Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Julio Eduardo Pozo Sánchez

March, 2015

¿Sentencia declarativa o constitutiva en los

procesos de prescripción adquisitiva de dominio?
Julio Eduardo Pozo Sánchez, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Estefany Juárez Taipe, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: http://works.bepress.com/julio_pozo_sanchez/7/

 Actualidad
Área
Civil Procesos
Procesos

Contenido
Julio E. Pozo Sánchez / Estefany JuÁrez Taipe: ¿Sentencia declarativa o
constitutiva en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio? Propuesta
DOCTRINA PRÁCTICA 278
para reformar el artículo 952 del Código Civil desde la más reciente jurisprudencia
de la Corte Suprema
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Necesidad de recurrir a la vía judicial y competencia para solici-
CONTESTAMOS
288
tar la cancelación de partida de nacimiento duplicada
RESEÑA DE Falta de presupuestos procesales en nulidad de donación: injuria grave no es
JURISPRUDENCIA
290
causal de revocación (Casación N.º 1389-2013-Ica)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Sentencia declarativa o constitutiva

en los procesos de prescripción
adquisitiva de dominio?
Propuesta para reformar el artículo 952 del Código Civil
desde la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema

Julio E. Pozo Sánchez*

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Estefany Juárez Taipe**

Estudiante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO

1. Introducción
2. Conceptos previos
3. Naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva
4. Fundamentos de la prescripción adquisitiva
5. Exégesis del Código Civil: presupuestos para la prescripción adquisitiva
6. ¿Se requiere sentencia judicial para convertirse en propietario por prescripción adquisitiva?
7. Nuestra opinión a modo de conclusión
8. Propuesta de modificación del artículo 952 del Código Civil

* Abogado y egresado de la maestría en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro
del Comité Consultivo de la Revista Actualidad Civil.
** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de
Derecho Civil José León Barandiarán de la UNMSM. Practicante Legal en el área Procesal Civil en el Estudio Vidal,
Vidal & Puertas Legal.

