El derecho a pensión en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Natalia L. Pagotto(*) y Julieta Tejedor (**)

En el antiguo Código Civil se receptaban causales subjetivas de divorcio. Posteriormente,
mediante la reforma de la Ley 23.515, se contemplan dos causales objetivas, una de ellas
fundada en la separación de hecho sin voluntad de unirse[1] y, la segunda, consistente en la
presentación conjunta de ambos cónyuges cuando hubiere causas que ellos consideraren que
hacían imposible la vida en común[2].

Mientras las causales subjetivas de divorcio estuvieron vigentes, formaron parte de la normativa
previsional, contemplándose que, aún la esposa/o separado de hecho, si demostraba no haber
tenido culpa en la separación, continuaba conservando el derecho a pensión una vez ocurrida la
muerte del cónyuge.

Esta circunstancia, ha sido a lo largo del tiempo una cuestión de prueba y, como tal, ha
planteado disímiles dificultades. Solo en aquellos casos en que, no pudiera probarse la
culpabilidad y, quedando la carga probatoria en manos del estado otorgante del derecho, el
beneficio de la duda favorecía a la viuda/o.

A partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial[3], ha sido reformado sustancialmente
el Régimen de divorcio, eliminándose las causales subjetivas y, quedando como único motivo del
mismo la voluntad objetiva para hacerlo.

Sin embargo, esta modificación, en su etapa de transición y, ante las dudas que se iban
planteando respecto a, si era sensato continuar exigiendo la prueba de la culpa para el
otorgamiento de la pensión cuando el derecho de fondo ya la había eliminado, hizo surgir el
instituto del “desentendimiento económico” solo en el ámbito previsional.

Para aquellos casos en que, no resultaba probada la culpa pero sí se demostraba que, entre los
esposos además de la separación de hecho, había transcurrido un tiempo prolongado sin que
hubiera entre ambos ningún lazo de tipo económico, haciendo hincapié en la naturaleza
sustitutiva del beneficio de pensión, se denegaba. Se deja a salvo que, en aquellos casos que,
aún divorciados los cónyuges tuvieran fijados alimentos para sí, continúa vigente el derecho a
pensión.

En la actualidad, este último principio ha primado desapareciendo de la escena la culpa y,

valorándose en todos los casos si entre los cónyuges había vinculación económica. Si la pensión
solicitada no viniera a sustituir ninguna prestación o ingreso compartido entre ambos; es decir, si
no se produce en la vida cotidiana del viudo/a detrimento económico alguno, no subsiste el
derecho a pensión.
Puede decirse que, ha vencido el concepto de “carácter sustitutivo” por sobre cualquier otro
criterio. Esto ha sido fundamentado tomando como eje rector que, en el plano civil, a partir de la
reforma, la separación de hecho sin voluntad de unirse amerita la exclusión de la herencia del
cónyuge[4] causante. Se ha entendido que, si el supuesto da lugar a la desheredación, con más
razón a la supresión del derecho a la prestación pensionaria.

En lo que respecta a las uniones convivenciales, el derecho a pensión continúa con las mismas
exigencias para su otorgamiento, a saber: acreditar cinco años de convivencia inmediatamente
anteriores al fallecimiento del causante o dos años si hubieren nacido hijos de la unión[5].

Abocándonos al procedimiento que, en el marco de una sucesión, podría llegar a la exclusión del
cónyuge de su derecho hereditario por haberse encontrado separado de hecho del causante, es
de destacar que, los únicos legitimados para invocar la exclusión son aquellos que, de lograrla,
heredarían en su lugar. En este sentido, se plantean posibles situaciones en que, el expediente
administrativo de solicitud de beneficio de pensión podría ser elemento de prueba en la sucesión
ab intestato.

El caso más común que podría presentarse es el de la concubina del causante que, habiendo
probado los extremos de ley para obtener su pensión y, con esto, habiendo quedado en
evidencia la separación de hecho del mismo respecto a su esposa, podría desheredarla con la
sola presentación del expediente previsional en el proceso sucesorio.

Es de destacar que, la inclusión en un beneficio, consistente en que tanto la concubina como la

ex esposa concurran al mismo, solo podría darse en el supuesto en que esta última tuviere
fijados alimentos.

