea cumplida por el Poder Judiciales, al haberse
acreditado históricamente su abdicación a hacer valer la supremacía constitucional. Y, es
entonces ese Tribunal de Garantías Constitucionales, el que pese a sus deficiencias en su
concepción y organización, propias de un “derecho piso” cuando se crea una nueva entidad, el
que dio inicio formal a la aplicación de la jurisdicción constitucional en nuestro país. Es allí
donde radica la importancia de dicho Tribunal, por cuanto dio vida y origen de manera formal
en nuestro país a la defensa de la Constitución y al control concentrado de la misma,
importancia y relevancia que se vio posteriormente reforzada y acrecentada con su
reestructuración, para dar paso al Tribunal Constitucional, órgano supremo que amplió sus
facultades y hoy por hoy, cuenta con un prestigio ganado y al cual recurren los ciudadanos, en
búsqueda de la justicia constitucional, que le es negada en los fueros judiciales.

El Control Constitucional en la Constitución de 1979

Con la vigente Constitución, se registra un avance notable de control de constitucionalidad, en

razón a que por vez primera a nivel de un texto Constitucional, se incorporó el control difuso
de constitucionalidad y se inaugura el control concentrado de constitucionalidad.
Sin embargo, los antecedentes más remotos de control en nuestro País ya han sido
extensamente explicados en los capítulos II y III de la presente investigación, no obstante lo
cual y a manera de breve referencia señalaremos los siguientes:

• El artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que señalaba que en caso de
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera.

• El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, que recoge el principio que
hemos descrito en el párrafo precedente, el mismo que era enunciado para los jueces, y
dispone que las sentencias que se dicten en primera o segunda instancia, si no son impugnadas,
se eleven en consulta a la Corte Suprema de la República, agregando esta norma el control de
la legalidad de la normas jurídicas de inferior jerarquía respecto a la ley en el mismo sentido
anteriormente indicado.

• Otro antecedente no jurídico que podemos considerar es el debate y deliberación que existió
en la Asamblea Constituyente de 1978, ya que fruto de dicho esfuerzo se insertó en la Carta
Magna de 1979 el capítulo denominado “Garantías Constitucionales”.

El Control Constitucional en la Constitución de 1993

Los antecedentes del Tribunal Constitucional de 1993 datan en la Constitución de 1979. • Sin
embargo otro documento normativo que debemos considerar a pesar que ya fue mencionado
en los antecedentes de la Constitución de 1979, es el Texto Único de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS de 28 de mayo de 1993, donde
en su artículo 14° establece la forma de proceder de los jueces, al aplicar el control difuso,
disponiendo que las sentencias de primera y segunda instancia, si no son impugnadas, se
elevarán en consulta a la Corte Suprema de la República.

Características del Tribunal Constitucional:

La Constitución de 1993, surgió del proceso constituyente promovido por el gobierno de facto
de Fujimori ante las presiones nacionales e internacionales generadas tras el autogolpe de
estado. Los miembros del Congreso Constituyente Democrático (CCD) encargados de
elaborar en 1993, la Constitución Política vigente, consideraron muy conveniente conservar la
existencia de un órgano supremo encargado del control de la constitucionalidad de las leyes,
sustituyendo la denominación de Tribunal de Garantías Constitucionales por el de Tribunal
Constitucional (TC), esto es, estimaron conveniente “que un instituto ajeno al Poder Judicial,
se encargue de la defensa y cautela de la Constitución, del orden constitucional y del Estado de
derecho”, y “este órgano estadual se convierte y constituye en el auténtico intérprete de la ley
magna”.81Tuvo las siguientes características:

a) Se volvió a ampliar las “garantías constitucionales”, sumándose al hábeas corpus, amparo,

acción popular y de inconstitucionalidad, las nuevas acciones de hábeas data y de
cumplimiento. Se precisó también, como un avance muy significativo, que el ejercicio del
hábeas corpus y el amparo no se suspende en relación a los derechos restringidos durante la
vigencia de los regímenes de excepción, siendo procedente que los tribunales efectúen en el
caso concreto, el control judicial de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas
adoptadas.

b) Se estableció el Tribunal Constitucional, a pesar que las propuestas iniciales del oficialismo
sustentaban su reemplazo por una Sala Constitucional de la Corte Suprema. El Tribunal
Constitucional volvió a ser definido como “órgano de control de la Constitución”, estando
integrado por siete magistrados todos ellos elegidos por el Congreso unicameral, con el voto
conforme de dos tercios del número legal de sus miembros. Para ser designado magistrado del
TC se deben cumplir los requisitos aplicables a los vocales de la Corte Suprema, cuya edad
mínima la propia Carta de 1993 rebajó de 50 a 45 años; su mandato tiene una duración de
cinco años, sin posibilidad de reelección inmediata.

c) Las competencias del Tribunal Constitucional fueron ligeramente ampliadas y modificadas

en su regulación, correspondiéndole:

• Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad, haciendo procedente ésta

contra leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.

• Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones judiciales denegatorias de las

acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Con ello el TC se convierte
en instancia final de fallo en estos procesos, suprimiendo la casación y el inconveniente reenvío
a la Corte Suprema anteriormente existente. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
restringió a dos instancias la etapa judicial, excluyendo la intervención de la Corte Suprema,
salvo cuando la acción de garantía se interpone contra resoluciones judiciales. El acceso al TC
se da a través del denominado “recurso extraordinario”, que sólo puede ser ejercido por el
demandante cuando el órgano judicial desestima su pretensión.

• Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,

conforme a ley.

d) La legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad se extendió a otras

instituciones, autoridades y personas, correspondiendo en este supuesto, al Presidente de la
República, al Fiscal de la Nación, al Defensor del Pueblo, al veinticinco por ciento del número
legal de congresistas; a cinco mil ciudadanos, tratándose de normas con rango de ley, y al uno
por ciento de ciudadanos, tratándose de normas con rango de ley, y al uno por ciento de
ciudadanos de la localidad, tratándose de impugnación de ordenanzas municipales, siempre que
dicho porcentaje no exceda del número de firmas antes señalado; también están legitimados
para interponerla los presidentes de los Gobiernos Regionales y los alcaldes de municipios
provinciales; y los colegios profesionales, en materias propias de su especialidad.

e) La sentencia del TC que declara la inconstitucionalidad de una ley, se publicará directamente

en el Diario Oficial, produciendo –al día siguiente de su publicación- la derogación inmediata
de la norma cuestionada. La declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos.

Desarrollo del Tribunal Constitucional:

Con la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se introdujo una deliberada
limitación a la eficacia del Tribunal, que la impuso exprofesamente el gobierno de Alberto
Fujimori. En efecto, el artículo 4° de la LOTC N° 26345 (del 10-01-1995) dispuso que para
declarar inconstitucional una norma con rango de ley se requiere del voto conforme a los seis
de los siete magistrados del TC. Si esa votación no se alcanzaba, a pesar que una mayoría
absoluta de magistrados (cuatro o cinco por ejemplo) hubiesen votado por la
inconstitucionalidad, el TC tenía que dictar sentencia desestimando la demanda, quedando
confirmada la constitucionalidad de la norma y no siendo ésta susceptible de nuevo
cuestionamiento. Imponer un número de votos tan elevado (incluso superior al que en su
momento se estableció para el Tribunal de Garantías Constitucionales) que conlleva poco
menos que la unanimidad de los magistrados, tenía el inocultable propósito de dificultar
grandemente la expedición de sentencias de inconstitucionalidad. El TC llegó a resolver cinco
acciones de inconstitucionalidad antes que el gobierno de Fujimori diera un nuevo golpe a su
autonomía institucional. Ello ocurrió ante una acción promovida para cuestionar la
constitucionalidad de la Ley N° 26657 que, mediante una interpretación grosera de la
Constitución, habilitaba al entonces Presidente Fujimori para postular a un tercer mandato
consecutivo y una segunda reelección inmediata, pese a que la Constitución sólo permitía ésta
por una vez. En medio de un proceso accidentado, finalmente cuatro magistrados se
abstuvieron de votar, resolviendo los tres restantes (por unanimidad) que esta ley vulneraba la
Constitución y, ante la imposibilidad de dictar una sentencia de inconstitucionalidad,
argumentaron la utilización en el caso del control difuso, disponiendo la inaplicación de dicha
ley y, consiguientemente, la imposibilidad de una nueva postulación del Presidente Fujimori.
Asimismo, entre los cambios relevantes que se dieron tomando como patrón la anterior
Constitución, destacan el tema de la conformación del Tribunal Constitucional pues redujo sus
miembros de 9 a 7, pasando su elección a ser competencia del Congreso de la República, lo
que en algunos casos lamentables, ha generado una terrible politización y maltrato al prestigio
profesional en la elección de algunos miembros. De igual forma, se viabilizó la posibilidad de
que un menor número de ciudadanos queden facultados a interponer la demanda de
inconstitucionalidad, pues mientras en la Constitución de 1979 se requería de 50,000 firmas, la
de 1993 plantea que solo 5000 ciudadanos quedan facultados para dicha interposición, aspecto
que ha generado en la práctica la presencia de un mayor número de demandas.

Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la

posibilidad de que sea objeto de interpretación. La Constitución en su artículo 201º, le concede
al Tribunal Constitucional la calidad de órgano de control supremo de la Constitución, por lo
que en ese orden de ideas, se señala que le ha sido concedida no la “única interpretación” de la
Constitución, sino la definitiva y esto además, se encuentra concordado con lo dispuesto por el
artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) que establece que dicho
ente es el órgano supremo de control de la constitucionalidad. La Constitución de 1993 y la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional persisten en definirlo como el órgano de control de
la Constitución y no como “supremo intérprete” de ésta. Sin embargo, debe resaltarse que la
propia ley orgánica contiene una norma en la primera de sus Disposiciones Generales que
señala: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y
los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos”. Cabe agregar que en el artículo 39° de la LOTC se establece: “Los jueces
deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal
Constitucional. Los jueces suspenden la tramitación de los procesos de acción popular
sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad
ante el Tribunal hasta que éste expida su resolución”. Adicionalmente, el artículo 48° de la
LOTC, en su segundo párrafo, dispone que “cuando se promueva un conflicto constitucional
con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante
cualquier juez o tribunal, éste suspenderá el procedimiento hasta la resolución del Tribunal
Constitucional”.

BALOTA N° 6

6. CONCEPTOS BÁSICOS
I. El Derecho Constitucional Peruano.

La rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que rigen
al Estado se conoce como derecho constitucional. Su objeto de estudio es la forma
de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los ciudadanos
como entre sus distintos órganos.

Más concretamente aún podemos determinar que el derecho constitucional se encarga de llevar
a cabo el estudio de lo que es la teoría de los derechos humanos, la del poder, la de la
Constitución y finalmente la del Estado.

El poder político está formado por las instituciones a las cuales la sociedad les ha otorgado el
monopolio del uso de la violencia. Es decir, el poder político tiene la capacidad de coerción
para obligar a cumplir sus mandatos imperativos a través de la violencia legítima, siempre y
cuando este uso sea necesario.

El derecho constitucional, que pertenece al derecho público, se sustenta en la Constitución, un

texto jurídico-político que fundamenta el ordenamiento del poder político. La Constitución es
la norma suprema de un país, por lo que prevalece sobre cualquier otra normativa o ley.

La Constitución se caracteriza por su rigidez, ya que sólo puede ser modificada bajo ciertas
condiciones excepcionales que se encuentran recogidas en su propio texto. La estructura
constitucional contempla un preámbulo, una parte dogmática (con los derechos fundamentales
procesales y sustantivos) y una parte orgánica (con la creación de los poderes constituidos).
En el caso, por ejemplo, de la Constitución Española, que data del año 1978, está conformada
por un preámbulo, una parte dogmática que está conformada por el título preliminar y por el
título primero, así como por una parte orgánica que va desde el título segundo hasta el título
décimo, y finalmente por un conjunto de disposiciones (cuatro adicionales, nueve transitorias,
una derogatoria y una final).

Es importante subrayar que en el mencionado preámbulo adquieren el protagonismo el respeto

a los derechos humanos, los valores democráticos, la consagración del Estado del Derecho y lo
que es el conjunto de objetivos fundamentales que se establece la Constitución como elemento
a conseguir.

En la parte dogmática, por su parte, se dan cuenta de los citados derechos fundamentales así
como de sus garantías, los principios rectores de la política social y económica y finalmente los
los principios constitucionales. Estos no son otros que los valores superiores del ordenamiento
jurídico (igualdad, libertad, pluralismo político y justicia), que España es un Estado Social y
democrático de Derecho así también como un conjunto de principios de organización política.
En este caso toman protagonismo la monarquía parlamentaria, la unidad de la nación española
o la solidaridad interterritorial, entre otras cuestiones y pilares fundamentales dentro del país.

Mientras, la parte orgánica lo que hace es desarrollar el diseño de la división de poderes:

ejecutivo, judicial y legislativo.

Entre los principios doctrinales del derecho constitucional, aparece la división de poderes
(Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y la protección del Estado de derecho (el
poder estatal sometido a un orden jurídico), la soberanía nacional y los derechos fundamentales
(estabilidad y control de la constitucionalidad, que es el mecanismo jurídico que garantiza el
cumplimiento de las normas constitucionales).

II. El Derecho Constitucional Comparado en la formación del Derecho

Constitucional Peruano.

La constitución existe en casi todos los países y hasta donde alcanza nuestro conocimiento no
existe en Inglaterra, lo cual debe motivar los estudios por parte de los tratadistas del derecho
constitucional comparado.
El tribunal constitucional en el derecho peruano aplica el control concentrado por lo cual es la
institución u organismo constitucionalmente autónoma que tramita procesos de
inconstitucionalidad, y el poder judicial conoce de acciones de amparo y de hábeas corpus, en
todo caso el primero conoce de éstos dos últimos procesos en última instancia, lo cual ha
motivado una serie de publicaciones, además el poder judicial aplica el control difuso y algo
similar ocurre con todos del estado peruano, sin embargo, algunos legos en derecho
consideran que sólo el poder judicial puede aplicar este principio, lo cual hace notar que
muchas personas tienen muy escasos conocimientos de derecho constitucional. Por ello,
debemos aplicar que este marco legal no es igual en otros sistemas jurídicos, lo cual debe ser
materia de estudio por parte de los tratadistas a efecto de determinar similitudes y diferencias y
otros estudios de derecho constitucional comparado, sin embargo, estos estudios son escasos
en el derecho peruano.
El tribunal constitucional ya se ha pronunciado hace algunos años sobre este tema y ha
resuelto que todas las autoridades debe aplicar la norma superior en lugar de la inferior, sin
embargo, este tema es poco conocido y no sabemos la causa por la cual no ha tenido difusión y
de esta forma es claro que al parecer se estarían parcializando los tratadistas del derecho
constitucional peruano porque no lo dan a conocer ni tampoco se difunde y de esta manera
esta resolución no se difunde lo que causa o genera una serie de problemas y de esta forma es
claro que los llamados a estudiar este tema deben ser más objetivos porque su elevado
conocimiento así se los obliga, es decir, al parecer en el mundo el poder intelectual se
encuentra de alguna forma parcializado o está o se encuentra en forma parcializada, lo cual
genera una serie de problemas al derecho peruano.
Otro tema es el caso de las registraciones en Perú, las cuales por costumbre no se
fundamentan, y hasta ahora todo está bien, sin embargo, esto no ocurre en el poder judicial
porque las sentencias y demás resoluciones se fundamentan de esta forma y sólo ha existido
problemas, porque los jueces se coluden en contra de quien intente hacer justicia, incluso
llegan a sancionar a quien intente contrariarlos con resoluciones írritas con la venia de la corte
suprema peruana y de esta forma es claro que debe ser materia de estudio este tema por parte
de los tratadistas. Es decir, si un juez hace primar en el derecho peruano la justicia sobre la ley
es claro que es sancionado por un defecto formal, lo cual no es comprendido ni siquiera por
los más estudiosos del derecho constitucional, todo lo cual debe generar estudios y
publicaciones por parte de los tratadistas.
En el derecho constitucional peruano han existido abundantes constituciones peruanas, lo cual
ha sido motivado porque los gobernantes de turno es claro que desean adecuar el derecho a
sus conveniencias e incluso hace algunos años existía cierta orientación o tendencia a modificar
o sustituir la constitución política peruana de 1993, sin embargo, este tema no ha motivado
estudios serios por parte de los tratadistas, es decir, al parecer ha pasado inadvertido y de esta
forma es claro que este tema es muy importante en el derecho peruano, máxime que en el
mismo existe constitución escrita, sin embargo, pocos conocen los tipos o clases de
constituciones las cuales son las siguientes: escritas, consuetudinarias, breves y extensas, entre
otras. Todo esto ha merecido escasos estudios en el derecho peruano, sin embargo, la doctrina
extranjera si los ha tratado y de esta forma es claro que debe ser materia de estudio por parte
de los tratadistas peruanos y en este sentido es claro que resulta conveniente que los abogados
constitucionalistas apliquen el método funcionalista en lugar del dogmático, o dicho de otra
forma se debe crear derecho antes de transcribir doctrina de otros autores, los cuales ya son
conocidos, porque al parecer les resulta más fácil y cómodo transcribir de otros libros algunas
citas o notas a pie en lugar de crear derecho, es decir, se debe crear derecho, en tal sentido es
necesario pensar en cómo crear derecho a efecto de brindar conocimientos frescos y en todo
caso es claro que si consultamos libros de otros países inclusive contienen doctrina, pero no
citan de otros libros, por ello, muchas personas consideran que el tiempo de oro de los
tratadistas ha acabado o concluido, e incluso consideran que este tema debe ser materia de
estudio por parte de los tratadistas, sobre todo de la historia del derecho, debiendo luego
motivar los correspondientes estudios de derecho comparado, a efecto de comparar el derecho
actual con el derecho de hace algunas décadas o recepcionar el mismo y de esta manera es
claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido si un
abogado no puede crear doctrina es mejor que no escriba, porque sólo hará uso de un derecho
que le corresponde como es por cierto el derecho de cita, por el cual transcribe oraciones de
otros libros, sin embargo, algunos incurren en ejercicio abusivo de derecho, por lo cual es claro
que citan varios libros pero en forma excesivamente abundante, lo que genera responsabilidad
por parte de las personas que se hacen llamar autores, ya que no lo son porque no han creado
nada y en consecuencia no comprendemos cómo es posible que las editoriales desconozcan
estos temas y llegan al extremo de publicar estos libros, los cuales son rodeados de extensas
citas bibliográficas. Sin embargo, en el presente haremos algunas citas, pero sólo las que sean
muy necesarias.
En tal sentido en esta introducción pretendemos brindar un enfoque muy breve de los temas
más importantes en el derecho constitucional comparado a efecto de guiar a los lectores e
investigadores a efecto de poder estudiar con mayor cuidado los libros, lo cual es un trabajo
complejo y en este sentido debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
En el derecho peruano han existido abundantes constituciones, en las cuales se aprecia
diferencias aplicando el derecho comparado, como por ejemplo que antes era considerado o
denominado a las municipalidades como poder municipal, lo que al menos en el derecho
peruano ha quedado abrogado o en desuso y de esta manera debe ser materia de estudio por
parte de los tratadistas. Sin embargo, este poder existe al menos en el derecho peruano, pero
en la actualidad no es estudiado.
El derecho constitucional comparado es muy útil para los abogados porque es la norma de
mayor jerarquía, en tal sentido si bien no es todo el derecho constitucional también es cierto
que debe estudiarse otras fuentes del derecho, pero no las que dicen otros libros sino las que
hemos precisado en otras publicaciones, las cuales son aproximadamente 25, y en todo caso
este tema no ha sido trabajado por otros autores, y de esta forma esto motiva gran
preocupación por nosotros.
Dentro del derecho constitucional comparado existen temas importantes, los cuales son
materia de estudio como son por cierto las formas de estado y las formas de gobierno, lo cual
es desarrollado en todos los libros de derecho constitucional, por lo cual no queremos
detenernos en temas bastante o harto conocidos. En tal sentido no siempre existe la república,
sino que también existe la monarquía. En el primero existe presidente y en la segunda existe
rey. Uno de los primeros casos es el derecho constitucional peruano y uno de los segundos es
el derecho constitucional español. En resumen las monarquías son muy reducidas, al menos en
número, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
El derecho constitucional comparado es muy amplio, por ello, debemos precisar que no ha
sido desarrollado a cabalidad por ningún tratadista, lo cual debe ser materia de estudio por
parte de los tratadistas y en este sentido es claro que amerita las publicaciones a que haya lugar
para explicar este tema o rama del derecho o disciplina jurídica, la cual, es el primero de los
indicados, como es el derecho constitucional comparado.
El derecho constitucional comparado es importante no sólo en la ley, sino también en otras
fuentes del derecho, lo cual debe ser materia de estudio por todos los abogados y aún más por
los especialistas en esta disciplina jurídica o rama del derecho constitucional.
Los que estudian este tema deben aportar a la doctrina todo su conocimiento, sin embargo, el
mismo ha merecido escasas publicaciones, por ello, podemos afirmar que no ha merecido el
favor de la doctrina, lo cual dejamos constancia a efecto de poner énfasis en este tema, sin
embargo, como antecedentes de este trabajo podemos citar el trabajo de Raúl CHANAME
ORBE, el cual ha publicado hace unos año un pequeño libro o más propiamente un folleto,
pero especializado en el derecho constitucional comparado, lo cual debe ser materia de estudio
a efecto de tener una visión más amplia, por ello recomendamos su lectura, y en todo caso al
parecer este autor tiene una visión más amplia del tema estudiado. El derecho constitucional
comparado es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, no sólo
peruanos, sino también extranjeros, y en todo caso podría publicarse un libro con trabajos de
diversos autores, tanto nacionales como extranjeros, pero de temas de derecho constitucional
comparado.
El derecho constitucional no es igual que la constitución, lo cual es comprendido por todos,
sin embargo, este tema no es conocido por parte de los positivistas, los cuales no sólo existen
en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, lo que debe motivar los estudios
por parte de los comparatistas del derecho comparado. Es decir, los comparatistas, en algunos
casos se especializan en el derecho constitucional, sin embargo, estos han obviado los estudios
de derecho constitucional, por ello, debemos poner énfasis en este tema, a efecto de poder
estudiar el derecho constitucional de todo el mundo, comparado con el derecho peruano, a
efecto de poder comprender similitudes y diferencias, y de esta manera hacer derecho
constitucional comparado.
El derecho constitucional comparado es diferente a la legislación constitucional, lo cual debe
ser estudiado por parte de los diferentes autores, pero del derecho constitucional comparado,
al menos en esta sede, por ello, es que esperamos que posteriormente se publiquen tratados de
derecho constitucional comparado.
El derecho constitucional comparado es parte del derecho político comparado, por ello,
debemos consultar este último a efecto de profundizar nuestros conocimientos.
El derecho constitucional comparado es claro que debe ser materia de estudio en esta sede, por
ello, debemos precisar que en algunos casos existe parlamento con cámara única y otras
oportunidades con dos cámaras.
En todo caso en el derecho peruano con la constitución actual existe en el parlamento o poder
legislativo cámara única, mientras que con la constitución de 1979 existía dos cámaras, por ello
debemos dejar constancia que este tema resulta importante en la doctrina. En todo caso la
cámara única es más ágil para aprobar normas, pero la calidad de las leyes no es muy buena.
Mientras que el congreso bicameral tiene un trabajo más lento, pero sus leyes son de mayor
calidad. Por ejemplo en la actualidad el congreso peruano es unicameral, lo cual ha traído como
consecuencia que las leyes no sean de buena calidad, lo cual ha recargado la función del
tribunal constitucional, en todo caso las leyes no tienen como regla ser revisadas por el
indicado, sino que ésta es la excepción, lo cual en el derecho peruano se ha convertido en la
regla, por ello, se han empezado a aprobar muchas normas inconstitucionales, lo que genera
una serie de problemas en el derecho peruano, lo cual debe compararse con otros sistemas
jurídicos a efecto de poder estudiar este tema dentro del derecho comparado.
Dentro de los estudios de derecho constitucional comparado podemos citar los siguientes
ejemplos: comparación entre la constitución peruana de 1979 y de 1993, comparación entre la
constitución peruana y chilena, constitución peruana y mexicana, mexicana y argentina,
boliviana y chilena, argentina y chilena, bolivianas, peruanas, entre otras, lo cual debe ser
materia de celosos estudios por parte de los tratadistas del derecho constitucional comparado.
Para algunos autores debe distinguirse la comparación entre la legislación constitucional con el
derecho constitucional comparado, de lo cual dejamos constancia para un estudio más
completo del tema materia de estudio, el cual debe ser conocido por más personas a efecto de
tener un conocimiento más amplio.
Es decir, debe distinguirse para estos autores la comparación de derecho constitucional con la
de constituciones, lo cual debe ser materia de estudio a efecto de tener conocimientos más
amplios por parte de los tratadistas, los cuales puedan ser leídos por investigadores del derecho
constitucional comparado.
Es decir, en doctrina es claro que existen ciertas diferencias entre los términos estudiados, de lo
cual dejamos constancia para un estudio más amplio del tema materia de estudio.
El derecho constitucional comparado ha merecido escasos trabajos de doctrina en el peruano,
de lo cual dejamos constancia para un estudio más adecuado y en este orden de ideas es claro
que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

III. La Constitución Nacional: Antecedentes históricos.

La historia del constitucionalismo en el Perú está vinculada con el nacimiento de la República,

en 1821, luego de que José de San Martin decretara la independencia del Perú. En esas
circunstancias surgió la necesidad de elaborar y aprobar, al igual que se había dado ya en otras
naciones, una constitución que estableciera la forma de organización de Estado que se iba a dar
al Perú. Es en este episodio donde se llevó a cabo el primer debate del recién convocado
Congreso Constituyente. La posición de San Martín y de algunos precursores como Hipólito
Unanue era establecer en el país una Monarquía Constitucional .Por otro lado, también la
facción republicana tenía muchos adeptos, siendo ésta posición la que finalmente se
impuso en el Congreso. Desde entonces, el Perú ha sido regido por varios textos
constitucionales de distintas orientaciones, cada una de ellas graficó la tendencia política
predominante en ese preciso momento histórico.

El Perú tuvo a través de su historia 17 constituciones políticas, las cuales son las siguientes:

1812 - Constitución Política de la Monarquía Española (Virreinato del Perú).

1823 - Constitución Política de la República Peruana.

1826 - Constitución Política del Perú.

1828 - Constitución Política de la República Peruana.

1834 - Constitución Política de la República Peruana.

1836 - Constitución Política de la Confederación Perú Boliviana: Constitución del Estado

Sud-Peruano.

1836 - Constitución Política de la Confederación Perú-Boliviana: Constitución del Estado Nor-

Peruano.

1836 - Constitución Política de la Confederación Perú-Boliviana: Decreto del 28 de octubre de

1836 (Establecimiento de la Confederación Perú-Boliviana).

1837 - Constitución Política de la Confederación Perú-Boliviana: Ley Fundamental de la

Confederación Perú-Boliviana.

1839 - Constitución Política del Perú.

1856 - Constitución de la República Peruana.

1860 - Constitución Política del Perú.

1867 - Constitución Política del Perú.

1920 - Constitución para la República del Perú.

1933 - Constitución Política del Perú.

1979 - Constitución Política del Perú.

1993 - Constitución Política del Perú (Vigente actualmente).

IV. El territorio Peruano y los principios de: Uti Possidetis y la libre

determinación de los pueblos.

El territorio del Perú surgió sobre la base del virreinato peruano en 1810, y en aplicación de
dos principios jurídicos que sirvieron de norma para la constitución de los nuevos estados
americanos.

El Principio del Uti Possidetis «Como poseen, así posean»

Según ese principio los países debían mantener los territorios de la demarcación virreinal en
1810, fecha en que se iniciaron las guerras de independencia.

El Principio de la Libre Determinación de los pueblos

Según el cual, por encima del uti possidetis, los nuevos Estados debían respetar la voluntad de
los pueblos de elegir libremente pertenecer a uno u otro Estado.

Según el principio del uti possidetis el Perú tenía derecho a las ocho intendencias que
comprendían el virreinato en 1810:

- Trujillo
- Huancavelica
- Arequipa
- Puno
- Lima
- Tarma
- Huamanga
- Cuzco
- Comandancia General de Maynas
(1) La Comandancia General de Maynas, había pertenecido a la Audiencia de Quito
hasta 1802. Por Real Cédula de 1802 fue reincorporada al Perú, sustrayéndose de la
jurisdicción del Virreinato de Santa Fe o Nueva Granada.

(2) Guayaquil, fue reincorporada al Virreinato del Perú a través de una Real Cédula
promulgada en 1803, pero en 1819 la Corona dispuso que los asuntos jurisdiccionales de
Guayaquil correspondieran a la Audiencia de Quito (Virreinato de Nueva
Granada). Posteriormente, Bolívar anexó Guayaquil a la Gran Colombia.

(3) La audiencia de Charcas, perteneció al Virreinato del Perú hasta 1776, año en el que se creó
el Virreinato del Río de la Plata, al que se incorporó, entre otros, el territorio de la Audiencia de
Charcas. Los reyes Borbones llegaron hasta el extremo de cercenar al Perú la Intendencia de
Puno. Contra ambas amputaciones, por ser reñidas con la naturaleza de las cosas, protestó el
propio virrey del Perú, Manuel de Guirior. Por Real Cédula de 1796, la Intendencia de Puno
fue devuelta al Perú.

El principio del uti possidetis estaba subordinado al de la libre determinación de los pueblos.
Según el principio de libre determinación, la provincia de Jaén de Bracamoros juró su
independencia por el Perú el 4 de junio de 1821. De esta manera pasó de depender de la
Audiencia de Quito (1810) a la jurisdicción del Perú.

V. La Nación Peruana.

La Nación Peruana es la organización jurídico-política, de la sociedad concebida como Nación.

Incluye su gobierno, sus instituciones públicas, sus leyes y las reglas de juego válidas para la
vida social en general.

VI. Nacionalidad: y principios.

Concepto: La nacionalidad es el estado al que pertenece una persona que ha nacido en una
nación determinada o ha sido naturalizada. Es también la condición y carácter peculiar de los
pueblos y ciudadanos de una nación. En España se utiliza este término también para referirse
a algunas comunidades autónomas que poseen algunas características propias como una
lengua, cultura e instituciones públicas de gobierno.

Principios Fundamentales:
a. Toda persona tiene derecho a tener una nacionalidad. Sin embargo, en la realidad tal
principio no deja de ser teórico, por cuanto hay personas que poseen dos o más nacionalidades
y otras que no tienen ninguna, debido a los conflictos de nacionalidad.

b. Toda persona tiene derecho a tener una nacionalidad desde su nacimiento. La

nacionalidad forma parte de lo que se denomina estatuto personal y es un elemento de
identificación de las personas. Toda persona cuando nace debe tener derechos y deberes que le
da el ordenamiento jurídico del Estado. La persona sin nacionalidad, carece de protección
estatal.

c. Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad.La Declaración Universal de los

Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, consagra como uno
de los derechos fundamentales de la persona natural, el derecho de cambiar de nacionalidad.

BALOTA N° 7

7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

INTRODUCCIÓN

El ser humano tiene unas características que lo determinan a ser racional y diferéncialo de
brutales bestias o de los seres irracionales; lo cual ha olvidado el hombre al transcurrir los
tiempos hasta la actualidad, pues se recargara los hechos monstruosos realizados por el
hombre.
Lo cual nos ha llevado a replantear el conocimiento humano porque ya no somos capaces de
respetar la misma especie humana; como afirman muchos "el hombre es depredador de sí
mismo".
Por lo cual en este trabajo se tratara como la humanidad al pasar los tiempos ha tenido que
establecer normas para establecer que el hombre tiene tanto derechos como deberes, que son
inherentes a él, pero al no estar establecidos se hicieron horrores con el hombre sin por dar su
dignidad.
Ciertamente esta incapacidad de respecto ha llevado a dar unos parámetros o normas de
comportamiento mundiales llamados los DERECHOS FUNDAMENTALES DEL
HOMBRE; el principal punto de conocimiento para el hombre son estos derechos; que son
primordiales en la actual sociedad que vivimos por su falta de valores.
La declaración universal de los derechos humanos es uno de los documentos más citados en
todo el mundo, pero a la vez es de los textos menos conocidos en su contenido real. Dada la
importancia que para el sujeto contemporáneo tiene el conocimiento y la práctica de los
derechos humanos en todas sus manifestaciones; por medio de este trabajo ofrezco una
información sobre las organizaciones y oficinas internacionales de derechos humanos de
mayor reconocimiento por su labor.
Si revisamos nuestra vida o hacemos una reflexión sobre ella nos encontraremos con
circunstancias de maltrato a otras personas, tal vez nosotros lo hemos hecho o vemos que
otros lo hacen; nos preguntamos ¿porque no hacemos algo para ayudar? ó ¿qué debemos
hacer?
Por eso, al escribir estas páginas pienso en la situación actual tanto del país como
mundialmente sé está viviendo, porque todavía hay esclavitud aunque muchos no quieren
creerlo.

Quiero mostrar y contribuir haciendo algo sobre esta catástrofe mundial no solamente con
palabras sino también con hechos reales y tangibles para la humanidad; esto va para todos
aquellos que quieren transformar a este mundo de resentimientos a algo libre para cualquier ser

I. Los derechos fundamentales: Concepto y teoría sobre el origen y naturaleza

jurídica.

Concepto:

Un derecho fundamental es una facultad o poder reconocido a una persona por ley suprema
vigente que le permite realizar o no ciertos actos.

Origen:

El concepto apareció en Francia hacia 1770, en el seno del movimiento político que condujo a
la Declaración De Los Derechos Del Hombre Y Del Ciudadano de 1789, y más tarde alcanzó
especial relieve en países como Alemania donde, bajo el manto de los Grundrechte (en
alemán: derechos fundamentales), se articuló el sistema de relaciones que median entre el
individuo y el Estado.
Su construcción teórica tiene mucho que ver con Jellinek y su famosaTeoría de los estados y
los derechos públicos subjetivos.

Naturaleza:

Existen tres escuelas:

Escuela naturalista. Consideran que los derechos fundamentales son atributos innatos del ser
humano, es decir preexisten con anterioridad al Estado.

Escuela historicista. Consideran que los derechos fundamentales son conquistas humanas
adquiridas a través del tiempo o adquiridos por la historia.

Escuela ética. Considera que los derechos humanos, son el reconocimiento que hace el
Estado por un carácter moral. Esta es la más aceptada.

II. Evolución histórica de los derechos humanos: a) Los Derechos Civiles y

Políticos. b) Los derechos Económicos, sociales y culturales. c) Los nuevos
derechos.

Clasificación y Evolución de los derechos fundamentales

Esta clasificación responde al aspecto histórico del reconocimiento por parte del Estado en sus
Constituciones de los derechos humanos del individuo.

 Derechos Individuales civiles y políticos o derechos de Primera Generación

Estos derechos son los derechos Civiles y los derechos Políticos del individuo. Se dan luego de
la Revolución francesa en el año 1789. Aparecen en la Declaración Americana (1776) y de
la Declaración Francesa (1789).

Los derechos civiles son aquellos que conceden a los individuos el derecho a exigir frente al
poder del Estado. Los derechos políticos son aquellos que otorgan al individuo la posibilidad
de participar en la formación política del Estado y es por esto también que se los denomina
derechos de participación.

 Derechos Colectivos económicos y culturales o de Segunda Generación

Otros llaman a estos derechos: “derechos sociales”, pero es inapropiado, ya que todo derecho
es social de principio.
“Estos derechos se consolidan a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, derivados del
crecimiento de los ideales socialistas y del subimiento del movimiento laboral en Europa”
(Camacho,2007: 49). La constitución mexicana de 5 de febrero de 1917 fue el primer país que
lo consagra (Constitución de Querétaro y con el Estado benefactor.), los derechos sociales,
luego la Constitución Soviética de 1918, la de Weimar en 1919.

Los derechos de la primera generación quieren conseguir la limitación del poder de los
gobernantes. Los derechos de segunda generación busca la realización por parte del Estado, de
diversas acciones para reducir las desigualdades. El Estado debe no solo reconocer los
derechos sino tratar de lograr el “vivir bien” del individuo y su familia.

 Derechos Comunitarios o de Tercera Generación

Llamada también “derechos de los Pueblos”. Aparece con el renacimiento de los

nacionalismos. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales,
económicos y culturales de los pueblos indígenas, especialmente los relativos a sus tierras
comunitarias, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su
identidad, valores, lengua, costumbre e instituciones.

El Estado reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas y de las

asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y
campesinas poden ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como
solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre
que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes.

Otros llaman a estos derechos “derechos colectivos”.

 Derechos de Minorías o de Cuarta Generación

Aparece con el despertar de las minorías y de los grupos excluidos de la sociedad. Minoría se
debe entender como grupos que “no tienen in-fluencia en la conformación del poder público”
y no como por la cantidad de personas de un grupo.

III. Fuentes de los Derechos Fundamentales.

Los derechos susceptibles de ser protegidos por medio de la acción de tutela no se encuentran
en una lista taxativa o cerrada, contenida en una determinada norma.
La Corte dentro de una interpretación histórica, sistemática y axiológica de la Constitución ha
reiterado la anterior condición.
Por tal razón la Corte con el fin de promover el principio de la seguridad jurídica ha
desarrollado una serie de criterios que sirvan para identificar los derechos susceptibles de
protección por vía de tutela. A partir de dichos criterios se pueden identificar 7 tipos de
criterios que establecen derechos fundamentales que lejos de ser excluyentes, son
complementarios o incluso concurrentes; y que serían los siguientes:
(1) Derechos de aplicación inmediata enunciados en el artículo 85 de la Constitución; (2)
Derechos subjetivos susceptibles de ser amparados directamente por el Juez, contenidos en el
capítulo 1 del Título II de la carta; (3) Derechos fundamentales por expreso mandato
constitucional; (4) Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu); (5)
derechos innominados; (6) derechos fundamentales por conexidad y (7) Derechos
fundamentales por definición jurisprudencial de la Corte Constitucional.

1.- Los derechos de aplicación inmediata. Son los enumerados en el artículo 85 de la

Constitución, cuya protección inmediata puede ser solicitada al juez.
2.- Derechos subjetivos susceptibles de ser amparados directamente por el juez
contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Carta. Son derechos fundamentales aquellos
derechos cuya estructura -contenido deóntico- admite su aplicación judicial inmediata.
3. - Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional. Son aquéllos
señalados como tales en la misma Constitución, como serían los derechos fundamentales de
los niños (Art. 44 de la C.P.), de tal manera que así tengan la condición de prestacionales como
el derecho a la salud y no tengan desarrollo legislativo, pueden ser protegidos por el juez,
siempre y cuando la parte del derecho que se protege resulte indispensable para satisfacer las
necesidades básicas insatisfechas de los niños y siempre que la misma resulte jurídica y
fácticamente viable.
4.- Derechos que integran el bloque de constitucionalidad.
El concepto de bloque de constitucionalidad hace referencia a normas de rango o jerarquía
constitucional que no aparecen directamente en el texto de la Constitución Política, pero que
por mandato expreso o tácito de esta última, tienen, para todos los efectos, su misma fuerza
normativa (bloque en sentido estricto) o constituyen parámetros de control e interpretación
constitucional (Bloque en sentido amplio o lato).
Para los efectos de este capítulo, las normas constitucionales más importantes en la materia son
las siguientes:
a. El artículo 53 según el cual "los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna".
b. El artículo 93 que establece en su Inciso 1 que los tratados internacionalesde derechos
humanos ratificados por Colombia que no pueden ser suspendidos en estados de excepción
prevalecen en el orden interno (bloque strictu senso).
c. En su inciso 2, el artículo 93 señala que los derechos y deberes consagrados en la
Constitución se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (bloque lato sensu).
d. El artículo 94 incorpora la cláusula de los derechos innominados al señalar que “la
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes
a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
e. El artículo 214 regula los estados de excepción y señala que incluso en esas situaciones
excepcionales, no pueden suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y
que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.
La corte constitucional ha construido dos conceptos de bloque de constitucionalidad: bloque
de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato.
Como ya se mencionó, la importancia del bloque de constitucionalidad en sentido estricto,
para los jueces radica en que las normas que lo integran tienen fuerza normativa y, en
consecuencia, deben ser aplicadas corno normas de jerarquía constitucional, en los distintos
procesos constitucionales y ordinarios. Por su parte, las normas del bloque de
constitucionalidad lato sensu deben ser tenidas en cuenta a la hora de considerar la acción o la
excepción de inconstitucionalidad - inaplicación de una norma legal o reglamentaria por
violación de la Constitución - o de interpretar las disposiciones constitucionales y legales.
5.- Derechos fundamentales innominados.
La Corte ha encontrado que en la Constitución existen algunos derechos que se encuentran
implícitos en el ámbito de protección de distintas disposiciones jurídicas iusfundamentales,
pero que, sin embargo, no se encuentran textualmente enunciados en ellas. Se trata de los
llamados derechos innominados, cuya fuerza vinculante y supremacía jerárquica viene dada por
la disposición que los consagra de manera implícita y por los artículos 94 de la Constitución
Política y 2 del Decreto 2591 de 1991.

La Corte Constitucional ha identificado los siguientes derechos fundamentales innominados: 1)

la dignidad humana, 2) el mínimo vital, 3) la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios;
y, 4) la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. Para la
Corte se trata de derechos que también gozan de protección a nivel del derecho internacional
de los derechos humanos.
Derecho a la dignidad humana
6.- Derechos fundamentales por conexidad:
La Corte Constitucional ha entendido que existen derechos, que si bien no ostentan en sí
mismos la categoría de derechos fundamentales pueden ser objeto de protección a través de la
acción de tutela, siempre que su vulneración, en el caso concreto, apareje una violación o
amenaza de un auténtico derecho fundamental.
La Corte Constitucional ha entendido que en algunos casos excepcionales resulta procedente la
protección, por vía de tutela, de los derechos mencionados, cuando su amenaza o vulneración
implica la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, debido a la estrecha y directa
relación que existe entre ellos.
En estos casos se entiende que el derecho prestacional protegido es un derecho fundamental
por conexidad.
Recalcar que el juez deberá realizar un análisis suficiente de los hechos y del acervo probatorio,
de forma tal que pueda determinar si, efectivamente, en el caso concreto, la vulneración o
amenaza de derechos sociales o colectivos, da lugar a la violación o amenaza de los derechos
fundamentales de la persona afectada.
Mediante la utilización de la conexidad, la Corte Constitucional ha ejercido su función de
garantizar la supremacía constitucional (Art. 4 CP) y la efectividad de los derechos
fundamentales (Art. - CP). En efecto, a través de esta doctrina, ha protegido especialmente el
contenido básico de algunos derechos sociales como medio para lograr la igualdad sustancial o
'"real y efectiva", en términos del texto constitucional (Art, 13 CP), y para asegurar la
efectividad de otros derechos fundamentales como las libertades civiles y políticas.
Es importante resaltar la aplicación de la tesis de la conexidad cuando se encuentra en juego el
derecho al mínimo vital. En efecto, gracias a este concepto es posible proteger la efectividad de
los derechos sociales, económicos y culturales cuando quiera que la violación de estos dé lugar
a una vulneración de la vida digna o la integridad de las personas, conceptos, contenidos en la
formulación jurisprudencial del derecho al mínimo vital.
Los beneficiarios directos de la teoría de la conexidad, en particular cuando se trata de proteger
el mínimo vital, han sido los sujetos de especial protección constitucional, esto es, personas o
grupos sociales que se encuentran en situación de vulnerabilidad e indefensión, por sus
condiciones personales o como resultado de la discriminación y marginación social.
Sujetos de especial protección constitucional:
La mujer embarazada y la mujer cabeza de familia (Art. 43 CP), las personas de la tercera edad
(Art. 46), las personas con discapacidad ( Art. 46 CP) y los trabajadores y los sindicatos (Art..
53. 54, 55 y 56 CP). La jurisprudencia constitucional también ha atribuido este carácter a los
grupos étnicos, las personas privadas de la libertad, las personas en situación de
desplazamiento forzado, las personas en situación de indigencia y las personas con diversa
orientación sexual.

Derecho a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital

En relación con el derecho a la seguridad social en materia pensional la Corte admite la

procedencia excepcional de la tutela en dos situaciones:

(a) Cuando existe mora en el reconocimiento de la pensión, por demoras injustificadas en el

trámite administrativo y se demuestra la afectación del derecho al mínimo vital y
(b) Cuando existe mora en el pago oportuno de las mesadas pensiónales, y se comprueba la
inexistencia de otros recursos para la subsistencia del actor y en algunos casos de su familia.

Vulneran el derecho a lo seguridad social en materia pensional por conexidad con el derecho
fundamental de petición o el derecho fundamental al mínimo vital. La Corte ha establecido al
respecto tres reglas:

(a) La administración cuenta con 15 días hábiles para responder todas, las solicitudes en
materia pensional incluidas las de reajuste en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el
interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la
pensión. b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de
reconocimiento, re liquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual
deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento
responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes. c) que se haya
interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.
(b) La administración cuenta con 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las
solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con
fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994. En los casos en
los que se trate de la pensión de sobrevivientes, la administración cuenta con un plazo máximo
de 2 meses calendario, a partir de la presentación de la petición, para dar respuesta de fondo
(Art. 1 Ley 717 de 2001).
(c) La administración cuenta con 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes
al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensiónales, ello a partir de la vigencia de la
Ley 700 de 2001.

Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis

señaladas, implica la vulneración del derecho fundamental de petición en materia pensional.
En suma, en principio, la acción de tutela procede para la protección del derecho fundamental
de petición, mas no para el reconocimiento de la prestación en sí misma. Sin embargo, existe
una excepción a esta regla. Se trata de aquellos casos en los cuales no se ha concedido la
pensión pese a estar plenamente demostrado que la persona tiene el correspondiente derecho.
Para que esta excepción prospere se requiere que no exista la menor duda sobre el titular del
derecho; es decir, que el mismo no sea objeto de disputa o que los hechos y las normas que lo
amparan, no ofrezcan duda.
Derechos salariales: el derecho al pago oportuno del salario y el mínimo vital.
La Corte admite la procedencia excepcional de la tutela cuando se presenta mora en el pago del
salario adeudado al trabajador y se vulnera su mínimo vital y el de su familia, por carecer de
otros medios de subsistencia. La afectación se produce, exclusivamente cuando la mora se
prolonga al menos por tres meses y cuando el trabajador no tiene otro ingreso que le permita
satisfacer sus necesidades básicas, y las de su familia.
La Corte ha reiterado que la acción de tutela no procede como mecanismo para solicitar el
aumento o ajuste salarial -pues no se trataría en este caso de asegurar el mínimo vital. En el
mismo sentido, la regla general es la improcedencia de la tutela para obtener el pago de
vacaciones, primas y cesantías parciales o, en general, para agilizar u obtener el pago de otras
prestaciones sociales. De manera excepcional procede para pago de prestaciones.

Derecho al pago de la Licencia de Maternidad y el mínimo vital

La Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela puede proceder para solicitar el
pago de la licencia de maternidad cuando se hayan cumplido los requisitos legales para que sea
exigible y siempre y cuando exista una vulneración o amenaza del mínimo vital de la madre y el
hijo recién nacido'1, La Corte ha afirmado que la tutela procede solamente si no ha
transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor'", porque una vez ha pasado este
tiempo se desvirtúa la conexidad entre el no pago de la licencia y el mínimo vital.

Derechos colectivos: Derecho a un medio ambiente sano.

El derecho a un medio ambiente sano es un derecho colectivo que, en principio debe ser
garantizado a través de las acciones populares. No obstante en algunos casos excepcionales, la
Corte ha considerado que se trata de un derecho fundamental por conexidad, siempre que su
afectación vulnere o amenace entre otros, los derechos a la vida, a la salud, o a la integridad
personal del actor (T-299/08). En general la tutela como remedio urgente frente a graves
situaciones de contaminación producidas especialmente por deficiencias en el servicio de
alcantarillado o aseo.

Sin embargo en algunos casos, la Corte ha concedido la protección del derecho a la intimidad y
a la tranquilidad por contaminación auditiva, cuando se ha demostrado niveles insoportables
de ruido, acompañados de una inacción evidente de las autoridades administrativas
responsables de proteger los derechos ciudadanos.

En general, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección colectivo es
necesario que se reúnan, cuando menos, los siguientes requisitos:
a) Existencia de conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la amenaza o
vulneración de un derecho fundamental.
b) El actor debe ser la persona directamente afectada en su derecho fundamental.
c) La vulneración del derecho fundamental no debe ser hipotética sino que debe encontrarse
expresamente probada en el expediente.
(d) La orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no
del derecho colectivo, aunque por efecto de la decisión éste último resulte protegido.
(e) Debe demostrarse que las acciones populares no son un mecanismo idóneo en el caso
concreto para la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado.

La Corte ha dicho que en estos casos deberá tenerse en cuenta el principio de precaución
como criterio hermenéutico en la protección ambiental, ante la amenaza de un peligro grave al
medio ambiente o la salud, del cual no existe certeza científica, pero (sí existe algún principio
de certeza, (las autoridades deben adoptar medidas de protección, o no pueden diferir las
mismas hasta que se acredita una prueba absoluta, ya que esto podría llevar a un daño
irreversible.

7.- Derechos fundamentales por definición jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Derecho a la Salud.
A raíz de la voluminosa cascada de tutelas que por transgresión al derecho a la salud inundaron
los despachos judiciales, primordialmente, en relación con el acceso y la atención prestada a los
afiliados, la Corte Constitucional en sentencia T-760 del 31 de julio de julio de 2008, con
ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa hizo las siguientes precisiones:

1. La salud es un derecho constitucional fundamental, no solamente, por guardar estrecha

relación con los derechos a la vida, la integridad personal y la Dignidad humana, sino porque
muchas de las veces, el tutelante es sujeto de de especial protección, y lo más importante,
aquella se encuentra contemplada dentro de los servicios públicos amparados por la carta
política, el bloque de constitucionalidad, la ley, y los planes obligatorios de salud.
Así mismo, el reconocimiento de la salud como derecho fundamental se halla en consonancia
con la evolución de su protección en el ámbito internacional.
Desde luego, no está por demás recordar que la fundamentalidad de un derecho no implica,
necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste deban ser tutelables porque a más de
que los derechos constitucionales no son absolutos, dado que pueden limitarse conforme a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la posibilidad de exigir el cumplimiento de las
obligaciones derivadas y la aptitud de hacerlo mediante esta acción, son asuntos diferentes y
separables.
También se resalta que la salud es un derecho complejo, en el que se hallan comprometidos
recursos materiales e institucionales que, de suyo, ameritan una política pública, planes,
cronogramas y el diseño de estrategias en las que deban participar los interesados, con el
propósito de conferir primacía a los principios de equidad, solidaridad, subsidiariedad y
eficiencia que corresponden al Estado y a los particulares que obran en su nombre.
Resumen de los casos acumulados en la sentencia 760 de 2008:
1. Acceso a Servicios: Establece que toda persona tiene derecho a que la EPS autorice el acceso
no solo a los servicios que requiere, sino a los que precisa con necesidad, incluso si no se
encuentran en el POS; obstaculizar tal acceso, implica “irrespetar el derecho a la salud”. El
acceso a los servicios debe ser oportuno, de calidad y eficiente.
2. Protección especial a niños y niñas: Los derechos a acceder al servicio de salud que
requieren los menores para conservar su vida, su dignidad y su integridad, así como para
desarrollarse armónica e integralmente, están especialmente protegidos.
3. Concepto del médico adscrito y externo: Aunque por regla general, el médico que puede
prescribir un servicio de salud es el adscrito a la EPS, el usuario puede acudir a galenos
externos que si bien, no la obligan a autorizar lo que éstos prescribieron, la entidad tiene una
carga de valoración del concepto, a través del examen de su idoneidad por parte de un médico
adscrito a la EPS (de manera directa o mediante remisión del interesado) o del CTC, según lo
determine la propia empresa.
4. Acceso sin obstáculos por pagos: Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al
acceso a los servicios de salud para las personas sin capacidad económica para soportar su
cancelación.
5. Acceso al diagnóstico: Toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes
diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no, un servicio de salud.
6. Allanamiento a la mora: Cuando una EPS no ha hecho uso de los mecanismos de cobro que
se encuentran a su alcance para obtener el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y,
por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta
de pago o en las cancelaciones extemporáneas de las cotizaciones.
7. Protección a las enfermedades catastróficas[8] y de alto costo: El acceso a los servicios de
salud oportunos, es especialmente garantizado cuando se trata de estos eventos; no se les
puede dejar de atender “bajo ningún pretexto”, ni pueden cobrárseles copagos.
8. Acceso con continuidad a la salud: El acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no
puede ser interrumpido súbitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspende la
atención antes de que el servicio haya sido efectivamente asumido por otro prestador.
9. Información, acompañamiento y seguimiento: Toda persona tiene derecho a que la EPS o
las autoridades públicas adopten medidas adecuadas para, por lo menos: a) Suministrar
información para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos. b) Indicar
cuál es la EPS que tiene la obligación de realizar pruebas diagnósticas que requiere y, una cita
con el especialista. c) Acompañar durante el proceso de solicitud del servicio con el fin de
asegurar el goce efectivo de sus derechos.
10. Prohibición de trasladarle a los usuarios cargas administrativas y burocráticas que le
corresponde asumir a la EPS: En especial, toda persona tiene derecho a que su EPS autorice y
tramite internamente los servicios de salud ordenados por su médico tratante. Una EPS
irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio con
base en el argumento de que el paciente no le ha presentado la solicitud al CTC. El médico
tratante tiene la carga de iniciar el correspondiente trámite.
11. Acceso a los servicios de acuerdo al principio de integralidad: Toda persona tiene derecho,
entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que le impiden acceder a los
servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre, vale decir, cuando el acceso
implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en el territorio no
existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos del
traslado. En el mismo sentido, las inclusiones y las exclusiones del POS deben ser interpretadas
conforme al criterio finalista de la recuperación de la salud así como al de integralidad.
12. Libertad de elección de EPS: Toda persona tiene derecho a elegir la EPS que desee, con las
limitaciones razonables que imponga la regulación. La limitación superior impuesta a la libertad
de escogencia dentro del sistema de salud a las persona afiliadas que se encuentren sometidas a
servicios de alto costo podrá ser aplicada si: (1) “El afiliado” (2) “está haciendo uso de
servicios” (3) para atender “procedimientos de alto costo” (4) “sujetos a periodos mínimos de
cotización”. No puede difundirse la limitación mediante interpretaciones extensivas v.gr,
impedirle a un afiliado trasladarse a una entidad, porque su hijo menor “un beneficiario”, tiene
una enfermedad de alto costo.
 IV. Caracteres de los Derechos Fundamentales.

Las propiedades fundamentales de los Derechos Humanos son las siguientes:

 Tradicionalmente se atribuye a los Derechos Humanos la característica de

la inmutabilidad. Esa característica no es admisible si se tiene en cuenta, como se verá
a continuación, que los Derechos Humanos tienen carácter histórico. Es decir, no es
posible establecer un catálogo de los derechos que tenga validez general con carácter
supratemporal. El error fundamental de la escuela del derecho natural racionalista (siglo
XVIII) fue precisamente el pretender elaborar un código de derechos con tales
características.

Ahora bien, si que puede afirmarse de los derechos la característica de la inmutabilidad

si la referimos al contenido esencial de los mismos, en el sentido de que ese contenido
esencial constituye un ámbito de intangibilidad para el legislador, el intérprete y el
operador jurídico encargado de la aplicación de derecho de que se trate(1).

 El carácter histórico Si la vieja concepción liberal hablaba de unos derechos innatos,

de carácter suprahistórico y anteriores, en consecuencia a la entrada del hombre
en sociedad, existentes ya en el llamado estado de naturaleza, la concepción actual de
los Derechos Humanos afirma, casi sin excepción, que los Derechos Humanos son un
concepto histórico. Esta característica implica las siguientes consecuencias:
o No existe un concepto apriorístico de los Derechos Humanos. El concepto de
los Derechos Humanos está siempre "in fieri", en continuo proceso de
creación, enriqueciéndose con los cambios históricos y dependiendo al mismo
tiempo de ellos.
o Sólo se puede dar un concepto y una definición de los Derechos Humanos, que
sea en consecuencia situacional: desde una determinada perspectiva histórica y
desde una determinada cultura. Ocurre, no obstante, que como actualmente
existe una mayor comunicación intercultural, las barreras hacia un concepto
unitario de los Derechos Humanos van siendo progresivamente derribadas.
o Los Derechos Humanos corresponden a unas determinadas estructuras
político-sociales y culturales, propias de un determinado momento histórico, en
 una sociedad determinada. Son, por tanto, derechos culturalmente
determinados. Los Derechos Humanos están suficientemente caracterizados, y
son por tanto socialmente exigibles, cuando están enculturizados; es decir,
cuando se han integrado en una determinada forma cultural y han encontrado
un desarrollo apropiado. Desarrollo que se refleja en la existencia de un
lenguaje ético socialmente vinculante y de una cierta institucionalización
jurídico- política (2).
 No existe un catálogo definitivo de derechos. Su existencia y enumeración dependen de
factores múltiples tales como:
o La evolución de las fuentes de poder a lo largo de la historia. Lo cual supone el
surgimiento de nuevos desafíos y amenazas a los Derechos Humanos. Como,
por ejemplo, sucede en la actualidad con los progresos de la ciencia y de la
tecnología, que implican problemas tales como la manipulación genética, la
procreación artificial, la destrucción del medio ambiente, la experimentación
biológica o el uso de la informática(3).
o Las necesidades y formas de agresión a los derechos en cada momento
histórico. Los Derechos Humanos son respuestas normativas y no normativas,
-pero en cualquier caso histórico- concretas- a aquellas experiencias más
insoportables de limitación y riesgo para la libertad(4).
o El grado de toma de conciencia de los mismos.
o La diversa interpretación y concepción de los Derechos Humanos según las
diversas ideologías y su influencia en su reconocimiento y garantía.
o Las formas de organización social y política como determinantes objetivos de
su existencia.

Por eso, a la hora de garantizar los Derechos Humanos muchas Constituciones,

como las de Argentina, Bolivia, Honduras, Paraguay o Venezuela, entre otras,
establecen un "numerus apertus" de derechos, afirmando -como hace el
artículo 50 de la Constitución venezolana de 1961- que el enunciado de los
derechos y garantías contenidos en la Constitución no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ella(5).
 Frente a la vieja concepción liberal que defendía el carácter absoluto o ilimitado de los
derechos hoy se entiende por toda la doctrina sin excepción, que por su propia
naturaleza, los Derechos Humanos tienen, además de la "limitación" cultural objetiva
de la historicidad y de la situacionalidad, límites de naturaleza ético-jurídica que
responden a la propia estructura de los Derechos Humanos, y correlativas limitaciones,
de estricta naturaleza jurídica que tratan de hacer compatible el ejercicio de los
derechos a través de su regulación. Esos límites y limitaciones de los Derechos
Humanos impiden afirmar que éstos tengan carácter absoluto -en el sentido de no estar
limitados-.
 Tanto el fundamento como las garantías de los derechos son conquistas históricas. El
reconocimiento de la dignidad de la persona humana como fundamento de los
Derechos Humanos y la necesidad de garantizar su respeto es el resultado de una larga
lucha histórica que aún no ha concluido.
 El carácter procesal de los Derechos Humanos, de tal manera que la situación
actual de los mismos en el orden normativo, de sus garantías procesales e incluso su
grado de elaboración doctrinal, deriva necesariamente del proceso de evolución de los
mismos. Por eso, se puede hablar, en toda su extensión, de tres generaciones de
Derechos Humanos. Aspecto este último que será estudiado en la parte dedicada a la
clasificación de los Derechos Humanos y desarrollada en el apartado de los concretos
Derechos Humanos(6).
 El carácter de absolutos pero no en la acepción, antes señalada, de ilimitados,
sino en tres sentidos básicos, que son complementarios entre sí:
o Constituyen la dimensión ético- jurídica fundamental, constituyen el ámbito
normativo "más importante", y radical; de ahí que constituyan las exigencias
más "urgentes, exigentes e intransigentes"(7).
o No pueden ser infringidos justificadamente y tienen que ser satisfechos sin
ninguna excepción(8).
o Confieren un poder inmediato y directo sobre el bien de la personalidad de que
se trate, y son oponibles frente a todos. (erga omnes).
o Tiene prevalencia frente a aquellas decisiones políticas y normas jurídicas que,
aún siendo formalmente legítimas, no preserven valores recogidos en la
Constitución(9).
 o Son originarios o innatos. Se adquieren por ser persona, sin la necesidad de
concurrencia de ninguna otra circunstancia.
o Son extrapatrimoniales. Esta característica significa que no pueden ser
reducidos a una mera valoración económica; aunque puedan tener por objeto
bienes o realidades valorables económicamente, aunque puedan tener
repercusiones económicas o su lesión pueda ser reparada, al menos en parte
mediante una indemnización pecuniaria.
 El carácter de inalienables. Tradicionalmente se les atribuye a los Derechos
Humanos, por parte de la doctrina, esta característica.

Esta característica significa fundamentalmente, según la doctrina tradicional, que son

irrenunciables, incluso por sus propios titulares. Los Derechos Humanos, en cuanto
que son inalienables se le adscriben a la persona humana al margen de su
consentimiento o incluso en contra de su consentimiento. Los bienes sobre los que
recaen la protección de los Derechos Humanos son atribuidos a la persona humana de
una forma ineludible(10).

Esta característica es, sin embargo más que dudosa, entre otras razones posibles por las
dos que siguen a continuación(11):

o La necesaria presencia de límites en el ejercicio de los derechos no implica

forzosamente la posibilidad de optar por parte de sujeto de derecho entre los
diversos derechos.
o El configurar a los derechos como inalienables, como señala Javier de Lucas,
imposibilita cualquier preferencia entre los mismos e implica el automático
rechazo de las numerosas situaciones en que se traduce la renuncia de
un derecho en aras a la fe, la patria u otros bienes.

Sí es admisible, sin embargo el carácter de inalienabilidad de los derechos si la

referimos al fundamento de los mismos: la dignidad de la persona humana. "A
dignidad le es impuesta al hombre inexorablemente: el hombre no puede renunciar a
tal atributo, ni es libre para ser o no ser hombre, para tener o no tener una dignidad
que él mismo no se ha conferido"(12). Lo que no puede hacer, pues, elsujeto activo de
los Derechos Humanos es renunciar a la titularidad del derecho de que se trata, pero sí
a su ejercicio. El límite de esa renuncia viene dado por la no lesión de otros bienes
y derechos fundamentales.

En este sentido más que la característica de inalienabilidad se podría tal vez afirmar la
característica de la necesidad. Los derechos son necesarios porque corresponden a
toda persona. En este mismo sentido se afirma también que son derechos inseparables
de la persona.
Tienen carácter sistémico. Los Derechos Humanos constituyen un sistema, en el
sentido de conforman una unidad y en cuanto que elementos integrantes de la misma
son interdependientes. Lo cual se demuestra por los siguientes elementos:

o La existencia de un común fundamento de los derechos, lo cual constituye

uno de los argumentos en virtud del cual se puede afirmar su unidad
sistemática.
o La esencial unidad existente entre el fundamento y las garantías de los
Derechos Humanos. Lo que se demostraría ya, desde el propio fundamento,
en virtud de la naturaleza dual del mismo: el fundamento indirecto miraría
hacia la dignidad de la persona humana y el fundamento directo miraría hacia
las garantías del derecho de que se trate. Nos ocuparemos del fundamento de
los Derechos Humanos en el apartado correspondiente.
o La derivación de ciertos derechos -los que podemos denominar Derechos
Humanos específicos- respecto de otros a los que podemos denominar
Derechos Humanos genéricos. Así, por ejemplo, elderecho a la objeción de
conciencia es derivación de un derecho más genérico, cual es el derecho a
la libertad de conciencia; el derecho a la información es concreción o
especificación del derecho a la libertad de expresión...

El núcleo de cada derecho, que permite enlazar sistemáticamente los derechos

genéricos con sus respectivos derechos específicos es el contenido esencial de
los mismos. Nos ocuparemos del contenido esencial de los Derechos Humanos
en el apartado dedicado al contenido de los Derechos Humanos.
 o El contenido o ámbito de ejercicio de un derecho está en conexión directa con
el ejercicio de otro derecho. Así, por ejemplo, el ejercicio del derecho a
la libertad religiosa está en conexión con el ejercicio del derecho de asociación
o con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
o La existencia del principio de coordinación de los Derechos Humanos. Este
principio demuestra el carácter unitario e interdependiente de los derechos por
el hecho de que cuando uno de los Derechos Humanos quiebra,
automáticamente empiezan a quebrar los demás, empezando por aquellos que
tienen una conexión directa con el derecho violado y terminando por aquellos
que tienen una conexión indirecta con el mismo. Si quiebra, por ejemplo,
el derecho a la libertad de expresión empiezan a quebrar inmediatamente
después los derechos políticos.
o En el sentido señalado en el punto anterior y de forma correlativa se puede
afirmar también el principio de coordinación de las garantías de los Derechos
Humanos de tal manera que la garantía de underecho es determinante o
produce un efecto en cadena de protección de los demás derechos. La negación
del Habeas Corpus, que es, como se verá más adelante -en el apartado de las
garantías de los derechos- la garantías básica de la libertad personal, pueden
suponer la negación de otras garantías del detenido, como la garantía de un
juicio justo e imparcial...
 El carácter dialéctico de los Derechos Humanos. Lo cual se traduce en una tensión
dialéctica en todos los planos de la realidad social en que se plantea la teoría de los
Derechos Humanos:
o Entre los poderes estatal dominante y los poderes sociales dominados.
o Entre la ideología de los Derechos Humanos dominante y las ideologías de los
Derechos Humanos dominadas.
o Entre los derechos reconocidos estatalmente como derechos fundamentales y
los Derechos Humanos no positivizados y socialmente exigidos. Piénsese, por
ejemplo, en los derechos de la tercera generación, aún no suficientemente
reconocidos en el orden constitucional interno de los Estados y en las normas
del derecho Internacional, y sin embargo, ya exigidos por los pueblos, por los
 grupos sociales, por las organizaciones no gubernamentales y por un amplio
sector de la doctrina.
o Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos y la
consagración de esos valores en el orden constitucional interno.
o Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos y su
reconocimiento en el orden internacional (declaraciones, pactos, tratados...).
o Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos consagrados en
el orden constitucional interno y el desarrollo normativo de los mismos.
o Entre los derechos realmente garantizados y con eficacia social y los derechos
reconocidos normativamente pero sin eficacia social.
o Entre las formas históricas o generaciones anteriores de derechos y las nuevas
exigencias como nuevos Derechos Humanos.
o Entre los derechos de las mayorías y los derechos de las minorías.
o Entre los derechos existentes y reconocidos en los países pertenecientes al
Norte y los derechos y garantías reconocidas en los países pertenecientes al Sur.
o Entre la violación de los Derechos Humanos y las garantías de los mismos. La
violación supone la negación del objeto de los derechos (los bienes de la
personalidad), las garantías suponen lapretensión de negación de esa negación,
con la consiguiente reafirmación del derecho.
 El carácter utópico. Aquí utopía no debe entenderse, en su acepción vulgar, como lo
que no existe ni puede existir, lo que es puro fruto de la imaginación. Por el contrario,
utopía designa aquí, al mismo tiempo, tres cosas distintas y no contradictorias:
o En cuanto que reflejan una crítica o contrafacticidad de las contradicciones y
formas de irracionalidad socialmente existentes, proponiendo en su lugar
nuevas formas de racionalidad, que constituyen un Ethos superior, que de
alguna manera ya está siendo exigido como deseable.
o en cuanto eutopía, es decir, como "un buen lugar", como aquello que es digno
de convertirse en realidad fáctica.
o En cuanto expresión de un aún-no-ser institucional y sin embargo ya realmente
existente en el sentir, e incluso en la acción social, como exigencia
o pretensión fundamental.
 El carácter expansivo. Ese carácter expansivo que afecta tanto a la idea como al
contenido de los Derechos Humanos se manifiesta en el proceso histórico de:
o El surgimiento y desarrollo de tres sucesivas generaciones de derechos: los
derechos de la primera generación (derechos civiles y políticos), los derechos de
la segunda generación (los derechos económicos, sociales y culturales) y los
derechos de solidaridad (también denominados derechos de los pueblos o
derechos de la tercera generación)(14).
o Concreción de nuevos derechos que nacen como consecuencia de la dinámica
interna de derechos preexistentes.
o la progresiva universalización de los Derechos Humanos en el plano mundial,
tanto en relación a los derechos garantizados cuanto en relación a sus garantías.
Los Derechos Humanos tienden a constituirse en ese código ético o
macroética, de carácter universal, que hoy se siente como necesario, vinculando
a la humanidad en su conjunto, considerada como un todo unitario.
o La traslación de Derechos Humanos, de sus garantías y de categorías
conceptuales concernientes a los mismos desde unos sistemas jurídicos a otros
y desde unas culturas a otras. Esta característica se concreta en:
 El fenómeno -en orden a los derechos- de la asunción por parte de
múltiples textos internacionales y de las constituciones estatales del
texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
 El fenómeno -en orden a las garantías- del efecto de importación de
estatales, como el ombudsman, por parte de los diversos sistemas
jurídicos e incluso por organizaciones intergubernamentales...
 La traslación del modelo de garantía de los Derechos Humanos de un
sistema regional internacional a otro. Así, el modelo del Consejo de
Europa tiende a ser adoptado por la Organización de Estados
Americanos (OEA) y por la Organización para la Unidad Africana
(OUA).
 La traslación de la forma de regulación y de contenidos desde las
normas internacionales a las normas de carácter regional. Lo cual
determina incluso la identidad de articulado de unas normas y otras.
Así, por ejemplo, el artículo 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica es
 idéntico -por ser copia suya- al artículo 19.2. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.

V. Los Derechos Fundamentales Implícitos.

1. Un derecho subjetivo no es sino el contenido de una norma: la norma que lo confiere. Un

derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita.

La expresión “norma implícita” es comúnmente usada en el lenguaje jurídico para referirse

indistintamente a la clase de las normas no expresas: o sea, las normas carentes de formulación
en los textos normativos (dicho de otro modo, las normas que no pueden ser reconducidas a
precisas disposiciones normativas en cuanto significados de éstas).

Ahora bien, toda norma no expresa, por definición, no es fruto de la legislación (en sentido
material) –de otro modo sería una norma expresa- sino de una “construcción jurídica”. Es
fruto, por tanto, de un razonamiento de los intérpretes.

Sin embargo, la clase de las normas no expresas es heterogénea en un aspecto importante.

Efectivamente, en el ámbito de los razonamientos cuya conclusión es la formulación de una
norma (hasta entonces) no expresa, se requiere introducir, al menos, una distinción crucial.

(i) Algunos razonamientos son (a) inferencias lógicamente válidas, (b) cuyas premisas son todas
normas expresas.

En el ordenamiento italiano –para poner un ejemplo trivial- una norma expresa dispone que
los actos con fuerza de ley del Presidente de la República deben ser refrendados por el
Presidente del Consejo de Ministros; otra norma expresa atribuye fuerza de ley a los así
llamados decretos-leyes (actos deliberados del Gobierno en casos de necesidad y urgencia); de
lo que se sigue la norma no expresa: los decretos ley deben ser refrendados por el Presidente
del Consejo de Ministros.

(ii) Otros razonamientos –la enorme mayoría, en verdad- carecen de una de estas propiedades
o de ambas: no son inferencias lógicamente válidas (en la mayoría de los casos son entimemas)
y/o representan premisas que no son normas expresas.

Por ejemplo: en la Constitución italiana el Gobierno debe gozar de la confianza de la

Cámara (norma expresa); por tanto, la Constitución italiana ha instituido una forma de
gobierno parlamentario (lo que se infiere a partir de la norma expresa mencionada y de una
tácita definición de “gobierno parlamentario”); en el gobierno parlamentario el

Jefe del Estado no tiene funciones de conducción política, sino sólo funciones de garantía de la
constitución (premisa “teórica”, propia de la dogmática constitucional); por tanto, el Jefe del
Estado no puede objetar la expedición de decretos leyes deliberados del Gobierno, sino
cuando sean evidentemente inconstitucionales (norma no expresa).

Las normas no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden denominarse
“implícitas” (en el sistema jurídico) en sentido estricto. Por el contrario, aquellas que derivan
de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad nomopoietica de los intérpretes:
“legislación intersticial”, como suele decirse, de la doctrina y/o de los jueces.

2. Leyendo la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, parece que la construcción

de derechos subjetivos implícitos –es decir, de normas implícitas adscriptivas de derechos
subjetivos- se desarrolla según dos modalidades argumentativas fundamentales.

(i) A veces se infiere un derecho implícito de otro derecho, expresamente conferido, que lo
presupone.

Por ejemplo, el derecho -de los vivos- a la vida (no debe confundirse con el derecho a nacer de
los aun-no-vivos) puede considerarse implícito en todas las normas que adscriben derechos a
los vivos (pero también, obviamente, en la norma que prohíbe el asesinato o, incluso, en la
norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). El derecho al secreto de la
correspondencia presupone el derecho a intercambiar correspondencia libremente. Y así por el
estilo.

Dicho en palabras más simples: es una idea generalizada en la cultura jurídica contemporánea
que el sistema jurídico incluye no solamente los derechos expresamente conferidos, sino
también aquellos derechos implícitos que son condición necesaria para el ejercicio de los
primeros. De modo que los razonamientos que construyen derechos implícitos según este
esquema inferencial, aunque no siempre sean lógicamente estrictos (no lo son cuando no hay
conexión conceptual mutua entre los contenidos de los dos derechos en cuestión), son
generalmente considerados persuasivos.
(ii) Otras veces se infiere un derecho implícito de un principio expreso (o también, como
puede suceder, de un principio él mismo implícito).

Se trata de un modo (entre otros) de “concretizar” un principio, es decir, de extraer de ellos

normas relativamente circunstanciadas –“reglas” como se suele decir, recordando el léxico de
los juristas anglo-americanos-, sin las cuales el principio no sería susceptible de aplicación
jurisdiccional.

Los principios, en efecto –a causa de su peculiar forma de indeterminación-, no son idóneos

para funcionar como premisa normativa en la así llamada justificación interna de una decisión
jurisdiccional. Para ejemplificar: el principio de la tutela de la salud no dice nada en torno a la
resarcibilidad del daño denominado “biológico”; el principio del derecho a la defensa no dice
nada en torno a la presencia del abogado en el interrogatorio del imputado; el principio de la
soberanía popular no dice nada en torno al derecho de voto de los inmigrantes en las
elecciones locales; el principio de la igualdad “sustancial”, es decir, social, no dice nada en
torno a la admisibilidad de cuotas para las candidatas de sexo femenino en las listas electorales,
etc.

La concretización de principios es un procedimiento intelectual que presenta innumerables

variantes, por lo que no se presta para ser reducido a un único esquema de razonamiento típico
y recurrente. Generalizando, sin embargo, se puede decir que la concretización de principios
precisa siempre la asunción de premisas que no son normas expresas y que, como tales, son
altamente controvertibles.

Un ejemplo sencillo de concretización, para aclarar este punto: el Estado tiene la obligación
constitucional de tutelar la salud; por tanto, la salud es un derecho subjetivo; la lesión de
cualquier derecho subjetivo amerita resarcimiento; por tanto, se debe resarcir el daño a la salud.
Otro ejemplo (no es muy relevante que, en este caso, el razonamiento concluya en la
inexistencia de un derecho): la soberanía pertenece al pueblo, el pueblo es el conjunto de los
ciudadanos (en sentido técnico); la elección de órganos representativos es un ejercicio de la
soberanía; por tanto, los inmigrantes privados de ciudadanía no tienen derecho al voto.

3. “¿Existen derechos implícitos?” se pregunta Manuel Atienza. Esta pregunta merece al

menos dos interpretaciones: una interpretación fáctica y una interpretación normativa.
(i) Interpretación fáctica: ¿existen –están vigentes- en el sistema jurídico (en uno u otro sistema
jurídico) normas implícitas adscriptivas de derechos? Esta pregunta requiere obviamente una
respuesta empírica, relativa (grosso modo) a la disposición de los jueces, en uno u otro sistema
jurídico, para dar aplicación a normas implícitas que atribuyen derechos.

Las generalizaciones son, naturalmente, peligrosas, pero creo que puede decirse que en la
mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales existen, de hecho, derechos implícitos en
este específico sentido: son derecho (jurisprudencial) vigente.

(ii) Interpretación normativa: ¿está justificada –o aprobada en sede ético-política– la

jurisprudencia que construye derechos implícitos? La respuesta creo que debe ser: depende. Lo
que hace difícil aprobar o desaprobar la construcción de derechos implícitos en general es el
hecho de que la cuestión presenta diversos aspectos que han de ser tenidos en cuenta.

El primer aspecto de la cuestión que debe tenerse en cuenta es el hecho, obvio, de que admitir
la construcción jurisprudencial de derechos implícitos equivale a aprobar un desplazamiento de
poderes normativos de los órganos legislativos a los jurisdiccionales. Mientras que los órganos
legislativos son representativos (electivos), los órganos jurisdiccionales están, como suele
decirse, privados de “legitimación democrática”; por lo que dicha dislocación de poderes
normativos parece discutible desde el punto de vista de la doctrina normativa de la democracia.

El segundo aspecto que ha de tenerse en cuenta es que la clase de los derechos implícitos es
algo heterogénea: ella comprende (recordando a Hohfeld) libertades, pretensiones,
inmunidades y poderes. No necesariamente la construcción, por ejemplo, de una libertad o de
una inmunidad implícita merezca la misma aprobación política que la construcción de un
poder o de una pretensión implícita.

El tercer aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos no siempre y no

necesariamente tienen sólo efectos “verticales” en las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos: pueden también tener efectos “horizontales” en las relaciones interprivados.

En otras palabras, es posible que un “nuevo” derecho civil (en sentido amplio) tenga como
efecto el nacimiento de una nueva obligación civil correspondiente. Lo que es discutible desde
el punto de vista de una filosofía política liberal. Probablemente ningún liberal desaprobaría el
enriquecimiento del patrimonio de derechos de los ciudadanos, pero no es en absoluto obvio
 que se haya de aprobar también el incremento de sus obligaciones, o sea, la restricción de su
libertad.

El cuarto aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos, fatalmente, tienden a entrar
en conflicto con los derechos expresamente adscritos. Y es enteramente posible que, en el
balance necesario para resolver el conflicto, un derecho implícito prevalezca sobre un derecho
explícito. Pero no es en absoluto pacífico que un derecho explícito –por ejemplo, un derecho
escrito “en blanco y negro” en una carta constitucional- deba ceder frente a un derecho
implícito de fuente jurisprudencial.

BALOTA N° 8

8. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: DERECHOS PERSONALES

I. Derecho a la Vida.

 El derecho a la vida es el que tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y
estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona. La vida es el derecho más
importante para los seres humanos.
 El derecho a la vida es aquel derecho natural, originario y primario es decir es un derecho
fundamental que posee todo ser humano, desde el momento en que empieza su vida hasta la
muerte, a ser y a existir de acuerdo con su dignidad.

La vida tiene varios factores:

 la vida humana en sus formas corporales
 en su forma psíquica
 y la vida social de las personas
El derecho a la vida implica:
 Es un derecho natural, hace referencia que es un derecho fundamental, como la vida misma;
por ejemplo el honor es un derecho natural.
 Es un derecho originario, por que procede de la naturaleza humana considerada en si misma,
por lo tanto es un derecho propio de los hombres en cualquier estadio de la historia humana.
 Es un derecho primario, porque representa a un bien fundamental de la naturaleza humana.
 Se dice que es el derecho fundamental porque derivan todos los demás derechos; la vida
humana es el sustentáculo en que todos los derecho se afirman y sin el cual ninguno tendría
realidad, todo derecho a de apoyarse en su base natural, en el derecho de vivir
 A. ¿Qué tiene todo ser humano?
Esto pone de manifiesto la universalidad del derecho a la vida. La vida humana como derecho
la tiene todo ser humano, sin distinción alguna por motivos de raza, sexo, color,
idioma, religión, opinión política o cualquier otra condición: nacido o no nacido, joven o viejo,
enfermo o saludable, con apariencia humana o con malformaciones físicas, etc. Allí donde hay
un ser humano, allí esta en toda su integridad, el derecho a la vida. Por lo cual se afirma en
toda su integridad EL DERECHO A LA VIDA, como propiedad esencial de la vida humana
como derecho.
 B. Desde el momento en que empieza la vida hasta la muerte
Como ya hemos indicado, el derecho a la vida, se tiene durante todo el proceso vital; proceso
que empieza con la fertilización, esto es en el momento en que el ovulo es fecundad por el
espermatozoide. Este proceso culmina con la muerte.
Hay quienes pretenden afirmar que el derecho a la vida se tiene desde el momento del
nacimiento, como si con esa condición aflorase la vida humana, " el individuo no comienza
con el nacimiento que es un hecho accidental respecto a la existencia misma del ser humano,
en esa circunstancia o condición por importante que sea, sino en el momento de la
concepción, momento en el que se forma un nuevo ser vivo miembro de la especia humana,
distinto tanto del padre como de la madre, por lo que pertenece a todo individuo de la especie
humana, con independencia de cualquier condición".
 C. el derecho a ser y existir
Ya que la vida es el acto del ser viviente, el derecho a vivir implica el derecho a ser, y si se tiene
el derecho a ser, es obvio que también se tenga el derecho a existir y el derecho a vivir como
persona.
El derecho a la vida no solo se refiere a la vida biológica, también se refiere a la actividad
espiritual, propia y exclusiva del viviente humano, por eso no se limita a la dimensión biológica
sino que es un derecho extensivo.
El derecho a la vida en el Perú
Es necesario precisar que el derecho a la vida resulta ser bastante importante no sólo en
el derecho civil, sino también en el derecho constitucional, al igual que otros derechos de la
 persona humana, porque ésta última es el fin supremo de la sociedad, por lo tanto, en ningún
caso puede admitirse en el derecho peruano la esclavitud ni tampoco la venta de personas ni de
sus órganos. Sin embargo, según lo establece la historia en el derecho romano antiguo existió la
esclavitud, la cual ya no existe en el derecho actual y en el derecho peruano de hace algunos
siglos existió la indicada, lo cual nos preocupa, por lo tanto, las instituciones jurídicas cambian
a través de la historia.
 I. En la Constitución Política Del Perú
La vida constitucionalmente protegida tiene por contenido, "prima facie" es decir
el objetivo del estado a través de la constitución establece que el derecho a la vida es la fuente
de donde emergen todos los derechos inherentes de la persona humana.
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo
y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
 II. En el Código Civil
Amparo Civil del Derecho a la Vida Díez-Picazo y Gullón señalan que la vida: "Es el bien
básico y esencial de la persona, fundamento y asiento de todos los demás. Pero el hombre no
tiene un poder sobre su propia vida total y absoluto, que en su formulación consiguiente
legitimaría el suicidio. La vida no posee un valor puramente individual, sino familiar y social.
De ahíque el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"
.El Código Civil Peruano de 1984 recoge en su artículo 5º el derecho esencial a la vida, y en
concordancia con el artículo 1º del indicado cuerpo normativo; se puede colegir que se recoge
una tutela a:
Artículo 5.- Derechos de la persona humana
El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la
persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede
sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6.
 III. En el Código Penal
En la normatividad penal tipifica los delitos contra los delitos contra la vida por lo cual el
código penal tiene la función punitiva frente a los delitos ya ya sean realizadas por acciones u
omisiones por lo cual protege cada bien jurídico individual o colectivo.
 En consecuencia, no basta con la tipificación del bien jurídico, para considerar protegido el
derecho fundamental a la vida. Por ejemplo los delitos de: homicidio simple, el parricidio,
homicidio calificado, infanticidio, aborto en sus diferentes modalidades, etc
El derecho a la vida en los Tratados Internacionales
 A. en derechos humanos
Los derechos humanos incluyen el derecho a la vida y a la libertad, la libertad de opinión y de
expresión, el derecho al trabajo y la educación y muchos más, así como prohíben la esclavitud
y la tortura. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna.
El derecho a la vida está plasmado en el artículo 3.° de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos también en la carta de los derechos humanos.
"Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".
Derechos de Primera Generación

 Integra la categoría de derechos civiles, y de primera generación, y está reconocido en

numerosos tratados internacionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del
Niño, el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención para la Sanción del Delito de
Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial, y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanas y Degradantes.
 B. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
Protección a la vida
De acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las personas pueden actuar
libremente, su vida no puede ser suprimida arbitrariamente, no se pueden tolerar
 los medios para impedir su desarrollo físico, emocional y social. Asimismo, el Estado tiene el
deber de realizar acciones de prevención y sanción del delito de genocidio; prohibir la tortura,
las penas crueles, inhumanas y degradantes.
Ante ese marco, sí se puede afirmar que la persona es un ser con fines propios, y estos fines
sólo pueden ser realizados por decisión personal, estar exento de la imposición de otros
individuos y de la coacción de los poderes públicos que interfieran con la realización de estos
fines.
Artículo 6
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por
la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de
muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el
momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto
ni a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo
podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.
5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años
de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
 C. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA
Artículo 4 . Derecho a la vida
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
Derecho a la vida; derecho a la muerte
La muerte ha sido un factor constante de incertidumbre a lo la historia, es un tema polémico si
se tiene en cuenta la influencia del cristianismo y la sacralización de varios conceptos, en este
caso la muerte. La eutanasia, se deriva del griego EU: Bueno y THANATOS: Muerte, lo que
significa dar buena muerte a quien está agonizando, padeciendo por
mucho tiempo sufrimientos insoportables como también quienes "viven" de manera artificial,
cuando de diagnostica muerte encefálica como cesión de funciones autónomas del cuerpo,
debido a su carácter irreversible es necesario que el paciente a tratar deba estar conectado a
maquinas que artificialmente suplen sus funciones vitales. Lo que se busca con la eutanasia es
reconocer la dignidad humana, el derecho a morir como parte de su derecho a la vida, a una
 vida digna.La batalla que se libra en torno a si es legitimo disponer arbitrariamente de la vida
de una persona cuando nadie está facultado para ello, y si la vida en condiciones deplorables, es
considerada vida si se tiene en cuenta las limitaciones y perjuicios que esto acarrea para la
persona, pues en una situación en la que el paciente esté en muerte cerebral, sea irreversible, no
existe medio para saber que siente o piensa (Si lo hace), por tanto el pensar en ella y en su
bienestar no resulta egoísta y si comprensivo, evitándole más dolor ( psicológico, físico) tanto a
la persona como a la familia.
Un gran factor decisivo es en manos de quien está el ejecutar dicha función, el médico, en
donde no sólo influye el deseo del paciente y su familia sino él como persona en la medida en
que no está obligado a realizar ningún acto fuera de su consentimiento, como también goza de
voluntad y libre albedrio, está en la capacidad de negarse pues, su decisión es algo personal y
nadie puede alterar eso. La ley le respeta su decisión, como también puede limitar el ejecutar la
eutanasia, cohibiendo la voluntad y la autonomía.
Excepciones en cuanto al derecho a la vida
Existen muchas situaciones en las que el Estado puede quitar la vida a las personas sin infringir
las leyes internacionales de los derechos humanos. En algunos casos, estas excepciones se
basan en la premisa de que el uso de la violencia usada en defensa propia es justificada.
Algunos ejemplos comprenden:
 a) frente a la pena de muerte:
Provocar la muerte de un condenado por parte del Estado, como castigo por un delito
establecido en la legislación; los delitos a los cuales se aplica esta sanción penal suelen
denominarse "crímenes" o "delitos capitales". La pena de muerte sigue siendo legítima y
practicada en varios países alrededor del mundo. Algunos países han prohibido la pena de
muerte exceptuando los casos más extremos como por ejemplo los crímenes cometidos
durante la guerra. Otros países aunque no han prohibido la pena de muerte, son en la práctica,
abolicionistas, al no sentenciar a muerte a los delincuentes.
 b) Frente a las ejecuciones sumarias y arbitrarias:
Se refiere a cuando algunos sujetos actúan contra las leyes o legislaciones, por ejemplo las
huelgas…. muchas veces la policía actúa contra estos sujetos, de forma que pueden condenarlo
o causarle heridas e incluso pueden llegar a matar a una persona por el abuso de poder.
 c) Frente a las desapariciones forzadas:
 Se refiere a los secuestros, a violaciones y demás actos que se llevan a cabo sin la aceptación de
la otra persona, lo cual es actuar contra su persona… Estos casos son difíciles de finalizar, ya
que cada día aparecen nuevos casos.
 d) Frente al genocidio:
El ejemplo más común son los atentados terroristas, ya que personas son capaces de matar a
muchísimas más, sin que estas les haya hecho algo… este ejemplo está muy extendido por
nuestro país, y un claro ejemplo es por ejemplo es en EEUU.
 e) Frente al aborto:
El aborto es un tema muy actual en la sociedad, y hay personas que apoyan el aborto, y otras
personas que luchan porque esto acabe, ya que supone acabar con la vida de una persona.
 f) Frente a la eutanasia:
La eutanasia es otro tema de actualidad, puesto a que hay opiniones muy diversas: Unas
personas piensan que cada uno es propietario de su vida y puede acabar con ella libremente si
él quiere, ya que tiene alguna enfermedad crónica o parálisis o algo que le impida disfrutar la
vida como el resto de personas… para unas personas por tanto es acabar con el derecho a la
vida de otras, y sin embargo para otras personas es ayudarlas a acabar con el sufrimiento…
 g) Frente a la manipulación genética:
Muchas personas piensan que manipular genéticamente a personas como por ejemplo para
evitar sufrir enfermedades, o simplemente manipular alimentos genéticamente, es ir contra el
derecho a la vida de esa persona / animal / vegetal.
 h) Frente a la distanasia:
Contaria a la eutanasia, se encuentra la distanasia (prolongar la vida de una persona todo lo que
se pueda aunque esta persona viva en condiciones infrahumanas). Algunas personas piensan
que esto es ir contra el derecho a la vida de esa persona, ya que no puede difrutar de la vida y
se está aumentando el sufrimiento propio y el de la familia
Conclusión
Finalmente concluimos que el derecho a la vida sin duda es el más importante de los derechos,
pues es la razón de ser de los demás, de no existir ya que no tendría sentido garantizar los
demás derechos derivados, o si el sujeto al que se los concede está muerto.
Es por ello está reconocido en numerosos tratados internacionales y mencionamos alguno de
ellos en el ensayo: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de
San José de Costa Rica, la Convención para la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes, la
protección a la vida no solo trata de impedir la muerte de una persona, sino toda forma de mal
trato, que haga su vida indigna y los malos tratos.

II. Derecho a la Integridad Personal.

El derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene
su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de
la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental.
El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su
integridad física, psíquica y moral. La Integridad física implica la preservación de todas las
partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad
psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La
integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de
acuerdo a sus convicciones.
El reconocimiento de este derecho implica, que nadie puede ser lesionado o agredido
físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad
psicológica.
Este derecho se encuentra consagrado en el derecho internacional desde el Estatuto del
Tribunal Militar de Nuremberg de 1945, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 (artículo 5), los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados
(protocolo II, artículo 4).
No es sino hasta mediados de los años 60, cuando tienen origen los tratados generales
de derechos humanos como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966
(artículo 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa
Rica" de 1968 (artículo 5), que este derecho pasará a tener un mayor desarrollo legislativo
internacional.
Debido a la preocupación de la comunidad internacional considerando la importancia de este
derecho y lo reiterado de las prácticas mundiales atentatorias de este derecho, es aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
Crueles Inhumanos o Degradantes, que entró en vigor el 25/06/1987, tras haber sido
ratificada por 20 países. Para el año 2001 contaba con 124 Estados partes.
Igualmente, en el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos se
suscribe en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto
período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, que entra en
vigor el 28 de febrero de 1987.
En Venezuela este derecho se encuentra establecido en el artículo 46 de
nuestra Carta Fundamental así:
"Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral,
en consecuencia:
1.
2. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o
tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
3. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano.
4. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a
exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por
otras circunstancias que determine la ley.
5. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos
o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de
tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley".

También encontramos este derecho desarrollado en las siguientes leyes: Código Penal, Código
Orgánico Procesal Penal, Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Ley de
Régimen Penitenciario, Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia, y la Ley Orgánica sobre
Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas.
CONTENIDO.-
En un primer lugar este derecho está integrado por la prohibición de torturas y otros tratos
crueles inhumanos o degradantes, la regularización del uso de la fuerza por parte de los agentes
del estado encargados de hacer cumplir la ley y el orden, la restricción de practicar exámenes
médicos cuando la persona no los autorice y la prohibición de amenazas.
Prohibición de tortura.-
La definición de la tortura, la encontramos principalmente en los tratados internacionales, en
este caso, la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes de
la ONU (artículo 1) y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura
(artículo 2), contemplan definiciones.
Ateniéndonos a las definiciones internacionales podemos definir el término así: " todo acto por
el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo
de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
éstas".
Esta conceptualización de la tortura, posee varios elementos:
1. El elemento material: son los dolores o sufrimientos, ya sean físicos o mentales.
2. La finalidad: es la intención con que se practican los dolores o sufrimientos, ya que los
diversos tratados internacionales hacen mención a la finalidad que se persigue con la
práctica de estos actos.
3. Calificación del victimario: se aplica el concepto de funcionario público en sentido amplio.
4. Condición de la víctima: habría que verificar si se trata de un niño o adolescente o de un
anciano.

Ahora bien, cabe en este punto analizar qué sucedería si el victimario de la tortura es un
miembro de un grupo paramilitar o cualquier otro tipo de grupo armado. En estos casos, el
Estado esta igualmente obligado a prevenir, investigar y sancionar porque de lo contrario
incurriría en tolerancia de la tortura, con lo cual, concluiríamos que tales hechos se encuentran
enmarcados dentro de las Convenciones internacionales.
El delito de tortura, puede ser visto desde 3 ópticas, como delito autónomo, como crimen
de guerra y como crimen de lesa humanidad. Si se comete en el contexto de
un conflicto armado, ya sea o no de carácter internacional, se convierte en un crimen de guerra.
Si es cometido como parte de una política sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de
paz o guerra, se convierte en un crimen de lesa humanidad.
El artículo 4 de la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o
degradantes (CCT) obliga a todos los Estados partes a tipificar el crimen de tortura como
delito penal autónomo en el ordenamiento jurídico.
En el ordenamiento jurídico venezolano nos encontramos con que el mismo se encuentra
establecido en el artículo 182 de Código Penal de la siguiente manera:
"/(...)/Se castigaran con prisión de 3 a 6 años los sufrimientos, ofensas a la dignidad humana,
vejámenes, torturas o atropellos físicos o morales cometidos en persona detenida, por parte de
sus guardianes o carceleros, o quien diera la orden de ejecutarlos, en contravención a los
derechos individuales reconocidos en el numeral 2 del artículo 46 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela".
Asimismo, el mencionado artículo 4 de la CCT nos obliga a castigar el delito, toda tentativa y a
cualquier persona que actué como cómplice de los hechos con penas adecuadas. Es por tal
razón que la acción constitutiva del delito debe estar bien definida por la ley penal. En nuestro
caso sólo se hace mención, pero el Código Penal no define la tortura como tal.
En el mismo orden de ideas, el delito de tortura por su naturaleza de crimen de lesa
humanidad, su acción es imprescriptible, siempre y cuando constituya un práctica sistemática o
generalizada por parte del Estado.
El Estado Venezolano está obligado a investigar los hechos señalados como tortura, siempre y
cuando haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un
acto de tortura. Otras obligaciones son: indemnizar a las víctimas de tortura, prevenir cualquier
acto de tortura, así como tomar cualquier medida legislativa que sea necesaria para prohibir
tales prácticas.
Otros tratos crueles inhumanos o degradantes.-
Se pueden definir como todo acto realizado por agentes del Estado u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia,
destinado a producir en una persona, más que el dolor físico, sentimientos de miedo, angustia,
inferioridad, humillación, envilecimiento o quiebre de su resistencia física o moral.
En cuanto a estos, la CCT establece lo siguiente en su artículo 16:
"Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción
otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a
ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un
funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por
instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán,
en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las
referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes" (...).
Interpretación en el Sistema Universal de Protección.-
La Observación General No.20 del Comité de Derechos Humanos en el 44° periodo de
sesiones, 1992, sobre la prohibición de tortura y otros tratos o penas crueles (artículo 7 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos PIDCYP), expresa que la prohibición
establecida en el artículo 7 del PIDCYP, no solamente se refiere a los actos que causan a la
víctima dolor físico, sino también a los que causan sufrimiento moral, juicio del Comité, esta
prohibición debe hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos
excesivos impuestos por la comisión de un delito o como medida educativa o disciplinaria. A
este respecto, conviene destacar que el artículo 7 protege, en particular, a los niños, a los
alumnos y a los pacientes.
En el mismo sentido, también observa el Comité que el confinamiento solitario prolongado de
la persona detenida o presa puede equivaler a actos prohibidos por el artículo 7. Cabe señalar a
este respecto, que la supervisión sistemática de las reglas, instrucciones, métodos y prácticas de
interrogatorio, así como de las disposiciones relativas a la custodia y al trato de las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión, constituye un medio eficaz de prevenir los
casos de tortura y de malos tratos.
Señala el Comité: "Con el fin de garantizar la protección efectiva de los detenidos, deberán
adoptarse las disposiciones necesarias para que los presos sean mantenidos en lugares de
detención oficialmente reconocidos, y para que sus nombres y lugares de detención, así como
los nombres de las personas responsables de su detención, figuren en registros que estén a
disposición de las personas interesadas, incluidos los parientes y amigos".
Interpretación en el Sistema Interamericano de Protección.-
En el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, son muchas las
sentencias de casos contenciosos en donde se desarrolla el derecho a la integridad personal, a
los fines del presente análisis hemos seleccionado la sentencia del 29 de julio de 1988 en el
Caso del joven Manfredo Velásquez Rodríguez Vs. El Estado de Honduras y
el Informe realizado en 1985 sobre la situación de los derechos humanos en Chile, por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Velásquez Rodríguez.-
Este caso fue presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la Comisión
de Derechos Humanos a fin de que la Corte decida si hubo violación, por parte de Honduras,
de los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal) y 7 (Derecho a la
Libertad Personal) de la Convención en perjuicio del señor Ángel Manfredo Velásquez
Rodríguez.
En el desarrollo de la sentencia analizan el derecho a la integridad personal considerando que el
aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima
representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad
psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano, lo que constituye, por su lado, la violación del artículo 5 de la
Convención Americana sobre derechos humanos, que reconoce el derecho a la integridad
personal.
Por lo demás, en el presente caso la Corte observa que de las resultas de las investigaciones se
verificó que donde ha existido la práctica de desapariciones, testimonios de las víctimas que
han recuperado su libertad demuestran que las detenciones sufridas incluyen un trato
despiadado, donde se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos
crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho de la integridad física
reconocido en el mismo artículo 5 de la Convención.
Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile.-
La Comisión Interamericana en su informe, establece que el derecho a la integridad personal es
un concepto de la mayor amplitud que tiende a proteger a la persona de cualquier acción del
Estado que pueda afectarla negativamente que tiene vigencia tanto en el período de detención
previa al juicio, como en el lapso durante el cual se cumple la eventual condena.
Igualmente, este derecho se deriva de la inviolabilidad de la persona del detenido considerada
integralmente. Ello implica, por tanto, que la persona debe encontrarse protegida frente a la
posibilidad de que se ejerza contra ella cualquier forma de coacción con el objeto de obtener
de ella declaraciones o una actividad determinada. Al respecto, señalar la Comisión que el
efecto intimidatorio es un elemento que caracteriza el comportamiento de los agentes del
Estado que conllevan a la violación del derecho a la integridad personal.
Este informe, clasifica una serie de practicas que son consideradas como tortura, entre ellas:
"las quemaduras con cigarrillos, la aplicación de corriente eléctrica en diversas partes del
cuerpo, el colgamiento, la realización de simulacros de fusilamiento disparando por encima de
la cabeza de la persona privada de su libertad o hacia los costados, las amenazas a los detenidos
de vejaciones a sus familias, obligarlos a presenciar torturas aplicadas a otros detenidos o a
escuchar sus gritos arrancados mediante tortura".
Actuación de la Defensoría del Pueblo.-
La Defensoría del Pueblo como institución garante de los derechos humanos en Venezuela,
debe velar por la integridad física y mental de los ciudadanos, tal obligación se desprende de
sus competencias constitucionales del 280 y 281, siendo este un derecho humano establecido
en la Constitución y tratados internacionales de derechos humanos.
Para ello la Defensoría, ejercerá todas las acciones que sean necesarias para garantizar el
cumplimiento de los derechos humanos de las personas detenidas o de alguna forma
encarceladas, para ello podrá conforme al artículo 281, numeral 9, inspeccionar todas las
dependencias y establecimientos del Estado, a fin de garantizar la protección de los derechos
humanos.
En síntesis, la Defensoría del Pueblo ante actos que atente la integridad personal deberá ejercer
las siguientes acciones:
1. Investigará de oficio o a instancia de parte todas las denuncias referentes a torturas, tratos
crueles inhumanos o degradantes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281,
numeral 1 de nuestra Carta Magna.
2. Interpondrá los recursos de amparo a la libertad personal o habeas corpus, necesarios para
garantizar este derecho humanos, según lo establecido con el artículo 280, numeral 3
ejusdem.
3. Instará a los Fiscales del Ministerio Público a ejercer todas las acciones necesarias a fin de
sancionar a responsables de las violaciones a los derechos humanos, conforme al artículo
281, numeral 4 ejusdem.
4. Velará por que la legislación venezolana se adapte a los requerimientos en la lucha contra la
tortura, de conformidad con su competencia constitucional expresada en el artículo 281,
numeral 7 del Texto Fundamental.
5. Recomendará a los órganos involucrados en la investigación penal en especial los que
practican interrogatorios, así como también a los órganos encargados de la custodia y
vigilancia de las personas privadas de libertad, todo aquello que sea necesario para la mejor
garantía de los derechos humanos, de conformidad con el artículo 281, numeral 10.

III. Derecho a la igualdad ante la ley.

Nuestra constitución Política del estado, que reconoce una cláusula general que establece la
igualdad de todos los peruanos ante la ley y prohíbe realizar discriminaciones por razones
personales o sociales. Esta cláusula se encuentra recogida en el art. 2 de la Constitución Política
del Estado que recoge los derechosfundamentales de la persona Humana.
El derecho a la igualdad reviste, por ello, un carácter genérico en la medida que se proyecta
sobre toda las relaciones jurídicas y, muy en particular sobre lo que se realizan entre los
ciudadanos y los poderes públicos. Nos es pues, aunque decirlo puede parecer ocioso un
derecho a ser igual a los demás, sino a ser tratado igual a los demás en todas y cada una de las
relaciones jurídicas que se realizan.
El dato real es el hecho incontestable de que los ciudadanos se hallan, en realidad, en una
situación de desigualdad: Podrán ser iguales ante la ley pero no lo son en la realidad.
En tal sentido la igualdad es un principio que intenta colocar a las personas en situaciones
idénticas, que viene a ser el atributo que tiene toda persona para ser tratado ante la Ley con las
mismas condiciones que a sus semejantes que se encuentren en las mismas situaciones. Esto es
que a toda persona el estado le otorga derechos y obligaciones de manera que de igual forma se
lo trata ante la Ley sin distinción alguna.
Sin embargo la igualdad ante la Ley no impide otorgar un trato desigual a los ciudadanos de
acuerdo a determinadas circunstancias o condiciones lo que puede ser por situaciones de
hecho, por la finalidad, lo cual implica que dicha finalidad sea razonable, es decir, admisible
desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales, que al concurrir
estas circunstancias, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una
diferenciación constitucional legítima.
1 El Derecho a la Igualdad
Este derecho se encuentra previsto en nuestra carta magna en el inciso 2 del Artículo 2 de la
Constitución vigente que a la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la igualdad
ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole"
De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la cuarta disposición final y
transitoria de la constitución, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado en
los artículos 1,2,13 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos En nuestro
país su regulación constitucional se inicia en la constitución de 1823.
1.1 Antecedentes Históricos
Desde una perspectiva histórica su géneris se remonta al acta de Independencia de los Estados
Unidos de fecha 4 de Julio de 1776, en donde se proclamo lo siguiente:
«Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados iguales...»
«Ningún hombre o grupo de hombres tiene derecho, privilegio o ventajas exclusivas o
separadas de la comunidad"
Asimismo, en el artículo 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano
(Francia, 1789) se estableció que:
"Todos los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos; las distinciones sociales solo
pueden fundarse en la utilidad común"
Igualmente en el artículo 6 del citado texto se señalo que:
"La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de
concurrir a su formación personalmente o por representantes. Ella debe ser la misma para
todos, lo mismo cuando proteja como cuando castigue. Siendo todos los ciudadanos iguales
ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su
capacidad, sin otra distinción que la de su virtud o la de su talento".
A tenor del contenido de las disposiciones antes glosadas y como bien refiere
el profesor FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, en el pensamiento liberal de finales del
siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX, el principio de igualdad se manifiesta básicamente
como una paridad ante la ley. Esto es, como una equiparidad sin acepción de las personas,
en torno a los alcances normativos de un precepto legal.
La afirmación del principio de igualdad como referente coexistencial moderno fue apareja de la
afirmación de la libertad.3 Su presencia destruyo todo vestigio de funcionamiento estamental
de la sociedad; el cual había prevalecido durante todo el medievo europeo, que dividía
 jurídicamente a los hombres tercialmente en nobleza, clerecía y pueblo, mas que apuntar a la
eliminación de los privilegios de casta, aspiraba a la consagración principista
del concepto de la generalidad de la norma dictada por la autoridad política, así como a
la eficacia erga onmes de las disposiciones legales, a las que debían sujetarse todos los
individuos sin distinción.

IV. El Derecho a la libertad de conciencia y religión.

I. INTRODUCCIÓN.
La conciencia constituye el núcleo central y básico de la personalidad del ser
humano, ella estructura la conformación ética de la persona humana, posibilitando la
integridad moral del individuo y el libre desarrollo de su personalidad.

Por su parte, la libertad de creencias comprende las referencias a una relación con un ser
superior en una dimensión diferente a la del mundo sensible, vale decir, al mundo de la
trascendencia, lo que lleva a la libertad religiosa como asimismo, comprende las relaciones con el
mundo sensible, con la realidad circundante, la que se denomina libertad ideológica o de
pensamiento.

La protección de este derecho a la difusión de las creencias o de la religión se entrelaza

inevitablemente con las libertades de expresión, enseñanza, asociación, reunión, etc., en la
medida que son derechos que permiten exteriorizarlas, por lo que la plena vigencia de tales
derechos se convierte en una premisa necesaria para la libertad de cultos, la celebración de los
ritos y sus diferentes prácticas, y es que la religión o las convicciones, para quien las profesa,
constituyen uno de los elementos fundamentales de su concepción de la vida.

Protegiendo y respetando íntegramente la libertad de pensamiento, conciencia y religión,

se garantizan el pluralismo propio del Estado democrático constitucional, que impone al
Estado una neutralidad, que considere el principio de igualdad y no discriminación, sin olvidar
las reglas de cooperación y no poner obstáculos para la expresión de las diversas confesiones
religiosas.

II. MARCO CONCEPTUAL

2.1. LIBERTAD: Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u
otra, y de no obrar, por lo cual es responsable de sus actos. Además, implica la libre
 determinación y autonomía individual, absoluta en el pensamiento, lo cual es mayor o menor
según las relaciones surgidas de la convivencia social.

2.2. PERSONA: Toda entidad física o moral, real o jurídica y legal, susceptible de
derechos y obligaciones, o de ser término subjetivo en relaciones de Derecho.

2.3. DERECHO: Conjunto de normas a la que queda sujeto el hombre dentro de

cierto ámbito de su actividad existencial, pues le concurren situaciones y relaciones que no
pueden quedar ausentes en interés de la sociedad, de ciertos valores que interesan a ésta
propiamente y también a cada hombre en cuanto miembro integrante.

2.4. PENSAMIENTO: Supone antes que nada, un derecho del individuo a no ser
perseguido, sancionado o molestado por sus pensamiento, opiniones o creencias. Esta derecho
tiene carácter absoluto (a diferencia de la libertad de expresión del pensamiento), no precisa de
regulación alguna, bastando con la exigencia de su respeto por individuos y poderes públicos.

2.5. CONCIENCIA: Estriba pues, en que nadie puede ser impelido a adorar a Dios
según una forma o religión determinada, sino que tiene la potestad de hacerlo de la manera que
prefiera, y también puede creer en nada. De esta manera, ni con el hecho ni en el Derecho
pueden la Constitución y las leyes penetrar en la conciencia del individuo, y mucho menor
imponer una obligación o una prohibición determinada.

2.6. RELIGIÓN: derecho del individuo a creer o no en materia religiosa (es decir,
libertad de conciencia), expresar y enseñar su creencia (libertad de opinión) y ejercer
públicamente el culto que corresponde a esa creencia, lo que implica una libertad de culto.

III. MARCO DOCTRINAL

3.1 LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

La doctrina liberal tradicional ha sostenido que el Derecho sólo puede proteger el

ejercicio de ésta mediante un nuevo derecho derivado denominado “derecho a la libre formación de
la conciencia”. La libertad de conciencia protege el proceso racional, reflexivo, la elaboración
intelectual del ser humano y su adhesión o no a concepciones valóricas o creencias, sean estas
religiosas, filosóficas, ideológicas, políticas o de cualquier otra naturaleza, como asimismo, a
rechazar aquellas que considera erróneas, proceso que corresponde al fuero interno de la
persona que tiene un carácter inviolable, el cual plantea una exigencia de comportarse
exteriormente de acuerdo con tales concepciones.
 3.2 LIBERTAD DE PENSAMIENTO

Objeto de la libertad de pensamiento son evidentemente las ideas. Y éstas son sinónimo
de pensamiento. Por ello, no es ningún problema el establecer relación de sinonimia tanto en el
lenguaje jurídico como en el usual entre “libertad de pensamiento” y “libertad ideológica”. En
nuestra tradición constitucional, la libertad de pensamiento es tutelada bajo formas diferentes,
pero aquí y allá, siempre está referida a ideas y opiniones de tipo ideológico, propositito o
teórico tales como ideas políticas, ideas filosóficas, opiniones, etc.

3.3 LIBERTAD RELIGIOSA

Hoy la doctrina es prácticamente unánime en reconocer que “la libertad religiosa” es un

derecho fundamental, constitucional, matriz y subjetivo. Fundamental, pues es inherente al ser
humano y a su dignidad, la cual es anterior y superior al reconocimiento del Estado. El
fundamento de la libertad religiosa –tal como se afirma hoy- está radicado en la dignidad
intrínseca, natural y universal de la persona humana. Constitucional, porque el Estado la protege
institucional y principistamente así como porque nuestra Constitución la reconoce
expresamente en su artículo segundo inciso tercero como expresión del principio general de
libertad; matriz, porque de su contenido se desglosa una serie de derechos específicos;
y subjetivo, porque su titularidad pertenece a la persona humana.

En general, la importancia de la libertad de pensamiento, conciencia y religión, es que,

quien profesa y practica una determinada creencia o religión, puede reclamar el espacio
espiritual necesario para vivirla de acuerdo a sus convicciones.

3.4 CONTENIDO O DIMENSIONES

La Libertad de pensamiento, conciencia y religión, abarca las siguientes dimensiones:
a) La libertad de tener creencias religiosas. Esta puede admitir a su vez los siguientes aspectos
específicos: los derechos de adoptar, cambiar y abandonar creencias religiosas.
b) La libertad de manifestarlas. La cual comprende una gama rica y diversa de concretizaciones:
derechos de libertad de culto, derechos de difusión e información religiosa, derecho de
formación, educación y enseñanza religiosas, y derechos de reunión y asociación con fines
religiosos.

IV. MARCO LEGAL

 En el marco del sistema universal de protección de los derechos humanos, el derecho a
la libertad de pensamiento, conciencia y religión se halla reconocido en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 18), derecho que comprende la libertad de
cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el
culto y la observancia

Convención europea de Derechos Humanos de 1960. Los dos artículos contenidos

en el CEDH que se refieren al ámbito de nuestro interés, son el artículo 9 sobre la libertad de
conciencia, de pensamiento y de religión y el artículo 14 que recoge la prohibición de la
discriminación.

Por su parte, la Convención Americana de 1969, en su artículo 12, proclama que el

derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas conserven, cambien,
profesen y divulguen su religión o sus creencias. Y en su dimensión religiosa, constituye un
elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de
vida

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1956, consagra en su

artículo 18, inciso 1, que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión, precisando en su inciso 2, que ésta será sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias, a fin de protegerla de medidas coercitivas
que puedan menoscabar la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección.
Además, no se limita, en su aplicación, a las religiones tradicionales o a las religiones y
creencias con características o prácticas institucionales análogas a las religiones tradicionales
(art.18).

Asimismo, la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 14.1 insta a que
los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión.

También tenemos la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de

intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, proclamada en
1981. Considera que la religión o las convicciones, para quien las profesa, constituyen uno de
los elementos fundamentales de su concepción de la vida y que, por tanto, la libertad de
 religión o de convicciones debe ser íntegramente respetada y garantizada. Reflexiona que la
libertad de religión o de convicciones debe contribuir también a la realización de los objetivos
de paz mundial, justicia social y amistad entre los pueblos y a la eliminación de las ideologías o
prácticas del colonialismo y de la discriminación racial.

En la legislación nacional, la Constitución Política en vigencia, consagra este derecho

en su artículo 2 inciso 3, precisando que “no hay persecución por razón de ideas o creencias.
No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no
ofenda la moral ni altere el orden público”.

En tanto si se incurre en la inobservancia a lo establecido por la ley, se está frente a un

ilícito penal tipificado en el art.319 del Código Penal, cuando la intención es el destruir, total
o parcialmente, a un grupo religioso, a través de la matanza de sus miembros; lesión grave a la
integridad física o mental a los miembros; sometimiento al grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial; adoptando medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; o la transferencia forzada de niños a
otro grupo.

V. JURISPRUDENCIA.
Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 18) (48º
período de sesiones, 1993)

El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (que incluye la

libertad de tener creencias) en el párrafo 1 del artículo 18 es profundo y de largo alcance;
abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el
compromiso con la religión o las creencias, ya se manifiesten a título individual o en
comunidad con otras personas. El Comité señala a la atención de los Estados Partes el hecho
de que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que la
libertad de religión y de creencias. El carácter fundamental de estas libertades se refleja también
en el hecho de que esta disposición no puede ser objeto de suspensión en situaciones
excepcionales.

Por eso, el Comité ve con preocupación cualquier tendencia a discriminar contra

cualquier religión o creencia, en particular las más recientemente establecidas, o las que
 representan a minorías religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una
comunidad religiosa predominante.

El Comité insta a los Estados Partes, adoptar medidas para proteger la práctica de todas
las religiones o creencias de abusos inadmisibles y proteger a sus seguidores de la
discriminación.

VI. COMENTARIO.
En un Estado constitucional democrático, el pluralismo ideológico es un principio
consustancial que reconoce la pluralidad de expresiones ideológicas que surgen de la sociedad,
permitiendo su libre expresión, sin que ninguna de ellas se convierta en ideología
oficial. Queda claro además, que la religión o las convicciones para quien las profesa,
constituyen uno de los elementos fundamentales de su concepción de la vida y por tanto, estas
libertades deben ser íntegramente respetadas y garantizada por los Estados.

La libertad religiosa deviene en una mascarada sin sentido si no está acompañada de una
efectiva consagración legal y práctica del principio de igualdad. Ambos constituyen –por
decirlo de una manera- un binomio inseparable, sin lo cual sólo cabría referirnos a un sistema
como uno de “tolerancia” y no de legítima libertad.

Reconforta observar que las normas internacionales vigentes, prohíben la intolerancia y

discriminación basadas en la religión o las convicciones, con plena armonía entre los límites
constitucionales de la libertad de creencias y religiosa y los límites considerados por tales
ordenamientos supranacionales.

De este modo, el ingreso por parte del Estado del principio de apertura religiosa, como
principio primario, supone, necesariamente, el reconocimiento pleno y el consiguiente
acatamiento del derecho de libertad religiosa. Al adoptar dicho principio, los Estados deben
asumir una posición más independiente y, en esa mesura, menos sectaria respecto a las
confesiones religiosas, imponiéndole, sobre manera, la obligación de respetar plenamente el
derecho de los ciudadanos a profesar y practicar sus creencias y al mismo tiempo a su
promoción.

V. Derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del

pensamiento.
I. - INTRODUCCION

El derecho a la privacidad se proyecta en dos dimensiones: como secreto de la vida

privada y como libertad. Concebida la intimidad como secreto, atentan contra ella todas las
divulgaciones ilegítimas de hechos relacionados con la vida privada o familiar, o las
investigaciones también ilegítimas de acontecimientos propios de dicha vida. Concebida como
libertad individual, la intimidad trasciende y se realiza en el derecho de toda persona a tomar
por sí sola decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada.

Cabe señalar finalmente en este punto, que el derecho a la privacidad puede ser
limitado por razones de interés público o por colisionar con otro derecho fundamental (como
el derecho de las personas a la información por ejemplo), pero todo tipo de restricción debe
adecuarse a los procedimientos y a las garantías previamente establecidas en la ley, restricciones
que deben ser razonables, atendiendo al propósito que mediante ellas se quiera obtener, así
como a las circunstancias particulares del caso.

La libertad de expresión es un derecho que ha ido evolucionando junto con el

desarrollo de la cultura occidental muy lentamente en la medida en que el hombre ha ido
tomando conciencia de su propia naturaleza pensante.

En la antigüedad no existían formulaciones teóricas sobre la libertad de expresión

como derecho humano, ni normas jurídicas positivas que la protegiesen; todo lo contrario; el
ejercicio ilimitado del poder por parte de los gobernantes permitió grandes violaciones a los
derechos fundamentales y a la libertad de expresión.

El derecho a la libertad de expresión e información ha sufrido un importante proceso

de ampliación en su contenido y alcances. Así, a su tradicional referencia al derecho que asiste
a toda persona de emitir y difundir libremente ideas, opiniones, pensamientos o informaciones,
sin necesidad de autorización ni censura previa, asumiendo ulteriormente las responsabilidades
que de ello se pueda derivar, se han sumado ahora otros dos componentes: El derecho de
todos, y de cada uno de nosotros , a recibir libremente la infamación que otros emiten o
producen, sin interferencias que impidan su circulación, difusión o el acceso a ella por parte de
los usuarios o receptores. Y también el derecho a procurar, buscar, investigar y obtener
informaciones, así como a difundirlas. Se puede entonces afirmar que las libertades de
expresión e información suponen actualmente el reconocimiento de un derecho a la
información y a la comunicación.

II. DERECHO A LA INTIMIDAD

Para el hombre afirmar su personalidad y definir su identidad requiere el hombre de

periodos intermitentes de introspección, reflexión y maduración, en los que se encuentra
consigo mismo. Estos momentos de introspección forman lo que llamamos nuestra intimidad,
nuestro mundo interior, nuestro verdadero ser.

De aquí que esta intimidad sea parte de nosotros mismos, de nuestra naturaleza, y, por
ende, es un derecho inherente al ser humano, del que no se nos puede privar por ser innato a
nosotros al hacerlo se nos privaría de una parte de nuestro ser. Por ello se regula y se legisla
sobre el derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad involucra al conjunto de actos, situaciones o circunstancias

que por su carácter personalísimo, no se encuentran normalmente expuestos al dominio
público.

Protege tanto la intimidad de la persona como la de su familia, y comprende la libertad

del individuo para conducirse en determinados espacios y tiempo, libre a de perturbaciones
ocasionadas por terceros, así como la facultad de defenderse de la divulgación de hechos
privados2.

El derecho a la privacidad se proyecta en dos dimensiones: como secreto de la vida

privada y como libertad.

Concebida la intimidad como secreto, atentan contra ella todas las divulgaciones
ilegítimas de hechos relacionados con la vida privada o familiar, o las investigaciones también
ilegítimas de acontecimientos propios de dicha vida. Concebida como libertad individual, la
intimidad trasciende y se realiza en el derecho de toda persona a tomar por sí sola decisiones
que conciernen a la esfera de su vida privada.

2 DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 81; Libertad de Información y el Derecho a la Intimidad, p. 30

 Cabe señalar finalmente en este punto, que el derecho a la privacidad puede ser
limitado por razones de interés público o por colisionar con otro derecho fundamental (como
el derecho de las personas a la información por ejemplo), pero todo tipo de restricción debe
adecuarse a los procedimientos y a las garantías previamente establecidas en la ley, restricciones
que deben ser razonables, atendiendo al propósito que mediante ellas se quiera obtener, así
como a las circunstancias particulares del caso3.

Right of privacy es la expresión que se utiliza en el Common Law norteamericano. La

doctrina francesa denomina este derecho, indistintamente, “secret a la via privée” o “droit a la
intimité”; los italianos los denominan “diritto alla riservatezza”. La traducción en español de
right of privacy sería derecho a la privacidad, o derecho a la vida privada; sin embargo, en
América Latina, y en el Perú esta expresión ha sido acogida como derecho a la intimidad.
Algunos autores emplean ambas expresiones como sinónimos, mientras otros ven una relación
de género a especie.

En efecto, la expresión vida privada comprende lo que algunos denominan la “esfera íntima” y
además aquel sector de circunstancias

que sin ser secretas o circunstancias que sin ser secretas o íntimas propiamente dichas,
deben ser respetadas por ser un presupuesto de la tranquilidad de la persona.

2.1.- PRIVADO E ÍNTIMO

Dado que privacidad es una palabra recientemente creada y de la que, por tanto, puede
ser discutible su necesidad, nos parece útil primeramente analizar el adjetivo correspondiente,
privado - asentado en la lengua y usado por todos los hablantes sin ser objeto de debate, y
compararlo con íntimo.

El adjetivo íntimo viene del latín intimus, - a. -um, que es el superlativo de interior
'interior'. En latín, el adjetivo intimus significa 'recóndito', que está en el fondo de algo, situado
en lo más interno.

3Comunicación Nº 488/1992, Nicholas Toonen c. Australia, párrafo. 8.3. En: «Naciones Unidas, Informe del
Comité de Derechos Humanos», ob. cit., p. 242.
 Según esto, íntimo se refiere a las cosas más profundas e interiores de la persona, que
suelen ser reservadas y, por extensión, a lo relativo a las relaciones más estrechas o cercanas.

Privado significa:1) 'particular, personal' (vida privada, reunión privada, zona privada,
uso privado, acceso privado, lugar privado, mensaje privado, correo privado); 2) 'relativo a
aquello que se ejecuta en soledad o a la vista de unos pocos' (en privado); y 3) 'de titularidad
particular, no estatal' (sector privado, propiedad privada, colegio privado, hospital privado,
sanidad privada, televisión, etc).

En su segunda acepción en privado tiene un matiz de menos reserva que la locución en

la intimidad, que implica un mayor grado de aislamiento y la idea de un mayor goce y disfrute
de la soledad o de la compañía de unas pocas personas próximas. Así pues, lo privado se
refiere a aquellos aspectos de la vida de un individuo que pertenecen a la esfera de lo personal,
como son sus relaciones sentimentales, amorosas y familiares, sus aficiones personales, sus
bienes particulares, sus espacios físicos, particulares (viviendas, zonas de recreo) y sus creencias
más profundas en materia religiosa, política o ideológica.

Por tanto, no parece que privado e íntimo sean sinónimos. Íntimo se aplica a las cosas
profundas e interiores del alma humana y, por extensión, a lo cercano, mientras que privado se
refiere a lo personal y lo particular, esto es, a aquello que se mantiene cerrado al acceso
público. Nótese que ninguno de los usos anteriormente señalados del adjetivo privado admiten
su sustitución por íntimo sin que se produzca, mientras que un mensaje privado es aquel que se
envía de particular a particular, sin utilizar un medio público o al margen del conocimiento
público.

2.2.- PRIVACIDAD E INTIMIDAD:

Si a partir del adjetivo Íntimo se ha creado intimidad, no es raro que a partir de privado
se forme privacidad. Las diferencias entre los adjetivos deben trasladarse a los sustantivos
correspondientes intimidad y privacidad.

La intimidad es el conjunto de sentimientos, pensamientos e inclinaciones más

guardados en el interior – la ideología, la religión o las creencias, las tendencias personales que
afectan la vida sexual, determinados problemas de salud que deseamos mantener en total
secreto, u otras inclinaciones. Generalmente, a los asuntos que forman parte de ese ámbito
reservado del individuo y que en determinadas ocasiones se cuentan a un confidente se los
denomina intimidades, en plural.

2.3.- PRIVACIDAD Y CONFIDENCIALIDAD:

A menudo se confunden ambos términos, y se emplea privacidad en lugar de

confidencialidad. Esta palabra designa la cualidad de los datos e informaciones reservados o
secretos. Entre otros aspectos, se aplica a los datos del individuo que no deben o no pueden
ser difundidos en público o transmitidos a terceros, sin el consentimiento del interesado.

Así, es habitual que empresas o entidades que poseen datos de sus clientes
garanticen a los mismos que la información disponible está protegida y será confidencial, es
decir, no será comunicada indebidamente a terceros, ni se hará de la misma un uso incorrecto
con los posibles daños personales que ello acarrearía.

Frecuentemente este compromiso lo ofrecen empresas o instituciones que recogen y

almacenan datos a través de Internet, por lo que, dados los peligros que ello supone, deben
garantizar la total seguridad informática de la información, para que está no sea accesible a
otras personas. Esta garantía suele recibir el nombre de política de privacidad, declaración de
privacidad, compromiso de privacidad, normas de privacidad, reglas de privacidad, estatuto de
privacidad, etc.

En estos casos lo que en realidad se garantiza es la confidencialidad de los datos, no la

privacidad, esto es, se da la garantía de que aquellos no serán difundidos ni comunicados
indebidamente a otras personas. En ocasiones, no obstante, la información confidencial se
refiere a aspectos personales del individuo (dirección postal, entorno familiar, cuentas
bancarias, actividades personales), que forman parte de su vida privada, y, por tanto,
protegiendo la confidencialidad de los datos se está salvaguardando a la vez la privacidad de la
persona.

III. ELEMENTOS DE LA INTIMIDAD

Existen tres aspectos fundamentales que integran la noción de intimidad:

1.- Tranquilidad.- Se trata del “derecho a ser dejado solo y tranquilo” o “a ser dejado en paz”.

Louis Nizer señalaba que es el derecho que tiene una persona a vivir una vida de reclusión y
anonimato libre de la malsana curiosidad que suele acompañar a la fama y a la notoriedad. Es
un reconocimiento a la dignidad del aislamiento, del peso de la voluntad y poder libres de un
hombre para moldear su propia dignidad de la sagrada e inviolable naturaleza del mas íntimo
yo humano.

2.- Autonomía.- Consiste en posibilidad de tomar decisiones en aspectos importantes de

nuestra vida, elegir libremente las diversas posibilidades que le ofrece una circunstancia lo que
implica la que existe el poder tomar decisiones propias, sin ninguna interferencia.

3.- Control de información.- Al decir de algunos autores es la fase más importante del
derecho a la vida privada, por lo que su protección se torna indispensable. Existen dos
aspectos en este punto:

Por un lado, la posibilidad de mantener ocultos algunos aspectos de nuestra vida privada y, por
otro lado, la posibilidad de controlar el manejo y circulación de la información, cuando ha sido
confiada a un tercero.

3.1 CARACTERÍSTICAS DE LA INTIMIDAD.

Es importante hacer el señalamiento que algunos autores al referirse al derecho a la intimidad

tanto personal como familiar, ha determinado que tales derechos poseen las siguientes
características:

1.- Son derechos originarios e innatos.

2.- Son derechos absolutos.

3.- Son derechos extrapatrimoniales.

4.- Son derechos irrenunciables.

5.- Son derechos inembargables e inexpropiables.

6.- Son derechos imprescriptibles.

3.2. LIMITACIONES

El derecho a la intimidad, al igual que los demás derechos de la personalidad, no pueden ser
ilimitados y es que es necesario establecer un punto de equilibrio entre los interese individuales
y los intereses de los demás, así como los del estado.

Tal como señala Juan Morales Godo, una de las más importantes limitaciones al derecho a la
vida privada, es el derecho a la información; sin embargo, el derecho a la información no es en
sí la limitación, sino la consecuencia de la restricción por alguna circunstancia especifica.

Según lo cual la convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y

Libertades fundamentales señaló cuales eran tales circunstancias:

a) La Seguridad Nacional.
b) La Seguridad Pública o el bienestar económico de la nación, para impedir el desorden o
el crimen, para proteger la salud o la moral pública para proteger los derechos y las
libertades de los demás.

Siendo necesario que el legislador establezca los límites del derecho a la vida privada.

A) SEGURIDAD NACIONAL: Puede invadirse la intimidad de una persona con fines muy
especiales y limitados, pero debe cuidarse que no se utilice este criterio con fines políticos,
siendo necesaria para ello alguna forma de supervisión, en este caso, por parte del Ministerio
Público. Hoy en día en nuestro medio se atropellan la mayoría de derechos fundamentales de
la persona. Pero, es indudable que una limitación al derecho a la vida privada es la seguridad en
su verdadera expresión.

B) CASO DE GUERRA U EMERGENCIA PÚBLICA: El derecho a la vida privada no

puede anteponerse a los intereses patrios.

C) LIBERTAD DE EXPRESION, INORMACIÓN Y DEBATE: Siendo este el punto

de mayor conflicto que existe en la actualidad entre ambos derechos. El derecho a la
información que tiene la colectividad (como interés general), choca con frecuencia con el
derecho a la intimidad de las personas. No habiendo sido establecido sus limites entre ambos
derechos, aun cuando la doctrina refiere a los “datos sensibles” como una barrera
infranqueable a la información.

El derecho a la información y la libertad de expresión son derechos reconocidos y amparados

constitucionalmente, no sin dejar de mencionar el reconocimiento en las Declaraciones
Universales de derechos humanos, así como el Pacto de San José asumido por el sistema
jurídico peruano. Existiendo en este sentido una amplia protección a dichos derechos, tan igual
como el derecho a la vida privada, ello no quiere decir que debemos desconocer el constante
conflicto que surge entre ambos derechos, como consecuencia del ejercicio irresponsable por
parte de los medios de comunicación. Ambos derechos se limitan entre sí; lo difícil es
establecer la línea divisoria o establecer líneas a priori tema que se será tratado con mayor
profundida en el subcapitulo posterior.

IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

La libertad de expresión es un derecho que ha ido evolucionando junto con el

desarrollo de la cultura occidental muy lentamente en la medida en que el hombre ha ido
tomando conciencia de su propia naturaleza pensante.

El derecho a la libertad de expresión e información ha sufrido un importante proceso

de ampliación en su contenido y alcances. Así, a su tradicional referencia al derecho que asiste
a toda persona de emitir y difundir libremente ideas, opiniones, pensamientos o informaciones,
sin necesidad de autorización ni censura previa, asumiendo ulteriormente las responsabilidades
que de ello se pueda derivar, se han sumado ahora otros dos componentes: El derecho de
todos, y de cada uno de nosotros , a recibir libremente la información que otros emiten o
producen, sin interferencias que impidan su circulación, difusión o el acceso a ella por parte de
los usuarios o receptores.

Y también el derecho a procurar, buscar, investigar y obtener informaciones, así como

a difundirlas. Se puede entonces afirmar que las libertades de expresión e información suponen
actualmente el reconocimiento de un derecho a la información y a la comunicación4.
 A su vez, la libertad de expresión abarca todo el proceso comunicativo, dado que
protege la búsqueda o recepción de la información, la edición de la misma, así como su
difusión, a través de cualquier medio de comunicación social, expresión que, a nuestro juicio,
debe ser interpretada como cualquier medio que resulte idóneo para la difusión o divulgación
del mensaje.

Ciertamente, ello incluye la posibilidad de ejercer este derecho a través de los medios de
comunicación social clásicos o tradicionales como la prensa -de ahí que también se denomine a
este derecho como la libertad de prensa, término que ha caído en desuso dado que solo hace
referencia a uno de los medios idóneos de difusión la radio y la televisión, así como a través de
las nuevas tecnologías de la información.

En nuestro ordenamiento, el ejercicio de la libertad de expresión no admite auto-

rización, impedimento o censura previa, por lo que como regla general, se adopta un sistema
de responsabilidad ulterior por cualquier daño o lesión derivada de los contenidos de los
mensajes.

Tanto las normas internacionales como la constitución reconocen bajo la

denominación libertad de expresión, tanto la libertad de expresión en sentido estricto como la
libertad de información. La primera se refiere a la posibilidad de difundir o transmitir ideas,
opiniones o cualquier juicio de valor en general; mientras que la libertad de información alude
tanto a la posibilidad de recibir como de difundir información sobre los hechos o sucesos
verificables o comprobables.

V. LOS LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN.

Esta difícil tarea de encontrar los límites a la libertad de expresión, para no vaciar en
contenido el derecho, pero a la vez ponderar los derechos con los que no sólo se roza, sino
que incluso llegan a colisionarse con ella, ha sido tarea de los tribunales, pues en todas las
latitudes y ámbitos al ejercicio de la libertad de expresión se le han puesto límites.

Los servidores públicos, están más expuestos y tienen márgenes más limitados en
relación con lo que de ellos se diga de su vida personal, pero también, respecto de lo que
pueden expresar.
 En relación con el derecho a la intimidad, cuando utilizan de bandera frente al
electorado o revelan ellos mismos información privada para allegarse de más adeptos, son ellos
mismos quienes determinan exponer, publicitar y romper la tenue línea entre los límites de su
vida privada y pública, por lo que en este caso, difícilmente podrían reclamar el derecho a la
intimidad cuando ellos mismos no lo respetan y no se percatan de las consecuencias de
manifestar y exponer elementos y situaciones sobre su vida privada, que pasa a ser por
voluntad o descuido del dominio público, pero cuando reservan su vida privada e íntima y
deciden no sacarla a la luz pública y respetarla, fijan claramente la línea divisoria entre lo
público y lo privado, entonces sí pueden exigir el mismo respeto, a su derecho a la intimidad
como si se tratara de cualquier particular, porque ésta (su intimidad) no fue explotada para
fines públicos, sino que celosamente fue mantenida bajo el dominio privado.

VI. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LIBERTAD DE INFORMACIÓN.

Con carácter previo a la definición de una serie de criterios de carácter general que se
han de tomar en consideración para la delimitación del contenido constitucional de las
libertades de expresión e información, se ha de plantear e intentar resolver la cuestión de si
para resolver un caso es conveniente distinguir entre la libertad de expresión y la libertad de
información o, por el contrario, es posible hablar de un solo derecho fundamental que abarque
tanto lo que significa la libertad de expresión, como lo que significa la libertad de información.

Esta cuestión, como se comprenderá, interesa responderla desde el ordenamiento

constitucional peruano, lo cual significa que esta cuestión podrá tener una respuesta distinta en
un ordenamiento constitucional diferente.

Dos razones ha expresado el Supremo Intérprete de la Constitución peruana para

fundamentar esta respuesta. la primera, como se puede constatar de los pronunciamientos
jurisprudenciales trascritos, es que ambas libertades tienen objetos de protección distintos.

Mientras que la libertad de expresión protege la transmisión de juicios de valor, la liber-

tad de información protege la transmisión de hechos noticiosos. Y la segunda razón,
consecuencia de esta primera, es que debido precisamente a que tienen objetos distintos,
ambas libertades presentan también límites diferentes. Así, debido a que la libertad de
información asegura la transmisión de hechos, estos deben ser veraces; mientras que esta
exigencia de veracidad no puede ser formulada de la libertad de expresión que asegura la
transmisión de juicios de valor, debido a que estos juicios son plenamente subjetivos y por ello
no demostrable su veracidad.

En realidad, es conveniente tratar ambas libertades como si de un solo derecho

fundamental se tratase5: como un derecho que permite la transmisión de mensajes
comunicativos conformad tanto por hechos como por juicios de valor, de manera que en los
casos concretos no haya que preguntarse si es en juego la libertad de expresión o de
información, sino que se pregunte por contenido del mensaje a transmitir, de manera que si
está presente el elemento objetivo se exija el test de veracidad y si a la vez está presente el
elemento subjetivo se exija también que no sea injurioso o insultante.

Este derecho a informar o comunicar goza del mismo carácter universal del de la libre
expresión: corresponde a oda persona, sin discriminación, siempre que se pueda tener acceso a
un medio de comunicación, y está sujeto solo a las limitaciones generales del respeto del
derecho a los demás y del orden público o social.

Con especial particularidad, se refieren al ejercicio de este derecho las mencionadas

prohibiciones del anonimato, de propaganda de guerra, de mensajes discriminatorios o que
promuevan la intolerancia religiosa, de la apología del odio nacional, racial o religioso que
constituya incitaciones a la discriminación, a la hostilidad o a la violencia, o cualquier otra
acción ilegal contra personas o grupos de personas por cualquier motivo que sea.

VI. Derecho al Honor, buena reputación, voz, imagen y privacidad.

El honor es la percepción que el propio sujeto tiene de su dignidad, por lo cual supone un
grado de autoestima personal; es la valoración que la propia persona hace de sí misma,
independientemente de la opinión de los demás. Por su parte, la honra es el reconocimiento
social del honor, es el derecho de toda persona a ser respetada por los demás. Mientras que la
reputación o el derecho al buen nombre es el juicio que los demás guardan sobre nuestras
cualidades morales, personales, profesionales o de cualquier otra índole.

Se contraviene la honra y la reputación cuando se denigra a la persona, cuando se le imputan o

atribuyen falsamente delitos o cualidades o conductas inmorales. No constituye una afectación
una afectación ilegítima al derecho del honor o de la dignidad de una persona, el que se le inicie
un proceso judicial, que tiene como objetivo resolver una controversia, o que se le sentencie
siguiendo un procedimiento debido, pues como indica la Corte Interamericana, ni el proceso ni
la sanción se dirigen a menoscabar los valores de la persona.

La obligación del Estado de proteger la honra y la reputación de las personas se traduce en la

debida sanción de quien comete el acto violatorio, pero también en la obligación de
proporcionar medios eficaces para la defensa.

Es necesario resaltar que en el caso de las personas que actúan en la vida pública, como son los
políticos, existe mayor flexibilidad para considerar una crítica como violación a la reputación o
al honor, en la medida en que la información en este ámbito es fundamental para toda sociedad
democrática.

En cuanto a la voz y la imagen, como rasgos distintivos de la persona, se reconoce la facultad

de todo ser humano de disponer de su imagen y voz libremente, así como impedir
su reproducción, empleo o exhibición sin su previo asentamiento. Si bien no se requiere de
este asentamiento tratándose de personajes públicos sobre actividades deinterés público o
general, en el caso de particular este asentimiento es indispensable, aunque su honor no esté
siendo vulnerado.

Por último, en cuanto a la intimidad, se trata del derecho de la persona de que su vida privada y
familiar, incluyendo su situación patrimonial, no sea expuesta a la curiosidad y a la divulgación;
es la facultad de toda persona para adoptar en la intimidad los comportamientos o
las actitudes que mejor correspondan a sus orientaciones y preferencias, sin interferencias del
Estado ni de ningún particular. Implica también el derecho a mantener en reserva o en secreto
esta información, lejos del conocimiento de los demás.
En este sentido, se viola el derecho a la intimidad cuando se ingresa al domicilio de una
persona sin su consentimiento, cuando se lleva a cabo una vigilancia por medios electrónicos,
la intervención de las comunicaciones telefónicas, la grabación de conversaciones (salvo
autorización judicial, debiendo en ese caso mantenerse en secreto la información sobre la vida
privada de la persona), la interceptación de la correspondencia o el almacenamientoinformático
de datos no permitidos por ley.

VII. El derecho a la inviolabilidad del domicilio.

VIOLACIÓN A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

En la Edad Media aparece la inviolabilidad del domicilio como un instrumento de garantizar

la libertad y la seguridad personal de los nobles frente al poder real. Una garantía importante de
la inviolabilidad del domicilio viene constituida por la paz de la casa. Por virtud de ella existía
exención total depena corporal y de indemnización pecuniaria para aquellos que, al oponerse al
allanamiento de morada, matasen a los agresores.

.- El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables.
No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la
comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con
sujeción a lo que prescribe la ley.

Este derecho fue establecido por San Martín en el bando dado en Lima, el 7 de agosto de
1821, y fue modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de
octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio está referido a la defensa de la libertad de
intimidad; abarca toda morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad
personal en lo concerniente a la vida privada. Cuando el Libertador llega a Perú, las leyes
consideraban legales los allanamientos, y eran los habitantes de la vivienda allanada quienes
debían probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario. En el artículo primero del bando
sanmartiniano se establece que "No podrá ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada
por mí, es decir, firmada por el propio Protector del Perú." Otro artículo señala que de no
existir una orden emanada directamente de San Martín, el allanado puede ofrecer resistencia
física a la autoridad. La modificación efectuada el 8 de octubre de 1821 establece: "La casa de
un ciudadano es sagrada, que nadie podrá allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con
conocimiento de causa. Cuando falte aquella condición, la resistencia es un derecho que
legitima los actos que emanen de ella.

VIII. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos

privados.

“2. Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos,

incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

Este derecho fundamental se encuentra igualmente reconocido en el artículo 12 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos (“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques”) y en el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”).

El derecho al secreto de las comunicaciones, tal como lo sugiere la lectura de estos dos
documentos y la propia ubicación sistemática de dicho derecho en el catálogo de derechos
fundamentales de nuestra Constitución, tiene una finalidad unívoca con el derecho a la vida
privada, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad de domicilio. Aunque su ámbito de
protección es propio y distinguible de todos ellos, su razón de ser, en el plexo de derechos que
la Constitución recoge, es la misma por la que se han reconocido los demás: la necesidad de
proveer a la persona de un ámbito o espacio de privacidad donde pueda desenvolver con
tranquilidad y libertad todo el conjunto de relaciones personales y sociales que desee, sin
injerencias o intromisiones de terceros o del Estado. En este sentido es que se afirma que el
derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho instrumental al más genérico derecho a
la vida privada. Así se desprende, por lo demás, de la definición amplia del derecho a la vida
privada que el Tribunal Constitucional ha recogido en su jurisprudencia: “(...) el reducto de lo
personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve
de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados
(especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el
ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las
comunicaciones de todo tipo, los papeles privados)” (STC 6712-2005-PHC/TC, fundamento
30).

De acuerdo al inciso 6, el amparo protege la inviolabilidad y secreto de los documentos

privados y de las comunicaciones, sobre la cual el Tribunal Constitucional ha calificado en la
categoría de autodeterminación informativa, señalando que “el derecho reconocido en el inciso
6) del artículo 2° de la Constitución es denominado por la doctrina derecho a la
autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la
imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los
datos a través de los ordenadores electrónicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la
protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede
identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el
inciso 7) del mismo artículo 2° de la Constitución. Ello se debe a que mientras que este protege
el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la
vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder
preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen”.

IX. El derecho al libre tránsito

Articulo 2. Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo
limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

(…)
1.1 Definición:

– Libertad de transitar: es la posibilidad de circular libremente y establecer libremente su

residencia o domicilio.

– Libertad de residencia: es un condición indispensable para el libre desarrollo de la persona y

se refiere a la facultad de quienes se encuentran legalmente dentro de un Estado de escoger su
lugar de residencia (…) [STC EXP. N.º 00006-2009-PI/TC]

– Diferencia entre domicilio y residencia:1

– Domicilio: es un concepto abstracto, como que sirve para designar cierta relación jurídica
entre la persona y una circunstancia territorial determinada.

-Residencia: consiste en el hecho de la estancia, sea accidental, sea más o menos duradera, en
cierto lugar.

En conclusión, el domicilio es una situación permanente, mientras que la residencia es

temporal.

– Es una proyección de la libertad física, pues esta requiere de la movilidad para salir y entrar
dentro y fuera del territorio nacional.

– La libertad de transito y residencia forma parte de los derechos de primera generación

(derechos negativos), su existencia se remonta a la Constitución de 1826 art. 144 “Todo peruano
pude permanecer o salir del territorio de la República según le convenga, llevando consigo sus bienes, pero
guardando lo reglamentos de la policía, y salvo siempre el derecho de tercero”; también fue reconocido por diversas
normas de carácter internacional.

1.2. Restricciones:

1. Razones de sanidad: peligro de ingreso o salida de enfermedades capaces de generar

epidemias en el territorio, en algunos países exigen una determinada vacuna para ingresar.
2. Mandato judicial: El juez podrá restringir la salida del país y el desplazamiento de quienes
deben comparece ante la justicia, estas limitaciones tiene que ser expedidas en el ejercicio
regular de las funciones del juez y con las garantías de la debida tutela procesal. En caso que no
fuera así, estaría incumpliendo con la garantía del debido proceso establecida el inc. 3 del art.
139 de la Constitución, y procedería la defensa de estos derechos a través de una garantía
constitucional.

3. Por aplicación de la ley de extranjería: se trata de la expulsión de los extranjeros que

incumplen las normas de ingreso o permanencia en el país, por los causales contenidas en D.L.
703 “Ley de Extranjería del Perú” (art. 63, 64) Ley N° 27840 “Ley de Asilo” y R.M. 0548-95-
IN del 09 de mayo de 1995, que establece los procedimientos para la aplicación de sanciones
que infrinjan la Ley de Extranjería.

X. El derecho de petición.+

EL DERECHO DE PETICIÓN

El derecho de petición es quizás el instrumento y derecho más importante porque permite

exteriorizar el pensamiento ante las autoridades y particulares sobre una queja, reclamo,
manifestación, información y consulta. Este derecho tiene estrecha relación con el derecho o a
expresar libremente el pensamiento y en consecuencia, comprende la libertad de buscar,
recibir, y difundir información de toda índole, sin consideración de fronteras, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento. El tratamiento adecuado de los
referentes jurídicos de este derecho, se justifica por la connotación que imponen el poder de
los servicios públicos; además, es uno de los derechos más vulnerados en Colombia.

Está consagrado en el artículo 23 de la Carta Superior, cuyo texto es el siguiente:

“Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos
de interés general o particular y a obtener pronta resolución.
El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales”.

Este derecho, cuyos titulares son todas las personas mayores o menores de edad, nacionales o
extranjeros, permite acudir ante las autoridades verbalmente o por escrito para obtener una
pronta solución sobre lo solicitado.

Para evitar que se pierdan las pruebas de las peticiones, se recomienda hacerlo por escrito,
exigiendo del funcionario receptor que firme en una copia la constancia de haber radicado la
petición.

CARACTERÍSTICAS:

Es uno de los derechos fundamentales más importantes de la persona, porque permite

interactuar con los funcionarios o autoridades.

Cuando no se obtiene respuesta clara, definitiva y expresa dentro de los términos

legales, puede lograrse su protección mediante el ejercicio de la acción de tutela.

FINES:

Este derecho puede ejercerse para:

Exigir de las autoridades que inicien una actuación administrativa o pública de interés general o
particular.

Para acceder a la información sobre las actividades oficiales o públicas desarrolladas por las
autoridades, bien sea por motivos de interés general o individual.

Para obtener conocimiento de documentos con el carácter de no reservados u obtener copias

de los mismos.

Para exigir de las autoridades conceptos o dictámenes sobre asuntos de su competencia, sin
comprometer la responsabilidad de los mismos.

CLASIFICACIÓN
De acuerdo a los diferentes fines que persigue el derecho de petición, se clasifica las siguientes
especies:

QUEJAS: Cuando se informa a las autoridades sobre conductas irregulares de los empleados
oficiales o de particulares que cumplen la prestación de servicios públicos.

RECLAMOS: Cuando se da a conocer a las autoridades sobre las deficiencias o la suspensión

injustificada de un servicio público, bien sea este prestado por empleados o trabajadores
oficiales o por particulares.

MANIFESTACIONES: Cuando se da a conocer a las autoridades los puntos de vista u

opiniones sobre una materia sometida a una actuación administrativa, vg.; las divergencias que
se tenga sobre la reorganización educativa por efecto de la aplicación de la ley 715 de 2.001

PETICIONES DE INFORMACIÓN. Estas se formulan ante las autoridades para que:

Den a conocer su actuación en un caso concreto. Por ejemplo, se puede exigir a

determinado miembro del Comité de Amenazados, su posición frente a una solicitud de
traslado de un docente.

Permitan examinar los documentos públicos

Para que expidan copia que reposa en una oficina pública.

CONSULTAS. Son las solicitudes ante cualquier autoridad de una opinión, criterio o concepto
relacionada con sus actividades oficiales.

TÉRMINOS

Los términos que tienen las autoridades para dar respuesta a los diferentes tipos de petición
son los siguientes:

Para contestar quejas, reclamos o manifestaciones: 15 días

Para contestar las peticiones de información o expedir documentos: 10 días

Para emitir conceptos jurídicos o absolver consultas: 30 días.

Para reconocer pensiones: 4 meses.

CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DE LOS TÉRMINOS LEGALES

Las autoridades tienen la obligación de respetar rígidamente estos términos, decidiendo de

manera integral y de fondo las solicitudes. Su omisión puede acarrear sanción disciplinaria
cuando no existen razones que justifiquen la pretermisión de los mismos.

Este derecho, por ser un instrumento jurídico introductorio que permite a las personas la
comunicación con las autoridades que representan al Estado es el más vulnerado, y en
consecuencia, las personas afectadas pueden acudir a la acción de tutela, para solicitar de los
jueces constitucionales que ordenen al funcionario incumplido, brindar las respuestas
solicitadas dentro de los términos legales, según los diferentes tipos de petición.

La sentencia T-080 de 2.002, ilustra los fundamentos jurídicos y doctrinales del tratamiento que
la Corte Constitucional le da a este derecho fundamental y que debe ser conocido por los
educadores para defenderlo cuando sea vulnerado por las autoridades o particulares que
cumplen funciones públicas.

Derecho de petición. Reiteración de jurisprudencia.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de petición es abundante.

Existen múltiples pronunciamientos al respecto, en los cuales se ha clarificado su aplicación,
cuándo se considera vulnerado, ante quién procede, cuáles son sus requisitos, en fin, todos los
aspectos sobre su ejercicio y protección. En este sentido la Corte ha sostenido:

a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los

mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros
derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la
libertad de expresión.
b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la
cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se
reserva para sí el sentido de lo decidido.

c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de

fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento
del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho
constitucional fundamental de petición.

d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se

concreta siempre en una respuesta escrita.

e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen
autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo
determine.

f) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la
administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º
del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible,
antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una
respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el
término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del
término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la
complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las
decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en
caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes.

g) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de

resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la
prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.
h) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una
expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y
T-457 de 1994.” 2

“Ha de entenderse, entonces, que existe vulneración del núcleo esencial de este derecho,
cuando la entidad correspondiente no emite una respuesta en un lapso que, en los términos de
la Constitución, se ajuste a la noción de “pronta resolución”, o, cuando la supuesta
respuesta se limita a evadir la petición planteada, al no dar una solución de fondo al asunto
sometido a su consideración.“

“La garantía de la que estamos hablando se satisface sólo con respuestas. Las evasivas, las dilaciones, las
confusiones, escapan al contenido del artículo 23 de la Constitución. Es que en el marco del derecho de petición,
sólo tiene la categoría de respuesta, aquello que decide, que concluye, que afirma una realidad, que satisface una
inquietud, que ofrece certeza al interesado”

XI. El derecho a la defensa y el debido proceso.

El derecho a la defensa es el derecho fundamental de una persona, física o jurídica, o de

algún colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que se imputan con
plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da en todos los
órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento
penal (sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). Asimismo,
se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de
ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una
situación de indefensión.

Es parte inseparable del concepto conocido como debido proceso.

El debido proceso es un principio legal por el cual el Estado debe respetar todos los derechos
legales que posee una persona según la ley. El debido proceso es un principio
jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas,
tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro delproceso, a permitirle tener
oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez. El debido
proceso establece que el gobierno está subordinado a las leyes del país que protegen a las
personas del estado. Cuando el gobierno daña a una persona sin seguir exactamente el curso de
la ley incurre en una violación del debido proceso lo que incumple el mandato de la ley.1

El debido proceso se ha interpretado frecuentemente como un límite a las leyes y los

procedimientos legales (véase Debido proceso fundamental) por lo que losjueces, no
los legisladores, deben definir y garantizar los principios fundamentales de la imparcialidad,
justicia y libertad. Esta interpretación resulta controvertida, y es análoga al concepto de justicia
natural y a la justicia de procedimiento usada en otras jurisdicciones. Esta interpretación del
proceso debido se expresa a veces como que un mandato del gobierno no debe ser parcial con
la gente y no debe abusar físicamente de ellos.

El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión "due process of law"
(traducible como "debido proceso legal"). Procede de la cláusula 39 de la "Magna Carta
Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado en Londres el 15 de junio de 1215 por el rey
Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra. Cuando las leyes inglesas y
americanas fueron divergiendo gradualmente, el proceso debido dejó de aplicarse en Inglaterra,
pero se incorporó a la Constitución de los Estados Unidos en la V y la XIV Enmiendas.2

XII. El derecho de reunión y de asociación.

INTRODUCCIÓN

El ser humano como actor social que es por esencia, a través de su desarrollo y de manera casi
que natural ha buscado a través del ejercicio de la reunión y de la asociación con sus
congéneres, coadyuvarse para el logro de sus fines, que van desde la misma supervivencia hasta
el logro de las más grandes ambiciones. Es por ello, que los derechos de reunión y asociación
son intrínsecos a la misma naturaleza del hombre.
En épocas tan especiales de nuestra democracia en donde se busca con afán la protección y el
libre ejercicio de los derechos fundamentales, resulta casi que ineludible hacer una reflexión en
relación con el libre ejercicio de estos derechos.

Observaremos las diferentes normatividades que amparan estos Derechos a través de las
normas emitidas por los diferentes entes internacionales que se ocupan del tema y del derecho
constitucional comparado.
Haremos una mirada al sindicalismo en Colombia, como ejemplo preponderante al ejercicio de
asociación, ya que es una de las entidades con mayor número de flagelos recibidos en materia
de violación de derechos humanos, cuyas denuncias como veremos son del conocimiento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y a la tarea del actual gobierno colombiano
con su denominada política de seguridad democrática.

1. LIBERTAD DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN

1.1 DERECHO DE REUNIÓN
El derecho de reunión es la libertad pública individual que faculta a un grupo de personas a
concurrir temporalmente en un mismo lugar, pacíficamente y sin armas, para cualquier
finalidad lícita y conforme a la ley. Se considera una libertad política y un derecho humano de
primera generación.
Es el reconocimiento del pluralismo político y de la libertad de expresar las propias opiniones,
aparejado al reconocimiento del derecho a transmitir a otros tales opiniones, escuchar las
ajenas y a obrar en consecuencia. La conflictividad del ejercicio del derecho de reunión surge
cuando ésta se celebra en lugares abiertos al público y, más precisamente, cuando se desarrolla
en la vía pública, en lo comúnmente conocido como manifestación.
En algunos países, la autoridad gubernativa puede prohibir la reunión en caso de alteración al
orden público o se ponga en peligro personas o bienes, ya que en países de Latinoamérica no
existen leyes especiales que prohíban o limiten este derecho.

1.2 DERECHO DE ASOCIACIÓN

El derecho de asociación consiste en la libre disponibilidad de individuos dotados de
personalidad jurídica para constituir formalmente agrupaciones permanentes encaminadas a la
consecución de fines específicos de carácter no lucrativo.
Es una de las prolongaciones de las libertades de pensamiento, expresión y reunión y una
antesala de los derechos de participación, en la medida en que la participación política se
canaliza preferentemente a través de formas específicas de asociaciones, entre las que los
partidos políticos ocupan un lugar señalado.
Es considerado al igual que el derecho de reunión un derecho humano de primera generación.
Siempre y cuando se use este derecho de manera pacífica y para cualquier objeto lícito, según la
ley estará permitido a cualquier persona, nacional o extranjero, pero en cuanto a los asuntos
políticos internos del país solo los ciudadanos (nacionales y nacionalizados) pueden tomar
cartas en asuntos políticos por esta vía, quedando pues a extranjeros limitado este derecho.
Claro está, quedan totalmente prohibidas las reuniones armadas y aquellas que de una u otra
manera quieran presionar con violencia a alguna autoridad judicial, para que resuelva a su
favor.

2. NORMATIVIDAD
2.1 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La libertad de asociación está garantizada por el artículo 20 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos en los siguientes términos:
a. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
b. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

2.2 LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su Artículo 16. Libertad de
Asociación:
a. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra
índole.
b. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la
ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás.
c. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la
privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía.

2.3 DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL

HOMBRE:
2.3.1 Derecho de Asociación
 Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural,
profesional, sindical o de cualquier otro orden.
2.4 EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contempla la libertad de asociación en
su artículo 22, inciso 1, del siguiente modo:
Toda persona tiene el derecho a la libertad de asociación con otros/as, incluyendo el derecho a
crear y formar parte de los sindicatos laborales para la protección de sus intereses.

2.5 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) posee dos importantes convenios
fundamentales, el Nº 87 (Convención sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de
Sindicación) y el Nº 98 (Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva),
orientados a garantizar la libertad de asociación de trabajadores (también denominada en
español libertad sindical) y empleadores.

XIII. Libertad personal.

También denominada libertad individual o seguridad personal, bajo este nombre se comprende
una serie de derechos del individuo reivindicados frente a todo ataque del Estado, cuya
protección así mismo se reclama. Además del derecho a la vida y a la integridad física y moral,
el núcleo esencial de la libertad personal consiste en el derecho a no ser detenido sino con
arreglo a la ley.

BALOTA N° 9

9. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: DERECHOS SOCIALES Y

ECONÓMICOS

Los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) son los derechos humanos relativos a
las condiciones sociales y económicas básicas necesarias para una vida en dignidad y libertad, y
hablan de cuestiones tan básicas como el trabajo, la seguridad social, la salud, la educación,
la alimentación, el agua, la vivienda, un medio ambiente adecuado y la cultura.
Los derechos humanos proporcionan un marco común de normas y valores universalmente
reconocidos, y establecen obligaciones del Estado para actuar de determinada manera o de
abstenerse de ciertos actos. Constituyen una herramienta importante para asegurar la rendición
de cuentas de los Estados y cada vez más actores no estatales que han cometido violaciones, y
también para movilizar los esfuerzos colectivos para desarrollar comunidades y marcos
globales que conduzcan a la justicia económica, el bienestar social, la participación y la
igualdad. Los derechos humanos son universales, inalienables, interdependientes e indivisibles.

I. La familia en la Constitución Nacional.

La Familia en la historia constitucional de nuestro país

La Familia fue consagrada a nivel constitucional (en occidente) recién en la primera mitad del
siglo XX, siendo la Constitución de Weimar de 1919 (Alemania) la primera en reconocer
expresamente el rol protector del Estado para con la Familia. Ahora bien, y como todos lo
pueden suponer, en aquellos años (han transcurrido 95 años desde ese entonces) se
identificaba al matrimonio como la única fuente creadora de Familia. Se trataba, como bien lo
apunta la doctrina, de un modelo de Familia matrimonial, tradicional nuclear, en donde el
varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizada
necesariamente las labores del hogar. Esta manera de concebir a la Familia se fue extendiendo
a nivel mundial luego de la segunda guerra mundial. Esto también ocurrió en nuestra región en
países como Colombia, Chile, Costa Rica, Paraguay y Venezuela.

La familia en los tratados sobre derechos humanos

A su turno, a nivel internacional, la Familia también ha sido objeto de reconocimiento y

protección. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a
la Familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sujeta a la protección del
Estado y la sociedad. Del mismo modo, la Convención Americana de Derechos Humanos
establece que la Familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

La Familia en la Constitución histórica del Perú

Pero ya hablando específicamente de nuestro país, nuestra historia republicana nos dice que
fue la Constitución de 1933 la que por vez primera reconoció de manera expresa la tutela de la
 Familia. Esta Carta Política señaló en su momento que “el matrimonio, la familia y la
maternidad están bajo la protección de la ley”. Luego, la Constitución de 1979, conceptualizó a
la Familia como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. Así
llegamos a la Constitución de 1993, norma fundamental vigente que reconoce a la Familia
como un instituto “natural y fundamental de la sociedad”.

¿Existe un único modelo de Familia definido en la Constitución de 1993?

Como podemos apreciar, y más allá de la vocación tutelar puesta de manifiesto en nuestras
Constituciones desde el año 1933, queda claro que el texto constitucional no establece o define
un concepto único de Familia. ¿Puede ser este un olvido del constituyente? No, lo que ocurre
es que la Constitución no pretendió jamás reconocer un modelo específico de Familia por lo
complejo que resulta definir a una institución “natural” como esta, siempre sujeta al devenir
histórico de los nuevos tiempos. Es por eso que, como bien lo señaló nuestro Tribunal
Constitucional (Sentencia 06572-2006-PA/TC), el instituto de la Familia no debe relacionarse
necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que establecía
una inconstitucional diferencia entre los hijos “legítimos” y “no legítimos”, por ejemplo.

II. Derecho a la Salud.

El derecho al “grado máximo de salud que se pueda lograr” exige un conjunto de criterios
sociales que propicien la salud de todas las personas, entre ellos la disponibilidad de
servicios de salud, condiciones de trabajo seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos.
El goce del derecho a la salud está estrechamente relacionado con el de otros derechos
humanos tales como los derechos a la alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, la
no discriminación, el acceso a la información y la participación.
El derecho a la salud abarca libertades y derechos.
 Entre las libertades se incluye el derecho de las personas de controlar su salud y su cuerpo
(por ejemplo, derechos sexuales y reproductivos) sin injerencias (por ejemplo, torturas y
tratamientos y experimentos médicos no consensuados).
 Los derechos incluyen el derecho de acceso a un sistema de protección de la salud que
ofrezca a todas las personas las mismas oportunidades de disfrutar del grado máximo de
salud que se pueda alcanzar.
 Las políticas y programas de salud pueden promover o violar los derechos humanos, en
particular el derecho a la salud, en función de la manera en que se formulen y se apliquen.
La adopción de medidas orientadas a respetar y proteger los derechos humanos afianza la
responsabilidad del sector sanitario respecto de la salud de cada persona.
Poblaciones des

Artículo 7°.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada
para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

III. Derecho a la Seguridad Social.

 INTRODUCCIÓN.
Desde que el hombre aprendió a vivir en sociedad, se ha preocupado siempre por atender las
necesidades de sus congéneres. Fue por ello que, en épocas pretéritas, se organizaron
instituciones como albergues, abrigos, hospicios, hospitales, orfelinatos y toda clase de
entidades de ayuda que, con diversos nombres y en diferentes latitudes, la brindaron al
miembro de la comunidad que sufría alguna disminución de sus facultades o que se encontrara
desvalido frente a las adversidades de los tiempos o de las circunstancias.
Así, aunque al principio algunos pueblos practicaran sistemáticamente la eliminación del
minusválido y la segregación de los enfermos incurables, con el progreso de las ciencias
médicas y la afirmación ética de los valores morales de asistencia y solidaridad,
aquellas actitudes fueron cayendo en desuso y, contrariamente, adquirieron consistencia las
ideas de sensibilidad social y de aprehendimiento de la gravedad que llevaban implícitas las
diferentes modalidades del estado de necesidad. Consecuentemente, las comunidades se
dedicaron a buscar, encontrar y ejecutar diversas maneras de conjurar ésas urgencias.
En un primer momento estas prácticas se tradujeron en la recuperación de la
salud física del individuo afectado, por la vía de los cuidados y la medicación. Con el paso de
los años, aquella se extendió a la atención a la salud mental menoscabada y luego a la previsión
de las necesidades de los ancianos, las viudas y los huérfanos. Así pues, las primeras pensiones
de retiro consideraban realmente las vicisitudes de la vejez aunque a ellas solamente tuvieron
acceso, inicialmente, los miembros de los estratos más altos de la sociedad y quienes se
hubieran distinguido en acciones bélicas o el servicio civil. De unas pocas centurias atrás data,
entonces, la instauración de las pensiones de retiro y de las de viudedad para quienes eran
generadas por los causantes, en este último caso. Además de las prestaciones que acabamos de
mencionar, que usualmente eran otorgadas por los gobiernos, coexistía con aquellas la
asistencia que brindaban las instituciones particulares de auxilio, administradas por órdenes
religiosas en su mayoría y destinadas al sostenimiento de viudas imposibilitadas para el trabajo,
enfermas o discapacitadas y al de los huérfanos que dependía de ellas.
De esa manera, las naciones, y en especial los gobiernos, fueron asimilando sus deberes
y obligaciones en lo concerniente a la labor previsional en estos campos y, consiguientemente,
se hicieron cargo conjunta y paulatinamente, cada cual en su función, de la cobertura de los
riegos de salud y pensiones. Estos beneficios, de acuerdo con un ordenamiento legal previo,
eran otorgados a los ciudadanos a quienes hubiera alcanzado el infortunio o decidieran
retirarse de la actividad laboral.
En nuestro país, el proceso descrito precedentemente no fue extraño y, en líneas generales se
ciñe a aquél con las particularidades que le fueron propias antes, durante y después del Imperio
Incaico. Así, con el decurso del tiempo se instaura el régimen de seguridad social como sistema
organizado por y para ese fin, oficialmente en 1936 con la dación de la Ley Nº 8433, aun
cuando la Ley Nº 1378, del 24 de enero de 1911 ya regulaba la previsión sobre los accidentes
de trabajo que pudieran sufrir los obreros. Como antecedentes pueden citarse, en la época
colonial, las "Cajas de Comunidad", la "Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias" y la
Real Orden del 8 de febrero de 1803, que data, esta última, de la baja época virreinal y, para
posteriormente en la república, sustituir a la anterior mediante la "Ley General de Goces de
Cesantía y Jubilación" del 22 de Febrero de 1850.
Desde los días de su moderna entronización oficial en el Perú, la seguridad social, como
concepto y praxis, ha arraigado profundamente en la ciudadanía y el Estado, aunque en estos
últimos cuatro lustros la eficacia de la ejecución de las obligaciones de su representante a nivel
nacional, el Seguro Social de Salud (EsSALUD), antes Instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS), haya decaído con gran celeridad permitiendo que grandes sectores de la población se
vieran desprotegidos. Ahora, el Estado ha decidido llevar la responsabilidad que le competía
casi en exclusiva (salvo la acción de las Compañías de Seguros), conjuntamente con
 instituciones privadas especializadas por lo que ha fomentado la creación
de empresas dedicadas a la prestación de servicios previsionales, bajo nuevas reglas no basadas
en la solidarización de capitales sino en la individualización de fondos, en los campos de
pensiones y salud. Estas son las ya creadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs)
y organizaciones de servicios de salud denominadas Empresas Prestadoras de Salud (EPSs),
que están fiscalizadas a través de sus respectivas Superintendencias. El Estado ha decidido
pues, liberalizar la prestación de estos invalorables servicios, percatándose de que tal
responsabilidad le resultaba demasiado difícil de asumir en solitario.
Hoy en día existen entonces dos grandes vertientes de la seguridad social peruana, las que ya
han empezado a interactuar para beneficiar a la población, lo cual es su objetivo primordial.
Es entonces que, el propósito principal del dictado del curso es hacer conocer de manera fácil
y accesible, las principales obligaciones de ambos sistemas, el estatal y el privado, para con sus
asegurados y/o afiliados, y los deberes de éstos últimos con aquellos. Asimismo, persigue
como propósito conocer y analizar los más importantes dispositivos legales relacionados con la
seguridad social en el país.
 LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ.
Como decíamos al tratar sobre la introducción al curso, desde que el hombre es como tal y ha
vivido en un mundo hostil, sujeto a las inclemencias de la naturaleza y a las circunstancias
particulares de su modo de vida cualquiera que este fuere, ha practicado una suerte de sistema,
que no empezó desde luego con esa configuración, por el cual brinda protección a los
miembros más débiles y necesitados de su comunidad.
Como sistema de Seguridad Social, organizado debidamente, el proceso de previsión y
protección es relativamente reciente y, al menos en nuestro país, data de 5 a 6 décadas atrás.
No olvidemos que el Imperio Incaico conoció un Sistema Previsional que funcionaba de
acuerdo con el régimen colectivista vigente.
La Historia del Perú nos hace recordar que, en épocas posteriores al incanato, —ya lo
decíamos en los primeros párrafos del punto uno de este trabajo—, tiene su primer
antecedente formal, la Real Orden del Rey de España del 8 de febrero de 1803 (posteriormente
esta Real Orden fue sustituida por la Ley del 22 de febrero de 1850) puesta en conocimiento de
los interesados por el entonces Virrey del Perú, don Joaquín de la Pezuela en 1820, los Virreyes
Antonio de Mendoza y Francisco de Toledo fundaron las "Cajas de Comunidad" las que se
ocupaban de administrar sus propios ingresos, provenientes de fuentes agrícolas e industriales,
para distribuirlos en obras relacionadas con el mantenimiento de hospitales y el auxilio a
viudas, huérfanos y discapacitados.
Asimismo, dentro del texto de la "Recopilación de la Ley de los Reinos de las Indias" se
encuentran ya disposiciones en materia previsional como la fundación de hospitales y
hospicios, la obligación de patrones de proteger a los trabajadores indios, su asistencia médica
y farmacológica y la implantación de pequeños hospitales para la atención de los trabajadores
agrícolas. Esta se extendió al servicio doméstico.
Se observa también que en esta legislación se preveían las enfermedades y los accidentes
derivados del trabajo y se dictaban normas que, a modo de prevención procuraban proteger a
la masa trabajadora. Como sabemos hoy, el resultado para nuestros antepasados fue desastroso
y las leyes que se dictaron quedaron sin aplicación.
En el Perú se establece oficialmente, la Seguridad Social, el año de 1936 con la dación de la Ley
Nº 8433 (Seguro Social Obrero), promulgada por el Presidente Benavides el 07 de julio de
1936, que preveía la pensión de vejez para los obreros.
Así pues, con la continua promulgación de leyes de previsión social el sistema va
incrementando su cobertura hasta que implanta, en 1992, el Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones mediante Ley Nº 25897, que de una manera radical
rompió con el monopolio estatal administrado por aquel entonces, el Instituto Peruano de
Seguridad Social (IPSS), hoy el Seguro Social de Salud (EsSALUD), quien hasta entonces había
estado detentando la exclusividad en el otorgamiento de pensiones. Y en el campo de la salud
la cobertura la otorgaba también dicha institución (IPSS) hasta la dación del Decreto
Legislativo Nº 718 que apertura una posibilidad al sector privado, aparentemente en
condiciones similares a las que maneja el Instituto.
La idea de Seguridad Social es pues consustancial al hombre que vive en sociedad y que en ella
se desarrolla. Y debemos convenir también en que, afortunadamente, lo son la solidaridad y el
altruismo, principios que inspiran la Seguridad Socia, que veremos en capítulos posteriores.
3. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL.
La Seguridad Social es la doctrina que enseña y difunde el derecho de las personas, como
miembros de la sociedad, a la protección contra los diferentes riesgos, actuales y diferidos,
mediante el conjunto de sistemas organizados que otorgan cobertura oportuna y eficaz para
conjurar dichas contingencias.
En el Perú, se encontraba elevada a rango constitucional en el Capítulo III, referente a la
Seguridad Social, de la Carta Magna de 1979; en la Constitución Política de 1993 promulgada
en 29 de diciembre de ese año se encuentra en el Capítulo II, que trata de los Derechos
Sociales y Económicos, involucrando prestaciones de salud y cobertura de riesgos diferidos y el
derecho de todos a la salud integral.
Actualmente en el país comparten la Seguridad Social el Seguro Social de Salud (EsSALUD,
ex-IPSS) y diversas entidades como Mutualidades y Derramas así como el ya no tan nuevo
Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. En el campo de la Salud
coexisten independientemente EsSALUD y las Empresas Prestadoras de Salud (EPSs),
empresas privadas que brindas seguros de salud y conservación y recuperación de ella;
inicialmente se da con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 718, que regulaba la
creación y operaciones de la Organizaciones Privadas de Salud (OSS). La actual constitución
Política del Perú permite la existencia paralela de otras entidades que ofrezcan prestaciones de
mejor calidad o adicionales a las que ahora ofrece EsSALUD, siempre y cuando coexista con
ellas el consentimiento previo del asegurado de EsSALUD a integrarse a los sistemas
alternativos (AFPs y EPSs). El Poder Ejecutivo dictó el Decreto Ley Nº 25897 y el Decreto
Legislativo Nº 718 por los que se crearon, respectivamente, el Sistema Privado de Pensiones y
el Sistema Privado de Salud, los que tienen carácter de complementarios a los Sistemas
Nacionales de Salud y Pensiones, originados por los Decretos Leyes Nos. 22482 y 19990,
respectivamente, administrados en su momento por el IPSS.
Esta apertura a sistemas alternativos paralelos, si bien constituye una iniciativa particular y
potencialmente beneficiosa para la fuerza laboral peruana, también puede incidir en una
sustancial disminución de los ingresos que por aportaciones percibe actualmente
la Oficina de Normalización Previsional (ONP), significando así inminente peligro de
desfinanciamiento en los fondos de Pensiones que administra.
El autor concibe la idea de Seguridad Social como consustancial al hombre que vive en
sociedad y que en ella se desarrolla. Y debemos convenir también en que, afortunadamente, lo
son la solidaridad y el altruismo, principios que inspiran la Seguridad Social, que veremos en
capítulos posteriores.
4. ÓRGANOS ANTECESORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
a) Previsión.
Diverso es el concepto que se le da a este instituto, ya desde el punto de vista etimológico
(praevidare: saber, conocer con anticipación), ya desde el punto de vista político-social, o en
su relación con la Seguridad Social.
Desde el primer punto de vista, es el hombre a quien corresponde el ejercicio de proyectarse
con dirección hacia el futuro para que, cuando éste sobrevenga, no lo tome desprevenido. Esta
visualización y proyección en lo que de nosotros depende, toma el nombre de prospección; la
adivinación, la cartomancia, la astrología, la bola de cristal, el espiritismo, la lectura de las líneas
de la mano, del rostro y toda la gama de disciplinas esotéricas, que dan lugar a las profecías,
hasta llegar a la ciencia de la futurología, la exploración sistemática del porvenir
por computadora, las estadísticas de siniestrabilidad, las tablas actuariales de mortalidad, entre
otras medidas de predicción científica, dan cuenta de ese perenne afán prospectivo del hombre,
es lo que se denomina previsión propiamente dicha.
Desde el punto de vista político-social y para la doctrina más aceptada, previsión social, es
aquella que previene los efectos de la miseria mediante instituciones especiales, en las cuales
intervienen los propios interesados por medio del ahorro, o sea sus aportes. La previsión
social requeriría siempre un sistema de capitalización de beneficios diferidos.
Pueden haber diferentes clases de previsión, en términos genéricos y, si se quiere, de modo
convencional: a) la previsión voluntaria e individual constituida por el ahorro y el seguro
privado, que encierran a la vez ánimo de lucro; b) el mutualismo, el cooperativismo y hasta el
seguro social facultativo, que no tienen fines lucrativos; c) también tenemos a la previsión
obligatoria, solidaria o social, constituida por el ahorro colectivo y administrado por
el Poder Público. Esta última no podrá llevar a confundir Previsión Social con Seguro Social
ni con Seguridad Social.
En el ámbito positivo precisa destacar las medidas que algunos países adoptan para conferir
protección a sus miembros, generalmente trabajadores, contra ciertas contingencias, mediante
"Cajas de Previsión". Esencialmente, el régimen de tales cajas constituye un sistema de ahorro
obligatorio. Los trabajadores y sus empleadores pagan cotizaciones periódicas a una caja
central, donde se acreditan a una cuenta por separado para cada trabajador sobre la que se
pagan intereses. Cuando se producen contingencias determinadas, tales como vejez, invalidez o
muerte, el trabajador o sus supervivientes reciben por regla general, de una sola vez, la suma
total que figura en la cuenta, con los intereses. También puede pagarse una parte de la cantidad
que figura en la cuenta, en caso de enfermedad. Cabe hacer notar que no se hace frente a los
 riesgos de manera colectiva y no se aplica el principio del Seguro. Entre los países que en la
actualidad mantienen Cajas de Previsión, figuran Ghana, India, Kenia, Malasia, Nigeria, Singapur,
Uganda, entre otros más. Irak convirtió sus Cajas de Previsión en un sistema de Seguro Social
en 1964.
En su sentido conceptual estricto, a la Previsión Social se la equipara con el Seguro Social, y
en su sentido amplio se la confunde con la Seguridad Social. Empero si se tiene en cuenta la
época en que han aparecido tales instituciones, puede decirse que la previsión fue simplemente
una idea que cuajó momentáneamente hace algunos años y que hoy se encuentra absorbida por
la nueva idea de la Seguridad Social.
 b) Beneficencia.
El término deriva del latín "ben-facere" que significa hacer el bien a quien lo necesita.
Antiguamente, alrededor de las Edades Media y Moderna, en los países del noreste de Europa,
las personas menesterosas y faltas de recursos solían acudir a los "Montes Píos" en busca de
auxilio, a título de caridad, socorro o limosna, para evitar el estado de desesperación que creaba
la miseria; en algunos países se le llamaba "Arcas de Limosnas", "Arcas de Misericordia"
(España), "Montes de Piedad", "Montepíos Fragmentarios" (Italia) o "Leyes de Pobres"
(Inglaterra), y entre nosotros, Asistencia o Beneficencia Pública, y de allí su nombre, que, mas
que un derecho, solía representar un sentimiento.
En el Perú esta institución constituye un servicio público, para cuyo fin tiene adjudicados y
administra hospitales, cementerios, colegios de huérfanos, casas de expósitos, guarderías
infantiles, entre otros; y últimamente se ha dedicado a construir viviendas de interés social y de
edificios de rentas, libres d impuestos, que algunos lo consideran como la desvirtualización de
sus fines e interferencia con las acciones deSalud Pública, de la Seguridad Social y de las
Municipalidades, que cuentan con programas sociales más modernos respecto a sus
obligaciones para con la sociedad, cuyos derechos no están ya sometidos a la acción de la
caridad, por nobles que fueses sus intenciones.
 c) Ahorro.
El ahorro deriva de la iniciativa individual o de la institución de promoción estadual, según la
cual cada persona procura su previsión económica futura, inhibiéndose de alguna necesidad,
parcial o total, mediante la constitución de un fondo individual con que pueda sufragar un
gasto determinado o cubrir sus probables eventualidades. Falta en él, como es de apreciarse, lo
medular y cálido de la seguridad social.
Se originó posiblemente como medio de escapar a las angustias que traen las necesidades e
imprevistos sociales y de las puertas hirientes a la susceptibilidad humana en que muchas veces
se traducían las beneficencias. Su historia se remonta a eras primitivas de la humanidad,
imposibles de precisar, seguramente cuando el primer hombre previsor quiso atesorar frutos
para las épocas de baja o ninguna cosecha; floreció durante los siglos XVII, XVIII y XIX,
sobre todo en los territorios de Europa en que invadió el maquinismo y la revolución
industrial, y los hombres vivían preocupados por las oscilaciones del mercado de trabajo y en
que los Estados crearon por primera vez los Bancos y las Cajas de Ahorro (Alemania, Francia,
Suiza, Inglaterra, España, etc.).
Hoy en día el ahorro perdura como acostumbrada modalidad de previsión individual, aun
cuando el nivel de los salarios no lo permita siempre, y la corrosión monetaria lo deprede, y es
evidente que por las limitaciones y bajas dotaciones numerarias, no siempre resulta ser el
medio eficaz ni suficiente para procurar todos los beneficios masivos que trae consigo y puede
ofrecer la Seguridad Social.
De una u otra forma, el ahorro constituye una modalidad sumamente eficaz, complementaria a
la acción de la Seguridad Social. Su justificación radica en que ciertamente impide
los gastos superfluos, limita el lujo inútil, regula la posesión del dinero, aumenta el rendimiento
de la economía, haciendo fructificar los bienes de una manera productiva, se ordena a crear
nuevos recursos, nuevas fuentes de trabajo, de bienestar, de cultura para el progreso de los
hombres.
En el Perú, siguiendo la experiencia de Chile, por Ley Nº 25967 (27.11.92) se ha instituido el
Seguro Privado de Pensiones fundado en el ahorro obligatorio de los trabajadores, con miras a
fomentar el mercado de capitales, con cuyo motivo se han instalado las Administradoras de
Fondos de Pensiones como régimen alternativo y competitivo del Sistema Nacional de
Pensiones normado por el Decreto Ley Nº 19990 que estuvo administrado por el Instituto
Peruano de Seguridad Social (IPSS) y que a partir del 1° de enero de 1995 lo es por el sector
Economía y Finanzas, a través de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Se trata
pues, de un régimen de previsión individual, mas no uno de solidaridad social, dentro del
conglomerado de seguros dispersos que tiene el Perú, y todo indica que, para su
mejorconstrucción, pareciera que debió mantener el carácter de complementario al Sistema
Nacional de Pensiones, como lo concibió inicialmente el Decreto Legislativo Nº 724 (11.11.91)
y lo tenía previsto el Decreto Legislativo Nº 718 (10.11.91) para el Sistema Privado de Salud.
 d) Mutualismo.
El mutualismo consiste en una asociación de ayuda y socorro recíproco para y entre los
miembros de una organización, instaurada al efecto, sin propósito de lucro. En el alma del
mutualismo habita la cálida noción de solidaridad.
La historia de estas asociaciones nos podría llevar a revisar la historia de la civilización misma,
aunque ya en la antigua Grecia las encontramos con los nombres
de "eptaidia", "sunedría" y "erans" y en la Edad Media implantadas y floreciendo en el
seno de las "guildas", "hetairas", corporaciones y cofradías.
Su campo de acción gira mayormente sobre la prestación por contingencias de enfermedad,
invalidez, vejez, y muerte, a título de prestación de movimiento, esto es, de la asociación
mutual.
En su organización y funcionamiento, mutualismo y mutualidad guardan cierto paralelismo
conceptual entre lo que hoy significan Seguridad Social y Seguro Social, en sus respectivas
órbitas de acción, por cierto; así el mutualismo es la doctrina, el mensaje, el movimiento, la
idea, el sistema, la organización, en tanto que la mutualidad viene a ser el órgano de expresión,
su cuerpo de gestión y, en acepción más material, el establecimiento y el edificio destinado a
los fines seculares de aquél. Entonces, y para su funcionamiento, la mutualidad ha de arreglarse
a los principios rectores del mutualismo, y en el aspecto positivo, ha de organizarse según ley, y
adecuarse a ésta sus estatutos y reglamento.
Al concurrir los mutualistas con los aportes periódicos a que se han comprometido, con la
expectativa a probables prestaciones, específicamente pre-establecidas o elegidas, están
cimentando el espíritu de solidaridad social, el cual, bien encausado, sirve de antecedente del
Seguro Social, y más tarde, de la Seguridad Social.
 e) Seguro Privado.
Propiamente, el seguro mercantil es una institución de derecho privado interno que, con más
rapidez, avizora la necesidad de involucrar en el mundo de sus negocios la previsión y tutela de
ciertas contingencias sociales, de persona a persona, bajo la forma de riesgos o siniestros de
concertación individual, con fines lucro.
Aparecen los seguros privados durante la segunda mitad del siglo XIX en varios países de
Europa, tan pronto como advierten que las asociaciones de ayuda mutua no pueden cumplir a
cabalidad con la sunción de los seguros de vejez o de vida. Así, en sus antecedentes, se refiere
que una compañía de seguros inglesa, emprendedora y enérgica, creó hacia aquel entonces un
 tipo especial de seguro de vida para la población, que la denominó "seguro industrial",
alcanzando gran auge comercial.
Su campo de acción está constituido por recursos determinados, ya que hoy en día estas
empresas tratan de tomar y trabajar sólo con "buenos riesgos". Es que la población trata de
evitar acudir a las beneficencias y exige la obligatoriedad de protección institucional, de suerte
que éstas, en su función tuitiva, pero importante, va convirtiendo cada vez a las leyes privadas
en normas de orden público, apareciendo entonces, en todo fuerza, la institución del Seguro
Social. Además teniendo en cuenta la unidad de gestión que prima en los sistemas de Seguridad
Social, difícilmente una o más compañías de seguros podrían suministrar todos los servicios en
cantidad y calidad, a los asegurados de una nación entera, habida cuenta que el Estado perdería
su rol director en la administración de esta parcela de la Política Social.
Puede afirmarse que las asociaciones de ayuda mutua e inclusive el instituto del ahorro
individual son formas de seguro privado, claro está, espontánea y colectivamente organizados,
del mismo modo que las demás asociaciones del mismo tipo, como las cooperativas, y a veces
los sindicatos, cuando, como en un caso observado en Inglaterra, también se ocuparon de la
cobertura de los seguros de desempleo y de vejez. Pero otro es el caso, obviamente, del seguro
privado o mercantil, de sentido quiritario, cuya cartera de asegurados está constituida por
personas voluntariamente acogidas a él, y que funciona con respecto a cada uno de sus
asegurados bajo "contratos de adhesión" o "aleatorios".
Su financiación la procura mediante el pago de primas fijas para cada seguro y por cada
asegurado, a cuyo solo cumplimiento y en su exacta proporción efectúa la contraprestación en
caso de producirse el evento; la constitución de sus reservas lo hace en función de individuos,
que es lo que se llama la "reserva teórica". No hay en esta clase de seguro financiero el sentido
de solidaridad social.
Actualmente los seguros privados son utilizados como regímenes complementarios, pues
muchos empleadores, como aliciente para sus trabajadores, o gente con dinero, compran
pólizas de seguros de pensiones o de salud, para compensar los servicios deficitarios de los
seguros sociales.
 f) Asistencia Social.
Cuando se concibió el Plan de Seguridad Social para Gran Bretaña de la segunda posguerra
mundial, se consideró que era necesario combinar tres métodos distintos, pero integrantes de
un mismo sistema general, a saber: a) el Seguro Social, para cubrir las necesidades básicas; b) la
 Asistencia Nacional, para los casos especiales; y, c) los Seguros Voluntarios, para las adiciones a
la previsión básica.
Los Montes de Piedad, las Arcas de Limosnas, las Leyes de Pobres, las Beneficencias, las
Asistencias Públicas y otras organizaciones que antaño dispensaron prestaciones a las clases
menesterosas han encontrado su línea de operación sucesiva, perviviendo aún en su accionar
de tan profundo contenido y mensaje humano, en las actuales instituciones de Asistencia Social
que, dicho sea de paso, se encuentran instaladas en casi todos los países del orbe. Unas veces
coadyuvando y otras integrando el Sistema de Seguridad Social, y otras, en fin, constituyendo
un sistema amplio y casi reemplazante de éste, en su motivación y en su accionar, allí
permanecen estas instituciones, con un afán y una ansia inmensa de comprender a toda la
sociedad en sus lazos y modalidades de protección.
En un comienzo y en un primer momento la Asistencia Social, al igual que la Beneficencia,
suele aparar sólo a las personas que se encuentran en estado de indigencia, a prueba de su
necesidad, constituyendo una obra benéfica de caridad y un sentimiento elevado
de responsabilidad social, mas no una prestación de derecho exigible. En este orden de cosas
aquí se da lo que se puede y no siempre lo que se debe. Tampoco hay en ella un verdadero
sentido de previsión.
Su financiación se efectúa mediante donaciones generales de los particulares, los frutos de las
mismas y algunas veces mediante subvenciones del Estado. Sus auxilios, de mínimas e
indiscriminadas entidades, otorgadas por ella misma o a través del Servicio Social, consisten en
asistencia médica, hospitalización, desempleo, etc. Su control y dirección están a cargo del
Estado.
 PRINCIPIOS RECTORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
 Principio de Solidaridad.
Es este uno de los fundamentos esenciales de la Seguridad Social. Teóricamente por este
principio quien aporta más debe de ayudar al que aporta menos. Es así que la
administración debe efectuar la distribución equitativa de los aportes con la oportunidad en
que los requiere al afectado para su asistencia, a fin de que en toda ocasión que se requiera
existan fondos de previsión suficientes como para atender a los titulares del derecho como a
sus derecho-habientes con las aportaciones que se ofrecen y que deben otorgarse por mandato
legal. En este caso, pues, y por imperio de este principio, el aportante de mayores recursos
acude en socorro de quienes los poseen inferiores en virtud a la distribución racional de los
 fondos de previsión y al valor moral y ético que, como imperativo categórico, obliga a los seres
humanos a prestarse ayuda mutua.
Este principio no es aplicable al Sistema Privado de Pensiones en el que se
manejan Cuentas Individuales de Capitalización (CIC) que rinden beneficio solamente al
afiliado aportante titular de cuenta.
 Principio de Justicia Social.
Este principio involucra conceptos éticos muy profundos, como son el anteriormente
mencionado, la equidad y la justicia misma. El trabajo es la actividad humana que permite que
el hombre, como tal, se desarrolle y alcance su realización social y personal, siempre y cuando
sea digno y justamente remunerado; pero las condiciones disímiles de trabajo que subsisten ene
el país hacen que la calidad de vida del trabajador, en la gran mayoría de los casos, sea
paupérrima y que, como consecuencia, su status moral y económico, reproduzca un nivel de
bajo perfil. Es entonces cuando la Seguridad Social debe operar incorporando a su sistema de
previsión a la masa trabajadora sometida a tan difíciles condiciones de vida y, en atención al
principio de justicia social, hacerla prevalecer en salvaguarda de los sectores de menores
recursos pues su derecho a la protección como persona humana no difiere de cualquier otra en
diferente posición social más o menos elevada.
 Principio de Oportunidad.
La oportunidad es esencial para que una prestación, cualquiera que ésta fuera, sea eficaz; caso
contrario carecería de objeto y no cumpliría los fines de previsión a que está destinada. Este
principio se incorpora de manera particular a los sistemas de Previsión de la Salud, en la que
los riesgos a cubrir son actuales y pueden tener funestas consecuencias en caso de carencia
inmediata de la prestación. Pero esto no quiere significar que la oportunidad responsa
únicamente al criterio utilizado en la protección de la salud; antes bien adquiere singular
importancia cuando se trata de otorgar prestaciones de riesgos diferidos como la jubilación, ya
que percibirla diminuta o extemporánea la desliga del carácter de oportunidad que debe tener
puesto que tampoco cubriría el vacío que está destinada a llenar lo que prácticamente
equivaldría a su virtual inexistencia.
Este principio estuvo consagrado en el Decreto Ley Nº 22482, la que fue derogada por la Ley
Nº 26790, por la que se aprueba la Ley de Modernización de la Seguridad Social (15.05.97); si
bies cierto que esta última norma no lo contempla literalmente como principio, el principio de
oportunidad resulta ser intrínseca por su propia naturales, esto en cuanto a prestaciones de
 salud. Respecto a las prestaciones de pensiones, este principio está previsto en el Decreto Ley
Nº 19990 (hoy a cargo de la ONP), como también en la nueva legislación previsional
pensionaria privada (AFPs).
 Principio de Obligatoriedad.
Por este principio se compele a la entidad que ofrece las prestaciones a otorgarlas de manera
consistente y eficaz cumpliendo así su cometido y, paralelamente al titular del derecho a
depositar sus aportaciones o cotizaciones con las cuales genera la obligación en la primera. Es
así como este principio debe sostenerse de acuerdo con la relación biunívoca y sinalagmática
entre la entidad y el titular a manera decontrato. De acuerdo con la legislación peruana vigente,
en el caso de EsSALUD (Ex–IPSS), el titular se somete a la calificación de la entidad (caso del
asegurado facultativo) y pierde la calidad de asegurado si incumple sus obligaciones para con la
entidad. En caso contrario, el titular tiene el derecho de exigir a la entidad el cumplimiento de
su obligación se ésta no correspondiera adecuadamente a sus requerimientos.
El vínculo que se establece mediante este principio es pues de mutua reciprocidad, en ambos
casos.
 Principio de Legalidad.
La Seguridad Social, si bien está fundamentada doctrinariamente en principios éticos
universalmente reconocidos, se sustenta esencialmente en la organización de los Sistemas de
Previsión en los que se traduce como tal. Así, es regulada por la Ley y las normas derivadas en
cuanto se refiere a su creación, accesibilidad, estructura administrativa, prestaciones y
funcionamiento. Asimismo, la ley establece las contingencias en las que la cobertura podrá
otorgarse en situaciones de excepción y, de acuerdo con los postulados de sus principios y en
cumplimiento de ellos, en concordancia con las facultades de discrecionalidad que compete a
las autoridades que detentan los niveles de decisión.
El principio de legalidad se convierte pues en la piedra angular del edificio de
la Seguridad Social pues ordena adecuadamente sus sistemas y le confiere la calidad que su
propio imperium determina debiendo ceñirse a su mandato ambos sujetos de la relación. El
Principio de legalidad opera igualmente en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) en el que las
AFPs y sus afiliados están sujetos a las normas legales que les rigen.
 Principio de Tuitividad.
Norma que integra todo concepto de Seguridad Social y se constituye en motivo y objeto de su
existencia. Significa la protección o asistencia que anima a todo sistema de Previsión Social y
 alcanza desde la previsión de los riesgos hasta la rehabilitación de los daños que pueda sufrir el
titular del derecho o quien lo detentare. Cubre indistintamente las contingencias de salud, las
de régimen pensionario y otras que puedan contemplarse. Se limita de acuerdo con el
ordenamiento jurídico particular, en lo que se refiere a la percepción de la prestación, ya que el
titular del derecho debe integrar lícitamente el sistema para conseguir las prestaciones. El
principio de tuitividad, sin embargo puede exceder del titular a los derecho-habientes
extendiendo su prestación, el caso de los derechos pensionarios de las viudas, de los hijos y de
los ascendientes. Se halla inmerso en toda la legislación de la materia y en la nuestra alcanza
categoría constitucional (Art. 10° de la de 1993; Art. 13° y Siguientes de
la Constitución Política de Estado de 1979).
 Principio de Universalidad.
La Seguridad Social hoy en día tiene como objetivo inmediato amparar a la persona en sus
contingencias y necesidades y, en forma mediata, procurar su bienestar. Constituye para ello a
la persona como sujeto o centro de su imputación jurídico-social, sobre el cual potencia y
descarga todo el causal generoso de su acción protectora, y establece los medios necesarios
para alcanzar tal finalidad.
Recordando su evolución e historia de la Seguridad Social, observamos que el Seguro Social, en
sus inicios, a) comenzó por amparar sólo a los trabajadores de una o varias empresas,
cuyas remuneraciones eran inferiores a determinados niveles (vg. Asignaciones familiares); b)
luego pasó a la cobertura de sectores precisos de la actividad laboral, vg. Gente de mar; c) más
tarde a lo que consideró actividades laborales emergente o apremiantes,
vg. Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales; recordemos que en 1991 mediante
Ley Nº 1378 se cubría los accidentes de trabajo para obreros; posteriormente mediante
Decreto Ley Nº 18846; para hoy en día, en la actualidad estar contemplado dentro del marco
de la Ley Nº 26790, como Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo); d) después, a los
sectores necesitados de la población económicamente débiles; e) posteriormente, orientó su
acción combinando estos factores hacia las regiones geográficas de
mayor densidad demográfica; f) hasta que, por último opta por la cobertura de todos los
trabajadores asalariados, con los seguros de enfermedad común, invalidez y vejez, con serias
restricciones. Esta es la doctrina de la O.I.T que considera, bajo el criterio universalista que
inspira a la Seguridad Social moderna, donde se incluye sus lazos protectores a la familia de los
trabajadores.
 Principio de Igualdad.
Trata este principio de establecer una tabla de igualdad para todos los asegurados, en cuanto a
sus obligaciones (aportes) y derechos (prestaciones) dimanantes de la Seguridad Social. Se
fundamenta en la idea de eliminar barreras discriminatorias por razones de economías y de las
consiguientes desigualdades entre los asegurados de una misma colectividad, teniendo en
cuenta los principios de Universalidad y Unidad.
Resulta necesario, dejar que esta igualdad, a tabla rasa, tiene sus dimensiones; la desigualdad,
donde esta de todas maneras se produce por razón de las ganancias o ingresos personales que
perciben los asegurados; por consideración de las diversas contingencias o eventos que debe
cubrir el Seguro; por los regímenes económicos ya implantados; circunstancias estas que, en
una u otra forma, hacen fluctuantes y variadas las aportaciones a los regímenes generales y
especiales de la Seguridad Social
 FUENTES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
 La Constitución.
La fuente principal de la que emana los principios y la obligación del Estado y la posibilidad de
los particulares de ofrecer y recibir seguridad social, es la Constitución Política del Estado.
En la Constitución vigente de 1993, la fuente principal de este derecho se encuentra
contemplada en los Arts. 10°, 11° y 12°, en los que respectivamente, se reconoce el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, se garantiza el libre acceso a ella y
a las prestaciones que ofrece mediante entidades públicas, privadas y mixtas y reafirma la
seguridad de las reservas calificándolas de intangibles. En tal sentido, los recursos, tanto
públicos como privados, son cautelados en su administración, por ley.
El mandato constitucional es básicamente imperativo; implica y otorga a la disposición el
máximo grado de "imperium" y obligatoriedad que puede emanar de norma alguna y, en
consecuencia compele a su cumplimiento sin alternativas; establece las reglas primordiales,
ordena y origina relaciones jurídicas que después serán reguladas por la vía de emisión de leyes.
En tal sentido, la base de la Seguridad Social se encuentra sólidamente arraigada en el
ordenamiento legal primigenio del Estado.
 Las Leyes.
Las Leyes de la materia se ocupan de definir los marcos de acción dentro de los cuales se
organizarán y funcionarán los sistemas de Previsión Social. Son los instrumentos jurídicos
ordinarios que cumplen con la misión de corporativizar los derechos y obligaciones de las
 entidades y beneficiarios que han sido previamente declarados en la Constitución; hacen
posible su efectivización y regulan, de acuerdo con su "imperium", el ejercicio de los derechos
de ambos y el cumplimiento de sus obligaciones estableciendo los parámetros legales de
las acciones que les corresponden.
Constituyen fuente principal de la Seguridad Social puesto que de su aplicación se deriva el
cumplimiento de los principios fundamentales y la definición de los márgenes de derecho y
deberes de los involucrados en la relación entidad-beneficiario. Conjuntamente con la doctrina
originan la jurisprudencia, por cuanto, permiten el desarrollo de la hermenéutica en los casos
en los que existe deficiencia o vacío en la legislación positiva. Las leyes, en suma, crean orden
jurídico y modifican y amplían y/o restringen las relaciones suscitadas entre los administrados
y el órgano administrador de las prestaciones. Tal es el caso de la gama de normas de esta
categoría que, cronológicamente, han regulado el otorgamiento de diferentes prestaciones y
han creado sistemas que las otorgaban, reglamentando sus acciones y desarrollo, así como su
estructura misma. Resulta necesario hacer mención a las Leyes Nos. 8433 (Ley de creación del
Seguro Social Obrero); Ley Nº 13640 (Ley de creación del Fondo de Jubilación Obrera); Ley
Nº 17262 (Ley de creación del Fondo Especial de Jubilación de Empleados Públicos); Decreto
Ley Nº 19990 (Ley de creación del Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social para
cubrir las pensiones de jubilación, invalidez y de sobrevivientes de los trabajadores); Decreto
Ley Nº 20530 (Ley de Pensiones de los Servidores Públicos no comprendidos en el Decreto
Ley Nº 19990); Decreto Ley Nº 20212 (Ley que unifica los sistemas de pensiones tanto del
Seguro Obrero como del Seguro del Empleado), Ley Nº 23161 y Ley Nº 24786 (Ley de
creación del Instituto Peruano de Seguridad Social); y Ley Nº 25967 (Ley que dispone la
transferencia de los inmuebles de EsSALUD a la ONP, por el traslado del patrimonio del
Sistema Nacional de Pensiones; en lo que respecta al Seguro Social de Salud (ex-IPSS), y el
Decreto Ley Nº 25897 (Ley de creación del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones; así como el Decreto Legislativo Nº 718 (derogado por Ley Nº 26790, "Ley de la
Modernización de la Seguridad Social de Salud") y sus reglamentarias, dentro del régimen
privado, que actúan dentro del marco constitucional.
 Los Reglamentos.
Se consideran fuentes del derecho de la Seguridad Social, en cuanto, sin menoscabar ni exceder
a la ley, la regula, aclarando conceptos y precisando procedimientos para la ejecución válida de
la primera. A diferencia de la ley, es expedida por el Poder Ejecutivo.
 Tal mandato posee la facultad reglamentaria de este poder quien puede ejercerla sin transgredir
ni desnaturalizar la ley. Contiene la obligatoriedad de ésta aunque no su forma puesto que no
provienen del Poder Legislativo. Los Sistemas de Previsión actualmente en vigencia como la
Ley Nº 26790 y Decreto Ley Nº 19990 se encuentran reglamentados por sus respectivos
Decretos Supremos Nos. 009-97-SA y 011-74-TR, respectivamente. Empero, algunos Sistemas
de Previsión han sido creados directamente mediante la dación de Decretos Supremos,
normalmente reglamentarios, como el Decreto Supremo Nº 04-78-TR sobre Régimen de
Cobertura de Trabajadores Aviadores y Copilotos; el Decreto Supremo Nº 018-82-TR, sobre
Trabajadores de Construcción Civil; el Decreto Supremo Nº 048-86-PCM sobre Cobertura de
Funcionarios Políticos y el Decreto Supremo Nº 002-70-TR, sobre Trabajadores del Hogar,
expedidos tanto en regímenes de gobierno de facto como constitucionales.
 La Normatividad Complementaria Interna.
Desde la instauración de los regímenes de Seguridad o Previsión Social en el Perú, los órganos
encargados de su administración han tenido facultades para, con la emisión de normas
de carácter interno, organizar su estructura y precisar el alcance de las leyes y decretos para su
mejor aplicación. Así, el Decreto Ley Nº 20212 (Ley que unifica los sistemas de pensiones
tanto del Seguro Obrero como del Seguro del Empleado), y la Ley Nº 23161 (Ley que creó al
IPSS en 1980) permitían dimensionar adecuadamente el ex-Instituto Peruano de Seguridad
Social (hoy EsSALUD) de acuerdo con sus necesidades de administración. Actualmente,
ciñéndose a lo mandado por la Constitución y ejercitando su autonomía, en el campo
administrativo aplicándolas en pro del normal desenvolvimiento de su vida institucional. Así,
se emiten Acuerdos de Consejo Directivo, sujetos a opinión del Consejo de Vigilancia y
normas específicas (resoluciones, directivas, cartas circulares, etc.) por las Direcciones
Nacionales y/o Gerencias Centrales de los diferentes Sistemas de Administración, siendo éstas
de cumplimiento obligatorio para quienes se encuentran comprendidos en ellas. Esta facultad
legítima proviene pues del mandato legal previamente establecido con norma jerárquicamente
superior.
A diferencia de lo expuesto para el Seguro Social de Salud EsSALUD (ex–IPSS),
las Organizaciones de Servicios de Salud (OSS) y el Sistema Privado de Administradoras de
Fondos de Pensiones (SPAFP), inicialmente creadas por Decreto Legislativo Nº 718
(posteriormente derogado por la Ley Nº 26790); y Decreto Ley Nº 25897, comprendidas en el
Sistema Privado de Previsión Social no gozan de esta facultad reglamentadora "per se" sino que
 están sujetas indistintamente a la legislación y reglamentación que para ellas expide el Estado.
Solamente la Superintendencia creada para la supervisión del Sistema (SAFP) se reserva las
facultades de impartir instrucciones de carácter general y exigir el cumplimiento de leyes y
reglamentos, así como de dictar normas generales para su aplicación y, solamente en éste caso,
de la Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Pensiones, se acuerda conceder la
facultad de interpretar la legislación que competa directamente a éstas últimas. Esta facultad no
inhibe la ejercida por el Poder jurisdiccional o aquella a la que hacía alusión el inciso 1) del
artículo 186° de la Constitución Política del Estado de 1979, contemplada hoy en el inciso 1)
del artículo 102° de la Constitución vigente, ni puede por consiguiente superarlas, puesto que
la primera se ejerce a título particular del caso sometido a jurisdicción y la segunda es ejercida a
título general o universal.
 La doctrina.
Cabanellas sostiene que Doctrina es la "Teoría sustentada por varios tratadistas respecto de importantes
cuestiones de derecho o de opinión de uno o más autores en una materia o acerca de un punto". La doctrina de
la Seguridad Social en el Perú se materializa de manera incipiente con la dación de la Ley Nº
1378, del 20 de enero de 1911 que preveía la reparación al obrero, por parte del empleador, de
los daños causados por los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Es aquí
cuando toma forma definitiva, en nuestro país, como iniciación doctrinaria, la teoría de los
riesgos profesionales, arrojando como consecuencia la emisión de la legislación en su favor, y
haciendo suya la influencia generada por los regímenes previsionales instaurados
en Alemania por el Canciller Bismarck a partir de 1883.
La doctrina va nutriéndose posteriormente cuando se instaura el Régimen de Seguro Obrero
en 1936 con la Ley Nº 8433; ha venido incrementando su acervo fundamental desde entonces
con la incorporación de nuevas teorías de previsión y seguros, a la legislación local.
 Los convenios.
Los Convenios, a nivel internacional son considerados como fuente de derecho de la Seguridad
Social ya que contribuyen a acrecentar el caudal de figuras jurídicas sobre esta materia y a
integrar diversas contingencias que se suscitan dentro de este marco entre los países
signatarios. Si bien la legislación actual no es muy explícita al respecto, hace la salvedad en
cuanto deja abierta la posibilidad de suscribir convenios con respecto de la cobertura, en
alguna modalidad.
 Por lo demás, todo convenio internacional debía sujetarse a lo dispuesto por el artículo 104° de
la Constitución Política del Estado de 1979, y actualmente por el inciso 3) del artículo 102° de
la Constitución vigente, en cuanto, su jerarquía establezca la reciprocidad a niveles de gobierno.
El Perú tiene suscritos Convenios con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que
funciona como organismo intergubernamental, y también cumple con sus recomendaciones en
lo que se refiere a Seguridad Social ya que ésta norma sobre Derecho Laboral alcanza a nivel
internacional. A nivel Regional Andino y de conformidad con
el modelo de integración diseñado en el Acuerdo de Cartagena los países signatarios del
mismo, a través de sus Ministros de Trabajo suscribieron en Caracas, en 1973, el Convenio
"Simón Rodríguez" que contiene normas y lineamientos de política aplicables a Legislación
Laboral y Seguridad Social.
 La jurisprudencia.
Importante como fuente de derecho sobre Seguridad Social es la jurisprudencia emitida por el
Tribunal Fiscal sobre regímenes de aportaciones, caso de EsSALUD, en la actualidad la
recaudación se realiza por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –
SUNAT–, a través de los Convenios Marcos y específicos; por las SAFP en las instancias
administrativas correspondientes en el caso de losconflictos de su competencia, por la Corte
Suprema de Justicia en los casos que reviste su actuación sobre derechos pensionarios y otros,
cuando se ha iniciado y seguido proceso judicial de Contradicción o al Tribunal Constitucional
si existiese contravención a las Garantías Constitucionales, a que se refiere el artículo 200° de la
actual Constitución Política del Estado.
Es así pues, que la jurisprudencia informa continuamente al Derecho de la Seguridad Social y
lo renueva proporcionándole nuevos elementos de criterio para mejorar su funcionamiento ya
sea cautelando los derechos del titular o amparando los que invoque la entidad administradora,
según fuere el caso.
 El Estado de Necesidad.
Cuando se suscita puede convertirse en fuente eventual del derecho de Seguridad Social. Se
refiere, principalmente, al estado de grave abandono moral o material en el que puedan
encontrarse las personas y que lleve consigo inminente peligro para su salud o su vida. Se
genera normalmente por contingencias involuntarias y la cobertura de seguridad que se puede
otorgar a las personas involucradas se encuentra ya legislada por Ley Nº 26790 (Ley de
Modernización de la Seguridad Social de Salud) y Ley Nº 27056 (Ley de creación del Seguro
 Social de Salud –EsSALUD–, norma en la que se sustituye toda mención al "Seguro Social de
Salud", por el de "Régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud".
La prestación se otorga mediante los programas de proyección a la comunidad. Es necesario
agregar que esta fuente encuentra su fundamento primordial en el principio de solidaridad, el
mismo que se manifiesta como indesligable de ella por cuanto ambos se sustentan
en valores éticos de humanitarismo y altruismo.
 Los Principios Generales del Derecho Peruano.
Se encuentran contenidos en la base de la legislación positiva, las exposiciones de motivos de
las leyes de la materia y, consecuentemente en las de los artículos pertinentes (1°, 2°, 10°, 11°,
12°, etc.) de la Constitución Política vigente. Son los mismos que deberá tener en cuenta, en
los casos de deficiencia o de defecto de la ley, la administración de justicia para la emisión de
los fallos a que se refiere el acápite 6.7. de esta unidad lectiva.
IV. Derecho a la Educación.

El derecho a la educación es un derecho humano reconocido y se entiende como el derecho

a una educación primaria gratuita obligatoria para todo niño, una obligación a desarrollar
una educación secundaria accesible para todos los jóvenes (sin distinción racial), como también
un acceso equitativo a la educación superior, y una responsabilidad de proveer educación
básica a los individuos que no han completado la educación primaria. Adicionalmente a estas
previsiones sobre acceso a la educación abarca también la obligación de eliminar
la discriminación en todos los niveles del sistema educativo, fijar estándares mínimos y mejorar
la calidad.1

La primera Relatora Especial de la Organización de las Naciones Unidas sobre el derecho a la

educación, Katarina Tomasevski, habla de cuatro dimensiones de este derecho. El esquema de
4-A (Available, Accesible, Acceptable, Adaptable) del derecho a la educación brinda un marco
conceptual para fijar las obligaciones de los gobiernos sobre el derecho a la educación: generar
educación disponible, accesible, aceptable, y adaptable figura igualmente en la Observación
general número 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas. Siempre realista, Tomasevski agrega "una quinta A" (afordable): realizable, porque
reconoce que "Ningún gobierno puede ser obligado legalmente a hacer lo imposible
[http://web.archive.org/web/http://www.right-to-education.org/es/node/760
El marco conceptual brinda no sólo un conjunto de indicadores claves para la gestión de la
educación, sino también un esquema de monitoreo en el marco del Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas.

Este derecho está contenido en numerosos tratados internacionales de derechos humanos pero
su formulación más extensa se encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ratificado por casi todos los países del mundo. El
Pacto en su artículo 13 reconoce el derecho de toda persona a la educación.

Contenido del artículo 13 del Pacto

 Los Estados convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su obra hacia dignidad, y debe fortalecer el respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
 Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y
promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
 La "enseñanza primaria debe ser obligatoria y accesible a todos gratuitamente";
 La "enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional,
debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita";
 la "enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno,
por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita";
 Debe "fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas
personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria";
 "Debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar
un sistema adecuado de becas, y mejorar

Características esenciales del derecho a la educación[editar]

Como ya dijimos son cuatro:

 Disponibilidad: Debe haber escuelas o instituciones educativas que cubran la totalidad de
la población.
 Aceptabilidad: Los programas de estudio tienen que ser adecuados culturalmente y de
buena calidad, aceptables por los titulares del derecho: alumnos y padres.
 Adaptabilidad: Esto significa que los programas deben adecuarse a los cambios de la
sociedad.
 Accesibilidad: No se puede prohibir el acceso a la educación ya sea por color de piel o
religión que ejerza o por razones culturales o físicas.

V. El trabajo como deber y como derecho.

Conceptualización:
“El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye
una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a
trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la
supervivencia del individuo y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es
libremente escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la
comunidad.”1
“El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la vez un
derecho colectivo. Engloba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o trabajos dependientes
sujetos a un salario.”2
El derecho al trabajo conlleva el derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o
elegir trabajo, a no ser obligado de ninguna forma a realizar un trabajo, el derecho a la
seguridad social, a no ser privado injustamente de empleo y el respecto a la integridad física y
mental del trabajador en el ejercicio de su empleo.

Elementos esenciales del derecho al trabajo:

Disponibilidad: Los Estados deben contar con servicios especializados que orienten a las
personas en la identificación de empleos disponibles y las ayuden a acceder a éstos.
Accesibilidad: El mercado de trabajo debe ser accesible a todas las personas. La accesibilidad
abarca tres dimensiones:
Prohíbe toda forma de discriminación en el acceso al trabajo y en la conservación del mismo, sea por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud,
orientación sexual, estado civil, político, social o de otra naturaleza.

La accesibilidad física referida al derecho de las personas con discapacidad a contar con los
medios necesarios y adecuados para poder desenvolverse en los ambientes laborales.

La accesibilidad a la información sobre el mercado del trabajo en los planos local, regional, nacional
e internacional;

Aceptabilidad y calidad. “La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones,
especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, en
particular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir sindicatos y el derecho a
elegir y aceptar libremente empleo.”3

VI. El derecho a la Huelga.

La huelga puede definirse como toda perturbación producida en el proceso productivo y

principalmente la cesación temporal del trabajo, acordado por los trabajadores, para la defensa
y promoción de un objetivo laboral o socioeconómico.

El derecho de huelga fue reconocido por primera vez en 1864, en Inglaterra, y constituye en la
actualidad uno de los derechos inalienables del hombre reconocidos por la ONU y gran
número de países.
Huelgas que han pasado a la historia son la de 1886 en Chicago, por la jornada de ocho horas,
la de 1905 en San Petersburgo, de carácter insurreccional; las revolucionarias de 1917 y 1920,
en España y Alemania respectivamente; la de 1946 en la General Motors de EE.UU., que duró
casi un año, y la de mayo de 1968 en Francia.

Ya en 1952, en su segunda reunión, el Comité de Libertad Sindical afirmó el derecho de huelga

y formuló los elementos del principio básico sobre este derecho, del que en cierto modo
derivan todos los demás, a tenor del cual el derecho de huelga es uno de los medios legítimos
fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y
defensa de sus intereses económicos y sociales (OIT, 1996, párrafos 473-475). Sobre la base de
este principio, a lo largo de los años el Comité de Libertad Sindical, además de reconocer que
la huelga es un derecho y no simplemente un hecho social:

1. Ha dejado claro que se trata de un derecho del que deben disfrutar las organizaciones de
trabajadores (sindicatos, federaciones y confederaciones).

2. Ha adoptado un criterio restrictivo al delimitar las categorías de trabajadores que pueden ser
privadas de este derecho y respecto de las limitaciones legales a su ejercicio, que no deben ser
excesivas.

3. Ha vinculado el ejercicio de derecho de huelga a la finalidad de promoción y defensa de los

intereses económicos y sociales de los trabajadores (criterio este que excluye del ámbito de
protección internacional en el seno de la OIT las huelgas puramente políticas aunque no aporta
de manera directa elementos de pronunciamiento sobre la huelga de solidaridad, cuestión esta
que será examinada más adelante pero que no puede ser objeto de una prohibición absoluta).

4. Ha considerado que el correcto ejercicio del derecho de huelga no debe acarrear sanciones
perjudiciales de ningún tipo, que implicarían actos de discriminación antisindical.

VII. Derechos laborales colectivos.

La Constitución Política del Perú señala:

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los
conflictos laborales.
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus
excepciones y limitaciones.

BALOTA N° 10

10. LOS DERECHOS POLÍTICOS

 I. La ciudadanía.

Qué es Ciudadanía:
Ciudadanía significa el conjunto de derechos y deberes por los cuales el ciudadano o
individuo está sujeto en su relación con la sociedad en que vive. El término ciudadanía
proviene del latín civitas, que significa ciudad. Por tanto, ciudadanía es la condición que se
otorga al ciudadano de ser miembro de una comunidad organizada.
La ciudadanía implica derechos y deberes que deben ser cumplidos por el ciudadano, sabiendo
que aquellos serán responsables por la vivencia del individuo en la sociedad.

Este concepto de ciudadanía está ligado alDerecho, sobre todo en lo que se refiere a los
derechos políticos, sin los cuales el individuo no puede intervenir en los asuntos del Estado, y
que permite la participación directa o indirecta del individuo en el gobierno y en la consecuente
administración a través del voto directo para elegir o para competir por cargos públicos de
forma indirecta.

Uno de los requisitos de la ciudadanía es la nacionalidad, para que los ciudadanos puedan
ejercer sus derechos políticos. Pero también existen personas que, a pesar de ser nacionales de
un Estado, no tienen los derechos políticos, porque pueden haber sido revocados o denegados,
por ejemplo, los presidiarios no tienen derecho a votar, que es un derecho obligatorio para los
mayores de 18 años.
Tradicionalmente e históricamente, la mujer, al igual que los niños o los sirvientes, no tenía
ningún tipo de ciudadanía. No es hasta el primer cuarto del siglo XX cuando se empiezan a
reconocer los derechos de las mujeres en el ámbito político, como el sufragio femenino, y
cuando la mujer adquiere una situación de ciudadanía de pleno derecho en la mayoría de
países.
La ciudadanía exige al individuo como un habitante de la ciudad, como dice la raíz de la
palabra, que cumpla sus deberes, y como un individuo de acción pueda llevar a cabo tareas
para su bien y también para eldesarrollo de la comunidad en la que vive, ya que los
problemas de la ciudad deberían ser una preocupación para todos los ciudadanos.

La ciudadanía se ejerce por las personas, los grupos y las instituciones que, a través de
la capacitación, es decir, a través del poder que tienen para realizar las tareas sin necesidad de
autorización o permiso de alguien.
Las acciones ciudadanas deberían causar cambios que conducen a evolucionar y fortalecerse,
participando en comunidades, en políticas sociales y activamente en ONGs (Organizaciones
no gubernamentales) a través del voluntariado, donde se realizan acciones de solidaridad para
el bien de la población excluida de las condiciones de ciudadanía.
Estas últimas organizaciones complementan la labor del Estado, realizando acciones donde
este no consigue llegar.

II. Derecho al voto.

Voto (del latín votum) es la expresión de una preferencia ante una opción. Dicha expresión
puede pronunciarse de manera pública o secreta, según el caso.

El concepto de voto es sinónimo de sufragio, sobre todo cuando está vinculado al sistema
electoral que se encarga de determinar la provisión de los cargos públicos. El sufragio, en este
sentido, es un derecho constitucional y político que tiene dos dimensiones: el sufragio
activo (todas las personas tienen derecho a emitir su voto para elegir representantes) y
el sufragio pasivo (el derecho a presentarse como candidato para representar al resto de la
comunidad).

III. El derecho de asociarse en partidos políticos.

La libertad de asociación o derecho de asociación es un derecho humano que consiste en
la facultad de unirse y formar grupos, asociaciones u organizacionescon objetivos lícitos, así
como retirarse de las mismas. La libertad o el derecho de asociación supone la libre
disponibilidad de los miembros individuos para constituir formalmente agrupaciones
permanentes o personas jurídicas encaminadas a la consecución de fines específicos. Es una de
las prolongaciones de laslibertades de pensamiento, expresión y reunión y una antesala de los
derechos de participación, en la medida en que la participación política es generalmente
asociada y se canaliza preferentemente a través de formas específicas de asociaciones, entre las
que los partidos políticos ocupan un lugar señalado. Etc..

IV. El Referéndum.
Concepto:

El Referéndum es un procedimiento jurídico a través cual se someterán a voto popular leyes o

actos administrativos.

El referéndum es una de las herramientas excluyentes de la forma de gobierno democrática y la

cual permite que el pueblo, quien delega su poder de decisión en los representantes que elige
oportunamente, pueda ser quien en última instancia decida alguna cuestión importante y álgida
de la vida de su país.

En tanto el resultado del mismo podrá ser vinculante (obligatorio) o consultivo (no
obligatorio). En caso de determinarse que el referéndum es consultivo, la interpretación del
voto recaerá en el poder legislativo. La obligatoriedad de un referéndum dependerá del costo
político que implique no obedecerlo; el mismo es posible en algunos países y en torno a ciertos
temas.

Un referéndum puede hacerse efectivo, ya sea porque una porción de la Nación así lo solicita
tras haber recogido una importante cantidad de firmas o de adeptos a su causa o de cualquier
otra forma que se considere apropiada. El referéndum suele convocarse a nivel nacional, por
ejemplo, para decidir sobre una nueva constitución, una enmienda en la misma, para revocar el
mandato del presidente.

Existen diferentes tipos de referéndums: de acuerdo a su objeto (referéndum

constitucional/referéndum legal), según su fundamento (referéndum preceptivo/referéndum
facultativo), de acuerdo a los efectos jurídicos (referéndum decisorio/referéndum consultivo) y
plebiscito.

Y por otra parte se llamará referéndum al despacho o escrito por el cual un agente diplomático
solicitará a su gobierno instrucciones sobre un tema de interés o importante.

V. El asilo político.

Concepto:

En términos generales, con el término asilo se designa a aquella práctica a través de la cual se le
brindará amparo y protección a una determinada persona o a varios individuos como
consecuencia de diversas situaciones y motivos que les acontecen y por los cuales se han
quedado sin esa mencionada protección.
Existen dos tipos de asilo, el asilo humanitario y el asilo político.

Se conoce como asilo humanitario a la práctica que muchas naciones llevan a cabo y que
consiste en aceptar inmigrantes en su suelo porque estos se vieron obligados a dejar por la
fuerza su país de origen por el peligro que sus vidas correrían allí de permanecer.
Generalmente, razones políticas, raciales, religiosas o como consecuencia de una guerra, suelen
ser las situaciones más frecuentes que detonan en asilos humanitarios.

Si bien las legislaciones de cada país establecen a qué población concederle prioritariamente
este derecho de asilo, casi siempre, los ataques violentos contra algún tipo de segmento
poblacional y aquellos habitantes de países que se encuentran sufriendo conflictos armados
suelen ser los casos más recurrentes.

En ningún caso, una nación que recibe a un asilado podrá devolverlo a su país de origen si
todavía no se dieron las condiciones de seguridad necesarias para que así lo haga. Además, la
mayoría de los acuerdos internacionales que se hagan al respecto siempre estarán por encima
de lo que el derecho interno dispone.
Según se estableció por decisión de la Asamblea general de Naciones Unidas, el día 20 de Junio
de cada año se celebra y recuerda el día del refugiado en todo el mundo.

En tanto, se llama asilo político al derecho que tiene un individuo de no ser extraditado de un
país a otro que lo está requiriendo para iniciarle algún proceso judicial por delitos políticos.

Por otra parte, también con la palabra asilo, se designa al lugar físico, es decir a la residencia o
al centro de servicios que le brinda acogida a aquellas personas que necesitan asistencia y
protección, personas mayores, pobres, discapacitados, entre otros.

2.3 CARACTERISTICAS
- Existencia del Refugio Físico y del Asilado: el lugar del asilo puede ser el territorio de un
Estado asilante, o también su sede diplomática, naves y aeronaves de guerra o campamentos
militares. Pero el hecho de que una persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no
configura por si solo la institución. Luego del hecho físico, es necesario que el Estado asilante
otorgue el amparo jurídico.
- Carácter Político de la Persecución: El asilo ampara al delincuente político y garantiza su
libertad y su vida, hasta sacarlo fuera de sus fronteras donde corre peligro. No debe tratarse de
delincuentes comunes porque es contrario a los principios de mutuo respeto y colaboración en
la lucha contra el delito.
- Amenaza inminente contra la Vida, Integridad o Libertad: Si la amenaza no tiene estos
elementos esenciales no sería válido el asilo.
- La Calificación corresponde al Estado Asilante: La calificación de la situación del
refugiado y, por tanto, de la procedencia o no del amparo jurídico, corresponde
unilateralmente al Estado asilante.
- Obligación del Estado Territorial de otorgar el Salvoconducto: La obligación del Estado
que efectúa la persecución, de otorgar garantías, necesarias para que el asilado pueda salir del
territorio.
- El Asilo es una excepción: a los principios generales de jurisdicción y de la no intervención.
- Exención Absoluta: El amparado o favorecido queda libre de juicio o por lo menos de
condena.
- Carácter Social : "Porque supone -en conjunto, impensar en la relación bilateral o directa-
una inferioridad de grado o evolución de la vida y de las instituciones públicas, en ciertas
circunstancias y determinados estados, que hace admisible la posibilidad que en ellos no
funcione regularmente la justicia, de que el Gobierno no pueda controlar el desempeño de las
pasiones, de que las autoridades o las multitudes puedan ser capases de no respetar la vida ni
las opiniones de los hombres, de que el tumulto, espontáneo o dirigido, pueda representar en
algún momento el surgimiento incontrolado de bárbaros instintos". (6)
2.4 NATURALEZA JURIDICA
El problema de la naturaleza jurídica del asilo podría resumirse de la siguiente manera: si el
asilo es una facultad o un deber de las legaciones.
El Asilo como facultad de la Legación
En opinión de algunos autores, la legación tiene el derecho de asilar, y como dueño de este
derecho puede ejercerlo o no según le parezca, es decir, la legación tiene el derecho de asilar,
pero no la obligación de asilar al perseguido.
Esta posición se basa en dos consideraciones:
* Consideraciones de índole política:
Como el derecho de asilo tiene un fin humanitario de protección de vidas y libertades;
tampoco es justo que un asilo sea origen de complicaciones diplomáticas de situaciones
enojosas, que el diplomático puede ahorrarle a su país con sólo rechazar o desviar a tal o cual
perseguido.
* Consideraciones de Orden Jurídico:
Si el diplomático asilante es quien califica al perseguido decidiendo si tiene derecho o no a ser
asilado, es evidente, sostienen algunos autores, que el diplomático también tiene derecho de
admitirlo o no. Este argumento estriba en que si obligamos a la legación a dar asilo a quien lo
solicita, la legación puede eludir este deber con sólo calificar al perseguido de tal modo que no
tenga derecho a asilarse.
El Asilo como derecho del Hombre:
Para otros autores, en cambio, el hombre tiene derecho de asilarse; por lo tanto, cuando
el hombre reclama ese derecho, la legación solicitada tiene el deber de asilarlo, no puede
rechazar al perseguido, le convenga o no.
De conformidad con esta segunda opinión, las legaciones tienen el deber de asilar, y no la
simple facultad de asilar. Esta posición ha logrado una expresión jurídica concreta.
Siempre se sostuvo que el asilo era una institución humanitaria; que el diplomático concedía el
asilo por un deber de humanidad; y que el Estado territorial debía respetar y tolerar el asilo por
humanidad. Todo esto significa que aunque los hombres no tuvieran el derecho positivo,
legislado, de disfrutar de un asilo cuando eran perseguidos, el diplomático debía conceder el
asilo cuando le fuere solicitado. Si el diplomático negaba el asilo, cometía un acto de
inhumanidad. (7)
2.5 CLASIFICACION
El asilo se clasifica desde sus inicios, en dos grandes grupos el asilo diplomático o político y el
asilo territorial.
Asilo Diplomático
También denominado asilo político, es una institución hispanoamericana, propia de los países
en que las luchas políticas son más enconadas, más borrascosas. Su finalidad consiste, por lo
regular, en sustraer a la venganza o la persecución a todos los hombres que se encuentren
amenazados por motivos políticos, y en protegerlos por la razón de ser hombres. Y el medio
que para ello se usa consiste en extender la inviolabilidad de la legación sobre todas las
personas que, con derecho, se recogen bajo su techo.
El Asilo Diplomático consiste en proteger la vida, la libertad o la seguridad de personas
perseguidas por delitos políticos y se relaciona con la aspiración que siempre a existido de
asegurar el respeto de los derechos fundamentales del hombre.
El asilo no viola el principio americano de la no intervención.
Asilo Territorial
Es aquel que otorga un Estado en su territorio a aquellas personas que huyen perseguidos de
otro país por motivos políticos y un riesgo de perder su vida y su libertad. El Estado asilante
no está obligado a acceder la demanda de asilo ya que este no es un derecho del extranjero que
huye de las autoridades de un país. (8)
El asilo territorial consiste en la admisión por un Estado de personas de nacionalidad que
estime pueden ser acogidas en su jurisdicción territorial.
VI. Los derechos políticos y los miembros de las fuerzas armadas y policiales.

2. EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS POLÍTICOS A LOS MIEMBROS DE LAS

FUERZAS ARMADAS

No parece que desde el constitucionalismo democrático moderno sea objeto de debate el

hecho de que todos los ciudadanos –incluso los extranjeros en buena parte de ordenamientos–
sean titulares de los derechos individuales más elementales. Estos, que suelen llamarse derechos
fundamentales, responden a una idea estructural como es la dignidad humana, que actúa de base
inexcusable para su reconocimiento[3].
Nuestra Constitución de 1978 se inserta en dicha tradición (ex artículo 10 CE)[4],
garantizando de forma amplia un conjunto de derechos fundamentales dentro de los cuales
quedan incluidos los derechos políticos; derechos todos ellos íntimamente unidos a la propia
esencia de la democracia[5]. En lo que hace a los segundos se alude a, cuanto menos, el derecho
a la libre expresión (artículo 20 CE), a la libre participación política (derechos de sufragio
activo y pasivo, artículo 23 CE; y derecho de petición, artículo 29 CE), a la libre reunión y
manifestación (artículo 21 CE), y a la libre asociación (artículo 22 CE).
No obstante, el ejercicio de alguno de estos derechos aparece ya limitado en la Norma
suprema para ciertas categorías de ciudadanos. Es, sin duda, el caso de los militares, quienes
tienen restringidos ex constitutione el derecho de sufragio pasivo y el derecho de petición[6].
Fuera de tales supuestos, aquélla no establece ulteriores límites a los derechos políticos de los
militares, por lo que el legislador, respetando las exigencias constitucionales propias, podría
haberlos reconocido sin cortapisas. Se puede ya adelantar que eso no ha sido así
históricamente; tampoco es el caso de la reciente regulación que de los mismos hizo la
LODDMFAS.
Explicaciones doctrinales a esta tendencia se han dado varias, aunque todas ellas pueden
incardinarse en torno a dos grandes ramas. Por un lado se ha hablado, y mucho, sobre la
noción del ciudadano en uniforme, visión que privilegia un modelo de soldado que se implique en
la vida política de su país, con pocas (pero necesarias) limitaciones[7]. Por otro lado destaca la
que defiende que la relación del militar profesional es unarelación de sujeción especial, de la que
derivan especiales cargas y deberes para el empleado[8]. Aunque esta noción dista de concitar la
unanimidad doctrinal, lo que todos parecen aceptar es que nos encontramos ante funcionarios
públicos cualificados que requieren, por mor de su profesión y las exigencias que esta plantea,
una regulación jurídica específica[9]. Lo que lleva a otra cuestión no menos interesante y que
también irradia su fuerza en la materia; se habla de la doctrina de los límites de los límites de los
derechos fundamentales, un conjunto de técnicas jurídicas que velan por adecuar las eventuales
restricciones que se impongan al ejercicio de tales derechos[10]. Doctrina que también se ha
dejado sentir y que obliga al legislador a ser especialmente cuidadoso a la hora de regularlos[11].

3.3. El marco jurídico actual: La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros
de las Fuerzas Armadas

Ese nuevo régimen al que aludíamos antes no se basa en postulados diferentes. La norma de
2011 también se preocupa por intentar conjugar los valores y bienes en juego a los que se
acaba de hacer referencia. Veamos.
Ya en el Preámbulo el legislador dirá que «(…) los miembros de las Fuerzas Armadas gozan
de los derechos fundamentales y libertades públicas de aplicación general a todos los
ciudadanos y las limitaciones para su ejercicio deben ser proporcionadas y respetuosas con su
contenido esencial. [Las limitaciones] se deben establecer con el objetivo de que las Fuerzas
Armadas, manteniendo sus características de disciplina, jerarquía y unidad y el principio de
neutralidad, estén en condiciones de responder a las exigencias en el ámbito de la seguridad y la
defensa nacional (…)».
 Esto supone dos cosas, que aun obvias merecen ser recordadas. Por un lado, que nuestros
soldados son titulares de los derechos fundamentales que la Constitución establece (va de suyo
que en los términos que esta establezca). Por otro, que tales derechos, y en concreto los
derechos políticos, se verán seriamente limitados para salvaguardar la eficacia de los Ejércitos
en los ámbitos de acción que les son propios[37].
A la hora de establecer dicho estatuto jurídico, el legislador creyó oportuno establecer como
pórtico el principio de neutralidad política y sindical. Este se concreta, de nuevo, en una prohibición
lindando con lo absoluto: en lo que aquí interesa, significa que al militar se le impide fundar
y/o afiliarse a partidos políticos, debiendo observar una estricta neutralidad pública para con
toda actividad que los mismos realicen[38].
Dicho postulado atraviesa las libertades señaladas, hasta el punto de que los límites
establecidos al efecto se han visto reforzados. La libertad de expresión es buen ejemplo de ello,
puesto que queda sometida a las necesidades impuestas por la salvaguarda de la seguridad y
defensa nacional, el deber de respeto, así como debido a la dignidad de personas, instituciones
y poderes públicos. Aun es más: se hace valer el principio de neutralidad cuando el militar esté
ejerciendo su derecho a expresarse libremente, por cuanto se le veda formular cualquier tipo de
pronunciamiento público referente a partidos y asociaciones políticas, así como respecto a
cargos públicos, consultas y procesos electorales, referendos y similares. Por si ello fuera poco,
y cuando se trate de asuntos relacionados con el servicio, el ejercicio de este derecho queda
supeditado a lo que imponga la disciplina militar[39].
El derecho de reunión se ha regulado de forma similar a como se venía haciendo [40]; esto es,
sin mucho margen de acción para el soldado. Así, en principio goza de este derecho conforme
aparece regulado en la legislación específica. Pero deberá tener en cuenta que no podrá acudir a
reuniones o manifestaciones de carácter político (o sindical), ni tampoco vestir el uniforme o
emplear su condición de militar para participar en cualesquiera actos públicos de corte político.
Retomando el espíritu y la letra de normas pasadas, toda reunión a celebrar en dependencia
militar deberá contar con autorización expresa y previa del jefe de turno, aunque en este caso
se añade que podrá denegarlas motivando tal decisión en aras de proteger ciertos bienes en
juego[41].
Uno de los principales hitos de la norma que aquí se trae es el reconocimiento del derecho
de asociación, con unos márgenes amplios y circunscritos a la normativa específica de
desarrollo. Dicha amplitud desaparece si el militar desea asociarse bien para fines políticos bien
para fines sindicales, puesto que no se les permite en ninguno de los dos casos; lo mismo
sucede si desea vincular tal derecho a partidos políticos y/o sindicatos[42]. Como establece el
propio precepto, rige un régimen jurídico específico para las asociaciones militares, dedicando
todo un capítulo a su concreción y pormenorización (Título III, Capítulo I, artículos 33-45).

Otras manifestaciones de la libre participación no presentan especiales novedades. Se sigue

imposibilitando que el militar sea candidato electoral en tanto en cuanto no esté en la situación
legal prevista al efecto[43]. Por lo que hace al derecho de sufragio activo, se conmina a
autoridades y mandos a que articulen los medios necesarios para los miembros de las FAS que
deseen ejercer esta libertad y por diversas razones (destino, misión, servicio y/o guardia)
pudieran verse ocupados en la jornada electoral pertinente[44]. Por último, algo cabe decir del
derecho de petición. La principal preocupación del legislador es que cualesquiera quejas que se
deseen hacer llegar al mando deberán respetar unas reglas mínimas, tales como canalizarlas a
través del conducto regular-jerárquico o plantearlas de forma respetuosa; ambas exigencias
también han tenido su correlato en el desarrollo reglamentario oportuno[45].

VII. Los deberes de todos los peruanos.

Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona.

Artículo 31.- Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su

jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su
participación.

Artículo 38.- Todos los Peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico
de la Nación.

BALOTA N° 11

11. EL PODER LEGISLATIVO

I. El Poder Legislativo. Antecedentes históricos.
El Perú independiente se inicia con el debate acerca de la forma de gobierno que debía
adoptarse. Desde su fundación, el Congreso de la República está unido a la historia
contemporánea del Perú. Desde 1822, con la presidencia inicial de Francisco Javier de Luna
Pizarro, la vida institucional del Congreso ha acompañado a los más importantes sucesos del
acontecer nacional, representando la aspiración del Perú de vivir en orden, en paz y
democracia.

Desde su instalación en la capilla de San Marcos el Parlamento peruano ha tenido diversas

sedes a lo largo de su historia. Tradicionalmente el Congreso fue bicameral. La Cámara de
Diputados sesionaba en la Universidad de San Marcos y la Cámara de Senadores en el antiguo
local de la Inquisición.

Miguel Grau Seminario, héroe nacional, encarna el ideal de vida del representante
parlamentario, con actitud responsable frente al mandato de su pueblo y respetuoso del
ordenamiento jurídico de la República. Él pidió permiso a su cámara, mientras cumplía su
mandato parlamentario, para ir a la guerra y defender la soberanía nacional.

La historia del Congreso es también la historia de las constituciones en el Perú; por esta razón,
los presidentes del Perú, invocando a Dios y a la patria, juran ante el Congreso, sede de la
soberanía popular, la estricta observancia de las leyes y la promesa de velar por los intereses del
país.

La institución parlamentaria tiene una primera e histórica responsabilidad: la creación de la ley.

La Constitución Política del Perú prevé varios caminos para la formulación y promulgación de
las leyes.

Otra importante función del Congreso de la República es la de control parlamentario sobre los
actos de gobierno y de la administración pública en general. Se ejerce mediante pedidos de
información, invitando a los ministros a presentarse ante el Pleno y las comisiones, y
ejerciendo el control sobre diversas normas que expide el Presidente de la República.
El Congreso de la República representa la opinión pluralista de la nación. Todas las sangres,
credos, ideologías, profesiones y oficios están representados por el voto democrático en la
proporción que la ciudadanía decide.

Los congresistas han sido elegidos para servir a la nación, legislar, fiscalizar y representar
nuestros intereses y aspiraciones, por eso gozan del privilegio de la inmunidad y no pueden ser
responsabilizados por sus opiniones y votos, ni ser procesados sin autorización del Congreso.
El ciudadano debe ver en el congresista un mediador entre él y el Estado.

El trabajo del congresista es a tiempo completo, salvo su contribución a la formación de la

juventud en la docencia universitaria. Los actos del congresista y del Congreso son públicos. La
ciudadanía los conoce a través de los medios de comunicación.

Hoy, el Congreso de la República ha asumido el reto de modernizar sus sistemas,

procedimientos, infraestructura y equipamiento. Lo hace con decisión, sabiendo que el futuro
se construye hoy, sin olvidar el legado de ilustres predecesores que sentaron las bases de
nuestra democracia y comprometieron nuestro esfuerzo por mantenerla y desarrollarla.

II. Antecedentes históricos.

El Perú nace como una nación libre e independiente a raíz de un largo proceso emancipador,
iniciado desde las primeras rebeliones de indígenas y criollos, el cual tuvo uno de sus
momentos cumbres en la declaración de la independencia nacional el 28 de julio de 1821.

Los fundamentos doctrinarios de tal proceso estuvieron directamente vinculados al ideario

democrático por el cual se buscaba garantizar la plena vigencia de los derechos y deberes de los
ciudadanos, la consolidación del ordenamiento jurídico y político del país, el respeto a la
constitución y las leyes, el bienestar de la población y la irrestricta vigencia de las garantías y los
derechos individuales.

Uno de los principales medios para concretar dicho ideario y garantizar el cumplimiento de sus
objetivos es la división del poder en tres esferas distintas -ejecutiva, legislativa y judicial-
autónomas e independientes entre sí. El Poder Legislativo, específicamente, es ejercido por el
Congreso de la República, cuyos miembros son elegidos por la ciudadanía en comicios y, por
lo tanto, ejercen sus funciones representando la voluntad popular.

La primera convocatoria a Congreso Constituyente fue realizada por el general don José de San
Martín mediante el Decreto Nº 146, del 27 de diciembre de 1821, el mismo que disponía que
se instalase el 1 de mayo de 1822 pero, por no haber terminado oportunamente sus labores la
comisión encargada de elaborar el reglamento de elecciones, el 27 de abril se postergó su
instalación para el 28 de julio del mismo año. El mencionado reglamento fijó el número de
diputados –79 propietarios y 38 suplentes–, los cuales serían elegidos con arreglo al cálculo de
la población de cada departamento.

Los primeros diputados se reunieron el 20 de setiembre de 1822, a las 10 a.m., en el Palacio de

Gobierno. Desde allí se dirigieron a la catedral a solicitar la asistencia divina, mediante la misa
votiva del Espíritu Santo que celebró el deán gobernador eclesiástico del Arzobispado de Lima,
Dr. Francisco Javier de Echagüe. Concluida esta se entonó el himno Veni Sancte Spiritus,
después de lo cual el deán hizo una exhortación a los diputados sobre la protestación de la fe y
el juramento que debían prestar. En seguida, el Ministro de Estado y Relaciones Exteriores,
Dr. Francisco Valdivieso, pronunció la fórmula de juramento:

«¿Juráis conservar la santa religión católica, apostólica, romana, como propia del Estado;
mantener en su integridad el Perú; no omitir medio para libertarlo de sus opresores;
desempeñar, fiel y legalmente, los poderes que os han confiado los pueblos; y llenar los altos
fines para que habéis sido convocados?».

Los diputados respondieron: «Sí, juramos».

Después de ello pasaron de dos en dos a tocar el libro de los Santos Evangelios. Para finalizar
el acto, San Martín añadió:

«Si cumpliereis lo que habéis jurado, Dios os premie; y, si no, Él y la Patria os lo demanden».

A continuación, el gobernador eclesiástico entonó el Te Deum seguido por el coro. En ese

momento resonó en la Plaza Mayor una salva de 22 cañonazos, repetida en el Callao y en los
buques de la Armada. En la ciudad se produjo un repique general de campanas hasta la llegada
de los diputados a la Universidad de San Marcos. El primer Congreso Constituyente se instaló
el 20 de setiembre de 1822 en la capilla de dicha Universidad, ubicada entonces en parte del
terreno que corresponde actualmente al Palacio Legislativo. Ante él renunció San Martín,
dejando a la nación en libertad para decidir su destino. En aquella oportunidad el Protector
pronunció la siguiente alocución:

«Peruanos:

Desde este momento queda instalado el Congreso Soberano y el pueblo reasume el poder
supremo en todas sus partes».

Una vez retirado San Martín de la sede del Congreso, los diputados eligieron como Presidente
y Secretario momentáneos a los doctores Toribio Rodríguez de Mendoza y José Faustino
Sánchez Carrión. En seguida, se procedió a realizar la elección de la primera Mesa Directiva del
Congreso. Resultaron elegidos: Presidente, el Dr. Francisco Javier de Luna Pizarro;
Vicepresidente, don Manuel Salazar y Baquíjano (1); Primer Secretario, el Dr. José Faustino
Sánchez Carrión; y Segundo Secretario, el Dr. Francisco Javier Mariátegui. En dicha
oportunidad el Presidente del Congreso sostuvo:

"El Congreso Constituyente del Perú queda solemnemente constituido e instalado; la soberanía
reside en la Nación, y su ejercicio, en el Congreso, que legítimamente la representa" (2).

Ante la renuncia irrevocable de San Martín, el Congreso asumió provisionalmente el ejercicio

del Poder Ejecutivo. Para ello designó una comisión, denominada Junta Gubernativa del Perú,
compuesta por tres de sus miembros: José de la Mar, Felipe Antonio Alvarado y Manuel
Salazar y Baquíjano.

Los diputados, para asegurar el funcionamiento del Congreso, procedieron a nombrar a sus
primeros servidores, encabezados por el Oficial Mayor Manuel Herrera y Oricaín, cuyo
nombramiento fue aprobado en la sesión del 12 de octubre de 1822.

La denominación «oficial mayor» está compuesta de dos palabras. La primera procede del
latín officialis, término que designaba durante la Edad Media a todo aquel que desempeñaba un
cargo público. Unida a la anterior, la palabra mayor significa en este caso principal, primero en
categoría, jefe. La denominación Oficial Mayor no era exclusiva del Congreso; otras entidades
también la usaban. Sin embargo, en el Poder Legislativo ha adquirido un carácter tradicional.

Los diputados, para asegurar el funcionamiento del Congreso, procedieron a nombrar a sus
primeros servidores, encabezados por el Oficial Mayor Manuel Herrera y Oricaín, cuyo
nombramiento fue aprobado en la sesión del 12 de octubre de 1822.

El Oficial Mayor ha sido, desde los primeros días de la existencia del Parlamento peruano, el
funcionario técnico –no político– de mayor jerarquía. Su gestión, a pesar de las múltiples
variaciones de la actividad política, se ha efectuado en períodos prolongados, propiciándose así
la continuidad institucional de las labores del Poder Legislativo. Algunos ejemplos los tenemos
en Juan Martín Garro (1827-1849), Ricardo Ríos (1911-1945) e Ismael Echegaray (1950-1972).

Tradicionalmente, el Congreso de la República estuvo integrado por dos Cámaras: el Senado

Nacional y la Cámara de Diputados. De acuerdo con el Reglamento Interior de las Cámaras
Legislativas, las sesiones del Congreso se realizaban en el local que ocupaba la Cámara de
Diputados, cuya secretaría actuaba a la vez como secretaría del Congreso[3]. Igualmente, la
Oficialía Mayor de la Cámara de Diputados era, al mismo tiempo, la del Congreso de la
República.

Desde los primeros días de existencia del Congreso sus labores fueron intensas. Ejemplos de
ello son la elaboración del Reglamento de la Junta Gubernativa; el otorgamiento del título
de Generalísimo a don José de San Martín; la aprobación del Reglamento Interno del Congreso;
la definición de las Bases de la Constitución Política del Perú, promulgadas el 17 de diciembre
de 1822; y la primera Constitución Política del Perú, sancionada el 12 de noviembre de 1823.

En nuestra primera Carta Magna los diputados señalaron a Dios como fuente de inspiración
suprema y, como objetivo de su acción, la consolidación de las libertades y la felicidad de los
pueblos:

«En el nombre de Dios, por cuyo poder se instituyen todas las sociedades y cuya sabiduría
inspira justicia a los legisladores.
Nos el Congreso Constituyente del Perú, en ejercicio de los poderes que han conferido los
pueblos a todos y cada uno de sus Representantes, para afianzar sus libertades, promover su
felicidad, y determinar por una ley fundamental el Gobierno de la República, arreglándonos a
las bases reconocidas y juradas.

Decretamos y sancionamos la siguiente Constitución: ...».

Estas han sido y aún son las máximas que regulan el accionar parlamentario, alimentando el
espíritu de la institución con una vocación permanente de servicio a la nación.

«Desde el punto de vista social, la apertura de las Cámaras de Diputados y de Senadores y de

algunas de las Asambleas Constituyentes implicó el avance de las clases medias. El primer
Congreso inaugurado en 1822 fue un símbolo de una rebelión social frente al sistema de base
aristocrático-estamental; es decir, implicó formalmente el desmantelamiento del antiguo
régimen, del Virreinato. Desde un punto de vista teórico, la burguesía criolla –acompañada por
unos pocos y resignados sobrevivientes de la antigua nobleza hereditaria, a la que se le había
escapado el comando del proceso independentista– obtuvo el usufructo del poder político con
una cobertura liberal. La promulgación de leyes cuya finalidad era acabar con las llamadas
«vinculaciones» y especialmente con los mayorazgos (1838, 1848), y la dación del Código Civil
(1851), abrieron el camino hacia la titularidad personal de la propiedad así como hacia la
disminución de las desigualdades hereditarias de los hijos y destruyeron algunas de las bases
económicas que sustentaban a la antigua aristocracia; de esta manera, se avanzó más hacia la
igualdad que con la legislación antigua .» (5).

El primer Congreso Constituyente del Perú (1822-1825) estuvo conformado, entre

propietarios y suplentes, por 91 Diputados: 28 abogados, 26 eclesiásticos, 9 comerciantes, 8
médicos, 6 empleados, 5 propietarios, 5 militares, 3 mineros y un marino. De estos, 14 eran
naturales de otros países de Hispanoamérica: 9 de la llamada posteriormente Gran Colombia
(Venezuela, la actual Colombia y el futuro Ecuador), 3 de Argentina, 1 de Chile y 1 de la actual
Bolivia. En la primera mitad del siglo XIX predominaron abogados y religiosos; a partir de
1870 figuran con una tendencia creciente catedráticos, ingenieros, rentistas, profesores, etc
 III. El concepto y las cámaras legislativas.

IV.I El pleno del congreso

El Pleno es la máxima asamblea deliberativa del Congreso. Lo constituyen todos los
congresistas incorporados y funciona conforme con las reglas de quórum y de procedimiento
que establecen la Constitución y el presente Reglamento. Allí se debaten y se votan todos los
asuntos y se realizan los actos que prevén las normas constitucionales, legales y reglamentarias.
Al inicio del período anual de sesiones, los grupos parlamentarios y el Consejo de Ministros
presentan una propuesta, donde se detalla los proyectos de ley que consideren necesario
debatir y aprobar durante dicho período. El pleno del Congreso votará la inclusión de estos
proyectos en la agenda legislativa, en la que se incluye solo a los que obtengan mayoría simple.
El debate de estos proyectos de ley tiene prioridad, tanto en comisiones como en el pleno del
Congreso, salvo lo dispuesto por el artículo 105° de la Constitución Política del Estado, que no
impide que puedan dictaminarse y debatirse otros proyectos.
IV, 2 El consejo directivo
El Consejo Directivo está compuesto por los miembros de la Mesa Directiva y los
representantes de los grupos parlamentarios, que se denominan Directivos-
Portavoces, elegidos por su respectivo grupo. A cada Directivo Portavoz titular corresponderá
un suplente elegido por cada grupo parlamentario. En la conformación del Consejo Directivo
se procurará guardar similar proporcionalidad a la que exista entre los grupos parlamentarios
en la distribución de escaños en el Pleno del Congreso. Tiene las siguientes funciones y
atribuciones:
 1. Adoptar acuerdos y realizar coordinaciones para el correcto proceso de las actividades del
Congreso.
 2. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General del Congreso primitivamente de su
presentación al Pleno del Congreso por el Presidente.
 3. Recibir informes periódicos de la Mesa Directiva, Oficialía Mayor y de
la Oficina de Auditoría Interna, respecto el desarrollo de los procesos parlamentarios, la
administración y el estado de la economía del Congreso.
 4. Recibir informes sobre las políticas de administración de personal y recursos económicos y
los reglamentos administrativos necesarios, así como la ejecución de licitaciones públicas para
la realización de obras o la adquisición de bienes y servicios.
 5. Aprobar la agenda de cada sesión del Pleno, definiendo los proyectos que se tratarán en el
orden del día de la sesión, poniéndolas en conocimiento de los congresistas veinticuatro horas
antes del inicio de la sesión.
 6. Fijar el tiempo de debate de los asuntos contenidos en la agenda de la sesión del Pleno. Si la
sesión no agota la agenda, el Consejo Directivo elabora una nueva agenda.
 7. Aprobar los planes de trabajo legislativo, el cuadro de comisiones y cualquier otro plan o
proyecto destinado a facilitar o mejorar el desarrollo de las sesiones y el buen funcionamiento
del Congreso.
 8. Acordar el otorgamiento de distinciones especiales.
 9. Acordar las autorizaciones de licencia particular por enfermedad o viaje que soliciten los
congresistas, cuidando que en todo momento el número de congresistas licenciados no exceda
del 10% y, solo en casos especiales y extraordinarios debidamente justificados, no exceda del
20% del número legal de miembros del Congreso. Esta regla no comprende las hipótesis a que
se refiere el segundo párrafo del artículo 92º de la Constitución Política.
 10. Acordar las autorizaciones de licencia para desempeñar las funciones a que se refiere el
segundo párrafo del artículo 92º de la Constitución Política.
 11. Acordar el nombramiento del Oficial Mayor, a propuesta del Presidente, dando cuenta al
Pleno.
 12. Las demás contenidas en otros artículos del presente Reglamento y aquellas que le encargue
el pleno del Congreso.
IV, 3 Junta de portavoces
La Junta de Portavoces está conformada por la Mesa Directiva y por un portavoz por cada
grupo parlamentario, quien tiene un voto proporcional al número de miembros que
conforman su bancada. Le corresponde:
 1. La elaboración del cuadro de comisiones para su aprobación por el Consejo Directivo y,
posteriormente, por el pleno del Congreso.
 2. La exoneración, con la aprobación de los tres quintos de los miembros del Congreso allí
representados, de los trámites de envío a comisiones y prepublicación. En caso de proyectos
 remitidos por el Poder Ejecutivo con carácter de urgente, estas exoneraciones son aprobadas
por la mayoría del número legal de los miembros del Congreso allí representados.
 3. La ampliación de la agenda de la sesión y la determinación de prioridades en el debate; todo
ello con el voto aprobatorio de la mayoría del número legal de los miembros del Congreso allí
representados.
 4. Las demás atribuciones que le señale el presente Reglamento.(Artículo adicional. Resolución
Legislativa del Congreso N° 011-2001-CR, publicada el 13 de octubre de 2001) (Artículo
modificado. Resolución Legislativa del Congreso N° 025-2005-CR, publicada el 21 de julio de
2006).
http://www.congreso.gob.pe/organizacion/congreso.htm
IV, 4 La mesa directiva
La Mesa Directiva tiene a su cargo la dirección administrativa del Congreso y de los debates
que se realizan en el Pleno del mismo, de la Comisión Permanente, del Consejo Directivo y de
la representación oficial del Congreso en los actos protocolares. Está compuesta por el
Presidente y tres Vicepresidentes. (Párrafo modificado. Resolución Legislativa del Congreso
N° 002-2001-CR, publicada el 10 de agosto de 2001) (Párrafo modificado. Resolución
Legislativa del Congreso N° 022-2005-CR, publicada el 8 de julio de 2006)
La Mesa Directiva fiscaliza la administración del Congreso bajo las políticas administrativas y
financieras que establece, de acuerdo con los lineamientos adoptados por el Pleno y el Consejo
Directivo del Congreso.
Decide el nombramiento de los funcionarios de más alto nivel del Congreso, a propuesta del
Oficial Mayor, dando cuenta al Consejo Directivo.
También autoriza la contratación de servicios, la realización de concursos y el nombramiento
y contrato de los profesionales, técnicos y auxiliares que se requieran para el normal desarrollo
de las actividades parlamentarias. Aprueba el Presupuesto y la Cuenta General del Congreso
antes de su presentación al pleno del Congreso por el Presidente.
IV, 5 Presidencia del congreso
 Representar al Congreso, y recibir los honores que correspondan a su investidura
 Presidir las sesiones del pleno del Congreso, de la Comisión Permanente, y de la Mesa
Directiva, concediendo el uso de la palabra, haciendo guardar el orden y dirigiendo el curso de
los debates y las votaciones, conforme a las normas procesales constitucionales, legales y
reglamentarias.
 Cumplir el ordenamiento jurídico de la nación y este Reglamento, así como proteger los
derechos y atribuciones de los congresistas y los diversos grupos parlamentarios, facilitar los
consensos y acuerdos, respetar y hacer respetar la organización y funcionamiento del
Congreso, como una entidad dialogante y esencialmente deliberante, que encarna el pluralismo
político de la nación.
 Firmar, con uno de los vicepresidentes, las autógrafas de las leyes, para ser enviadas al
Presidente de la República para su promulgación, así como ejercer la facultad de promulgar las
leyes a que se refiere el primer párrafo in fine del artículo 108º de la Constitución Política.
También firman el Reglamento del Congreso, las autógrafas de las resoluciones legislativas, los
acuerdos del Congreso y las normas reglamentarias para su publicación, como las resoluciones
administrativas que le correspondan en su calidad de titular del pliego presupuestal y
los documentos oficiales a que haya lugar
 Someter a consideración del pleno del Congreso los proyectos de Presupuesto y Cuenta
General del Congreso, e informar al Consejo Directivo sobre los procesos de licitación de
obras y adquisición de bienes y servicios por cuenta de los recursos presupuestales asignados al
Congreso.
 Someter a consideración del Consejo Directivo la agenda de las sesiones del Pleno y de la
Comisión Permanente, el cuadro de conformación de las comisiones y de la Comisión
Permanente y cualquier plan o proyecto destinado a facilitar o mejorar el desarrollo de las
sesiones y la productividad del Congreso.
 Exigir u ordenar a los órganos del gobierno y de la administración en general para que
respondan los pedidos de información remitidos por los congresistas, de conformidad con lo
que dispone el artículo 96º de la Constitución Política. De no recibirse respuesta, a los quince
días de remitido el pedido, dispone que uno de los vicepresidentes lo reitere, en la forma
prevista en el artículo 87° del presente Reglamento.Disponer la expedición del pasaporte que
corresponda a los señores congresistas a que se refiere la Ley N° 23274, modificada por el
Decreto Legislativo N° 832, e igualmente a quienes han presidido el Congreso y no tengan
impedimento alguno.
 Supervisar el funcionamiento de los órganos parlamentarios y del servicio parlamentario, así
como disponer lo necesario para la correcta administración de los recursos físicos y humanos
al servicio del Congreso.
 Publicar en el diario oficial "El Peruano", y otros de mayor circulación, la relación de
congresistas que llegan tarde o no asisten a las sesiones o no permanecen en ellas, salvo se
encuentren en sesión de comisión.
a) Las demás que le encargue el pleno del Congreso o que se encuentren señaladas en otros
artículos de este Reglamento.
IV, 6 Comisiones ordinarias. Encargadas del estudio y dictamen de los contenidos
ordinarios de la agenda del Congreso, con prioridad en la función legislativa y de fiscalización.
El presidente del Congreso, en coordinación con los grupos parlamentarios o previa consulta
al Consejo Directivo del Congreso, propone el número de comisiones ordinarias teniendo en
cuenta la estructura del Estado. Sin embargo, deben conformarse por lo menos las siguientes
comisiones ordinarias:
 1. Agraria.
 2. Comercio Exterior y Turismo
 3. Constitución y Reglamento.
 4. Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos.
 5. Defensa Nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas.
 6. Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del
Estado.
 7. Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera.
 8. Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura, Patrimonio Cultural, Juventud y Deporte.
 9. Energía y Minas.
 10. Fiscalización y Contraloría.
 11. Inteligencia.
 12. Justicia y Derechos Humanos.
 13. Mujer y Desarrollo Social.
 14. Presupuesto y Cuenta General de la República.
 15. Producción y Micro y Pequeña Empresa
 16. Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología.
 17. Relaciones Exteriores.
 18. Salud, Población, Familia y Personas con Discapacidad.
 19. Seguridad Social.
 20. Trabajo.
 21. Transportes y Comunicaciones.
 22. Vivienda y Construcción.
Las demás comisiones ordinarias se conforman procurando homologar su especialidad con las
materias que correspondan a las carteras a cargo de los ministros de Estado y a los asuntos más
relevantes para el país.
IV, 7 Comisión permanente
La Comisión Permanente del Congreso se instala a más tardar dentro de los quince días útiles
posteriores a la instalación del primer período ordinario de sesiones. Ejerce sus funciones
constitucionales durante el funcionamiento ordinario del Congreso, durante su receso e
inclusive en el interregno parlamentario derivado de la disolución del Congreso.
La Comisión Permanente está presidida por el Presidente del Congreso y está conformada por
no menos de veinte congresistas elegidos por el Pleno, guardando la proporcionalidad de los
representantes de cada grupo parlamentario. El Presidente somete a consideración del pleno
del Congreso la nómina de los congresistas propuestos para conformar la Comisión
Permanente, a más tardar dentro de los cinco días hábiles posteriores a la instalación del primer
período anual de sesiones. La elección se realiza dentro de los cinco días hábiles posteriores.
Los vicepresidentes de la Comisión Permanente son los vicepresidentes del Congreso.
IV, 8 Los grupos parlamentarios
Los grupos parlamentarios son conjuntos de congresistas que comparten ideas o intereses
comunes o afines y se conforman de acuerdo con las siguientes reglas:1. Los partidos o
alianzas de partidos que logren representación al Congreso de la República constituyen grupo
parlamentario siempre que cuenten con un número mínimo de seis congresistas.
2. Si no lograran llegar al número de representantes a que se refiere el inciso anterior, serán
considerados como Grupo Parlamentario Especial solo para los efectos de presentación de
proyectos de ley, salvo que se junten dos o más agrupaciones representadas en el Congreso
para constituir grupo parlamentario.3. En ningún caso pueden constituir grupo parlamentario
separado los congresistas que pertenezcan a un mismo partido.
4. Cada grupo parlamentario aprueba su reglamento interno que obliga a todos sus integrantes.
Los grupos parlamentarios son registrados en la Oficialía Mayor. Tienen derecho a contar con
personal, recursos y ambientes para el desarrollo de sus funciones, en proporción al número de
sus miembros.
Cada grupo parlamentario elegirá a sus representantes, titulares y suplentes, ante los órganos
directivos que establezca el Reglamento, dando cuenta por escrito de tales nombramientos a la
Oficialía Mayor.
También propondrán a sus candidatos a los cargos de la Mesa Directiva y para conformar las
comisiones y canalizarán la presentación de propuestas legislativas de acuerdo con lo que
señala el artículo 76° del presente Reglamento. Los documentos mediante los que se dé cuenta
de la elección de los referidos representantes deben estar firmados por no menos de la mitad
más uno del número de miembros que conforman el grupo parlamentario.
IV, 9 Ligas parlamentarias
Las ligas parlamentarias funcionan en relación a los congresistas que las integran, reactivándose
durante los períodos legislativos subsiguientes. Quiere decir, entonces, que cada una de las ligas
parlamentarias se reactivará de acuerdo con la solicitud de sus nuevos miembros.
La relación de integrantes que aparece en cada una de las ligas parlamentarias variará en cuanto
cesen sus funciones o cuando las inicien los nuevos congresistas.
La Oficina de Asuntos Interparlamentarios pondrá en conocimiento de cada congresista la
existencia de las ligas y los invitará a formar parte de las que sean de su preferencia.

IV. La función legislativa y el control político del Estado.

Función legislativa

La función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de

leyes y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y derogación, de
acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitución Política y el Reglamento del
Congreso.

Artículo 4°.- La función legislativa comprende el debate y la aprobación de

reformas de la Constitución, de leyes y resoluciones legislativas, así como su
interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los procedimientos
establecidos por la Constitución Política y el presente Reglamento.
Comprende, asimismo, el debate y aprobación de las modificaciones a este
Reglamento.
(Artículo modificado aprobado por el Pleno del Congreso de fecha 06 de marzo de
1998)
Función del Control Político
Artículo 5°.- La función del control político comprende la investidura del Consejo
de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación
de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la
administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de
facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre
el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el cumplimiento por el
Presidente de la República del mensaje anual al Congreso de la República y el
antejuicio político, cuidando que la Constitución Política y las leyes se cumplan y
disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los
infractores.
(Artículo modificado aprobado por el Pleno del Congreso de fecha 06 de marzo de
1998)
2
Funciones Especiales
Artículo 6°.- Son funciones especiales del Congreso designar al Contralor
General de la República, elegir al Defensor del Pueblo, así como a los miembros
del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar
al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y
Seguros. Le corresponde también la remoción en los casos previstos en la

Constitución.

Función de control político

La función de control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la

realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del
Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la
delegación de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre
el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el cumplimiento por el Presidente de la
República del mensaje anual al Congreso de la República y el antejuicio político, cuidando que
la Constitución Política y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva
la responsabilidad de los infractores.

Funciones especiales

Son funciones especiales del Congreso designar al Contralor General de la República, elegir al
Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del
Banco Central de Reserva, y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al
Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción en los casos
previstos en la Constitución.

V. De la formación de las leyes.

Artículo 107.- El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la

formación de leyes.

También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del
Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales
y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de
iniciativa conforme a ley.”

VI. Los parlamentarios: Requisitos, facultades y prerrogativas.

Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso de la República, el cual consta de

cámara única.

El número de congresistas es de ciento treinta. El Congreso de la República se elige por un

período de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los
candidatos a la Presidencia de la República no pueden integrar la lista de candidatos a
congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultáneamente candidatos a una
representación en el Congreso.
 Para ser elegido congresista, se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido
veinticinco años y gozar de derecho de sufragio

Impedimento para ser elegido congresista

Artículo 91.- No pueden ser elegidos miembros del Parlamento Nacional si no han
renunciado al cargo seis (6) meses antes de la elección:

1. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General.

2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del
Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del
Pueblo.

3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca, Seguros y

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y el Superintendente Nacional de
Administración Tributaria.

4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad, y

5. Los demás casos que la Constitución prevé."

Función y mandato del congresista. Incompatibilidades

Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo completo; le está prohibido

desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de
funcionamiento del Congreso.

El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra función

pública, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso,
de comisiones extraordinarias de carácter internacional.

La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente,

apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del
Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de
aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos.

"La función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el
mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así como en empresas del sistema
crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones."

Inmunidad Parlamentaria

Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato

imperativo ni a interpelación.

No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y
votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.

No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones,
excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la
Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la
privación de la libertad y el enjuiciamiento.

VII. El sistema de gobierno en la Constitución Peruana.

Estado democrático de derecho. Forma de Gobierno

Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de
la separación de poderes.

Todo presidencialismo descansa en el principio de la separación de poderes. A diferencia del

parlamentarismo en el cual el gobierno (aquí Poder Ejecutivo) sale del Parlamento y le está
naturalmente sometido, en el presidencialismo hay legitimidad dual pues Ejecutivo y
Legislativo provienen de la elección popular. Toda nuestra tradición constitucional lo reconoce
desde la ya citada carta de 1823 y el artículo 43 de la Constitución de 1993 lo reitera tras definir
que: “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es
uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado; y se organiza según
el principio de la separación de poderes”.

BALOTA N° 12
12. EL PODER EJECUTIVO
I. El Poder Ejecutivo.

El Poder Ejecutivo está encabezado por el Presidente, quien desarrolla las funciones de Jefe de
Estado. El simboliza y representa los intereses permanentes del país. A su vez, como Jefe de
Gobierno, es quien dirige la política gubernamental, respaldado por la mayoría político-
electoral.

El Poder Ejecutivo es la organización del gobierno nacional puesta al servicio de los intereses
de la Nación y que ejerce las funciones de gobierno del país: está conformado por la
Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, Ministerios, Organismos Públicos
Descentralizados, proyectos, programas, empresas de propiedad del gobierno nacional.
Además, están los organismos constitucionalmente autónomos y los reguladores.

II. Funciones del Poder Ejecutivo.

El Poder Ejecutivo o Gobierno Nacional tiene muchas funciones, las principales son las
siguientes:

 Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes.

 Provee de los recursos económicos para que las leyes se cumplan.
 Provee los servicios públicos como son educación, servicios de salud, carreteras,
puentes, cuidado ambiental, fuentes de energía, etc.
 Garantiza el bienestar de todas las personas que habitan en el territorio peruano, a
través de programas sociales, de vivienda, de seguridad social, promoción del empleo,
etc.
 Promueve el desarrollo económico.
 Vela por la seguridad nacional y el orden público.

La mayoría de sus funciones las debe realizar en coordinación con los Gobiernos regionales.

III. Organización del Poder Ejecutivo.

El Poder Ejecutivo se organiza e integra en un régimen jerarquizado sobre la base de funciones

y competencias afines, que a continuación se indican:

 El Presidente de la República
 El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación. Sus
atribuciones y funciones están establecidas en la Constitución y en la ley. El mandato
presidencial es de cinco años sin que exista reelección inmediata.

 Consejo de Ministros
La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros y
a cada titular de los Ministerios en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
El Consejo de Ministros está conformado por Ministros y Ministras nombrados por el
Presidente de la República conforme a la Constitución Política del Perú, quienes no pueden
ejercer otra función pública excepto la legislativa.
 Los Organismos Públicos
Son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Derecho
Público y tienen competencias de alcance nacional. Estos organismos están adscritos a un
Ministerio y para su creación y disolución se debe hacer por Ley a iniciativa del Poder
Ejecutivo.
IV. El Presidente de la República.

Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.

Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano por nacimiento, tener
más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar del derecho de
sufragio.

Elección del Presidente de la República

Artículo 111.- El Presidente de la República se elige por sufragio directo. Es elegido el

candidato que obtiene más de la mitad de los votos. Los votos viciados o en blanco no se
computan.

Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta, se procede a una segunda

elección, dentro de los treinta días siguientes a la proclamación de los cómputos oficiales, entre
los candidatos que han obtenido las dos más altas mayorías relativas.
 Junto con el Presidente de la República son elegidos, de la misma manera, con los mismos
requisitos y por igual término, dos vicepresidentes.

Duración del mandato presidencial

"Artículo 112.- El mandato presidencial es de cinco años, no hay reelección inmediata.

Transcurrido otro período constitucional, como mínimo, el ex presidente puede volver a
postular, sujeto a las mismas condiciones."

Vacancia de la Presidencia de la República

Artículo 113.- La Presidencia de la República vaca por:

1. Muerte del Presidente de la República.

2.Su permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso.

3. Aceptación de su renuncia por el Congreso.

4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él dentro del plazo
fijado. Y

5. Destitución, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en
el artículo 117 de la Constitución.

Suspensión del ejercicio de la Presidencia

Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se suspende por:

1. Incapacidad temporal del Presidente, declarada por el Congreso, o

2. Hallarse éste sometido a proceso judicial, conforme al artículo 117 de la Constitución.

Impedimento temporal o permanente del ejercicio de la Presidencia

Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la República,

asume sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de éste, el Segundo Vicepresidente.
Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el
Presidente del Congreso convoca de inmediato a elecciones.
 Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer Vicepresidente
se encarga del despacho. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente.

Asunción del cargo presidencial

Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento de ley y asume el cargo, ante
el Congreso, el 28 de julio del año en que se realiza la elección.

Excepción a la inmunidad presidencial

Artículo 117.- El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período,
por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la
Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de
Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

V. Atribuciones del Presidente de la República.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones

legales.

2. Representar al Estado, dentro y fuera de la República.

3. Dirigir la política general del Gobierno.

4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

5. Convocar a elecciones para Presidente de la República y para representantes a

Congreso, así como para alcaldes y regidores y demás funcionarios que señala la ley.

6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de

convocatoria.

7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y

por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen
la exposición detallada de la situación de la República y las mejoras y reformas que el
Presidente juzgue necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso. Los
mensajes del Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el
Consejo de Ministros.

8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y,

dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales.

10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.

11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.

12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de

Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.

13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de
sus funciones.

14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de

las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del
territorio y de la soberanía del Estado.

16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.

17. Administrar la hacienda pública.

18. Negociar los empréstitos.

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
 20. Regular las tarifas arancelarias.

21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los
procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más
su ampliatoria.

22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de

Ministros.

23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y

24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes
le encomiendan.

VI. El Consejo de Ministros.

Dirección y gestión de los Servicios Públicos

Artículo 119.- La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo
de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.

Refrendación Ministerial

Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de
refrendación ministerial.

Consejo de Ministros

Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina
su organización y funciones.

El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República

presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones.

Nombramiento y remoción del Presidente del Consejo de Ministros y demás

Ministros
 Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo.
Nombra y remueve a los demás ministros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del
Presidente del Consejo.

Atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros y demás Ministros

Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin
cartera, le corresponde:

1. Ser, después del Presidente de la República, el portavoz autorizado del gobierno.

2. Coordinar las funciones de los demás ministros.

3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y
resoluciones que señalan la Constitución y la ley.

Requisitos para ser Ministro de Estado

Artículo 124.- Para ser Ministro de Estado, se requiere ser peruano por nacimiento,
ciudadano en ejercicio y haber cumplido veinticinco años de edad. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional pueden ser ministros.

Atribuciones del Consejo de Ministros

Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:

1. Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la República somete al Congreso.

2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la
República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley.

3. Deliberar sobre asuntos de interés público. Y

4. Las demás que le otorgan la Constitución y la ley.

Acuerdos del Consejo de Ministros

 Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la
mayoría de sus miembros, y consta en acta.

Los ministros no pueden ejercer otra función pública, excepto la legislativa.

Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad
lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas.

Encargo de la Función Ministerial

Artículo 127.- No hay ministros interinos. El Presidente de la República puede

encomendar a un ministro que, con retención de su cartera, se encargue de otra por
impedimento del que la sirve, sin que este encargo pueda prolongarse por más de treinta días ni
trasmitirse a otros ministros.

Responsabilidad de los Ministros

Artículo 128.- Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por
los actos presidenciales que refrendan.

Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios
de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden
en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.

Concurrencia de Ministros al Congreso

Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado pueden
concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas
que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.

Concurren también cuando son invitados para informar.

El Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros concurre periódicamente a
las sesiones plenarias del Congreso para la estación de preguntas.

VII. La Responsabilidad política.

Voto de censura o rechazo de la cuestión de confianza

Artículo 132.- El Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de

Ministros, o de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la
cuestión de confianza. Esta última sólo se plantea por iniciativa ministerial.

Toda moción de censura contra el Consejo de Ministros, o contra cualquiera de los

ministros, debe ser presentada por no menos del veinticinco por ciento del número legal de
congresistas. Se debate y vota entre el cuarto y el décimo día natural después de su
presentación. Su aprobación requiere del voto de más de la mitad del número legal de
miembros del Congreso.

El Consejo de Ministros, o el ministro censurado, debe renunciar.

El Presidente de la República acepta la dimisión dentro de las setenta y dos horas siguientes.

La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que haya
hecho cuestión de confianza de la aprobación.

BALOTA N° 13

13. RELACIONES ENTRE EL PODER LEGISLATIVO Y EL PODER

EJECUTIVO.
I. Las relaciones Parlamento Gobierno.
II. La exposición del Plan de Gobierno al Congreso: La investidura.

Exposición de la Política General del Gobierno. Cuestión de Confianza

Artículo 130.- Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones, el Presidente del
Consejo concurre al Congreso, en compañía de los demás ministros, para exponer y debatir la
política general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al efecto
cuestión de confianza.

Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la República convoca a legislatura

extraordinaria.

III. La Responsabilidad política: La interpelación y la censura a los ministros.

Interpelación a los Ministros

Artículo 131.- Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de

los ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos.

La interpelación se formula por escrito. Debe ser presentada por no menos del quince por
ciento del número legal de congresistas. Para su admisión, se requiere el voto del tercio del
número de representantes hábiles; la votación se efectúa indefectiblemente en la siguiente
sesión.

El Congreso señala día y hora para que los ministros contesten la interpelación. Esta no
puede realizarse ni votarse antes del tercer día de su admisión ni después del décimo.

Voto de censura o rechazo de la cuestión de confianza

Artículo 132.- El Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de

Ministros, o de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la
cuestión de confianza. Esta última sólo se plantea por iniciativa ministerial.

Toda moción de censura contra el Consejo de Ministros, o contra cualquiera de los

ministros, debe ser presentada por no menos del veinticinco por ciento del número legal de
congresistas. Se debate y vota entre el cuarto y el décimo día natural después de su
presentación. Su aprobación requiere del voto de más de la mitad del número legal de
miembros del Congreso.

El Consejo de Ministros, o el ministro censurado, debe renunciar.

El Presidente de la República acepta la dimisión dentro de las setenta y dos horas siguientes.

La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que haya
hecho cuestión de confianza de la aprobación.

IV. La cuestión de confianza.

Crisis total del gabinete

 Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el Congreso una
cuestión de confianza a nombre del Consejo. Si la confianza le es rehusada, o si es censurado,
o si renuncia o es removido por el Presidente de la República, se produce la crisis total del
gabinete.

V. La disolución del Parlamento.

Disolución del Congreso

Artículo 134.- El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste
ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.

El decreto de disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso.

Dichas elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que
pueda alterarse el sistema electoral preexistente.

No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se

mantiene en funciones la Comisión Permanente, la cual no puede ser disuelta.

No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario.

Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.

Instalación del nuevo Congreso

Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de Ministros, o

negarle la cuestión de confianza, después de que el Presidente del Consejo haya expuesto ante
el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario.

En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da
cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que
éste se instale.

Restitución de facultades del Congreso disuelto

 Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del plazo señalado, el Congreso
disuelto se reúne de pleno derecho, recobra sus facultades, y destituye al Consejo de Ministros.
Ninguno de los miembros de éste puede ser nombrado nuevamente ministro durante el resto
del período presidencial.

El Congreso extraordinariamente así elegido sustituye al anterior, incluida la Comisión

Permanente, y completa el período constitucional del Congreso disuelto.

VI. La delegación para legislar.

Delegación de facultades al Poder Ejecutivo

Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,

mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación,

vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada

decreto legislativo.

BALOTA N° 14

14. EMERGENCIA Y CRISIS POLÍTICA DEL ESTADO

I. La emergencia constitucional.

Bidart Campos sostiene que las emergencias son: “…situaciones anormales o casos críticos,
que previsibles o no resultan extraordinarios y excepcionales. Este carácter excepcional
proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio, cuanto de que,
por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro del orden previsto por la
Constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa
de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina de un estado de necesidad”6.

Elementos que caracterizan la emergencia:

a) Situaciones excepcionales, previsibles o no, que afectan el orden constitucional

b) Los hechos que las producen pueden ser originadas en diversas causas: políticas,
económicas, sociales o de la naturaleza
c) Para enfrentar estos hechos, , el derecho crea diversas instituciones de emergencia, que
varían según las legislaciones
d) Estas instituciones producen un acrecentacmiento de facultades en los poderes
estatales y particularmente en el Ejecutivo y correlativamente, restricciones en los
derechos y garantía individuales.
e) Debe existir un verdadero estado de necesidad.
II. La crisis constitucional: suspensión, ruptura y extinción de la Constitución.

REGIMEN DE EXCEPCION

Estados de excepción. Estado de Emergencia y Estado de Sitio

Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por
plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión
Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves
circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el
ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del
domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del
artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a
nadie.

6 Bidart Campos, Germán J. “Manual de la Constitución reformada”, Buenos Aires, 1998, p. 349.
 El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado
de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la
República.

2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se
produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo
correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno
derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

III. Estado de Necesidad.

En cuanto al significado del término, desde el derecho penal, Sebastián Soler definió el estado
de necesidad como “ situación de peligro para un bien jurídico, que solo puede salvarse
mediante la violación de otro bien jurídico” (Derecho Penal argentino, t.1, p.359). en el
Derecho Público, Rafael Bielsa sostuvo que el estado de necesidad es legitimado frente a un
hecho extraño a la voluntad directa del Estado, hecho que entraña para la conservación de éste
o de la colectividad a él referida, un peligro grave e inminente, ya sea respecto del orden
público interno, ya cuando esté amenazada su integridad política e institucional u orden
internacional.

IV. Derecho de resistencia e insurgencia.

Gobierno usurpador. Derecho de insurgencia

Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen
funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes.
La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

Señala Sánchez Viamonte que, "el derecho de resistencia a la opresión es el derecho que
tiene toda sociedad de hombres dignos y libres para defenderse contra el despotismo, e incluso
destruirlo... El derecho de resistencia a la opresión se puede identificar con la defensa del
derecho en abstracto, en su condición de principio ético-político ... No tiene por sujeto al
individuo sino a la colectividad o comunidad que, con el nombre del pueblo (demos),
constituye una entidad moral.
V. Doctrina de facto.

La doctrina de los gobiernos de facto es una doctrina de origen jurisprudencial para convalidar
los actos normativos de las dictaduras militares.

En 1968, cuando el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada accedió al poder, el artículo

5o. del Estatuto Revolucionario (Decreto Ley No. 17063) señaló que: "El Gobierno
Revolucionario actuará conforme a las disposiciones del presente Estatuto y a la Constitución
del Estado, Leyes y demás disposiciones en cuanto sean compatibles con los objetivos del
Gobierno Revolucionario". Era la primera vez que en el Perú, un gobierno de facto reducía
expresamente y en un texto legal, a la Constitución a un rol supletorio. Desde entonces, la
aplicación explícita o implícita de este artículo y la invocación del carácter revolucionario del
gobierno, han fundado muchas acciones, señalándose para ello, la vigencia del Estatuto
Revolucionario por encima de la Constitución, así como la existencia de un verdadero periodo
constituyente destinado a crear un nuevo orden jurídico y constitucional.

La doctrina constitucional, se ha ocupado desde hace mucho del fenómeno de las revoluciones
y los golpes de Estado, no sólo en cuanto la transgresión de normas vigentes que implica su
arribo al poder, sino estudiando principalmente los problemas derivados de los efectos que
producen en el ordenamiento jurídico, considerando que los gobiernos de tacto generalmente
son creadores de derecho por virtud de sí mismos y no por cualificación del ordenamiento
vigente.

El distinto título originario diferencia al gobierno de jure del gobierno de facto. Aquel ha
llegado al poder por derecho, de acuerdo al procedimiento establecido por la Constitución. El
gobierno de facto accedió al poder al margen del cauce legalmente señalado, en una forma no
prevista por el ordenamiento jurídico vigente.

Aunque las perspectivas para analizar el problema de los gobiernos de facto han sido diversas,
nos interesa precisar conceptos y resaltar el interés del fenómeno, atendiendo
fundamentalmente al impacto que producen estos gobiernos en el ordenamiento jurídico.

Efectos legales de los Gobiernos de Facto

En definitiva son los efectos legales en el ordenamiento jurldico, producidos por el hecho no
previsto, lo que configura una revolución o un golpe de Estado.

Previo al análisis de los diversos niveles en los cuales se pueden dar estos efectos, hace falta
una breve referencia histórica. De acuerdo a lo que hemos precisado en el acápite anterior, en
el presente siglo, constituyeron golpes de Estado en el Perú el derrocamiento de Billinghurst
por Benavides en 1914, el derrocamiento de Pardo en 1919, el derrocamiento de Bustamante
por Odría en 1948 y el derrocamiento de Prado en 1962. Asimismo, constituye un golpe de
Estado el de 1936, cuando el Congreso anula las elecciones y porroga el mandato al General
Osear R. Benavides. Aunque con mayores efectos en el ordenamiento -que concluyen en la
convocatoria a una Constituyente y la dación de la Constitución de 1933- el derrocamiento de
Leguía por Sánchez Cerro, puede inscribirse también en esta caracterización.

Que en cuanto efectos legales, una de las características de la revolución en materia jurídica, es
el ejercicio factual del poder constituyente, dirigido a llevar a cabo la voluntad inequívoca de
sustituir al ordenamiento jurídico vigente por otro nuevo.

Generalmente después de la ruptura de la continuidad constitucional no se dicta una nueva

Constitución. Bidart señala que lo más frecuente "es que en primer momento la revolución se_
sostenga con una constitución normativizada espontáneamente, o sea que normativice, una
normalidad surgida rápida· mente por el impulso del propio hecho revolucionario triunfante".

Pero lo que ha sucedido generalmente en el Perú es que, después del triunfo de la insurrección,
inmediatamente los nuevos gobernantes adoptan una posición ante la Constitución vigente, la
que se manifiesta a través de un Estatuto.

Respecto a los Decretos Leyes: Hoy se acepta en doctrina, incluso por los más renuentes a ello,
que por razones de necesidad no se puede privar a la función de gobierno -sea ejercida por
gobiernos de jure o de facto- de la facultad de legislar.

VI. La excepcionalidad en la Constitución Nacional.

En la decisión del constituyente, en relación con el derecho de excepción, aparecen implicados

los siguientes factores (Cruz Villalón: 1984):
Que la adopción de un derecho de excepción, implica la decisión de hasta qué punto una
Constitución puede ser suspendida temporalmente, sin que ello suponga un daño irreparable
en la legitimidad misma del orden constitucional, salvando la propia Constitución.

• Que el constituyente tiene que optar sobre las emergencias que tiene sentido prever.

• Que la opción por un determinado modelo de excepcionalidad es expresión de lo que la

Constitución va a poder permitirse en relación con los institutos de excepción sin ponerse en
peligro a sí misma.

• En sentido opuesto, que el derecho de excepción y sus instituciones serán la expresión de la

valoración que el constituyente haga acerca de la normalidad y estabilidad de la realidad social
en la que la Constitución pretende implantarse-

• En último lugar, que la Constitución de normalidad y la Constitución de crisis se condicionan

mutuamente, de manera que ante situaciones excepcionales no puede alegarse falta de
regulación, y habrá que actuar de acuerdo con los mandatos establecidos constitucionalmente.
En definitiva, la respuesta que el constituyente democrático ofrece a la situación de
anormalidad es jurídica, aunque su estructura, naturaleza y limitaciones revistan una
particularidad que se explica por el fenómeno al cual se remite.

BALOTA N° 15

15. EL PODER JUDICIAL

I. El Poder Judicial.

El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo,

económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución.

No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdicción que pueda cumplir esta misma tarea, con
excepción de los organismos de justicia militar y arbitral.

El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitución y las leyes, la institución encargada de

administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos que son los Juzgados de Paz no
Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de
la República.
El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgánica del Poder Judicial que
establece su estructura orgánica y precisa sus funciones.

Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los encargados de
administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que están siendo juzgados o quienes
están solicitando justicia; y de los auxiliares jurisdiccionales que son las personas encargadas de
brindar apoyo a la labor de los integrantes de la magistratura.

La Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo N° 017-93-
JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del mismo año. Consta de
304 Artículos, 1 Disposición Complementaria Única y 33 Disposiciones Finales y Transitorias.

II. Naturaleza Constitucional del Poder Judicial.

Administración de Justicia. Control difuso

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.

III. La Organización del Poder Judicial.

Según la LOPJ.

Organos Jurisdiccionales.

Artículo 26.- Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:

1.- La Corte Suprema de Justicia de la República;

2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y,
5.- Los Juzgados de Paz.
IV. Las garantías de la administración de justicia.

Principios de la Administración de Justicia

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la

militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni

interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la
facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni

sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos
cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados
por la Constitución, son siempre públicos.
 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.

6. La pluralidad de la instancia.

7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que
hubiere lugar.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.

9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos.

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.

12. El principio de no ser condenado en ausencia.

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el

indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de
las causas o razones de su detención.
 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.

17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados,

conforme a ley.

18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea
requerida.

19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma
prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del
cargo, bajo responsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las
resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,

rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

V. El Consejo Nacional de la Magistratura.

Su función es fortalecer el sistema de administración de justicia, nombrando y ratificando

a jueces y fiscales, destituyendo a aquellos que transgredan sus responsabilidades,
contribuyendo de ese modo a mejorar la administración de justicia y la defensa de la legalidad
en el país.

Es independiente y se rige por su ley orgánica. El nuevo presidente es el actual ingeniero Oscar
Ore

Sus miembros son elegidos de la siguiente manera: Uno elegido por la Corte Suprema, uno
elegido por la junta de Fiscales Supremos, uno por los Colegios de Abogados del país, dos por
los demás Colegios Profesionales, uno por los rectores de las universidades nacionales y uno
por los rectores de las universidades privadas. Adicionalmente, el Consejo Nacional de la
Magistratura puede ampliar su número a nueve miembros, con los dos miembros adicionales
elegidos por el mismo Consejo

VI. Participación popular en la designación de los jueces.

La ley N° 29824, Ley de Justicia de Paz, señala:

Artículo II. Acceso al cargo

El juez de paz accede al cargo a través de los mecanismos de participación popular y de

selección contenidos en la presente Ley.

Asimismo el Reglamento de Elección Popular del Juez de Paz, Resolución Administrativa N°

098-2012-CE-PJ, señala:

II. OBJETIVOS

Son objetivos de este Reglamento:

a) Tener un proceso de elección popular del juez de paz que garantice la participación
mayoritaria, directa y democrática de los pobladores que radican en el área geográfica en la que
el juzgado de paz ejerce jurisdicción.
b) Garantizar que el juez de paz sea idóneo para el cargo y el goce del reconocimiento y
respeto de la población.
c) Asegurar la adecuada y correcta coordinación entre el Poder Judicial, las autoridades
electorales y las autoridades locales y comunales que intervienen en el proceso de elección
popular del juez de paz.

rtículo 1.-

El proceso de elección popular del juez de paz es el conjunto de actos ordenados mediante el
presente reglamento, que deben ser ejecutados por las autoridades judiciales, las autoridades
comunales, las organizaciones sociales y vecinales, así como los pobladores que intervienen en
condición de electores o candidatos, con el objeto de hacer viable la designación y la
renovación periódica de este operador de justicia.

Artículo 2.-
Los principios que rigen el proceso de elección popular del juez de paz son los de
imparcialidad, legalidad, objetividad, neutralidad, transparencia, equidad e interculturalidad.

Artículo 3.-

Todos los pobladores que cumplan con los requisitos establecidos en la ley y que radican en el
espacio geográfico en el que ejerce jurisdicción el juzgado, tienen el derecho de ser elegidos
como juez de paz y de elegirlo libremente.

Artículo 4.-

El ejercicio del derecho a elegir al juez de paz no es obligatorio, salvo que alguna norma
comunal establezca lo contrario.

Artículo 5.-

El que ocupa un cargo público por designación o elección popular, el funcionario público y el
miembro en actividad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no pueden ser elegidos
como juez de paz ni como miembro de la Comisión Electoral, sólo puede ejercer su derecho a
elegir.

Artículo 6.-

La elección popular del juez de paz se efectúa sobre la base de las circunscripciones geográficas
que constituyen el ámbito de competencia territorial del juzgado de paz.

Artículo 7.-

El proceso de elección popular del juez de paz en ningún caso puede coincidir con las
elecciones generales o consultas populares a cargo de los organismos electorales, a fin e evitar
que se desnaturalicen o tengan una connotación distinta a lo estrictamente judicial.

Artículo 8.-

El proceso de elección popular se convoca para elegir a un (1) juez de paz y dos (2) accesitarios
por cada juzgado de paz.

Los que obtengan el segundo y tercer lugar en la preferencia de los electores, son designados
primer y segundo accesitario y cubren en ese orden la ausencia temporal o definitiva del juez
de paz.
El periodo por el cual son elegidos el juez de paz y los accesitarios, es de cuatro (4) años
consecutivos. Pueden ser reelegidos.

Artículo 10°.-

El Poder Judicial a través de la ONAJUP, es responsable de monitorear y supervisar los

procesos de elección popular del juez de paz que se desarrollen a nivel nacional. Las ODAJUP
son responsables de planificar, apoyar la organización y supervisar aquellos que se desarrollen
en su Distrito Judicial.

Artículo 11°.-

El impedir, obstaculizar o suspender injustificadamente un proceso de elección popular del

juez de paz, genera responsabilidad penal por atentar contra l derecho de sufragio, acorde a lo
establecido por la Ley N° 26859 –Ley Orgánica de Elecciones-.

Artículo 12°.-

Las autoridades políticas y comunales están prohibidas de intervenir en el proceso de elección

popular del juez de paz promoviendo o apoyando una candidatura, bajo responsabilidad.

Artículo 13°.-

Cuando los plazos previstos en el presente reglamento se computen por días, se entiende que
estos son hábiles.

Artículo 14°.-

En los procesos de elección popular ordinaria y excepcional, se considera elector, al poblador

mayor de dieciocho (18) años que haya residido por un periodo no menor a tres (3) años en la
circunscripción en la que se ubica el órgano jurisdiccional cuyo juez de paz se elige.

En las comunidades campesinas y nativas tiene esa condición quien, según sus normas
comunitarias pueda intervenir en la elección de sus autoridades comunales.

Artículo 15°.-

Quien se irrogue dolosamente la condición de elector sin cumplir con los requisitos previstos
en el artículo anterior con el fin de favorecer a determinado candidato en el proceso electoral,
es denunciado ante la autoridad competente.
Artículo 16°.-

En los casos en que haya juzgados de paz de varias nominaciones en un mismo territorio,
todos los pobladores que radican en él pueden participar en la elección popular de sus jueces
de paz.

Artículo 17°.-

El proceso de elección popular del juez de paz es de tres (3) tipos:

a) Ordinario: Aquel convocado por la Corte Superior de Justicia y que se realiza con el apoyo
de la autoridad municipal o local. Se aplica en jurisdicciones en las que radican no más de 3,000
electores.
b) Excepcional: Aquel convocado por el Poder Judicial y ejecutado con el apoyo e intervención
de los organismos del sistema electoral. Se aplica en jurisdiccioes que tengan más de 3,000
electores.
c) Especial: El utilizado por las comunidades campesinas y nativas, y que se desarrolla de
acuerdo a sus usos, costumbres y tradiciones.

Artículo 18°.-

La Presidencia de Cada Corte Superior de Justicia, previo informe de la ODAJUP, determina el

tipo de elección popular aplicable en los juzgados de paz de su circunscripción.

Artículo 22.-

El proceso ordinario de elección popular del juez de paz se estructura en las siguientes etapas:

a) Convocatoria al Proceso de Elección del Juez de Paz.

b) Comunicación a la autoridad local, comunal o vecinal.
c) Elección de la Comisión Electoral.

d) Aprobación y publicación del Cronograma de Elecciones.

e) Aprobación y publicación del Padrón de Electores.
f) Inscripción de candidatos.
g) Recepción y resolución de tachas.
h) Asamblea Eleccionaria.
i) Proclamación del ganador.
j) Remisión de la información al Poder Judicial.

VII. El Poder Judicial en la Constitución Nacional.

La Constitución Política del Perú en su artículo 138º, señala: "La potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos,
con arreglo a la Constitución y a las Leyes."

La potestad exclusiva de administrar justicia del Poder Judicial es uno de los principios
generales que se cita igualmente en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que además, precisa lo siguiente:

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y

la arbitral.

En su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico; disciplinario e

independiente en lo jurisdiccional con sujeción a la Constitución y a la Ley Orgánica del Poder
Judicial.

La Ley Orgánica del Poder Judicial determina la estructura del Poder Judicial y define los
derechos y deberes de los Magistrados, justiciables y auxiliares jurisdiccionales.

Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.

Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

 No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede

avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias
ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la
facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni

sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos
cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales
garantizados por la Constitución, son siempre públicos.

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan.

6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a
que hubiere lugar.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.

9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que

restrinjan derechos.

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.

12. El principio de no ser condenado en ausencia.

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía,

el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de
su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de
las causas o razones de su detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
 17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados,
conforme a ley.

18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea
requerida.

19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma
prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle
posesión del cargo, bajo responsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las
resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,

rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

Artículo 140°.- La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en
caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es
parte obligada.

Artículo 141°.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia,

cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a
ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que
establece el artículo 173º.

Artículo 142°.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluación y ratificación de jueces.
Artículo 143°.- El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran
justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración.

Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados
que determine su ley orgánica.

Artículo 144°.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial. La Sala
Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial.

Artículo 145°.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo

sustenta ante el Congreso.

Artículo 146°.- La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública
o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.

Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes
de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.

El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley.

2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento.
3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su
función. Y
4. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía.

Artículo 147°.- Para ser Magistrado de la Corte Suprema se requiere:

1. Ser peruano de nacimiento.

2. Ser ciudadano en ejercicio.
3. Ser mayor de cuarenta y cinco años.
 4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber
ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años.
Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.

Artículo 149°.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

BALOTA N° 16

16. REGIONALIZACIÓN Y GOBIERNOS LOCALES.

I. La Regionalización.

Desde tiempo atrás, los estados que imperaron en el Perú buscaron la descentralización y para
ello dividieron el territorio en regiones, con miras a organizar mejor el espacio territorial; y que
esto a su vez permita un desarrollo integral. En razón a ello se han planteado en la actualidad
varios modelos de regionalización, basado en criterios geográficos, económicos, políticos,
históricos y geopolíticos. Lo que se debe tener en cuenta es que el modelo que se asuma debe
ser producto de un enfoque multidisciplinario y que cada región goce de autonomía en
beneficio de su propio desarrollo. Se define como región a las unidades territoriales
geoeconómicas, con diversidad de recursos naturales, sociales e institucionales, integradas,
histórica, económica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos
niveles de desarrollo, especialización y competitividad productiva, sobre cuyas
circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales (Ley de Bases de la
Descentralización n° 27783).

Formas de Gobierno Regional.

 Regionalización transversal
Propuesto por Javier Pulgar Vidal, con el objetivo de que cada región pueda contar
con recursos naturales de las tres regiones Costa, Sierra y Selva). Bajo este planteamiento
surgen un total de nueve regiones político-administrativas. Posteriormente, en 1987, Pulgar
Vidal presentó un nuevo proyecto de regionalización transversal, pero esta vez consideró %la
existencia de solo cinco regiones. Para consolidar este modelo de regionalización, se hace
necesario que se integre el territorio nacional con carreteras de penetración; pero este proceso
tendría grandes dificultades por la presencia de los Andes.
 Regionalización geopolítica
Planteado por Edgardo Mercado Jarrín, quien considera la conformación de cinco núcleos de
cohesión, bajo los criterios geoeconómicos, geohistóricos y geoestratégicos. Los cinco núcleos
propuestos, son las áreas más desarrolladas en lo amplio del territorio nacional, permitiendo
que estos núcleos generen influencias hacia el resto del territorio (espacio de crecimiento).
1) Núcleo norte (secundario) comprende las ciudades de Chimbote, Trujillo y Chiclayo. Este
núcleo ejercería influencia hacia Cajamarca, Tumbes, Piura, Amazonas, San Martín y Huánuco
(.lado occidental).
2) Núcleo centro oriental (primario) tiene como sede a Lima Metropolitana, el cual llegará a
tener influencia hacia Pasco, Junín, Pucallpa, Ica y Huancavelica.
3. Núcleo sur medio oriental (terciario) la ciudad que asume el papel de mayor desarrollo es
Cusco y este ejercerá influencia hacia el sur de lca, Ayacucho, Apurímac y Madre de Dios.

4 Núcleo Sur (secundario) tiene como sede a la ciudad de Arequipa y su área de influencia
comprende Moquegua, Tacna y Puno.
5) Núcleo Amazónico (terciario). El centro de¡ núcleo se ubica en Iquitos, el cual ejercerá
influencia a todo el departamento de Loreto.
2.2.3 Propuesta de Regionalización del Ejecutivo
Proceso que tuvo como objetivo principal lograr la descentralización político administrativa,
pero debido a la falta de una adecuada planificación así como por intereses de los gobiernos de
turno tanto local como nacional fue desestimada, teniendo tan solo una vigencia limitada. Para
su ejecución se contó con un marco legal como es la Ley de Bases de Regionalización No
24650 que fue publicado el 11 de febrero de 1 988. Durante el proceso de regionalización no
se llegó a crear la región Lima, pues existían serias pugnas con la Provincia Constitucional del
Callao. A partir de 1990 se restauró el sistema departamental - creando las CTAR (Consejo
Transitorio de Administración Regional), que administran los 24 departamentos. Las CTAR
terminaron sus funciones el 1 de enero del 2003. En esta fecha el Perú se dividió políticamente
en 25 regiones administrativas, excepto a Lima-Metropolitana que no integra ninguna región,
razón por la cual la ley orgánica de regionalización debe difundir con claridad las funciones y
competencias de cada gobierno regional. La sede de cada gobierno es la capital del
departamento respectivo.

La Constitución Política señala:

Artículo 188.- La descentralización es una forma de organización democrática y constituye una
política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del país. El proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma
progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de
competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y
locales.
Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto de la
República se descentralizan de acuerdo a ley.

Artículo 189.- El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,

provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la
unidad e integridad del Estado y de la Nación.
El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito del
nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.

Artículo 190.- Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica,
cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles.
El proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y
la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales.
Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales
contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias
y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.
La ley determina las competencias y facultades adicionales, así como incentivos especiales,
de las regiones así integradas.
Mientras dure el proceso de integración, dos o más gobiernos regionales podrán crear
mecanismos de coordinación entre sí. La ley determinará esos mecanismos.
II. Relaciones con el Gobierno Central.

ARTÍCULO 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y

administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin
interferir sus funciones y atribuciones.

La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional, como

órgano normativo y fiscalizador, el Gobernador Regional, como órgano ejecutivo, y el Consejo
de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la
sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las
funciones y atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete
(7) miembros y un máximo de veinticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por
provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral.

El Gobernador Regional es elegido conjuntamente con un Vicegobernador Regional, por

sufragio directo por un período de cuatro (4) años. El mandato de dichas autoridades es
revocable, conforme a ley. No hay reelección inmediata. Transcurrido otro período, como
mínimo, los ex Gobernadores Regionales o ex Vicegobernadores Regionales pueden volver a
postular, sujetos a las mismas condiciones. Los miembros del Consejo Regional son elegidos
en la misma forma y por igual período. El mandato de dichas autoridades es irrenunciable, con
excepción de los casos previstos en la Constitución.

Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, Congresista o Alcalde; los

Gobernadores y Vicegobernadores Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de
la elección respectiva.

La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género,

comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual
tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.

Los Gobernadores Regionales están obligados a concurrir al Congreso de la República

cuando éste lo requiera de acuerdo a ley y al Reglamento del Congreso de la República, y bajo
responsabilidad”.
 Artículo 192.- Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional,
fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía
con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo.

Son competentes para:

1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la

sociedad civil.

3. Administrar sus bienes y rentas.

4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su

responsabilidad.

5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas

correspondientes.

6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.

7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería,

industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones,
educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.

8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de

proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

III. Recursos de las Regiones.

Artículo 193.- Son bienes y rentas de los gobiernos regionales:

 1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad.

2. Las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto.

3. Los tributos creados por ley a su favor.

4. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios
que otorguen, conforme a ley.

5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional, que tiene carácter
redistributivo, conforme a ley.

6. Los recursos asignados por concepto de canon.

7. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que

realicen con el aval del Estado, conforme a ley.

8. Los demás que determine la ley.

IV. Los Gobiernos Locales.

ARTÍCULO 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno
local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.

La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano
normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones
que les señala la ley.

Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cuatro (4)
años. No hay reelección inmediata para los alcaldes. Transcurrido otro período, como mínimo,
pueden volver a postular, sujetos a las mismas condiciones. Su mandato es revocable,
conforme a ley. El mandato de alcaldes y regidores es irrenunciable, con excepción de los casos
previstos en la Constitución.
 Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, Congresista, Gobernador o
Vicegobernador del Gobierno Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis (6) meses
antes de la elección respectiva”.

Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la

prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo.

Son competentes para:

1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

2. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil.

3. Administrar sus bienes y rentas.

4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos

municipales, conforme a ley.

5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.

6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la

zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.

7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de

proyectos y obras de infraestructura local.

8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda,

saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo,
circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos,
cultura, recreación y deporte, conforme a ley.

9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

 Artículo 196.- Son bienes y rentas de las municipalidades:

1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad.

2. Los tributos creados por ley a su favor.

3. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas

Municipales, conforme a ley.

4. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios
que otorguen, conforme a ley.

5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal, que tiene carácter
redistributivo, conforme a ley.

6. Las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto.

7. Los recursos asignados por concepto de canon.

8. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que

requieran el aval del Estado, conforme a ley.

9. Los demás que determine la ley.

Artículo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación

vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la
cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley.

Artículo 198.- La Capital de la República no integra ninguna región. Tiene régimen especial
en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades. La Municipalidad
Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima.

Las municipalidades de frontera tienen, asimismo, régimen especial en la Ley Orgánica de

Municipalidades.
 Artículo 199.- Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos
de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o
legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que
organiza un sistema de control descentralizado y permanente. Los mencionados gobiernos
formulan sus presupuestos con la participación de la población y rinden cuenta de su
ejecución, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley.”

V. La Municipalidad.

ARTÍCULO 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno
local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.

La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano
normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones
que les señala la ley.

Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cuatro (4)
años. No hay reelección inmediata para los alcaldes. Transcurrido otro período, como mínimo,
pueden volver a postular, sujetos a las mismas condiciones. Su mandato es revocable,
conforme a ley. El mandato de alcaldes y regidores es irrenunciable, con excepción de los casos
previstos en la Constitución.

Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, Congresista, Gobernador o

Vicegobernador del Gobierno Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis (6) meses
antes de la elección respectiva”.

BALOTA N° 17

17. LA DEFENSA NACIONAL Y EL ORDEN INTERNO

I. Seguridad Nacional y Defensa Nacional.

La Seguridad y Defensa Nacional son elementos concebidos como primordiales dentro de la

conformación de las naciones, puesto que los mismos conceden o dan cierto nivel de
confiabilidad y protección a todas las personas que integran la nación. En todo Estado y en
 particular en el Estado venezolano se encuentran una serie de elementos tanto naturales, como
territoriales que deben ser preservados y protegidos del alcance de sujetos a los cuales no les
corresponde administrarlos ni usarlos.
La Seguridad Nacional está referida a las manifestaciones externas, que los sujetos integrantes
de la nación pueden percibir, y que se manifiesta en la sensación de tranquilidad o
de inseguridad de los ciudadanos, ya que depende de la percepción por parte de
la ciudadanía de la sensación de paz, peligro o amenaza para con la nación, y por ende para con
la seguridad de sus ciudadanos. La misma es parte inherente de la política de la nación y está
directamente vinculada con el Poder Nacional, el cual le proporciona los medios para que se
pueda llevar a cabalidad.
En el ámbito político la seguridad nacional es el objetivo principal, la meta, el fin, mientras que
la defensa nacional es el medio, o uno de los medios, el más destacado para lograr la seguridad.
Se puede señalar el aspecto de la Seguridad como un aspecto psicológico, como una actitud o
un estado de conciencia, y que va a depender del grado de confianza y seguridad que el Estado
transmita a sus nacionales.
Se puede definir la Seguridad de la Nación como: La situación, estado o condición que se
configura por medio de la garantía, goce y ejercicio efectivo de los derechos en los diversos
ámbitos de la vida nacional: social, económico, cultural, político, militar, entre otros, por parte
de la población, la sociedad y demás entes que conforman el Estado.
La Seguridad de la Nación se refiere principalmente a 3 aspectos:
 1) La Seguridad del Territorio: cuyo fin es la preservación del territorio nacional de la
ocupación, transito o invasión ilegal de otras personas o naciones que no estén debidamente
autorizados para ingresar al país.
 2) La Seguridad de la Población: que está referida a la protección de la colectividad de
situaciones que amenacen o atenten contra su libertad, seguridad o bienestar.
 3) La Seguridad de las Libertades: cuyo fin es la garantía del cumplimiento de las libertades
internas y externas, a las que se tiene derecho por mandato constitucional.
De tal forma que la Seguridad es un elemento indispensable para el bienestar de la sociedad, de
la colectividad, ya que protege los derechos de la nación tanto en el ámbito interno como
externo.

II. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Finalidad de las Fuerzas Armadas

Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra
y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y
la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad
con el artículo 137 de la Constitución.

Finalidad de la Policía Nacional

Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y
restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado.
Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional

Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y

de la Policía Nacional.

Organización y funciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional

Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las
funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.

Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la
Defensa Nacional, de acuerdo a ley.

Carácter no deliberante de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional

Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes. Están
subordinadas al poder constitucional.

Requerimiento logístico de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional

 Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos
de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Tales fondos deben ser dedicados
exclusivamente a fines institucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley.

Fuerzas Armadas, Policía Nacional y el desarrollo del país

Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo

económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley.

Efectivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Ascensos

Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional se

fija anualmente por el Poder Ejecutivo. Los recursos correspondientes son aprobados en la
Ley de Presupuesto.

Los ascensos se confieren de conformidad con la ley. El Presidente de la República otorga

los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la
Policía Nacional, según propuesta del instituto correspondiente.

Competencia del Fuero Privativo Militar

Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las
disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a
la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es
aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al
Código de Justicia Militar.

Equivalencia de derechos de oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional

Artículo 174.- Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la
jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son equivalentes. La ley
establece las equivalencias correspondientes al personal militar o policial de carrera que no
tiene grado o jerarquía de oficial.

En ambos casos, los derechos indicados sólo pueden retirarse a sus titulares por sentencia
judicial.

Uso y posesión de armas de guerra

Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas
de guerra. Todas las que existen, así como las que se fabriquen o se introduzcan en el país
pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización.

Se exceptúa la fabricación de armas de guerra por la industria privada en los casos que la ley
señale.

La ley reglamenta la fabricación, el comercio, la posesión y el uso, por los particulares, de

armas distintas de las de guerra.

I. El Servicio Militar.

En Perú el servicio militar pasa de obligatorio a voluntario con la ley 27178 promulgada el 28
de septiembre de 1999, durante el gobierno de Alberto Fujimori. Posteriormente, el 27 de
junio del 2008, es promulgada y luego aprobada una nueva ley del servicio militar voluntario
que deroga la anterior, durante el segundo gobierno de Alan García. Se trata de la ley 29248,
modificada durante el actual gobierno de Ollanta Humala con el decreto legislativo 1146,
promulgado el 10 de diciembre del 2012. El 2 de junio del 2013, con estas modificatorias fue
nuevamente aprobada mediante decreto supremo 003-2013-DE. Una vez cada año el gobierno
realiza un sorteo en el que cierta cantidad de jóvenes entre 18 y 25 años (cumplidos o por
cumplir al año del llamamiento) salen elegidos para hacer el servicio de forma obligatoria, con
el fin de llenar las plazas no cubiertas por los voluntarios.77 Este sorteo se realiza desde el 2013.
La nueva norma ha sido establecida con el artículo Nº 50, de la Ley del Servicio Militar,
modificado por el Decreto Legislativo Nº 1146, puesto que antes del 2013, este sorteo no se
realizaba y el servicio era absolutamente voluntario. Los jóvenes que salgan sorteados y que no
acudan al llamamiento, tendrán una multa equivalente a 1850 nuevos soles (50% de una unidad
impositiva tributaria). Esta medida ha tenido opiniones divididas, siendo mayormente
rechazada entre los jóvenes, pero aprobada por las personas Mayores. Hay diferente tipos de
servicio militar como: SERVICIO ACTIVO: Son cuando las personas están totalmente
capacitadas para ejercer servicio militar y no tienen ninguna complicación como para no ejercer
servicio militar peruano. SERVICIO DE RESERVA: Son aquellas personas que serán
llamadas en tal caso que la fuerza militar peruana se quede sin solados en diferente partes del
país para ir a la guerra, en conclusión son personas de reserva por si ya no haya militares que
den la cara por el Perú. SERVICIO DE MUJERES: Es un servicio militar exclusivamente de
mujeres que protegerán al Perú en diversas guerras que tenga que afrontar en el país o
internacionalmente.