278 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


1. Introducción
Una de las instituciones más importantes del
derecho civil y que a través de los años su dis-
cusión sigue plenamente vigente es la llamada
prescripción adquisitiva, usucapio o usucapión.
Esta figura pone en relevancia la posesión
que a través del tiempo y cumpliendo ciertos
requisitos sirve como medio originario de
adquisición de la propiedad u otro derecho
real [léase, la servidumbre]
¿Qué se busca con la usucapión? Es el medio
más idóneo para consolidar la posición del
poseedor y transformarlo en propietario o
titular de un derecho real ante un propietario
que por cualquier circunstancia no explota
económicamente un bien.
Nuestro Código Civil regula esta institución en
su artículo 950 como un medio de adquisi-
ción de la propiedad, sea de bienes muebles
o inmuebles.
Este trabajo está enfocado a poner en rele-
vancia las diferentes lecturas que ha tenido la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
respecto a la siguiente interrogante: ¿desde
qué momento se convierte en propietario
un poseedor usucapiente?; o dicho en otros
términos: ¿la sentencia que se emite en un
proceso judicial de prescripción adquisitiva
es declarativa o constitutiva?
Esta interrogante ha sido [y aún viene siendo]
un dolor de cabeza para los jueces y justicia-
bles, y ha merecido respuestas diversas cuan-
do se ha enfrentado a supuestos en los que
el propietario original o un eventual tercero
(registral) pretendan restituirse la posesión
sea mediante un desalojo por precario, una
reivindicación o alguna acción similar. ¿Quién
debería prevalecer si estos sujetos concurren
en un proceso? ¿Sería necesario un Pleno Ca-
satorio o modificación al Código Civil o acaso
una mejor interpretación a nivel de plenos
jurisdiccionales ante este dilema?
Si bien correspondía que el IV Pleno Casatorio
Civil se pronunciara directamente sobre la
interrogante que nos formulamos; lo real es
que en el presente tema su aporte ha sido
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
El presente trabajo busca dar respuesta a
una inquietud que a la fecha no obtiene un
pronunciamiento uniforme en la judicatura
nacional: ¿se requiere sentencia judicial para
convertirse en propietario por prescripción
adquisitiva? Su respuesta –a través de la
muy cambiante y reciente jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia– permite a los
autores, hacer una propuesta de modificación
del artículo 952 del Código Civil.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 950 y 952
PALABRAS CLAVE
Posesión / Prescripción adquisitiva / Sentencia
declarativa / Sentencia constitutiva / Propiedad.
mínimo y por el contrario, creemos, no ha
llegado a ninguna solución concreta cuando
se refiere al supuesto en que el demandado
en un proceso de desalojo por ocupante pre-
cario afirma haber adquirido por prescripción
adquisitiva, sin haber obtenido sentencia que
lo declare como tal.
Cabe precisar que esta investigación es hecha
no con el propósito de criticar a nuestros
jueces o legisladores, porque el derecho nos
permite interpretar las normas, sino con la
convicción de hacer un derecho más justo,
desde la óptica de los justiciables que recurren
al Poder Judicial en búsqueda de la resolución
de sus problemas de forma rápida y efectiva
encontrando predictibilidad en las decisio-
nes judiciales; desde la visión de estudiante
que da lectura incesantemente a la doctrina
peruana y extranjera, y la compara con la
jurisprudencia, advirtiendo gran asimetría
en los fallos; de allí su búsqueda hacia un
derecho más coherente y capaz de colmar las
expectativas de la sociedad; y, desde la visión
del docente que difunde a sus alumnos un
análisis sistemático de las normas buscando
Actualidad Civil 279
 Actualidad
Civil Procesos
que su aplicación resulte siempre uniforme
en la jurisprudencia, para alcanzar así el fin
por la cual fue creada esta institución jurídica.
2. Conceptos previos
2.1. La posesión
De acuerdo a nuestro Código Civil la posesión
es “el ejercicio de uno o más poderes inhe-
rentes a la propiedad”.
Esta institución jurídica tiene mucha relevan-
cia porque muestra la realidad misma de la
propiedad y la de otros derechos reales, por
tanto, cumple como tal un rol de apariencia
socialmente significativa como lo menciona
Álvarez Caperochipi1. El autor español afirma
que: “El enfoque sustancial de la posesión
debe ser el estudio del valor de la apariencia
en un sistema jurídico y la incidencia de
formativa de la apariencia en las categorías
jurídicas”.
No obstante, la referida institución jurídica no
fue de preocupación para los romanos porque
su sentido práctico solo los llevó al estudio de
la propiedad. Quienes analizaron plenamente
esta institución fueron Savigny2 y Von Ihering3.
Para el primero, la posesión estaba compuesta
por el corpus que se presenta como el elemen-
to material o físico y el animus domini como
el elemento espiritual y anímico.
A decir de Savigny, para que la posesión surja
era necesario que el poseedor ejerza sobre la
cosa una influencia inmediata y la posibilidad
1 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de de-
rechos reales: Tomo I, Propiedad y Posesión, Editorial
Civitas, 1.ª Ed. Madrid, 1986. p. 147
2 Léase: M. F.C. De SAVIGNY, Tratado de la posesión.
Según los principios del derecho romano, Edición y es-
tudio preliminar de José Luis Monereo Pérez, Editorial
COMARES, Granada, 2005. También puede revisarse
A. HERNÁNDEZ GIL, La posesión, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, 1980.
3 Léase VON IHERING, Rudolph, Teoría de la posesión,
Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1892.
También puede revisarse VON IHERING, Rudolph,
La voluntad de la posesión, Imprenta de la Revista de
Legislación, Madrid, 1910.
280 Instituto Pacífico
de excluirla de otras personas; como también
la intención de conducirse como propietario.
En cambio, Von Iheringe descartó el animus
para ese sentido, dada su difícil probanza. A
su vez, flexibilizó el entendimiento sobre el
corpus dejando de lado la rigidez material, así,
para este jurista es poseedor quien se conduce
respecto a la cosa como lo haría un propieta-
rio, es decir, aquel que usa o disfruta el bien.
IMPORTANTE
Si bien correspondía que el IV Ple-
no Casatorio Civil se pronunciara
directamente sobre la interrogan-
te que nos formulamos; lo real es
que en el presente tema su aporte
ha sido mínimo y por el contrario,
creemos, no ha llegado a ninguna
solución concreta cuando se refiere
al supuesto en que el demandado
en un proceso de desalojo por ocu-
pante precario afirma haber adqui-
rido por prescripción adquisitiva,
sin haber obtenido sentencia que
lo declare como tal.
Esta última fue la posición adoptada tanto
por el Código Civil de 1936 como por el ac-
tual de 1984. Tal como lo señalaba Francisco
García Calderón4: “la posesión es la tenencia
o goce de una cosa o derecho, con el ánimo
de conservarlo para sí […] que muchas veces
no está acompañada del dominio”.
Por tanto, el estudio de la posesión como
hecho fáctico que nace del comportamiento
del hombre y su respectiva protección jurídica
es necesario, ya que vincula consecuencias
jurídicas importantes, una de ellas, la adqui-
sición del derecho de propiedad de modo
originario mediante la prescripción adquisitiva
de dominio.
4 GARCÍA CALDERÓN, Francisco, Diccionario de la legisla-
ción peruana, Tomo II, edición facsimilar de la segunda
edición de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559.
Volumen 9 | Marzo 2015