En relación a lo expuesto, en la actualidad, los alimentos entre cónyuges del antiguo Código Civil
han sido reemplazados por la figura de la “compensación económica”. Las dudas se suscitan en
torno a la misma en cuanto el artículo que la contempla reza: “El cónyuge a quien el divorcio
produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene
por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.
Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.”[6] De
determinarse una renta por tiempo determinado, quedaría por dilucidar si el derecho a pensión
subsiste una vez finalizado ese plazo o se extingue al mismo tiempo. Y, a su vez, si el
fallecimiento del causante se produjere una vez cumplida la obligación pactada como
compensación económica, ese convenio podría generar el posterior derecho al beneficio
pensionario.

Aún más controvertido, resulta el supuesto, del matrimonio “in extremis” regulado antes y
actualmente. Se ha definido el mismo en el marco del capítulo correspondiente al derecho
sucesorio, “La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta
días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la
celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el
matrimonio sea precedido de una unión convivencial”. En este sentido, no hay normas
previsionales que hayan adoptado este instituto como privativo para la obtención del beneficio de
pensión.
Sin embargo, normas procedimentales internas de los organismos previsionales, han adoptado
dicho instituto, mediante la prueba en el expediente administrativo resultando que, de
constatarse los extremos que configuran el matrimonio in extremis, se deniega la pensión.

Entre los argumentos vertidos para dicha denegatoria se ha sostenido que, como organismo
público, el poder de policía[7] habilitaría la injerencia del Estado y la aplicación analógica de la
norma sucesoria al ámbito previsional.

El análisis de la jurisprudencia, refiriéndose en el sentido contrario ha sostenido “… que con la

celebración del matrimonio de conformidad con las formalidades que ordena el art. 188 del
Código Civil párrafo segundo la demandante adquirió el status de causahabiente previsional con
vocación al beneficio en los términos del art. 53, inc. b, de la ley 24.241…” y que “la condición de
"viuda" exigida por la ley se encuentra probada en forma fehaciente por el instrumento público
aludido y sólo podría ser alterada mediante la anulación del matrimonio celebrado, invalidez que
debe ser decidida a pedido de parte legitimada y por sentencia judicial firme que así lo
declare”[8].

A esto último, podría agregarse que, el paradigma de la seguridad social, en todos los casos ha
ido evolucionando a favor de dar tutela a aquellas contingencias de la vida como lo es, en el
caso que nos ocupa, el fallecimiento del cónyuge. Incluso, ha sido innovador el derecho
previsional, al regular el derecho a pensión del concubino/a antes de ser receptado por el
derecho civil. Sin embargo, en este supuesto en que sin ser normado o regulado por ley
previsional alguna, se procedió a la adopción analógica del matrimonio in extremis, ha desviado
dicho camino, resultando restrictiva de un derecho.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido: “En la interpretación de las normas de

la seguridad social debe atenderse a su objetivo protectorio, lo cual impone reglas amplias,
cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos, o los criterios restrictivos, no
desnaturalicen el espíritu que ha inspirado su adopción, pues no debe llegarse al
desconocimiento de derechos de esta índole sino con extrema prudencia, de tal modo que toda
preferencia hermenéutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos
y no hacia el que los dificulta. El régimen legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de
comprender situaciones como la del actor sobreviviente que mantenía, con el beneficiario
fallecido, una relación que, por sus características, revela lazos concretos y continuos de
dependencia económica. La naturaleza sustitutiva de determinadas prestaciones de la seguridad
social debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que,
de modo concreto y continuo, establecen las personas entre sí para satisfacer regularmente las
necesidades materiales de la vida, y cuya extinción, por causa de la muerte, produce en el
supérstite una afectación económica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades,
derivadas de la pérdida de los ingresos provenientes del causante..”. [9]

Si bien, esta amplitud no debe confundirse con posibilitar la captación de un beneficio que no
tendría correspondencia con la realidad de los hechos y, con la requisitoria legal vigente;
tampoco debería ponerse en peligro la seguridad jurídica, cargando con los efectos de un
matrimonio nulo, como sería denegar el derecho pensionario, a uno perfectamente válido.

Por otra parte, y adentrándonos en las previsiones del art. 53 de la Ley 24.241 [10] se incluye como
derechohabientes para el caso de muerte del jubilado, beneficiario de un retiro por invalidez o de
un afiliado en actividad, a los hijos incapacitados para el trabajo.
El espíritu de la ley, claramente, fue dar cobertura a un universo vulnerable de personas a las
que, de faltarle el aporte de sus progenitores, quedarían completamente desamparadas. Esta
contingencia, ha dado en llamarse “estado a cargo”, reglamentándose que, cumplidos los
requisitos exigidos para que se configure, se procederá a la obtención del beneficio.

La requisitoria mencionada consiste en encontrarse incapacitado en un 66% o más, no tener

aportes ni aptitud para el trabajo, vivir con el progenitor y depender de este económicamente.

Sin embargo, en la práctica y a partir del decreto 143/01, se fue ampliando radicalmente el
concepto del “estado a cargo” presumiéndose tal, con solo verificarse una las condiciones allí
establecidas.

El artículo primero de dicha norma reza: “Se entenderá que el derechohabiente estuvo a cargo
del causante, cuando concurra, al menos, una de las siguientes condiciones: a) Habitar en casa
del causante; b) Encontrarse bajo el cuidado exclusivo del causante; c) No desempeñar tareas
laborales por las que aporte al sistema de seguridad social; d) Existencia de incapacidad física
aunque el hijo desempeñe tareas remuneradas en el marco del sistema de protección integral de
discapacitado."

Sin duda, el fin tuitivo de la norma fue simplemente definir bajo qué circunstancias puede
merituarse dicho estado, y no, tal vez, como se ha implementado en la práctica, hacer extensiva
la figura a cualquier persona que posea una incapacidad superior al 66% al momento del deceso
de su padre o madre.

Pareciera que, el mencionado decreto, habría desnaturalizado el instituto, apartándose de un

sinnúmero de otros factores que debieran verificarse para justificar el menoscabo patrimonial y
desequilibrio económico, base de la naturaleza sustitutiva de las pensiones.

De aplicarse literalmente dicho decreto reglamentario, la institución del estado a cargo pareciera
resultar aplicable a toda persona que detente el porcentaje de incapacidad por ley requerido,
resultando como único supuesto de exclusión, el hecho de encontrase el incapaz en concubinato
y, por lo tanto, al amparo de otro núcleo familiar.

A su vez, y con el único objetivo de dar cobertura prácticamente a la totalidad de situaciones

posibles en que se encuentre una persona incapacitada para el trabajo y dependiente de sus
progenitores, la Administración Nacional de la Seguridad Social, ha contemplado diversos
supuestos en los que hace extensiva la figura del estado a cargo a determinados casos, en los
cuales, de aplicar restrictivamente la ley, no existiría derecho a pensión.

En este sentido, equipara al hijo incapacitado con el menor de edad, en lo que respecta a la
percepción del beneficio derivado del fallecimiento de ambos progenitores, sin exigirles optar por
la percepción de un beneficio por sobre otro. Interpretando que la opción, a la que refiere el inc.
e) del art. 53 sólo aplicaría a las hijas viudas.
Por otra parte, del análisis literal del decreto 143/01 [11], podríamos encontrar situaciones
extremas, tales como, la del hijo incapacitado que desarrolla una actividad remunerada (no al
amparo del régimen al que se hace alusión en el inciso d) del artículo primero) y, por la cual
percibe una suma de dinero que le permitiría sustentarse por sus propios medios, pero que, por
encontrarse habitando en casa del causante al momento de su deceso, tendría el derecho al
beneficio de pensión derivada. O también aquel, que sin habitar en casa del causante, teniendo
hijos, pero conservando su estado civil soltero y no registrando aportes, también se encontraría
incluido en el supuesto de “estado a cargo”.

De lo desarrollado y, hasta aquí expuesto, se evidencian situaciones injustas y en un total

perjuicio del sistema previsional, atento que, el hijo incapacitado, que, habiendo realizado
aportes a lo largo de su vida laboral, encontrándose sin efectuarlos al momento del fallecimiento
de su padre o madre, se presentará a gestionar una pensión derivada de los mismos; cuando su
caso ya se encuentra contemplado para la obtención de otro tipo de beneficio. En este
sentido,además de la pensión de su madre, la de su padre podría gestionar un retiro transitorio
por invalidez.

El art. 48 de la Ley 24.241 [12], contempla la mencionada prestación, al que la persona

incapacitada descripta, tendrá derecho o no de acuerdo a la regularidad con la que haya
efectuado sus aportes. Y, a pesar de haber solicitado las pensiones derivadas por el estado a
cargo, también estará en condiciones de obtener un “retiro por invalidez”.

Con ejemplos como el citado, se exacerba de algún modo la protección a uno de los grupos más
vulnerables de la sociedad y, es este exceso tal vez, el que facilita la desfinanciación del sistema.
A contrario sensu, existen casos en los que se justifica realmente la dependencia y desequilibrio
que la muerte del progenitor, causan al hijo incapacitado, pero que, por aplicación literal del
artículo, no gozan de dicha protección.

Tal caso podría configurarse cuando, un hijo divorciado, incapacitado para el trabajo,
dependiente económicamente de sus padres, que habita con ellos, y que a los efectos de la vida
doméstica podría asemejar su situación a la de un hijo soltero (por no encontrarse más al
amparo de otro núcleo familiar al que pertenecía, capaz de brindarle protección) pero que, por el
sólo hecho de detentar el estado civil “divorciado” no se encontrará taxativamente contemplado
por ley, y consecuentemente, no podrá gestionar el estado a cargo.

El Estado, en pleno ejercicio del poder de policía [13] que le es conferido y, tras un análisis
exhaustivo y pormenorizado de las disímiles situaciones que pudieran presentarse a estudio,
podría ampliar o restringir la normativa aplicable en la materia, contemplando las particularísimas
características de cada caso.
(*)Abogada del Estado, actualmente ejerciendo en el ámbito previsional, escribana, ex docente
adscripta de la Universidad Nacional de La Plata.
(**)Abogada del Estado, actualmente ejerciendo en el ámbito previsional.
[1]Artículo 214 Código Civil Ley 340.
[2] Artículo 215 Código Civil Ley 340.
[3] Ley 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación.
[4] ARTICULO 2437.- Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una
decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial
de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre
cónyuges.
[5] Ley 24.241.Artículo 53
[6]Artículo 2436 del Código Civil y Comercial de la Nación.
[7]Gordillo, “El poder de Policía” Cap. X, pág. 373. Antiguamente “se caracterizaba al poder de
policía que competía al Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los
derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad
públicas contra los ataques y peligros que pudieran atacarla”
[8] G. 2266. XXXIX. R.O. Galván, Isabel Blanca c/ ANSeS s/ pensiones. Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
[9]conf. CSJN, “P., A. c/ Anses s/ pensiones”, sentencia del 28 de junio de 2011.
[10]En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en
actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) La viuda; b) El viudo; c)
La conviviente; d) El conviviente;
e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación,
pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la
presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.
La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren
incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha
en que cumplieran dieciocho (18) años de edad.
Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un
estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de
contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de
aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a
cargo del causante.
En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de
hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en
aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al
fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia
reconocida por ambos convivientes.
El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de
la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere
estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el
o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se
otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.
[11] Artículo 1º - Incorpórase como punto 5 de la reglamentación del artículo 53 de la Ley N°
24.241 y sus modificatorias, aprobada por Decreto N° 1290/94, el siguiente: "5. Se entenderá
que el derechohabiente estuvo a cargo del causante, cuando concurra, al menos, una de las
siguientes condiciones:a) Habitar en casa del causante; b) Encontrarse bajo el cuidado exclusivo
del causante; c) No desempeñar tareas laborales por las que aporte al sistema de seguridad
social; d) Existencia de incapacidad física aunque el hijo desempeñe tareas remuneradas en el
marco del sistema de protección integral de discapacitado."
[12] Ley 24.241. Retiro por invalidezARTICULO 48º. - Tendrán derecho al retiro por invalidez, los
afiliados que: a) Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se
presume que la incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa
una disminución del sesenta y seis por ciento (66 %) o más; se excluyen las invalideces sociales
o de ganancias; b) No hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria
ni se encuentren percibiendo la jubilación en forma anticipada.
La determinación de la disminución de la capacidad laborativa del afiliado será establecida por
una comisión médica cuyo dictamen deberá ser técnicamente fundado, conforme a los
procedimientos establecidos en esta ley y los que dispongan el decreto reglamentario de la
presente.
No da derecho a la prestación la invalidez total temporaria que sólo produzca una incapacidad
verificada o probable que no exceda del tiempo en que el afiliado en relación de dependencia
fuere acreedor a la percepción de remuneración u otra prestación sustitutiva, o de un (1) año en
el caso del afiliado autónomo.
[13] “La policía tiene, además, frente a los habitantes, la facultad de dictar normas con fuerza de
obligar para someter la libertad personal y la propiedad a los límites que el bien común exige. Es
una fuerza legislativa que se llama poder de policía” (Diez, 1987-IV: Diez, Manuel María,
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edición, 1987, pág. 39).

Citar: elDial DC2417

Publicado el: 10/19/2017
copyright © 1997 - 2017 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440
(CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina