PUBLICAÇÃO DAS NOTAS: 1 DE FEVEREIRO

INÍCIO DAS PROVAS ORAIS: 6 DE FEVEREIRO

Direito Administrativo I – 2.º ano, 2.ª turma

Exame final: 22/01/2013

I – 12 valores
Diga o que entende por:
1 – Desconcentração
2 – Entidade administrativa privada.
3 – Regulamentos especiais.

II – 4 valores
Pronuncie-se sobre a utilização do direito privado enquanto processo de ação das
pessoas coletivas de direito público.

III – 4 valores
“Toda a actividade administrativa foi condicionada por minuciosas prescrições
de contabilidade, transformando-se o Ministério das Finanças no centro e farol da vida
pública”.
Esta frase foi escrita em 1966 pelo Prof. Marcello Caetano. Quase meio século
depois, retrata, com rigor, o momento que vivemos, do Estado Administrativo em crise.
Diga, justificadamente, se concorda com a nossa conclusão, e refira-se ao impacto
da atual crise económico-financeira no sistema administrativo.
 1 – Desconcentração
Desconcentração inclui duas figuras: interna e externa
– Desconcentração interna: solução ou arranjo essencialmente técnico, que se
traduz em deslocar uma determinada competência de um órgão para outro dentro da
mesma pessoa coletiva de direito público (“desconcentração interna”, por se realizar no
interior de uma entidade, entre os seus órgãos).
– Desconcentração vertical e desconcentração horizontal
– Desconcentração originária, promovida por lei, e desconcentração derivada,
promovida por decisão administrativa (delegação de poderes).
– Desconcentração geográfica, fazendo com que a competência administrativa
desça na escala hierárquica e também que se aproxime dos cidadãos. Neste sentido, a
desconcentração mantém alguma ligação com outro valor constitucional: a
“aproximação dos serviços às populações” (artigo 267.º, n.º 1). Com efeito, esta última
determinante constitucional da estrutura da Administração – em fase de aplicação
difícil, no atual Estado Administrativo em crise – não reclama apenas uma aproximação
da logística, mas também uma aproximação do poder de decisão dos designados
serviços periféricos.
Desconcentração externa
– Pressupõe a deslocação do poder pertencente a uma entidade (v.g., Estado)
para a esfera de uma outra entidade juridicamente diferente (v.g., instituto público).
Agora, estamos diante de uma “desconcentração intersubjetiva”, que envolve duas
entidades ou pessoas coletivas.
– Figura com recorte técnico, que não tem subjacente um qualquer
reconhecimento de interesses próprios da entidade que recebe as competências
desconcentradas (nisto se distingue da descentralização).
– Associa-se primacialmente ao fenómeno das administrações indiretas e, no
caso do Estado, à figura dos institutos públicos
– A desconcentração externa resulta, em regra, da lei, mas não está excluído que
a lei habilite um órgão da entidade principal a efetuar, pela via administrativa, uma
delegação de poderes num órgão da entidade desconcentrada (v.g., possibilidade legal
de delegação de competência do Ministro da Saúde no Conselho Diretivo de uma
Administração Regional de Saúde, I.P.).
 2 – Entidade administrativa privada
– Entidade administrativa, “da Administração”, e privada, de direito privado.
– Administração Pública em forma privada.
– Critério da influência dominante pública
– Pertencem à Administração Pública
– Sujeitam-se, em certos termos, ao Direito Administrativo.

3 – Regulamentos especiais
– Distinguem-se dos regulamentos gerais, pelo critério do âmbito subjetivo de
aplicação; dirigem-se a pessoas que se encontram numa “relação especial de Direito
Administrativo” (v.g., a relação entre estudante e a universidade em que está inscrito; a
relação entre e o preso e o estabelecimento prisional; a relação entre o organismo
responsável por um serviço público e os utilizadores deste serviço).
– Articulação do conceito de regulamentos especiais com o de regulamentos
internos e externos: os regulamentos especiais contêm, ou podem conter, normas
internas (atinentes à relação funcional) que cumprem uma função no plano
organizativo, e normas externas (atinentes à relação fundamental ou de serviço), que
definem direitos, deveres e obrigações para os destinatários.
– A separação entre plano interno e plano externo pode não se apresentar de uma
forma taxativa, porquanto pode haver normas de organização que afetem direitos dos
destinatários.

II – Direito privado como processo de organização

– Direito privado é um “direito de todos” (cf. ponto 5). Apesar de se qualificar
como o direito próprio da Administração Pública e, em especial, como o direito comum
das pessoas coletivas de direito público (cf. ponto 12.1.1), o Direito Administrativo não
esgota a regulação jurídica da ação destas entidades.
– Dois processos de utilização de direito privado pelas pessoas coletivas de
direito público: i) criação de entidades em formato jurídico-privado (v.g., sociedade
comercial ou associação de direito civil); ii) adoção de meios ou instrumentos jurídicos
próprios do direito privado (v.g., contratos de direito civil). No primeiro caso, o direito
privado é usado como processo de organização; no segundo, como processo de ação.
 – Como processo de ação, as pessoas coletivas de direito público “podem” usar
os instrumentos do direito privado sempre que estejam autorizadas para tal por uma lei.
Assim, por exemplo, uma lei pode permitir que uma certa entidade pública contrate
pessoal no regime do contrato de trabalho (regime de direito privado). Uma outra lei
pode estabelecer que ao arrendamento de bens imóveis de uma determinada entidade
pública se aplica o regime da lei civil.
– Além disso, a lei pode referir-se a determinados atos da Administração sem os
qualificar juridicamente, mas pressupondo, de forma mais ou menos inequívoca, que se
trata de atos regulados pelo direito privado: eis o que sucede, por exemplo, com a norma
que indica que um determinado órgão de uma entidade pública tem a competência para
“aceitar doações, heranças e legados” ou para “proceder à administração corrente do
património privado”.
– Nas duas situações anteriores, o uso dos processos de ação do direito privado
surge previsto e enquadrado por uma norma de direito administrativo. Pode até suceder
que uma norma de direito administrativo remeta a ação de uma entidade pública, em
bloco, para a esfera do direito privado: vimos que isto ocorre com as entidades públicas
empresariais (empresas de direito público que, nos termos da lei, atuam segundo um
regime de direito privado).
– Fora desse âmbito de autorização expressa, importa perceber se as entidades
públicas da Administração estão em posição de utilizar o direito privado, no uso de uma
espécie de “poder próprio”, um poder praeter legem.
– Não existe liberdade administrativa de escolha entre a utilização do direito
privado ou do direito administrativa nos casos em que a lei se dirige a uma entidade
pública enquanto titular de funções públicas.
– Mas as pessoas coletivas de direito público deterem uma capacidade jurídica
geral de ação que as autoriza a utilizar o direito privado: trata-se da utilização dos
processos de ação do direito privado fora do espaço regulado pelo Direito
Administrativo.
Portanto, insiste-se, fora do espaço regulado pelo Direito Administrativo, as
pessoas coletivas de direito público podem atuar através dos processos de ação próprios
do direito privado, adquirindo quaisquer direitos e assumido quaisquer obrigações
“necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins” – princípio da especialidade
do fim; excecionam-se os “direitos e obrigações vedados por lei” (artigo 160.º do
Código Civil).
 – Hoje não é adequado delimitar o âmbito de utilização do direito privado pelas
pessoas coletivas públicas em função das áreas de atividade em que a intervenção
pública se desenvolve. O “avanço do Direito Administrativo”: contratos da
Administração.
– Zonas de intervenção administrativa que escapam à regulação do Direito
Administrativo. Eis o que sucede, por exemplo, com os contratos que as pessoas
coletivas públicas celebram e que não preenchem as condições de administratividade do
artigo 1.º, n.º 6, do CCP: assim sucede, em regra, com os contratos de fornecimento de
serviços públicos (v.g., contratos de fornecimento de água ou de prestação do serviço de
transporte) que os órgãos e serviços das entidades públicas celebrem com os
utilizadores. Outro tanto se pode verificar em relação a certos contratos no domínio da
gestão e administração do património (v.g., venda de um imóvel por uma associação
pública; permuta de um imóvel do domínio privado entre um município e uma
freguesia) ou com o contrato pelo qual o município toma de arrendamento um imóvel
ou pelo qual se definem as condições de prestação de um serviço ou elaboração de um
estudo por uma universidade pública. Nestes e noutros casos, as pessoas coletivas de
direito público celebram, com terceiros, contratos no regime do direito privado.
– Em síntese, a utilização do direito privado pelas pessoas coletivas públicas só
se reputa legítima em dois casos:
– Existindo previsão e autorização pelo Direito Administrativo: “capacidade de
direito privado fundada no Direito Administrativo”,
ou
– Estando em causa o exercício de uma atividade em espaços não regulados pelo
Direito Administrativo: “capacidade de direito privado fundada na personalidade
jurídica”.

III – 4 valores
“Toda a actividade administrativa foi condicionada por minuciosas prescrições
de contabilidade, transformando-se o Ministério das Finanças no centro e farol da vida
pública”.
Esta frase foi escrita em 1966 pelo Prof. Marcello Caetano. Quase meio século
depois, retrata, com rigor, o momento que vivemos, do Estado Administrativo em crise.
 Diga, justificadamente, se concorda com a nossa conclusão, e refira-se ao impacto
da atual crise económico-financeira no sistema administrativo.

– Impacto da crise
i) Recuo e diminuição do Estado social;
ii) Recuo e diminuição da administração de infraestrutura;
iii) Redução da Administração Pública;
iv) Privatizações
v) Reforço da centralidade do Governo no sistema administrativo e sinais de
uma re-centralização administrativa (ligação com a frase do Prof. Marcello Caetano)
vi) Reforço do Estado regulador;
vii) Reforço dos instrumentos de colaboração público-privada e de partilha de
responsabilidades entre Estado e particulares.