3. Naturaleza jurídica de la prescrip-
ción adquisitiva
3.1. Como medio originario de adquisición
de la propiedad
Para la doctrina mayoritaria5, la usucapión es
un modo originario de adquirir la propiedad u
otro derecho real, por medio de una posesión
continua, pacífica, pública, a título de propie-
tario y por el paso del tiempo, determinado
según la ley.
3.2. Como prueba de la propiedad
Para otro sector de la doctrina, autores como
Avendaño6, Bullard7, Josserand8 y Mejorada9,
5 Léase: ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, Derecho civil.
Derechos de bienes, Vol. I, Tomo III, Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1994. GONZALES BARRÓN, Gunther, Tra-
tado de derechos reales, Jurista Editores, Lima, 2013.
6 AVENDAÑO, Francisco, “La Prescripción”, En: Gaceta
Civil & Procesal Civil, Nº 10, Lima, 2014, p. 60. “La
prescripción es, en realidad, un medio de prueba de
la propiedad. Esta es su verdadera naturaleza jurídica
porque así se utiliza prácticamente en todos los casos.
Muy excepcionalmente la prescripción convierte al
poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que
ella sirva para que el propietario acredite su derecho
de propiedad”.
7 BULLARD, Alfredo. Estudios de análisis económico
del derecho, Editorial Ara, Lima, 1996, p. 38. “La
prescripción responde a un interés distinto, y que
no solo le da un carácter no excepcional, sino que la
convierte en uno de los fundamentos esenciales de
todo el sistema y de la seguridad jurídica que dicho
sistema debe conferir a las personas. La prescripción
adquisitiva se convierte en la medida de prueba de
la propiedad, nos señala sus límites, y la saca de la
esfera de lo ‘kafkiano’ para traerla a la esfera de la
realidad”.
8 JOSSERAND, Louis. Derecho civil, Vol I, Tomo I,
Bosch y Cía. editores, Buenos Aires, 1950, p.177.
“La prescripción adquisitiva ha sido introducida
para asegurar la victoria no del espoliador, sino
del legítimo propietario, ‘nedominia in perpetuum
incertamaneant’; es preciso ver en ella un medio de
prueba de la propiedad; la ley acude en ayuda del
legítimo propietario valiéndose de una presunción;
la obra del tiempo es una obra de consolidación no
de espoliación; la prolongación del estado de hecho
denuncia, descubre el derecho, pero no está en modo
alguno destinada a desconocerlo ni a ahogarlo”.
9 MEJORADA, Martín. “Fundamento de la usucapión,
a propósito del Pleno Casatorio N.° 2229-2008-
Lambayeque”, En: Fondo Editorial del Poder Judicial,
Segundo Pleno Casatorio Civil, Lima, 2012, p. 86.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
la prescripción adquisitiva es una excepción
a la regla, ya que en la actualidad serviría
como un medio de prueba o acreditación de
un derecho de propiedad.
4. Fundamentos de la prescripción
adquisitiva
En doctrina es un tema muy clásico deter-
minar cuál es el fundamento de usucapión.
Para Arias Schreiber Pezet10, esta institución se
fundamenta en el principio de la seguridad
del dominio, como presupuesto necesario
de la paz social, evitando conflicto en el área
dominial. Para Diez Picazo11, en la literatura
jurídica como en la alemana se decía que
“cien años de injusticia no pueden hacer un
año de derecho”12.
Frente a ello han existido otras corrientes que
en aras del bien público y el bienestar general
que era necesario que los derechos sean ejerci-
tados en el momento oportuno, así nadie trata
de resucitar antiguas pretensiones o títulos
que son objeto de difícil prueba. Por tanto, era
preciso garantizar la seguridad y tranquilidad
de los poseedores, y así asegurar la eficacia de
los actos hechos a través del tiempo.
Hay dos teorías que tratan de clarificar el
fundamento de la prescripción adquisitiva:
la teoría subjetiva y objetiva. Según la teoría
subjetiva “se coloca básicamente en la con-
templación de la situación del verdadero
propietario frente a quien la usucapión se
produce”13. Las ideas centrales son el aban-
dono y la negligencia. Aquí la usucapión
supone siempre una inacción, inactividad u
“Es una herramienta para probar el dominio, pero se
sabe que casi siempre el poseedor evaluado por el
adquirente es el verdadero dueño, solo que no tiene
sus títulos en orden”.
10 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil
de 1984, Derechos reales, Tomo IV, Gaceta Jurídica y
editores, Lima, 1998.
11 DIEZ PICAZO, Luis, Sistema de derechos fundamentales,
2ª ed., Cívitas, Madrid, 2005, p. 789.
12 Ibídem. p. 788.
13 Ibídem. p. 789.
Actualidad Civil 281
 Actualidad
Civil Procesos
omisión del verdadero propietario, que no
ejercita su derecho.
Por otro lado, según la teoría objetiva, la usu-
capión “fue introducida en atención al bien
público y no se trata con ella de favorecer y de
proteger intereses individuales sino un interés
general de la vida económica y jurídica”14.
En la usucapión, la situación posesoria del
usucapiente proporciona una investidura a su
favor que le da una apariencia de titularidad,
que afecta no solo a este, sino también a los
terceros y por ello al transcurrir determinado
tiempo debe transformarse esa posesión en
una verdadera titularidad.
En nuestra legislación no hay tal distinción,
nuestro legislador no ha hecho ninguna dis-
tinción entre la negligencia del propietario
con respecto del poseedor que cumple los
requisitos de manera objetiva para adquirir el
bien, simplemente se refiere a la forma como
se adquiere la propiedad. Pero es innegable
que sea la teoría a la cual se adhiera, la pres-
cripción adquisitiva cumple un rol esencial en
nuestro ordenamiento jurídico.
5. Exégesis del Código Civil: pre-
supuestos para la prescripción
adquisitiva
5.1. Presupuestos de la prescripción ad-
quisitiva
Indistintamente de que nos encontremos fren-
te a una usucapión corta o larga, los requisitos
para adquirir la propiedad por medio de la
prescripción adquisitiva son siempre contar
con una posesión continua, pública, pacífica,
como propietario y que cumpla el tiempo
determinado por la norma legal.
5.1.1. Posesión continua
La posesión debe ser continua, es decir, debe
efectuarse sin interrupciones. Ello no signifi-
ca que se deba estar permanentemente en
contacto con el bien, ya que el poseedor ad
usucapionem podría arrendarlo y poseer de
14 Ibídem. p. 790.
282 Instituto Pacífico
modo mediato. Por tanto, la posesión conti-
nua se dará cuando se ejerzan actos posesorios
realizados en la cosa, sin contradicción alguna,
durante el tiempo exigido por la ley.
IMPORTANTE
El estudio de la posesión como he-
cho fáctico que nace del comporta-
miento del hombre y su respectiva
protección jurídica es necesario, ya
que vincula consecuencias jurídicas
importantes, una de ellas, la adqui-
sición del derecho de propiedad de
modo originario mediante la pres-
cripción adquisitiva de dominio.
En doctrina se acepta dos tipos de interrupcio-
nes: La interrupción natural, que se da cuando
el poseedor pierde la posesión misma; y la
interrupción civil que es aquella en la cual
se produce una interrupción por la citación
judicial contra el poseedor.
En el artículo 953 del Código Civil solo se
acepta la interrupción civil de la posesión, si
es que se pierde la posesión o se es privado de
ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes
del año (ya sea ejerciendo acciones posesorias
o interdictos) o si se restituye por sentencia.
Con ello se reanuda el tiempo que venía po-
seyendo. También se puede interrumpir según
el artículo 904 del Código Civil.
Por tanto, la posesión no dejaría de ser
continua ni se interrumpiría el plazo de la
prescripción si una citación judicial es no-
tificada. Sin embargo, la jurisprudencia de
la Corte Suprema suele tener otro enfoque,
como se puede apreciar en las siguientes citas
jurisprudenciales:
“[…], que la posesión sea continua significa que
esta se ejerce de manera permanente, sin que exista
interrupción natural o jurídica; el primer caso se
presenta cuando el poseedor pierda la posesión o
es privado de ella mediante actos perturbatorios
o desposesorios del uso del bien, y el segundo
se presenta cuando se interpela judicialmente al
poseedor”. CAS. Nº 2029-2007, LIMA (El subra-
yado es nuestro)
Volumen 9 | Marzo 2015

“La interrupción de la prescripción por citación con
la demanda conducente a recuperar la posesión
del bien, solo deja de surtir efectos en los casos del
artículo 1997 del Código Civil, que se refieren a la
nulidad del emplazamiento, al desestimiento y el
abandono. En ese sentido no se encuentra dentro
de los supuestos en los que queda sin efecto la
interrupción de la prescripción adquisitiva el caso
en que una demanda del desalojo interpuesto
por quien alega propiedad hubiera sido declarada
infundada, no solo porque esta posibilidad no ha
sido expresamente prevista en la Ley, sino porque la
acción de desalojo no es la vía en la que se define
el derecho de propiedad sobre un bien”. Cas. Nº
253-2000-Lambayeque. (El subrayado es nuestro)
Consideramos que no debería interrumpirse
este plazo y más aún tratar de aplicar por
analogía15 la interrupción a la que se refiere el
Libro de Prescripción y Caducidad del Código
Civil. De hacerse, debe darse una modificación
legislativa.
Asimismo, coincidimos con la propuesta de
modificación pro poseedor usucapionem que
sugiere el profesor Castillo Freyre16:
“Artículo 953.
Se suspende el término de la prescripción si el
poseedor pierde la posesión o es privado de ella,
pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año
o si por sentencia se le restituye”. (El subrayado
es nuestro)
En tal sentido, la interrupción de la prescrip-
ción elimina el plazo prescritorio que se ha
ganado, en tanto que la suspensión de la pres-
cripción solamente tiene como efecto detener
el curso prescriptorio hasta que desaparezca
la causal que motiva dicha suspensión, pero
una vez desaparecida, ese plazo continúa
computándose –no desde cero– sino desde
la cantidad de días, meses o años que ya
habían transcurrido hasta el momento en que
la prescripción se suspendió.
Consideramos que el Código debería emplear
solo uno de los términos mencionados (o
15 GONZALES BARRÓN. Gunther, Tratado de Derechos
reales, Jurista Editores, Lima, 2013. pp. 1145-1153.
LAMA MORE, Héctor. La usucapión del coposeedor.
Segundo Pleno Casatorio Civil. Poder Judicial, 2012.
16 CASTILLO FREYRE, Mario, Tentaciones académicas,
Tomo II, Fondo de la PUCP, Lima, 1998. pp. 643-644.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
“interrumpe” o “suspende”), pero no los dos,
como lo hace en la actualidad, pues ambos
no son sinónimos.
Dentro de tal orden de ideas, el más apro-
piado sería “suspende”, por los efectos que
implica la suspensión, que acabamos de hacer
referencia.
5.1.2. Posesión pacífica
Debe ser una posesión pacífica, es decir, que
no se encuentre viciada de violencia física o
moral y que no se mantenga con violencia.
Aun cuando el bien sea obtenido por ese
modo, puede convertirse en pacífica una vez
cesada la violencia.
Según lo dispuesto en el Segundo Pleno Ca-
satorio Civil de la Corte Suprema, la posesión
pacifica17:
“se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa
no se mantenga por la fuerza; por lo que aún
obtenida violentamente, pasa a haber posesión
pacifica una vez que cesa la violencia que instauro
el nuevo estado de las cosas”.
Asimismo, dicho pleno jurisprudencial desa-
rrolló que:
“[…] respecto a la posesión “pacífica” debe ser
entendida como aquella que se ejerce sin perturba-
ción ni cuestionamiento alguno, en total armonía y
con la tácita aprobación y aceptación de los demás
integrantes de la sociedad, sin que sea perturbada
en los hechos y en el Derecho”18.
La Corte Suprema de Justicia también le da
el significado de que la posesión debe ser no
discutida o controvertida judicialmente. Idea
que compartimos, como se aprecia de lo de-
sarrollado en la Cas. N.º 5443-2009 Arequipa:
“Aun cuando la Sala de mérito han aplicado inde-
bidamente el inciso 3 del artículo 1996 del Código
Civil que regula el supuesto de interrupción de la
prescripción extintiva a un proceso en el que se
discute la prescripción adquisitiva de dominio,
17 SEGUNDO PLENO CASATORIO CIVIL, Cas. N°
2229-2008 Lambayeque, Prescripción adquisitiva
de dominio. Fecha de publicación: 22/08/2009.
18 Cas. Nº 4340-2012 Lambayeque; publicado en El
Peruano el 31/03/2014.
Actualidad Civil 283
 Actualidad
Civil Procesos
dicho error de justificación carece de trascendencia
ya que ello no modifica la decisión adoptada por
la Sala Superior al advertirse de la fundamentación
expuesta que la decisión adoptada se sustenta
en el incumplimiento del requisito relativo a la
pacificidad de la posesión como presupuesto de
la prescripción adquisitiva al haberse requerido
al demandante mediante una carta notarial la
devolución de la posesión del inmueble[…] ni ha
transcurrido diez años exigidos para la prescripción
adquisitiva de dominio”19.
Asimismo, en la Cas. N.º 312-2010, Huánuco,
y en la Cas. Nº 1992-2003, Tacna, se desarro-
llaron los siguientes criterios respectivamente:
“La simple tramitación de procesos judiciales entre
las partes no implica per se que se haya destruido el
carácter pacífico de la posesión y que por tanto no
resulte válido invocar la prescripción adquisitiva de
dominio, toda vez que constituyendo la posesión
una relación de hecho que vincula a la persona con
la cosa es preciso que la perturbación de la pose-
sión pacífica que se efectúe también por las vías de
hecho a no ser que se trate de procesos judiciales
en los que se debata la posesión o propiedad del
predio que es materia de usucapión”20.
“Con la sola existencia de un proceso judicial en
donde se discutan los derechos de personas distin-
tas de quien pretende adquirir el mismo bien por
prescripción adquisitiva, se interrumpe la posesión
pacifica que exige el artículo 950 acotado”21
5.1.3. Posesión pública
También la posesión debe ser pública, es
decir, que la exteriorización de los actos po-
sesorios sea manifiestamente como lo haría
un verdadero propietario. Así, quien posea
clandestinamente no podrá usucapir.
La Corte Suprema de Justicia en el men-
cionado Segundo Pleno Casatorio Civil ha
determinado que:
“La posesión pública será aquella que, en primer
lugar resulte, evidentemente, contraria a toda clan-
destinidad, lo que implica que sea conocida por
todos, dado que el usucapiente es un contradictor
del propietario o poseedor anterior, por eso resulta
necesario que la posesión sea ejercida de manera
que pueda ser conocida por todos estos, para que
puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si
ellos pudieron conocer esa posesión durante todo
19 Publicada en El Peruano: 02/09/2013.
20 Publicada en El Peruano: 02/11/2011
21 Publicada en El Peruano: 30/09/2004
284 Instituto Pacífico
el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume
en ellos su abandono y la posesión del usucapiente
se consolida”.
5.1.4. Posesión en concepto de dueño
Es la posesión con voluntad de poseer no
solo para sí (esto es animus domini), sino que
además no reconoce en otro la propiedad, se
considera propietario, o por lo menos se con-
duce como si fuera el propietario, ejercitando
los derechos de propiedad, se sustituye a
dicha función, manifestado en actos externos
y notorios que la corroboren.
En ese sentido, en la Casación N.º 177-2014
Lima22, se estableció que:
“La demandante […] tiene la posesión del inmue-
ble en calidad de guardián y en representación de
quien considera propietario del bien […] conforme
ha sido consignada en su demanda, no se acredita
la concurrencia del requisito de una posesión en
calidad de propietario”.
Asimismo, en la Casación N.º 1730-2013 del
Santa23, se aprecia con relación al concepto
de dueño, lo siguiente:
“El reconocimiento de la condición de propieta-
rio, en el proceso de prescripción adquisitiva de
dominio, no constituye un acto contrario al animus
domini, por cuanto éste se determina cuando el
poseedor mantiene un comportamiento que sus-
cita en los demás la apariencia de que es dueño”.
6. ¿Se requiere sentencia judicial
para convertirse en propietario
por prescripción adquisitiva?
Para abordar esta inquietud nos hemos pro-
puesto reflejar las más recientes sentencias
que se han emitido en ambos extremos:
6.1. Sentencias a favor del carácter decla-
rativo de la prescripción adquisitiva
y que, por tanto, se requeriría de
sentencia judicial.
En este apartado podemos citar cinco senten-
cias emitidas por la Corte Suprema en relación
al proceso de prescripción adquisitiva de
22 Publicado en El Peruano: 01/09/2014.
23 Publicado en El Peruano: 30/06/2014
Volumen 9 | Marzo 2015

dominio: 1. la Casación N.º 1118-2013, San
Martín24; 2. Casación N.º 4694-2011, Callao,
sobre Tercería excluyente de propiedad25; 3.
Casación N.º 3343-2012, Tacna, sobre Pres-
cripción adquisitiva de dominio26; 4. Casación
N.º 4370-2010, Lima, sobre Prescripción
Adquisitiva de dominio27; y 5. la Casación
N.º 750-2008, Cajamarca, sobre nulidad
del acto Jurídico28, las cuales a continuación
detallamos, respectivamente:
(1) “Es menester precisar que la usucapión
opera de pleno derecho y la ley no obliga
que para adquirir este derecho tenga pre-
viamente que obtenerse sentencia favora-
ble que así lo declare dentro de un proceso
sobre prescripción adquisitiva de dominio,
dado que el artículo 952 del Código Civil
es claro al establecer que quien adquiere
un bien por prescripción ‘puede’ entablar
juicio para que se le declare propietario;
aunque claro está, el pleno efecto erga
omnes solo derivará de la usucapión reco-
nocida por sentencia judicial e inscrita en
Registros Públicos conforme la parte final
del citado artículo”.
(2) “La Sala de mérito incurre en incon-
gruencia procesal […] al concluir que
la sentencia recaída en el proceso de
prescripción adquisitiva, en el cual fue
declarado propietario Carlos Alberto
Ortega Mezarina no puede beneficiar-
le porque dicha sentencia no ha sido
inscrita en el registro correspondiente,
manteniendo vigencia la medida de em-
bargo, sin considerar que de acuerdo al
artículo 952 del cc, quien adquiere un
bien inmueble por prescripción puede
entablar un juicio para que se le declare
propietario, lo que significa que se puede
adquirir una propiedad a los cinco años,
cuando medien justo título y buena fe y
por ende la adquirir por prescripción[…]
24 Publicado en El Peruano: 30/04/2014.
25 Publicado en El Peruano: 04/07/2014.
26 Publicado en El Peruano: 30/07/2012.
27 Publicado en El Peruano: 29/02/2012.
28 Publicado en El Peruano: 30/11/2010.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
el inmueble submateria, su derecho de
propiedad se retrotrae a dicha fecha y
no es necesaria ninguna inscripción en
los Registros Públicos para su validez”.
IMPORTANTE
Nuestro legislador no ha hecho
ninguna distinción entre la negli-
gencia del propietario con respec-
to del poseedor que cumple los
requisitos de manera objetiva para
adquirir el bien, sino que simple-
mente se refiere a la forma cómo
se adquiere la propiedad. Pero es
innegable que sea la teoría a la
cual se adhiera, la prescripción ad-
quisitiva cumple un rol esencial en
nuestro ordenamiento jurídico.
(3) “Que, atendiendo a los argumentos de la
causal de interpretación errónea del ar-
tículo 952 del Código Civil, dicha norma
concede accionar a quien ha prescrito,
prescripción adquisitiva que se le declare
propietario, entonces esta acción es evi-
dentemente declarativa, y así lo reconoce
mayoritariamente la doctrina, pues esta
acción busca el reconocimiento de un
derecho, a partir de una situación de he-
cho determinada, o un pronunciamiento
de contenido probatorio, que adquiriría
certidumbre mediante la sentencia”.
(4) “En el análisis interpretativo de las normas
contenidas en los artículos 950 y 952 del
Código Civil, el legislador ha otorgado al
poseedor el derecho de adquirir el bien
inmueble que ocupa por prescripción,
mediante el uso continuo, pacífico y
público como propietario por el solo
transcurso del tiempo; por tanto, la pro-
piedad no se adquiere por el inicio de un
proceso judicial sino que deja en potestad
del adquirente a hacerlo, puesto que su
propiedad ya la ha adquirido por el solo
trascurso del tiempo”.
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 Actualidad
Civil Procesos
(5) “Esta Sala de casación se inclina por la
posición de estimar que una vez confi-
gurada la usucapión, esto es, cumplidos
todos los requisitos establecidos en el
artículo 950 del Código Civil, esta nos
coloca en la situación de considerar la
existencia de una ficción legal en virtud
de la cual los efectos de la usucapión
deben retrotraerse al momento en que se
inició la posesión, dado que es en base
a la realidad de dicha posesión durante
un lapso de diez años o ya de cinco años
que se adquirió el derecho de posesión”.
6.2. Sentencias a favor del carácter consti-
tutivo de la prescripción adquisitiva y
que por tanto, exigen la declaración
judicial
En relación a las sentencias con carácter
constitutivo podemos citar las siguientes sen-
tencias de la Corte Suprema: 1. la Casación Nº
10590-2012, Cajamarca, sobre prescripción
adquisitiva de dominio29; 2. la Casación N°
3346-2010, Arequipa, sobre reivindicación30;
y la Casación Nº 4410-2009, La Libertad,
sobre reivindicación31, las cuales señalan lo
siguiente respectivamente.
(1) “Para adquirir un inmueble en propiedad
por prescripción es indispensable que
medie un proceso judicial o adminis-
trativo (notarial) según corresponde, y
si antes que ello acontezca se produce
algún elemento perturbador o que afecte
algunos de los requisitos que la ley exige,
la pretensión prescriptoria no podrá ser
estimada en la medida que las exigencias
legales no concurran satisfactoriamente ;
esto es, la pacificidad y esta no se da por
haber sido el recurrente demandado por
reivindicación , de lo que claramente se
denota la existencia de conflicto entre los
sujetos procesales desde mucho antes que
se plantee la demanda de reivindicación;
por lo que se ha interrumpido el término
29 Publicado en El Peruano: 30/04/2014.
30 Publicado en El Peruano: 30/06/2014.
31 Publicado en El Peruano: 30/06/2011.
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de la prescripción; en consecuencia no se
ha infringido el artículo 953 del Código
Civil”.
(2) “Dicha denuncia no puede prosperar,
pues las normas denunciadas giran en
torno al supuesto de la prescripción ad-
quisitiva, el cual resulta ajeno al proceso
de autos donde se discute una pretensión
de reivindicación y donde no existe una
declaración judicial o administrativa de
usucapión que viabilice la denuncia de
la parte recurrente, pues la prescripción
adquisitiva o usucapión requiere nece-
sariamente una declaración (judicial o
administrativa) que la declare así, resul-
tando insuficiente la simple alegación de
la parte recurrente, lo cual se desprende
de la norma contenida en el artículo 952
del CC”.
(3) “Si se considera que en la sentencia
expedida en el Segundo Pleno Casatorio
Civil se ha precisado que para acceder a
la prescripción adquisitiva de dominio se
requiere de una serie de elementos con-
figuradores tales como: a. la continuidad
de la posesión, b. posesión pacífica, c.
posesión pública y d. que dicha posesión
sea como propietario; en ese sentido,
queda claro que se requiere del recono-
cimiento judicial por los cauces previstos
en nuestro ordenamiento legal a fin de
verificar la concurrencia de los indicados
elementos”.
7. Nuestra opinión a modo de con-
clusión
Como es de verse en el parágrafo anterior,
existe una leve inclinación por parte de
la Corte Suprema, para considerar que la
prescripción adquisitiva no requiere decla-
ración judicial para que permita adquirir la
propiedad. No obstante, en nuestra opinión
–a modo de conclusión–, el tema debería ser
abordado bajo las siguientes premisas:
• La exigencia de una sentencia constitutiva
aseguraría que los poseedores sean más
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diligentes con su propiedad adquirida
(por la usucapion) e incentiva la inscrip-
ción del derecho de propiedad ganado.
• La retroactividad de la prescripción adqui-
sitiva de dominio asegura la función so-
cial de la posesión, y no se desnaturaliza
la prescripción adquisitiva, como algunos
podrían afirmarlo, pues permite otorgar
un derecho de propiedad a aquellas
personas que cumplen con una posesión
cualificada.
• La inclusión de la  ficción jurídica de
“retroactividad de la prescripción ad-
quisitiva”, aceptada por la doctrina
mayoritaria, permitirá no atentar contra
la legítima expectativa de los posee-
dores –que han cumplido con el plazo
prescriptorio– de adquirir el derecho de
propiedad. Es así que, los efectos deben
retrotraerse al momento en que se inició
la posesión, dado que es en base  a la
realidad de dicha posesión la adquisición
de un derecho.
• Cumplido con los requisitos a los que hace
referencia el artículo 950 del Código Civil,
esto podría resultar insuficiente de cara
a un proceso judicial en que el poseedor
–con el objeto de oponerse frente a sen-
das demandas de desalojo o reivindica-
ción– solo afirma haber cumplido con los
referidos requisitos pero no lo acredita.
• La sentencia que se dicte en un proceso
de prescripción adquisitiva de dominio
debería declarar el derecho ganado y
la situación jurídica de propietario en
sede judicial por el cumplimiento de los
requisitos en el artículo 950.
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Doctrina práctica
¿SABÍA USTED QUE?
Hay dos teorías que tratan de cla-
rificar el fundamento de la pres-
cripción adquisitiva: la teoría sub-
jetiva y objetiva. Según la teoría
subjetiva se coloca básicamente en
la contemplación de la situación
del verdadero propietario frente a
quien la usucapión se produce. Las
ideas centrales son el abandono y
la negligencia. Aquí la usucapión
supone siempre una inacción, in-
actividad u omisión del verdadero
propietario, que no ejercita su de-
recho.
8. Propuesta de modificación del
artículo 952 del Código Civil
Tras todo lo expuesto, sobre todo en conso-
nancia con nuestro apartado anterior y confor-
me se puede advertir de la jurisprudencia que
hemos citado con detalle en los numerales
precedentes, consideramos que a efectos de
evitar los fallos contradictorios, el artículo
952 del Código Civil debe modificarse con el
siguiente texto:
Artículo 952.
Quien adquiere un bien por prescripción debe en-
tablar juicio para que se le declare propietario. La
sentencia tendrá carácter constitutivo del derecho
de propiedad y es título para la inscripción de la
propiedad en el registro respectivo y para cancelar
el asiento en favor del antiguo dueño. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el párrafo anterior, la sentencia
surtirá efecto retroactivo al momento en que se
cumplió el plazo prescriptorio.
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