II. Los Tribunales Militares.

El Fuero Militar Policial, previsto en el artículo 173º de la Constitución

Política del Perú, es un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial. Es
competente únicamente para juzgar los delitos de función.
ORGANIZACIÓN DEL FUERO MILITAR POLICIAL
CAPÍTULO I
ÓRGANOS JURISDICCIONALES
Artículo 6º.- Estructura orgánica jurisdiccional
El Fuero Militar Policial tiene la siguiente estructura orgánica jurisdiccional:
- El Tribunal Supremo Militar Policial.
- Los Tribunales Superiores Militares Policiales.
- Los Juzgados Militares Policiales.
Artículo 7º.- Competencia de los órganos jurisdiccionales
El Tribunal Supremo Militar Policial tiene competencia y jurisdicción en el ámbito nacional; los Tribunales
Superiores Militares Policiales y Juzgados
Militares Policiales, en los ámbitos territoriales que se determinen por Acuerdo del Pleno de dicho Tribunal
Supremo.
CAPÍTULO II
TRIBUNAL SUPREMO MILITAR POLICIAL
Artículo 8º.- Naturaleza y sede
El Tribunal Supremo Militar Policial es el máximo órgano jurisdiccional, de gobierno y de administración del
Fuero Militar Policial. Su sede es la ciudad de Lima.
Para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales puede constituir, a propuesta de su Presidente, salas integradas
por cinco (5) Vocales, de acuerdo a la naturaleza procesal de los asuntos sometidos a su consideración.
En el cumplimiento de sus funciones de gobierno y administración, el Tribunal Supremo actúa como Pleno.

Artículo 9º.- Composición y quórum

El Tribunal Supremo Militar Policial está conformado por diez (10) Vocales Supremos, procedentes del
Cuerpo Jurídico Militar Policial, con grado militar o policial de Oficial General, Almirante, o su equivalente,
en situación de actividad.
El quórum del Pleno del Tribunal Supremo Militar Policial es de seis (6) miembros.
Artículo 10º.- Nombramiento de Vocales del Tribunal Supremo Militar
Policial
Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados por el
Presidente de la República, a propuesta de la Sala Plena, previa evaluación, concurso de méritos y mediante
ternas, entre los oficiales en actividad del Cuerpo Jurídico Militar Policial. Son removidos por falta grave.
Excepcionalmente, cuando se requiera completar el número de miembros de dicho Tribunal Supremo o de
alguna de sus Salas, podrán ser nombrados oficiales en retiro del Cuerpo Jurídico Militar Policial por el período
requerido.
Artículo 11º.- Elección del Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial
El Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial es elegido, de entre sus miembros, por un período de dos
(2) años. La elección se realiza dentro de los treinta (30) días anteriores al inicio del año judicial. No hay
reelección inmediata.
Artículo 12º.- Competencia y funciones jurisdiccionales
Compete al Tribunal Supremo Militar Policial, en el ámbito de sus funciones jurisdiccionales:
1. Conocer y resolver en última instancia los recursos de apelación contra los autos y resoluciones dictados por los
Tribunales Superiores Militares
Policiales.
2. Expedir sentencias en los casos de su competencia.
3. Recibir y elevar a la Corte Suprema de Justicia de la República los recursos de casación contra sus
resoluciones, en los casos que corresponda.
4. Aprobar las acciones en defensa del Fuero, en caso de conflicto de competencia con el Poder Judicial.
5. Resolver el recurso de queja por denegatoria de apelación de auto, o sentencia de un Tribunal Superior
Militar Policial.
6. Resolver las recusaciones planteadas contra sus Vocales.
7. Resolver las inhibiciones planteadas por sus integrantes.
8. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.
9. Dirimir las contiendas de competencia que se susciten entre los Tribunales Superiores Militares Policiales y
entre Juzgados Militares Policiales de distintos Tribunales Superiores Militares Policiales.
10. Resolver los recursos extraordinarios de revisión de sentencia ejecutoriada.
11. Conocer originariamente las causas que se siguen a:
11.1 Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional del Perú;
11.2 Coroneles y Capitanes de Navío de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú;
11.3 Vocales, Fiscales y Jueces de los Tribunales Superiores Militares
Policiales; y,
11.4 Relatores o Secretarios del Tribunal Supremo Militar Policial. Y,
12. Cumplir las demás funciones jurisdiccionales y atribuciones que le correspondan conforme a Ley.
Artículo 13º.- Competencia y funciones administrativas
Compete al Tribunal Supremo Militar Policial, en el ámbito de sus funciones de gobierno y administración:
1. Aprobar la creación, organización, adecuación y ámbito territorial de los Tribunales Superiores y Juzgados
Militares Policiales.
2. Designar a los Jueces de los Juzgados Militares Policiales y a los Vocales de los Tribunales Superiores
Militares Policiales, procedentes del Cuerpo Jurídico Militar Policial, previo concurso de méritos y evaluación
curricular.

3. Aprobar, a propuesta de su Presidente, la organización técnica, administrativa y de auxilio jurisdiccional

que facilite la gestión de los distintos órganos jerárquicos del Fuero Militar Policial; y designar al personal
administrativo y auxiliar correspondiente.
4. Aprobar los instrumentos de gestión administrativa y funcional de los diferentes órganos jerárquicos del Fuero
Militar Policial.
5. Aprobar el proyecto de Presupuesto del Fuero Militar Policial, de acuerdo al marco legal vigente y sustentarlo
ante el Congreso.
6. Cumplir las demás funciones administrativas y atribuciones que le correspondan conforme a Ley.
CAPÍTULO III
TRIBUNALES SUPERIORES MILITARES POLICIALES
Artículo 14º.- Creación y sedes
Los Tribunales Superiores Militares Policiales son órganos jurisdiccionales de segunda instancia en su respectivo
ámbito territorial. El Tribunal Supremo
Militar Policial fija sus sedes al momento de su creación.
Artículo 15º.- Organización y composición
Los Tribunales Superiores Militares Policiales se componen de una o varias
Salas Especializadas, según lo determine el Tribunal Supremo Militar Policial, a propuesta del Presidente de
cada Tribunal Superior Militar Policial.
Cada Sala está conformada por tres (3) Vocales Superiores con grado militar o policial de Coronel o Capitán
de Navío, en situación de actividad.
Artículo 16º.- Elección del Presidente de cada Tribunal Superior Militar
Policial
El Presidente de cada Tribunal Superior Militar Policial es elegido de entre los Vocales Superiores que lo
integran, por un período de dos (2) años. No hay reelección inmediata.
La elección se realiza dentro de los treinta (30) días anteriores al inicio del año judicial.
Artículo 17º.- Competencia y funciones
Compete a los Tribunales Superiores Militares Policiales:
1. Conocer y resolver los recursos de apelación contra los autos y resoluciones dictados por los Juzgados Militares
Policiales.
2. Expedir sentencias en los casos de su competencia.
3. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.
4. Resolver las recusaciones tanto respecto de sus integrantes como de los jueces de su ámbito jurisdiccional; y,
asimismo, las inhibiciones que se planteen.
5. Resolver el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación de los autos y resoluciones de los
Juzgados Militares Policiales.
6. Conocer de las denuncias y causas seguidas contra los Secretarios de
Juzgado.
7. Cumplir las demás funciones y atribuciones que se les asignan conforme a Ley.
 III. El Orden Interno.

La expresión o frase ORDEN INTERNO, al igual que sucede con el orden publico, puede ser
objeto de varias interpretaciones :
 a. Como conjunto de dispositivos legales emitidos por los que ejercen el poder, o sea los
gobernantes, que intentan regular el desarrollo de la vida y actividades de la nación en su
conjunto.
 b. En un seminario - taller desarrollado en el Instituto de Altos Estudios Policiales (INAEP) en
1992 ante una pregunta que urgia una conceptualización sintética del orden interno, el Dr.
Marcial Rubio Correa, conferencista en aquella ocasión, dijo lo siguiente: "Orden Interno es la
situación de tranquilidad y equilibrio social que lleva al desarrollo" .
 c. "Orden Interno es la situación de paz en el territorio nacional y de equilibrio en
las estructuras Socio – Jurídico - Políticas del Estado, regulado por el Derecho Público y el
Poder Político, orientado a mantener el Estado de Derecho a fin de lograr el Desarrollo
Nacional".
 d. El Dr. ALFREDO QUISPE CORREA expresa; "El ORDEN INTERNO"
aparentemente está contrapuesto al ORDEN PUBLICO, pero este último se entiende desde la
época de Savigni, como el conjunto de condiciones que hace posible la convivencia dentro del
Estado, que se traduce en actos de Derecho Público y Derecho Privado, en consecuencia el
Orden Interno debe extenderse al Orden Público que es objeto de la acción de las FF.PP. (Art.
277 de la Constituci6n de 1978), es decir que el género mayor es el Orden Interno y el menor
el Orden Público.
 e. En el Diario de Debates de la Asamblea Constituyente, al sustentar el ORDEN INTERNO,
el Dr. FERNANDO LEON DE VIVERO, expresó: 'Las FF.AA. y las FF.PP., se hallan en
un mismo nivel constitucional, cada una en su esfera y órbita, esto es, cada una es principal en
su función típica y subordinada en la ajena ".
 f. El Dr. Luis Alberto SANCHEZ, dice: "EL ORDEN INTERNO es la normalidad y el
ORDEN PUBLICO es una forma de exteriorización de esa normalidad. Lo primero es lo
genérico y lo segundo es lo específico".
 g. El GENERAL G.C. OSCAR OLIVARES MONTANO, refiere. "Orden Interno significa la
convivencia pacífica y el respeto de los derechos ciudadanos, responsabilidad que le
corresponde a la Policia Nacional".
 i. El Dr. ENRIQUE CHIRINOS SOTO. Dice: El Orden Interno en la Constitución no
está definido, porque las leyes- no deben contener definiciones: El Orden Interno es
responsabilidad de las Fuerzas Policiales, y hace mención a lo que la Enciclopedia Espasa
refiere: El Orden Interno en sentido policial, es el orden como opuesto al desorden; la policia
debe prohibir todo lo que provoca desorden y proteger lo que con el orden se relaciona.
 j. El Dr. MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ RIVAS, define Orden Interno, como el
conjunto de condiciones objetivas existentes que permiten que se regulen y se realicen las
interacciones entre el Estado como suprema institución de una nación y las
restantes instituciones nacionales.
 k. El Dr. RAUL FERRERO COSTA, en lo referente a la concepción de ORDEN, señala: El
bien común es un orden justo para la vida suficiente de una comunidad.
 m. Resumiendo, el Orden Interno viene a ser una situación de normalidad dentro de
territorio nacional, en la cual las autoridades ejercen sus atribuciones y las personas
sus derechos y libertades, con sujeción a la normatividad jurídica existente, en donde
se encuentra garantizada la existencia, la estabilidad y soberanía del Estado,
procurando el desarrollo equilibrado del país y el logro de su fin supremo

IV. El Poder de Policía.

Conceptualmente, policía y poder de policía son considerados como Cosas o valores distintos,
aunque apreciados de muy diversa manera por los tratadistas y por los tribunales de justicia.

Se trata de nociones equivalentes, sinónimos, o, por el contrario, implican conceptos distintos?

la generalidad de la doctrina sostiene que se trata de conceptos diferentes:

policía es función o actividad administrativa, que tiene por objeto la protección de la seguridad,
moralidad o salubridad públicas, y de la economía pública en cuanto afecte directamente a la
primera; poder de policía es una potestad atribuida por la constitución al órgano o Poder
Legislativo a fin de que este reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de
los deberes constitucionales de los habitantes. Tal punto de vista ha sido objetado.
Considerada en su aspecto didáctico, la expresada distinción entre policía y poder de policía es
aceptable, pues suministra una base que permite distinguir lo que, en este orden de ideas,
estrictamente le incumbe a la Administración y lo que le incumbe al legislador.

Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, desde hace tiempos diversos autores sostienen que
la noción misma de poder de policía está en crisis, por lo que el concepto de policía debe
eliminarse del campo jurídico. No niegan la existencia de la actividad del estado que
habitualmente se encuadra en el concepto de policía; pero si niegan que esa actividad sea
naturaleza distinta a la actividad general del estado, por lo que entonces no es menester recurrir
a la noción de policía, o de poder de policía, para hacer referencia a la misma. Se dice que "no
existe hoy en día una noción autónoma y suficiente de poder de policía; no existe porque
esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal".

En concordancia con lo expuesto, también se ha dicho que ninguna de las notas diferenciativas
aportadas, ni la suma de todas ellas, permite destacar la policía estatal general y del resto de la
propia actividad administrativa.

Como consecuencia de esto se impone la eliminación del concepto de policía. Todo lo que se
diga de la actividad policial es también aplicable a otras funciones reconocidamente no
policiales.

Se niega, pues, que la actividad de policía tenga notas específicas o propias que la distingan de
las demás actividades estatal.

Las precedentes objeciones a la noción de la policía y de poder de policía son exactas, pues
efectivamente lo que se encuadra en el concepto de policía y de poder
de policía sustancialmente no difiere en las restantes actividades y funciones del estado: tanto
aquellas como estas actividades y funciones estatales se hallan subordinadas al orden
jurídico fundamental del país, y tienen sus respectivos idénticos fundamentos, como también
sus obvias limitaciones.
En realidad, para referirse a tales actividades y funciones no habría que recurrir a las nociones
autónomas o específicas de policía y de poder de policía, pues bastaría hacer mérito de las
pertinentes atribuciones de los órganos legislativos y ejecutivo. Para justificar tal afirmación,
baste advertir que la locución poder de policía se da como sinónima de poder de legislación, y
que con la expresión policía se hace referencia a una parte de la habitual actividad o función de
la Administración pública.

No obstante, el término policía tiene una larga tradición en la literatura publicista que justifica
el mantenimiento de su empleo, incluso frente a otros términos (por
ejemplo: intervencionismo o actividad de limitación) quizá más acordes con la moderna
sistemática del derecho administrativo.

El poder de policía es definido por la doctrina como una potestad reguladora del ejercicio de
los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes.

Dicho poder, dadas las limitaciones que apareja en la esfera jurídica de los habitantes del país,
es una atribución perteneciente al órgano legislativo de gobierno, único con competencia para
establecer tales limitaciones.

La doctrina hallase de acuerdo con lo expuesto. Las expresiones policía y poder de policía son
de distinto origen.

La noción de policía aparece en Francia a principios del siglo XV. Se refieren a ella
unas ordenanzas reales del año 1415, que hablan de la prosperidad pública, del
bienestar colectivo.

A fines de dicho siglo, esa expresión pasa a Alemania.

La locución poder de policía es de fecha relativamente reciente. Aparece en el año 1827 en

la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de América, a través de
una sentencia de John Marshall, quien en su voto se refirió al Police power.
El contenido y significado de policía ha variado con el tiempo. Policía viene de política. En
griego, politeia significabagobierno o
Administración de la Ciudad. La policía griega se refería a todas las
formas diferentes de gobierno. Era un concepto de amplio contenido, equivalente a actividad
total del estado; luego se limitó a actividad total de la Administración pública, y actualmente
solo implicaría una parte de la actividad de esta. En el terreno doctrinal- dice García Oviedo-
quien por primera vez defendió el criterio restrictivo de la policía: sostuvo que
la promoción del bien común no pertenece a la esfera de la policía.

En las obras o libros de derecho es común hacer referencia al estado- policía.

De donde proviene y a que responde está expresión? ella se originó como consecuencia del
sistema que impero en Alemania.

Según lo advierte Garrido falla, había ahí " una serie de asuntos civiles cuya decisión estaba en
manos de los tribunales de justicia; para otros asuntos, en cambio, estos tribunales no
tenían competencia".

"Así como los asuntos civiles judiciales están dominados por el principio de legalidad y por
la posibilidad de recurrir siempre a una instancia judicial independiente, hay otros asuntos que
resuelve inapelablemente el príncipe en virtud del viejo principio im polizeisachen gilt keine
appellation (en los asuntos de policía no ha apelación).

La existencia de este importante poder discrecional en manos del príncipe -agrega el autor
citado- es un rasgo tan fundamental del régimen, que la literatura jurídico-política ulterior lo ha
configurado por antonomasia como estado-policía". Tal es el origen de la expresión. Era la
época del estado absoluto, por lo que estado absoluto fue identificado como estado de policía.

V. El sometimiento al orden constitucional.

En el ámbito del Estado de derecho se podría definir de forma amplia. Se podría afirmar que:
Estado de derecho es aquel que sujeta su comportamiento a las normas jurídicas. Es aquel que
se subordina al ordenamiento jurídico y en primer lugar a la Constitución, al ordenamiento
constitucional como norma jurídica suprema.

Podría decirse que el Estado de derecho es aquel que se subordina a la Constitución como
norma suprema y al resto del ordenamiento jurídico de ese Estado.
Por tanto la Constitución como norma jurídica suprema, como norma jurídica de máxima
categoría normativa, cumple dentro de ese concepto general una triple función jurídica en
tanto en cuanto es norma jurídica suprema, es decir, en primer lugar la Constitución como
norma que encarna la supremacía normativa, fija los límites generales del derecho de un país,
establece por tanto los límites de todo el ordenamiento jurídico vigente de un Estado ya se
trate del derecho público, ya se trate del derecho privado.

Puede decirse por tanto, que el derecho constitucional es aquella rama que contiene la totalidad
de los epígrafes generales de todas las ramas del derecho de un país concreto.

Las tres funciones que se derivan de la supremacía jurídica son:

La Constitución puede también condicionar o determinar normas futuras, al prohibir o

prescribir un determinado contenido en la norma. La Constitución fija los limites generales de
todo el derecho.

La Constitución como norma jurídica suprema del Estado indica también quienes son los
sujetos que están legitimados para crear norma jurídica, los sujetos creadores de ramas. La
Constitución indica cuales son las fuentes de producción del derecho (quienes son los sujetos
legitimados para crear normas y derogarlas y cual va a ser el procedimiento). La Constitución
es fuente de fuentes.

La Constitución como norma jurídica suprema, no sólo indica la fuente de producción,

señala las fuentes de manifestación del derecho, ordena jerárquicamente esa fuente e indica el
orden de prelación.

Esa triple función jurídica traza los límites generales del derecho, indican las fuentes de producción (fuentes de
fuentes) señala y ordena jerárquicamente las fuentes. Esa triple función no basta para determinar el contenido de
la supremacía normativa constitucional.

Podría pensarse: ¿por qué la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento? La
respuesta la da la propia Constitución: es por su principio democrático. La soberanía popular y
su atribución al pueblo, que la determina al fin y al cabo la supremacía normativa de la
Constitución. El pueblo, como soberano, es titular del poder constituyente, de la potestad
constituyente, cuyo ejercicio trae como resultado la elaboración de una Constitución.
Cumplida su obra, agotado su ejercicio de la potestad constituyente, la única garantía del
mantenimiento del pueblo como titular de la soberanía la da la consideración de la
Constitución, no como una norma más del ordenamiento del Estado sino como la norma
jurídica suprema.

Es decir que agotado el ejercicio de la potestad constituyente cuyo titular es el pueblo como
sujeto de la soberanía, esa misma soberanía popular (esa soberanía política) se transforma en
soberanía jurídica. El principio democrático que encarna la soberanía popular se convierte en
principio de la supremacía normativa de la Constitución. Ese principio es la única garantía de
mantenimiento de la obra del soberano, de la obra del titular de la potestad constituyente, a
partir de ese momento la soberanía popular (política) pasa a ser soberanía jurídica, soberanía de
la Constitución y lo que es más importante, el ejercicio. Todas las modalidades de ejercicio de
esa soberanía popular se establecen en la Constitución de acuerdo con los requisitos previstos
y establecido en el texto constitucional.

Nuestros constituyentes, por tanto, han seguido la línea ya marcada por todas las
constituciones de nuestro entorno político y jurídico, que igualmente consagra la supremacía
normativa y el fundamento de esa supremacía se halla en la propia Constitución. Podría decirse
que la Constitución Mexicana se reconoce a si misma como norma suprema porque lo dice la
Constitución.

Hemos escuchado muchísimas veces la expresión: "Los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". Aquí se contiene el
principio de la supremacía, el principio de sujeción, de vinculación. Y es que en las
constituciones hay un interés por parte del constituyente en separar la Constitución y el resto
del ordenamiento jurídico porque quiere recalcar el carácter supremo de la Constitución, la
vinculación es para todos. Con ello no quiere decir que la vinculación sea la misma, que la
Constitución vincule con la misma intensidad en todos los casos y para todos los destinatarios.
Normalmente la vinculación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico para con
los ciudadanos es una vinculación de carácter negativo (a los ciudadanos se les dice que no
actúen en contra de las prescripciones de la Constitución y del resto de la legalidad vigente),
mientras que para los poderes públicos esa vinculación es positiva (deben actuar de acuerdo a
su comportamiento, a los mandatos constitucionales).
Se le ha dado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la posibilidad de que pueda declarar
la inconstitucionalidad, la nulidad de una norma por oponerse a lo que establezca la
Constitución. La existencia de una norma por oponerse a la que establezca la Constitución, la
existencia de un órgano que tiene la potestad de declarar la nulidad de las normas contrarias a
la Constitución es una manifestación del principio de supremacía normativa constitucional, la
norma que llamamos Constitución es la norma jurídica suprema del estado y ese órgano es el
encargado de velar por esa supremacía. Si no tuviera la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
esa potestad, cualquier ley podría contravenir lo dispuesto en la Constitución y no le pasaría
nada porque no estaría ante una Constitución como norma jurídica suprema.

En el procedimiento de reforma constitucional, nuestra Constitución es una Constitución

rígida. Esa rigidez formal es una prueba inequívoca de supremacía normativa. La Constitución
no puede ser modificada por ninguna norma, ni siquiera por una norma emanada del congreso,
a no ser que siga el procedimiento previsto en el texto constitucional, y es que la constitución
señala un procedimiento de creación y modificación de leyes, y un proceso distinto, exclusivo,
único para lo concerniente a la modificación constitucional.

Hablar de la Constitución como norma jurídica suprema, equivale a otorgarle a toda la

Constitución eficacia directa. Eso significará:

En primer lugar, que la Constitución es la primera norma que debe ser tenida en cuenta por
todos los operadores jurídicos (jueces y tribunal) para resolver las controversias concretamente,
los tribunales, los aplicadores del derecho, los jueces no tienen que esperar a que intervenga el
legislador, deben también en cada controversia, en cada caso concreto aplicar la Constitución y
que en cada caso concreto examinan si las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico se
ajustan o no a la Constitución, sin esperar al control de la constitucionalidad de las leyes.

En segundo lugar, precisamente porque los operadores jurídicos en un sistema de eficacia

directa se convierten en jueces de la constitucionalidad, esos operadores del derecho están
obligados también a interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la
Constitución, en cada momento porque en virtud de la eficacia directa los aplicadores del
derecho no solo aplicarán la Constitución junto a las leyes y demás normas, sino que en
ocasiones se verán obligados a aplicar la Constitución contra la ley por entenderla contraria al
contenido constitucional.
La eficacia conecta de forma inmediata y rotunda con el concepto de Constitución considerada
norma jurídica y jerárquicamente superior. Los jueces y Tribunales cuando acuden a la
disposición derogatoria y cuando estime derogada una ley o una norma y la inaplican, están
actuando como jueces de la constitucionalidad y están obligados a llevar a cabo un juicio de
constitucionalidad, determinar si esa norma se ajusta o no y si es norma preconstitucional la
tendrán que entender derogada y la consecuencia es que la inaplicarán. Por tanto se produce
aquí un rechazo, pero un rechazo que lo está decretando un juez. Esto es posible porque
precisamente la norma constitucional es norma jurídica suprema y porque evidentemente está
dotada de eficacia directa.

Las derivaciones que se infieren del principio de supremacía normativa constitucional. Otra de
esas consecuencias es el llamado principio de interpretación de la totalidad de las normas que
integran el ordenamiento jurídico con la norma jurídica suprema, el llamado abreviadamente
principio de interpretación conforme con la Constitución.

Si la Constitución es la norma jurídica del estado, la totalidad de las restantes normas siempre
tendrán que ser interpretadas de conformidad con la Constitución. Este es un principio que ha
sido reiteradamente declarado, proclamado por el intérprete superior de la Constitución, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, que debemos aclarar, supremo pero no único, no tiene
el monopolio exclusivo de la interpretación de la Constitución.

En virtud del principio de eficacia de todos los órganos constitucionales también se convierten
en jueces de la constitucionalidad, aunque no podrán llegar nunca a una declaración de nulidad,
pero si pueden llevar a cabo un enjuiciamiento para entender que esa norma concreta se ajusta
a la Constitución, o para entender que es norma hay que inaplicarla porque contraviene el texto
constitucional. También están llevando a cabo una labor de interpretación. La ley no es
inconstitucional hasta que no se declare por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Si la Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, es igualmente cierto que dicha
Constitución ha de garantizar la unidad de todo el ordenamiento, de tal forma que dos o más
normas del ordenamiento no pueden llegar a contradecirse entre sí, no pueden llegar a entrar
en conflicto, y si entran en conflicto, el ordenamiento debe prever los mecanismos necesarios
para resolver esta contradicción.
En caso de una contradicción, nuestro sistema jurídico ha establecido diversos métodos para la
resolución de la controversia, y aquí toman gran importancia los principios generales del
derecho, aunque el ordenamiento constitucional, establece los términos en que estos serán
aplicados, el articulo catorce establece los siguientes presupuestos:

Por lo que hace a los juicios criminales, queda prohibido imponer, por simple analogía y
aun por mayoría de razón pena alguna que no este decretada por una ley, exactamente aplicable
al delito de que se trata. Y esto, porque lo que se aplica en materia penal es el derecho estricto
y como en materia fiscal, no admite la interpretación de dichas leyes.

En los juicios de orden civil la sentencia definitiva debe de ser:

Conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley; y

A falta de ley se fundara en los principios generales del derecho.

Debemos observar que lo primero es aplicar la ley y su interpretación jurídica, y solo a falta de
esta se aplicaran los principios generales del derecho, estos, como podemos darnos cuenta, no
se aplican así como así, sino que están sujetos a reglas y circunstancias.

También debe de quedar claro que a fin de ajustar los actos de la autoridad jurisdiccional a la
constitución, toda resolución debe de estar fundada en la ley, para así, no contravenir lo
establecido en el articulo 16de la constitución y que es lo que hemos denominado “Principio
de legalidad”.

Además, encontramos otro mecanismo que es el principio de interpretación conforme con la

Constitución. La interpretación de las normas del ordenamiento de conformidad con la
Constitución ha de servir, por tanto, para evitar la colisión normativa.

La Constitución es la norma jurídica suprema, todo el ordenamiento jurídico propugna

determinados valores superiores y todas las normas y disposiciones normativas, han de tender
a la búsqueda de esos valores y en el alcance de esos fines últimos no deben haber
contradicciones y si las hay deben ser resueltas por el propio ordenamiento jurídico.

En virtud de ese principio, si una o varias normas admiten varias interpretaciones, habrá que
buscar aquella que se ajusta más al ordenamiento Constitucional. De entre las varias están
obligados los jueces y tribunales, a encontrar y a quedarse con aquella norma que se ajuste al
texto constitucional. Además el principio de interpretación conforme a la Constitución, busca y
trata de lograr a toda costa, el mantenimiento, la permanencia, la conservación de las normas
de un ordenamiento, trata de evitar por tanto que las normas sean expulsadas del
ordenamiento. Hay que buscar siempre que sea posible una interpretación de esa o varias
normas conforme a la Constitución.

Ese principio vincula fundamentalmente al interprete supremo de la Constitución que es el

órgano que tiene la potestad de declarar nula una ley o disposición dotada de fuerza de ley
emanada del órgano representativo de la soberanía popular.

Ese principio vincula en primer lugar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de modo
que antes de proceder a la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de una norma dotada
de rango legal, la corte -que admite varias interpretaciones-, deberá coger aquella que se ajuste
a la Constitución. Por tanto deberá salvar la norma solo cuando resulte de todo punto
imposible adecuar la interpretación de la norma a la Constitución, momento en que se
procederá a la declaración de inconstitucionalidad y a su definitiva expulsión del Ordenamiento
Jurídico.

El principio de interpretación conforme a la Constitución trata de evitar vacíos normativos,

sobre todo cuando está en tela de juicio la vigencia de una ley. Se está obligado por tanto, por
parte del Tribunal Constitucional, a evitar en lo posible la interpretación conforme y lo mismo
sucede si tomamos en consideración la labor jurisdiccional. El juez o Tribunal de turno no
elevará ante el intérprete supremo de la Constitución la llamada cuestión de
inconstitucionalidad si no ha sido capaz de encontrar una solución del caso concreto, una
interpretación de esa norma acorde con la ley fundamental, de conformidad con la
Constitución.

Si después de haber llevado a cabo ese análisis no es posible encontrar esa interpretación,
planteará la cuestión de inconstitucionalidad.

El fundamento de la existencia de esa norma está en el principio de su supremacía normativa y

en segundo lugar en una de sus consecuencias, la vigencia del principio de interpretación
conforme con la Constitución.

Los jueces, sean miembros del Poder Judicial de una entidad federativa, o del Poder Judicial de
la Federación, protestan, al tomar posesión del cargo, de acuerdo a la constitución, deben de
protestar el guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
y las leyes que de ella emanan, y es por esto que en su interpretación queda como primer
punto, el que la aplicación de la norma sea de acuerdo a lo estipulado por la constitución, y
tienen la potestad de erigirse como jueces en materia constitucional, debido a la protesta que
han hecho y que los requiere a que se conduzcan con apego a esta.

Entre los valores superiores del ordenamiento jurídico y las reglas jurídicas, es decir, las
proposiciones normativas completas, encontramos en un lugar intermedio (equidistante) entre
el carácter abstracto de los valores superiores, los llamados principios constitucionales.

En algunos casos se trata de auténticos principios generales del derecho que ya mencionamos,
y de los que podríamos citar como ejemplo, “Dieturum nune us dicturum nullies testire nullus
testiri” que han sido positivados, en la norma constitucional, han sido constitucionalizados. En
otros casos nos encontramos con la recepción de nueva cuña, de nueva planta -por vez
primera en nuestra Constitución-, de principios constitucionales que lo son porque están en la
Constitución.

Los principios constitucionales se deducen del ordenamiento jurídico y ayudan en la aplicación

de la norma fundamentalmente en aquellos casos en donde no existiera una norma jurídica
concreta aplicable.

Los principios generales surgen fundamentalmente con vocación de interpretación de las

lagunas normativas. Tiene, por tanto, un carácter interpretativo, aunque son auténticas normas
jurídicas dotadas de una abstracción respecto de los valores pero ayudan a su logro, a su
obtención.

Vamos a distinguir dos grandes grupos de principios (aunque hay más) que se pueden
extraer de la Constitución:

Principios Constitucionales de funcionamiento de los poderes públicos.

Principios constitucionales de estructuración de las fuentes del derecho.

En unos casos nos encontraremos con unos principios perfectamente identificados e

identificables en la Constitución. En otros, los inferimos, los deducimos de la Constitución.
Esto es lo que sucede con el primer grupo que hemos nombrado: Principios constitucionales
de funcionamiento de los poderes públicos.
La Constitución garantiza el principio de legalidad la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos. Observamos en la carta magna, un conjunto de
principios constitucionales todos ellos en la base de la opción constitucional del Estado de
Derecho.

BALOTA N° 18

18. EL SISTEMA ELECTORAL

I. El Principio de la representación popular.

En relación a la representación popular se manifiestan dos teorías inicialmente. Estas tratan de

definir a quién en última instancia pertenece la soberanía o poder supremo. O sea, se ha
afirmado que para la democracia liberal, el pueblo se manifiesta en las elecciones eligiendo a
sus representantes. Por ende, la soberanía pertenece al pueblo. Pero, ¿cuál es la concepción de
pueblo? El asunto a resolver sería entonces, si por pueblo se tiene a los ciudadanos que lo
conforman, cada uno de sus integrantes o el ente colectivo o comunidad que los ciudadanos
llegan a conformar. Se trata de resolver, ¿los elegidos en una elección a quién representan, a
cada elector o el conjunto de electores en abstracto? La respuesta, naturalmente, da lugar a
resultados diferentes.
Las tesis que fijan una posición son: la teoría de la representación fraccionada y la teoría de la
representación nacional.
Teoría de la representación fraccionada o soberanía fraccionada
El precursor de esta tendencia es Juan Jacobo Rousseau (Jean Jacques). Hasta la actualidad es
la más utilizada como base de los regímenes democráticos. Sostiene que la soberanía pertenece
al pueblo, la cual está conformada por el total o la suma de cada una de las fracciones de
soberanía que poseen los individuos de la comunidad en particular. Esto significa que cada
ciudadano es detentador de una parte del mandato total que los electores otorgan al elegir por
medio del sufragio. Esta tesis, a la pregunta de ¿quién es el representado por medio del
sufragio? Contesta que cada elector en particular, cada ciudadano en su fracción de soberanía,
porque le da preeminencia a los ciudadanos individualmente considerados que componen la
soberanía en su conjunto y no al ente colectivo en la abstracto.
De tal visión se deriva que el sufragio universal o voto es un derecho que le pertenece a cada
ciudadano, por medio del cual expresa, su fracción o parte de soberanía. Además, en cuanto a
consecuencias, liga al elegido a la voluntad del elector, produciéndose un mandato imperativo,
no facultativo. Los representantes electos deben cumplir el mandato e instituciones de sus
electores, porque fueron elegidos para actuar en nombre suyo. En caso de incumplimiento del
mandato, se habla, en teoría, lo que no es plenamente concordante con la realidad, de una
revocación del mandato a los elegidos como sanción.
La soberanía, en suma, según la tesis que comentamos, pertenece en forma pro indivisa a todos
y cada uno de los ciudadanos integrantes de la nación. El poder electoral lo tiene cada
ciudadano y la suma de ciudadanos De ahí que, en el mandato general otorgado, cada
ciudadano detenta una parte de mandato pudiendo en consecuencia, exigir su incumplimiento.
Teoría de la Representación nacional
Surgió durante la Revolución Francesa atribuyéndosele su creación a la Asamblea
Constituyente. Parte de la idea que la suma de voluntades individuales forma una comunidad
de electores, una colectividad de ciudadanos o un ente colectivo que es un ser real distinto de
los individuos que lo componen. Si esa comunidad de electores es la que se expresa en las
elecciones, la soberanía no le pertenece a los individuos sino al entre colectivo. La Nación. Al
ser la Nación la titular del poder soberano, el poder electoral es atribuido a los ciudadanos en
calidad de órganos designadores de los representantes de la nación, no de los individuos.
Cuando los individuos ejercitan el voto o sufragio, consecuentemente, no hacen valer ningún
derecho. El sufragio no es un derecho de la persona, sino por su medio se realiza una función
pública.
Una consecuencia de este tipo de enfoque es también que el sufragio no tiene que ser universal
como lo pregona la teoría de la soberanía fraccionada, porque la nación como detentadora de
la soberanía tiene la potestad de otorgar el poder electoral a aquellos ciudadanos que estime
más dignos y más aptos, con lo que se justifican las restricciones y limitaciones que se le hagan
al ejercicio del sufragio, por ejemplo, restricciones por razones de edad, analfabetismo, etc.
Resultado importante de esta concepción es dar lugar a lo que se conoce como mandato
representativo. Significa que como el mandante es un ente colectivo, el mandatario o
representante también son colectivos. El conjunto de diputados (la Asamblea) representa a
toda la Nación. Los representantes no están ligados por un mandato específico recibido de los
electores (un diputado no representa una circunscripción de electores), porque el verdadero
mandante es la Nación, como ser real distinto de aquellos, y como la Nación, como
colectividad, carece de la posibilidad de expresarse por sí misma, sólo otorga el mandato de
representación expresado en las normas. Los representantes, en esta forma, tienen plena
libertad en sus decisiones.
Se critica que con esta modalidad, la soberanía se desplaza de la Nación o pueblo, hacia la
asamblea o parlamento.
Las principales diferencias entre la teoría de la representación fraccionada y la teoría de la
representación nacional serían:
a- La teoría de la representación fraccionada hace descansar la soberanía en la suma de los
ciudadanos y en cada uno de los ciudadanos en particular, haciendo más hincapié en los
ciudadanos; en cambio, la tesis de la representación nacional, la atribuye a la Nación como ente
colectivo o ser real colectivo distinto de los individuos que la componen.

b- Para la primera, dentro del mandato genral otorgado a los representantes, cada ciudadano
posee una parte del mandato general otorgado a los representantes, cada ciudadano posee una
parte del mandato, y por tanto, exigible con posibilidades de revocación del mandato por
incumplimiento. Para la segunda, el ente colectivo únicamente otorga un mandato de
representación al conjunto de representantes, sin posibilidad de exigir cumplimiento porque los
diputados poseen la libertad en sus decisiones, trasladando, prácticamente, la soberanía al
parlamento.

c- Para la primera, el sufragio es un derecho de los ciudadanos y es universal. Para la segunda el

sufragio no es un derecho de los ciudadanos sino una función pública para seleccionar
representantes de la Nación. Además, el sufragio no es universal, pues la Nación tiene el poder
de imponer limitaciones por motivos concurrentes.

II. Procedimientos de la democracia liberal.

Componentes de la democracia

En la democracia moderna juega un rol decisivo la llamada “regla de la mayoría”, es decir el

derecho de la mayoría a que se adopte su posición cuando existen diversas propuestas. Ello ha
llevado a que sea un lugar común de la cultura popular asimilar democracia con decisión
mayoritaria. Sin embargo muchos sistemas democráticos no utilizan la regla de la mayoría o la
restringen mediante sistemas de elección rotativos, al azar, derecho a veto, etc. De hecho, en
determinadas circunstancias, la regla de la mayoría puede volverse antidemocrática cuando
afecta derechos fundamentales de las minorías o de los individuos.

Las democracias reales suelen ser complejos mecanismos articulados, con múltiples reglas de
participación en los procesos de deliberación y toma de decisiones, en los que el poder se
divide constitucionalmente o estatutariamente, en múltiples funciones y ámbitos territoriales, y
se establecen variedad de sistemas de control, contrapesos y limitaciones, que llevan a la
conformación de distintos tipos de mayorías, a la preservación de ámbitos básicos para las
minorías y a garantizar los derechos humanos de los individuos y grupos sociales.

La democracia liberal

En muchos casos la palabra “democracia” se utiliza como sinónimo de democracia liberal.

Suele entenderse por democracia liberal un tipo genérico de Estado surgido de la
Independencia de Estados Unidos de 1776 y luego más o menos generalizado en las repúblicas
y monarquías constitucionales que emergieron de los procesos de emancipación o
revolucionarios contra las grandes monarquías absolutas y establecieron sistemas de gobierno
en los que la población puede votar y ser votada, al mismo tiempo que el derecho de propiedad
es preservado.

Así, aunque estrictamente el término “democracia” sólo se refiere a un sistema de gobierno en

que el pueblo ostenta la soberanía, el concepto de “democracia liberal” supone un sistema con
las siguientes características:

Una constitución que limita los diversos poderes y controla el funcionamiento formal del
gobierno, y constituye de esta manera un Estado de derecho. División de poderes. El derecho
a votar y ser votado en las elecciones para una amplia mayoría de la población (sufragio
universal). Protección del derecho de propiedad y existencia de importantes grupos privados
de poder en la actividad económica. Se ha sostenido que esta es la característica esencial de la
democracia liberal.

Existencia de varios partidos políticos (no es de partido único). Libertad de expresión. Libertad
de prensa, así como acceso a fuentes de información alternativa a las propias del gobierno que
garanticen el derecho a la información de los ciudadanos. Libertad de asociación. Vigencia de
los derechos humanos, que incluya un marco institucional de protección a las minorías.

A partir de lo anterior algunas estudiosos han sugerido la siguiente definición de democracia

liberal: la regla de la mayoría con derechos para las minorías. Históricamente, la democracia
liberal ha sido compatible con la esclavitud, como sucedió en Estados Unidos entre 1776 y
1865, el racismo y la falta de reconocimiento de los derechos políticos de la mujeres.

Para el analista político conservador argentino Mariano Grondona, la democracia liberal es una
forma de gobierno intermedia entre la democracia pura y la aristocracia. Grondona sostiene
que «las democracias contemporáneas no son enteramente democráticas» y que en realidad
constituyen una forma de «democracia aristocrática», y que el componente aristocrático de la
democracia liberal moderna radica principalmente en que el poder judicial no se encuentre
sometido a las reglas de la democracia y que a su vez pueda controlar a los poderes ejecutivo y
legislativo, más dependientes del voto de la ciudadanía.

III. El sufragio. Concepto y sistemas.

 El sufragio o voto es una expresión política de la voluntad individual. Su existencia tiene por
objeto la participación del ciudadano en la designación de los representantes del pueblo, de
determinados funcionarios públicos, o la aprobación o rechazo de ciertos actos de gobierno.
En una democracia representativa como la nuestra, la existencia y vigencia del sistema electoral
es una pieza fundamental. Es en la elección de esos representantes por medio del voto de
la ciudadanía, donde se encuentra uno de los elementos principales del sistema democrático.
Existen diferentes modos de sufragio, y de acuerdo con la forma que adopten, pueden
distinguirse varias clasificaciones:
1 - Universal: El voto corresponde a todos los habitantes con excepciones de carácter general.
2 - Secreto: El sistema impide saber por quien vota cada ciudadano.
3- Público; Al votar, el votante evidencia públicamente por cual candidato o partido lo hace,
(voto cantado).
4- Obligatorio; Votar es un derecho y un deber. No hacerlo provoca una multa o sanción en
perjuicio del ciudadano que incurre en esa falta.
5- Facultativo: Votar es sólo un derecho. Quien no quiere hacerlo, no concurre a sufragar.
6- Directo: Los votantes sufragan directamente por los candidatos propuestos para cubrir los
cargos electivos.
7- Indirecto: Los votantes sufragan por electores quienes, a su vez, hacen la elección final entre
los candidatos propuestos para cubrir los cargos electivos.

IV. Naturaleza del sufragio.

En torno a la caracterización jurídica del sufragio, se ha producido un intenso debate a partir

de la Revolución francesa, cuyas posiciones principales son las siguientes:
 A. EL SUFRAGIO COMO DERECHO

La teoría del sufragio como derecho aparece conectada a la concepción rousseauniana de

la soberanía popular entendida como la suma de las fracciones de soberanía que corresponden
a cada ciudadano. A partir de aquí se deduce que el sufragio es un derecho pre estatal, innato
a la personalidad. Para Rousseau, de la cualidad de ciudadano se deduce su derecho de voto,
"derecho que nada puede quitar a los ciudadanos", concluye.
 B. EL SUFRAGIO COMO FUNCIÓN
La teoría del sufragio como función se conecta con la concepción sieyesiana de la soberanía
nacional -la nación, ente distinto de cada uno de los ciudadanos que la componen, es la única
soberana- de la que se deriva la separación entre el derecho de ser ciudadano (ius civitatís) y el
derecho a ser elector (jus suifragii).
De acuerdo con esta doctrina son titulares del jus suffragii aquellos ciudadanos que reúnan las
condiciones determinadas por el legislador, que les coloca en una situación objetiva particular:
se les pide que participen en la elección de los gobernantes; con ello no ejercen ningún
derecho personal, sino que actúan en nombre y por cuenta del Estado, ejercen una función
política (J.M. Cotteret y C. Emeri: Les systémes électoraux. Paris, 1973).

V. Órganos responsables del proceso electoral.

Según la Constitución está integrado por tres órganos autónomos, habiéndose diseñado un
sistema que debilita al Jurado Nacional de Elecciones, que había sido desde el Estatuto de
1931, el máximo organismo supremo electoral, (máxima y única autoridad administrativa y de
justicia electoral.

Hubiese sido conveniente que el art. 177 de la Constitución hubiese precisado que en la
estructura jerárquica, la mayor correspondía al Jurado Nacional de Elecciones. Como se
recordará la Constitución de 1993 le otorgó el rango de Poder del Estado, mientras la
Constitución de 1979, en el Art. 286 establece, que el Jurado Nacional de Elecciones tiene a su
cargo los procesos electorales, función que ahora desarrolla el ONPE.

Luego de las elecciones generales de 1995, el Congreso aprobó las tres leyes de desarrollo
constitucional sobre la materia:

Ley 26486 - Ley del JNE del 17 de junio de 1995

Ley 26487 - Ley ONPE del 17 de junio de 1995

Ley 26497 - Ley RENIEC del 11 de julio de 1995

A estas leyes se suman otras, algunas modifican las existentes, otras las complementan, dando
como resultado una serie de normas que complican el panorama para efectos de un estudio
adecuado. Es importante la Ley del 1° de octubre de 1997.

Para algunos autores, el diseño constitucional no es adecuado pues confunde sistema electoral
con derecho electoral. Este último es el conjunto de normas que encausan la participación
ciudadana; mientras que el sistema electoral es el proceso técnico que permite la distribución
de escaños, la regulación de las candidaturas y la distribución de las circunscripciones [26].
Asimismo, se generó en un inicio confusiones e interferencias entre los órganos del sistema, así
la contienda de competencia que planteó ante el Tribunal Constitucional la RENIEC en contra
de la ONPE, a propósito de la verificación de las listas de adherentes, en este caso, la Ley
26591 del 17 de abril de 1996, delegó las funciones de verificación de firmas en la ONPE.

La Constitución establece que corresponde al JNE, administrar justicia en materia electoral, y

que sus resoluciones son irrevisables en sede judicial, es más el art. 36° de la Ley N° 26859 Ley
Orgánica de Elecciones, establece que: "Contra las resoluciones del JNE, en materia electoral
no procede recurso alguno ni acción de garantía ni acción ante el Tribunal Constitucional".
Esto no es tan simple como parece, ya que tratándose por ejemplo de una resolución que
deniegue la inscripción de un partido político, si bien es una de naturaleza administrativa a
efectos de lo dispuesto en el art. 200 inc. 2, dada su naturaleza no se puede negar un reclamo
ante el Tribunal Constitucional.

BALOTA N° 19

19. ALGUNOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS.

I. El Ministerio Público. Nociones Introductorias.

I.- ANTECEDENTES:
La importancia por el conocimiento histórico de las instituciones jurídicas, necesidad natural y
constante del espíritu humano, nos conduce a revivir el pasado para entender mejor el
presente, con la finalidad de llegar a un sistema más perfecto, evitando los errores cometidos y
aprovechando los progresos ya realizados, por ello determinar los orígenes del Ministerio
Público, es una tarea que aún ofrece dificultades.
Los antecedentes de la institución muestran datos que por lo general son parciales, carecen de
continuidad o se diluyen en el devenir histórico, surgiendo en esa oscuridad reinante la figura
de los “Procuradores Fiscales” y “Fiscales”[1], quienes con el transcurso del tiempo se erigirían
en los más genuinos representantes de la referida institución ministerial, a pesar que algunos
autores insisten en atribuirle antecedentes remotos en Grecia y Roma, se trata en el fondo de
una institución característica de la civilización occidental
”La primera vez que el Estado actuó en defensa de la sociedad, bajo la forma
de Ministerio Público, fue en la antigüedad clásica, en la legislación griega. El hecho habría
ocurrido el año 559 a.c., vigente el Código de Dracón.
Los autores franceses consideran que los Fiscales se equiparan, a su vez, a los GENS DU
ROL, procuradores del rey, encargados, inicialmente, de los intereses del monarca en juicio, es
así como el embrión de lo que hoy conocemos como Ministerio Público o Ministerio Fiscal,
surge en Francia durante el Siglo XIV, instituido para la defensa de los intereses del príncipe y
del Estado, bajo las ordenanzas de 1522, 1523 y 1586.
Más tarde Felipe el Hermoso propicia que dichos procuradores sean establecidos en los
Tribunales permanentes, teniendo como misión la defensa en juicio de los intereses
económicos del Fisco, que se confunden con los intereses del Rey en los tiempos medievales;
sin embargo, la abundancia de las penas pecuniarias y la participación que en ellos tenía el
tesoro real, hicieron conveniente la colocación de un funcionario real para salvaguardar el
interés fiscal, de tal forma que estos intereses económicos van adquiriendo un matiz
público, perfilándose el delito como un ataque a la comunidad, tomándose conciencia del
interés que representa su persecución.
Después de la Revolución Francesa, se introducen cambios en la estructura de la institución
del Ministerio Público, desmembrándola en COMISSAIRES DU ROL, encargados de
promover la acción penal, de la ejecución y la acusación, ésta última sostenida en debate;
luego Napoleón a través de la Organización Imperial de 1808 y 1810 organizó jerárquicamente
al Ministerio Público, bajo la dependencia del Poder Ejecutivo, sirviendo esto de modelo a
todos los países de Europa.
Se trata de un juicio incoado en presencia del Ministerio Público, que tiene por sujeto pasivo a
“Alcméonides”, acusado de haber fomentado la pérfida masacre de partidarios de Ciclón; este
proceso resulta ser el más antiguo, apareciendo la figura de un Abogado General de la Justicia”
En la actualidad, priman tres denominaciones, la de Ministerio Fiscal (de origen español), la
de Ministerio Público (francés) y la de Público Ministerio (italiano) de las cuales, nuestro país,
ha adoptado la segunda: Ministerio Público. Sin embargo, a diferencia del nuestro, Argentina
ha preferido la denominación de Ministerio Fiscal o Ministerio Público Fiscal[2].
Siguiendo esta directriz, el concepto amplio, la palabra “Ministerio” alude a todo aquello que es
necesario para la ejecución de la ley; mientras que, lo” Público”, implica una relación de
pertenencia con todo el pueblo refiriéndose a la aplicación jurisdiccional[3].
Visualmente se puede apreciar en la insignia del ministerio público un Varayoc, símbolo de
autoridad, sostenido por dos manos. Una balanza, que simboliza el equilibrio de la libertad con
la paz, pues la primera no se concibe sin la segunda y viceversa. Un sol llameante, que
representa el sol de la justicia. En la parte superior las tres normas jurídicas fundamentales del
incario con el saludo AMA SUA, AMA QUELLA, AMA LLULLA y en la parte inferior la
leyenda del Ministerio Público.
En todos los países civilizados, el Ministerio Público es considerado como una institución
tradicional en la estructura de la administración de justicia y su existencia en el ámbito jurídico
tiene íntima relación con la evolución de la función represiva que primitivamente se ejercitó
mediante la venganza privada (Ley del Talión)[4], luego la función represiva pasó a la
divinidad, desligándose de su estructura privatista y haciéndose justicia en representación de la
divinidad, para posteriormente hacerla residir en el “interés social” o “interés público”,
impartiéndose justicia por Tribunales, a donde acudía la víctima o sus parientes, acusando y
aceptando la decisión del tribunal.
De esta manera el Estado asume una función represiva en el Proceso Penal, adhiriéndose al
sistema inquisitivo, llegándose a decir que “El que tiene por acusador a un juez, necesita de
Dios por abogado”.
Esto determinó, ineludiblemente, la necesidad de crear un organismo coadyuvante con el juez,
para atribuirle de modo permanente la delicada función de acusar, resultando Francia el primer
país en el mundo que crea este órgano acusador permanente, pasando a los demás países,
diferenciándose por sus matices o cuestiones adjetivas, las cuales radican entre otras, por la
exclusividad de la acción penal o compartirla con los jueces , integrando la estructura del Poder
Judicial o independizándolo de aquél; instituyéndolo autónomo o haciéndolo depender del
Poder Ejecutivo, confiriéndole la representación exclusiva de la sociedad, del Estado, o
conjuntamente, pero conservando siempre el signo distintivo de asumir la función acusatoria
dentro del esquema de represión del delito y de la administración de justicia.

III.- MINISTERIO PÚBLICO EN EL PERÚ:

Desde el Reglamento Provisional que dictó el General San Martín en 1821 hasta la Carta
Magna de 1933, el Ministerio Público estuvo ubicado institucionalmente como un organismo
dependiente del Poder Judicial, que representaba el interés social y actuaba como auxiliar
ilustrativo del juez o tribunal.[5] En la segunda mitad del siglo pasado, después de 12 años de
dictadura militar, en 1979 se promulgó una nueva Constitución Política del Estado, en la que es
evidente la preocupación de los constituyentes por sentar las bases de un auténtico estado de
Derecho que fue la única forma de evitar que el poder del Estado termine avasallando los
derechos de la persona.[6]
En los artículos 250° y 251° de la Constitución, crean el Ministerio Público como institución
autónoma independiente del Poder Judicial, y jerárquicamente organizada, siendo el Fiscal de
la Nación la máxima autoridad, quien asume en su persona la alta magistratura de cumplir con
dos funciones esenciales: Preside el Sistema de Fiscales y actúa como Defensor del Pueblo ante
todos los niveles de la administración pública.
Incorporado el Ministerio Público como Institución Jurídica en la Carta Magna de 1979, el
Ejecutivo expidió el Decreto Legislativo No 052 (16 de marzo de 1981), el cual constituye
hasta la actualidad la “Ley Orgánica del Ministerio Público”, que indudablemente frente a
los cambios que ha experimentado nuestro ordenamiento jurídico en general, debe ser
modificada actualizándola con los nuevos principios y atribuciones consagrados en la
Constitución Política de 1993.
Carta Política de 1993, optó también por mantener al Ministerio
Público como Órgano Autónomo del Estado, es decir, independiente de sus decisiones,
teniendo por finalidad principal velar por la adecuada administración de justicia en
representación de la sociedad. “No es un Contralor ni un censor de la labor de los tribunales y
juzgados, pues no tienen capacidad de imponer las decisiones ni pedir
sanciones para ellos. Cumple sus labores realizando investigaciones, acompañando
permanentemente el trabajo de los Magistrados y ejercitando derechos diversos de
intervención dentro de los procesos”[7].
 II. Funciones del Ministerio Público.

La Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo Nº 52 del 19 de Marzo de 1981,
Título I, Disposiciones Generales, artículo 1º indica que : “El Ministerio Público es el
organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la
legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos; la representación de la sociedad en
juicio, para los efectos de defender la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así
como para velar por la moral pública, la persecución del delito y la reparación civil.
También velará por la prevención del delito dentro de las limitacionesque resultan de la
presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la
recta administración de justicia y las demás que le señalan la constitución Política del
Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”[11]
En este sentido, está claro, entonces, que al fiscal le corresponde la persecución del delito, la
promoción de la justicia penal y la introducción de la pretensión penal. Todo ello, le está
reservada constitucionalmente. La fase de la investigación está llamada a ser pre procesal,
donde la contribución del fiscal, consiste en liberar al juez de la investigación, y, sobre todo,
desformalizarla para así preservar la hegemonía del juicio, sin perjuicio del control judicial
respectivo y de la intervención del órgano jurisdiccional cuando se trate de limitar derechos
fundamentales para asegurar la punibilidad, dependiendo de los representantes del Ministerio
Publico, el éxito o el fracaso de la investigación.
Lo que permite sostener que el rol activo del Ministerio Público en el proceso penal, respecto a
afirmar la pretensión punitiva y de aportar las pruebas, que, en su caso, enerven la presunción
de inocencia, quedan ratificadas, y en su condición de fiscal investigador sustituye al antiguo
juez instructor. En cambio, el juez tiene por función exclusiva controlar la investigación
(control de plazos y tutelas de derecho, para evitar abusos contra el imputado) y dirigir la etapa
procesal del juzgamiento

III. La Defensoría del Pueblo: Nociones Introductorias.

El nacimiento del Ombudsman o Defensor del Pueblo se remonta a más de 200 años atrás en
Suecia, en donde surgió como una entidad de origen parlamentario con el encargo de velar por
la buena administración pública en favor de los ciudadanos.

La Defensoría del Pueblo en el Perú fue creada por la Constitución Política de 1993, como un
organismo constitucionalmente autónomo, para defender los derechos fundamentales,
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal, así como la eficiente
prestación de los servicios públicos en todo el territorio nacional.

La Defensoría atiende -en todo el país- quejas, consultas y pedidos de ciudadanos que, por
alguna causa, han experimentado la vulneración de sus derechos. No desempeña funciones de
juez o fiscal ni sustituye a autoridad alguna. No dicta sentencias, no impone multas ni
sanciones. Elabora informes con recomendaciones o exhortaciones a las autoridades, cuyo
cumplimiento encuentra sustento en su poder de persuasión y en la fortaleza de argumentos
técnicos, éticos y jurídicos.

IV. Delimitación conceptual de la Defensoría del Pueblo.

La Defensoría del Pueblo es, pues, un colaborador crítico del Estado que actúa, con
autonomía, respecto de cualquier poder público o privado, en nombre del bien común y en
defensa de los derechos de la ciudadanía. En razón de ello, ejerce su mandato con objetividad,
profesionalismo y responsabilidad, nunca por oposición arbitraria o injustificada frente al
Estado.

En razón de su legitimidad, resulta vital que los ciudadanos y ciudadanas perciban y sientan a la
Defensoría del Pueblo como una institución no solo cercana, sino entrañablemente
comprometida con la solución de sus problemas.

V. El defensor del Pueblo en la Constitución Nacional.

Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos están obligados a
colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando ésta lo requiere.
 Su estructura, en el ámbito nacional, se establece por ley orgánica.

El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos
tercios de su número legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los
congresistas.

Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años de
edad y ser abogado.

El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo. Tiene las mismas
incompatibilidades que los vocales supremos.

Atribuciones de la Defensoría del Pueblo

Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos

constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios
públicos a la ciudadanía.

El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y cada vez que éste lo
solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten
el mejor cumplimiento de sus funciones.

El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder

Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.

VI. La universidad peruana.

La UNIVERSIDAD PERUANA SU EVOLUCIÓN:

El desarrollo autónomo y de aislamiento geográfico tiene una duración aproximadamente de

10,000 años. Este periodo terminó el año 1532.

A partir de este año se instaura en el Perú una NUEVA ETAPA, señala como de:
DEPENCIA Y DOMINACIÓN comprende los años 1532 – al presente.
La historia de la UNIVERSIDAD PERUANA se remota a la época de colonia, en que se crea
la UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS, debido principalmente al crecimiento de la
población, la exploración de nuevos territorios y el desarrollo de la actividad comercial, así
como también, la falta de religiosos para que se dediquen a la evangelización mediante la cual
sometían nativos de los diversos pueblos, principalmente de la sierra y selva.

CREACIÓN DE LA PRIMERA UNIVERSIDAD DEL PERÚ Y EN LA AMERICA

LATINA

El religioso FRAY TOMÁS SAN MARTÍN gestionó la creación de la UNIVERSIDAD:

REAL Y PONTIFICIA UNIVERSIDAD DE LA CIUDAD DE LOS REYES O DE LIMA,
y así fue mediante REAL CEDULA, el 12 de mayo de 1551 se crea la UNIVERSIDAD, la
misma que comenzó a funcionar en el año 1553 en el CONVENTO DE SANTO
DOMINGO. Su primer rector fue: FRAY JUAN BAUTISTA DE LA ROSA.

PRIMERA CRISIS

El año 1571, el virrey TOLEDO autorizó por PRIMERA VEZ, la elección de un LAICO
como RECTOR de la SAN MARCOS; de igual manera entraron nuevos laicos y
congregaciones religiosas como integrantes de la UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS. En
esta etapa de crisis, el RECTOR fue: el DR. PEDRO FERNANDEZ DE VALENZUELA
que era laico.

Esta acción le valió a la UNIVERSIDAD, quedándose sin local, por lo que tuvo que retirarse
al convento de SAN MARCELO, en este nuevo local, por SORTEO adoptó el nombre de
SAN MARCOS.

Se reinició la vida UNIVERSITARIA con las siguientes facultades: de TEOLOGÍA, ARTES y

posteriormente se crearon las FACULTADES de CÁNONES de LEYES y de MEDICINA –
Por otro lado, a partir de este año y después de la crisis de 1571, tomó el modelo de
organización al igual que la UNIVERSIDAD ESPAÑOLA.

El año 1677 – El obispo DON CRISTOBAL DE CASTILLA Y ZEGARRA, creó la

UNIVERSIDAD SAN CRISTOBAL Y ZAMORA DE HUAMANGA (Ayacucho).
Lamentablemente por razones económicas y la oposición negativa de la UNIVERSIDAD DE
SAN MARCOS la clausuraron posteriormente y después de muchos años en 1957 se reabrió la
UNIVERSIDAD DE AYACUCHO.

El año 1692 se crea la UNIVERSIDAD DEL CUZCO, con la estructura académica y

administrativa de SAN MARCOS.

EN LA ÉPOCA REPUBLICANA

Se crearon nuevas universidades:

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS, SANTA ROSA DE TRUJILLO, SAN AGUSTIN DE

AREQUIPA, las cuales funcionaron con la estructura académica y administrativa de SAN
MARCOS.

En esta etapa, se la denominó UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS y

las demás UNIVERSIDADES MENORES.

El año 1852, se terminó el PRIVILEGIO de la EDUCACIÓN SUPERIOR de las

UNIVERSIDADES y se crea:

 LA ESCUELA DE INGENIEROS CIVILES

 EN EL AÑO 1854 – LA ESCUELA NORMAL CENTRAL

El año 1901 se da la LEY UNIVERSITARIA, que señalaba que la EDUCACIÓN

SUPERIOR corresponde a las UNIVERSIDADES: MAYOR DE SAN MARCOS, Y LOS
MENORES DE TRUJILLO, CUZCO, AREQUIPA.

 Dichas UNIVERSIDADES estaban bajo el CONSEJO SUPERIOR DE INSTITUCIÓN

un hecho saltante es que por PRIMERA VEZ se AUTORIZO la MATRICULA DE
MUJERES.
 Se negó la validez oficial de la EDUCACIÓN SUPERIOR – PARTICULAR.

El año 1917 se inició la EDUCACIÓN SUPERIOR PRIVADA, en este año se crea la

UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ por gestión del padre JORGE DINTILAC.

SEGUNDA CRISIS
En el año 1930, asume el RECTORADO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS el
DR. JOSE ANTONIO ENCINAS, quien inicio valientemente la total reforma universitaria;
conduciendo la universidad en forma organizada con la comunidad de: docentes y estudiantes.

La vida universitaria tomo mucho auge, la vida cultural y académica, científica se desarrolló
notablemente, esto era muy peligroso para la OLIGARQUIA de ese tiempo, por lo tanto el
presidente OSCAR R. BENAVIDES clausuró la UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS los
años 1932 – 1935 y el rector DR. JOSE ANTONIO ENCINAS fue deportado.

En el año 1941 se dio la ley UNIVERSITARIA, mantiene la categoría de MAYOR a la

UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS; pero le quitó el calificativo al as demás
UNIVERSIDADES.

El año 1946 en el ESTATUTO UNIVERSITARIO se define a la universidad como asociación

de maestros, alumnos y graduados.

En año 1960 se promulga la ley UNIVERSITARIA 13417, entre otros casos crea el
CONSEJO INTERUNIVERSITARIO como ENTE COORDINADOR –
UNIVERSITARIO.

Esta ley posibilitó y desarrollo universitario, talvez en forma desmedida porque paso de 7
universidades que había en 1960 a 33 en el año 1968.

El año 1969 con el D. ley N° 17437 se crea el SISTEMA DE LA UNIVERSIDAD

PERUANA, esta nueva ley entre otros aspectos modificó las siguientes:

 Establece plenamente la autonomía universitaria, creo el origen de control: El Consejo

Nacional de la Universidad Peruana – CONUP. Remplaza las facultades por programas. Se
eliminó el Cogobierno Estudiantil y otras características más que afectaron a la
Universidad.

El año 1983 se aprobó la nueva ley Universitaria 27733, esta ley entre otras novedades tenía los
siguientes:

 Se restablece las facultades.

 Se crea la Asamblea Nacional de Rectores – ANR. Como ente coordinador de las
universidades.
 Se restablece las facultades de postgrado.
 Otros también de carácter positivo y otros de carácter negativo.

Por ley 26439 se crea el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de

Universidades – CONAFU.

Posteriormente mediante ley D. ley N° 882 Ley de Inversión en la Educación se flexibiliza

totalmente a la Universidad y por lo tanto, se crean en buen número de universidades
principalmente privadas, sin tener las condiciones y los recursos para su funcionamiento.

El año 2007, mediante ley 28740 se crea el Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y
Certificación de la Educación Superior – SINEASE.

Finalmente; el 9 de julio 2014, fue publicado en el diario oficial EL PERUANO, la nueva ley
universitaria N° 30220, al igual que las anteriores leyes, tiene aspectos positivos y negativos;
resaltan solo alguno de ellos.

 Mantiene la autonomía universitaria.

 Crea la superintendencia nacional de educación superior universitaria – SUNESU – como
organismo público, técnico especializado, adjunto al ministerio de educación con
autonomía: técnica, funcional, económica, presupuestal y administrativa ejerce su
jurisdicción a nivel nacional.
 La SUNESU remplazara a la ANR y el CONAFU.
 Instituye el régimen sancionador que aplica a las infracciones leves, graves y más graves
que cometa la comunidad universitaria.
 Deroga la ley universitaria 23733, 26439 y algunos artículos de la ley 882 y de la ley 28740.
 Establece que la edad laboral máxima para los docentes universitarios es de 70 años, al
igual que España (70), Italia, Argentina, Brasil, Uruguay, 67 a 70 años Alemania y Francia a
los 65 años prorrogables a los 68 años de los cuales en los 3 últimos años, el docente solo
percibe su pensión de jubilación.

LAS UNIVERSIDADES PRIVADAS

 Las universidades privadas funcionaron de acuerdo a normas especiales para lo cual tendrá
en cuenta los siguiente:
 En caso de que la promotora tenga fines lucrativos se constituye bajo la forma societaria y
en caso no tenga fines de lucro bajo la forma asociativa.
 Otras modificatorias que son positivas pero también existen negativas que las
universidades instituciones de administración y coordinación universitaria deben adecuarse
y/o cumplir pro el superior de la ley y la constitución.

A manera de comentario, digamos que la ANR organismo coordinador de las universidades del
Perú y el CONAFU. Han presentado un recurso de amparo y de acuerdo con la ley se debe
esperar su trámite correspondiente. De igual modo un grupo de congresistas del congreso de la
republica han presentado un recurso legal al presente se espera la respuesta, casi en todas las
universidades públicas no han cumplido con las fechas y tiempos consignados en la ley 30220,
para la transferencia. Sería importante que estas instituciones cumplan con la ley universitaria
N° 30220.

VII. Las autonomías de la universidad en la constitución nacional.

Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión
cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado
garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las
condiciones para autorizar su funcionamiento.

La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los

representantes de los promotores, de acuerdo a ley.

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico,

administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco
de la Constitución y de las leyes.

BALOTA N° 20

20. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

 I. La jurisdicción constitucional: definición y objeto.

A.- JURISDICCIÓN
Es una categoría jurídica procesal, la palabra jurisdicción deriva de las dos voces latinas JURIS:
derecho; y DICERE: aplicar o declarar. Etimológicamente entonces jurisdicción seria la de
aplicar o declarar el derecho en un caso concreto.
En concordancia con esta definición se llama potestad jurisdiccional al a facultad de
administrar justicia. Facultad que según el articulo 138º de nuestra constitución "emana del
pueblo y se ejerce por el poder judicial."()
La jurisdicción consiste en que el estado sustituye-por medio de sus órganos jurisdiccionales- la
actividad de los titulares de los intereses en conflicto eliminándole autotutela pero, al
mismo tiempo, otorgando al justiciable el derecho de acudir a ella, mediante la acción ().
Es la potestad que tiene los jueces para administrar justicia. Para ALZAMORA VALDEZ "es
el poder que corresponde al estado para resolver los conflictos que se susciten entre los
particulares mediante la actuación de la ley.
Jurisdicción es la actividad del estado, actividad conferida a ciertos órganos para administrar
justicia en los casos litigiosos.

 JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Modelo europeo diseñado por Hans Kelsen, al plantear por vez primera la creación del
(tribunal constitucional) para efectos del control constitucional.()
Según GARCIA BELAUNDE.- por jurisdicción constitucional debe entenderse como
el procedimiento que tiene fin directo garantizar la observancia de la constitución.
Para QUIROGA.- es apuntar a la búsqueda del valor "justicia" dentro del texto constitucional,
diferente del valor justicia en su acepción común. Si la constitución
contiene valores y principios, justicia constitucional es el mecanismo de protección axiológica
para su búsqueda y protección.
Entonces la jurisdicción constitucional es un órgano AD HOC, que es una jurisdicción de tipo
especial o que también esta a cargo del propio poder judicial, que administra justicia en materia
constitucional empleando para ello también procedimientos constitucionales. Finalmente
decimos que dicho órgano AD HOC, (tribunal constitucional, como órgano especial) es parte
del poder judicial como lo es en Alemania y en Colombia y es independiente del poder judicial
como lo es en España y Perú.

II. Denominaciones jurisdicción constitucional o justicia constitucional.

Este es un problema a nivel teórico, es que se habla de "jurisdicción constitucional" o "justicia

constitucional", sobre todo en el famoso texto de Kelsen de 1928, en donde ambas palabras
aparecen utilizadas indistintamente e indefinidas. La preocupación de Kelsen, en ese momento,
era de justificar el porque debería haber un control de constitucionalidad, y porque ese control
no lo podía hacer el parlamento, pero como tampoco lo podía hacer los jueces, entonces se
trato de justificar la existencia de un órgano AD HOC, porque fue el tribunal constitucional.
En suma así como existiese una jurisdicción constitucional o justicia constitucional.
FIX ZAMUDIO, dice que existe una diferencia entre "jurisdicción constitucional" y "justicia
constitucional". Esta última lo fundamenta en un (orden filosófico), en el sentido que persigue
las consecuencias de valores que estén encima del ordenamiento jurídico positivo y en (un
orden jurídico), en el cual justicia constitucional es el conjunto
de procedimientos de carácter procesal. Mientras que Jurisdicción constitucional, es mas
reducida, pues solo existe en rigor cuando hay órganos especializados para su aplicación.
GARCÍA BELAUNDE, dice que lo correcto es jurisdicción constitucional porque es
fundamentalmente la capacidad de los órganos del Estado (no importa cuales) para
pronunciarse sobre temas constitucionales y que sus decisiones sean de carácter vinculante.

III. Contenido de la jurisdicción constitucional.

La jurisdicción constitucional esta orientada al control de la constitucionalidad de la s leyes; a la

defensa de la constitucionalidad cuando esta es agredida mediante hechos es decir cuando
atentan contra los derechos fundamentales de la persona; a los derechos establecidos en las
declaraciones internacionales; y en el campo de los conflictos de competencia de los órganos
constitucionales, así que desarrollaremos cada uno de los ámbitos de aplicación.
*Jurisdicción Constitucional Orgánica.- Controla a los órganos legislativos en su
expedición de leyes que resulten inconstitucionales- se materializa a través del procesos de
acción de inconstitucionalidad. Pero no solo controla al poder legislativo como órgano sino
también a otros órganos que expidan normas auque de inferior jerarquía pero que también
atentan contra la constitución o contra las leyes- mediante procesos de acción de
popular, (que defiende la constitucionalidad y legalidad contra las normas generales de carácter
administrativo.
* Jurisdicción de La Libertad.- Se encarga de proteger los derechos fundamentales de la
persona es decir las libertades. Mediante habeas corpus y la acción de amparo por la
vulneración que cometan mediante actos u omisiones de autoridades, funcionarios o
particulares.
*Jurisdicción Humanitaria Internacional.-el control lo realiza los tribunales de los
organismos internacionales, se recurre aquí cuando se agota la jurisdicción nacional o en otros
casos directamente, con la finalidad de que se pronuncien sobre la violación de derechos
constitucionales o tratados internacionales sobre DD.HH. (tenemos a: El Tribunal Europeo
De Derechos Humanos De Naciones Unidas y la corte interamericana de derechos humanos;
entre otros).
*jurisdicción en Materia de Conflicto de Competencia.- la jurisdicción constitucional se
aplica aquí, en la solución de conflictos de poderes y competencia entre ciertos órganos del
estado. En nuestro caso este proceso esta contemplado en el artículo 202º, inciso 3 de la
constitución, con la cual el principio de la división de funciones se encuentra jurídicamente
garantizado.
A manera de explicación sobre el conflicto de competencias a nivel constitucional se ha
consagrado dos tipos de organismos:
-Los Organismos Constitucionales del Estado, como por ejemplo el poder judicial,
legislativo y ejecutivo; el JNE, y el tribunal constitucional.
-Los Organismos de Relevancia Constitucional, los cuales se caracterizan por no estar
ligados a la estructura del estado, como por ejemplo el BCR, la SUNAT.
En conclusión esto se refiere al ejercicio de las competencias de los órganos que establece la
constitución y cuando estos son invadidos por el órgano que no le corresponde, también caen
en una situación de inconstitucionalidad.
 IV. Principios de la jurisdicción constitucional.

Incrustado en el derecho procesal constitucional tenemos:

 El derecho a la jurisdicción
 El debido proceso
 Derecho a la tutela jurisdiccional

- EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN
Este derecho es de carácter procesal, y debemos entenderlo como el que tiene toda persona
que se sometida a un proceso por consiguiente su respectivo juzgamiento, esto implica
entonces que debe ser puesto ante la autoridad u organismo correspondiente y no ante uno
deferente. Este derecho comprende no solamente el ser invado a la jurisdicción corresponderte
sino que estando en ella no sea desviado a otra jurisdicción existente a una jurisdicción creada
especialmente, o ser juzgado por tribunales extraordinarios o de excepción o ser juzgados por
comisiones que no estén contemplada en la constitución. Según la constitución peruana de
1993 en su articulo 139, inciso 3 prescribe:" ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecido ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales
creada al efecto, cualesquiera sea su denominación.
Este derecho procesal cobra importancia cuando por ejemplo, se le somete a los ciudadanos
civiles, al fuero militar. En este sentido se puede mencionar un caso en el cual el Tribunal
Constitucional de Perú considero vulnerado el derecho a al jurisdicción predeterminada por ley
en tanto un militar en situación de retiro fue sometido a la jurisdicción militar. En sus
fundamentos el tribunal menciono que" al encontrarse (el accionarte) sometido a un proceso
judicial ante la jurisdicción Castrense, y tener este la condición de militar en retiro, y por tanto,
serle aplicable el régimen jurídico que a los civiles les asiste, se a trasgredido su derecho
constitucional a la jurisdicción predeterminada por la ley".
En un caso similar, la Sala Especializada de derecho publico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, al pronunciarse sobre el habeas corpus presentado a favor del ciudadano
Gustavo Cesti Hurtado. Considero que se encontraba demostrada su condición de militar en
situación de retiro y que en consecuencia " en consecuencia dicho ciudadano no puede ser
sometido con mandato de detención a un proceso privativo dentro del fuero militar; estando
que no reúne los requisitos constitucionales establecidos por el articulo 173 de la constitución
para ser considerado como sujeto activo militar al no haber estado desempeñando labores o
funciones como militar en cuanto a los hechos que se le atribuyen".
- DERECHO AL DEBIDO PROCESO
En términos generales, el debido proceso puede ser definido como el conjunto de
"condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos
derechos y obligaciones están bajo consideración judicial".
"El concepto de debido proceso, esta definido como el derecho fundamental de los
justiciables, el cual no solo permite acceder al proceso ejercitando su derecho de acción, sino
también a usar los mecanismos procesales preestablecidos en la ley con el fin de defender su
derecho durante el proceso y conseguir una resolución emitida con sujeción a ley"()
El tribunal constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso "esta concebido como
cumplimiento de todas las garantías y normas de orden publico que deben aplicarse a todos los
casos y procedimientos, incluidos los administrativos". Desde esta perspectiva el tribunal ha
precisado que el debido proceso administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por
parte de la administración publica de todos aquellos principios y derechos normalmente
invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el
articulo 139º de la constitución del Estado (jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de
defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc."
Resulta interesante también mencionar que el tribunal constitucional peruano ha determinado
claramente que en las instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del
debido proceso. Así lo manifestó el tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona
en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta decisión
el tribunal señalo que el respeto a las garantías del debido proceso también deben ser
observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado."
- EL DEBIDO PROCESO Y LOS DERECHOS HUMANOS
De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la corte internacional de derechos humanos, la
aplicación de las garantías del debido proceso no solo son exigibles a nivel de las diferentes
instancias que integran al poder judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En este sentido se ha señalado:
"de conformidad con la separación de poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si
bien la función jurisdiccional compete eminentemente al poder judicial, otros órganos o
autoridades publicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la
convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal
competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier
autoridad publica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por razón mencionada, esta corte considera
que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional,
tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en
los términos del articulo 8 de la Convención Americana"
Así en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, contiene el debido proceso en
el articulo 10º
"toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones y para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal"
En todos los organismos internacionales que se encargan de la protección de los derechos
humanos, dentro de su normatividad esta establecido el debido proceso, la cual sin duda
da seguridad jurídica al ser humano.
- DERECHO A LA TUTELA JURISDICIONAL
Como sabemos TUTELAR es amparar, proteger o defender. JURISDICCIONAL, es - ya lo
sabemos – la función del estado de administrar justicia (). Siendo así tutela jurisdiccional " la
facultad que tiene toda persona de recurrir a los órganos competentes para que estos resuelvan
los conflictos de intereses o declaren un derecho insuficientemente indeterminado.
De acuerdo al articulo I del titulo preliminar del código procesal peruano: "toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un
debido proceso."
MONROY GALVEZ, JUAN.- lo define como "El derecho a la tutela jurisdiccional como
derecho publico subjetivo por el que toda persona, por el solo hecho de serlo, esta facultada a
exigirle al Estado, tutela jurídica plena, se manifiesta de dos maneras: el derecho de acción y el
derecho de contradicción; es decir el derecho del primero es libre y el derecho del segundo
carece de libertad, vale decir esta afectado de falta de voluntariedad"

V. La magistratura constitucional.
 Tribunal Constitucional

Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es

autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser
vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma
inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas
incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República
con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser
elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el
cargo con un año de anticipación.

VI. Sistemas de jurisdicción constitucional: europeo, americano, político.

En tanto, cuando tocamos el presente tema, por necesidad jurídica se debe hacer referencia a
los "Modelos" o "Sistemas" de Jurisdicción Constitucional, los cuales, vienen a ser las formas, usos,
estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que plantea
la Constitución y su defensa. Esto significa que para llegar al tema de los "Modelos", no hace
falta tomar partido con las disquisiciones teóricas existentes, sino partir de ellas y seguir
adelante (3).
Al parecer, la caracterización de los modelos como "Concentrado" y "Difuso", se deben
a CARL SCHMITT (El defensor de la Constitución), entendiendo por Difuso el
Norteamericano, y Concentrado el Europeo Continental. Por tanto, en Schmitt se encuentra
in nuce, la caracterización de tales modelos, conjuntamente con el Político. De esta suerte, los
modelos, caminos o vías de ejercer la jurisdicción constitucional, serían el difuso o americano,
concentrado o europeo o mejor aún Kelseniano, y el Político, que en puridad es europeo.
____________________________
(3) Pedro Cerdán Urbina, Abogado. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.
A. SISTEMA DIFUSO.- El «control difuso de la constitucionalidad de las leyes» nace, como
lo reconoce de modo unánime la pacífica doctrina, en la Corte Suprema Federal de los Estados
Unidos, en 1803, con la célebre sentencia expedida en el caso Marbury vs. Madison, en
una acción de Writ of Mandemus, bajo la presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en la
cual se sentó el precedente vinculante (stare decisis) de que una ley contraria a la Constitución
debía ser considerada proveniente de «legislatura repugnante» y, por lo tanto,
como teoría fundamental, nula e ineficaz ya que esto se deduce de la naturaleza de la
Constitución escrita y, que por ello mismo, la Suprema Corte Federal la habrá de considerar
como uno de los principios de la sociedad democrática de derecho (4).
El llamado «Sistema difuso» o de «Judicial Review» de la constitucionalidad de las leyes
basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y
principales características, una funcional y otra espacial; a saber: la primera, que se halla
sistemáticamente ubicado como atributo constitucional «innominado» de toda Constitución
escrita Hoy en día, en los países en que se la ha incorporado, ello aparece expresamente y
siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la denominación de «sistema difuso»),
esto es, atributo «distribuido» o «difundido» entre todos los órganos del Poder Judicial, en
todos los agentes del Poder Judicial en cuanto funcionen u operen como tales. Se dice «difuso»
porque no hay ni un órgano específico ni un procedimiento directo para tal, pues se halla
difuminado, difundido entre todos los Jueces del Poder Judicial), como un atributo de éste y
no susceptible de «transvase» por la vía interpretativa o analógica a otros órganos del Estado.
En segundo lugar, es absolutamente unánime que en su modelo de origen, el sistema solo opera
en el escenario de un proceso judicial concreto y real. Esto es, la facultad judicial de oponer
su interpretación de una ley del Congreso, dando por resultado la descalificación de la segunda,
siempre para el caso concreto y sólo con efectos inter-partes y mediante declaración judicial de
«inaplicación», sólo será constitucionalmente válida y jurídicamente posible, en los márgenes de
un caso concreto donde la ley sea dubitada por ser precisamente aquella con la que el juzgador
ordinario debe de decidir ineluctablemente la controversia judicial.
Esto es, el único escenario válido en el que el juzgador ordinario abre su facultad
constitucional de juzgar la inconstitucionalidad de una ley será su confrontación, en un caso
concreto, con los bienes jurídicos tutelados materia de una real controversia judicial, sólo en
tanto y en cuanto esa ley entre necesariamente al examen en su aplicación concreta, real y
tangible.
Así, haciendo un recuento, notamos por historia constitucional que, el Modelo Difuso nace
en Norteamérica, como fruto de una larga experiencia colonial alimentada por la experiencia
inglesa, y que se fija en 1803 en el célebre caso Marbury vrs. Madison. Luego viene un largo
silencio hasta después de la Guerra Civil en donde nuevamente es retomado el problema
lentamente, y se reanuda en el siglo XX, especialmente en la
denominada Revolución Constitucional de la Corte Suprema, a raíz de su enfrentamiento con
Rooselvelt, Bajo este Modelo, es el Poder Judicial el responsable del control constitucional.
__________________________
(4) FURNISH, Dale.- «La ‘Revisión Judicial’...». Lecturas sobre Temas Constitucionales No. 2.
B. SISTEMA CONCENTRADO.- Como se puede apreciar, la justicia constitucional
concertada, o ad-hoc, bajo el modelo kelseniano, y que corresponde al Tribunal Constitucional
es un ejercicio constitucional, mental y metodológico absolutamente opuesto al anterior. Son
entonces conceptos antitéticos, hasta opuestos. Y ello surge así desde la no receptividad del
sistema americano en la Europa de finales del siglo pasado e inicios de la presente centuria (la
doctrina francesa la llegó a denominar la «dictadura de los jueces» aludiendo a su
no legitimación directa), y que se hacen sobre la base de metodologías opuestas.
No cabe hacer un juicio valorativo, axiológico, de cualidad de la una sobre la otra, ni viceversa;
simplemente cabe enunciar sus diferentes objetivas. Mientras aquella es subjetiva, esta es
abstracta puesto que no requiere de contención subjetiva ninguna, ni se hace en sede judicial.
Mientras aquélla es para el caso concreto, esa es erga omnes. Mientras aquella está difundida
entre todo el sistema judicial, con todas sus variantes, ésta se halla concentrada en un solo
órgano expresa y específicamente diseñado en la Constitución. Mientras aquella surge que
determina el derecho en conflicto con la realidad, la realidad que enmarca su proceso judicial,
ésta proviene de un examen objetivo de subsunción dentro de la simple confrontación de las
interpretaciones del referente constitucional y de la interpretación de la norma dubitada.
Tal diferenciación y antagonismo ya había sido puesto de relieve por Mauro Cappelletti y John
Clarke Adams (5) cuando afirmaron que:
«Esta coexistencia, cuando no incluso conjunción, de modelos dispares, nos enfrenta a la
necesidad de abordar una cuestión nada pacífica entre la doctrina: la compatibilidad o
incompatibilidad del sistema difuso de control de la constitucionalidad con todos los sistema
jurídicos, esto es, con los sistemas anglosajones o de cammon law y con los de tradición romano-
canonista o civil. (...) existe una incompatibilidad fundamental entre el control difuso de la
constitucionalidad de las normas y los sistemas de tradición romanista. (...) la experiencia
italiana y alemana anterior a la constitucionalización de sus respectivos Tribunales
Constitucionales revela la desadaptación del modelo difuso respecto de los países con sistemas
jurídicos de derecho civil.
Entre los varios argumentos esgrimidos en defensa de (esta) posición (...) (se) advierten
(los riesgos) que el método difuso pueda conducir a una grave incertidumbre y confusión
cuando un Tribunal decide aplicar una ley y otro la considera inconstitucional.
Esta inseguridad de salvada en los sistemas jurídicos del cammon law mediante el recurso a la
doctrina del stare decisis (...). Cuando el principio del stare decisis es extraño a los jueces en los
sistemas jurídicos romanistas o de derecho civil, (...) un método de control de la
constitucionalidad que permita a cada juez decidir sobre la constitucionalidad de las leyes,
puede conducir a que una (misma) ley puede ser inaplicada por algunos jueces por
inconstitucionalidad y ser considerada aplicable por otros jueces en sus decisiones».
Así, notamos que como experiencia norteamericana, nació en Europa el llamado modelo
Kelseniano, plasmado en un proyecto de 1918, sancionado por el parlamento austriaco en
1919, y hecho realidad en la Carta Austriasca de 1920.
________________________________
(5) CAPPELLETTI, Mauro y Adams, John C., Judicial Review of Legislation: Europeans
Antecedents and Adaptatations; Cit. por Fernandez Segado, Francisco.- «El Control de la
Constitucionalidad en Iberoamérica»; En: Pensamiento Constitucional. No. 3, Año III, F. Ed.
PUC del Perú, Lima, 1996, p.238 y ss y Cits. Nos. 33 a 36.
C. SISTEMA POLÍTICO.- En otro contexto, además de estos dos modelos clásicos, se ha
colocado el denominado Modelo Político, creado por la Revolución Francesa, desahuciado
desde KELSEN, pero admitido en cuanto modalidad existente, y que consiste en que la tarea
del control constitucional se adjudica a un órgano político , clásicamente al Parlamento.
Este modelo político, propio del liberalismo decimonónico, por cosas de la vida, pasó a ser el
preferido de las democracias marxistas, llamadas populares, si bien a partir de la de´cada de
1960 empezó a ceder su puesto y compartirlo con órganos de constrol constitucional ad-hoc.
Así, luego de la fuerte influencia y disolución del bloque socialista en la EX – URSS, se reduce
la fortaleza de este tiempo de sistema, pasando a debilitarse en cierta forma o a tener un auge
limitado en los demás países del eje terráqueo.
Por lo tanto, los modelos antes señalados, son los que por comodidad podemos llamar
originarios, pues nacieron con una relativa autonomía, fruto de especiales circunstancias. Al
lado de los originarios existen los derivados, que son los que partiendo de éstos, han ido más
lejos y han creado una nueva realidad. Entre estos derivados tenemos el Mixto y el Modelo
Dual o Paralelo.

VII. La jurisdicción constitucional en el Perú.

El Título V del texto de 1993, denominado al igual que la Carta de 1979 "De las Garantías
Constitucionales", diseña el modelo de Jurisdicción Constitucional vigente. Además, el artículo
138 regula el sistema difuso en el capítulo sobre "Poder Judicial". Este modelo, mantiene las
mismas garantías previstas por la Carta de 1979 -hábeas corpus, amparo, acción de
inconstitucionalidad, acción popular-, aunque con algunas modificaciones. Incluye, además,
tres nuevos instrumentos procesales: el hábeas data, la acción de cumplimiento y
los conflictos de competencia o atribuciones. Asimismo, luego de iniciales anuncios de
desaparición, mantiene un Tribunal Constitucional.
El debate sobre la regulación de las garantías se efectuó sobre la base de la propuesta
formulada por la agrupación oficialista "Nueva Mayoría - Cambio 90" (Proyecto Nº 70/93-
CCD), que contemplaba las mismas garantías contenidas en la Carta de 1979 y agregaba las
denominadas acciones de hábeas data y de cumplimiento. Asimismo, eliminaba al Tribunal
Constitucional otorgándole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993 en el diario oficial "El Peruano", fue debatida
en la Comisión de Constitución, efectuándose algunas modificaciones. El
"Movimiento Democrático de Izquierda", por su parte, presentó un proyecto alternativo cuya
parte relativa a la jurisdicción constitucional se basó en el Proyecto de reforma del Título V de
la Constitución de 1979 elaborado por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima,
institución que agrupa a distintos profesores de Derecho Constitucional().
1.- El Tribunal Constitucional
La Constitución Política de 1993, consagra al Tribunal Constitucional como"el órgano de
control de la Constitución", ello quiere decir que es el Tribunal Constitucional al que se le
encomendó la especial función de resguardar la supremacía de la Constitución frente a otras
normas estatales, interpretando las normas infraconstitucionales bajo el parámetro de la
Constitución. Tiene, también, la función de velar por la protección de los derechos
 fundamentales de todos los ciudadanos frente a cualquier acción u omisión ya sea por parte de
los órganos del Estado o de cualquier persona quepretenda afectar sus derechos.
La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de 1995,
desarrolló la estructura y funcionamiento de este órgano de control aunque al hacerlo
estableció una grave limitación. En efecto, la citada ley exigió una mayoría de seis votos -de un
total de siete magistrados- para declarar la inconstitucionalidad de una norma (artículo 4). Es
decir, si cinco magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos que no lo era,
pese a que una mayoría sostuviera lo contrario, el Tribunal debería declarar infundada
la demanda y reputar válida la norma cuestionada, "convalidando" así la ley inconstitucional.
Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar inconstitucional una norma si
su vigencia interesaba al gobierno.
 Designación de magistrados del Tribunal Constitucional

La Carta de 1993 dispuso que los siete integrantes del Tribunal Constitucional serían elegidos
por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros
(artículo 201). Este sistema otorgaba legitimidad democrática al Tribunal pues
la selección recaería en un órgano de elección popular; sin embargo, la realidad condujo a
situaciones en las que primó un espíritu marcadamente político.
No estamos en desacuerdo con este modo de designación, sin embargo no se puede
desconocer que los sistemas que otorgan una activa participación al Congreso corren
el riesgo de politizar -en el sentido partidario del término- la designación de los magistrados.
Lo cual es mucho más frecuente en países con regímenes autoritarios, a los que no les
entusiasma el control constitucional.
En el Perú, el nombramiento recayó en el Congreso unicameral instalado en julio de 1995, que
contaba con una mayoría oficialista (67 de 120 congresistas), lo que facilitó que se designara a
algunos magistrados cercanos al gobierno del Ingeniero Fujimori. Esto resultaba más grave si
se tomaba en cuenta que la ley orgánica del Tribunal, exigía seis votos conformes para declarar
la inconstitucionalidad de una ley. En consecuencia, bastaba con designar a dos magistrados
fieles al régimen para evitar cualquier declaración de inconstitucionalidad. Lamentablemente
esta situación se presentó, como se pudo comprobar años después a través de un video, pues el
magistrado García Marcelo aparecía en una reunión con el ex –asesor Montesinos revisando
una resolución que impediría la procedencia del referéndum. Ello motivó que luego de
 restaurada la democracia en el país, el Congreso de la República decidiera destituirlo del cargo a
través de un procedimiento de acusación constitucional.
 Competencias del Tribunal Constitucional

Dicho órgano tiene las siguientes competencias:

a) Resolver la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley (leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que vulneren la Constitución,
b) Conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de
hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento,
a. Resolver los conflictos de competencia que se susciten a propósito de las atribuciones
asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos
propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o
municipales.

SISTEMA PERUANO, ¿DUAL O PARALELO?.- Tiene su partida de nacimiento en la

Constitución de 1979, reiterada en la vigente Carta de 1993.

La actual Constitución mantiene en sustancia el modelo Dual o Paralelo, esto es tanto el

Difuso o Norteamericano, como el Concentrado o Europeo, con las siguientes variantes que
no alteran su esencia:

 Las Acciones de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Cumplimiento,

Acción de Hábeas Data y Ación Popular, corresponde conocer en su inicio al Poder
Judicial, con sujeción a normas procesales que regulan su ejercicio (Modelo Difuso).

 Adopta el nombre de Tribunal Constitucional, más técnico en opinión del Dr.

Domingo GARCIA BELAUNDE, (Modelo Concentrado).

 Sus resoluciones no operan en casación, sino en fallo definitivo para conocer los
instrumentos protectores que ahora son más: Hábeas Corpus y Amparo, y
adicionalmente, el Hábeas Data y la Acción de Cumplimiento, pero sólo para las
sentencias denegatorias que se dan en tales acciones, el resto se mantienen en sede
judicial.
  Resuelve en exclusiva los conflictos de competencia o función que tengan o se
produzcan en los Órganos del Estado que señala la ley.

En la realidad judicial peruana, y con mayor rigor a partir de la Constitución de 1993 – vigente
–, se toma la postura de ser desarrollada aquella tesis que desde el año de 1987 el doctor
Domingo García Belaunde venía proponiendo, nos estamos refiriendo al SISTEMA O
MODELO DUAL O PARALELO, que sin más agregados es aquel que se presenta cuando
en un mismo país (ejemplo el Perú), en un mismo ordenamiento jurídico (nuestra
Constitución), coexisten el Modelo Americano (art. 138, inc. 2), y el Modelo Europeo, pero
sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse.

VIII. El Tribunal Constitucional.

Kelsen no concibe al Tribunal Constitucional como un órgano jurisdiccional en sentido
estricto, sino como un legislador negativo, porque la anulación de la ley participa de los rasgos
propios de la función legislativa.

Mientras que en el modelo norteamericano, el Juez inaplica la norma, declara una nulidad
preexistente, por tanto los efectos de la sentencia son retroactivos (efecto "ex tunc"), es decir
se retrotraen a los momentos en que se cometió la violación del derecho. En cambio en el
sistema austriaco Kelseniano, la sentencia opera con efectos "ex nunc" (irretroactividad), rige a
partir del momento en que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma es
publicada.

En cuanto a la crítica que se formula a los Tribunales Constitucionales, debido a su politicidad,

es famosa la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. Las preguntas que se deben
responder son las siguientes:

¿Es el Tribunal constitucional una verdadera jurisdicción o es un órgano político que decide
políticamente escudándose en sentencias? ¿De dónde extrae el Tribunal Constitucional sus
criterios de decisión, ya que él interviene en el momento en que se comprueba una
insuficiencia del texto constitucional?
Para Schmitt se estaba convirtiendo a los Tribunales en instancias políticas, se habla ya de una
politización de la justicia, por eso propone el control a través de un poder neutro, que viene a
ser el Jefe de Estado. A esta propuesta contestaría Kelsen, que lo que pretende Schmith es
sobrevalorar la competencia del Riech (Presidente) e infravalorar la función del Parlamento.

Kelsen concibe una justicia constitucional puramente técnica; sin embargo, conforme afirma el
Profesor Lucas Verdú, esto se aleja de la realidad vital del Estado que es dinamismo político.
Por ello es que uno de los deberes de un Tribunal Constitucional cuando trata de aplicar las
normas, es incluir entre sus consideraciones las consecuencias políticas de su eventual decisión.

Y es que se debe tener en cuenta la relación que existe entre política y Derecho, la tensión que
se da entre ambos. Mientras que la política está en constante movimiento, lo jurídico
permanece en reposo, esta situación determina una relación peculiar que de todos modos
influye en la interpretación constitucional.

Es por ello que en muchos países se presta especial atención a la forma como deben designarse
los miembros del Tribunal Constitucional. En España, por ejemplo son elegidos de la siguiente
manera: 4 por el Congreso y 4 por el Senado, con mayoría de los 3/5 de sus miembros; 2 del
Gobierno y 2 del Consejo General del Poder Judicial. Se advierte que los tres Poderes del
Estado intervienen en la designación de los miembros, pero el Poder Legislativo tiene
prevalencia, lo cual según Gonzáles Pérez excede de lo "razonable"[11]. En nuestro país,
corresponde esta tarea en forma exclusiva al Poder Legislativo, a diferencia de la Constitución
de 1979 cuyos miembros eran designados por los tres Poderes (tres cada Poder del estado).

Los rasgos del Tribunal Constitucional según Kelsen, son los siguientes:

a. El número de miembros no debe ser muy elevado, ya que el Tribunal Constitucional debe
cumplir una misión puramente jurídica de interpretación de la Constitución.

b. Los magistrados que integran el Tribunal Constitucional, deben ser calificados técnicamente,
los juristas de profesión deben tener preferencia, debiendo excluirse a los miembros del
Parlamente o del Gobierno, pues son sus actos lo que el Tribunal debe controlar.
 IX. Las acciones de garantía.

Las garantías constitucionales – o procesos constitucionales como lo denomina

el Código Procesal Constitucional – están regulados en el artículo 200º de la Constitución. Son
mecanismos de defensa que tiene toda persona ante la vulneración de sus derechos
fundamentales o también pueden ser planteados para ejercer un control normativo de normas
infraconstitucionales.
3.- Los procesos constitucionales
a) El Proceso de Habeas Corpus
Establecido en el artículo 200º, inciso 1) de la Constitución, y en título II
del Código Procesal Constitucional, procede ante la acción u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos como son: el derecho a no ser objeto de desaparición
forzada, a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, etc.Tanto el Tribunal
Constitucional como la doctrina ha establecido siete clases de habeas corpus: El habeas corpus
reparador, el habeas corpus restringido, el habeas corpus correctivo, el habeas corpus
traslativo, el habeas corpus instructivo, el habeas corpus innovativo y, finalmente, el habeas
corpus conexo.
b) . El Proceso de Amparo
Establecido en el artículo 200º, inciso 2) de la Constitución, así como en el Título III del
Código Procesal Constitucional, procede contra la acción u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por
la Constitución y que no son materia de protección de las demás garantías constitucionales.
Entre los derechos que protege tenemos: el derecho de igualdad, a la libre contratación, de
reunión, detrabajo, de sindicación, de propiedad, de nacionalidad, de seguridad social, de
libertad de cátedra, a la salud, etc.
Dos modalidades particulares del amparo son: la procedencia del amparo contra resoluciones
judiciales firmes siempre que vulneren la tutela procesal efectiva, y; el amparo contra los actos
derivados de una norma siempre que vulnere de un derecho constitucional protegido por este
tipo de proceso.
c). El Proceso de Habeas Data
Establecido en el artículo 200º, inciso 3) de la Constitución y en el Título IV del Código
Procesal Constitucional, procede ante la acción u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera los incisos 5º y 6º del artículo 2° de la Constitución. El
primero tutela el derecho de toda persona a solicitar, sin expresión de causa,
la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública siempre que no afecten la
intimidad personal de otra persona o que no este expresamente excluido por ley o por razones
de seguridad nacional.
El segundo protege el derecho de toda persona a la autodeterminación de su información si es
que con su difusión se atenta contra su intimidad personal y familiar.
d). El Proceso de Cumplimiento
Establecido en el artículo 200º, inciso 6) de la Constitución y en el Título V del Código
Procesal Constitucional, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo, por lo que el objeto de este proceso es que:
1) se dé cumplimiento, en cada caso concreto, a una norma legal, o ejecute un acto
administrativo firme.
2) se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución o
dictar un reglamento. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto
administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de
cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato
contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse Indubitablemente de la norma legal o
del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos
Administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se
deberá:
f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.
f). El Proceso de Inconstitucionalidad
Establecido en el artículo 200º, inciso 4) de la Constitución y en el Título VIII del Código
Procesal Constitucional, procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución. Los sujetos que
pueden plantear la acción de inconstitucionalidad, de acuerdo al artículo 203º de la
Constitución, son:
• El Presidente de la República (con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros)
• El Fiscal de la Nación;
• El Defensor del Pueblo;
• El 25% del número legal de congresistas;
• Cinco mil ciudadanos;
• Los Presidentes de Región;
• Los Alcaldes Provinciales;
• Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.
g). El Proceso de Acción Popular
Establecido en el artículo 200º, inciso 5) de la Constitución y en el Título
VII del Código Procesal Constitucional, procede por infracción de la Constitución y de la ley,
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general,
cualquiera sea la autoridad de la
que emanen. Con este proceso se busca la adecuación de las normas infralegales a las que
tienen rango de ley. Se tiene que hacer la precisión de que este tipo de proceso no es
competencia del Tribunal Constitucional, por lo que todo el proceso se lleva acabo
exclusivamente en el Poder Judicial.
h). El Proceso Competencial
Se encuentra establecido en el artículo 202º, inciso 3) de la Constitución y en el Título IX del
Código Procesal Constitucional. Lo que se busca en este tipo de procesos es que el Tribunal
Constitucional dirima sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la
Constitución o por las leyes Orgánicas a distintos órganos estatales. Así los conflictos
competenciales. Así, pueden oponerse:
1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales;
2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o
3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos Constitucionales, o
a éstos entre sí.
La mayor innovación ha sido incorporar dos causales de improcedencia no contempladas por
la Constitución de 1979. En efecto, la Carta de 1993 establece que no procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. De otro lado si
se interpreta el citado dispositivo conjuntamente con el artículo 142 de la Constitución que
prohíbe la revisión judicial de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación
de jueces, podrá concluirse que se trata de una nueva causal de improcedencia del amparo.
Sin embargo, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribución al respeto de los
derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad democrática no sólo depende de
su regulación constitucional. Corresponde a la jurisprudencia un rol de especial relevancia para
ir avanzando y precisando los alcances de los derechos fundamentales y limitando los excesos
del poder.

X. La jurisdicción constitucional internacional.

Jurisdicción Supranacional

Artículo 205.- Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución:

Interpretación de los derechos fundamentales

Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

Jurisdicción Humanitaria Internacional.-el control lo realiza los tribunales de los

organismos internacionales, se recurre aquí cuando se agota la jurisdicción nacional o en otros
casos directamente, con la finalidad de que se pronuncien sobre la violación de derechos
constitucionales o tratados internacionales sobre DD.HH. (tenemos a: El Tribunal Europeo
De Derechos Humanos De Naciones Unidas y la corte interamericana de derechos humanos;
entre otros).

Tratados Internacionales de los que el Perú es parte:

 Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos:

1. Carta de las Naciones Unidas
2. Declaración Universal de Derechos Humanos
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
5. Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial.
6. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
7. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
8. Convención sobre los Derechos del Niño.
9. Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares.
10. Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas.
11. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
12. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad.
13. Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes
14. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
15. Carta de la Organización de los Estados Americanos
16. Convención Americana sobre Derechos Humanos
17. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
18. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
19. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
mujer, "Convención de Belém Do Pará".
20. Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad
21. Carta Democrática Interamericana
22. Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
23. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
24. Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
25. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos