Direito Constitucional e Metodologia

Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo
DIREITO CONSTITUCIONAL E
METODOLOGIA
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Cunha Morais Camelo
SUMÁRIO
Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social.

Constitucionalismo britânico, francês e norte-americano. 7
Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do Congresso Nacional.

Competências do Senado e da Câmara. Legislativo e soberania popular. A crise da
representação política. 17
Ponto 1.c. Ministério Público: História e princípios constitucionais. Organização. As

funções constitucionais do Ministério Público. 26
Ponto 2.a. Constituição e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e

jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição. 42
Ponto 2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e Parlamentarismo.

Presidencialismo de coalizão. Presidente da República: estatuto. Competências. Poder
normativo autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado. 47
Ponto 2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica. 56
Ponto 3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História. Independência e harmonia

entre poderes. Mecanismos de freio e contrapesos. 61
Ponto 3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas constitucionais

respeitantes à magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrático de
Direito. (ponto com adição do ativismo judicial). 65
Ponto 3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens. 98
Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio da proibição do

retrocesso. Mínimo existencial e reserva do possível. 103
Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações. Princípios e regras.

Preâmbulo. Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988. 109
Ponto 4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e equidade. 116
Ponto 5.a. Poder constituinte originário. Titularidade e características. 119
Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e competência. Jurisdição

constitucional. 123
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Ponto 5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões metropolitanas. 126
Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional. Cláusulas

pétreas expressas e implícitas. As mutações constitucionais. 129
Ponto 6.b. Federalismo. Concepções e características. Classificações. Sistema de repartição

de competência. Direito comparado. 136
Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e

Subjetiva. Eficácia vertical e horizontal. 141
Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei
delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução. O processo de incorporação
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo. 158
Ponto 7.b. União Federal: competência e bens. 171
Ponto 7.c. Os Princípios gerais de direito. 173
Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitações. 175
Ponto 8.b. Política agrária na Constituição. Desapropriação para reforma agrária. 178
Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituições democráticas. Estado de defesa. Estado de
sítio. Papel Constitucional das Forças Armadas. 184
Ponto 9.a. Comunicação social. A imprensa na Constituição. Liberdades públicas, acesso à

informação e pluralismo. 186
Ponto 9.b - Norma jurídica e enunciado normativo. Características da norma jurídica. 190
Ponto 9.c. Segurança Pública na Constituição. O papel das instituições policiais. 193
Ponto 10.a. Interpretação constitucional. Métodos e princípios de hermenêutica

constitucional. 196
Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condição jurídica do estrangeiro. 202
Ponto 10.c. Intervenção federal nos Estados e intervenção estadual nos Municípios. 211
Ponto 11.a. Liberalismo igualitário, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo.

Suas projeções no domínio constitucional. 215
Ponto 11.b. Princípios constitucionais sobre a Administração Pública. 232
Ponto 11.c. Colisão entre normas constitucionais. Ponderação e juízo de adequação.

Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. 239
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Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evolução histórica do sistema brasileiro.

Direito comparado. Legitimidade democrática. 242
Ponto 12.b - Critérios clássicos de resolução de antinomias jurídicas. 261
Ponto 12.c - Princípios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do

trabalhador. 263
Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepção. Disposições

constitucionais transitórias. 266
Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Função socioambiental da propriedade.

Desapropriação e requisição. 269
Ponto 13.c. Princípio da isonomia. Ações afirmativas. Igualdade e diferença. Teoria do

impacto desproporcional. Direito à adaptação razoável. 272
Ponto 14.a. Democracia. Conceito. História. Fundamentos. Democracia representativa e

participativa. Teorias deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de democracia
direta na Constituição de 1988. 278
Ponto 14.b. Previdência social e assistência social. 284
Ponto 14.c. A evolução do constitucionalismo brasileiro: constituições de 1824, 1891, 1934,

1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia
constituinte de 1987/88. 287
Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das políticas públicas. Serviços de relevância
pública. O papel do Ministério Público. 299
Ponto 15.b. Direitos Políticos. O papel da cidadania na concretização da Constituição 303
Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e incompatibilidades

parlamentares. 305
Ponto 16.a. Direito fundamental à educação. A educação na Constituição Federal. 312
Ponto 16.b. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. 319
Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O Recurso Extraordinário. 324
Ponto 17.a. Proteção constitucional à família, a criança, ao adolescente e ao idoso. 334
Ponto 17.b. A metodologia jurídica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudência dos

conceitos, jurisprudência dos interesses e jurisprudência dos valores. O realismo jurídico.
Neoformalismo. O póspositivismo jurídico. 341
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Ponto 17.c. Igualdade de gênero. Direitos sexuais e reprodutivos. 348
Ponto 18.a: Orçamento público: controle social, político e jurisdicional. 352
Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficiência. A Convenção da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. 358
Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ação Direta de Inconstitucionalidade,

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de
Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 363
Ponto 19.a. Liberdade de expressão, religiosa e de associação. O princípio da laicidade

estatal. Os direitos civis na Constituição de 1988. 463
Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades

tradicionais. 476
Ponto 19.c. Direito à saúde. Sistema Único de Saúde na Constituição. Controle social. O
direito de acesso às prestações sanitárias. 481
Ponto 20.a. Finanças públicas na Constituição. Normas orçamentárias na Constituição. 489
Ponto 20.b. Índios na Constituição. Competência. Ocupação tradicional. Procedimento para

reconhecimento e demarcação dos territórios indígenas. Usufruto. 498
Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e externa. Núcleo essencial e
proporcionalidade. Os "limites dos limites". 523
Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministério Público. História, composição, competência e

funcionamento. 527
Ponto 21.b. Interpretação jurídica. Métodos e critérios interpretação. 533
Ponto 21.c: Ordem constitucional econômica. Princípios constitucionais da ordem

econômica. Intervenção estatal direta e indireta na economia. Regime constitucional dos
serviços públicos. Monopólios federais e seu regime constitucional. 540
Ponto 22.a. O papel das pré-compreensões no Direito. Interpretação, moralidade positiva e

moralidade crítica. 551
Ponto 22.b. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Técnicas decisórias na

jurisdição constitucional. 554
Ponto 22.c. Direito fundamental à moradia e à alimentação. 559
Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito

à diferença e ao reconhecimento. 562
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Ponto 23.b. Súmula vinculante. Legitimidade e críticas. Mecanismos de distinção. 578
Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso à justiça, devido processo legal,
contraditório, ampla defesa, vedação de uso de provas ilícitas, juiz natural e duração
razoável do processo. 589
Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalização do Direito e judicialização da

política. 607
Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes políticos. Limites constitucionais da

investigação parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, político e
jurisdictional do exercício do poder. O princípio republicano. 614
Ponto 24.c. As funções essenciais à Justiça: Advocacia privada e pública. Representação

judicial e consultoria jurídica da União, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pública. 623
Ponto 25.a. Pluralismo jurídico. As fontes normativas não estatais. 628
Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omissão. Ação direta e Mandado de injunção. 630
Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justiça. História, composição, competência e

funcionamento. 636
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Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica.

Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo
britânico, francês e norte-americano.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª ed., 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3.ª Ed.,
2012. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio de. Direito Constitucional: teoria,
história e métodos de trabalho, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Conceito: “constitucionalismo” significa, em síntese, limitação do poder (respeito a valores

básicos e direitos fundamentais, separação dos poderes, respeito ao devido processo legal).
Consoante Karl Loewenstein: “a história do constitucionalismo é a busca do homem
político pela limitação do poder arbitrário”.
Histórico: Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos,
sendo associado aos processos revolucionários norte-americano e Francês, em oposição ao
Absolutismo. Todavia, as ideias centrais do constitucionalismo remontam à antiguidade
clássica, no ambiente da polis grega, por volta do século V a.C.
Nas palavras de Sarmento: “A ideia de Constituição, tal como a conhecemos hoje, é

produto da Modernidade, sendo tributária do Iluminismo e das revoluções burguesas dos
séculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França. Ela está
profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitação
jurídica do poder político, em favor dos direitos dos governados.”
Sarmento divide, didaticamente, a evolução história do constitucionalismo da seguinte

forma: 1) Constitucionalismo antigo e medieval; 2) Constitucionalismo Moderno; 3)
Constitucionalismo pós-moderno. Por sua vez, o Constitucionalismo Moderno foi
construído sob três versões (inglesa; francesa; norte-americana). Ademais, no
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Cunha Morais Camelo
Constitucionalismo Moderno, além do estudo das 3 versões, destacam-se 2 fases (fase do

Estado liberal-burguês e fase do Estado Social). Na contextualização temporal, é preciso
ter em mente que as três versões acima mencionadas (inglesa; francesa e norte-americana)
instauraram-se no seio do Estado Liberal-burguês e desenvolveram-se com a transição para
a fase do Estado Social, de modo que é possível distinguir duas fases: constitucionalismo
moderno do Estado Liberal-burguês e constitucionalismo moderno do Estado Social. Por
fim, um novo modelo de constitucionalismo tem despontado: o constitucionalismo pós-
moderno. Vejamos cada um deles:
1) Constitucionalismo antigo e o medieval: remonta ao período da antiguidade clássica

até final do século XVIII, quando surgem as primeiras constituições escritas, com
predominância do jusnaturalismo. As experiências mais importantes na antiguidade são: a)
Hebreus: era Teocrático, influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam como
limites ao poder do soberano. b) Grécia: vivenciou a democracia direta, com o início da
racionalização do poder. Havia um regime político que se preocupava com a limitação do
poder das autoridades e com a contenção do arbítrio. Contudo, esta limitação visava antes a
busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no
pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberações públicas da cidade-
Estado, não envolvendo qualquer pretensão a não interferência estatal na esfera pessoal.
Não se cogitava na proteção de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da
premissa de que as pessoas deveriam servir à comunidade política, não lhe podendo antepor
direitos de qualquer natureza. Tal concepção se fundava numa visão organicista da
comunidade política: o cidadão não era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social. O cidadão virtuoso era o que melhor se
adequava aos padrões sociais, não o que se distinguia como indivíduo. A liberdade
individual não era objeto da especial valoração inerente ao constitucionalismo moderno. c)
Roma: Para Ihering, “Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de
uma forma tão digna e justa quanto o direito romano”. Em Roma já despontava a
valorização da esfera individual e da propriedade, concomitante à sofisticação do direito
privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidadão de Roma (direito ao
casamento, à celebração de negócios jurídicos, à elaboração de testamento e à postulação
em juízo). Ademais, algumas instituições do período republicano romano já prenunciavam
a concepção moderna de separação dos poderes, notadamente a sua repartição por
instituições como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos
diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilíbrio entre eles. Tratava-se da ideia de
governo misto, advogada por pensadores como Políbio e Cícero. Apesar disso, não se
cogitava de um constitucionalismo em sentido moderno (como fórmula de limitação do
poder político em favor da liberdade dos governados); d) Idade Média, iniciada com a
queda do Império Romano, correspondeu a um período caracterizado pelo amplo
pluralismo político. Não havia qualquer instituição que detivesse o monopólio do uso
legítimo da força, da produção de normas ou da prestação jurisdicional. O poder político
fragmentara-se por múltiplas instituições, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as
cidades, as corporações de ofício e o Imperador.
2) Constitucionalismo moderno: surgiu no final do século XVIII, como forma de
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Cunha Morais Camelo
superação do Estado Absolutista, sustentando a limitação jurídica do poder do Estado em

favor da liberdade individual. Características históricas foram essenciais para o surgimento
do constitucionalismo moderno, como a ascensão da burguesia como classe hegemônica; o
fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalização de
concepções de mundo racionalistas e antropocêntricas, legadas pelo Iluminismo. Sob as
vozes do Iluminismo, a sociedade deixa o caráter organicista e passa a centrar-se na figura
do indivíduo, concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja dignidade
independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o reconhecimento de
direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade não mais era concebida como um
organismo social, formado por órgãos que exerciam funções determinadas (clero, nobres,
vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivíduos, uma sociedade
“atomizada” formada por unidades iguais entre si. Em harmonia com essa visão,
desenvolveram-se as teorias de contrato social, que passaram a justificar a existência do
Estado em nome dos interesses dos indivíduos. John Locke sustentava a ideia de que, ao
celebrar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da
liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, preservando determinados
direitos naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar. Esse
jusnaturalismo difere daquele que predominara na Antiguidade e na Idade Média por não se
basear na vontade divina, nem em imposições extraídas da Natureza, mas em princípios
acessíveis à razão humana, e por conferir primazia aos direitos individuais. O
constitucionalismo moderno assenta-se em 3 pilares: a contenção do poder dos governantes,
por meio da separação de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como
direitos negativos oponíveis ao Estado; e a necessidade de legitimação do governo pelo
consentimento dos governados, pela via da democracia representativa. O
constitucionalismo moderno conheceu três versões mais influentes: a inglesa, a francesa e a
norte-americana.
2.1. O modelo inglês de constitucionalismo: Como na Inglaterra não chegou a haver

propriamente absolutismo, a história do constitucionalismo adquire um perfil próprio.
Desde o final da Idade Média, o poder real encontrava-se limitado por determinados
costumes e pactos estamentais, como a Magna Carta de 1215, mas o constitucionalismo
inglês só tem início a partir da Revolução Gloriosa de 1968, quando foi deposta a dinastia
dos Stuarts e foi assentado o princípio da supremacia política do Parlamento inglês, em um
regime pautado pelo respeito aos direitos individuais. No curso do século XVII, foram
editados três documentos constitucionais de grande importância: a Petition of Rights, de
1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam
importantes liberdades para os súditos ingleses, impondo limites à Coroa e transferindo
poder ao Parlamento. A ideia central do constitucionalismo inglês é a de respeito às
tradições constitucionais, não havendo um texto constitucional único que os consolide e
organize. Inexiste, portanto, uma Constituição escrita na Grã-Bretanha. A ideia do exercício
do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundação do Estado e da
ordem jurídica, é estranha ao modelo constitucional inglês, que se assenta no respeito às
tradições imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britânico é historicista, já que
baseia a Constituição e os direitos fundamentais nas tradições históricas do povo inglês.
Desenvolveu-se na Inglaterra o princípio constitucional de soberania do Parlamento,
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segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer conteúdo. Não há a
possibilidade de invalidação das suas decisões por outro órgão. Contudo, há na Inglaterra
contemporânea uma tendência à alteração deste modelo de soberania irrestrita do
Parlamento, pelo menos em matéria de direitos fundamentais. A mais importante expressão
desta inflexão foi a aprovação, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao
Judiciário britânico a declaração de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com
os direitos previstos naquele estatuto. Tal declaração não acarreta a invalidação da lei, mas
cria um relevante fato político, gerando forte pressão para a revogação da norma violadora
de direitos humanos.
2.2. O modelo francês de constitucionalismo: Tem como marco inicial a Revolução

Francesa, iniciada em 1789, sendo a constituição escrita substanciada em 1791. Sob a
perspectiva da teoria constitucional, a vontade de ruptura com o passado se expressou na
teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph
Sieyès, em sua célebre obra Qu’est-ce que le Tier État?. Por essa teoria, o poder constituinte
exprimiria a soberania da Nação, estando completamente desvencilhado de quaisquer
limites impostos pelas instituições e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria nova
ordem jurídica, criando novos órgãos e poderes — os poderes constituídos — que a ele
estariam vinculados. OBS.: destaca-se que o fundamento utilizado foi a “soberania da
Nação”, que difere da “soberania do povo”. Para Sieyés, a detentora do poder era a nação, e
não o conjunto dos nacionais. Sendo a Nação a detentora do poder e sendo essa uma
concepção etérea/ideal, a resposta para a aparente incoerência entre a “igualdade”
defendida e a exclusão dos iguais pelo voto censitário e masculino era justificada pelo
argumento de que só podem exercer direitos políticos, na perspectiva liberal, aqueles que
compõem o melhor da Nação (homens mais instruídos, de melhor condição social,
reuniriam as condições que lhes permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da
Nação).
A Constituição deveria corresponder a uma “lei” escrita, não se confundindo com um

repositório de tradições imemoriais, ao contrário da fórmula inglesa. Ela pode romper com
o passado e dirigir o futuro da Nação, inspirando-se em valores universais centrados no
indivíduo. O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francês é o
Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e é visto como um garantidor mais
confiável dos direitos do que o Poder Judiciário. Isto levou, na prática, a que a Constituição
acabasse desempenhando o papel de proclamação política, que deveria inspirar a atuação
legislativa, mas não de autêntica norma jurídica, que pudesse ser invocada pelos litigantes
nos tribunais. Tal pensamento vem sendo superado. Foi aprovada em 2008 (regulamentada
em 2010), na França, a chamada “Questão Prioritária de Constitucionalidade”,
permitindo que as partes aleguem incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa
a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituição francesa, no âmbito de
processos judiciais e administrativos. A questão deve ser encaminhada à Corte de Cassação
ou ao Conselho de Estado que, por sua vez, podem provocar o Conselho Constitucional.
2.3. O modelo constitucional norte-americano: O fato de a colonização dos Estados

Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguição
religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura política
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Cunha Morais Camelo
norte-americana ideias como a necessidade de limitação do poder dos governantes e de

proteção das minorias diante do arbítrio das maiorias. A Constituição dos Estados Unidos
foi aprovada pela Convenção da Filadélfia, em 1787, e depois ratificada pelo povo dos
estados norte-americanos, vigorando desde então. Inovou ao instituir o presidencialismo e o
sistema de freios e contrapesos, associado à separação de poderes. A plasticidade das
cláusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualização daquela
Constituição pela via interpretativa, para adaptá-la às novas demandas e valores que
emergiam. O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de
conciliação entre dois vetores. De um lado, o vetor democrático, de autogoverno do povo,
captado pelas palavras que abrem o preâmbulo da Carta americana (We, the People of the
United States...). Do outro, o vetor liberal, preocupado com a contenção do poder das
maiorias para defesa de direitos das minorias. Uma ideia essencial do constitucionalismo
estadunidense, derivada da sua matriz liberal, é a concepção de que a Constituição é norma
jurídica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judiciário na resolução de
conflitos, mesmo quando isto implique em restrição ao poder das maiorias no Legislativo
ou no Executivo. Desenvolveu-se no direito norte-americano a noção de que os juízes, ao
decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituição,
deixando de aplicá-las ao caso concreto. Esta posição, sustentada por Hamilton
no Federalista nº 78, foi formulada na jurisprudência da Suprema Corte pelo Juiz John
Marshall, no célebre julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803. Em suma, no
modelo constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da Constituição não é apenas uma
proclamação política, como na tradição constitucional francesa, mas um princípio jurídico
judicialmente tutelado. O modelo não é livre de críticas. O controle judicial de
constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados
Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir
aos juízes, que não são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes
do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas
vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. Contudo, a jurisdição constitucional não
apenas criou profundas raízes no Direito Constitucional daquele país, como também acabou
se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do século XX.
Fases do Constitucionalismo Moderno:
2.1) Constitucionalismo liberal-burguês: baseou-se na ideia de que a proteção dos

direitos fundamentais dependia, basicamente, da limitação dos poderes do Estado. Naquele
modelo, os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham
apenas abstenções aos poderes políticos. O Estado era visto como o principal adversário
dos direitos, o que justificava a sua estrita limitação, em prol da liberdade individual. Tal
limitação era perseguida também por meio da técnica da separação dos poderes, que visava
a evitar o arbítrio e favorecer a moderação na ação estatal. Na Economia Política era
defendido o Estado mínimo, que confiava na “mão invisível do mercado” para promover o
bem comum. O Estado deveria limitar-se a velar pela segurança das pessoas e proteger a
propriedade, não lhe competindo intervir nas relações travadas no âmbito social, nas quais
se supunha que indivíduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados,
celebrando negócios jurídicos. Ele combateu os privilégios estamentais do Antigo Regime e
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Cunha Morais Camelo
a concepção organicista de sociedade. Porém, ignorava a opressão que se manifestava no

âmbito das relações sociais e econômicas, existindo uma nítida contradição entre o discurso
e a prática do constitucionalismo liberal-burguês no que tange à igualdade. A ideia de
liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burguês era muito mais identificada à
autonomia privada do indivíduo, compreendida como ação livre de interferências estatais,
do que à autonomia pública do cidadão, associada à soberania popular e à
democracia. Além disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais, como
ausência de constrangimentos externos, impostos pelo Estado à ação dos indivíduos.
Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econômicas do que sobre as
liberdades existenciais.
2.2) Constitucionalismo Social: No final do século XIX e início do século XX, a extrema
exploração da classe trabalhadora tornou-se insustentável. Na Europa Ocidental, a
industrialização acentuara dramaticamente o quadro de exploração humana, que o Estado
absenteísta não tinha como equacionar. A pressão social dos trabalhadores e de outros
grupos excluídos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaças de rupturas
revolucionárias inspiradas no ideário da esquerda, levaram a uma progressiva mudança nos
papéis do Estado, que ensejou a cristalização de um novo modelo de constitucionalismo.
Fica evidente que a suavização do capitalismo foi uma clara posição estratégica para evitar
uma revolução da classe operária. Sobre o contexto, Lênin afirmou que preferia o
capitalismo selvagem ao estado do bem estar social, pois este tirava a energia necessária
para a eclosão de uma revolução. No plano das ideias, despontavam o pensamento
marxismo, o socialismo utópico e a doutrina social da Igreja Católica. A progressiva
extensão do direito de voto a parcelas da população até então excluídas do sufrágio também
contribuiu para a mudança de cenário. A democratização política, ao romper a hegemonia
absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espaço também para a democratização social.
De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o
Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante dentro da arena
econômica, exercendo diretamente muitas atividades de produção de bens e serviços, como
a realização de grandes obras públicas. No plano teórico, a sua atuação passa a ser
justificada também pela necessidade de promoção da igualdade material, por meio de
políticas públicas redistributivas e do fornecimento de prestações materiais para as camadas
mais pobres da sociedade, em áreas como saúde, educação e previdência social. A proteção
da propriedade privada é flexibilizada, passando a estar condicionada ao cumprimento da
sua função social. É relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de
intervenção estatal em favor das partes mais débeis das relações sociais. Há uma mudança,
ainda, na leitura dos direitos, sendo desenvolvida a teoria da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais. Emergem os direitos de segunda geração, prestacionais, para
efetivação da igualdade material. Sobre o discurso da igualdade formal, Anatole Frances
escreve: “A majestosa igualdade das leis, que proíbe tanto o rico como o pobre de dormir
sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar pão.” A mudança no perfil do Estado
refletiu-se também na sua engenharia institucional: a separação de poderes foi flexibilizada.
A separação dos poderes estática, vigente no constitucionalismo liberal-burguês dá
espaço à separação de poderes dinâmica, que se atenta para além da liberdade, para a
efetividade, possibilitando uma atuação mais forte dos poderes públicos na seara social e
12
Cunha Morais Camelo
econômica. O arranjo federalista também muda: as complexas tarefas assumidas pelo

Estado não são exequíveis por um federalismo formal. É necessário o desenvolvimento de
um federalismo cooperativo, com a participação de todos os entes federados.
É preciso, aqui, diferenciar o Estado Social do Constitucionalismo Social: A necessidade

de construção de um Estado mais forte, para atender às crescentes demandas sociais, foi
utilizada como pretexto para aniquilação dos direitos individuais e das franquias
democráticas. Este fenômeno foi intenso nas décadas de 1930 e 1940, com a instauração de
regimes totalitários (Alemanha e Itália), ou autoritários (Brasil, no Estado Novo). Nestas
situações, pode-se falar em Estado Social, mas não em constitucionalismo social. O
constitucionalismo social não renega os elementos positivos do liberalismo (preocupação
com os direitos individuais e com a limitação do poder), mas pugna por conciliá-los com a
busca da justiça social e do bem-estar coletivo.
Houve 2 fórmulas diferentes de recepção do Estado Social no âmbito do constitucionalismo

democrático: 1ª) Exemplificada pela evolução do Direito Constitucional norte-americano a
partir dos anos 30, os valores de justiça social e de igualdade material não foram
formalmente incorporados à Constituição. Essa, no entanto, deixou de ser interpretada
como um bloqueio à introdução de políticas estatais de intervenção na economia e de
proteção dos grupos sociais mais vulneráveis. 2ª) Ilustrada pelas constituições mexicana, de
1917, e a alemã, de Weimar, de 1919. Elas não se limitam a tratar da estrutura do Estado e
da definição de direitos negativos, pois se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relações de trabalho e a família; moradia, saúde e previdência social. A maior
parte das constituições elaboradas a partir da segunda metade do século passado seguiu,
com maior ou menor sucesso, dita fórmula.
É inegável que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as décadas finais do século
passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State. A globalização
econômica reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar políticas públicas
para atender aos seus problemas sociais e econômicos, sob a influência do pensamento
neoliberal, que preconiza a redução do tamanho do Estado, a desregulação econômica e a
restrição dos gastos sociais. A população envelheceu e cresceu, demandando maiores gastos
com previdência social, saúde e educação. A partir da década de 80, começam a se tornar
hegemônicas propostas de retorno ao modelo de Estado que praticamente não intervinha na
esfera econômica. Sob o estímulo da globalização da economia, se inicia um processo de
reforma do Estado que alcança escala mundial. Reduzem-se as barreiras alfandegárias e não
alfandegárias ao comércio internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou
eliminam a proteção que reservavam à empresa nacional. Desterritorializa-se o processo
produtivo. A nova dinâmica da produção global estimula os Estados a flexibilizarem suas
relações de trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de alcançar maior
competitividade no mercado global. Ameaçados pela inflação, que leva à necessidade de
redução dos gastos públicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monopólios
públicos. A atuação direta do Estado na economia é significativamente reduzida.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moralmente
inaceitável em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracterizados por grande
13
Cunha Morais Camelo
injustiça social e desigualdade material.
Sobre a transição do constitucionalismo liberal para o social, Carlos Ayres Britto sustenta,
na ADI 4246, que: “Naquela assentada, ainda deixei explícito ser a Defensoria Pública uma
instituição especificamente voltada para a implementação de políticas públicas de
assistência jurídica, assim no campo administrativo como no judicial. Pelo que, sob este
último prisma, se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias
judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inciso
XXXV do art. 5º da CF/88). Fazendo de tal acesso um direito que se desfruta às expensas
do estado, de sorte a se postarem (as defensorias) como um luminoso ponto de interseção
do constitucionalismo liberal com o social. Vale dizer, a Defensoria Pública faz com que
um clássico direito individual de acesso à Justiça se mescle com um moderno direito social;
isto é, os mais pobres a compensar a sua inferioridade econômica com a superioridade
jurídica de um gratuito bater às portas do Poder Judiciário ou da própria Administração
Pública. O que já se traduz na concreta possibilidade de gozo do fundamental direito de ser
parte processual, ora no âmbito dos processos administrativos, ora nos processos de
natureza judicial. [...] Numa frase, aparelhar as defensorias públicas é servir, sim, ao
desígnio constitucional de universalizar e aperfeiçoar a própria jurisdição como atividade
básica do Estado e função específica do Poder Judiciário.”
3. Constitucionalismo pós-moderno: Até meados do século XX, no modelo hegemônico

na Europa continental e em outros países filiados ao sistema jurídico romano-germânico, a
regulação da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com
destaque para os códigos, sob a premissa de que o Legislativo, que encarnava a vontade da
Nação, tinha legitimidade para criar o Direito, mas não o Poder Judiciário, ao qual cabia tão
somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.
Até então, a imensa maioria dos países não contava com mecanismos de controle judicial
de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos antidemocráticos, por
permitirem um “governo de juízes”. Mesmo em alguns países em que existia a jurisdição
constitucional — como o Brasil, em que ela foi implantada em 1890 e incorporada à
Constituição de 1891 — o controle de constitucionalidade não desempenhava um papel
relevante na cena política ou no dia a dia dos tribunais. Tal quadro começou a se alterar ao
final da II Guerra Mundial na Europa, mediante as gravíssimas violações de direitos
humanos perpetradas pelo nazismo, que demonstraram a importância de criação de
mecanismos de garantia de direitos que fossem subtraídos pelas maiorias de ocasião. Na
Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, instituiu diversos mecanismos de controle de
constitucionalidade e criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e
passou a exercer um papel cada vez mais importante na vida alemã. Na Itália, a
Constituição de 1947 instituiu uma Corte Constitucional, que começou a funcionar em
1956. Na própria França, berço de um modelo de constitucionalismo avesso à jurisdição
constitucional, o cenário se modificou substancialmente sob a égide da atual Constituição
de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas
preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, e hoje envolve também o controle
repressivo. Na década de 70, Portugal e Espanha se redemocratizaram, libertando-se de
governos autoritários, e adotaram constituições de caráter mais normativo, garantidas por
14
Cunha Morais Camelo
meio da jurisdição constitucional.
Nesse contexto, “Uma das características marcantes do constitucionalismo contemporâneo

reside na judicialização da política, verdadeira consequência do modelo constitucional
adotado em diversos países ocidentais, e que deflui diretamente do constitucionalismo
democrático construído, principalmente, a partir da segunda metade do século XX: Na
ponta oposta, a emergência do constitucionalismo democrático no segundo pós-guerra,
reforçada pela redemocratização, nos anos 70, do mundo ibérico europeu e americano,
trazendo consigo a universalização do judicial review e afirmação das leis fundamentais
que impõem limites à regra da maioria, é percebida como uma ampliação do conceito de
soberania, abrindo para os cidadãos novos lugares de representação de sua vontade, a
exemplo do que ocorre quando provocam o Judiciário para exercer o controle das leis.
(VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo. Revolução processual do direito e
democracia progressiva. – extraído do Manual prático de Direitos Humanos Internacionais).
O que se observa atualmente é uma tendência global à adoção do modelo de

constitucionalismo em que as constituições são vistas como normas jurídicas autênticas,
que podem ser invocadas perante o Poder Judiciário e ocasionar a invalidação de leis ou
outros atos normativos. E, muitas destas novas constituições que contemplam a jurisdição
constitucional são inspiradas pelo ideário do Estado Social. A conjugação do
constitucionalismo social com o reconhecimento do caráter normativo e judicialmente
sindicável dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da
importância da Constituição no sistema jurídico — ela assumiu uma centralidade outrora
inexistente —, bem como da partilha de poder no âmbito do aparelho estatal, com grande
fortalecimento do Poder Judiciário, e, sobretudo, das cortes constitucionais e supremas
cortes, muitas vezes em detrimento das instâncias políticas majoritárias. Sobre o tema, ver
item 24.a (Neoconstitucionalismo).
Para finalizar, além da história do constitucionalismo, é preciso pontuar para onde ele
caminha. O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto fático, que
hoje já não se verifica plenamente o Estado nacional soberano, detentor do monopólio da
produção de normas, da jurisdição e do uso legítimo da força no âmbito do seu território,
que não reconhece qualquer poder superior ao seu. O Estado continua sendo o principal
ator político no mundo contemporâneo. Porém, com a globalização, atualmente, o Estado
nacional perdeu em parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econômicos,
políticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses são cada
vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes públicos não
exercem quase nenhuma influência. No mundo contemporâneo, os Estados nacionais,
sozinhos, não conseguem enfrentar alguns dos principais problemas com que se deparam
em áreas como a economia, o meio ambiente e a criminalidade. Em paralelo, surgem novas
entidades internacionais ou supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um
poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao
lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um
“cosmopolitismo ético”, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, não
aceitando a invocação da soberania ou de particularismos culturais como escusa para as
mais graves violações à dignidade humana.
15
Cunha Morais Camelo
Nesse cenário, surgem fontes normativas e instâncias de resolução de conflitos alheias ao

Estado, que não se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituição. O
constitucionalismo em rede ou multinível toma o lugar da tradicional pirâmide
Kelseniana; a emergência do Direito Comunitário, sobretudo no contexto europeu; o
fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difusão global de
uma lex mercatoria, composta por práticas aceitas pelos agentes do comércio internacional,
que se situam às margens dos ordenamentos estatais; o conflito entre o universalismo dos
direitos fundamentais e o respeito às diferenças culturais, são exemplos de questões
colocadas à frente do constitucionalismo. Para que o constitucionalismo estatal não se torne
autista, Marcelo Neves sustenta o transconstitucionalismo para manutenção do diálogo
constitucional entre diferentes esferas, permitindo que as respectivas imperfeições e
incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas. Esses são alguns dos desafios
a serem enfrentados pelo constitucionalismo pós-moderno.
Ponto extra: O problema da legitimidade intergeracional
Problema tormentoso surge da questão da legitimidade intergeracional, ou seja, do fato de

uma geração adotar decisões vinculativas para as outras que a sucederão, principalmente no
que pertine às cláusulas pétreas, cuja superação, como é cediço, só é possível através de
uma ruptura da ordem jurídica. No entanto, o constitucionalismo democrático, além de
valorar positivamente o fato de a Constituição ser dotada de supremacia, procura atribuir a
importância devida às deliberações populares e às decisões da maioria dos representantes
do povo. Contudo, registre-se que cada geração tem o direito de viver de acordo com seus
valores, de forma que, cabe ao poder constituinte difuso, ou seja, a mutação constitucional
deve ser a ferramenta para interpretar de forma a combinar com a realidade vigente.
Questões Objetivas
MPF\26 – Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são

normas jurídicas e a Constituição, além de estar em posição formalmente superior
sobre o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos
os ramos do direito – assertiva correta.
MPF\26 – A Constituição brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das

constituições dirigentes, porque, além de estabelecer a estrutura básica do Estado e de
garantir direitos fundamentais, impõe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente
tendentes a promover a justiça social, a igualdade substantiva e a liberdade real -
assertiva correta.
MPF\27 - O pós-positivismo contesta a separação entre Direito, Moral e Política,
negando a especificidade do objeto de cada um desses domínios – assertiva incorreta.
LEITURA COMPLEMENTAR: BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e

constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no
Brasil.” (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).
16
Cunha Morais Camelo
BARROSO, Luís Roberto. “Constituição, democracia e supremacia judicial: Direito e

política no Brasil contemporâneo”. (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).
17
Cunha Morais Camelo
Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do

Congresso Nacional. Competências do Senado e da Câmara.
Legislativo e soberania popular. A crise da representação
política.
Obras consultadas: Resumos do 25º, do 26º e 27º CPR; LENZA, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado, 16ª Ed, 2012. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 24ª ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar. Curso de Direito
Constitucional. 7ª ed, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às
Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador:
Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislação básica: Art. 44, 46, 48 e inciso, 49 e incisos, 51 e incisos, 58 e incisos,

CRFB/88.
a) Organização: O Legislativo da União é bicameral, exercido pelo Congresso Nacional

(Câmara dos Deputados e Senado). Nas demais unidades da federação, o legislativo é
unicameral (Assembleia legislativa e Câmara de Vereadores). Trata-se de bicameralismo
federativo (princípio da participação na manutenção do equilíbrio federativo) e
bicameralismo de equilíbrio ou de equivalência, pois não existe hierarquia entre Câmara e
Senado.
A Câmara dos deputados representa o povo. Cada unidade federativa tem entre 8 e 70
Deputados, conforme a população (LC 78/93). Os territórios terão 4. A escolha é pelo
sistema proporcional. O mandato dos deputados é de 4 anos. Idade mínima de 21 anos.
O Senado representa os Estados e o DF, cada um com 3 Senadores. Idade mínima é de 35

anos. São escolhidos pelo sistema majoritário, e cada chapa deverá ter um cabeça e 2
suplentes. O mandato é de 8 anos, renovados a cada 4 anos, na proporção de 1/3 e 2/3.
Mesa: órgão de direção de um colegiado, encarregada pela condução dos trabalhos

legislativos e administrativos. Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal;
Mesa do Congresso Nacional. O mandato é de 2 anos, vedada a reeleição para o mesmo
cargo. Essa não é uma norma de reprodução obrigatória para Estados e Municípios,
consoante decidido na ADI 792/RJ.
18
Cunha Morais Camelo
O Legislativo desempenha precipuamente 2 atribuições: a) fiscalizar; b) inovar a ordem

jurídica. A fiscalização é feita através de: 1ª) Fiscalização Econômico-Financeira (arts. 70 a
75), auxiliada pelo Tribunal de Contas; 2ª) Fiscalização Político-Administrativa, exercida
pelas Comissões.
Comissões (art. 58) 1) Comissão Temática ou Material: A organização está prevista no

RI. A mais importante é a Comissão de Constituição e Justiça - CCJ. Todo PL,
obrigatoriamente, passa por ela, que faz o controle preventivo através de parecer sobre a
constitucionalidade do PL. Se for incompatível, inadequado, inconstitucional, é arquivado.
O parecer não é meramente opinativo, com possibilidade de recurso previsto no RI. Depois
de analisado pela CCJ, o PL é endereçado à comissão temática respectiva. Esta é dotada da
delegação interna ou imprópria: poder (art. 58, §2º, I) para aprovar PL, independentemente
da manifestação do Plenário.
2) Comissão Representativa: Art. 58, § 4º. É mista, pois composta por deputados e
senadores.
3) Comissão Parlamentar de Inquérito: art. 58, § 3º; Lei 1579/52; Lei 10001/00,
Regimentos Internos. Aplica-se o princípio da representação proporcional partidária
(art. 58, § 1º).
I) CPI PODE: a.1) Notificar testemunhas e determinar a sua condução coercitiva

(convidado ou investigado); OBS: 1) Membro do MP pode ser convocado perante CPI na
condição de investigado em razão de fatos relativos ao exercício funcional, mas não está
obrigado a responder perguntas sobre fato sobre o qual tenha se manifestado no exercício
de suas atribuições. 2) Índio não pode ser obrigado a depor em CPI, pois conduzi-lo
coercitivamente significa a sua retirada do seu habitat (remoção forçada de sua terra), o que
é vedado pela CR; a.2) pode prender em flagrante, mas não pode prender o investigado
por falso testemunho pois ele não é testemunha; a.3) pode realizar perícias, exames,
vistorias; a.4) pode afastar o sigilo bancário e fiscal, mas é necessário fundamentação
(RE 389.808). OBS: CPI municipal não pode afastar o sigilo fiscal e bancário, pois não há
Judiciário municipal. CPI estadual pode.
II) CPI NÃO PODE (reserva de Jurisdição): b.1) afastar sigilo de comunicações
telefônicas. art. 5.º, XII. A CPI não pode decretar a interceptação, mas pode requisitar
quebra de dados telefônicos; b.2) expedir mandado de prisão; b.3) expedir mandado de
busca e apreensão. Não pode proibir que o cidadão deixe o território nacional; determinar
a apreensão de passaporte.
Requisitos para constituição da CPI: i) 1/3, no mínimo, de deputados e/ou senadores. ii)
Fato determinado (especificar e circunscrever o objeto da investigação, ter relevância
pública e estar dentre as atribuições da Casa). iii) Prazo certo. Não existe CPI permanente
(princípio da segurança jurídica). Preenchidos os requisitos, o parlamentar tem direito
líquido e certo à CPI . Término dos trabalhos: Elabora-se um relatório, que é votado pela
CPI. Pode ser remetido ao MP para que promova as ações cabíveis. Também pode
apresentar PL. Obs: Pode haver participação de membro do MP acompanhando os trabalhos
19
Cunha Morais Camelo
da CPI, designado pelo PGR/PGJ.
b) Atribuições do Congresso Nacional. Competência do Senado e da Câmara: O art. 48

da CR traz as atribuições do Congresso, com a necessidade de sanção presidencial. Já o art.
49 descreve competências exclusivas do Congresso. Via de regra, estas são exercidas
mediante decreto legislativo ou resoluções. O art. 51 prevê competências privativas da
Câmara que, via de regra, são exercidas por resolução. A Competência privativa do Senado
está prevista no art. 52.
c) Legislativo e soberania popular: Bodin, em 1576, teorizou Soberania (poder acima dos
demais, centralizado nas mãos do Rei). No século XVIII, o constitucionalismo conduziu à
separação entre Estado e Monarca, passando a soberania a ser só do Estado. Em 1762,
Rosseau adjetiva o conceito: Soberania Popular. Para Kelsen, “a soberania é qualidade do
poder do Estado, sendo absoluta, já que nenhuma outra manifestação pode se contrapor à
vontade estatal”. Suas características são: Una; indivisível; inalienável; imprescritível.
d) Crise da representação política: Para Bobbio, a democracia é um método, um

conjunto de regras de procedimentos para que decisões políticas sejam tomadas. Nas
democracias ocidentais, é possível identificar as assembleias parlamentares, periodicamente
eleitas, como expressão concreta da Representação política. Esta é um fenômeno
complexo, cujo núcleo consiste num processo de escolha dos governantes e de controle
sobre sua ação através de eleições competitivas. É um conceito multidimensional que
abarca o fenômeno da seleção de lideranças, de delegação de soberania popular, de
controle, de participação indireta e de questionamento político. Atualmente, a democracia
representativa encontra-se na penumbra, diante da quebra global da confiança, marcada
pela corrupção, descrédito quanto à capacidade das instituições e dos agentes políticos de
agir de modo funcionalmente adequado. A crise da representação política no Brasil se
insere no interior de um quadro mais amplo e que reflete, de forma quase planetarizada, os
mesmos problemas da (1) diminuição da participação eleitoral, (2) declínio da relação de
identificação entre representantes e representados e (3) o aumento das taxas de alienação
eleitoral conjugado com o crescimento do processo de exclusão social; para alguns autores
ainda há as questões relativas à crise da democracia e o declínio da importância dos
partidos políticos nas democracias contemporâneas. Concomitantemente, é verificada uma
crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do
Legislativo, alimentando o Judiciário na direção do ativismo judicial, em nome da
Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na
ordem jurídica, com caráter normativo geral. (BARROSO, Luís Roberto. “Judicialização,
ativismo judicial e legitimidade democrática. Salvo na pasta 29 do Dropbox). Sobre o
déficit democrático das instituições representativas, SARMENTO afirma: “Em que pese
a universalização do direito de voto alcançada ao longo do século XX, hoje uma série de
fatores - que vão da influência do poder econômico nas eleições, até a apatia e
distanciamento do cidadão em relação à res publica - tende a segregar os representantes dos
representados, minando a crença de que os primeiros vocalizariam na esfera política a
vontade dos segundos. O problema é universal, mas, no Brasil, há componentes que o
agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade das instituições de
representação popular. [...]. Neste quadro preocupante, a objeção democrática contra o
20
Cunha Morais Camelo
ativismo judicial se arrefece, sobretudo quando o Judiciário passa a agir em favor de causas
“simpáticas” aos anseios populares, como a proteção dos direitos sociais.” (A proteção
judicial dos direitos sociais. Salvo na Pasta 29 do Dropbox).
Ponto extra – perda do mandato
Perda do mandato em caso de condenação criminal de Deputado Federal ou Senador
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos políticos, a consequência disso é que
ela perderá o mandato eletivo que ocupa, já que o pleno exercício dos direitos políticos é
uma condição de elegibilidade (art. 14, § 3º, II, da CF/88).
A CRFB/88 determina que o indivíduo que sofre condenação criminal transitada em

julgado fica com seus direitos políticos suspensos enquanto durarem os efeitos da
condenação (art. 15, III).
A condenação criminal transitada em julgado NÃO é suficiente, por si só, para acarretar a
perda do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador.
O STF, ao condenar um Parlamentar federal, NÃO poderá determinar a perda do mandato

eletivo. Ao ocorrer o trânsito em julgado da condenação, se o réu ainda estiver no cargo, o
STF deverá oficiar à Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou não do mandato, nos termos do § 2º do art. 55 da CRFB/88.
O Código Penal prevê que a pessoa condenada criminalmente perderá o cargo, função
pública ou mandato eletivo que ocupe nos seguintes casos:
Art. 92. São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração
Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.
Ex: se um Prefeito é condenado criminalmente a 2 anos de detenção pela prática de um

crime contra a Administração Pública, no próprio acórdão já deverá constar a determinação,
fundamentada, de que ele perderá o mandato eletivo. Vale ressaltar que, para Prefeito, por
exemplo, não é necessária nenhuma outra providência adicional, além da determinação na
decisão condenatória. Assim, em caso de condenação criminal transitada em julgado,
haverá a perda imediata do mandato eletivo no caso de Vereadores, Prefeitos, Governadores
e Presidente da República.
Além da previsão expressa no Código Penal, a perda do mandato eletivo encontra
21
Cunha Morais Camelo
justificativa na CF/88. Isso porque, para a pessoa exercer um mandato eletivo, ela precisa
estar no pleno gozo de seus direitos políticos e o indivíduo condenado criminalmente fica
com seus direitos políticos suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação. Tal
conclusão está prevista expressamente no art. 15, III c/c art. 14, § 3º, II:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Art. 14 (...)
§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
A grande controvérsia que se debate atualmente reside no caso de condenação criminal de

Deputados Federais e Senadores. A discussão jurídica é a seguinte: A condenação criminal
transitada em julgado é suficiente, por si só, para acarretar a perda do mandato eletivo de
Deputado Federal ou de Senador? O STF, ao condenar um Parlamentar federal, poderá
determinar a perda do mandato eletivo?
1ª corrente: NÃO. Quem decide se haverá a perda é a Câmara ou o Senado.
Para a primeira corrente, a regra acima explicada não se aplica no caso de Deputados
Federais e Senadores. Isso porque, segundo defendem, no caso desses parlamentares há
uma norma específica que excepciona a regra geral.
Trata-se do art. 55, VI e § 2º da CF/88:
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.
§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será DECIDIDA pela Câmara
dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante
provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.
Logo, para esta primeira corrente, mesmo o Deputado Federal ou o Senador tendo sido
condenado criminalmente, com sentença judicial transitada em julgado, ele somente
perderá o mandato se assim DECIDIR a maioria absoluta da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal, por meio de votação secreta, assegurada ampla defesa.
Obs: Tese defendida por: Min. Ricardo Lewandowski, Min. Rosa Weber, Min. Dias Toffoli,
22
Cunha Morais Camelo
Min. Cármen Lúcia, Min. Teori Zavaski, Min. Roberto Barroso.
O STF adotou esta corrente no julgamento do Senador Ivo Cassol (AP 565/RO,
rel.Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013).
2ª corrente: SIM. A Câmara ou o Senado irá apenas formalizar a perda que já foi
decretada.
Para a segunda corrente, o § 2º do art. 55 da CF/88 não precisa ser aplicado em todos os
casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas
nas hipóteses em que a decisão condenatória não tenha decretado a perda do mandato
parlamentar por não estarem presentes os requisitos legais do art. 92, I, do CP ou se foi
proferida anteriormente à expedição do diploma, com o trânsito em julgado em momento
posterior.
Em outras palavras:
 Se a decisão condenatória NÃO determinou a perda do mandato eletivo, nos termos

do art. 92, I, do CP: a perda do mandato somente poderá ocorrer se a maioria
absoluta da Câmara ou do Senado assim votar (aplica-se o art. 55, § 2º da CF/88);
 Se a decisão condenatória DETERMINOU a perda do mandato eletivo, nos termos

do art. 92, I, do CP: a perda do mandato ocorrerá sem necessidade de votação pela
Câmara ou Senado (não se aplica o art. 55, § 2º).
O procedimento estabelecido no art. 55 da CF disciplinaria circunstâncias em que a perda

de mandato eletivo parlamentar poderia ser decretada com base em juízo político. No
entanto, esse procedimento não é aplicável quando a aludida perda foi determinada em
decisão do Poder Judiciário como efeito irreversível da sentença condenatória.
A deliberação da Casa Legislativa, prevista no art. 55, § 2º, da CF, possui efeito meramente
declaratório, sem que possa ser revista ou tornada sem efeito a decisão condenatória final
proferida pelo STF.
Logo, para esta segunda corrente, se o Deputado Federal ou o Senador foi condenado
criminalmente, com sentença judicial transitada em julgado, o STF poderá determinar a
perda do mandato eletivo, nos termos do art. 92, I, do CP.
Nessa hipótese, não será necessária votação pela respectiva Casa (não se aplica o art. 55, §
2º da CF/88).
A condenação já tem o condão de acarretar a perda do mandato.
Defendida por: Min. Joaquim Barbosa, Min. Luiz Fux, Min. Gilmar Mendes, Min. Marco
Aurélio, Min. Celso de Mello.
23
Cunha Morais Camelo
O STF adotou esta corrente no julgamento do “Mensalão” (AP 470/MG, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 10 e 13.12.2012).
Obs1: como se observa acima, houve uma mudança de entendimento do STF. Isso ocorreu
em virtude do ingresso de dois novos Ministros na Corte (Teori Zavaski e Luis Roberto
Barroso) que votaram no sentido de que não há perda automática, devendo haver
deliberação da Câmara ou do Senado.
Obs2: o tema ainda não está consolidado porque o próprio Min. Luis Roberto Barroso (que
havia adotado a primeira corrente acima) proferiu, em 02/09/2013, decisão monocrática
recente na qual acena com a possibilidade de ser construída uma terceira posição (MS
32.326/DF). Segundo essa decisão liminar, que ainda não foi submetida ao Plenário, em
caso de condenação de Deputado Federal ou Senador, a Casa Legislativa irá decidir sobre a
perda ou não do mandato, nos termos do § 2º do art. 55 da CRFB/88. No entanto, para o
Min. Barroso, se o regime de cumprimento da pena for o fechado e a quantidade da pena
superior ao mandato, a Casa Legislativa, obrigatoriamente, deverá determinar a perda desse
mandato, considerando que as condições do regime fechado são logicamente incompatíveis
com o exercício do mandato parlamentar. Veja a ementa da decisão do Min. Barroso: (...) 1.
A Constituição prevê, como regra geral, que cabe a cada uma das Casas do Congresso
Nacional, respectivamente, a decisão sobre a perda do mandato de Deputado ou Senador
que sofrer condenação criminal transitada em julgado.
Esta regra geral, no entanto, não se aplica em caso de condenação em regime inicial
fechado, que deva perdurar por tempo superior ao prazo remanescente do mandato
parlamentar. Em tal situação, a perda do mandato se dá automaticamente, por força da
impossibilidade jurídica e fática de seu exercício.
Como consequência, quando se tratar de Deputado cujo prazo de prisão em regime fechado
exceda o período que falta para a conclusão de seu mandato, a perda se dá como resultado
direto e inexorável da condenação, sendo a decisão da Câmara dos Deputados vinculada e
declaratória. (...)
Obs3: existe uma PEC tramitando para alterar o § 2º do art. 55 da CF/88 (determinando a
perda automática em caso de determinadas condenações criminais), tendo ela já sido
aprovada no Senado e encaminhada à apreciação da Câmara dos Deputados (PEC 18/2013).
Vejamos agora o caso concreto julgado pelo STF na AP 565/RO, noticiada neste
Informativo.
O STF condenou o Senador Ivo Cassol (RO) pela prática do crime descrito no art. 90 da Lei
8.666/93 à pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de detenção em regime inicial semiaberto.
Discutiu-se se o STF poderia determinar expressamente a perda do cargo quanto ao

réu/Senador. A maioria dos Ministros entendeu que NÃO.
24
Cunha Morais Camelo
Decidiu-se que compete ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato
parlamentar do Senador, nos termos do art. 55, VI e §2º da CF/88.
Ao ocorrer o trânsito em julgado da condenação, se o réu ainda estiver no cargo, o STF

deverá oficiar à Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou não do mandato.
INFORMATIVO
STF
a) CPI estadual e quebra de sigilo fiscal.
Em conclusão de julgamento, o Plenário, em virtude da perda superveniente de objeto,

assentou o prejuízo de pedido formulado em ação cível originária, processada segundo o
rito do mandado de segurança. A ação havia sido ajuizada pela Assembleia Legislativa do
Estado do Rio de Janeiro – Alerj contra ato coator do Chefe da Superintendência Regional
da Receita Federal na 7ª Região Fiscal. Na espécie, questionava-se decisão da mencionada
autoridade, que, com base no dever do sigilo fiscal, negara pedido de transferência de dados
fiscais relativos aos principais investigados em comissão parlamentar de inquérito - CPI,
criada pela autora, destinada a apurar a ação de milícias no referido Estado-membro — v.
Informativo 578. Na presente assentada, em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli julgou
prejudicado o pedido diante do encerramento das atividades da mencionada CPI. Não
obstante, ressalvou seu entendimento quanto à possibilidade de CPI estadual obter
informações dessa ordem, desde que observado o âmbito de poder e das competências que
um Estado-membro teria. O Ministro Joaquim Barbosa, relator e Presidente, reajustou seu
voto no sentido do prejuízo. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.2.2014. Plenário.
(Informativo 735).
Questões objetivas
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar,
mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo da competência exclusiva da
Câmara dos deputados, composta por representantes do povo, autorizar referendo,
plebiscito e a iniciativa popular - assertiva incorreta.
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar,
mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo esta admitida somente para
elaboração de leis federais – assertiva incorreta.
Súmulas STF
Súmula vinculante 3 - Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-

se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou
25
Cunha Morais Camelo
revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação

da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Súmula 6 - A revogação ou anulação, pelo poder executivo, de aposentadoria, ou

qualquer outro ato aprovado pelo tribunal de contas, não produz efeitos antes de
aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do judiciário.
Súmula 347 - o tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a

constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
Súmula 653 - no tribunal de contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro
devem ser escolhidos pela assembléia legislativa e três pelo chefe do poder executivo
estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do
ministério público, e um terceiro a sua livre escolha.
26
Cunha Morais Camelo
Ponto 1.c. Ministério Público: História e princípios

constitucionais. Organização. As funções constitucionais do
Ministério Público.
Obras consultadas: Resumos do 25º e do 26º CPR; BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 24ª ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito
Constitucional. 7ª ed., 2012. SANTINI, Valter Foleto. O Ministério Público na
Investigação Criminal. 2. ed., 2007; MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério
Público, 8ª ed., 2012. Resumo do Manual do Procurador da República. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador
da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de
Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: Art. 127 a 132 da CRFB/88; LC n.º: 75/93 e Lei n.º: 8.625/93.
a) História - A história do Ministério Público não é muito clara. Tem-se relatos do seu
surgimento no Egito há mais de 4000 anos a.C, na figura dos Magiais, funcionários do real
poder. Na Grécia antiga, aponta-se o Temósteta ou Tesmoteta, cuja missão era a de
denunciar os delitos à Assembléia do Povo ou Senado, para que este designasse um
acusador. Contudo, há quem acredite que a origem dessa instituição se acha no direito
francês, nas ordenanças de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo, que impôs aos seus
procuradores o mesmo juramento dos Juízes, proibindo-lhes o patrocínio de negócios que
não fosse o do rei. Na Idade Média, especificamente na França, os Procuradores, a
princípio, eram denominados Advogados do Rei, com atribuições em ações civis, na defesa
dos desprotegidos e hipossuficientes. No Brasil, no período colonial, o MP funcionava na
fazenda pública e na promoção de ação penal, época em que deixou de ser privada e passou
a ser pública. A institucionalização do MP em uma Constituição só ocorreu em 1934, que
detalhadamente previu a organização do MPU, no Distrito Federal e nos Territórios, através
de leis federais, bem como a instituição do Ministério Público nos Estados, mediante leis
locais. Com o CPP de 1941, o MP conquistou o poder de requisição de inquérito policial e
de diligências, recebeu como regra, a titularidade na promoção da APP, embora ainda se
permitisse o procedimento judicialiforme (art. 26 do CPP), abolido pela CR/88. O período
áureo do MP começou com a Lei 7347/85. Até então, o MP desempenhava basicamente
funções na seara criminal. Com a CR/88 foi-lhe atribuída a função de proteger o patrimônio
público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.
27
Cunha Morais Camelo
Histórico nas Constituições: 1) 1891: citava tão somente que o PGR seria designado entre
os membros do Supremo Tribunal Federal. 2) 1934: dizia que o MP era um órgão de
cooperação nas atividades governamentais e a escolha do PGR exigia aprovação do
Senado; criou impedimentos ao exercício do cargo e garantias aos Procuradores. 3) 1937:
somente disse que o PGR seria chefe do MPF. 4) 1946 – o MP ganhou um título autônomo
na Constituição, e impôs investidura no cargo através de concurso público. 5) 1967 – foi
inserido no Capítulo do Judiciário e a EC 1/69 colocou-o entre os órgãos do Executivo. 6)
1988 – atribuiu ao MP funções essenciais, concedendo-lhe autonomia administrativa,
financeira e independência funcional.
b) Princípios constitucionais: O art. 127 da Constituição. Estes princípios sinalizam de

forma expressa a nova roupagem constitucional do MP, apresentando-se como instituição
autônoma não só topograficamente. O MP detém autonomia institucional, quer do ponto de
vista institucional, como do ponto de vista administrativo.
1) Princípio da Unidade: no instante em que um membro do MP fala, ele se manifesta em

nome da instituição. Só existe um MP. Por isso, ele não representa, mas presenta, a
instituição, pois é a própria instituição no exercício de suas funções. O MP deve ser
observado como uma instituição única e seus membros integram um só órgão sob a direção
de um Procurador Geral.
2) Princípio da Indivisibilidade: é corolário do princípio da unidade e encontra limites na

independência funcional. Os membros do MP podem ser substituídos por outros no
exercício da mesma função sem que tenhamos um óbice na atividade desenvolvida. Não se
vinculam aos processos em que atuam, podendo ser substituído, pois falam em nome da
instituição.
3)Membros do MP agem com independência funcional: o MP é órgão constitucional

independente, a serviço do cidadão. Se o constituinte lhe atribuiu tantas incumbências e lhe
conferiu poderes e prerrogativas, fê-lo com a expectativa de que a instituição seja realmente
instrumento do povo na defesa de seus direitos, até mesmo contra o Poder Público. Nesse
contexto, a independência se insere para garantir a consecução da finalidade da instituição.
O MP detém também autonomia administrativa e autonomia financeira (arts. 127, §2º e
168, §3º).
c) Organização: O MPU divide-se em 4 vertentes: MPF, MPT, MPM, MPDFT. Há 26

Ministérios Públicos Estaduais.
Proibição do exercício de atividade político-partidária: O art. 29 do ADCT apresenta

norma de transição, estabelecendo que os membros que ingressaram antes da CR/88
poderiam optar pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade político-
partidária. Há 2 correntes: 1a. NÃO: proibição absoluta. 2a. SIM: com fundamento no
artigo 29, § 3o, ADCT, (HUGO NIGRO MAZZILI e ALEXANDRE DE MORAES).
STF: “o direito à opção pelo regime anterior à CF/88 foi assegurado ao membro do MP
admitido antes da promulgação da Constituição, apenas. A demora na aprovação e
28
Cunha Morais Camelo
promulgação da lei complementar relativa ao MP não gerou direito de opção aos membros
do MP admitidos já no novo regime instituído pela CF/88, com garantias e vedações
próprias da magistratura”.
Tribunal de contas: Art. 130 da CF. A Lei 8443/92 cria MP especial para o TCU. O STF,
na ADI 789/DF, manifestou-se que esse MP é destituído de autonomia administrativa e
financeira. E mais: não dispõe de nenhuma autonomia institucional, já que se encontra na
intimidade da corte de contas. Os membros têm prerrogativas, mas os órgãos não têm uma
instituição própria. Deve existir um concurso específico para o cargo de MP do Tribunal de
Contas, mas quem organiza é o próprio TC. Esse MP ingressa na estrutura do próprio
tribunal.
e) Funções constitucionais do MP: Art. 129. São funções institucionais do Ministério

Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; na APP encontram-se

as raízes históricas da instituição MP. É através dela que exerce uma parcela direta de
soberania do Estado. Segundo MAZZILLI, “o Ministério Público dá a palavra final do
Estado soberano não quando acusa, mas quando deixa de acusar. [...] Longe de ser um
simples acusador público, obrigado a processar a qualquer preço, o Ministério Público
acabou constituindo hoje o primeiro fator da imparcialidade judicial dos julgamentos, já
que assegura, com sua iniciativa, o princípio da inércia da jurisdição penal.” (p. 134)
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia; O MP é um ouvidor geral da coletividade, zelando pelos direitos constitucionais
do povo. Recebe dos cofres públicos para a proteção do interesse público até mesmo contra
o próprio Poder Público. Mais que um defensor do povo, o MP tem a função de “levar às
barras dos tribunais os responsáveis pela violação” (MAZZILLI, 140).
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; O STJ admite
que o MP interponha ACP para a defesa de direitos individuais homogêneos quando os
interesses defendidos tenham forte conotação social ou repercussão no interesse público.
Nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Especial:
ERESP 114908/SP; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL

1999/0110356-8, DJ 20/05/2002, Rel. Min. ELIANA CALMON, Corte Especial:
PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO -
LEGITIMIDADE. 1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL está legitimado a recorrer à
instância especial nas ações ajuizadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 2. O MP
está legitimado a defender direitos individuais homogêneos, quando tais direitos têm
repercussão no interesse público. 3. Questão referente a contrato de locação, formulado
como contrato de adesão pelas empresas locadoras, com exigência da Taxa Imobiliária
para inquilinos, é de interesse público pela repercussão das locações na sociedade. 4.
Embargos de divergência conhecidos e recebidos.
29
Cunha Morais Camelo
A interpretação sistemática da Constituição torna claro que o MP poderá propor ACP não só
para a defesa de interesses transindividuais (difusos, coletivos, ou individuais
homogêneos), como também para defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis
(MAZZILLI, 142).
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção

da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; legitimidade do PGR (art.
103, VI e § 2º). No âmbito estadual, a legitimidade recai sobre o PGJ. (ver Lei 12562/11).
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; A “disputa

sobre direitos indígenas” é matéria de competência dos juízes federais, que alcança
questões de interesse global dos indígenas (ver itens 19.b e 20.a).
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,

requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar
respectiva; No caso de investigação acerca do desvio de verbas públicas, o STF decidiu, no
MS 21729, pela possibilidade de pedido de informações acobertadas pelo sigilo bancário
diretamente pelo MP ao Banco do Brasil. Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP
como garantidor e fiscalizador da separação de poderes e, consequentemente, dos
mecanismos de controle estatais (CF, art. 129, II), o legislador constituinte conferiu à
Instituição função de resguardo ao status constitucional do cidadão, armando-o de funções,
garantias e prerrogativas que possibilitassem o exercício daquelas e a defesa destes.
Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacífica doutrina constitucional norte-
americana sobre a teoria dos poderes implícitos, pela qual no exercício de sua missão
constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções
necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas, consagrando-se,
dessa forma, é aplicável ao MP o reconhecimento de competências genéricas implícitas que
possibilitem o exercício de sua função constitucional.
VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar

mencionada no artigo anterior; Resolução n. 20 do CNMP; art. 9º da LC 75/93. É o
conjunto de normas que regula a fiscalização exercida pelo MP em relação à polícia, na
prevenção, apuração, investigação de fatos tidos como criminosos, na preservação dos
direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob custódia da autoridade
policial e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais. Esse controle
externo decorre do sistema de freios e contrapesos inerente ao regime democrático e não
acarreta qualquer subordinação dos organismos policiais ao MP. Existem duas formas de
controle externo: a) controle difuso (É aquele exercido por promotores com atribuição
criminal, realizado através: Controle das ocorrências policiais; Verificação de prazos de IP;
Verificação da qualidade dos IP; Verificação de bens apreendidos; Controle da proposta de
medidas cautelares, como o pedido de prisão; b) controle concentrado (É aquele exercido
pelo órgão do MP com atribuições específicas para o controle externo da atividade policial.
Medidas a serem adotadas: Ação de improbidade administrativa; ACP na defesa de
interesses difusos; Requisições; Recomendações; Termo de ajustamento de conduta; Visitas
às unidades prisionais; Comunicações de prisões em flagrante).
30
Cunha Morais Camelo
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados

os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; Ver abaixo o tema
“investigação pelo Ministério Público”.
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas. Trata-se de norma de encerramento, possibilitando o acréscimo de funções ao MP,
desde que compatíveis com suas finalidades institucionais, ao mesmo tempo em que veda-
lhe a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Com isso, é
vedado ao MP não só a defesa de interesses meramente fazendários, como também a de
interesses exclusivamente individuais disponíveis.
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Investigação direta pelo MP atenta contra o sistema acusatório, pois cria um desequilíbrio
entre a acusação e a defesa (“paridade de armas”)
Não há violação ao sistema acusatório porque: i) os elementos colhidos pelo MP serão

submetidos ao contraditório judicial; ii) a defesa também pode realizar investigações,
porém sem poderes coercitivos (investigação criminal defensiva)
MP pode requisitar diligências e a instauração de IP, mas não pode presidi-lo. (Marco
Aurélio)
Teoria dos poderes implícitos: surge no direito norte-americano, no precedente McCulloch

x Maryland (1819) – ao conceder uma atividade fim a determinado órgão ou instituição, a
CF também concede a ele os meios necessários para atingir tal objetivo. O STF adotou
expressamente essa teoria no HC 91661.
A atividade investigatória é exclusiva da polícia judiciária (art. 144, § 1º, IV, da CF).
Polícia judiciária não se confunde com polícia investigativa. Polícia investigativa é a

polícia quando investiga infrações penais. A expressão polícia judiciária ocorre quando a
polícia cumpre determinações do Judiciário. Além disso, o CPP demonstra que a
investigação não é atividade exclusiva da polícia: art. 4º, parágrafo único.
Não há previsão legal de instrumento para as investigações do MP.
Se a Constituição nada falou, há um silêncio eloquente: não quis atribuir tal atividade ao
MP.
Existe o procedimento investigatório criminal (PIC): é o instrumento de natureza

administrativa e inquisitorial instaurado e presidido pelo MP, cuja finalidade é apurar a
ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o
oferecimento, ou não, de denúncia.
Resolução n. 13 do CNMP
31
Cunha Morais Camelo
Demais desses argumentos, rememorar que a investigação pelo Ministério Público, muito
mais que um dever, é consequência lógica do dever de proteção. No sistema Interamericano
de Direitos Humanos, há 2 tratados relevantes quanto ao dever de investigar: a Convenção
Americana de Direitos e Deveres do Homem e do Cidadão (Pacto de São José da Costa
Rica) e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher (Convenção de Belém do Pará).
No caso VELAZQUEZ RODRIGUEZ, a Corte Interamericana de Direitos Humanos

entendeu que “a primeira obrigação assumida pelos Estados Partes [...] é a de ‘respeitar os
direitos e as liberdades’ reconhecidas na Convenção. [...] Como conseqüência dessa
obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violação aos direitos
reconhecidos pela Convenção [...]”. No mesmo sentido, ao examinar o caso 12.051
(MARIA DA PENHA Maia Fernandes), a Corte Interamericana de Direitos Humanos
reafirmou a responsabilidade e o dever do Estado em assegurar à vítima uma investigação
pronta, exaustiva, por órgão autônomo e independente. Pode-se concluir, pois, que a
investigação pelo MP representa verdadeiro direito da vítima a uma investigação imediata,
completa e imparcial.
Os Tribunais brasileiros oscilam, mas em sua maioria têm se posicionado favoravelmente à

investigação pelo MP. No STJ, súmula 234: A participação de membro do Ministério
Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para
o oferecimento da denúncia.
No STF, há Ministros contrários: Marco Aurélio, Cesar Peluso, Ricardo Lewandovski, Dias
Toffoli. De outro lado, Gilmar Mendes, Ayres Brito e Celso Melo e Luiz Fux. Ver HC
89837e RE 593727 (com repercussão geral), com julgamento sobrestado após o pedido de
vista pelo Min. Ricardo Lewandovski (Informativo 693).
A Câmara dos Deputados rejeitou, em 25/06/2013, a PEC 37/2011: a investigação é

atividade exclusiva da polícia. Sobre a PEC 37, Lenio Streck discorre: “Não é necessário
sustentar, tecnicamente, que o MP tem legitimidade para investigar. Aliás, até as pedras
sabem que o STF já vem decidindo desse modo. Também as pedras — as que estudaram e
as que são néscias — sabem que no restante do mundo o MP tem o poder de investigar.
Então, não é necessário entrar no mérito. Temos que ver as raízes políticas desse tipo de
PEC.” (PEC 37 – A emenda da insensatez e os pés de curupira.
http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pes-
curupira)
Bruno Calabrich cita as palavras de Ferrajoli, proferidas em palestra ministrada pelo mestre
italiano na cidade de Porto Alegre, em 01.05.2007: “Eu acredito que não existam
contradições entre o papel de investigação, de defesa da segurança, e o papel garantista em
relação aos direitos, no sentido em que somente a aplicação das garantias processuais,
somente os vínculos garantistas impostos também ao Ministério Público e à polícia – que a
meu ver deveria depender do Ministério Público, não somente no plano constitucional, mas
no plano da investigação -, somente o respeito às garantias da defesa, de garantias
processuais muito rígidas, as provas, as contraprovas, podem assegurar a verificação da
32
Cunha Morais Camelo
verdade, uma verificação plausível, de verdade, e das funções de segurança. Porque a

segurança depende da aplicação da eficiência e esta, por sua vez, existe e é válida quando
possui condições de verificar a verdade processual [...]”.
Ponto extra - O MPF é um dos ramos do MPU. PR é o membro do MPF no primeiro nível
da respectiva carreira, constituída ainda dos cargos de Procurador Regional da República
(segundo nível) e Subprocurador-Geral da República (último nível), conforme estabelece o
art. 44 da LC 75.
Os PR oficiam junto aos Juízes Federais (primeira instância da JF) e aos Tribunais
Regionais Eleitorais onde não há sede de Procuradoria Regional da República (art. 70 da
LC 75). Os Procuradores Regionais da República oficiam junto aos TRF´s (art. 68) e os
Subprocuradores-Gerais junto ao TSE, STJ e STF, atuando junto ao STF e TSE por
delegação do PGR (art. 66). Os dispositivos legais acima mencionados atribuem ainda ao
CSMPF competência para autorizar os membros de todos os níveis a atuar em órgãos
jurisdicionais diversos dos previstos para a categoria.
O ingresso na carreira do MP faz-se mediante concurso público de provas e títulos. As

promoções na carreira observam, no que couber, os critérios aplicados à magistratura, ou
seja, alternadamente por antiguidade e merecimento, sendo este apurado mediante critérios
objetivos fixados em regulamento elaborado pelo CSMPF (art. 200, LC 75).
Não há, no MPF, seguindo o modelo da JF, escalonamento da carreira em entrâncias, como
acontece no MP e magistratura estaduais. Assim, a lotação em capitais não depende de
promoção, mas tão somente de vaga e de antiguidade na carreira suficiente para obtê-la por
meio de concurso de remoção. Também não há, no MPF, o cargo de PR substituto, como
ocorre na magistratura federal por exemplo. O ingresso, desde o início, ocorre em
"titularidade".
O MPF é chefiado pelo PGR (art. 45, LC 75), cuja escolha cabe ao Presidente da
República, que o nomeia dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a
aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para
mandato de 2 anos, permitida a recondução (art. 128, §1º, CF). Não há, pois, o limite de
uma recondução existente para os PGJ´s, chefes dos MP´s estaduais, embora ele venha
sendo observado desde 2003. Ao PGR, além da chefia do MPF e do MPU, incumbe exercer
as funções do MP junto ao STF e ao TSE, na qual exerce a função de Procurador-Geral
Eleitoral. Cabe-lhe, ainda, designar os Subprocuradores-Gerais que atuarão no STF e no
TSE, dentre estes o Subprocurador-Geral Eleitoral.
Nível Cargo Atuação processual

1º nível Procurador da República 1ª instância da JF e TRE´s onde não
houver TRF
2º nível Procurador Regional da República TRF´s
3º nível Subprocurador-Geral da República STF*, TSE* e STJ
*por delegação do PGR
33
Cunha Morais Camelo
A origem do cargo e da carreira de PR está indissociavelmente ligada à adoção de

República como forma de governo no Brasil e a toda a reorganização da estrutura do
Estado dela decorrente. Funcionalmente, contudo, pode-se relacionar sua origem, no Brasil,
ao cargo de Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda, que teve suas funções definidas em
1609 com a criação do Tribunal da Relação da Bahia.
Constam do Decreto nº 848, de 1890, que criou e regulamentou a JF no Brasil, num

capítulo destinado especificamente ao MP, as primeiras referências normativas aos cargos
de PGR e PR. O então Ministro Campos Salles foi o responsável pela elaboração do
Decreto, que também disciplinava a composição e funcionamento do STF e que estabelecia
que, dentre os membros deste, um deveria ser nomeado PGR e gozaria de vitaliciedade no
cargo.
As competências do PGR estabelecidas pelo Decreto 848 incluíam funções tipicamente de

MP (como promover a ação penal pública nas causas de competência do STF e velar pela
execução das leis, decretos e regulamentos) e uma função atípica, que distinguiria, por
cerca de cem anos, a atuação do MPF da de muitos MP´s estaduais: a de representante da
União.
Foi também o Decreto 848/1890 que criou o cargo de PR, estabelecendo a existência de um
para cada seção da JF, cada uma coincidente com o território de um Estado, de livre
nomeação pelo Presidente da República, por período de quatro anos durante os quais não
poderia ser removido, salvo se requeresse.
O MPF só viria a perder definitivamente a função atípica de representante da União com a

criação da AGU, por meio da respectiva Lei Orgânica (LC 73/93) e a subsequente
promulgação da LOMPU (LC 75/93), isto quase cinco anos após a CF/88 vedar
expressamente o MP de exercer a representação judicial de entidades públicas. Por força da
CF e da LC 75/93, essa função atípica foi substituída pelas funções de ombudsman (art.
129, II, CF) e de legitimado coletivo (art. 129, III, CF).
Evolução histórica:
Norma Importância Funções principais

Decreto 848/1890 Criação dos cargos de PGR Titular da ação penal
(cria a JF) (para atuar no STF) e de PR
(para atuar nas Seções Representante judicial da
Judiciárias da JF – uma por União
Estado).
CF 1934 Primeira referência ao MPF
em Constituições.
PGR de nomeação pelo
Presidente da República,
após aprovação do Senado,
dentre cidadãos com os
34
Cunha Morais Camelo
requisitos para Ministros do

STF, fazendo jus à mesma
remuneração. Demissível ad
nutum.
Exigência de concurso
público para ingresso na
carreira e garantia da
vitaliciedade (garantias não
repetidas pela CF/37).
CF 1946 Título próprio para o MP, Com referência expressa
com expressa referência ao apenas à função de
MPU, com atuação na representação em juízo da
Justiça Comum, Militar e do União.
Trabalho.
Exigência de concurso para
ingresso na carreira.
Lei 1341/1951 Estruturou o MPU, com Função de advogados da
(1ª lei orgânica do MPU) disciplina específica para o União
MPF, incumbido de atuar
perante a justiça comum Atuação subsidiária em
(federal e estadual), matéria criminal de interesse
admitindo-se, nas comarcas da União.
do interior, que a função
fosse desempenhada por
Promotores de Justiça.
Estruturou a carreira do
MPF.
1972 Primeiro concurso para a
carreira do MPF
CF 1988 MP como função essencial à Idênticas às dos MP´s dos
Justiça, com importantes Estados (art. 129, CF)
autonomias e garantias
institucionais e para seus
membros.
Uniformização da disciplina
constitucional do MP, com Vedação à representação da
inúmeros avanços e novas União
funções.
MPF dentre os ramos do
MPU
LC 75/1993 Lei Orgânica do MPU, em
sintonia com o “novo” MP
emergente da CF/88.
O PGR é o Chefe do MPU e do MPF. É nomeado pelo Presidente de República dentre
35
Cunha Morais Camelo
integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após aprovação de seu nome pela maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida a recondução.
Embora a CF ainda tenha mantido a nomeação pelo Presidente de República, avançou
bastante ao afastar a possibilidade de demissão ad nutum até então existente.
A expressão "dentre integrantes da carreira" traz algumas dúvidas, notadamente, a de saber

se PR´s ou Procuradores Regionais poderiam ser nomeados PGR. Note-se que não há regra
expressa indicando que o PGR deve ser proveniente dos SubPGR´s. Embora não prevista
para o PGR - mas apenas para os PGJ´s dos MP´s estaduais - tem-se consolidado a prática,
também no MPF, de os seus integrantes elaborarem uma lista tríplice, apresentada ao
Presidente da República pela ANPR, após consulta à classe. Essa lista é composta pelos
membros da carreira mais votados e vem sendo prestigiada pelo Presidente de República,
que tem escolhido o mais votado.
Uma vez escolhido o PGR, deve ele ser sabatinado pelo Senado Federal, em arguição
pública e voto secreto (art. 52, III, e, CF). A partir da sua aprovação, a destituição do PGR
antes do prazo final pode ocorrer por ato do Presidente da República, sendo, nesse caso,
autorizado previamente pela maioria absoluta do Senado Federal ou por iniciativa deste,
nos termos do art. 52, XI, CF. Também é possível a perda do cargo em razão da prática de
crime de responsabilidade (impeachment), sendo processado e julgado perante o Senado
Federal. Note-se que na destituição pelo Presidente da República, há um juízo político,
enquanto que na perda do cargo por crime de responsabilidade há uma condenação em um
julgamento perante o Senado.
A ação penal pública contra o PGR é proposta perante o STF pelo SubPGR que for
designado pelo CSMPF, nos termos do art. 51 da LC 75.
PGR PGJ
Lista tríplice Não há previsão Há previsão constitucional
constitucional de lista de lista tríplice.
tríplice, embora ocorra na
prática.
Recondução Não há limites. Apenas uma.
Aprovação pelo Legislativo É essencial a aprovação pelo Não é necessária e a
Senado Federal. Constituição do Estado não
pode prever, não existindo
simetria.
Outra garantia institucional está prevista no art. 129, § 2º, da CF, que vedou expressamente
o chamado Promotor ou Procurador ad hoc, afirmando que “as funções do MP só podem
ser exercidas por integrantes da carreira”. O Procurador ad hoc era figura existente antes da
CF/88, em que se designavam pessoas não integrantes da carreira para o exercício
temporário de atividades, conforme autorizavam, por exemplo, até recentemente, os arts.
419 e 448 do CPP. Com a CF/88, foram revogados todos os dispositivos que ainda
admitiam essa prática, de sorte que somente aqueles que ingressaram na carreira por meio
36
Cunha Morais Camelo
de concurso público podem exercer atividades típicas de MP.
Além da independência funcional, os membros do MP possuem outras garantias, tais como

a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, equiparando-se,
portanto, ao regime de garantias da magistratura.
Vitaliciedade: após 2 anos de exercício do cargo, o membro do MP não poderá perdê-lo a

não ser por sentença judicial transitada em julgado (art. 128, § 5º, inc. I, alínea a, da CF).
Somente durante o estágio probatório de 2 anos a perda pode decorrer de processo
administrativo. A Resolução CSMPF nº 109/2010 passou a disciplinar o curso de ingresso e
vitaliciamento do PR, constituindo etapa obrigatória do estágio probatório.
Inamovibilidade: o PR não pode ser removido contra a sua vontade, salvo por motivo de
interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do MP, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa. Por remoção entenda-se
“qualquer alteração de lotação” (art. 210, caput, LC 75). De acordo com o art. 211 da LC
75, a remoção de ofício, por iniciativa do PGR, depende de decisão do CSMPF, assegurada
ampla defesa.
OBS: Discute-se, no âmbito interno do MPF, se o princípio da inamovibilidade abrange

também as atribuições do membro, além da sua unidade de lotação. Por exemplo, se a
garantia impede que membro com determinada atribuição criminal em uma unidade (por
exemplo, para atuar nos crimes contra o sistema financeiro na PR/SP) pode ter alteradas
suas atribuições contra sua vontade desde que preservada a sua unidade geográfica de
lotação (no exemplo, SP), podendo vir a perder a atribuição criminal (passando a atuar em
matéria cível) ou a especialização (passando a atuar no combate aos crimes em geral). A
divisão de atribuições no MPF não é estabelecida por lei, mas por decisão colegiada dos
membros de cada unidade, consolidada em ato normativo interno e submetido à
homologação do Conselho Superior. Daí entender-se que a deliberação colegiada da
maioria absoluta dos membros de cada unidade, desde que amparada por razão de interesse
público, pode ensejar a alteração de atribuição sem que haja violação à garantia da
inamovibilidade.
Irredutibilidade de vencimentos: em rigor, todo o integrante de cargo público possui esta

garantia, mas aqui busca-se evitar que não haja retaliações contra o exercício das funções
ministeriais, impedindo que governantes reduzam os subsídios como forma de revide às
atuações do MP. Atualmente, entende-se que a irredutibilidade é meramente nominal, o que,
a depender do lapso temporal e da inflação, pode reduzir significativamente o alcance da
garantia, ao não se conceder recomposições por longos anos. Por este motivo, a ANPR
impetrou mandado de injunção coletivo (nº 5017), visando justamente dar eficácia plena à
garantia da revisão geral anual dos subsídios.
Embora não explícita, é reconhecida a garantia do Promotor/Procurador Natural. É o oposto

do acusador de “encomenda ou de exceção”, ou seja, aquele designado especificamente
para um caso. De nada adiantaria o reconhecimento solene das garantias da independência
37
Cunha Morais Camelo
funcional e da inamovibilidade se o PR pudesse ser afastado do caso, arbitrariamente,

colocando-se um outro em seu lugar. Trata-se,portanto, de uma garantia do cidadão e que é
inerente ao devido processo legal.
No entanto, no HC 67759, a maioria dos Ministros do STF entendeu que o princípio

dependeria de interposição legislativa, o que foi reafirmado em decisões mais recentes, que
afirmam que o referido princípio não existe no ordenamento jurídico brasileiro. Porém,
mesmo estas decisões mantêm a essência do conteúdo principiológico: que exista
transparência e integral observância dos critérios previamente impostos de distribuição de
processos, sendo inviável manipulação ou burla na distribuição processual de modo a que
se conduzisse, propositadamente, a este ou àquele membro do MP, sob pena de flagrante e
inaceitável desrespeito ao princípio do devido processo legal. No mesmo sentido, o STJ
entende que a essência do princípio é que não haja promotor de exceção.
Destaque-se que a mera subscrição da denúncia por vários membros, dentre eles o
Procurador Natural, não macula o princípio em questão. Da mesma forma, o STF já
entendeu que a atuação de grupos ou equipes especializados não viola o princípio do
promotor natural. Assim, as designações só podem ocorrer nas hipóteses legais.
Por ter sua origem e finalidade intimamente ligadas à atuação criminal e à proteção do
cidadão contra os abusos do Estado, a incidência do postulado é menos rígida na atuação
cível, notadamente no que se refere à atuação do membro do MPF como agente. Daí que,
em matéria cível, a observância das regras de distribuição não se dá sob o enfoque da
garantia do futuro réu, mas da eficiência na promoção da efetividade dos direitos tutelados,
admitindo-se, por exemplo, maior flexibilidade para atuação de grupos de trabalho
vinculados às Câmaras de Coordenação e Revisão em questões para as quais não houve
prévia distribuição e identificação do “procurador natural”.
A CRFB assegura que o PR terá foro por prerrogativa de função perante o TRF do local
onde exerce suas atividades (e não do local do delito), com exceção da competência da
Justiça Eleitoral. Os PRR que atuam perante os Tribunais e os SubPGR serão julgados
perante o STJ. Por fim, o PGR será julgado no STF pelos crimes comuns e no Senado
Federal pelos crimes de responsabilidade.
Com o intuito de assegurar a independência do membro do MP, algumas vedações são

impostas. São garantias da própria instituição, para manter sua independência no exercício
de suas atividades. Assim, o membro do MP:
- não pode receber honorários, percentagens ou custas processuais;

- não pode exercer a advocacia;
- não pode participar de sociedade comercial, na forma da lei. Mas pode ser sócio de
sociedade anônima, uma vez que a LC 75 afasta a vedação de atuar como cotista ou
acionista;
- não pode exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo uma de magistério. A Resolução nº 73/2011 do CNMP estabelece as seguintes
38
Cunha Morais Camelo
restrições à atividade de magistério pelos membros do MP: a) o membro do MP pode

ministrar no máximo 20 horas-aula semanais, consideradas como tal as efetivamente
prestadas em sala de aula; b) não conflitar com o período em que o membro estiver
disponível para o exercício de suas funções institucionais; c) deve ser em município de
lotação, salvo autorização do órgão competente. A referida resolução vedou o exercício do
cargo ou função de direção nas entidades de ensino, por não serem consideradas atividade
de magistério, embora se admita o desempenho de atividades de coordenação de ensino ou
curso.
- não pode exercer atividade político-partidária. Antes da EC 45/04, a CF admitia
exceções a esta vedação, mas após a dita emenda não mais, tornando-se tal vedação
absoluta. Assim, o membro do MP não pode filiar-se a partido político ou disputar qualquer
cargo eletivo, a não ser que esteja aposentado ou se exonere (caso do Pedro Taques). OBS:
discute-se internamente no MPF se realmente a vedação ao exercício de atividades políticas
por membros do MP não deveria ser repensada, pois trata-se do exercício pleno da
cidadania.
- não pode receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas
físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. A questão
está sendo debatida no âmbito do CNJ e do CNMP no que se refere à possibilidade de
entidades privadas fornecerem, por intermédio das Associações, patrocínios ou subsídios
para encontros de membros do MP e do Judiciário. A tendência é que este tipo de
pagamento indireto também seja vedado, até porque hoje se fala que não basta a
imparcialidade subjetiva, mas também a objetiva, que significa a aparência de
imparcialidade, sobretudo perante a sociedade.
- não pode representar judicialmente nem prestar consultoria jurídica de entidades
públicas, função essa que passou a ser da AGU, com a CF/88.
OBS: existe uma exceção a todas as vedações existentes, qual seja, os membros do MP que
ingressaram na carreira antes de 1988 podem optar por se submeter ao regime antigo, nos
termos do art. 29, § 3º, da ADCT. Assim, há ainda membros do MPF, em geral
Subprocuradores que ainda podem advogar e exercer cargos políticos.
Os PR, como membros do MPF, gozam das mesmas prerrogativas dos demais membros do
MPU, previstas nos arts. 18 a 20 da LC 75. O art. 18, em rol não exaustivo, classifica as
prerrogativas em institucionais e processuais.
As Prerrogativas institucionais são:
- ter ingresso e trânsito livres, em razão do serviço, em qualquer recinto público ou privado,
respeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Tal prerrogativa é
atribuída por lei aos membros, que não podem delegá-la ou estendê-la a seus auxiliares,
mesmo que servidores, exceto se o estiverem acompanhando para seu auxílio ou segurança;
- prioridade em qualquer serviço de transporte ou comunicação, público ou privado, no
território nacional, quando em serviço de caráter urgente;
- porte de arma independentemente de autorização (basta a carteira de identidade funcional,
embora seja necessário o registro da arma);
- usos de vestes talares (togas).
39
Cunha Morais Camelo
As prerrogativas processuais:
- foro por prerrogativa de função;

- no que se refere à prisão: a) só pode decorrer de ordem escrita do tribunal
competente (TRF da região onde oficia o membro) ou de flagrante de crime
inafiançável, caso em que deve imediatamente ser comunicada àquele Tribunal e ao
PGR; b) recolhimento provisório em prisão especial ou sala especial de Estado-
Maior e, em caso de condenação definitiva, em dependência separada no
estabelecimento em que tiver de cumprir a pena.
- O PR não pode ser indiciado em inquérito policial;
- O PR tem direito a ser ouvido como testemunha, em dia, hora e local previamente
ajustados com o magistrado ou a autoridade competente;
- Intimação pessoal nos autos, em qualquer processo e grau de jurisdição, nos feitos
em que tiver que oficiar, tanto como parte, quanto como fiscal da lei. O STF e STJ
consolidaram entendimento de que a intimação pessoal com vista dos autos se
considera realizada na data em que os autos administrativos dão entrada no
protocolo ou setor administrativo da Procuradoria. OBS: as intimações feitas no
âmbito do processo eletrônico são consideradas pessoais para todos os efeitos legais
(Lei 11.419/2006), não havendo ofensa à prerrogativa estatuída na LC 75.
- Tratamento por “Excelência” em audiências e nas comunicações oficiais;
- Assegurada presença e palavra em todas as sessões dos colegiados em que os
membros oficiem.
Todas essas prerrogativas, tal como as garantias, são inerentes ao exercício das funções de
PR e, como tal, são irrenunciáveis, pois pertencem à própria Instituição e não ao indivíduo,
daí o dever do membro velar por elas. Quando negadas ou desrespeitadas por qualquer
autoridade, erigem-se em direito subjetivo do titular do cargo, passível de proteção por via
judicial.
Questões objetivas
MPF\27 - A vitaliciedade é atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministério
Público e do Poder Judiciário, significando que a desinvestidura, após o transcurso do
estágio probatório, depende de decisão judicial transitada em julgado – assertiva
correta.
MPF\27 - O Procurador-Geral da República designará membro do Ministério Público

Federal para oficiar em todos os casos sujeitos à apreciação do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tanto em atos de concentração, quanto
na apuração de condutas anticompetitivas - assertiva incorreta.
MPF\27 - Segundo entende o Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público não

possui legitimidade para propor ação civil coletiva em defesa de interesses individuais
40
Cunha Morais Camelo
homogêneos, ainda que de relevante caráter social, porque o objeto da demanda é

referente a direitos disponíveis – assertiva incorreta.
MPF\27 - Consoante entendimento reiterado e pacífico da jurisprudência do STJ, o

Ministério Público Estadual e Distrital não têm legitimidade para oficiar perante os
Tribunais Superiores, atribuição exclusiva do Ministério Público Federal – assertiva
correta, mas tal posicionamento vem sendo alterado.
MPF\27 - O Ministério Público não detém legitimidade ativa para a defesa, em juízo,
do direito de petição e do direito de obtenção de certidão em repartições públicas, por
se tratar de direitos individuais disponíveis - assertiva incorreta.
Sumulas STF
Súmula 643 - O ministério público tem legitimidade para promover ação civil pública
cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
Súmulas STJ
Súmula 329 - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública
Em defesa do patrimônio público.
Súmula 470 - O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil
pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.
Jurisprudência
Os membros do Ministério Público possuem a prerrogativa institucional de se sentarem à

direita dos juízes ou dos presidentes dos Tribunais perante os quais oficiem,
independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei.
Comentários É prerrogativa institucional dos membros do Ministério Público sentar-se à

direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem,
independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei.
Com efeito, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional

do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme estabelece o art. 127 da CF. Dessa
forma, em razão da sua relevância para o Estado Democrático de Direito, essa instituição
possui prerrogativas e garantias para que possa exercer livremente suas atribuições.
Segundo o STJ, essa prerrogativa não representa privilégio ou quebra da igualdade entre os
litigantes, sendo uma garantia proveniente de lei.
Lei n.º 8.625/1993
41
Cunha Morais Camelo
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua
função, além de outras previstas na Lei Orgânica:
XI - tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal,
Câmara ou Turma.
LC 75/1993
Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:
I - institucionais:
a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes
dos órgãos judiciários perante os quais oficiem;
Processo STJ. 2ª Turma. RMS 23.919-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 5/9/2013.
LEITURA COMPLEMENTAR: PARECER do MPF na ADI 4220 – Poder de

investigação pelo Ministério Público. (salvo no Dropbox, pasta n. 29);
CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público: uma renitente e

brasileira polêmica, in Temas Atuais do Ministério Público, 3ª ed.
42
Cunha Morais Camelo
Ponto 2.a. Constituição e Cosmopolitismo. O papel do direito

comparado e das normas e jurisprudência internacionais na
interpretação da Constituição.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26º e 25°, SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9 ed. Livraria do Advogado, 2007.
NOVELINO, marcelo. Direito Constitucional. 6° ed. Editora Método, 2012.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História
e Métodos de Trabalho, editora Forum. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
1. A ideia do Cosmopolitismo:
O cosmopolitismo pressupõe o pensamento de que a humanidade segue as leis do Universo

(cosmos) — isto é, considera os homens como formadores de uma única nação, não
vendo diferenças entre as mesmas, avaliando o mundo como uma pátria. É o direito
natural!
A aceleração da globalização após o fim da Segunda Guerra Mundial, e, principalmente, o

fim da bipolaridade que caracterizou a política global durante grande parte do século XX,
ampliou o espaço conceitual para se pensar o projeto cosmopolita. Tendo em vista que parte
do ressurgimento do pensamento cosmopolita, nos dias de hoje, se deve a transformações
sociais por que passou a humanidade. Esse pensamento é atrelado na ideia de que os
Direitos Humanos são universais, e que a constituição não pode retroagir direitos
humanos, tal como se vê no principio da vedação do retrocesso1 .
2. Cosmopolitismo x Comunitarismo nas Relações Internacionais2 :
Para os liberais, ou cosmopolitas, o indivíduo possui uma essência ou valor anterior à

sociedade. Há uma precedência ontológica do indivíduo em relação ao meio social. Para
isto, compreende-se o indivíduo como uma abstração, algo desgarrado do contexto
histórico-social, dotado de uma significação própria, independentemente da sociedade em
que vive. Assim, os liberais tendem a valorizar o individualismo contra o coletivismo. A
ideia é preservar o indivíduo como ser livre para fazer escolhas em um ambiente político
liberal e não considerá-lo como produto do meio, sem expressão individual própria para a
43
Cunha Morais Camelo
condução de sua vida. Os princípios de justificação que seguem assumem, assim, uma base
neutra, dita universal. Neutra, universal e, portanto, imparcial e objetiva, que garanta, a
partir da compreensão do homem como ser anterior à sociedade e universal, a elaboração e
a defesa de princípios universalmente válidos. Se somos todos iguais onde quer que
estejamos, é preciso garantir princípios e ordenamento social universais. Daí advêm direitos
universais como resposta mesmo à natureza humana. O jusnaturalismo dos pensadores
modernos está recuperado para fazer do indivíduo um Ser dotado de uma natureza
universal.
Ao contrário, os comunitaristas (MORRICE, 2000) apontam a precedência ontológica da

sociedade em relação ao indivíduo. Não é possível, agora, compreender o homem como
esse ser abstrato, essencial, inexistente. Para os comunitaristas, o homem é um ser social,
dotado de características sociais como história, cultura, valores e princípios comuns,
constituído em uma determinada relação espaço-temporal. O homem existe concretamente
como fruto de contradições e existências históricas. A essência do homem não pode ser
aceita como fonte de legitimação de valores, princípios e direitos, porque não há essência
humana, mas existência concreta, cultural, histórica, geográfica, ideológica, valorativa.
Nenhuma realidade social pode sustentar-se enquanto representação coletiva se não por
uma existência assim. Advém disso o relativismo cultural, a compreensão de diferenças e a
exclusão de interferências outras que não as da respectiva sociedade. A grosso modo, o
comunitarismo seria um comunismo mais radical.
3. Peter Häberle e a “sociedade aberta” de intérpretes:
Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método

de interpretação constitucional, além dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical,
lógico, histórico e sistemático). Para ele, a interpretação dos institutos se implementa
mediante comparação nos vários ordenamentos jurídicos. Assim, o Estado constitucional
cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional. Para isso, o recurso ao
direito comparado e às normas e jurisprudência internacionais deve ser empregado como
método de interpretação, de modo a promover a abertura da sociedade para fora.
“Estado Constitucional Cooperativo é o Estado que justamente encontra a sua

identidade também no Direito Internacional, no entrelaçamento das relações
internacionais e supranacionais, na percepção da cooperação e responsabilidade
internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, à
necessidade internacional de políticas de paz” (HÄBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretação pluralista da Constituição, para moldar uma cidadania
que combina a igualdade de oportunidades com respeito à diferença, superando a
cidadania homogeneizante e negadora das diferenças: abertura para dentro, isto é, o
reconhecimento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – todos os que
vivem a norma, e não só os juízes constitucionais, acabam por interpretá-la ou pelo
menos co-interpretá-la – abertura ao mundo (ou cooperação), isto é, a interpretação
do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros
textos constitucionais e internacionais com o mesmo propósito (especialmente no
44
Cunha Morais Camelo
âmbito dos direitos fundamentais).
4. O Direito comparado e a Constituição brasileira:
A importância do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na

interpretação da Constituição decorre da constatação de que, hoje, o direito constitucional
não começa onde termina o direito internacional, e o contrário também é válido.
Lembre-se, a propósito, o §3º do art. 5º da CRFB. Como diz Häberle (2007, p. 61): “A
ideologia do monopólio estatal das fontes jurídicas torna-se estranha ao Estado
constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele não
mais exige monopólio na legislação e interpretação: ele se abre – de forma escalonada
– a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislação, e a
processos de interpretação.”
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos

dispositivos: (1) no art. 4º, inc. IX, que erige a "cooperação entre os povos para o
progresso da humanidade" em princípio reitor das relações internacionais do País e, no
parágrafo único, diz: "A República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações."; (2) nos §§ 2º, 3º e 4º do
art. 5º, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais"; "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão."
5. Interconstitucionalismo:
Kildare Carvalho (13º Ed., p. 277) faz menção ao que se denomina PODER
CONSTITUINTE SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na
cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de
integração e em um conceito remodelado de soberania, buscando estabelecer uma
Constituição supranacional legítima, com capacidade, inclusive de submeter as
diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. É supranacional, porque se
distingue dos ordenamentos internos e, também, do direito internacional. Reflexão: já
se pode falar em poder constituinte supranacional?
Diante desta tendência mundial de globalização do direito constitucional, Marcelo Neves

alude à provável superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo
TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado para as soluções dos problemas de
direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198). Neste sentido,
Canotilho chega a sugerir a formulação da denominada TEORIA DA
INTERCONSTITUCIONALIDADE, na busca de estudar as relações
interconstitucionais, ou seja, a concorrência, a convergência, justaposição e conflito de
45
Cunha Morais Camelo
várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político.
Marcelo Neves: “o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas

diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno
dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos
fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais
de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões
ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo
pela Organização Mundial do Comércio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal
no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada
concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo”.
Ponto extra - Existe uma tendência crescente e positiva de invocação do Direito
Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretação
constitucional. Hoje, as ideias constitucionais “migram”. Há uma positiva troca de
experiências, conceitos e ideias entre cortes nacionais e internacionais, com a possibilidade
de aprendizado recíproco entre as instâncias envolvidas nesse diálogo.
Com isso, ampliou-se a possibilidade real de integração não apenas econômica ou política
entre os países e organizações internacionais, mas também “discursiva”: não só a normativa
internacional, como também os argumentos empregados pelas cortes constitucionais e
internacionais passam a ser cada vez mais considerados nas decisões adotadas na esfera
interna em matéria constitucional.
Este é um fenômeno global e positivo por vários aspectos. Novos argumentos e pontos de
vista são incorporados ao debate constitucional, que se torna muito mais rico. Adquire-se
uma perspectiva mais ampla e menos provinciana das questões discutidas, o que permite o
diagnóstico de possíveis fragilidades e inconsistências dos pontos de vista tradicionalmente
adotados no plano nacional. Consensos globais que se consolidam em torno da democracia
e dos direitos humanos podem se irradiar ainda mais.
Há Estados cujas constituições expressamente recomendam a adoção desta ótica

cosmopolita na interpretação constitucional. A Constituição sul-africana, por exemplo,
determina, no seu art. 39 (1), que ao interpretarem os direitos fundamentais, as cortes
“devem considerar o Direito Internacional”, e “podem considerar o direito estrangeiro”.
A Constituição de Portugal, por sua vez, estabelece, em seu art. 16.2, que “os preceitos
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem”.
Na Europa, as cortes nacionais têm de levar em consideração nos seus julgamentos não só
as normas ditadas pela União Europeia e a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União
Europeia, como também a Convenção Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretação
realizada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Até mesmo nos Estados Unidos, onde
sempre houve uma provinciana resistência ao uso do Direito Internacional e Comparado em
matéria constitucional, a interpretação cosmopolita tem avançado: no caso Lawrence v.
Texas, a Suprema Corte invocou diversos precedentes de outros países e da Corte Europeia
46
Cunha Morais Camelo
de Direitos Humanos para invalidar, por afronta aos direitos à igualdade e à privacidade,
uma lei que criminalizava práticas homossexuais, o que fez também no caso Roper vs.
Simmons, para declarar inconstitucional, por ofensa à proibição de punições “cruéis e não
usuais” (cruel and unusual punishments), a imposição de pena de morte por atos
praticados durante a adolescência.
No que tange a interpretação constitucional temos o Método Comparativo¸ do Peter
Häberle, que é a utilização do direito comparado na formulação de parâmetros
hermenêuticos (Standards), ou seja, a observação de como as cortes interpretam conceitos
jurídicos consagrados, visto, inclusive, a integração internacional (de problemas
constitucionais), seria a figura do Estado Constitucional cooperativo, em que há
repercussão entre os Estados pela influência hermenêutica. Foi um dos argumentos que o
Gilmar Mendes utilizou quando discutiu a prisão do depositário infiel. A decisão de um país
deve considerar, inclusive, a repercussão em outros países. Então, o Brasil ao afastar a
prisão do depositário infiel, passou a adotar uma decisão convergente com o plano
internacional, para Fux, seria um método de heteroconstituição, ou seja, com influências
externas se colmata as lacunas internas.
Questões Objetivas
MPF\24 – A técnica do “distinguishing” pode levar à inaplicabilidade total ou parcial

de uma decisão judicial vinculante – assertiva correta.
MPF\24 – Uma leitura econômica e moral da Constituição, em consonância com a

tendência atual do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tende a enxergar o
combate à corrupção política e administrativa como garantia dos direitos
fundamentais - Assertiva correta – RECOMENDO A LEITURA DO LIVRO “ DIREITO
FUNDAMENTAL A BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” DO JUAREZ FREITAS,
EDITORA MALHEIROS, excelente, inclusive, para uma prova dissertativa.
MPF\24 – A técnica de ponderação de bens ou de valores constitucionais, empregada

pelo STF, aproxima-se da jurisprudência dos interesses alemã - assertiva incorreta.
47
Cunha Morais Camelo
Ponto 2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e

Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizão. Presidente
da República: estatuto. Competências. Poder normativo
autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.3
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.. . SARMENTO, Daniel.
SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho,
editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões
Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
direito, 2014.
1. Poder Executivo - Histórico.
A expressão tem significado variado, ora como função ou Atribuição do Poder estatal (art. 2
CF), outra como o próprio órgão (art. 76 CF).
Função típica – chefia de Estado. Atípica – legislar por medida provisória (art. 62 CF) e
julgar (apenas o Pedro Lenza utiliza esse exemplo) no “contencioso administrativo” no caso
da defesa de multa de trânsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crítica: A
função jurisdicional é marcada pelo caráter definitivo da decisão, inexistente no
contencioso administrativo!
Sistema de governo é o modo como se dá a relação entre os Poderes dentro de um Estado;

sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de
governo, que é definida como o modo em que se dá a relação entre governantes e
governados.
As principais espécies de sistema de governo são: presidencialismo e parlamentarismo. O

parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos séculos XII e XIII, como resposta contra
os privilégios monárquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos
EUA, com a criação de um Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo,
sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu.
O modelo político constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencialização do

executivo, centrado na figura do Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado
48
Cunha Morais Camelo
(celebração de tratados e relações internacionais), Chefe de Governo (direção superior da

Administração Federal), iniciativa de projetos de lei e edição de medidas provisórias,
expedição de regulamentos (art. 84 CF), iniciativa de projetos orçamentários, controle de
despesas (art. 163 a 169 CF) e direção das forças armadas.
Konrad Hesse – Executivo, aquilo que não está na atribuição do Judiciário e do Legislativo
(residual).
Origem do Presidencialismo => Convenção de Filadélfia no Estados Unidos da América,

influência da monarquia limitada, ou constitucional, da revolução de 1688 na Grã-Bretanha,
mas construído sobre o sistema Republicano.
Origem do Parlamentarismo => Construção lenta e histórica inglesa no século XVIII.

Também possui como marco a revolução de 1688 e a consequente separação de poderes.
Em razão da quebra sucessória dos Stuarts (ramo católico), o trono inglês foi assumido pela
casa de Hanôver (Jorge I e II), de origem germânica sem identificação com a nação inglesa.
Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o
primeiro foi o Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da
responsabilidade política (seguir a linha política do parlamento, sob pena de renúncia
forçada).
2. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonçalves Fernandes:
Presidencialismo x Parlamentarismo
Identidade entre chefia de estado e chefia de governo (são a mesma pessoa).
Chefe de estado exerce função simbólica de representar internacionalmente o país e de

corporificar a sua unidade interna.
Chefe de governo executa as políticas públicas. Ou seja, é quem efetivamente governa e

também exerce a liderança da política nacional.
Há uma não identidade entre chefia de estado e chefia de governo. O chefe de estado pode
ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de governo é o 1º
ministro, que exerce o governo conjuntamente com o seu gabinete (conselho de Ministros).
Estabilidade de governo. Há a figura dos mandatos fixos para o cargo de presidente.
Estabilidade democrática, construída pelo povo nos processos democráticos. Pode até
existir a figura do mandato mínimo e do mandato máximo, todavia ele não é fixo. Nesse
sentido, tem por fundamento a existência dos institutos: I) possibilidade de queda do
gabinete pelo parlamento (através da “moção de censura” ou “voto de desconfiança”) e II)
possibilidade cotidiana de dissolução do parlamento pelo gabinete.
49
Cunha Morais Camelo
Conclusão => No presidencialismo fica mais caracterizada a separação de funções estatais.

Isso porque, conforme Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de
uma parcela da atividade executiva para o Legislativo.
Executivo Monocrático, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger →

monocrático (rei, imperador, ditador, Presidente), colegial (dois homens com iguais
poderes – cônsules romanos), diretorial (um comitê – antiga Ex-URSS e, ainda hoje, na
Suiça) e dual (parlamentarismo).
Brasil – Executivo monocrático, art. 76 da CF.
3. Presidencialismo de Coalizão. O termo foi formulado pelo cientista político Sergio

Abranches. A ideia do presidencialismo de coalizão se assenta em dois pilares principais: o
papel do presidente e a existência de coalizões partidárias que sustentam o governo. Ao
colocar a fórmula em movimento, os partidos da coalizão participam do governo
quase que de forma semiparlamentarista e, ao mesmo tempo, oferecendo a maioria de
que dispõem no Congresso para apoiar a agenda do presidente. O termo, “coalizão”
refere-se a acordos entre partidos (normalmente com vistas a ocupar cargos no governo) e
alianças entre forças políticas (dificilmente em torno de idéias ou programas) para alcançar
determinados objetivos.
Em sistemas multipartidários, nos quais há mais do que dois partidos relevantes disputando
eleições e ocupando cadeiras no Congresso, dificilmente o partido do presidente possuirá
ampla maioria no Parlamento para aprovar seus projetos e implementar suas políticas. Na
maioria das vezes a coalizão é feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte político
no Legislativo (em primeiro lugar) e influenciando na formulação das políticas
(secundariamente). Assim, alguns partidos, ou muitos, dependendo da conjuntura política,
se juntam para formar um consórcio de apoio ao chefe de governo. Essa prática é muito
comum no sistema parlamentarista, no qual uma coalizão interpartidária disputa as eleições
para o Legislativo visando obter a maioria das cadeiras e com isso indicar (“eleger”) o
primeiro-ministro.
4. Presidente da República. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituição, é

exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos Ministros de Estado (cargos de
livre nomeação e exoneração do Presidente da República).
O chefe do Poder Executivo é o Presidente da República, cujas condições de elegibilidade

estão no art. 14, § 5º, é eleito mediante sufrágio universal, para um mandato de 4 anos (art.
82 CF), a partir do princípio da maioria absoluta. A reeleição é possível para um único
período subseqüente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral – ocasional as condutas
vedadas do art. 73 da Lei das Eleições).
A eleição é pelo critério majoritário absoluto, que, se não for alcançado no primeiro turno,
exige, só então, a realização de novo escrutínio.
A linha sucessória do Presidente da República será: Vice-Presidente, Presidente da Câmara,
50
Cunha Morais Camelo
Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituição).
Substituição - Impedimento
Sucessão – Vaga
Temporário => Doença, férias.
Definitiva => Cassação, Renúncia, morte.
Mandato-Tampão
Regras do art. 81 § 2º CF
Vacância dos cargos de Presidente E Vice nos dois PRIMEIROS anos do mandato
Vacância dos cargos de Presidente E Vice nos dois ÚLTIMOS anos do mandato
Eleição
DIRETA (feita pelo povo)
INDIRETA (votam apenas os Deputados e Senadores)
Prazo
90 dias a contar da última vacância
30 dias a contar da última vacância
Desde 1994, em sede de análise de Medida Cautelar na Ação Direta de

Inconstitucionalidade n. 1057, o Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente
entendido que o artigo 81, §1º, da Constituição Federal (regramento da sucessão
presidencial no caso de dupla vacância) não é uma norma de reprodução obrigatória pelos
Estados e Municípios em suas respectivas Constituições/Leis Orgânicas.
Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrência do princípio

federativo, o exercício da autonomia política administrativa para estabelecerem as regras da
sucessão na hipótese da dupla vacância na chefia do Poder Executivo.
Apesar de o Supremo Tribunal possuir posição firmada pela ausência de simetria a mais de
uma década, a evolução jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE não
acompanhou o mesmo entendimento imediatamente.
O TSE entendia que a sucessão na dupla vacância seria matéria de direito eleitoral, tema de
competência privativa da União, nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna.
No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurança nº 70.424, de relatoria

51
Cunha Morais Camelo
da Ministra Nancy Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte

Suprema acerca da matéria no sentido que a regulação da sucessão local trata-se de questão
político-administrativa, pois esta competência está ligada à autonomia política dos entes
federados de dispor sobre a organização dos poderes locais.
No mencionado mandado de segurança havia uma inusitada lacuna normativa, a Lei

Orgânica municipal previa a realização de eleição suplementar no caso de vacância dos
cargos de Prefeito e Vice-prefeito nos três primeiros anos de mandato, a ser realizada no
período de 90 (noventa) dias, entretanto, sem dispor sobre a modalidade de eleição (direta
ou indireta).
Na solução da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca
pela máxima efetividade à soberania popular, com a manifestação direta dos eleitores nas
urnas, ainda que as eleições suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato.
A partir do julgamento desse caso, a Justiça Eleitoral começou a ser provocada para
analisar como ocorreria a sucessão dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo biênio
do mandato, sendo que vedou as alterações oportunistas das Leis Orgânicas assim como a
previsão de assunção do Presidente da Câmara de forma definitiva.
Competência - José Afonso da Silva classifica as atribuições do Presidente da República

em três funções básicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV,
XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX,
X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da
Administração Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
Atribuições delegáveis → Apenas três são delegáveis aos Ministros de Estado, ao

Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União: a) Inciso VI (decretos
autônomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira
parte – prover (por lógica, abrange o desprover - exonerar) os cargos públicos na forma da
lei.
Poder Normativo Autônomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autônomos,

estabelecendo que compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: a)
a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento
de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituição).
A doutrina (veja-se Celso Antônio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovação,
mas o STF a respaldou (obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie).
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituição. O regulamento de execução

explicita a lei sem inovar a ordem jurídica, sem criar direitos e obrigações, em face do
princípio constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a
colocar em execução os princípios institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
52
Cunha Morais Camelo
Poder delegado: a delegação legislativa ao Presidente da República tem seus limites e

contornos previstos no art. 68 da Constituição. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
a delegação pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
Decreto Regulamentar x Decreto Autônomo
Natureza
Secundário
Primário
Inova no ordenamento
Não
Sim
Hierarquia
Infralegal
Legal
Matéria
Em tese, qualquer lei
Taxativa (art. 84, VI CF)
Previsão
Art. 84, IV
Art. 84, VI
Criação
CF/1988
EC 32/2001
Prerrogativas → NÃO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais!

IMUNIDADES FORMAIS : Foro por prerrogativa de função (crime comum STF – crime
de responsabilidade SF), Impossibilidade de prisão, salvo por sentença condenatória
(precisa do trânsito em julgado? Doutrina não aborda, até mesmo pelo ineditismo prático do
tema, mas o CESPE considerou desnecessário na prova para Delegado do Tocantins de
2008); Exame de admissibilidade pela CD (2/3 – tanto para o crime comum como para o
53
Cunha Morais Camelo
crime de responsabilidade) e Imunidade processual temporária (por atos estranhos ao cargo,

somente após o mandato – art. 86 §4 → consequências: prescrição fica suspensa, após o
mandato não haverá controle de admissibilidade pela CD).
Constituição, art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República

que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da
União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério
Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos
direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na
administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões
judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as
normas de processo e julgamento. A definição e o procedimento estão disciplinados na Lei
n. 1079/50.
Crime Comum x Crime de Responsabilidade
Natureza
Infração Penal (crime)
Infração Político-administrativa
Penas Possíveis
Reclusão, detenção, Perda de bens, etc.
Perda do mandato (impeachment) e inabilitação para o exercício da função
Provocação
PGR por meio de denúncia
Qualquer cidadão
Juízo prévio de admissibilidade
Câmara dos Deputados (2/3)
Câmara dos Deputados (2/3)
Juízo definitivo de admissibilidade
STF (decisão de recebimento da denúncia ou queixa)
Não há
Competência
54
Cunha Morais Camelo
STF
Senado Federal
Afastamento das funções
A partir da decisão de admissibilidade do STF
A partir da instauração do processo pelo Senado
Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direção superior da Administração

Federal.
Requisitos → nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme

o inciso VII do § 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exercício dos direitos
políticos.
Atribuições → exercer a orientação, coordenação e supervisão de sua área de

competência; referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer
defende que os atos não referendados são nulos; já para o José Afonso da Silva, os atos não
referendados são plenamente válidos, a única possível consequência é a demissão do
Ministro); expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (Instruções
Normativas); apresentar relatório anual de gestão e praticar os atos delegados pelo
Presidente.
Após a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei disporá somente sobre a criação e
extinção de Ministério, não mais exigindo lei em sentido estrito para a determinação de
estruturação e atribuições.
Crimes de responsabilidade sem conexão com o Presidente e nos crimes comuns são
julgados pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexão com o Presidente a
competência é do Senado Federal.
Jurisprudência
ENADE e ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE ESTADO
A operacionalização do Exame Nacional de Desenvolvimento do Ensino – ENADE

incumbe ao Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, nos
termos do art.8º, da lei 10.861\04. Eventuais vícios na divulgação dos nomes dos alunos
selecionados, da data e do local de realização das provas do ENADE não podem ser
atribuídos diretamente ao Ministro da Educação. RMS 30536, Rel. Min. Carmem Lúcia,
30.08.2011. 1ª Turma.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE

ESTADO
55
Cunha Morais Camelo
O ato impugnado origina-se de autoridade não prevista no permissivo constitucional –

secretario municipal de saúde – a qual negara o fornecimento de medicação. Se a pessoa
não pratica ou ordena concreta e especificamente execução ou inexecução de um ato, não
poderia figurar como autoridade coatora. RMS 26211, Rel. Min. Luiz Fux, 27.09.2011. 1ª
Turma.
Questões Objetivas
MPF\27 - A soberania popular será exercida somente pelo sufrágio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos, inclusive na hipótese de ocorrer a
vacância para os cargos de Presidente e Vice-Presidente nos últimos dois anos do
período presidencial – assertiva incorreta.
56
Cunha Morais Camelo
Ponto 2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica4 .

Obra consultada: Resenha da colega Kalina Alpes, disponível no dropbox (04-A).
e Métodos de Trabalho, editora Forum. Caderno aulas do Curso Ênfase, professor João
Mendes.
1. Argumentação Jurídica:
O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem
numa série de obras dos anos 50 (século XX), origem esta que estava conectada com o
problema das relações entre o direito e a sociedade. As três concepções mais relevantes
como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica são: a tópica de Viehweg; a
nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin. Estas, embora diferindo entre
si em diversos aspectos, têm em comum a rejeição do modelo da lógica dedutiva. No
entanto, as três concepções deixam a desejar quanto ao seu desenvolvimento. Mas, seu
papel fundamental consistiu em ter aberto um relativamente novo campo de investigação e,
ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica elaboradas por
Mac. Cormick e Robert Alexy, os quais representam o que se denomina de “teoria padrão
da argumentação jurídica”.
2. Teoria clássica da argumentação jurídica:
A) A tópica de VIEHWEG: Viehweg resgata da Antiguidade Clássica o modelo jurídico

utilizado pelos romanos que construíam sua justiça a partir de decisões concretas das quais
extraíam princípios que lhes servissem de fundamento de validade. Como parte da retórica,
a tópica teve uma grande importância na Antiguidade e na Idade Média.
Na linha de Aristóteles e Cícero, Viehweg entende por tópica um processo especial por
tratamento de problemas, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista,
questões e argumentos gerais, considerados pertinentes, os tópicos. Os tópicos são pontos
de vista, com validade geral, que servem para ponderação dos prós e dos contras das
opiniões e podem conduzir-nos ao que é verdadeiro. Sua tese é a de que a forma de pensar
tópico-problemática da jurisprudência romana, que construía sua justiça a partir de decisões
concretas e daí extraía princípios que lhe servissem de fundamento de validade, não se
perdeu, apesar de toda ênfase dada à ideia de sistema pela dogmática jurídica dos
modernos.
De acordo com Viehweg a tópica parte do problema em busca de premissas, enquanto

um raciocínio do tipo sistemático oferece suas próprias premissas, propondo
unicamente, um desenvolvimento dedutivo e linear. Sistema é a contraposição da
tópica.
 NA TÓPICA VOCÊ VAI DISCUTIR AS PREMISSAS, AS QUESTÕES. LUGAR

COMUM.
57
Cunha Morais Camelo
 A TÓPICA É O CONJUNTO DE COISAS QUE PODERIAM VIR A SER PONTOS

DE ARGUMENAÇÃO.
Viehweg caracteriza a tópica por três elementos: é uma técnica do pensamento

problemático; opera com a noção de topos (pontos de vista aceitáveis em toda parte); sua
atividade é a busca e exame de premissas.
Ponto extra: um dos métodos de interpretação de normas constitucionais é o Método

Tópico Problemático ou Tópica que tem como referencia Theodor Viehweg. Este método
valoriza o problema, parte-se do problema para buscar uma solução ideal para o problema,
o intérprete se vale de diversos argumentos (topoi), analisa-se o problema buscando a
norma que melhor se adequa ao caso (ou seja, auditório/consulta das pessoas afetadas pela
decisão), em razão da constituição apresentar normas abertas, de conteúdo indeterminado.
O ponto de partida é problema, em que a norma será mais um dos argumentos para se
chegar à decisão ideal. O pensamento é indutivo, do particular para o geral, a sua
interpretação. É um método que foi pensado para interpretação da constituição, sendo um
dos primeiros métodos efetivamente constitucional com a superação da hermenêutica
clássica e do positivismo, com a valorização do problema, a solução ideal não deve ser
obtida sem a consideração do problema. A critica é o alto grau de casuísmo que pode
enfraquecer a própria força normativa da Constituição.
B) A nova retórica de PERELMAN: Perelman pretendia demonstrar a aptidão da razão

para lidar também com valores, organizar preferências e fundamentar, com razoabilidade,
nossas decisões. Para ele as deliberações humanas ou preferências razoáveis deixam de ser
arbitrárias à medida que se apresentam por meio de justificativas. Perelman apresenta como
fórmula de justiça o tratamento igual para aqueles considerados iguais, segundo critérios
estabelecidos de acordo com os valores que venham a informar o que ele chama de “justiça
concreta.”
Para Perelman, raciocinar não é somente deduzir e calcular, mas é também deliberar
e argumentar. Essa argumentação será qualificada de racional quando se achar que
ela é válida para um auditório universal, constituído pelo conjunto das mentes
razoáveis.
Perelman verifica que onde há controvérsia prevalecem, em vez da lógica, as técnicas da

argumentação, que se apresentam como via propícia ao acordo.
 A importância da obra de Perelman reside essencialmente em seu objetivo de introduzir

algum tipo de racionalidade na discussão de questões concernentes à moral, ao Direito,
`Política etc. Mas, critica-se a sua falta de clareza e utilidade da classificação dos
argumentos, assim como a falta de uma teoria geral da estrutura dos argumentos.
C) A lógica informal de TOULMIN: Toulmin parte da mesma constatação de Viehweg e

Perelman, a saber, a insuficiência da lógica formal dedutiva para dar conta da maioria dos
raciocínios; mas, a sua concepção se diferencia da deles porque sua crítica consiste em se
opor a uma tradição que parte de Aristóteles que pretende fazer da lógica uma ciência
58
Cunha Morais Camelo
formal comparável a geometria. Toulmin, ao contrário, propõe deslocar o centro de atenção

da teoria lógica para a prática lógica. A Toulmin não interessa uma “lógica idealizada”, e
sim uma lógica eficaz ou aplicada; e, para produzir essa eficácia ele escolhe como modelo
não a geometria, mas a jurisprudência. A lógica, podemos dizer, é jurisprudência
generalizada.
O modelo oferecido por Toulmin não pretende servir apenas para o campo do Direito, mas
também para a argumentação em geral.
Segundo Toulmin o modelo de análise tradicional da lógica é excessivamente simples.

Enquanto a lógica só distingue entre premissas e conclusão, para Toulmin parece essencial
introduzir proposições para dar conta dos argumentos substanciais e não formais.
Estabelecendo critérios sobre a correção material dos argumentos, Toulmin pretende se
aproximar mais das argumentações que ocorrem na realidade, do que os esquemas habituais
da lógica formal.
Para Habermas, a proposição de Toulmin parece insuficiente, pois ela “continua

padecendo de uma falta de mediação convincente entre os planos de abstração que
representam o lógico e o empírico.”
3. Teorias atuais da argumentação jurídica: Das atuais teorias da argumentação jurídica,

as teorias desenvolvidas por Mac. Cormick e Robert Alexy foram a que nos últimos anos
foram mais discutidas e alcançaram maior difusão. Essas duas concepções desenvolvidas
por Mac. Cormick e Alexy constituem o que se poderia chamar de Teoria Padrão da
Argumentação Jurídica.
Na Teoria Padrão da Argumentação Jurídica a perspectiva de análise das argumentações

jurídicas se situa num conceito de justificação dos argumentos. Haveria aqui uma
justificação formal dos argumentos (argumentos formalmente corretos) e uma justificação
material (que se refere a aceitabilidade do argumento).
A) MAC. CORMICK: Mac. Cormick trata de construir uma teoria que dê conta tanto dos
aspectos dedutivos da argumentação jurídica quanto dos não-dedutivos, dos aspectos
formais e dos materiais, que se situe a meio caminho entre uma teoria ultra-racionalista do
Direito (existência de uma única resposta correta para o caso) e uma irracionalista (decisões
jurídicas são produtos da vontade e não da razão). Para ele não se trata unicamente de
mostrar em que condições uma decisão jurídica pode ser considerada justa; ele
pretende, além disso, que as decisões jurídicas, de fato, se justifiquem precisamente de
acordo com esse modelo.
Mac. Cormick parte da consideração de que, pelo menos em alguns casos as justificações
que os juízes articulam são de caráter estritamente dedutivo (raciocínio lógico dedutivo).
Mas, a justificação dedutiva obedece a pressupostos e limites.
O primeiro pressuposto é que o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito válido. O
segundo pressuposto é que o juiz pode identificar quais são as regras válidas.
59
Cunha Morais Camelo
A teoria de Mac. Cormick foi objeto de algumas críticas, dentre outras podemos citar:
crítica em relação ao caráter dedutivo do raciocínio jurídico quando refere-se: a

possibilidade de se chegar a conclusões contraditórias quando se parte de premissas
diferentes; a existência de conceitos indeterminados; ao âmbito em que opera a dedução,
pois o próprio Mac. Cormick admite a ampla zona de imprecisão entre os casos claros e os
difíceis;
crítica ao caráter ideologicamente conservador, quando: concentra-se nas decisões dos

Tribunais Superiores; sugere que decisões inovadoras (contra legem) nunca poderiam ser
justificadas; afirma que é sempre possível fazer justiça de acordo com o direito (o que não
parece tão óbvio).
B) ROBERT ALEXY: A teoria da argumentação jurídica formulada por Alexy coincide

substancialmente com a de Mac Cormck. Ambos percorrem o mesmo caminho, mas em
sentidos opostos. Mac. Cormick parte das argumentações ou justificações das decisões tal e
como de fato elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partir daí elabora uma teoria da
argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral
da argumentação prática.
Alexy, pelo contrário, parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta,
depois para o campo do Direito. O resultado a que ele chega consiste em considerar o
discurso jurídico, a argumentação jurídica, como um caso especial do discurso prático
geral. Isto é, do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepção de
Alexy esteja, de certo modo, mais distante da prática geral da argumentação jurídica que a
de Mac. Cormick. Mas, em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemática.
Alexy distingue dois aspectos na justificação das decisões jurídicas: a justificação interna e
a justificação externa. A justificação interna se refere à aplicação de normas ou
estabelecimento de passos de desenvolvimento, de maneira que a aplicação da norma ao
caso não seja discutível.
A justificação externa se refere à justificação das premissas.
Alexy entende que uma teoria da argumentação jurídica teria de ser capaz de unir
dois modelos diferentes do sistema jurídico: o sistema jurídico como sistema de
procedimento e o jurídico como sistema de normas (regras e princípios).
A característica da aplicação de regras é a subsunção; mas, a característica da

aplicação dos princípios é a ponderação, pois podem ser cumpridos em diversos graus.
Os princípios são mais do que simples tópicos, levam a formas de fundamentação das
decisões jurídicas que não poderiam existir sem eles.
Os princípios, diferentemente das regras, são comandos que admitem relativização.

Segundo Alexy, a fórmula da ponderação resumir-se-ia no seguinte: “Quanto mais intensa
se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os
60
Cunha Morais Camelo
fundamentos justificadores dessa intervenção”. Portanto, é nos fundamentos justificadores

da violação a determinado direito (ou princípio), em favor de outro que venha com ele
colidir, que encontramos o ponto nodal do postulado da proporcionalidade.
Alexy sob à égide da razão prática, procurou desenvolver uma análise mais apurada sobre a
incidência dos princípios na resolução dos conflitos.
4. TEORIA PRESCRITIVA DA ARGUMENTAÇÃO:
Robert Alexy apresentou uma vasta teoria prescritiva da argumentação. Ele distingue entre
regras de justificação interna de uma sentença e regras de justificação externa. Na
justificação interna, trata-se de saber se a sentença é o resultado lógico das premissas
mencionadas na fundamentação da sentença. Na justificação externa, devem ser formuladas
as regras que devem garantir a correção das premissas (interpretação semântica, histórica e
teleológica ).
5. TEORIA INTERPRETATIVA DA ARGUMENTAÇÃO:
As teorias interpretativas da argumentação tentam esclarecer o que é “sentido” e “função”

na argumentação jurídica. O máximo que se exige do conteúdo de verdade da
argumentação é que a fundamentação jurídica tenha a função de garantir a correção de uma
decisão em especial, a expressão normativa da sentença. O mínimo que se exige da
argumentação jurídica é que ela garanta simplesmente a aceitação da decisão. No primeiro
caso, a teoria da argumentação jurídica tem de receber elementos da filosofia prática,
especialmente da teoria do discurso, e estabelecer critérios acerca da correção da
argumentação jurídica. No último caso, uma teoria da argumentação tem de elaborar os
critérios que nos digam em que casos são aceitas as fundamentações de sentenças.
61
Cunha Morais Camelo
Ponto 3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História.

Independência e harmonia entre poderes. Mecanismos de
freio e contrapesos.
Principais obras consultadas: Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de Direito Público. 4ª
Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2003. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. José Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2005. José Joaquim
Gomes Canotinho. Direito Constitucional. 6ª Edição. Coimbra: Almedina, 1993. Paulo
Bonavides. Ciência Política. 17ª Edição. . São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.
Legislação básica: Art. 2º e Título IV, da CRFB. Art. 16 da Declaração de Direitos do

Homem e do Cidadão de 1789.
1. Noções Gerais: O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do
Estado e com o Direito Constitucional, já que cabe à Constituição estabelecer as normas
estruturais de um Estado.
Dispõe o artigo 2º da Constituição Federal que “São Poderes da União, independentes e

harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Nesse contexto, a Constituição detalha, com especial menção ao Título IV, a organização
dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sem prejuízo de outras regras
constitucionais que tratam do tema ao longo do corpo normativo constitucional.
É oportuno lembrar que a divisão dos poderes possui íntima relação com o
constitucionalismo moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já dizia que “A sociedade em
que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos
poderes não tem Constituição”.
2. Conceito: Para ser real o respeito da Constituição e dos direitos individuais por parte do
Estado, “(...) é necessário dividir o exercício do poder político entre órgãos distintos, que se
controlam mutuamente. A cada um desses órgãos damos o nome de Poder: Poder
Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judiciário. A separação dos Poderes estatais é
elemento lógico essencial do Estado de Direito”. (SUNDFELD, p. 42, 2003).
3. Objetivos: Analisando a Constituição Portuguesa, afirma José Joaquim Gomes

Canotilho que “(....) é legítimo afirmar-se que o modelo de separação constitucionalmente
consagrado visa, em princípio, identificar o órgão de decisão ajustado, estabelecer um
procedimento de decisão justo e exigir um fundamento materialmente legítimo para as
tomadas de decisão” (p. 708, 1993).
4. História: A divisão funcional de poderes remonta a Aristóteles, em “Política”, que

identificou três funções básicas exercidas pelo poder político: assembleia-geral, corpo de
62
Cunha Morais Camelo
magistrados e corpo judiciário; hoje equivalentes às funções legislativa, administrativa e

jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurídica por meio de normas gerais,
impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a função
jurisdicional, por meio das funções de governo e de administração; e (c) resolver
conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de
definitividade.
Como dito, ARISTÓTELES (Política) já apregoava a divisão dos poderes em três partes:
Assembleia dos cidadãos: o corpo deliberante, o verdadeiro soberano;
Magistratura: funcionários designados pela assembleia para certas funções;
Corpo judiciário.
A distinção de funções, que remonta à Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Média e a

modernidade. Aqui já com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No
absolutismo, a especialização funcional não correspondia a independência de órgãos
especializados. A par da experiência parlamentarista inglesa, que não correspondia
exatamente à uma separação de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que
sistematizou a separação orgânica do poder como técnica de salvaguarda da liberdade
“dos modernos” (concepção burguesa-liberal). Todo homem que detém o poder tende a
dele abusar, e o abuso vai até onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contém o
poder. Então, a separação orgânica do poder consiste em se atribuir cada uma das funções
estatais básicas a um órgão (corpo funcional) distinto, separado e independente dos
demais. Combina-se a especialização funcional com a independência orgânica. No
liberalismo, a separação de funções entre os órgãos independentes deveria ser
bastante rígida, mas mesmo Montesquieu já previa que o constante movimento dos
órgãos os compele a atuar em concerto, harmônicos, e as faculdades de estatuir (p.ex.,
aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) são prenúncios dos
mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rígida separação
de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituições das ex-colônias
inglesas na América, que seguiam a Declaração de Direitos de Virginia, de 1776. Após,
constituição dos EUA, art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão e constituições francesas seguintes, espalhando-se pelo “ocidente”.
Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faça com os demais o que o
poder judiciário faz com os indivíduos, que seria exercido pelo rei.
A 1ª constituição do Brasil criou o “poder moderador” do Imperador; porém,

distorceu a teoria ao atribuí-lo também ao executivo (para Constant, o poder neutro
não poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi até surgir o
parlamentarismo em 1846. Com o declínio do liberalismo e a ascensão do Estado Social,
a rígida separação dos poderes tornou-se “um desses pontos mortos do pensamento
político, incompatível com as formas mais adiantadas do processo democrático
contemporâneo” (BONAVIDES, p. 157-158).
63
Cunha Morais Camelo
“(...) constituição mista, para Aristóteles, será aquela em que os vários grupos ou classes
sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da
soberania ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva da
sociedade, é comum a todas. Contrapõem-se-lhe, portanto, as constituições puras em que
apenas um grupo ou classe social detém o poder político”.
5. Independência e harmonia entre poderes
Hoje, existe uma tendência de se considerar que a teoria da separação dos poderes construiu
um mito. Este mito consistiria em um modelo teórico redutível à teoria dos três poderes
rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l.a câmara e
2.a câmara, câmara baixa e câmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder
recobriria uma função própria sem qualquer interferência dos outros. Foi demonstrado por
ElSENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu. Em princípio, reconhecia-se
ao executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em
segundo lugar, porque o legislativo exerce vigilância sobre o executivo na medida em que
controla as leis que votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administração;
finalmente, o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres pela
Câmara dos Pares, na concessão de anistias e nos processos políticos que deviam ser
apreciados pela Câmara Alta sob acusação da Câmara Baixa. Além disso, mais do que
separação, do que verdadeiramente se tratava era de combinação de poderes: os juízes eram
apenas «a boca que pronuncia as palavras da lei»; o poder executivo e legislativo
distribuíam-se por três potências: o rei, a câmara alta e a câmara baixa, ou seja, a realeza, a
nobreza e o povo (burguesia) (Conforme CANOTILHO, p. 260).
A interdependência é, porém, uma interdependência dinâmica necessariamente atenta

aos aspectos político-funcionais do sistema.
6. Balanceamento entre poderes
Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que há uma divisão

de funções do poder, de forma não exclusiva (não-incomunicável), entre órgãos
relativamente independentes entre si, que devem atuar em cooperação, harmonia e
equilíbrio.
A independência dos poderes significa que:
a) a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não dependem da

confiança nem da vontade dos outros;
b) no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares
consultar os outros nem necessitam de sua autorização;
c) na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as

disposições constitucionais e legais.
64
Cunha Morais Camelo
Por outro lado, a harmonia entre os poderes primeiramente se verifica pelas normas de
cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que
mutuamente todos têm direito. Ainda, nem a divisão de funções entre os órgãos do
poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao
estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário
à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o
desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110,
2005).
Cumpre em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do poder com divisão ou
separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária. A distinção de
funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem
considerar os órgãos que as exercem; quer dizer que existe sempre distinção de funções,
quer haja órgãos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentrada
num órgão apenas. A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções
governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam os
nomes das respectivas funções, menos o judiciário (órgão ou poder legislativo, órgão ou
poder executivo e órgão ou poder judiciário). Se as funções forem exercidas por um órgão
apenas, tem-se concentração de poderes.
A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos:
(a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de

uma função; assim, às assembléias (congresso, câmaras, parlamento) se atribui a função
legislativa; ao executivo, a função executiva; ao judiciário, a função jurisdicional;
(b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é

necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula
ausência de meios de subordinação.
O princípio da separação de poderes já se encontra sugerido em Aristóteles. John Locke e

Rousseau também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que afinal, em
termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.
65
Cunha Morais Camelo
Ponto 3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas

constitucionais respeitantes à magistratura. O ativismo
judicial e seus limites no Estado Democrático de Direito.
(ponto com adição do ativismo judicial)
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Júnior. Curso de Direito Constitucional. 5ª
Edição. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. José Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2005.
e Métodos de Trabalho, editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
Legislação básica: Capítulo III do Título IV da Constituição da República. Lei

Complementar 35/79.
1. Noções Gerais: O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do
Estado e com o Direito Constitucional, já que o Poder Judiciário está compreendido da
noção clássica da tripartição dos poderes do Estado.
O Poder Judiciário é o órgão do Estado que tem “(...) por função compor conflitos de
interesses em cada caso concreto” (SILVA, p. 553).
O Poder Judiciário está disciplinado no Capítulo III do Título IV da Constituição Federal,

cujos órgãos estão descritos no artigo 92 do diploma constitucional.
Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituição regulamenta a organização e

competência dos diversos órgãos encarregados da função jurisdicional, estabelecendo ainda
os princípios aos quais estão submetidos seus agentes, cujo regime jurídico está disposto
infraconstitucionalmente na Lei de Organização da Magistratura Nacional – LOMAN.
2. Organização: O Poder Judiciário é uno e indivisível, tendo caráter nacional, conforme o

voto do Ministro César Peluso na ADIn 3.367-1.
O Poder Judiciário tem por função típica o exercício da jurisdição, bem como funções
66
Cunha Morais Camelo
atípicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF).
O Poder Judiciário restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias

institucionais e funcionais. São garantias institucionais a autonomia orgânico-
administrativa (art. 96) e autonomia financeira (art. 99, §§ 1º a 5º). De outro lado, as
garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independência e
imparcialidade dos juízes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de subsídios, as quais serão analisadas no tópico n. 4, que segue abaixo.
A Constituição de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no

seu artigo 96, inciso I.
A organização do Judiciário deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido

em lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princípios
previstos na Constituição (art. 93).
Seus órgãos estão elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juízes
Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes
Militares. São órgãos de superposição o STF, STJ e Tribunais Superiores da União.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça
propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alteração do
número de membros dos tribunais inferiores, a criação e a extinção de cargos e a
remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem
como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores,
onde houver, a criação ou extinção dos tribunais inferiores, bem como a alteração da
organização e da divisão judiciárias (art. 96, II).
A autonomia administrativa e financeira materializa-se na outorga aos tribunais do poder de

elaborar suas propostas orçamentárias dentro dos limites estabelecidos com os demais
Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. Prevê-se ainda que as custas e emolumentos
serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da
Justiça.
A Constituição contempla algumas diretrizes básicas para a organização do Poder judiciário

como um todo, tais como ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto,
mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três
anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação (a
comprovação da prática jurídica é disciplinada pela Resolução n. 75/2009 do CNJ), a
promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento,
dentre outras previstas no artigo 93 da Constituição.
Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão
especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício
das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno,
67
Cunha Morais Camelo
provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal
pleno.
Ainda, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o
interesse público à informação.
Lembra-se, também, que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em

sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus
membros.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos
membros do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista
sêxtupla, com notório saber jurídico, reputação ilibada e mais de 10 anos de efetiva
atividade profissional. São requisitos exaustivos, vedada a estipulação de outros por
Constituições Estaduais (ver artigos 94, 111-A, I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, se o
número total não for divisível por cinco, arredonda-se a fração restante para o número
inteiro seguinte. O STF também decidiu que o Tribunal pode recusar a indicação de um ou
mais dos componentes da lista sêxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com
base em razões objetivas, declinadas na deliberação do Tribunal. O que não pode é o
Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A solução é a devolução
motivada da lista sêxtupla à corporação para que refaça total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composição deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP
(art. 104, parágrafo único, CF).
Órgão especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer
atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do pleno (art. 93, XI,
CF). Não podem ser delegadas atribuições políticas, com eleições de dirigente, e
legislativas, como elaboração de regimento interno (art. 96, I, “a”, CF). Essa composição
poderá variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a
outra por eleição do Tribunal pleno.
Regime dos Precatórios:
Precatório judicial é uma ordem de pagamento emanada do Poder Judiciário e dirigida às

Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença
condenatória transitada em julgado que impõe a estas entidades uma obrigação de pagar.
O regime dos precatórios decorre da impenhorabilidade dos bens públicos, devendo a

execução da obrigação de pagar imposta às fazendas públicas seguir o procedimento
previsto no art. 100 da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alterações no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do
68
Cunha Morais Camelo
ADCT (regime especial de parcelamento).
Confiram os informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:
INFORMATIVO Nº 631 e INFORMATIVO Nº 643
Ressalte-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou
parcialmente procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425
para declarar a inconstitucionalidade de parte da Emenda Constitucional 62/2009, que
instituiu o novo regime especial de pagamento de precatórios. Com a decisão, foram
declarados inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal, que institui
regras gerais para precatórios, e integralmente inconstitucional o artigo 97 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que cria o regime especial de
pagamento.
3. Competência:
STF: Órgão de cúpula do Poder Judiciário, cuja principal função é garantir a supremacia da
Constituição, com competência adstrita a matérias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04
operaram inovações na jurisdição constitucional. É o intérprete maior da Constituição, mas
“(...) não é um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituição não lhe reservou essa
natureza, seja porque integra o Poder Judiciário, sendo em muitos casos órgão recursal”
(CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092).
Possui competência originária (art. 102, I, CF), recursal ordinária (art. 102, II, CF) e
recursal extraordinária (art. 102, III, CF). Esse rol de competências é exaustivo, não
podendo ser ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir
demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas como requisito
intrínseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questões relevantes do ponto
de vista econômico, político, social ou jurídico, que transcendam os interesses subjetivos da
causa. A mesma EC introduziu a possibilidade de edição de enunciado de súmula com
efeito vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem
competência, ainda, para apreciar a Reclamação Constitucional, que teve origem na
jurisprudência a partir da teoria dos poderes implícitos (implied powers), tendo sido
incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organização e competência são tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretação da lei federal e garantir sua observância e

aplicação. Foi criado pela atual CF para compreender a competência do ex-TFR e parte da
competência do STF.
Possui competência originária (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se
a competência para julgar o incidente de deslocamento de competência para a Justiça
Federal, nos termos do artigo 109, §5º, CF.
69
Cunha Morais Camelo
Obs.: STJ: organização e competência são tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juízes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Súmula 428 do STJ: compete ao
tribunal regional federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e
juízo federal da mesma seção judiciária.
Obs. Justiça Comum Federal: organização e competência são tratados no ponto 7.c.
Justiça do Trabalho: Trata-se de Justiça especializada em razão da matéria, portanto com

competência taxativamente prevista na Constituição. Prevista pela Carta de 1934 e
efetivamente instalada em 01/05/1941, como órgão do Poder Executivo ligado ao
Ministério do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituição
Federal de 1946, que a colocou como órgão do Poder Judiciário.
A CF/88 estruturou a Justiça do trabalho com os seguintes órgãos: 1) TST; 2) TRT's; 3)

Juntas de Conciliação e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliação
e Julgamento foram substituídas por Juízes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdição
nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho são criadas por lei, podendo ser atribuída jurisdição aos Juízes de
Direito nas comarcas não abrangidas por elas, mas o recurso será para o TRT respectivo.
Ressalte-se que tal dispositivo resta inócuo, pelo menos no que concerne à jurisdição do
TRT da 8ª região (PA/AP).
Tribunal Superior do Trabalho: A composição da Justiça do Trabalho foi alterada pela EC

24 de 9/12/99, que eliminou a representação classista e substituiu as Juntas de Conciliação
e Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juízes dos TRT's não são mais indicados em lista tríplice, contentando-se o inciso II do
novo art. 111-A da CF que eles sejam indicados pelo próprio TST, sem exigir formação de
lista tríplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juízes do Trabalho
A lei instituirá as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde não forem instituídas,
atribuir sua jurisdição aos juízes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será
exercida por um juiz singular.
Observação: O art 2º da Emenda Constitucional nº 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento

dos mandatos dos atuais ministros classistas temporários do Tribunal Superior do Trabalho
e dos atuais juízes classistas temporários dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas
de Conciliação e Julgamento.
Competência da Justiça do Trabalho:
70
Cunha Morais Camelo
Compete à Justiça do Trabalho o processo e julgamento de ações decorrentes de relação de

trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurídico celetista. Na ADI n.
3.395, o STF deu interpretação conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redação dada pela
EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretação dada ao inciso, que inclua na
competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o
Estado e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de
caráter jurídico-administrativo. Da mesma forma, excluem-se contratos de prestação de
serviço regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no §3º do artigo 114, no sentido de que em caso de greve
em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério
Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho
decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competência da Justiça do Trabalho julgar as ações que versem

sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores, não mais se aplicando a Orientação Jurisprudencial n. 04, da
Seção Especializada em Dissídios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redação: “A
disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao âmbito da
competência material da Justiça do Trabalho”. A partir da emenda, a competência abrange
ações entre sindicato de categoria econômica e a empresa por ele representada, desde que
decorrentes de relação de trabalho (regime celetista).
Acresceu a competência do trabalho para julgar mandados de segurança quando envolver

relação de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia
que a competência para o julgamento de mandado de segurança se verificava em razão da
autoridade coatora, e não da matéria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda também acrescentou a competência da Justiça do Trabalho para julgar

habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua
jurisdição. No caso do habeas corpus, a hipótese mais comum é a de ordem de prisão do
depositário infiel, já que falta à Justiça do Trabalho competência criminal. Antes da EC o
STF e STJ entendiam que o habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado
em face de decisão proferida por juiz do trabalho em execução de sentença, em ação de
natureza civil.
Merece destaque a Súmula Vinculante n. 22: “A Justiça do Trabalho é competente para

processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de
acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que
ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC N.
45/04”.
A Justiça do Trabalho também passou a ser competente para julgar as ações relativas às
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das
relações de trabalho. Antes da EC 45 essa competência era atribuída aos Juízes Federais,
que julgavam as ações propostas em face de autuações lavradas pelos fiscais do trabalho,
71
Cunha Morais Camelo
por violação da legislação trabalhista pelo empregador.
Importante ressaltar, também, a competência da Justiça do Trabalho para a execução, de

ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais,
decorrentes das sentenças que proferir. Essa competência foi conferida pela EC 20/98 –
antes exercida pela Justiça Federal -, passando os juízes do trabalho a executar as
contribuições sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salário de seus
empregados e as contribuições sociais devidas pelo empregador, quando decorrentes das
sentenças que proferirem. Não será competente no caso de acordo extrajudicial não
homologado em juízo. Se houver homologação, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 29.11.2004).
Justiça Eleitoral: São órgãos da Justiça Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os

Tribunais Regionais Eleitorais; os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de
direito e das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral: O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete

membros, escolhidos:
* mediante eleição, pelo voto secreto de seus próprios membros:
a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
* por nomeação do Presidente da Republica, dois juízes dentre seis advogados de notável
saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem
participação da OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os

Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do
Superior Tribunal de Justiça.
São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituição e as denegatórias de habeas-corpus ou mandado de segurança, que se sujeitam
a recurso extraordinário e ordinário para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais: Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada

Estado e no Distrito Federal. Compor-se-ão mediante eleição, pelo voto secreto, de dois
juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça e de dois juízes, dentre juízes de
direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; de um juiz do Tribunal Regional Federal com
sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal,
escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Além disso, por
nomeação, pelo Presidente da Republica, de dois juízes dentre seis advogados de notável
saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.
72
Cunha Morais Camelo
O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os

desembargadores. Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por
dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos
escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.
Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: a) forem
proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei; b) ocorrer divergência
na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre
inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; d) anularem
diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e)
denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas-data ou mandado de injunção.
Obs.: O MP não participa da composição dos tribunais eleitorais.
Justiça Militar: A Justiça Militar se compõe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e

Juizes Militares instituídos por lei, que disporá sobre a organização, o funcionamento e a
competência.
O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo

Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três
dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, três dentre
oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco
dentre civis. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da Republica dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo três dentre advogados de notório saber
jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois,
por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Publico da Justiça
Militar. A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei
Justiça Estadual: Artigos 125 a 126 da CF. A competência da Justiça Estadual é residual,
compreendendo tudo o que não for de atribuição da Justiça Federal, do Trabalho ou
Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz: A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados

criarão juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes
para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e
infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de
recursos por turmas de juizes de primeiro grau.
Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.
Também criarão justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei,
celebrar casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnação apresentada, o processo
de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, alem de outras
previstas na legislação. (art. 98)
73
Cunha Morais Camelo
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judiciário Nacional, não dispõe de
função jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judiciário), que o incluiu no
art. 92 e especificou competências no art. 103-B. Cuida-se de órgão administrativo de
controle da atuação administrativa, financeira e disciplinar do Poder Judiciário, exceto
STF, e de correição acerca do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Não pode
interferir na independência funcional dos membros e órgãos do Poder Judiciário, nem na
autonomia administrativa e financeira. Podem ser conferidas outras atribuições pelo
Estatuto da Magistratura (art. 103-B, §4º, CF). Não possui competência sobre o STF, que,
na condição de órgão máximo do Judiciário, tem preeminência sobre o CNJ, cujos atos e
decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, §4º, CF). É
composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02
cidadãos (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a instituição do CNJ é constitucional, não
ferindo o princípio da separação dos poderes (cláusula pétrea), pois se trata de órgão de
natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que Estados-
membros não possuem competência constitucional para instituir, como órgão interno ou
externo, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justiça (ver ADI 3.367).
Normas constitucionais respeitantes à magistratura.
A Constituição de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b)

inamovibilidade; c) irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perderá o cargo mediante sentença

judicial transitada em julgado
No primeiro grau a vitaliciedade só será adquirida após dois anos de exercício, somente
podendo o juiz perder o cargo, nesse período, mediante deliberação do tribunal a que o juiz
estiver vinculado.
A inamovibilidade garante que o juiz não seja removido do cargo ex officio. No entanto, a
Constituição permite ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por
interesse público, fundada em decisão corroborada pelo voto da maioria absoluta do
respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.
A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de decisão legislativa com o intuito de

afetar os subsídios dos magistrados.
Aos juízes impõem-se algumas vedações específicas, tais como: a) exercer, ainda que em
disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério (inclusive de natureza
privada, Resolução n. 10/2005, CNJ); b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou
participação em processo; c) dedicar-se à atividade político-partidária; d) receber, a
qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas
ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e) exercer a advocacia no juízo ou
tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exoneração.
74
Cunha Morais Camelo
Lembra-se que para exercer atividade político-partidária, deverá o magistrado filiar-se à

partido político e afastar-se definitivamente de suas funções (exoneração ou aposentadoria)
até seis meses antes das eleições, prazo de desincompatibilização previsto na LC 64/90.
Íntegra artigo (sugere-se a leitura): Ativismo judicial e Estado democrático de direito.
Limitação à atuação jurisdicional: submissão da atividade judicante ao poder

parlamentar legitimamente eleito
Atualmente, ante um legislativo que cada vez menos consegue traduzir de maneira
satisfatória os anseios da sociedade, e a aparente necessidade de respostas imediatas aos
problemas existentes, passa-se a perceber um maior grau de importância assumido pela
função jurisdicional.
No mesmo contexto, observa-se um fenômeno tratado por alguns autores como de

“judicialização dos direitos”, que nada mais é do que a busca por respostas imediatas para
fazer cessar uma situação de inaplicabilidade dos valores fundamentais do Estado.
Da regra clássica da tripartição do poder e da representação da vontade soberana do

povo
A teoria do Estado liberal do fim do século XVIII, que tem em Montesquieu um dos seus
mais importantes expoentes, se baseava na necessidade de que houvesse uma ruptura com o
antigo modelo absolutista de Estado – em que o soberano era o senhor de todo o povo.
Como opção àquele sistema, pois, o sistema liberal apresentava uma resposta que se
fundava em dois principais pilares, quais sejam: a limitação ao poder do Estado sobre o
indivíduo e a apresentação de instrumentos que traduzissem os anseios populares e, em
consequência, fizessem ser ouvidos pelo poder público, principalmente através de
parlamentares eleitos entre seus pares.
Nesse sentido, a função legislativa se apresentava com posição de destaque em relação à

judicial e a executiva, eis que estas últimas teriam como função principal a aplicação dos
ditames preestabelecidos por aquela primeira.
Ao lado do surgimento deste modelo de forma de Estado, passa-se a ter o direito como
justificável somente como garantidor da soberania popular – representada principalmente
pela existência de legisladores escolhidos livremente pelo povo. Este é o estado de direito,
em que governantes e governados se submetem à “lei”.
Quanto mais aquele sistema acima apresentado funcionasse de forma harmônica, mais o
direito se apresentaria como sinônimo de justiça.
Dentro daquela idéia central do modelo liberal, surge o pensamento de Habermas no

sentido de que:
“O direito moderno tira dos indivíduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis
75
Cunha Morais Camelo
que garantem a compatibilidade das liberdades de ação. Estas obtêm sua legitimidade
através de um processo legislativo que, por sua vez, se apóia no princípio da soberania do
povo. Com o auxílio dos direitos que garantem aos cidadãos o exercício de sua autonomia
política, deve ser possível explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da
legalidade”.
Este trecho do autor explica a relação cíclica de “causa – consequência” entre a delegação
de poderes deferida pela comunidade em favor de uma instituição estatal e o poder
vinculativo que as normas por esta proferidas geram para aqueles, respeitados os limites em
que se exerce aquele poder delegado. Ainda segundo Habermas, daí decorreria a
legitimidade do direito5.
Aí estão os principais fundamentos do Estado Democrático de Direito – que,

posteriormente teve agregado outro valor, qual seja, o valor do bem-estar social6 (meados
do século XX).
Por outro lado, tendo em vista a mudança das relações dos indivíduos com o Estado e entre
si, e a necessidade de respostas mais céleres para os problemas que lhes atingem, uma
vertente da teoria do estado moderno vêm buscando novos fundamentos e uma nova
divisão das funções estatais.
Não é em outro sentido que Häberle justifica a necessidade de uma revisão dos
fundamentos daquele Estado como acima exposto:
“O tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrático não é, como tal, imutável.
Séculos foram necessários para se moldar o ‘conjunto’ dos elementos estatal e democrático,
de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuará a
desenvolvê-los.”
Conflito de atribuições entre judiciário e legislativo
Segundo Ronald Dworkin, “(...) embora a questão de se os juizes seguem regras possa
parecer lingüística, na verdade ela revela preocupações que em última instância são
práticas”.
Sem adentrar no mérito daquelas tendências teóricas, não se pode deixar de apontar para os
riscos que trazem para a manutenção do Estado Democrático de Direito.
Primeiramente, observe-se que qualquer teoria que extraia do parlamento a prerrogativa de

criar normas em favor do judiciário atenta contra diversos valores fundantes do estado
democrático de direito, dentre os quais destacamos os seguintes:
a) a perda do efeito da norma parlamentar
Nesse ponto, primeiramente se mostra necessário observar, assim como faz Jürgen
Habermas, que o aumento da importância dada atualmente ao judiciário como regulador de
matérias que requereriam um tratamento legislativo ocorre em razão da pura inoperância de
76
Cunha Morais Camelo
um legislativo que não consegue agir a contento para aquelas atribuições a que é chamado.
Deve ser comedida a ação do juiz, de modo que não aja, ainda que a propósito de cumprir a
constituição, mas a despeito da legislação vigente (mesmo que não observada qualquer
inconstitucionalidade), em substituição ao legislador.
Segundo John Rawls, a constituição teria a função de eleger liberdades básicas, de modo
que quaisquer regramentos que não se enquadrassem naquele conceito deveriam ser
“definidos na etapa legislativa”13. Desse modo, se torna incorreto que o juiz aplicasse o
direito a despeito ou contrariamente à lei sob a alegação de que se baseou em fundamentos
constitucionais, se a Constituição não prevê aquela regra.
A perda da norma produzida pelo parlamento traz consequências extremamente nocivas à

vida em sociedade, dentre as quais se destaca a ausência de segurança jurídica (vide
especialmente capítulo III).
b) extinção da harmonia entre poderes
O legislativo extrai sua legitimidade principalmente na forma em que os parlamentares são

escolhidos entre seus pares, por meio de eleição. Assim, existe – ou pelo menos deveria
existir - um controle popular sobre suas ações, p. ex., somente são eleitos por aqueles que
se identificam com os ideais propostos e somente serão reeleitos se não agirem em conflito
com os seus programas.
Ademais, tendo em vista que a sociedade é composta por diversos grupos e defende valores
distintos, presume-se que os parlamentares eleitos refletirão aquela diversidade, de modo
que as leis que vierem a aprovar traduzirão da forma mais perfeita, dentro dos regimes
existentes, a vontade do povo. Estes – a existência do controle popular e a
representatividade real da sociedade – são os principais aspectos que garantem ao
legislativo este papel de primazia.
Quando o juiz, seja o tribunal constitucional, seja um juízo ordinário, se apropria do poder
de estabelecer as regras vigentes – ainda que estas regras valham em cada situação
processual trazida em juízo – a despeito das normas em vigência, contribui-se para a
ruptura da harmonia entre as funções estatais (vide art. 2º da CF).
John Rawls entende que “o debate político procura concluir um acordo razoável”. Neste
aspecto se observa quão incoerente se mostra a ‘justiça’ eleger certos valores quando não
discutidos e acordados minimamente. Caso se caminhasse nesse sentido, teríamos, aí, uma
situação de total ausência de legitimidade – eis que não eleitos pelo povo – e de controle –
tendo em vista que não se submetem a aprovação popular.
Desse modo, seria demasiadamente perigoso confiar ao judiciário a eleição dos princípios
reitores do ordenamento jurídico. Robert Alexy apresenta a seguinte justificativa para o
impasse acima referido, no conflito entre democracia e jurisdição – especificamente a
constitucional: considera-la (a jurisdição constitucional) como “representação do povo”.
77
Cunha Morais Camelo
Entretanto, entende-se que não seja possível vencer aquele obstáculo referente à relação
“representatividade – eleição – controle popular”; pelo menos não de uma forma mais útil
do que acontece quando se dá primazia ao legislativo.
Ao tratar da questão da legitimidade do tribunal constitucional na aplicação do direito e

suas limitações frente aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito, expõe
Habermas que:
“Se a Supreme Court tem como encargo vigiar a manutenção da constituição, ela deve, em
primeira linha, prestar atenção aos procedimentos e normas organizacionais dos quais
depende a eficácia legitimativa do processo democrático. O tribunal tem que tomar
precauções para que permaneçam intactos os ‘canais’ para o processo inclusivo de
formação da opinião e da vontade, através do qual uma comunidade jurídica democrática se
auto-organiza.”
Passamos, agora, a apresentar o pensamento crítico de Carl Schmitt a respeito de se

possibilitar um campo maior de atuação ao judiciário, inserido num regime democrático de
direito.
Carl Schmitt19 em vários momentos adota o positivismo jurídico, como quando condiciona
a justiça aplicada pelo judiciário à observância da lei.
Influenciado, sobremaneira, pelo constitucionalismo norte-americano, o autor expõe que “a

independência dos juízes não tem, no Estado atual, de forma alguma o objetivo de criar um
titular da correta volição política, mas de delimitar e garantir uma esfera da justiça
vinculada à lei dentro de um ser estatal ordenado”.
Embora se reconheça que, como dito acima, o autor tenha como parâmetro o
constitucionalismo norte-americano, em que há maior limitação ao alcance do controle
exercido pela jurisdição constitucional, não deixa de ser útil à análise crítica do nosso
ordenamento jurídico pátrio – como, também, a grande maioria dos países da tradição
românica.
Em outro ponto o autor critica as, então, novas teorias que nas primeiras décadas do século
XX já idealizavam a possibilidade de, em suas palavras transferir a solução de todos os
problemas simplesmente para um processo judicial e desconsiderar por completo a
diferença fundamental entre uma decisão processual e a decisão de dúvidas e divergências
de opinião sobre o conteúdo de uma determinação constitucional.
Do mesmo modo, trata da judicialização das questões que deveriam estar afetas aos órgãos
políticos. Igualmente, seu argumento rebate em vários aspectos aquela necessidade,
enxergada por alguns, de que o tribunal constitucional (onde se admita sua função de
guardião da Constituição) possua legitimidade integrante, ou seja, que os seus membros
possam refletir a diversidade de regiões, culturas e posições sociais.
Nesse aspecto, entende-se que o Tribunal Constitucional tem função primordialmente
78
Cunha Morais Camelo
jurídica. Solução contrária a isto retiraria do parlamento aquela importância de traduzir os

anseios sociais.
Nesse sentido, Carl Schmitt deixa claro o alerta lançado ao perigo que pode representar a
transferência de atribuições do legislativo ao judiciário. Na ciência política norte-
americana, Dworkin, dentre outros, aponta, também, quão vantajosa é a primazia garantida
ao legislativo, democraticamente eleito, como responsável pela elaboração dos nortes da
sociedade e quão prejudicial poderia ser deixar aquela atribuição nas mãos de um poder
judiciário.
Robert Alexy, da mesma forma, coloca como questão-chave, em sua teoria, as regras que
limitam o poder interpretativo da jurisdição (constitucional), de modo que não subverta o
sistema democrático.
Observe-se que o sistema jurídico é composto de vários juízes, obedecidas as normas de

divisão de competências. Assim, necessário se torna apontar os principais efeitos gerados
pela relação “desvinculação da lei – multiplicidade de aplicadores do direito”. É patente
que adviria de tal relação a total insegurança jurídica como efeito primário, que acarretaria
outros efeitos, inclusive de ordem econômica.
Não se pode descurar do fato de que sociedade atual é fundada, sobremaneira, no fator
econômico e que a insegurança jurídica traz efeitos perniciosos à sua manutenção. Não se
pode chegar ao radicalismo, como faz Ronald Coase, de sobrepor o valor econômico aos
demais valores sociais, mas não se pode deixar de tecer tais preocupações para aquelas
consequências acima referidas29.
Segundo Dworkin, neste ponto:
“Podemos argumentar (...) que a lei será economicamente mais eficiente se os juízes forem
autorizados a levar em conta o impacto econômico de suas decisões; isso, porém, não
responderá à questão de saber se é justo que eles procedam assim, ou se podemos
considerar critérios econômicos como parte do direito existente, ou se decisões com base no
impacto econômico têm, por essa razão, um maior ou menor peso moral.”
Entende-se que a questão econômica é garantida de forma reflexa quando se observa o

valor da estabilidade do direito; mas não pode ser vista como valor primeiro.
Exceções à necessidade de limitação da atividade judicial
O Estado moderno, referido no capítulo anterior, surge como resposta ao absolutismo, de

forma a garantir maiores liberdades do cidadão frente ao Estado e com maior participação
deste nas decisões políticas (principalmente de forma indireta, por meio de seus
representantes).
Este período coincide com o fortalecimento da constituição – e do direito constitucional –,

eis que aquele documento político tinha como atribuição fundamental a listagem de direitos
79
Cunha Morais Camelo
e garantias individuais especialmente dirigidos como limite à atuação do Estado, inclusive à

atuação legislativa.
Posteriormente, principalmente a partir de meados do século XX, as constituições dos

Estados passaram a garantir, a par daqueles direitos à atuação negativa do Estado, vários
direitos considerados como fundamentais, geralmente relacionados a valores sociais
(trabalho, alimentação, moradia).
A importância da garantia daqueles direitos e garantias individuais, desde seu surgimento,

contou com a maior preocupação da ciência jurídica e, invariavelmente, o direito sempre
contou com instrumentos efetivos de se possibilitar a sua observância.
Por outro lado, ganhou força nas últimas décadas as teorias que buscam imprimir uma
maior eficácia aos direitos fundamentais positivos, especialmente aqueles sociais. Nesse
sentido, são vários os argumentos que buscam justificar a imprescindibilidade de uma plena
aplicação dos direitos fundamentais previstos na constituição.
Extremamente relevante e positivo que o direito caminhe neste sentido, qual seja, o de,
cada vez mais, como instrumento para a realização de justiça que é, colocar as garantias
básicas de vida do homem no centro das discussões.
Tal fundamento justifica que, em determinadas situações o judiciário aja como garantidor
direto dos valores expressos na Constituição, ainda que conflitantes com a vontade dos
agentes políticos.
Poder-se-ia, neste ponto, nos apropriar da justificativa de Peter Häberle, segundo a qual o
tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrático não é, como tal, imutável.
Séculos foram necessários para se moldar o “conjunto” dos elementos estatal e
democrático, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro
continuará a desenvolvê-los.
A se acatar este fundamento, seria mais facilmente aceitável uma mudança das regras entre
as funções estatais, para que fossem “liberadas” ao judiciário maiores liberdades na
aplicação do direito constitucional, ainda que houvesse conflito entre a vontade legislativa.
Fique claro que quando dizemos que há conflito entre a vontade explicitada pelo
parlamento e aquela exteriorizada pelo juiz não estamos nos atendo necessariamente à
situação de inconstitucionalidade, mas, também, da eleição de divergentes valores como
vetores no exercício de suas atribuições.
Jürgen Habermas apresenta interessante visão sobre o assunto, quando expõe que existe
uma mudança na conceitualização dos direitos fundamentais, que se reflete na
jurisprudência constitucional – uma mudança nos princípios de uma ordem jurídica que
garantem a liberdade e a legalidade da intervenção, que sustentam os direitos de defesa e
transportam inexplicavelmente o conteúdo de direitos subjetivos de liberdade para o
conteúdo jurídico objetivo de normas de princípio, enérgicas e formadoras de estruturas.
80
Cunha Morais Camelo
Segundo aquele autor, a preocupação cada vez maior pelos direitos fundamentais traz,
necessariamente, mudança de conceitos, aplicação e interpretação do direito. A fim de
possibilitar maior eficácia na aplicação dos direitos (especialmente os ditos fundamentais),
Dworkin apresenta interessante ponto de vista, no sentido de que seria preferível (situação
ideal) aos juízes aplicarem as regras disciplinadas pelo poder legiferante.
Por outro lado, segundo o autor, esta submissão não pode ser aplicada na prática quando os
juízes se veem diante de uma situação onde, claramente, o legislador não logrou tratar
determinada situação jurídica. Em tal hipótese Dworkin prevê, inclusive, uma criação do
direito pelo órgão judicante.
Outras teorias, menos radicais, vêem na interpretação constitucional a solução para a

melhor aplicação do direito. Para tais, não seria necessário – mas, antes, desaconselhável –
a criação de regras jurídicas pelo juiz; no entanto, este deveria interpretar a constituição de
modo a extrair a maior força normativa possível da norma constitucional.
Segundo Konrad Hesse, não existiria autonomia da Constituição frente à realidade. Afere-
se deste entendimento do autor que os valores eleitos pela constituição se sobrepõem e
vinculam os demais valores do Estado Democrático de Direito, tais como a separação entre
as funções estatais. Desse modo, se o legislador falha em não lhes garantir, seria permitido
o ativismo judicial.
Neste ponto, a teoria de Hesse se aproxima à de Habermas, segundo o qual: se –

impulsionados pelas atuais circunstâncias do compromisso com o Estado social –
pretendemos manter, não apenas o Estado de Direito, mas o Estado democrático de direito
e, com isso, a idéia da auto-organização da comunidade jurídica, então a constituição não
pode mais ser entendida apenas como uma ‘ordem’ que regula primariamente a relação
entre o Estado e os cidadãos.
Estas são as principais bases que excepcionariam a limitação do judiciário ante o legislador.
A partir deste momento, passa-se a tecer algumas considerações críticas a seu respeito.
Em primeiro lugar, chama a atenção a teoria de Dworkin pelo fato de que, embora admita a
criação de regras jurídicas pelo juiz – situação em parte explicável pelo ordenamento
jurídico que toma por base, qual seja, o da common law –, exige, nas situações acima
referidas, que os juizes ajam “como se fossem delegados do poder legislativo, promulgando
as leis que, em sua opinião, os legisladores promulgariam caso se vissem diante do
problema.
Sob este aspecto, aparece a primeira grande objeção, consistente na necessidade de se

garantir a estabilidade jurídica. Entende-se que não seria necessário, nem mesmo
recomendável, a existência de juízes que criassem regras jurídicas – ainda que tais juízes se
aproximassem da figura hercúlea proposta por Dworkin – mas, sim, de juízes que apliquem
de forma racional o direito vigente.
Ainda sobre a questão referente à estabilidade jurídica, não se pode deixar de fazer
81
Cunha Morais Camelo
referência sobre o que diz Rawls sobre a matéria: Os fins da filosofia política dependem da
sociedade à qual ela se dirige. No caso de uma democracia constitucional, um dos seus fins
mais importantes consiste em oferecer uma concepção política da justiça que não se
contente com fornecer um fundamento à justaposição das instituições políticas e sociais
sobre o qual a opinião pública deva ficar de acordo, mas que contribua também para
garantir a sua estabilidade de uma geração à outra. Dessa forma, será possível um conceito
de justiça mais perfeito, quanto mais traduzir a vontade geral e trazer estabilidade temporal.
Não destoa deste fundamento Habermas, para quem o direito traz uma tensão natural entre
facticidade e validade, no sentido de que (de forma resumida) a norma jurídica somente
pode ser considerada valida socialmente se respondesse à vontade geral. Para este autor,
aquela tensão somente encontra o ponto ideal quando consegue equilibrar o “princípio da
segurança jurídica e a pretensão de tomar decisões corretas”.
Por fim, entende-se que não há garantias existentes no ordenamento estatal que garanta que
a correção das decisões judiciais sem que sejam baseadas nos valores traduzidos pelo
legislador. Haveria, em tal situação, um grande risco de se formar um desequilíbrio
incontornável dentro da estrutura estatal.
Limitação ao ‘ativismo’ judicial na aplicação das políticas públicas
O presente capítulo, no mesmo sentido dos antecedentes, busca apresentar o tema referente
às implicações decorrentes da atuação do poder judiciário, no direito moderno, como
garantidor dos direitos fundamentais, frente ao princípio constitucional da separação de
poderes. Entretanto, pretende-se agora discutir as implicações quando tal ativismo se dá em
substituição aos programas de políticas públicas.
Assim, questão central diz respeito à possibilidade ou não da função jurisdicional – mais
que controlar a discricionariedade de escolha entre os valores políticos – eleger, de per se,
quais aquelas políticas devem prevalecer.
Superadas as teorias jusfilosóficas que pregavam a observância à legalidade estrita -

sobretudo a teoria positivista kelseniana e seus desdobramentos -, vive-se um novo
momento em que os conceitos de democracia, direitos fundamentais e estado democrático
de direito se comunicam diuturnamente e, consequentemente, reformulam outros institutos
sociais, sempre visando os valores principais da sociedade, resumidos nos princípios da
liberdade e igualdade reais.
Exemplifica-se a questão central deste ponto com uma suposta situação em que o juiz se
utiliza das prerrogativas que o ordenamento lhe atribui e ordena a vinculação de receitas do
Estado para determinados fins. Suponha-se a situação em que, para garantir determinado
direito fundamental, o juiz extraia do orçamento global do governo uma “fatia”, a qual não
poderá ser utilizada por outro órgão.
Caso se utilize a situação existente no direito pátrio, constata-se que a Constituição Federal
determina, em seu art. 48, que compete ao Congresso Nacional, dispor sobre o orçamento
82
Cunha Morais Camelo
da União. Desse modo, surgiria, aí, um conflito de atribuições entre duas funções estatais.
Eficiência da atuação legislativa x garantia dos direitos fundamentais
Dois pontos que merecem uma observação crítica que entendemos preponderantes neste
ponto estão relacionados à harmonia entre as funções estatais e a necessidade de analise da
situação fática de cada nação e a eficácia da função legislativa.
Em relação ao primeiro ponto, sobre a matéria, um primeiro aspecto diz respeito à questão
no sentido de que o Estado Democrático de Direito necessita, para lograr sobrevivência,
que não haja, numa situação de normalidade, sobreposição de funções.
Já em relação à segunda questão, referente à inoperância do legislativo, necessário se faz

analisar a aparente inadequação do modelo de Estado dividido em distintos âmbitos de
poder – judiciário, legislativo e executivo – como um todo harmônico à realidade prática de
cada comunidade.
Pode-se exemplificar com o caso da sociedade brasileira, que possuí algumas

peculiaridades quando comparadas às estrangeiras. Abrindo mão de uma análise mais
complexa, é possível caracterizar o Estado brasileiro como inserido dentro de uma
comunidade gigantesca, com dezenas de milhões de pessoas vivendo sobre um território de
dimensões continentais, formado da miscigenação de diversos povos, num período de
tempo relativamente curto, quando comparado, p. ex., a algumas civilizações milenares da
Europa – este último fator concorreria para o agravamento da existência de uma identidade
pátria.
Não obstante a riqueza cultural que surge da soma dos fatores acima relatados, não se pode
deixar de observar alguns possíveis problemas, daí decorrentes, para a existência de um
Estado melhor organizado. De fato, aquela diversidade de origem e de cultura, somada à
imensa população dividida em uma grande extensão territorial podem ser interpretados
como fatores que, no mínimo, atrasariam a formação de um Estado mais coeso. Some-se a
isto a existência de um grande percentual de pessoas às margens de uma educação de
qualidade para poder melhor exercer sua cidadania.
Como reflexo daqueles fatores acima referidos, constata-se a existência de um legislativo

que não consegue representar a vontade popular – mesmo porque se torna extremamente
difícil encontrar aquela vontade popular em tais condições.
Talvez esta linha de raciocínio seja, de forma consciente ou não, um dos principais
fundamentos para justificar, no nosso país, a existência de um ativismo judicial, eis que
aquela situação daria maior legitimidade à atividade jurisdicional.
Outrossim, observe-se o pensamento de Dworkin: O ponto é que minha teoria da decisão

judicial atribui mais poder aos juízes do que o positivismo e que deveríamos recomendar
minha teoria somente se (ou quando) estivéssemos convencidos de que queremos que os
juízes mais que os legisladores ou os outros funcionários, tenham este poder.
83
Cunha Morais Camelo
O autor condiciona a defesa do ativismo judicial a uma necessidade dependente do contexto

fático de que o legislativo não consiga produzir o bem geral.
Por outro lado, é necessário analisar a sustentabilidade da lógica do ativismo judicial – à

medida que se passa a reduzir a importância do legislativo – em um contexto global e a
longo prazo. Torna-se necessário analisar as transformações daí decorrentes para a teoria do
estado democrático de direito e, consequentemente, para o bem-estar da população.
Neste ponto, a questão que se coloca é no sentido de se saber se uma polarização da

atividade legislativa pelo judiciário se sustentaria em longo prazo.
Para responder esta questão é imprescindível se ater, sobretudo, à situação concreta, para,
daí, pensarmos em uma resposta mais geral. Como consequência, conclui-se, por exemplo,
que as teorias européias que tratam do ativismo judicial, exemplificada pelos autores acima
citados, devem ser, muitas vezes, recebidas com reservas antes de se aplicar à situação
brasileira.
Habermas apresenta de forma simples os fundamentos daquele estado democrático de

direito buscado na modernidade – inicialmente pela teoria liberal. Segundo o autor:
Somente na modernidade o poder político pode desenvolver-se como poder legal, em
formas de direito positivo. A contribuição do poder político para a função própria do
direito, que é a de estabilizar expectativas de comportamento, passa a consistir, a partir
deste momento, no desenvolvimento de uma segurança jurídica que permite aos
destinatários do direito calcular as consequências do comportamento próprio e alheio.
Sob esse ponto de vista, as normas jurídicas têm que assumir a figura de determinações
compreensíveis, precisas e não-contraditórias, geralmente formuladas por escrito; elas têm
que ser públicas, conhecidas por todos os destinatários; elas não podem pretender validade
retroativa; e elas têm que ligar os respectivos fatos a consequências jurídicas e regula-los
em geral de tal modo que possam ser aplicados da mesma maneira a todas as pessoas e a
todos os casos semelhantes.
Ante esta compreensão do autor, a primeira questão que se impõe seria no sentido de se
descobrir se o judiciário alcançaria em algum momento a legitimidade de, não só dizer,
mas, também, criar o direito.
Interessante a divisão que faz Dworkin entre filosofias a serem defendidas para justificar a
atividade judicial (especialmente a constitucional) frente situações controversas ou difíceis.
Segundo o autor, aquelas filosofias se dividiriam em basicamente duas: a do “ativismo
judicial” e a da “moderação judicial”. O ativismo judicial sustentaria a necessidade do
judiciário se apegar aos princípios gerais estampados na constituição e, a partir daí,
direcionar a atividade judicante, ainda que a despeito de regras menos genéricas, previstas
pelo constituinte ou pelo legislador ordinário. Tal teoria daria ampla liberdade ao judiciário,
que teria como limite cláusulas vagas, de difícil conformação prática. Por outro lado, a
teoria da moderação judicial caminha mais no sentido da tradição positivista de maior
vinculação à vontade do legislador. A lei passa a ser não só o limite, mas também o
84
Cunha Morais Camelo
fundamento à atividade jurisdicional.
Dworkin apresenta vantagens e problemas decorrentes da adoção de qualquer das duas

filosofias. Como aspecto positivo do ativismo – que implica em uma menor adequação da
tese conformista ou de deferência – poder-se-ia apontar uma maior agilidade na aplicação
do direito, tendo em vista que, em determinadas situações, o juiz teria melhor sensibilidade
para julgar as demandas de acordo com o espírito constitucional, ainda que isso implicasse
em choque com a vontade da lei infraconstitucional.
Por outro lado, como fundamento de maior liberdade à atividade jurisdicional, o ativismo
poderia implicar em excessos de poder. Nas palavras de Dworkin, “o ativismo judicial
envolve riscos de tirania (...)”.
Sob tal aspecto, ganha força a teoria da deferência. Ante os argumentos do autor, ainda que
se pudesse defender os argumentos do ativismo judicial, os fundamentos que o rechaçam
parecem muito mais fortes, pois poderiam levar à insustentabilidade do Estado e,
consequentemente, do fundamento de existência do próprio judiciário.
Todavia, atualmente são defendidas teorias que não apontam para posições extremadas
como a de Dworkin – ativismo ou moderação judicial –, mas, pelo contrário, tentam
justificar uma maior liberdade judicial, sem que haja rompimento com a ordem estatal.
Dentre tais teorias, merece especial referência aquela defendida por Robert Alexy.
Sua teoria dos princípios “possibilita um caminho intermediário entre vinculação e

flexibilidade”. Alexy parte do pressuposto de que a constituição possui vários valores que
balizam a atividade jurisdicional. Segundo o autor, o juiz, ao aplicar o direito, deve
ponderar aqueles valores, de modo a atingir uma solução mais justa ao caso concreto.
Atualmente, diversos trabalhos publicados no direito pátrio fundamentam a necessidade de
um maior ativismo judicial na referida teoria de Robert Alexy.
Habermas, por outro lado, apresenta importante crítica sobre os parâmetros trazidos pela
teoria de Alexy de interpretação e aplicação do direito. Segundo aquele, a proposta de
Alexy “consiste em interpretar os princípios transformados em valores como mandamentos
de otimização, de maior ou menor intensidade. Essa interpretação vem ao encontro do
discurso da ‘ponderação de valores’, corrente entre juristas, o qual, no entanto, é frouxo”.
Embora Habermas trate a teoria da ponderação como uma defesa sem limites ao ativismo
judicial, não se pode deixar de fazer referência às palavras do próprio Alexy, em
interessante e rara análise do direito brasileiro, quando afirma que: Em uma constituição
como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente
formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressão de declarar todas as normas
não plenamente cumpríveis, simplesmente como não-vinculativas, portanto, como meras
proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a
constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente cumpríveis
como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, estão sob
uma ‘reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo
85
Cunha Morais Camelo
razoável da sociedade.
No trecho acima referido, o autor prevê limites à atividade jurisdicional, embora o limite
apontado não diga respeito à ausência de poder de determinação das políticas públicas por
parte do judiciário – o autor faz referência apenas ao limite do possível.
Entretanto, não se pode presumir que a questão referente à limitação do ativismo judicial
passou desapercebida por Alexy. Pelo contrário, em outro momento, diz o autor que:
“Então, contudo, aparece um novo problema: a relação de tensão entre direitos
fundamentais e democracia”.
Extrai-se da passagem acima que o autor leva em conta a relação entre a necessidade de se
proteger os mais importantes direitos garantidos pelo sistema jurídico e a questão da
legitimidade na criação do direito.
Aqui voltamos ao exemplo citado no início do capítulo, referente à invasão de competência

legislativa orçamentária pelo juiz para garantir determinado direito à saúde. Habermas,
mais uma vez, aponta um aspecto determinante para referida questão: Orientada por normas
fundamentais, a jurisprudência precisa voltar seu olhar, normalmente dirigido para a
historia institucional da ordem jurídica, para problemas do presente do futuro.
Icenborg Maus teme, de um lado, que a justiça intervenha em competências legislativas

para as quais ela não possui uma legitimação democrática e que ela promova e confirme, de
outro lado, uma estrutura jurídica flexível, a qual vem ao encontro da autonomia dos
aparelhos do Estado – de tal modo que a legitimação democrática do direito também pode
ser solapada por este lado.
Habermas aponta outros aspectos que lhe faz rechaçar o ativismo judicial
peremptoriamente, dentre os quais se destaca os seguintes: a) interesse público na coerência
interna do direito55; b) relativo distanciamento do direito em relação à política; e c)
direcionamento ao autoritarismo quando o judiciário é conduzido pela preliminarmente
pelos valores constitucionais.
Ainda a questão da segurança jurídica
Não se pode deixar de dar um especial enfoque à questão da segurança jurídica e sua íntima
relação com a manutenção da organização social dentro de um determinado Estado.
Mais uma vez somos levados a citar interessante trecho da obra de Habermas: Em geral, os
perigos da sociedade de riscos ultrapassam as capacidades analíticas e de prognose dos
especialistas e a capacidade de elaboração, vontade de ação e velocidade de reação da
administração encarregada de prevenir os riscos; por isso, os problemas da segurança
jurídica e da submissão à lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente.
O autor constata algo que parece ter recebido pouco valor dos contemporâneos estudiosos
do direito: o aumento da preocupação do ser humano com os riscos sociais e a relação que
86
Cunha Morais Camelo
o direito pode ter para a redução dos riscos das relações sociais.
De fato, na sociedade global o aspecto econômico tem demasiada importância na existência

das organizações políticas locais, embora não seja o valor preponderante.
Assim, p. ex., de forma geral, aquelas sociedades em que a economia está bem estruturada
possui maiores condições de manter circulação de valores dentro de sua área de
abrangência; como conseqüência, aquela circulação de dinheiro pode “aquecer” sua
atividade econômica; aumenta-se a taxa de emprego e, por resultado, um maior acesso aos
bens de consumo. Cria-se uma situação de maior bem-estar social. Não é possível, assim,
que deixemos de analisar o impacto que o direito pode gerar a esta atividade econômica.
As relações econômicas que se dão entre pessoas, empresas e até mesmo entre diferentes
países necessitam de regulamentação que, via de regra, seja observada por todas as partes
envolvidas. Tome-se o exemplo de hipotética empresa estrangeira atuante na área de
construção civil de estradas. Suponhamos que referida empresa queira investir sua força
produtiva no Brasil, para a construção de uma malha rodoviária.
Imagine que tal empresa, após cumprir todos os requisitos que lhe haviam sido exigidos,
inicia a construção de uma das estradas e é surpreendida por diversos requerimentos de
embargos à obra acatados pelo judiciário. Como conseqüência, certamente haverá um custo
maior à empresa, não previstos e nem previsíveis inicialmente.
Aquela ausência de segurança jurídica enfrentada pela empresa acima referida no caso
hipotético poderia ter como conseqüência, p. ex., o desestímulo à atividade empresarial no
país ou o ingresso de empreendimentos externos. Este efeito é conhecido como custo
direito.
Deste entender não destoa Ronald Coase, segundo o qual “a delimitação inicial de direitos
legais realmente tem um efeito na eficiência com a qual o sistema econômico funciona. Um
acordo de direitos pode ocasionar um maior valor de produção do que algum outro”.
Ainda que não entendamos a tese defendida por Coase – de preponderância do econômico
sobre os demais valores sociais – a que mais se coaduna com o desejável, não se pode
deixar de levar em consideração a sua teoria especialmente como crítica ao sistema atual de
incerteza jurídica.
Ronald Dworkin, por outro lado, parece dar menor atenção à questão da segurança jurídica
e parece buscar justificar a aplicação do direito segundo valores utilitaristas de um maior
bem-estar médio.
Interessante é o comentário de Ronald Dworkin, abaixo transcrito. Para o autor: Se o

governo erra do lado do indivíduo, simplesmente paga um pouco mais em eficiência social
do que deveria pagar; em outras palavras, paga um pouco mais da mesma moeda que já
tinha decidido gastar. Se, no entanto, o governo erra contra o indivíduo, infringe-lhe um
insulto que, para ser evitado, envolveria um custo ainda maior em termos de eficiência
87
Cunha Morais Camelo
social, de acordo com as ponderações do próprio governo.
Assim, para Dworkin, em eventual conflito entre os valores da garantia dos direitos
fundamentais e da segurança jurídica aquele deve prevalecer, em regra. Contudo, do
exemplo citado pelo autor, poder-se-ia questionar se em eventual conflito entre qualquer
outro valor que não fundamental e a observância da segurança jurídica, este poderia ser
subjugado.
Exemplifica-se com o caso acima referido da empresa construtora de rodovias para o

Estado. Mesmo após ter cumprido as obrigações legais, será que poderia ver sua obra
embargada para resguardar interesses que o juiz entenda que seja de observação obrigatória.
Seria o caso, p. ex., em que o juiz entenda que o governante não poderia ordenar despesa
tão vultuosa, eis que poderia ser aplicada em outras searas, tal como na reforma agrária.
Entende-se que Dworkin, ainda que admita o ativismo judicial, limita-o a determinadas
situações extremas, como a defesa dos direitos fundamentais. Assim, mesmo para este
autor, o ativismo judicial não possui aplicação irrestrita. Pelo contrário, a regra deveria ser a
da observância das regras pré-estabelecidas.
Embora seja utilizado o pensamento de Dworkin para reiterar o entendimento exposto no

presente trabalho no sentido de que a segurança jurídica é pressuposto para existência do
estado democrático de direito tal como é conhecido, verifica-se que em diversos trechos
aquele autor deixa transparecer uma maior liberdade à atividade judicial na aplicação do
direito.
Observe-se que, quando o judiciário passa a assumir um valor político (extrajurídico),

como, p.ex., quando passa a conceder benefícios de seguridade social a pessoas fora dos
critérios estabelecidos pela lei, tal situação concorre para a criação, na consciência coletiva,
de que nem sempre as leis (especialmente as restritivas de direitos) são e devem ser
obedecidas. Diretamente há uma afronta ao estado democrático – pois tem importância
reduzida a decisão tomada pelos representantes eleitos pelo povo – de direito – pois não há
submissão do julgador e as pessoas passam a crer nessa faculdade.
Além do mais, não se pode crer que o judiciário consiga traduzir melhor as necessidades e
anseios da sociedade do que as funções essencialmente políticas. Neste ponto, John Rawls
faz incontornável observação retirada da análise histórica de que até hoje não foi possível a
qualquer sociedade política reunir de forma inconteste pelos cidadãos seus valores
direcionadores.
Segundo Rawls: Nestes últimos dois séculos, aproximadamente, o desenvolvimento do

pensamento democrático mostrou que, na verdade, não existe concordância sobre o modo
de organizar as instituições sociais básicas de maneira que elas respeitem a liberdade e a
igualdade dos cidadãos, considerados como pessoas morais. Não existe, expresso de
maneira que reúna a aprovação geral, um acordo satisfatório a respeito das idéias de
liberdade e de igualdade implícitas na cultura pública das democracias.
88
Cunha Morais Camelo
Dessa forma, parece incabível a defesa do ativismo judicial como solução para os impasses
da sociedade contemporânea, eis que não há como se aferir se, de fato, a sua razão de
decidir, quando destoada da lei criada pelo parlamento, seja a mais correta.
Por outro lado, não se pode deixar de analisar a situação fática e traçar comparações entre a
efetividade do legislativo nacional e aquela apresentada por outros países, com condições
distintas das nossas, em que exista uma atuação a contento do parlamento, e não de forma
insuficiente.
Ainda assim, embora a função jurisdicional seja tentada a agir a despeito dos valores
democraticamente criados pelo parlamento e elegendo valores políticos a par dos
governantes, os malefícios para a manutenção da organização social como conhecida na
atualidade seriam incalculáveis.
Reserva do possível e garantia dos direitos fundamentais em juízo
No capítulo anterior tratamos de uma situação hipotética em que o juiz determinasse que
fosse resguardada determinada parte do orçamento para a garantia dos direitos dos
cidadãos, como, p.ex., à saúde.
Tratamos dos limites que devem balizar a atividade do juiz e os riscos de invasão daquela
função nas atividades eminentemente políticas, em especial a executiva. Agora passa-se a
analisar um específico aspecto referente à limitação de ordem prática às teorias que
apregoam um mais ilimitado ativismo judicial.
Naquele exemplo citado acima, um primeiro questionamento que se põe é de saber se para
o fim de garantir o direito à saúde de um grupo de indivíduos, o juiz pode comprometer o
orçamento de uma pessoa política.
Antes mesmo de responder a esta questão, necessário se faz proceder à divisão dos direitos
fundamentais propostos pela doutrina, qual seja, aquela que se dá entre direitos negativos e
os direitos prestacionais.
De forma sintética, de acordo com aquela teoria, os direitos fundamentais negativos são
aqueles que se satisfazem com a simples não-interferência de terceiros, inclusive o Estado.
Em regra, estão elencados no rol dos direitos individuais. Exemplo seria o direito à
liberdade de locomoção. A violação aos direitos negativos se dá com uma atitude positiva
de limitação. A atividade do Estado, nestes casos, deve se limitar a que ninguém tenha seu
direito violado por ninguém.
Já os direitos fundamentais prestacionais são os que exigem uma atitude positiva do Estado.
Em regra estão previstos no rol dos direitos sociais. Cite-se como exemplo o direito à
saúde.
Ronald Dworkin admite a possibilidade de existência absoluta dos direitos fundamentais

negativos. Fundamenta no sentido de que não há grandes dispêndios públicos para a
89
Cunha Morais Camelo
garantia efetiva desses direitos, eis que não exigem uma atitude positiva do Estado.
Segundo o autor: Os direitos também podem ser absolutos: uma teoria política que
considera absoluto o direito à liberdade de expressão não aceitará nenhuma razão para que
não se assegure a todos os indivíduos a liberdade por ela exigida; isto é, nenhuma razão a
não ser a impossibilidade.
De fato, ainda que possa parecer excesso de generalização afirmar que os direitos
fundamentais negativos são absolutos – não podemos afirmar que não existe gastos
públicos para sua manutenção, eis que as forças de segurança e as funções essenciais à
justiça tem seu fundamento na garantia da aplicação do direito, o que gera dispêndios aos
cofres públicos – estes direitos não apresentam grandes problemas referente aos limites
orçamentários.
Os grandes questionamentos no tocante à possível limitação orçamentária, sem dúvida, se

colocam em relação aos direitos prestacionais.
Afirma Robert Alexy que “existe não só o perigo de um demasiado pouco em direitos
fundamentais, mas também o de um em demasia e, como institucionalização da razão, eles
estão, como a razão, bem genericamente, sempre ameaçados pelos demônios da
irracionalidade.”
Segundo o autor, o problema da “reserva do possível” é uma questão real que deve ser
encarada. Segundo explica, os direitos fundamentais devem ter aplicação numa graduação
tão alta quanto lhe permitir as possibilidades de fato do Estado.
De outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet, ao reconhecer a existência da reserva do possível

como limite à garantia dos direitos fundamentais, expõe que: A reserva do possível
constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade), espécie de limite jurídico e
fático dos direitos fundamentais, mas também poderá atuar, em determinadas
circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hipótese de
conflitos de direitos, quando se cuidar da invocação – observados sempre os critérios da
proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial em relação a todos os direitos – da
indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro
direito fundamental.
A reserva do possível vem, assim, representar mais um ponto limitador à liberdade

jurisdicional. Não cabe ao juiz eleger as políticas públicas a serem aplicadas pelo Estado no
decorrer dos anos. Por outro lado, quando age deste modo temerário, concorre para o
desequilíbrio daquelas políticas, de modo a gerar mais prejuízos do que benefícios à
sociedade.
A importância da súmula vinculante como elemento estabilizador das expectativas de

direito.
A Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como apelidada
90
Cunha Morais Camelo
de Reforma do Judiciário, trouxe dois novos institutos com a intenção nítida de estabelecer
maior controle sobre as atividade jurisdicional. Trata-se da criação do Conselho Nacional
de Justiça – órgão externo à estrutura do judiciário, que passou a ter, dentre outras, a função
de fiscalização sobre possíveis extrapolação de atribuições – e da instituição da súmula
vinculante, que será objeto do presente capítulo.
Passou a dispor o art. 103-A:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas

determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre
esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante
multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou

cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta
de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que

indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e
determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
A súmula vinculante aparece no sistema jurídico pátrio como resposta à existência de

diversos entendimentos judiciais sobre questões idênticas e, consequentemente, como
necessidade de se garantir maior garantia nas relações jurídicas.
Pode ser considerada, igualmente, uma resposta ao ativismo judicial dos diversos juízos
espalhados pelo país, tendo em vista que passa a concentrar no Supremo Tribunal Federal o
poder de lhes vincular obrigatoriamente o entendimento da questão constitucional.
O estabelecimento de um entendimento vinculante a todos os juízos tem alguns efeitos

nocivos à vida social, como a limitação de maiores debates e o retardamento de possíveis
mudanças de entendimento pelo próprio STF. De fato, a súmula vinculante concorre para
um “congelamento” do entendimento jurisprudencial, fato que não é de todo desejável.
Observe-se o pensamento de Habermas ao tratar do fundamento legitimador da regra da

maioria no estado democrático de direito. Segundo o autor: As reservas contra decisões da
maioria, que têm conseqüências irreversíveis, apóiam-se na interpretação segundo a qual a
minoria inferiorizada só dá o seu consentimento e a autorização para a maioria, se ficar
91
Cunha Morais Camelo
assegurada a possibilidade de que ela possa vir a conquistar a maioria no futuro, na base de
melhores argumentos, podendo assim modificar a decisão ora tomada (...). Esta é, todavia,
uma condição necessária para que a regra da maioria não subtraia a força legitimadora de
um processo de argumentação que deve fundamentar a suposição de correção de decisões
falíveis.
Embora o autor trate daquela legitimação no âmbito do legislativo, podemos traçar algum
paralelo à situação do judiciário. Pode ocorrer que determinado entendimento
jurisprudencial, por mais arbitrário e incorreto que possa parecer, encontre acatamento
pelos cidadãos pelo fato de que aquela decisão sempre poderá ser alterada pelo tribunal
hierarquicamente superior que poderá se fundar em melhor interpretação (ou até mesmo
pelo juízo inferior, quando altera seu entendimento a favor daquele aparentemente mais
sensato). A súmula vinculante inviabiliza este amplo e irrestrito debate sobre qual o melhor
entendimento deva prevalecer.
Por outro lado, oportuno o entendimento de Radbruch, citado por Robert Alexy, de que no
atual contexto aquele instrumento surge como um “mal necessário” para garantir a
segurança jurídica e, consequentemente, a harmonia entre as funções estatais. De acordo
com aquele primeiro autor “o conflito entre justiça, portanto, a correção quanto ao
conteúdo, e a certeza jurídica, sem dúvida, fundamentalmente, deve ser solucionado a favor
da certeza jurídica, mas isso não vale ilimitadamente.”
Enquanto houver um elevado risco de um desenfreado ativismo judicial, a súmula

vinculante se fará necessário como instrumento de estabilização. Por outro lado, somente as
contingências do futuro dirão se algum dia aquele instrumento se tornará desnecessário.
Considerações finais
É evidente a necessidade cada vez mais sentida nos estados de se dar maior efetividade
possível aos valores mais caros estabelecidos nas suas constituições e muitas vezes o
choque entre os poderes constituídos pode ser inevitável.
Por fim, entende-se que uma sociedade formada por cidadãos realmente interessados nas
questões públicas tende a ter as funções políticas mais representativas, de modo que tais
funções consigam traduzir seus interesses individuais e coletivos. Caso contrário,
passaremos a confiar em um “poder judiciário” que não deveria ter esta atribuição.
Por conseqüência, não podemos partir do pressuposto utilizado por Lassale no sentido que a
ordem jurídica apenas reflete e protege o poder existente de fato numa sociedade.
Consequentemente, não podemos partir do pressuposto de que o legislativo atuará sempre
abaixo do mínimo exigido e que as deformidades jurídicas devem ser corrigidas pelo
judiciário, sob pena de perversão de todo o sistema democrático e, quiçá, do fundamento da
existência de um Estado.
92
Cunha Morais Camelo
Ponto Extra - A Justiciabilidade é a possibilidade de exigir judicialmente determinado

direito social. As dificuldades para justiciabilidades são: Separação de Funções
(condenação do município a construir uma escola, invadindo a conformação do PP);
Dotação Orçamentária; Repartição de Competências; Escassez de recursos (necessidades
ilimitadas x recursos limitados = reserva do possível); indeterminabilidade do conteúdo do
direito na contraposição desse argumentos temos: A Teoria do Mínimo Existencial (teoria
liberal) que são necessidades vitais básicas e a Teoria da Necessidade que pode se
manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivíduo realizar o direito por
seus próprios meios ou ainda quando o bem não está disponível a livre aquisição no
mercado privado (no âmbito privado), para saber se o juiz pode ou não fazer se deve
verificar se EXISTE A OBRIGAÇÃO (se é legal ou decorrente de norma constitucional – o
juiz não invade a esfera orçamentária quando o próprio poder publico por meio de política
publica estabeleceu a prestação, como remédios distribuídos pelo PP, mas que está em falta
– a constituição estabelece por vezes obrigações genéricas indefinidas ou abstratas, contudo
existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz,
temos então os elementos necessários de uma obrigação definida ou especifica ex:
obrigação de creches e educação básica, inclusive, com critério de idade – ler a STA 175).
O Interpretativismo tem como principal preocupação, ou seja, o ponto central a democracia,
ele verifica uma tensão entre a jurisdição constitucional (os membros da jurisdição
constitucional não são eleitos pelo povo o que caracteriza o déficit da representatividade
popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores, sua função principal
é o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo legislativo\representantes
do povo, ou seja, fruto da vontade majoritária, assim, o STF atua como uma força
contramajoritária, então com que base o STF pode invalidar uma decisão que é fruto de
uma decisão majoritária, nascendo a problemática da legitimidade democrática da
jurisdição constitucional.Ocorre que a vontade da maioria não é absoluta, ela tem limites, e
a democracia constitucional é aquela produzida em respeito aos direitos fundamentais,
legitimamente mitigando a democracia pura – a jurisdição constitucional para não ser
antidemocrática, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto do que o
próprio texto diz, não podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar nas
escolhas substantivas\políticas\morais e éticas do povo por meio de seus representantes,
salvo se as escolhas violam a constituição, assim, ela seria contramajoritária mas
democrática, porque dentro de seus poderes legítimos) e o legislativo (composto por
representantes do povo e tem como principal função a elaboração de leis, então, ela seria
fruto da vontade majoritária) e Não Interpretativismo aqui a constituição apresenta
propositadamente expressões abertas, para permitir a atualização da constituição, porque a
constituição não é uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da geração atual,
não é a imposição dos mortos sobre os vivos. Não é a geração passada que se impõe a
geração atual, por isso se vale de expressões aberta, para permitir a geração atual a
possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos
(éticos, morais políticos) que a geração adota, sendo uma corrente mais progressista
diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o não interpretativismo é o que baseia o
ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituição deve ser
interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, intenção original dos criadores da
constituição.
93
Cunha Morais Camelo
Súmulas do STF
Súmula 628 – integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de

tribunal é parte legitima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.
INFORMATIVO
STF
a) Art. 93, II, a, da CF e obrigatoriedade de apresentação de lista.
O Plenário acolheu parcialmente embargos de declaração opostos, pela União, contra

acórdão proferido em mandado de segurança, no qual cassado decreto presidencial que
deixara de observar o disposto no art. 93, II, a, da CF. Naquela decisão, asseverara-se que,
na promoção de magistrado federal, por merecimento, que figurasse por 3 vezes
consecutivas ou 5 alternadamente, em lista tríplice, o Chefe do Executivo teria de,
obrigatoriamente, sufragar o nome que figurasse no mencionado rol — v. Informativos 672
e 679. Esclareceu-se que, ainda que existente vinculação ao nome que figurasse na lista
observadas essas condições — a significar, para a embargante, indicação direta, e não lista
—, o documento sempre deveria ser elaborado pelo respectivo tribunal e enviado à
Presidência da República, por expressa exigência constitucional. Além disso, na lista
constariam os nomes de 2 outros juízes que, eventualmente, poderiam ser beneficiados por
esta regra, caso viessem a preencher os requisitos futuramente. MS 30585 ED/DF, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 27.2.2013. Plenário. (Informativo 696).
b) Precatório e sequestro de verbas públicas - 3.
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso

extraordinário por considerar que a questão debatida demandaria reexame do conjunto
fático-probatório dos autos. Na espécie, estado-membro interpusera o apelo extremo contra
julgado que determinara o sequestro de rendas públicas para pagamento de precatório ao
fundamento de que o recorrente retirara, por conta própria, precatório que figurava em
primeiro lugar na ordem de apresentação para pagamento, o que afrontaria o art. 100, § 2º,
da CF e o art. 78, § 4º, do ADCT — v. Informativo 572. Considerou-se que, para se
concluir de modo diverso, seria necessário revolver fatos e provas, providência vedada em
sede extraordinária, a incidir o Enunciado da Súmula 279 do STF. Vencidos os Ministros
Marco Aurélio e Dias Toffoli, que conheciam o extraordinário e lhe davam provimento. O
Min. Dias Toffoli noticiava a existência de ordem judicial, proferida pelo tribunal de justiça
local, que suspendera o pagamento do precatório objeto desta ação, por fundada dúvida
sobre a própria existência de crédito, a reforçar convicção quanto ao acolhimento do
recurso. RE 583932/BA, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia,
18.6.2013. 1ª Turma. (Informativo 711).
94
Cunha Morais Camelo
c) Complementação de precatório e citação da Fazenda Pública - 2.
O pagamento de complementação de débitos da Fazenda Pública Federal, Estadual ou

Municipal, decorrentes de decisões judiciais e objeto de novo precatório não dá ensejo à
nova citação da Fazenda Pública. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, em conclusão de
julgamento e por maioria, reformou decisão do Ministro Ricardo Lewandowski, que, ao
conhecer de recurso extraordinário, determinara a expedição de novo precatório derivado
do reconhecimento, pelo tribunal de origem, de saldo remanescente de parcelas de acordo,
com a conseguinte citação da Fazenda Pública — v. Informativo 623. A Turma destacou
que o recurso extraordinário fora interposto em data anterior à regulamentação do instituto
da repercussão geral. Asseverou que, ante a insuficiência no pagamento do precatório,
bastaria a requisição do valor complementar do depósito realizado. Pontuou que eventual
erro de cálculo não impediria que a Fazenda Pública viesse aos autos para impugná-lo. O
Ministro Ricardo Lewandowski reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o
Ministro Dias Toffoli, que negava provimento ao recurso, por entender necessária a citação
da Fazenda Pública. AI 646081 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.11.2013. 1ª
Turma. (Informativo 730).
d) RPV e correção monetária - 1.
É devida correção monetária no período compreendido entre a data de elaboração do

cálculo da requisição de pequeno valor - RPV e sua expedição para pagamento. Essa a
conclusão do Plenário que, em decisão majoritária, deu provimento a recurso extraordinário
com agravo para determinar que servidora pública receba valores referentes à RPV devida
pelo Estado com correção monetária, desde o cálculo final até a expedição. Preponderou o
voto do Min. Joaquim Barbosa, Presidente e relator. Preliminarmente, reputou que a
matéria estaria prequestionada, bem assim que o tema seria constitucional. Ressaltou que o
pedido formulado pela recorrente não estaria precluso, embora realizado após a expedição
da RPV. Apontou que o pleito teria sido expresso no sentido de que correção monetária e
juros fossem apurados a partir da data do último cálculo, de modo a não se cogitar de
omissão ou extemporaneidade. No mérito, lembrou orientação da Corte segundo a qual: a)
no prazo normal para pagamento de precatórios, não seriam cabíveis juros, de acordo com a
Súmula Vinculante 17 (“Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da
Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”); b) no
caso de mora, para dissuadir a inadimplência, o devedor seria obrigado ao pagamento de
juros. Explicou que a diferença entre precatório e RPV seria a quantia paga pelo Estado,
condenado por sentença transitada em julgado. Cada ente federado poderia estabelecer o
valor considerado de menor monta, para pagamento em sessenta dias, sem necessidade de
inclusão em listas ordinárias de antiguidade e relevância para adimplemento em exercício
subsequente. Asseverou que a diferença baseada no valor seria irrelevante para a
determinação da mora, pois a Administração estaria proibida de optar pela inadimplência
em ambos os casos. ARE 638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenário.
Repercussão Geral. (Informativo 708).
95
Cunha Morais Camelo
e) RPV e correção monetária - 2.
Explicou que a finalidade da correção monetária seria a recuperação da perda do poder

aquisitivo da moeda. No ponto, reconheceu que, caracterizadas mora e inflação, cabível a
correção monetária do crédito de RPV pago fora do tempo. A respeito da incidência de
juros e correção entre a data do último cálculo e o efetivo pagamento, assentou o direito à
aplicação de correção, calculada com base nesse período. Constatou o transcurso do prazo
de um ano e nove meses entre a data em que realizado o primeiro cálculo e a expedição da
RPV. Por fim, impôs a remessa do feito à origem, para que lá fosse analisado o índice mais
adequado à correção. O Min. Teori Zavascki, ao acompanhar esse entendimento, afirmou
que a correção monetária seria devida independentemente do prazo mediado entre a
elaboração do cálculo e a expedição da RPV. O termo a quo para o cálculo da correção
deveria sempre ser o da elaboração da conta. O Min. Luiz Fux sublinhou a existência, em
determinados tribunais, de sistema eletrônico em que, emitida a RPV, automaticamente o
valor seria corrigido até o pagamento. Assim, o problema não teria caráter nacional. O Min.
Dias Toffoli admitiu a correção monetária, desde que superado o prazo de um ano, período
a partir do qual a aplicação desse índice de atualização seria cabível, de acordo com a
legislação existente desde o Plano Real. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco
Aurélio. O Min. Gilmar Mendes desprovia o recurso, diante da dispersão de votos e
fundamentos apresentada. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, provia o recurso em maior
extensão. Além de acompanhar a maioria quanto à correção monetária, assinalava a
incidência de juros da mora a partir da citação do Estado. Entendia que a repercussão geral,
no caso, teria sido admitida de forma ampla, a compreender ambos os assuntos. ARE
638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenário. Repercussão Geral.
(Informativo 708).
f) ED: juízes e classistas aposentados e auxílio-moradia - 1.
O Plenário acolheu, sem efeitos modificativos, embargos declaratórios opostos de acórdão

que reconhecera o direito de juízes classistas inativos aos reflexos de parcela autônoma de
equivalência incidente sobre proventos e pensões de 1992 a 1998 e, após esse período, o
direito à irredutibilidade dos respectivos valores. Preliminarmente, o Tribunal rejeitou
arguição de inexistência dos embargos, sob o argumento de que a assinatura eletrônica
utilizada na protocolação não pertenceria aos subscritores da peça. O Colegiado aduziu que
as razões recursais teriam sido assinadas pelo Advogado-Geral da União, pela Secretária-
Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União e por Advogado da União, todos
dotados de capacidade postulatória e investidos de poderes de representação da entidade
política. Observou que apenas a transmissão do arquivo eletrônico fora efetuada por
servidor do órgão. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 19.3.2014. Plenário.
(Informativo 739).
96
Cunha Morais Camelo
g) ED: juízes e classistas aposentados e auxílio-moradia - 2.
No mérito, a Corte esclareceu que duas questões teriam sido submetidas à apreciação
quando do julgamento do recurso ordinário. A primeira consistiria em saber se os
magistrados classistas que se aposentaram ou satisfizeram os requisitos para aposentação na
vigência da Lei 6.903/1981 teriam direito a perceber proventos em paridade com os
classistas da ativa. Na ocasião, o STF assentara que a legislação (Lei 9.603/1981, art. 7º)
estabeleceria a paridade entre ambos, até a entrada em vigor da Lei 9.528/1997 (art. 5º), que
submeteria a categoria ao regime geral de previdência social. A segunda temática dissera
respeito ao exame de eventual direito dos juízes classistas em atividade entre 1992 e 1998
ao recebimento proporcional da parcela de equivalência, tendo em conta o advento da Lei
9.655/1998, que desvincularia a remuneração dos juízes classistas de 1ª instância da justiça
do trabalho dos vencimentos dos juízes togados. O acórdão embargado consignara o direito
à percepção da parcela autônoma de equivalência surgida, para os juízes togados, com a
edição da Lei 8.448/1992. A previsão alcançaria também os classistas ativos, cuja
remuneração era fixada proporcionalmente aos vencimentos dos togados ativos (art. 1º), até
a referida desvinculação. Assim, os classistas que se aposentaram ou cumpriram as
condições para aposentadoria na vigência da Lei 6.903/1981, beneficiários do regime da
paridade, possuiriam direito aos reflexos da parcela autônoma de equivalência nos próprios
proventos, não em virtude da suposta equiparação com os togados da ativa, mas em
decorrência da simetria legal dos ganhos com os classistas em atividade. Na presente
assentada, o Pleno reputou não haver como firmar a efetiva extensão da paridade entre os
classistas inativos e ativos sem determinar-se a remuneração a que teriam direito os
classistas em atuação enquanto vigente o regime. Por conseguinte, considerou necessário
reflexão sobre a forma de cálculo dos vencimentos do cargo paradigma, de modo que, no
pedido relativo à incidência da Lei 6.903/1981 aos aposentados ou aos que atendessem aos
requisitos para a jubilação na respectiva vigência, estaria implícita a análise e a solução do
pleito de repercussão da parcela de equivalência salarial aos classistas da ativa e, por via de
consequência, aos classistas inativos. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio,
19.3.2014. Plenário. (Informativo 739).
Jurisprudência
ADI e CRITÉRIOS PARA DESEMPATE DA ANTIGUIDADE DOS MAGISTRADOS
Dentre os 5 criterios previstos no dispositivo questionado, apenas 2 não teriam previsão
legal na lomam: “tempo de serviço público no Estado e tempo de serviço público em
geral.” Frisou-se, por sua vez, que o STF tem permitido o criterio concernente a idade para
desempate por antiguidade, se inexistente outra alternativa, muito embora a LOMAM não
contenha, expressamente, regra nesse sentido. ADI4462. MC, Rel, Min. Cármem Lucia.
MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

Não existe óbice a que o julgador, ao proferir sua decisão, acolha os argumentos de uma das
partes ou de outras decisões proferidas nos autos, adotando fundamentação que lhe pareceu
adequada. O que importa em nulidade é a absoluta ausência de fundamentação. A adoção
dos fundamentos da sentença de 1º grau ou das alegações de uma das partes como razoes de
decidir, embora não seja uma prática recomendável, não traduz, por si só, afronta ao art. 93,
97
Cunha Morais Camelo
X, da CRFB. A reprodução dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do MP

ou mesmo de outras decisões proferidas nos autos da demanda atende ao inciso X, d art.93,
da CRFB . STJ. Corte Especial. EREsp. 1021851-SP, rel. Min, Laurita Vaz, julgado em
28.06.2012 – também no informativo 517, de 2013.
CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS

A CRFB\88 e a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência
asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios públicos,
devendo a Administração adota providencias que o viabilizem. O Poder Judiciario, em
situações excepcionais, pode determinar que a ADM PUBL adote medidas assecuratórias
de direitos constitucionais reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação
do princípio da separação de funções. STF. 1ª Turma. RE 440028\SP, rel. Min. Marco
Aurélio, julgado em 29.10.2013, informativo 726.
Questões Objetivas
MPF\27º - Somente a vedação de nepotismo na esfera do Judiciário independe de lei

formal, haja vista a autonomia administrativa desse Poder. Assertiva incorreta.
MPF\27º - De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fixação de

tetos remuneratórios diferenciados para membros da magistratura federal e estadual
contraria o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário, não se aplicando aos
juízes estaduais o limite remuneratório de 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por
cento) dos subsídios dos ministros do STF, previsto no art. 37, XI, da Constituição da
República e em Resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Assertiva correta
MPF\27º - A vitaliciedade é atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministério

Público e do Poder Judiciário, significando que a desinvestidura, após o transcurso do
estágio probatório, depende de decisão judicial transitada em julgado. Assertiva
incorreta.
98
Cunha Morais Camelo
Ponto 3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens.

Principais obras consultadas: Eugênio Aragão. A sociedade civil no Brasil, a
globalização e os direitos humanos5 . Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Gilmar Ferreira Mendes. A
representação interventiva. Revista DIREITO PÚBLICO Nº 9 – Ju l-Ago-Set/2005. José
Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição.São Paulo, Ed.
Malheiros, 2005. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões
Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
direito, 2014.
Legislação básica: Capítulo III do Título III, art. 34, VII e Capítulo IV do Título IV, da
CRFB.
1. Noções Gerais.
O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o
Direito Constitucional, já que envolve a forma de Estado e a conformação dos órgãos
estatais.
O Estado-membro está disciplinado no Capítulo III do Título III da Constituição Federal,

ao passo que o Ministério Público está previsto no Capítulo IV do Título IV, das funções
essenciais à justiça, do diploma constitucional.
2. Estado-membro.
A organização político-administrativa compreende como se vê no art. 18 da Constituição, a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Os Estados-membros são organizações jurídicas das coletividades regionais para o

exercício, em caráter autônomo, das competências que lhes são deferidas pela Constituição
Federal, por isso se diz que são coletividades federais autônomas. Os Estados-membros não
possuem soberania (que é um dos fundamentos da República), mas mera autonomia, como
ocorre com a própria União. Entre Estados e União não há hierarquia, convivendo todos em
um mesmo nível jurídico.
Não há como formar novos Estados, senão por divisão de outro ou outros; a Constituição
99
Cunha Morais Camelo
prevê a possibilidade de transformação deles por incorporação entre si, por subdivisão ou
desmembramento quer para se anexarem a outros, quer para formarem novos Estados, quer,
ainda, para formarem Territórios Federais mediante aprovação da população diretamente
interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas
as respectivas Assembleias Legislativas (art. 18, § 3º, combinado com o art. 48, VI).
Para a formação de Estados há requisitos no art. 18, § 3º, que devem ser conjugados com
outro requisito do art.48, VI: (i) realização de plebiscito (condição prévia, essencial e
prejudicial à 2ª fase); (ii) lei complementar; (iii) audiência das Assembléias Legislativas
(cujo parecer não é vinculativo, ao contrário da consulta plebiscitária); (iv) aprovação pelo
Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta – lei complementar).
A concordância dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido
no Congresso Nacional, sem, contudo, vinculá-lo, pois esse deverá zelar pelo interesse
geral da República e não somente pelos interesses das populações diretamente interessadas.
3. Competência.
São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição (art. 25, § 1º); em verdade, não só competências que não lhes sejam vedadas,
que lhes cabem, pois também lhes competem competências enumeradas em comum com a
União e os Municípios (23), assim como a competência exclusiva referida no art. 25, §§ 2º
e 3º.
A competência dos Estados-membros divide-se em:
Não legislativa, administrativa ou material
A área de competência dos Estados se limita à seguinte classificação: competência

econômica, social, administrativa, financeira e tributária.
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competência não legislativa comum aos quatro
entes federativos.
Residual, remanescente ou reservada: são as que não lhes sejam vedadas, que não sejam
próprias dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organização, pela Constituição e leis que adotarem. Art. 25

caput.
Residual, remanescente ou reservada: são as que não lhes sejam vedadas, que não sejam
próprias dos outros entes federativos. Art.25 § 1°.
Delegada pela União: Tal autorização dar-se-á através de lei complementar. Art. 22, parág.
único.
100
Cunha Morais Camelo
Concorrente: cabe à União legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas
específicas. Art. 24.
Suplementar: No caso da legislação concorrente, se houver inércia legislativa da União, os

Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que
na superveniência de lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar terá sua
eficácia SUSPENSA, no que for contrária. Desse modo, subdivide-se essa competência em
SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hipótese de já existir lei federal sobre a matéria,
cabendo aos Estados e DF na competência estadual apenas completá-las e em
SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hipótese da inexistência da lei federal.
Tributária expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os serviços de gás canalizado serão explorados diretamente
pelos Estados, ou mediante concessão, na forma da lei, vedando-se a regulamentação da
referida matéria por MP, conforme expressamente previsto no art. 25 § 2° e em decorrência
do art. 246.
4. Autonomia.
A CF a assegura, consubstanciando-se na sua capacidade de auto-organização, de auto-

legislação, de auto-governo e de auto-administração (arts. 18, 25 e 28).
Auto-organização
A auto-organização se concretiza na capacidade de dar-se a própria Constituição (25). A

Constituição Federal assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por
Constituição própria, obsevados os princípios dela.
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual são promulgadas as

Constituições Estaduais. Está consagrada no caput do art. 25, segundo o qual “os Estados
organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição”. Os referidos princípios são:
Princípios constitucionais sensíveis – assim denominados, pois sua inobservância pelos

Estados no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias, pode
acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a intervenção
na autonomia política. Estão previstos no art. 34, VII da CF.
Princípios federais extensíveis – são normas centrais comuns à União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, portanto de observância obrigatória no poder de organização do
Estado. A Constituição vigente, em prestígio do federalismo, praticamente eliminou estes
princípios, restando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados não
podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princípios constitucionais estabelecidos – consistem em determinadas normas que se

encontram espalhadas pelo texto da Constituição, e, além de organizarem a própria
101
Cunha Morais Camelo
federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória aos Estados-membros

em sua auto-organização. Subdividem-se em normas de competência (ex.: arts. 23; 24; 25
etc.) e normas de preordenação (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado
Horta, são os que limitam a autonomia organizatória dos Estados. Exemplo: preceitos
constantes dos arts. 37 a 41, referentes à administração pública.
Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assembléias Legislativas;

Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judiciário, que repousa no Tribunal de
Justiça e outros tribunais e juízes, com fundamento explícito nos arts. 27, 28 e 125 da
Constituição.
Auto-administração e autolegislação.
Regras de competência legislativas e não-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.
Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas,

aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios
limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum.
Regiões metropolitanas: A região metropolitana é um conjunto de municípios cujas sedes

se unem com certa homogeneidade urbana em torno de um município-pólo.
Microrregiões: São formadas de grupos de municípios com certa homogeneidade e

problemas administrativos comuns, cujas sedes não estão unidas por continuidade urbana.
Aglomerações urbanas: Segundo José Afonso da Silva, a expressão carece de

conceituação, mas pode-se perceber que se trata de áreas urbanas, sem um pólo de atração
urbana, quer tais áreas sejam das cidades sedes dos municípios. Segundo Alexandre de
Moraes, são requisitos comuns às três hipóteses: (i) lei complementar estadual; (ii) tratar-se
de um conjunto de municípios limítrofes; (iii) finalidade: organização, o planejamento e a
execução de funções públicas de interesse comum.
5. Bens dos Estados.
Nos termos do artigo 26 da Constituição Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a)
as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste
caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; b) as áreas, nas ilhas oceânicas e
costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União,
Municípios ou terceiros; c) as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; d) as
terras devolutas não compreendidas entre as da União.
Jurisprudência
102
Cunha Morais Camelo
LEI QUE DISPONHA SOBRE DEFENSORIA PÚBLICA É DE COMPETÊNCIA

PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
Lei estadual que trate sobre Defensoria Pública estadual é de iniciativa privativa do
governador de Estado, não podendo ser apresentada por parlamentar .STF. Plenário . ADI
4270\SC. Rel. Min. Joaquim Barbosa.
INTERVENÇÃO FEDERAL
O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em juglado configura
pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. Para que seja
decretada a intervenção federal em um Estado-membro que tenha deixado de pagar
precatórios é necessário que fique comprovado que esse descumprimento é voluntário e
intencinoal. Se ficar demonstrado que o ente não pagou por dificuldades financeiras, não há
intervenção. STF. Plenário. IF5114, rel. Min.Cezar Peluso.
VASILHAMES E EMBALAGENS REUTILIZAVES

É CONSTITUCINOAL a lei estadual que permite que os vasilhames e embalagens
reutilizáveis de uma marca sejam preenchidos por produtos de marcas concorrentes. STF.
Plenário. ADI 2818\RJ.
LEI ESTADUAL QUE OBRIGA ONIBUS A SEREM ADAPTADOS PARA

PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS
O STF decidiu que é constitucional lei estadual que determine que as empresas
concessionárias de transporte coletivo intermunicipal devam fazer adaptações em seus
veículos a fim de facilitar o acesso e a permanência de pessoas com deficiência física ou
com dificuldade de locomoção. A competência para legislar sobre transito e transporte é da
União, conforme inciso XI, do art.22, da CRFB. No entanto, a lei questionada trata também
sobre o direito à acessibilidade física das pessoas com deficiência que é de competência
concorrente entre a União, Estados e DF. STF. Plenário. ADI903\MG, relator Ministro Dias
Toffoli , informativo 707.
Questões objetivas
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princípio da livre expressão e

divulgação de ideias, já se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de
radiodifusão comunitária. Assertiva correta.
103
Cunha Morais Camelo
Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade.

Princípio da proibição do retrocesso. Mínimo existencial e
reserva do possível.
Obras consultadas: LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 2012.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 2012; KRELL,
Andréas, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. SARMENTO,
Daniel, Por um constitucionalismo inclusivo, 2010. SARMENTO, Daniel. SOUZA
NETO, Cláudio de. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, 2012.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José
Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: art. 6º, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (saúde), 205
(educação), CRFB.
Direitos Sociais
Conceito: segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais “disciplinam situações

subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos econômicos
constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política
econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se
comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo
tutelar dos fracos e dos mais numerosos”. Assim, os direitos sociais, direitos de segunda
dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado
(Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e
social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda, consagrados
como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1o, IV, da CF/88).
Enunciação: historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda

dimensão (direitos de igualdade), cujo marco histórico é a constituição mexicana de 1917 e
a de Weimar de 1919. A construção mostra-se bastante artificial e merece críticas. (o
melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de tratados e instituições internacionais
de proteção dos direitos sociais dos trabalhadores – OIT – antes de qualquer preocupação
internacional com a enunciação de direitos básicos de liberdade). Em nosso histórico
constitucional apenas a Constituição de 1891 não declarou nenhum direito social. A
104
Cunha Morais Camelo
Constituição de 1834 inaugurou entre nós o constitucionalismo social, associando-o ao

autoritarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi pródiga na declaração de direitos
sociais6, elencando-os formalmente dentre as 5 espécies de direitos e garantias
fundamentais do Título II da CF (Capítulo I – Direitos e deveres individuais e coletivos;
Capítulo II – Direitos sociais; Capítulo III – Direitos de nacionalidade; Capítulo IV –
Direitos políticos e Capítulo V – Partidos políticos). Também tratou heterotopicamente de
alguns direitos sociais específicos no Título VIII, que cuida da ordem social, destacando-se
o trato da seguridade e da educação.
J.J. Gomes Canotilho defendeu (em texto anterior ao seu atual manual de “Direito
Constitucional e Teoria da Constituição”) que a realização dos direitos sociais
apresentariam as seguintes características: (1) gradatividade ou gradualidade na sua
realização; (2) dependência financeira do orçamento público (Estado); (3) tendencial
liberdade de conformação (definição) pelo legislador em relação às politicas públicas a
serem assumidas (as políticas de realização destes direitos); (4) insuscetibilidade de
controle jurisdicional dos programas político-legislativos, a não ser quando estes se
mostram em clara contradição com as normas constitucionais ou quando manifestamente
desarrazoados.
Há 3 posições sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
a) todos os direitos sociais são formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera
enunciação na CF seria suficiente para lhes atribuir um regime diferenciado de
aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º) e de limite material para a reforma da constituição
(art. 60, § 4º, IV);
b) todos os direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, e, por isso, são normas
programáticas que não geram direitos subjetivos e não limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente

fundamentais apenas no que tange ao seu núcleo essencial (mínimo existencial):
posição amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudência.7
Garantias: conforme clássica classificação de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), há 3

espécies de garantias para a efetivação dos direitos sociais: (a) sociais: relacionam-se com a
participação do indivíduo no controle do processo político e no exercício do direito de
petição (art. 5º, XXIV); (b) políticas: destaca-se principalmente o controle externo da
administração pelo Congresso, com auxílio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e (c)
jurídicas: são aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o
mandado de segurança (art. 5º, LXIX e LXX); a ação popular (Art. 5º, LXXIII); o dissídio
coletivo (art. 114, § 2º); o mandado de injunção (art. 5º, LXXI); o habeas data (art. 5o,
LXXII); a ação civil pública (art. 129, inc. III) as ações diretas de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, § 1º), a ação direta de
inconstitucionalidade de por omissão (art. 103, § 2º).
Efetividade normativa: visão tradicional de separação estanque dos poderes implica numa
105
Cunha Morais Camelo
concepção de direitos sociais como normas programáticas, normas de baixa efetividade.

Atualmente, “elas não representam meras recomendações (conselhos) ou preceitos morais
com eficácia ética-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente
aplicável.” (KRELL, p. 20)
Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte): Direitos sociais só se realizam na

medida em que as leis os efetivarem.
Princípio da proibição do retrocesso8 : deve ser entendido na atualidade como limite

material implícito, de forma que os direitos fundamentais sociais já constitucionalmente
assegurados e que alcançaram um grau de densidade normativa adequado não poderão ser
suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislação infraconstitucional, a
não ser que se tenha prestações alternativas para os direitos em questão. Nesses termos,
certo é que o princípio da proibição do retrocesso (em uma versão “ampla”) possui
conteúdos negativo e positivo (FERNANDES, p. 597): (a) conteúdo negativo: respeitar a
não supressão ou a não redução do grau de densidade normativa; (b) conteúdo positivo:
efetiva concretização dos direitos fundamentais sociais, para a constante redução das
desigualdades fático-sociais.
A discussão sobre a vedação de retrocesso está diretamente relacionada com os direitos

sociais, mas não apenas com eles9 . Em essência traz mais uma limitação à liberdade de
conformação do legislador, de modo que o núcleo essencial dos direitos sociais,
efetivados por medidas legislativas, não mais poderia ser violado, sem o oferecimento
de medidas compensatórias. No STF o princípio não ganha força, tendo sido refutado na
ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras
coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91),
extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdência social.
Mínimo Existencial – para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos
individuais), antes se faz necessário a implementação e garantia de um piso mínimo de
direitos. SARMENTO: (a) dimensão negativa: opera num limite, impedindo a prática de
atos pelo estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condições materiais
indispensáveis a uma vida digna; (b) dimensão positiva: conjunto essencial (mínimo) de
direito prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam ao indivíduo
uma vida digna.
Reserva do Possível – compreende a possibilidade material (financeira) para prestação dos

direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestações positivas são dependentes
de recursos presentes nos cofres públicos. No estudo da reserva do possível, fica claro que
o uso do argumento de racionalidade econômica (escassez) desvia o curso e obscurece os
argumentos jurídicos porque ainda se pautam numa concepção de liberdade (conveniência)
do Administrador Público de aplicação dos recursos financeiros públicos. A ausência de um
espaço capaz de institucionalizar procedimentos de formação da vontade coletiva – à luz de
um princípio democrático – acaba por legitimar posturas paternalistas e autoritárias por
parte do Judiciário brasileiro, que assume o papel taumaturgo de decisão – a semelhança de
um Poder Moderador ou de um Poder Constituinte Permanente -, confundindo fiscalização
106
Cunha Morais Camelo
com usurpação do espaço e espectro de decisões dos demais Poderes Constituídos

(FERNANDES, p. 583 e ss).
Sarmento - delimitação de aplicação: (p. 199-201): (a) fático: razoabilidade da

universalização da prestação exigida, considerando os recursos existentes; (b) jurídico: dois
aspectos: 1. Admissão que os poderes públicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2.
Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados às escolhas exercidas. Assim, o
autor é pela possibilidade excepcional da atuação do Judiciário para a concretização
de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parâmetros
acima.
Ponto extra – Os direitos sociais, são também classificados como de 2ª Dimensão(direitos

sociais, direitos prestacionais, direitos positivos, eficácia positiva gerando um dever\agir, de
fazer) surge no final do século XIX, início do século XX, suas referências históricas são a
Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, o modelo de Estado,
será o de bem estar social (Welfare State); um Estado Intervencionista, o fundamento é o
princípio da Igualdade (efetiva), temos como exemplo o direito à moradia, saúde, educação
e outros, a finalidade é a limitação do poder econômico, promove a justiça social, entre
primeira e segunda geração há uma relação de complementaridade e interdependência, os
direitos de 2ª dimensão são condições materiais (pressupostos fáticos) para o pleno gozo
dos direitos de 1ª dimensão, como falar na plenitude do direito à vida, se ele não tem direito
a saúde?, como falar em plena expressão de manifestação e educação, se ele não sabe ler e
escrever?, os direitos de 2ª dimensão são liberdades materiais, enquanto a primeira
dimensão são liberdades formais, eles visam tornar reais os direitos formais da 1ª geração, a
titularidade dos direitos de 2ª geração e dos direitos de 1ª dimensão, pertencem ao
INDIVÍDUO, a diferença é teórica, a 1ª geração é individual, porque o indivíduo não
precisa de influência externa para exercer o direito, o de 2ª geração é social, porque se faz
necessária a ação do Estado para exercer o seu direito, é o caso das cotas o indivíduo tem
acesso ao direito individual por meio de um mecanismo de política pública de justiça social
que mitiga a justiça individual – Liberalismo posição moderada, Libertarianismo posição
radical a liberdade, vale a liberdade individual nas ultimas conseqüências, não há limites
para os direitos de 1ª dimensão, como no exercício do direito de expressão, não regulação
no campo empresarial, sem intervenção no domínio econômico – Comunitarianismo os
comunitários tem uma visão que parte do ponto central da igualdade\social, ocorre que de
forma radical. A Justiciabilidade é a possibilidade de exigir judicialmente determinado
direito social. As dificuldades para justiciabilidades são: Separação de Funções
(condenação do município a construir uma escola, invadindo a conformação do PP);
Dotação Orçamentária; Repartição de Competências; Escassez de recursos(necessidades
ilimitadas x recursos limitados = reserva do possível); indeterminabilidade do conteúdo do
direito na contraposição desse argumentos temos: A Teoria do Mínimo Existencial (teoria
liberal) que são necessidades vitais básicas e a Teoria da Necessidade que pode se
manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivíduo realizar o direito por
seus próprios meios ou ainda quando o bem não está disponível a livre aquisição no
mercado privado (no âmbito privado), para saber se o juiz pode ou não fazer se deve
verificar se EXISTE A OBRIGAÇÃO (se é legal ou decorrente de norma constitucional – o
107
Cunha Morais Camelo
juiz não invade a esfera orçamentária quando o próprio poder publico por meio de política
publica estabeleceu a prestação, como remédios distribuídos pelo PP, mas que está em falta
– a constituição estabelece por vezes obrigações genéricas indefinidas ou abstratas, contudo
existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz,
temos então os elementos necessários de uma obrigação definida ou especifica ex:
obrigação de creches e educação básica, inclusive, com critério de idade – ler a STA 175) E
QUAL É A EXTENSÃO DA OBRIGAÇÃO.
Jurisprudência
ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP – Análise do STF sob o
mínimo existencial. Na decisão monocrática do Min. Celso de Mello, este entendeu
inicialmente pela possibilidade de controle judicial das políticas públicas, como medida
necessária para a garantia da efetividade dos direitos sociais, em razão da omissão dos
demais Poderes Constituídos.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE, AÇÕES AFIRMATIVAS E SISTEMA DE COTAS

EM UNIVERSIDADES
O Sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, é

constitucional. No entanto, as políticas de ação afirmativa baseadas em critério racial
possuem natureza TRANSITÓRIA. STF. Plenário. ADPF186, rel. Min, Ricardo
Lewandowski.
Questões Objetivas
MPF\24 - O efeito cliquet está mais diretamente associados aos direitos sociais.
Assertiva correta.
MPF\25 – Princípio da Proteção do Retrocesso Social veda qualquer restrição de

políticas públicas que já tenham concretizados direitos sócias constitucionalmente
positivados. Assertiva incorreta.
MPF\26 – Reserva do possível significa insidicabilidade jurisdicional das opções

legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais
reconhecedoras de direitos sociais . Assertiva incorreta.
MPF\26 – A proibição de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema

internacional de direitos humanos, que impõe a progressiva implementação efetiva da
proteção social por parte dos Estados. Assertiva correta.
MPF\26 – A constituição é norma diretamente habilitadora da atividade

administrativa e critério imediato de fundamentação da decisão administrativa.
Asertiva correta.
108
Cunha Morais Camelo
MPF\27 - a discriminação negativa é a instrumentalização da alteridade, constituída

em fator de exclusão. Assertiva incorreta.
Prova oral: explicar o princípio do não retrocesso, surgimento, aplicabilidade nos direitos
sociais e nas liberdades públicas
109
Cunha Morais Camelo
Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura.

Classificações. Princípios e regras. Preâmbulo. Efeitos das
normas da Constituição brasileira de 1988.
Obras consultadas: Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 2012.
e Métodos de Trabalho, editora Forum. Caderno do ênfase.
Legislação: temas eminentemente doutrinários.
Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações.
Definição: as normas constitucionais são normas jurídicas, dotadas de todos os atributos

que lhes são característicos. Há, contudo, algumas particularidades nestas normas, que
merecem ser ressaltadas. Em primeiro lugar, as normas constitucionais desfrutam de
supremacia em relação às infraconstitucionais. Outra característica comum nas normas
constitucionais é o elevado grau de abstração nos textos que as consagram. Esta vagueza
não é exclusivamente das normas constitucionais – a textura aberta é característica de toda
a linguagem jurídica, e existem princípios vagos e cláusulas gerais em praticamente todos
os ramos do Direito. Outra característica das normas constitucionais é a sua forte dimensão
política. Esta dimensão é natural, e decorre do fato de a Constituição ter a pretensão de
disciplinar juridicamente o fenômeno político, situando-se na fronteira entre o Direito e a
Política.
Classificações: as normas constitucionais podem ser classificadas com base em diversos

critérios:
- Normas materialmente constitucionais: segundo a doutrina majoritária, são as que

regulam os seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separação de poderes,
obtenção e exercício do poder e direitos fundamentais; O fundamental é a matéria objeto da
norma, sendo irrelevante a sua localização. Daniel Sarmento destaca que a ideia de que as
normas constitucionais possuem um objeto próprio e inconfundível pode ser questionada –
ela não considera as importantes diferenças político-culturais entre os Estados, que
acarretam divergências significativas no que concerne à definição dos temas tipicamente
constitucionais.
- Normas formalmente constitucionais: são aquelas que, sem regular os aspectos acima
mencionados, são consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas
no texto da Constituição pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art.
242, § 2º - “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na
órbita federal. Critica-se na doutrina esta classificação, Michel Temer afirma: “à luz da
Constituição atual, é irrelevante essa classificação, tendo em vista que, independente de
serem normas materiais ou formais, ambas têm igual hierarquia, produzem os mesmos
110
Cunha Morais Camelo
efeitos jurídicos e só podem ser alteradas segundo o rígido e idêntico processo tracejado no
texto constitucional que coabitam.”
- Normas definidoras de direito e normas de organização: “(...) refletindo a clássica

dicotomia Estado/indivíduo, as disposições constitucionais podem ser classificadas em
normas de organização, de estrutura ou de competência, e normas definidoras de direitos,
sendo as primeiras aquela que dispõe sobre a ordenação dos poderes do Estado, sua
estrutura, competência, articulação recíproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as
que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados.” (MENDES, COELHO e
BRANCO, 2008: 30).
- Normas autoaplicáveis (autoexecutáveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO):

“(...) consideram-se auto-executáveis as disposições constitucionais bastantes em si,
completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição,
aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que
conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impõe; não-aplicáveis, ao
contrário, são as disposições constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja
execução se faz indispensável a mediação do legislador, editando normas
infraconstitucionais regulamentadoras.”
- Normas de eficácia limitada: “são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta,

mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma
normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.” (SILVA, 1999).
- Norma de eficácia contida (ou restringível, segundo Maria Helena Diniz e Michel
Temer): "normas de eficácia contida (...) são aquelas em que o legislador constituinte
regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem
à atuação restritiva da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999).
- Normas de eficácia plena: “aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição,

produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular.” (SILVA, 1999).
- Normas programáticas: “definem objetivos cuja concretização depende de providências

situadas fora ou além do texto constitucional.” (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008:
28). Observar que esta classificação, trazida para o Brasil por José Afonso da Silva, vem
sofrendo críticas da moderna hermenêutica constitucional e do movimento
neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas as normas constitucionais são
dotadas de algum grau de eficácia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficácia plena, já
que sempre são passíveis de restrição em face de outras normas constitucionais, situação
em que ocorre colisão de direitos. Luis Roberto Barroso e Virgílio Afonso da Silva (filho de
José Afonso) são alguns dos críticos da classificação apontada alhures.
Princípios e regras: O sistema constitucional brasileiro é formado tanto por regras quanto
111
Cunha Morais Camelo
por princípios constitucionais, e a presença dessas duas espécies normativas afigura-se

fundamental para que a Constituição possa desempenhar adequadamente o seu papel.
Princípios e regras exercem funções diferentes no sistema constitucional, mas igualmente
esenciais. Por isto, é adequada a caracterização da Constituição como um “sistema aberto
de regras e princípios”.
Ambos são normas, mas diferenciam-se pelo (a) grau de abstração e generalidade; (b) grau
de indeterminação; (c) caráter de fundamentalidade; (d) proximidade da ideia de Direito;
(e) função normogenética e sistêmica. Some-se a isto o fato de que os princípios são
aplicados segundo juízo de ponderação, ao passo que as regras segundo critério do “tudo ou
nada”.
Barroso identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios

(Interpretação e aplicação da Constituição): (a) regras: relatos descritivos de condutas a
partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata,
chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia
do tudo ou nada. A regra somente poderá deixar de incidir sobre a hipótese de fato que
contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor (ou
seja, acrescente-se, critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico); (b) princípios:
a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta,
já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o peso entre os
eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será no
esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras
normas ou por situações de fato”. Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do
balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.
Ao lado das normas (gênero que divide-se em princípios e regras), há também os

postulados10, os quais, segundo ÁVILA, distingue-se dos princípios pois estes
“estabelecem fins a serem buscados”. Para Ávila, os postulados não seriam normas, mas
sim metanormas, “situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicação de
outras normas, princípios e regras”, ou seja, os postulados “(...) não impõe a promoção de
um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim”, além
disso “(...) não prescrevem comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação
relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.”. São exemplos de
postulados a ponderação, a concordância prática e a proibição de excesso, bem como a
igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Preâmbulo: “Na expressão de Peter Häberle, os preâmbulos são ‘pontes do tempo’,

exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanças que palmilharam o ato
constituinte originário” (BULOS, 2008: 283). Portanto, o preâmbulo não possui força
normativa, não servindo, portanto, como parâmetro para o exercício do controle de
constitucionalidade. Esta tese já foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Min. Celso de
Mello: “o preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política,
refletindo posição ideológica do constituinte. Não contêm o preambulo, portanto,
relevância jurídica. O preambulo não constitui norma central da Constituição, de
reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o
112
Cunha Morais Camelo
preambulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos

na Carta. (...). Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais
de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de
forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na
ordem local” (ADI 2076). Na ADI 2.649 da relatoria da Ministra Carmen Lucia, o STF,
entendeu haver caráter normativo ao preâmbulo.
Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988
O presente ponto não traz o debate sobre a eficácia e aplicabilidade das normas
constitucionais, mas sim as consequências (ou os efeitos) das normas da CF de 1988 no
ordenamento brasileiro, ou seja, o impacto de uma nova constituição em uma ordem
jurídica anterior.
O estudo da dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no
tempo (passado – presente - futuro). Certo é que o surgimento de uma nova Constituição
traz uma série de consequências para o ordenamento jurídico do Estado. Sem dúvida, a
teoria da Constituição desenvolveu uma gama de institutos para lidar com essas
consequências.
Assim, diante dessas premissas, são seus possíveis efeitos em relação a normas pré-
existentes:
(a) Recepção: as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão
revogadas por ausência de recepção. A contrario sensu, a norma infraconstitucional que não
contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova
“roupagem”. Pode ocorrer de forma expressa ou tácita
(b) Revogação: nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova

Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de
inconstitucionalidade, mas, apenas de revogação da lei anterior pela nova constituição, por
falta de recepção.
(c) Repristinação: normas infraconstitucionais elaboradas (e em vigor) sob a base de um

ordenamento constitucional não são recepcionadas por um novo ordenamento
constitucional (ocorrendo a revogação normativa) e, posteriormente, em virtude de uma
nova Constituição, essas normas voltariam a vigorar. Os requisitos para essa possibilidade
seriam: (i) não contrariedade à nova Constituição; (ii) disposição expressa do poder
constituinte, já que, a repristinação não poderia ocorrer de forma automática (defesa da
segurança jurídica).
(d) Recepção material das normas constitucionais: consiste na possibilidade de normas

de uma constituição anterior serem recepcionadas pelo novo ordenamento constitucional
(pela nova constituição) “ainda” como normas constitucionais (com o status de normas
constitucionais). Nesse caso, os requisitos seriam: (i) não contrariedade com as normas da
nova constituição; (ii) disposição expressa do Poder Constituinte Originário; (iii) prazo
113
Cunha Morais Camelo
determinado (prazo certo) de tal prática devido ao seu caráter precário, sobretudo em razão
de que as normas da constituição anterior vão permanecer no novo ordenamento
constitucional ainda como normas de cunho constitucional, o que, obviamente, só poderia
se dar de forma temporária e excepcional. Como exemplo desse fenômeno, temos o art. 34
do ADCT da CF/88.
Graus de retroatividade da norma constitucional: máximo, médio ou mínimo. O STF

entende que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte
originário, têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que
venham a ocorrer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.
Ponto Extra: Normas Jurídicas – Nem toda norma jurídica tem conteúdo moral - Direito e
Moral - o direito tem suas características assim como a moral e ambos podem ter pontos de
intercessão, mas nem tudo que é direito é moral, e nem tudo que é moral tem direito. Nem
sempre é fácil diferenciar as normas de direito das normas da moral – a Moralidade
Positiva é a moral como se interpreta no senso comum (conjunto de regras, padrões de
condutas, comportamentos, de hábitos sociais que regem a forma como os indivíduos
devem agir em sociedade) Moralidade Crítica quer dizer uma postura do indivíduo para
pensar criticamente a moralidade positiva. As relações sociais podem ser regradas por
normas de diversas naturezas (costume, hábitos, religiosas). Norma Jurídica é o preceito
legal dotado de imperatividade (princípio da obrigatoriedade da norma) e coercitividade
(todos são obrigados a obedecer, sob pena de sanção: penal, civil e adm), uma vez que além
de a todos obrigar, vem acompanhada de sanção caso seja infringida - a norma jurídica tem
como atributos a bilateralidade (cria direitos e obrigações, visto as relações jurídicas) e
generalidade (a norma tem que ser geral, ou seja, em qualquer espaço da sociedade para
que dirige da mesma forma) - o papel do neoconstitucionalimo na reeleitura da teoria das
normas Marco Histórico – redemocratização pelo constitucionalismo europeu do segundo
pós-guerra – redemocratização do Brasil e Estado de Bem-estar. O neoconstitucionalismo é
um novo quadro no pós positivismo. Características do Neoconstitucinalismo: a) Força
Normativa da Constituição (Konrad Hesse); b) Expansão da Jurisdição Constitucional
(soberania parlamentar, soberania constitucional\judicial review – judiciário se transforma
num poder político mais proeminente, expansão institucional do MP e DP,
constitucionalização analítica e abrangente no varejo das miudezas); c) Nova Interpretação
Constitucional (novo papel do interprete) – qualquer norma constitucional goza de
normatividade, podendo ter um conteúdo e estrutura diferenciada, por ser mais aberta. O
Neoconstitucionalismo é um paradiga que revisa a teoria das normas e a teoria das fontes e
da interpretação – reformulações trazidas pela invasão da Constituição. Com a Teoria das
Normas se dá a abertura de regras e princípios e seus critérios jurídico-procedimentais de
ponderação e coerência diante de sua estrutura aberta, já com a Teoria da Fontes o papel de
primazia dos princípios e sua normatividade revogadora. A Teoria da Interpretação vem
assimilação de novas concepções teóricas e técnicas interpretativas (tópica, nova
hermenêutica, teoria da argumentação), assim, toda interpretação condiciona-se a sobre
interpretação constitucional. Marco Filosófico – construção do pós positivismo. Sem
desprezar a importância da objetividade, considera a necessidade de reaproximar direito e
moral (racionalidade dialógica, argumentativa e intersubjetiva; correção das decisões
vinculadas ao teste do debate público, com razoabilidade relação racional entre meios e
114
Cunha Morais Camelo
fins, mínimo existencial, direitos das personalidade) inspirada na razão prática kantiana
(fundamentação racional de princípios de moralidade e justiça) – nos imperativos
categóricos Kant fala que a moral está no interior do individuo – o segundo imperativo
categórico trata que o ser humano é o fim em si mesmo, assim, temos como desdobramento
da dignidade da pessoa humana em vida, integridade física – como condições de liberdades
públicas), na legitimação democrática nas teorias da justiça. A fonte de legitimidade ética
e democrática do poder dos juízes vem da escolha do poder soberano, o povo que
escolhe na CRFB que teríamos juízes para dirimir conflitos. Regras Jurídicas normas
vinculantes de conteúdo meramente funcional cujas valorações e ponderações feitas antes,
pelo legislador (como decisões políticas) Conteúdo comandos prescritivos da conduta
descrita, encerrando um preceito, uma proibição ou permissão e garantem um direito
definitivo (mandados definitivos – Alexy) Estrutura Normativa – descrevem
comportamentos (menor necessidade de interpretação criativa do interprete, salvo nas
clausulas gerais e nos conceitos jurídicos indeterminados) Modo de Aplicação aplicam-se
na modalidade disjuntiva (tudo ou nada) (só deixa de ser aplicada se outra regra a
excepcionar, ou por critérios hierárquico, temporal ou de especialização, ou se for inválida)
e mediante subsunção (segurança jurídica) Princípios dimensão ética positivada ou
incorporada pelo Direito. Ocupam hoje o centro do sistema jurídico, irradiando-se para todo
ordenamento – dão o norte para a interpretação criativa e dão identidade ideológica,
unidade ao ordenamento, vinculativo de uma exigência de justiça, conteúdo decisões
políticas fundamentais (República, federação, Estado Democrático de direito); valores
(dignidade humana, segurança jurídica); fins públicos (erradicação de pobreza, busca do
pleno emprego), garantem um direito prima facie (passiveis de otimização) Estrutura
Normativa aponta para Estados ideais sem descrever conduta a ser seguida (abertura para
aplicação numa infinidade de situações e para diferentes meios e realização a partir de um
núcleo básico se irradiam efeitos que se tornam indeterminados pois variam de acordo com
as concepções políticas, ideológicas, religiosas, filosóficas e de acordo com as múltiplas
situações em que irão incidir) Modo de Aplicação numa ordem plural os princípios
apontam para direções diversas, gerando eventuais colisões, dirimidas de acordo com a
dimensão de peso (Dworkin), devem ser realizados na maior intensidade possível, à vista
do demais elementos fáticos e jurídicos (mandados de otimização) Alexy, mediante a
ponderação. Judicialização questões que antes eram reservadas as instâncias políticas
tradicionais passam a ser decididas pelo judiciário. Causas redemocratização
(empoderamento político do judicário); Constitucionalização abrangente, controle de
constitucionalidade hibrido) . Ativismo para Lênio Streck seria um pan-pricipiologismo
interferência do judiciário nas ações dos outros poderes, em virtude da opção ideológica,
filosófica ou metodológica da corte; É uma atitude; em um odo proativo de interpretar a
Constituição diante da retração e da crise de legitimidade das classes políticas. Seu oposto é
a autocontenção. Riscos legitimidade democrática; politização da justiça; limitação da
capacidade institucional do judiciário para decidir sobre certas questões. Seu oposto é a
autocontenção Riscos legitimidade democrática; politização da justiça; limitação da
capacidade institucional do judiciário para decidir sobre certas questões. Norma jurídica e
enunciado normativo – características da norma jurídica - não pode ser dissociado o
texto com o contexto, na aplicação e interpretação, tudo se dá no mesmo âmbito, em que se
conhece e interpreta, conforme o neoconstitucionalismo – norma jurídica é enunciado
115
Cunha Morais Camelo
interpretado, tendo em vista que todo processo de contextualização, já vai ter sido
interpretado. A teoria da norma para o positivismo jurídico se baseia na Teoria Coativa do
Direito, em que, o direito é um conjunto de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte
do Direito, que tem a lei como fonte hierarquicamente superior às demais, recebendo a
qualificação jurídica e por fim, a Teoria Imperativa da Norma Jurídica, a norma jurídica
tem a estrutura de um comando, proveniente de alguém investido de autoridade e destinado
a impor-se de modo subordinante, sob pena de sanção., e para Teoria do Ordenamento
Jurídico, defende-se a coerência e completude das normas jurídicas, visando conferir
unidade, com uma unidade formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos
critérios de hierarquia, cronologia e especialidade (regras) Enunciado ou proposição
normativa é um enunciado descritivo que se refere a uma ou várias normas jurídicas.
Enquanto as normas são expressões de uma linguagem (prescritiva), qualificando-se de
justas ou de injustas, eficazes ou ineficazes, as proposições normativas são meras
descrições; uma metalinguagem, qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Características
das Normas Herbert Hart considera que a visão de Kelsen como limitada aqueles
enunciados que prevêem sanção, contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista
de descumprimento da lei, esquecendo que o normal é que estas sejam cumpridas
espontaneamente. Ademais, no ordenamento jurídico existe um importante numero de
normas que não prevêem sanção, nem todos os enunciados que compõem o direito tem esta
mesma estrutura, existindo outros que conferem autorizações ou ordens. Existem dois tipos
de regra: o tipo básico ou primário que prescreve que os seres humanos façam ou omitam
certas ações, impondo deveres. As regras de outro tipo são as secundárias que estabelecem
que os seres humanos podem extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de
diversas maneiras o efeito delas, ou controlar sua atuação. Conferem faculdades, públicas
ou privadas. Normas e Organização estatal. Dentre as regras secundárias destacam-se:
Regras de Conhecimento, as quais destinam-se a identificar as regras primarias
estabelecendo critérios de validade a partir dos quais, se pode considerar a uma norma
como pertencente ao mundo jurídico. A regra de conhecimento é ditada pelo que os
tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma norma só pode ser considerada direito e
compor o ordenamento jurídico, na medida em que ela for reconhecida como tal e aplicada
pelos juízes e pelos tribunais nos casos concretos. Para Ronald Dworkin considera que o
direito não está composto unicamente por normas, mas também e fundamentalmente, por
princípios. Os princípios estão acima e são superiores às normas e podem ser de dois tipos:
Diretrizes Políticas(polices) modelo que estabelecem objetivo que hão de ser alcançados,
metas ou propósitos sociais, econômicos e políticos e princípios em sentido estrito, ou seja,
modelos que estabelecem certa exigência da justiça, da equidade ou da moralidade objetiva
são próprios do PJ no sentido em que se configuram como princípios que jogam um papel
fundamental na tarefa de interpretação e de aplicação do direito.
Prova oral: distinção entre norma e princípio
116
Cunha Morais Camelo
117
Cunha Morais Camelo
Ponto 4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e

equidade
Obras consultadas: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional – Teoria, história e
métodos de trabalho, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Curso de Direito Constitucional, 2012. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves
de. Curso de Direito Civil. Vol. 01, 2012.
Legislação: art. 4o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
A teoria jurídica tradicional afirma que o ordenamento jurídico é dotado de completude.

Isto porque, dele seria possível extrair a resposta para qualquer problema jurídico que
viesse a surgir. Porém, mesmo de acordo com esta concepção, as leis, diferentemente do
ordenamento, podem conter lacunas, quando não indicarem soluções para questões
juridicamente relevantes. Diante de uma lacuna, o Poder Judiciário, que tem a obrigação
institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos à sua apreciação, não pode
recusar-se a julgar, proferindo um non liquet.
A Constituição é uma norma fragmentaria, que não trata de todos os temas, mas tão
somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular importância, ou por
outras razões atinentes à conveniência de seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a
Constituição, no mais das vezes, não exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas
principais coordenadas normativas, deixando a complementação para o legislador.
A jurisprudência do STF reconhece, sem qualquer hesitação, a existência de lacunas

constitucionais. Um caso recente foi discutido no julgamento relativo às exigências
profissionais para a nomeação de advogados para o exercício da função de juiz de Tribunal
Regional Eleitoral (RMS 24.334/PB).
As principais formas de integração de lacunas são a analogia, os costumes e a equidade. O

art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não alude à equidade, mas
menciona os princípios gerais de Direito, os quais são arrolados também pela doutrina mais
convencional como meios de colmatação de lacunas.
A analogia. A analogia consiste em técnica para colmatação de lacunas por meio da qual se
aplica à hipótese não regulada uma norma jurídica que trata de questão similar. A norma em
questão não seria inicialmente aplicável ao caso, que não está compreendido na sua
hipótese de incidência. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolvê-lo.
O principal fundamento da analogia é a igualdade, pois se parte da premissa de que

hipóteses similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.
O uso da analogia constitucional não é estranho à jurisprudência do STF. Por exemplo, o

caso atinente à exigência de dez anos de prática profissional para composição, por
advogados, dos tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o emprego da analogia para
118
Cunha Morais Camelo
integração da lacuna constitucional constatada.
Os Costumes. O costume também é uma fonte do Direito, que não se esgota nas normas
jurídicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para a abertura do sistema jurídico,
intensificando a sua conexão com a realidade social subjacente. A doutrina, em geral,
caracteriza o costume jurídico pela confluência de dois elementos: o elemento objetivo, que
é a repetição habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que é a
consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. A doutrina aponta como
exemplo de costume constitucional no Brasil a aprovação de algumas leis, de caráter mais
consensual, por meio do chamado “voto de liderança”.
É certo, porém, que a rigidez e a força normativa da Constituição não se compatibilizam

com os costume contra legem (que também pode ser chamado de contra constitutionem).
Portanto, o costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa
para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais. Isto
confere ao costume constitucional uma posição singular no sistema das fontes do Direito, já
que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente,
não tem o condão de alterar o texto da Constituição.
A equidade. A equidade é o instituto jurídico que autoriza o intérprete a adaptar o direito

vigente a particularidades que não foram previstas pelo legislador, buscando retificar
injustiças ou inadequações mais graves.
A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretação das normas legais e para
corrigir a lei, quando a aplicação dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada às
singularidades do caso concreto. Neste último sentido, ela é associada à suavização dos
comandos legais, de forma benéfica aos seus destinatários. Mas a equidade também pode
ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento. Esta distinção
entre equidade secundum legem, contra legem e praeter legem, clara na teoria, não é tão
nítida na prática, pois as lacunas a que a equidade é convocada a colmatar são quase sempre
lacunas ocultas. Ou seja, são aquelas lacunas que não decorrem propriamente da ausência
da norma legal disciplinando a hipótese, mas da percepção pelo intérprete de que a norma
incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja consideração pelo
legislador teria conduzido a tratamento jurídico distinto.
Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade não está prevista no art. 4o da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro como meio de integração de lacunas. No
ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal alusão à equidade se encontra no art.
127 do Código de Processo Civil, segundo o qual “o juiz só decidirá por equidade nos casos
previstos em lei”. Esta reticência do nosso legislador infraconstitucional em relação à
equidade se explica diante do predomínio, até não muito tempo atrás, de uma concepção
jurídica formalista, que enxergava com grande má-vontade qualquer possibilidade de
criação judicial do Direito, em razão de uma leitura ortodoxa do princípio da separação dos
poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera o seu auge no Direito Romano, foi
119
Cunha Morais Camelo
relegada a um papel menor.
Contudo, ao longo do século passado, floresceram, em diferentes contextos históricos e

com impostações político-filosóficas heterogêneas, várias correntes que valorizaram ao
extremo a liberdade decisória do juiz na busca da solução mais justa ou adequada para cada
caso, como a Escola do Direito Livre na França, o realismo jurídico norte-americano, a
tópica jurídica alemã, e, no Brasil, algumas versões do movimento conhecido como
“Direito Alternativo”. Tais correntes, contudo, incorreram em excessos, por não atribuírem
a importância devida à exigência de previsibilidade e segurança jurídica, inerente ao Estado
de Direito, nem tampouco à necessidade de legitimação democrática do processo de criação
do Direito.
A equidade pode ser usada para suprir lacunas da Constituição ou temperar, em

circunstâncias excepcionais, o rigor das suas regras (p.ex. ADI 1289 e MS 26.690).
120
Cunha Morais Camelo
Ponto 5.a. Poder constituinte originário. Titularidade e

características.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26º e 25° CPR. Caderno do Enfase.
1. Poder constituinte originário. A teoria do poder constituinte é basicamente uma

teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos
conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua aparição histórica e
revolucionária em fins do século XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e
absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana substituindo Deus pela
Nação, como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte sempre
houve; o que é novo é a sua teorização. E esta só veio a existir por obra da reflexão
iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista
e antiautoritário do racionalismo francês.
A teoria do poder constituinte concebida como tal é atribuída ao abade Sieyés, no bojo da
Revolução Francesa, ao divulgar o opúsculo O que é o Terceiro Estado? “Os autores
modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieyés é,
simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser
constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a ‘forma monárquica’ ou ‘poder
constituído pela monarquia’. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma
‘reorganização’, um dar ‘forma’, uma reconstrução da ordem jurídico-política. O poder
constituinte da Nação entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia
criadora e projetante da instauração de uma nova ordem política plasmada numa
constituição. Os poderes conformados e regulados por esta constituição criada pelo poder
constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituição – poder de revisão)
seriam poderes constituídos” (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, é um puro fato, fora
do direito (conceito político) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que não
seja regulado (conceito jurídico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte
originário tem um grande aspecto político, mas também jurídico, para Bonavides ele seria
puramente político, oriundo das Revoluções e Golpes de Estado, relegando a faceta jurídica
ao poder constituinte derivado.
121
Cunha Morais Camelo
2. Titularidade. De acordo com a concepção de que o poder constituinte não foi uma
novidade do século XVIII, mas apenas a sua teorização, ao longo da história, muitos foram
os titulares desse poder. Na Idade Média, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na
Revolução Francesa, a nação ou povo; na Restauração, o príncipe. Atualmente, não existe
controvérsia: o titular desse poder é o povo (art. 1° CF). O titular do Poder Constituinte é
sempre o povo, mas seu exercício se dá por meio de representantes.
3. Características. O poder constituinte originário tem como características ser:
A) inicial – porque inaugura uma nova ordem jurídica.
B) ilimitado – porque é soberano e não sofre qualquer limitação pelo direito pré-existente
(para muitos se limita a Dignidade da pessoa humana e a vedação do retrocesso).
C) incondicionado – porque não se condiciona a nenhum processo ou procedimento

previsto. É ele que, quando invocado, estabelece a forma como vai proceder.
D) Autônomo – porque somente ao seu exercente cabe estabelecer os parametros da nova

constiuição.
E) Permanente – porque não se exaure com o seu exercício ( questão controversa pois O
Poder Constituinte Originário não se esgota quando edita uma Constituição subsistindo fora
dela. Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova Constituição
para a sociedade).
4. Experiência histórica. “A convocação da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou

alguns juristas e políticos da época a defenderem a tese de que ela não corresponderia ao
exercício de autêntico poder constituinte originário, mas sim de um poder derivado e,
como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento,
francamente minoritário na doutrina, é absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o
veículo formal empregado para a convocação da Assembleia Nacional Constituinte de
87/88, mas não o seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na
sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o das Diretas Já, de romper com
o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurídica brasileira sobre novas
bases mais democráticas. Tratava-se de autêntica manifestação da soberania popular, e
esta não necessita, para exteriorizar-se, do recurso à revolução violenta, podendo também
eclodir em contextos de transição pacífica como ocorreu no Brasil” (Sarmento, 2010).
Ponto Extra: Poder Constituinte - se fala em poder constituinte, se trata do poder
originário\genuíno (existem três correntes sobre a titularidade do poder constituinte: divina,
nação ou do povo – quando se fala em exercício do poder constituintes temos o exercício
monocrático apenas uma pessoa elabora a constituição, ou o exercício policrático, ou seja,
elaborada por um conjunto de pessoa que pode ser direto, semidireto ou indireto – formas
de manifestação do PCO: por meio de uma ruptura social e política, seria o poder
constituinte revolucionário – tanto na revolução quanto no golpe, nós temos a tomada do
poder, ambos ilegais, a diferença e que na revolução existe o apoio popular diversamente
122
Cunha Morais Camelo
do golpe que é ilegítimo – em 1964, tivemos uma revolução conforme o preambulo do ato
institucional AI-1, mas em 1968, com os militares radicais no poder temos então, um golpe
de 1969, com o AI-5, com o começo dos anos de chumbo – embora a maioria entenda que
em 1964, já foi um golpe, assim pensa o MPF, outra forma de manifestação do PCO é
ruptura jurídica, trata-se de movimento que há passagem de uma constituição para outra de
forma pacifica, é o exemplo de 1988, temos ainda a seguinte forma de manifestação do
PCO, que se dá por meio de um poder alienígena ou exógeno, que consiste em que, a
constituição é imposta por um poder externo, que reproduz heteroconstituições ou
constituições heterônomas, muito comum em descolonizações ou em situações de guerra
em que o Estado vencedor impõe aos Estados vencidos, temos heterconstituições em
sentido soft (o poder externo estabelece as diretrizes, parâmetro e princípios para o poder
interno elaborar a constituição) ou em sentido hard (o próprio texto constitucional é
elaborado e imposto pelo poder externo), temos ainda o Poder Supranacional, o poder para
constituir entidades supranacionais, como a U.E (com parlamento próprio e comissão
europeia) e mercosul (parlasul) que são Estados em processo de integração que começa
econômica e que tende a se tornar política. Características do PCO: Ilimitado (não sofre
limites jurídicos, não está subordinado a nenhuma manifestação jurídica pré-existente – há
teses contrarias), Inicial (inaugura uma nova ordem jurídica – direito intertemporal regula
as leis anteriores), Incondicionado (não subordinado a nenhuma forma anterior, ou
formalidades predefinidas – observa-se na pratica com o processo de criação da CRFB88, é
convocado o CNC por meio de uma PEC, ou seja, não obedecera qualquer ordem anterior,
por meio de uma comissão de notáveis Afonso Arinos, não concluiu em razão da morte de
TN, quem terminou foi o próprio CNC – pode então uma EC convocar um CNC ou AC –
pode então o poder reformador convocar o poder originário – foram formadas oito
comissões temáticas que trataram de oito temas, que são exatamente os oito títulos da
CRFB que advém de inúmeras constituições conforme história contada pelo Nelson Jobim,
cada comissão temática, era composta de 3 subcomissões, após elas iam para comissão de
redação final e sistematização, para o plenário aprovar – a medida provisória é uma
infuencia do parlamentarismo italiano, e se dera em razão da elaboração da constituição
para o parlamentarismo, por isso temos o plebiscito de 1993, ironicamente fala Afonso da
Silva Presidencialismo Parlamentarista – o dispositivo de separação de poderes foi inserido
às pressas porque ele não representa o parlamentarismo- a nossa constituição padece de
uma série de vícios desde a origem que foi a forma da convocação da constituição, sua
composição e inserção de dispositivos que fala do governo de território será escolhido na
forma da CRFB, mas a mesma não fala disso, outro erro com ausência de
representatividade foram os senadores biônicos – mas a sua adesão popular inclusive com
emendas superam os seus vícios), Latente (permanente apenas se encontrando em estado de
inatividade, podendo se manifestar), Instantâneo (inativo mas pode se manifestar em
qualquer momento), Inalienável (o poder é do povo e não pode ser transferido, ou seja,
modificada a titularidade) e Específico (sua única finalidade é elaborar a constituição)
Limites ao PCO: a tese de Otto Bachof de inconstitucionalidade das normas constitucionais
originárias, emana que para ele uma constituição tem valores suprapositivos (porque já
123
Cunha Morais Camelo
constitucionalizados) e normas de livre espaço de manifestação volitiva, assim, para ele se

as normas de livre espaço de manifestação violassem um valor supraprositivo, nós teríamos
uma norma constitucional inválida. O STF entendeu na análise do art. 45, §1°, da CRFB,
que trata do número de mínimo e máximo de deputados por representação do Estado,
argumentava-se que feria a igualdade representativa, clausula pétrea, valor suprapositivo. A
ADI fora julgada improcedente: as cláusulas pétreas não são valores suprapositivos que o
constituinte deve respeitar, são apenas limites ao poder reformador; não há hierarquia entre
normas constitucionais (existe uma diferença de densidade axiológica, ou seja, maior carga
valorativa); o STF é guardião da CRFB com relação aos poderes constituídos e não fiscal
do poder constituinte. Embora conste do §4º, do art.60, da CR, direitos e garantias
fundamentais, entende-se que os direitos sociais também estão abrangidos (mas EC que
atinja política de efetivação de ação não é o direito, então, a redução da idade para 6 anos
da inclusão na educação fundamental, não viola o direito social – a política pública não é
clausula pétrea, a clausula pétrea é o direito – é o mesmo debate da redução da maioridade
penal – estabelecer idade penal de 18 anos, é política criminal? Se for, não é clausula
pétrea) Clausulas Pétreas Implícitas todas decorrem da logica sistemática, como a
Titularidade do Poder(soberania popular), Vedação a Dupla Reforma, Os Limites Explícitos
ao Poder de Reforma são eles próprios Limites Implícitos, visto que eles não podem ser
abolidos.
Questões Objetivas
MPF\25 Considerando que a federação é clausula, não é possível a edição de emenda

que afete a partilha de competência entre os entes federativos. Assertiva incorreta
MPF\25 – Existe a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade no caso

de proposta de emenda constitucional integrante de clausula pétrea. Assertiva correta.
MPF\27 - as normas amparadas por cláusulas pétreas têm importantes repercussões
hermenêuticas, mas não superioridade jurídica sobre as demais normas
constitucionais editadas pelo poder constituinte originário. Assertiva correta.
MPF\27 - a mutação constitucional encontra limites nas cláusulas pétreas, as quais

não se abrem a processos informais de mudança da Constituição. Assertiva correta.
124
Cunha Morais Camelo
Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e

competência. Jurisdição constitucional.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR. Caderno do Enfase.
Legislação básica. CRFB, artigos 101, 102, 103, 103-A e 103-B e RISTF.
1. Organização do Supremo Tribunal Federal. O STF compõe-se, atualmente, de onze

ministros, escolhidos dentre pessoas de notável saber jurídico e reputação ilibada, maiores
de 35 e menores de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela
maioria absoluta do Senado Federal.
De acordo com o Regimento Interno do STF (RISTF), com exceção do Presidente do

Tribunal, cada Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas têm competência
idêntica. O Presidente de cada Turma é escolhido pelo critério da antiguidade (RISTF, art.
4º, § 4º). Para as matérias mais relevantes, a exemplo de decisões sobre
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o Pleno somente poderá deliberar se
presentes oito dos onze Ministros, exigindo-se maioria (6 votos) para ser declarada
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei.
O Presidente é eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos, vedada a
reeleição. Tradicionalmente, são eleitos os Ministros mais antigos que ainda não tenham
exercido a Presidência.
2. Competência do Supremo Tribunal Federal. As competências do STF podem ser

divididas, em: “a) originária (art. 102, I, “a” até “r”); b) recursal ordinária (art. 102, II)
e c) recursal extraordinária (art. 102, III)”.
Em relação as competências, destacam-se as modificações introduzidas pela EC nº

45/2004: (i) A transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação
de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, “h”,
revogada; 105, I, “i” e art. 9º da EC 45/2004); (ii) A criação do requisito da repercussão
geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso
extraordinário.
125
Cunha Morais Camelo
É corrente a afirmação pela doutrina de que as competências do STF são de interpretação

restrita, não podendo ser alargadas. Porém, o que se observa na sua jurisprudência é o
reconhecimento de algumas competências não previstas expressamente, todavia, que
podem ser consideradas implícitas no texto constitucional (v.g MS contra ato de CPI; HC
contra a Interpol, em decorrência da competência exclusiva do STF para deferir extradição;
MS contra atos que tenham relação com pedido de extradição; MS contra ato individual de
parlamentar que pratica ato em nome da Mesa; HC contra qualquer decisão do STJ). Dessa
forma, “mesmo numa Constituição tão analítica como a brasileira, não há como não
adotar a interpretação compreensiva do texto constitucional” (Gilmar Mendes).
3. Jurisdição constitucional. Subjacente à jurisdição constitucional está a força e

supremacia normativa da constituição, na qual todas as normas do ordenamento jurídico
devem estar material e formalmente de acordo. Uma definição possível é “complexo de
atividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinados à
fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais
vigentes” (Canotilho).
Seus domínios típicos são: (i) litígios constitucionais – litígios entre órgãos supremos do
Estado e entes federados; (ii) controle de constitucionalidade de leis e outros atos
normativos; (iii) proteção aos direitos fundamentais; (iv) controle da formação dos órgãos
constitucionais – contencioso eleitoral, todas as demais formas de eleição e as demais
formas relevantes de expressão da vontade política (referendos, plebiscitos, formação de
partidos etc.); (v) responsabilidade constitucional – intervenção na apuração e penalização
dos responsáveis por crimes de responsabilidade (Canotilho.)
Sobre o ponto de vista organizatório, a Jurisdição constitucional subdivide-se de duas

formas: (i) modelo unitário – todos os tribunais e juízes têm o dever de, no âmbito dos
processos submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em
apreciação (controle difuso); (ii) modelo de separação – concentração do controle de
constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos
demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendência é a aproximação
dos dois modelos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para
um sistema misto e peculiar que combina o critério de controle difuso por via de defesa
com critério de controle concentrado por via de ação direta.
Ponto Extra: Interpretativismo tem como principal preocupação, ou seja, o ponto central a
democracia, ele verifica uma tensão entre a jurisdição constitucional (os membros da
jurisdição constitucional não são eleitos pelo povo o que caracteriza o déficit da
representatividade popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores,
sua função principal é o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo
legislativo\representantes do povo, ou seja, fruto da vontade majoritária, assim, o STF atua
como uma força contramajoritária, então com que base o STF pode invalidar uma decisão
que é fruto de uma decisão majoritária, nascendo a problemática da legitimidade
democrática da jurisdição constitucional. Ocorre que a vontade da maioria não é absoluta,
ela tem limites, e a democracia constitucional é aquela produzida em respeito aos direitos
fundamentais, legitimamente mitigando a democracia pura – a jurisdição constitucional
126
Cunha Morais Camelo
para não ser antidemocrática, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto
do que o próprio texto diz, não podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar
nas escolhas substantivas\políticas\morais e éticas do povo por meio de seus representantes,
salvo se as escolhas violam a constituição, assim, ela seria contramajoritária mas
democrática, porque dentro de seus poderes legítimos) e o legislativo (composto por
representantes do povo e tem como principal função a elaboração de leis, então, ela seria
fruto da vontade majoritária) e Não Interpretativismo aqui a constituição apresenta
propositadamente expressões abertas, para permitir a atualização da constituição, porque a
constituição não é uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da geração atual,
não é a imposição dos mortos sobre os vivos. Não é a geração passada que se impõe a
geração atual, por isso se vale de expressões abertas, para permitir a geração atual a
possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos
(éticos, morais políticos) que a geração adota, sendo uma corrente mais progressista
diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o não interpretativismo é o que baseia o
ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituição deve ser
interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, intenção original dos criadores da
constituição.
Questões Objetivas
MPF\27º - Compete ao STF processar e julgar originariamente o crime eleitoral
praticado por Deputado Federal; compete ao TRE processar e julgar originariamente
o crime eleitoral praticado por Procurador da República. Assertiva correta.
MPF\27º - RELATIVAMENTE AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, É CORRETO

DIZER:
a) ( ) É admissível, desde que e a questão constitucional suscitada não tenha sido
apreciada no acórdão recorrido.
b) ( ) O não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no artigo
317, § 1º, do RISTF não impede o seu conhecimento.
c) ( ) Deixando–se de aludir, em capítulo próprio, à repercussão geral do tema
controvertido, a sua seqüência deve ser obstaculizada
d) ( ) A alegada violação dos postulados do devido processo legal e da ampla defesa
resulta, em regra, em violação direta à Constituição Federal
ASSERTIVA CORRETA “C”
127
Cunha Morais Camelo
Ponto 5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões

metropolitanas.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25° e 26º CPR. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador
da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de
Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: Art. 25, §3º CRFB/1988. LCF 14/1973 (Região Metropolitana).
1. Natureza jurídica do Município: Pessoa jurídica de direito público interno. Arts. 1º e 18

da CF/88 estabelecem que o Município integra a Federação. Mas há divisão na doutrina
quanto ao seu papel: José Afonso estabelece que não se trata de entidade territorial
essencial ao conceito de Federação (os motivos para o referido entendimento são: (i) a
Federação não é de Municípios, mas sim de Estados; (ii) a intervenção neles é estadual e
não federal; (iii) sua criação, incorporação, fusão e desmembramento se dá por lei estadual,
não há Câmara de representantes dos Municípios). Em sentido contrário, Hely Lopes, L.A.
David Araújo e Vidal Serrano. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Município,
dentro do âmbito da Federação, a qualificação de “entidade político-administrativa de
terceiro grau”.
2. Criação. Previsão no art.18, §4º, da CF (lei complementar federal, estudo de

viabilidade municipal, plebiscito ((é condição de procedibilidade)) e lei estadual). Trata,
ainda, da incorporação, fusão e desmembramento. Trata-se de procedimento
administrativo vinculado – pode ser alvo de controle pelo Judiciário.
A Lei Estadual que cria o Município pode ser objeto de ADI “Ainda que não seja em si
mesma uma norma jurídica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a
uma comunidade territorial, a criação de Município, pela generalidade dos efeitos que
irradia, é um dado inovador, com força prospectiva, do complexo normativo em que se
insere a nova entidade política: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei
Fundamental, pode ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade (MC na
ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT)
convalidou os Municípios (criados até 31/12/06), embora inexistente a lei complementar
federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geográficos do
município também tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262).
128
Cunha Morais Camelo
3. Competência. A legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo
máximo de fila em banco – RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislação federal e
estadual. A material está prevista no art.23 (comum) e art.30, III a IX, CF/88 (privativa).
4. Autonomia. É a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um

círculo prefixado por entidade superior (difere de soberania). O município detém auto-
organização (elaboração de lei orgânica), autogoverno, autolegislação e
autoadministração. Assim, detém autonomia política, normativa, administrativa e
financeira. Elaboração de lei orgânica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgânica
não representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal é princípio sensível
(art.34, VII, “c”, da CF).
5. Regiões metropolitanas. Até a promulgação da CF/1988, a competência para instituir

regiões metropolitanas era exclusiva da União, mediante da edição de Lei Complementar
Federal (LCF), de acordo com a previsão na CF/1967 11 e na EC 01/196912 . Com
fundamento nessa competência, a União editou a LC Federal n.º 14/1973, instituindo as
regiões metropolitanas de São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador,
Curitiba, Belém e Fortaleza. A partir da CF/1988, a instituição de regiões metropolitanas
passou a depender de Lei Complementar Estadual (LCE)13 . Ademais, a CF/1988, a par
das regiões metropolitanas, previu a possibilidade de criação de aglomerações urbanas e
de microrregiões, acrescendo o requisito de os municípios serem limítrofes. As regiões
metropolitanas não constituem ente federativo, sendo apenas uma “área de serviços
especiais”, de natureza meramente administrativa14 . Não pode invadir a
competência/autonomia de entes federados, mormente os Municípios. Pode atingir vários
Municípios limítrofes, de um ou mais Estados da Federação, devendo, neste último caso,
ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administração pode ser feita
por autarquia, estatal, órgão do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos
entes federados (Comissão ou Conselho).
OBS.: As regiões metropolitanas, criadas por LCE, não se confundem com as regiões
administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM,
SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo é o fomento ao desenvolvimento dessas
regiões e redução das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo
complexo geográfico e social.
6. Resumo de Jurisprudência do STF:
(1) STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n.º 11.539, de 01/11/2000, que incluiu o Município
de Arroio dos Ratos na Região Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSÃO DO STF: A
LCE não é de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, §1º, II “e” da
CF/1988), sendo constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia
Legislativa15 .
(2) STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, parágrafo único da CE/RJ: “a participação de
qualquer município em uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião
dependerá de prévia aprovação pela respectiva Câmara Municipal”. CONCLUSÃO DO
129
Cunha Morais Camelo
STF: É inconstitucional a previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988 (LCE e

Municípios limítrofes) para a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade
de prévia aprovação pela Câmara Municipal interessada16 .
(3) STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, §1º da CE/ES: “a criação de regiões
metropolitanas e aglomerações urbanas dependerá de consulta prévia, mediante
plebiscito, às populações interessadas”. CONCLUSÃO DO STF: É inconstitucional a
previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988 (LCE e Municípios limítrofes) para
a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade de prévia consulta
plebiscitária às populações interessadas17 .,
(4) STF, ADI4992, para criação de novos municípios, o art. 18, §4º, da CRFB, exige a
edição de uma lei complementar federal estabelecendo o procedimento e o período no qual
os municípios poderão ser criados, incorporados, fundidos ou desmembrados. Como
atualmente não existe essa LC, as leis estaduais que forem editadas criando novos
municípios são inconstitucionais por violarem as exigência do §4º, do art.18
Questões Objetivas
MPF\27 - Viola o princípio da livre concorrência a lei municipal que estabelece o
horário de funcionamento de farmácias. Assertiva incorreta.
130
Cunha Morais Camelo
Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma

constitucional. Cláusulas pétreas expressas e implícitas. As
mutações constitucionais.
Obras consultadas: Resumos do 27º. D. Sarmento. Por um constitucionalismo inclusivo:
história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais, Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2010; G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco. Curso de direito
constitucional, 4ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009; J. J. Gomes Canotilho. Direito
constitucional e teoria da constituição, 7ª Ed., Coimbra, Almedina, 2007; L. R. Barroso,
Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 1ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009; P.
Bonavides, Curso de direito constitucional, 22ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008.
Legislação básica: CRFB, art. 60.
Leitura complementar: L. R. Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 1ª

Ed., São Paulo, Saraiva, 2009. Capítulo V: Mutação constitucional, pg. 122/138.
1. Poder constituinte originário. (Obs. decidi manter o tópico, nada obstante tê-lo sido
realocado para outro ponto do edital do 27⁰ CPR, diante da melhor fluência em explicar o
poder constituinte derivado).
A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge

quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania
popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII. Esse poder
novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a
razão humana substituindo Deus pela nação, como titular da soberania. Importante notar
que poder constituinte sempre houve; o que é novo é a sua teorização. E esta só veio a
existir por obra da reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento
mecanicista anti-historicista e antiautoritário do racionalismo francês.
A teoria do poder constituinte concebida como tal é atribuída ao abade Sieyés, no bojo da
Revolução Francesa, ao divulgar o opúsculo O que é o Terceiro Estado? “Os autores
modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieyés é,
simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser
131
Cunha Morais Camelo
constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a ‘forma monárquica’ ou ‘poder

constituído pela monarquia’. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma
‘reorganização’, um dar ‘forma’, uma reconstrução da ordem jurídico-política. O poder
constituinte da Nação entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia
criadora e projetante da instauração de uma nova ordem política plasmada numa
constituição. Os poderes conformados e regulados por esta constituição criada pelo poder
constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituição – poder de revisão)
seriam poderes constituídos” (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, é um puro fato, fora
do direito (conceito político) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que não
seja regulado (conceito jurídico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte
originário tem um grande aspecto político, mas também jurídico, para Bonavides ele seria
puramente político, oriundo das Revoluções e Golpes de Estado, relegando a faceta jurídica
ao poder constituinte derivado.
De acordo com a concepção de que o poder constituinte não foi uma novidade do século
XVIII, mas apenas a sua teorização, ao longo da história, muitos foram os titulares desse
poder. Na Idade Média, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revolução Francesa, a
nação ou povo; na Restauração, o príncipe. Atualmente, não existe controvérsia: o titular
desse poder é o povo.
O procedimento constituinte tem especial relevância porque é ele que inicia a cadeia de
legitimação democrática e dá fundamento a formas derivadas de legitimação. Canotilho
separa as decisões pré-constituintes das decisões constituintes. Nessa primeira etapa,
“depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido, em geral, na revogação total ou
parcial da constituição anterior (...) as decisões pré-constituintes reconduzem-se a: (1)
decisões de iniciativa de elaboração e aprovação de uma nova constituição; (2) decisão
atributiva do poder constituinte (a uma Assembleia Constituinte, por exemplo) e definição
do procedimento jurídico de elaboração da nova constituição; (3) leis constitucionais
transitórias enquanto não for aprovada uma nova Constituição”. Na sequência, surgem as
decisões propriamente constituintes a serem tomadas em um procedimento constituinte
representativo, como numa assembleia com poder soberano para fazer e aprovar a
constituição sem a participação direta do povo (representação pura); ou numa assembleia
constituinte não soberana pela qual a elaboração do projeto de constituição é sancionada
diretamente pelo povo através de referendo.
Na teoria clássica, o poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado.

Todavia, a doutrina atual vem reformulando essa concepção. O poder constituinte não
existe num vácuo histórico-cultural. Ele é condicionado pelos costumes e culturas locais;
pela vontade política; pelos direitos humanos consagrados em nível nacional e
internacional; pelos princípios da justiça etc.
2. Experiência histórica. “A convocação da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou

alguns juristas e políticos da época a defenderem a tese de que ela não corresponderia ao
exercício de autêntico poder constituinte originário, mas sim de um poder derivado e, como
132
Cunha Morais Camelo
tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente
minoritário na doutrina, é absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veículo formal
empregado para a convocação da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas não o
seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e
evidenciava em movimentos como o das “Diretas Já”, de romper com o passado de
autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurídica brasileira sobre novas bases mais
democráticas. Tratava-se de autêntica manifestação da soberania popular, e esta não
necessita, para exteriorizar-se, do recurso à revolução violenta, podendo também eclodir em
contextos de transição pacífica como ocorreu no Brasil” (Sarmento).
3. Poder constituinte derivado. Para evitar constantes turbulências institucionais com a

ruptura da ordem constituída, as constituições preveem o poder constituinte de reforma.
Oriundo de uma ordem jurídica já concebida, tal poder caracteriza-se por ser derivado,
condicionado e limitado. Neste tópico, é imperioso distinguirmos o que se entende por
constituição rígida, semirrígida e flexível. Constituição rígida é aquela que admite a
reforma de seu texto por meio de um procedimento especial e solene, distinto do processo
legislativo ordinário. Já a constituição semirrígida impõe que determinadas matérias por ela
escolhida sigam o rito especial para alteração de seu texto, enquanto outras matérias podem
ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, embora ambas as matérias se encontrem
no mesmo corpo constitucional. Por fim, as constituições flexíveis não exigem demais
formalidades para a sua alteração, sendo seu texto alterado por simples procedimento
legislativo ordinário. A CF/88 é considerada rígida, já que intermedeia os modelos de
inalterabilidade e flexibilidade de alteração do texto constitucional.
4. Limitações expressas e implícitas ao poder de reforma constitucional. Sendo um

poder de segundo grau, o poder constituinte de reforma possui limites impostos pelo
constituinte originário. A restrição temporal veda a alteração constitucional durante certo
período de tempo. Nossa CF/88 não albergou essa limitação, porém historicamente, na
Constituição de 1824, houve essa previsão. A restrição circunstancial significa a proibição
de reforma em épocas de exceção institucional. Nesse sentido, a CF/88 proibiu emendar à
Constituição durante a vigência de intervenção federal, estado de sítio ou de estado de
defesa (art. 60, § 1º). A restrição procedimental diz respeito ao processo legislativo
diferenciado para a alteração constitucional. Na CF/88, a iniciativa para apresentação da
PEC poderá ser deflagrada: i) pelo Legislativo federal, devendo ser subscrita por 1/3 dos
membros da Câmara ou do Senado; ii) pelo Legislativo Estadual, devendo ser subscrita por
mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; iii) pelo Presidente da República.
Frise-se que inexiste previsão de iniciativa popular para alteração do texto constitucional.
Para sua aprovação (PEC), é necessário que seja votada favoravelmente por 3/5 dos
membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de votação. Acaso rejeitada,
a proposta de emenda somente poderá ser reapresentada na próxima sessão legislativa. Por
fim, restrições materiais são temas imutáveis previstos na CF/88. Perfazem-se nas
chamadas “cláusulas pétreas ou de intangibilidade”, isto é, cláusulas que condensam as
decisões políticas fundamentais de um Estado.
Questão tormentosa é justificar as restrições materiais (cláusulas de intangibilidade)

133
Cunha Morais Camelo
impostas ao poder constituinte derivado. Pois se todo o poder emana do povo, qual seria
então a razão de se restringir a possibilidade de emendas constitucionais? Em teoria
constitucional, justifica-se dizendo que o poder constituinte originário é expressão direta da
vontade do povo e as cláusulas pétreas são limites à vontade dos representantes do povo.
Além disso, tais limitações visam preservar o núcleo essencial do projeto constituinte que,
se alterado, descaracterizaria a própria CF/88. Afinal, querendo a nação alterar
substancialmente a Constituição, poderá fazê-la exercendo seu latente poder constituinte
originário.
Segundo Barroso, os limites materiais, cláusulas pétreas ou cláusulas de intangibilidade

desempenham papel mais amplo do que o de balizar e conter o poder constituinte de
reforma constitucional. Por condensarem as decisões políticas essenciais e os valores mais
elevados de determinada ordem jurídica, funcionam também como princípios fundamentais
que irão orientar a interpretação constitucional, dando unidade e harmonia ao sistema.
Como função típica, constitui núcleo essencial da Constituição, logo, não se protege o mero
enunciado normativo (texto constitucional), mas, segundo Jorge Miranda, o sentido da
norma e os princípios nela modelados. Com efeito, o STF parece ter aderido a esse
entendimento no MS 23.074-MC ao explicitar que as limitações materiais ao poder
constituinte de reforma, que o art. 64, § 4º, da lei Fundamental enumera, não significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina Constitucional originária, mas apenas a
proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.
De mais a mais, caso o poder reformador ultrapasse os limites materiais outrora impostos
pelo poder originário, deverá incidir o controle de constitucionalidade, seja ele preventivo
ou repressivo.
4.1) Espécies de limitações materiais:
4.1.1) Limitações materiais expressas (art. 60, § 4º):
i) Forma federativa de Estado: proíbe-se afrontar às características básicas do federalismo,

como: a indissociabilidade dos entes; a repartição de competências; a participação dos
Estados na formação da vontade da União; e a supressão do órgão judiciário responsável
por dirimir controvérsias no conflito federativo. A transferência de competências, por si só,
não fere a forma federal, desde que resguardado seu modelo. O STF já decidiu que emenda
tendente a mitigar a imunidade recíproca fere o pacto federativo.
ii) Separação de poderes: funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos
diversos, devendo existir mecanismos de controle recíproco entre eles, de modo a proteger
os indivíduos contra o abuso potencial de um poder absoluto. A divisão tripartite de
poderes, na vigente Constituição, tende a ser inalterável, razão pela qual a alteração do
sistema de governo de presidencialista para parlamentarista seria inconstitucional, pela
extrema proximidade entre legislativo e executivo (parlamentarismo monista).
iii) Voto direto, secreto, universal e periódico: esta é a única limitação material expressa
que não é apresentada com o teor de uma cláusula geral principiológica, mas sim como uma
134
Cunha Morais Camelo
regra, uma prescrição objetiva. É que, por circunstâncias históricas brasileiras, o voto direto
passou a ser símbolo essencial do regime democrático.
iv) Direitos e garantias individuais: além dos direitos previstos no art. 5º, outros espalhados
pelo texto constitucional também são imutáveis, como o princípio da anterioridade eleitoral
(art. 16); o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b); o direito social à educação
fundamental gratuita (art. 208, I); o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar
respirável (art. 225). Assim, não apenas os direitos individuais, mas também os direitos
fundamentais materiais como um todo estão protegidos em face do constituinte reformador
ou de segundo grau. Tratando-se, por outro lado, dos novos direitos fundamentais
positivados pelo poder reformador por meio da aprovação de tratados internacionais, em
regra, serão mutáveis, na medida em que apenas o poder originário poderá criar cláusulas
pétreas. Todavia, serão imutáveis se explicitarem preceitos já existentes no texto
constitucional, v.g., célere prestação jurisdicional. Ademais, direitos fundamentais previstos
em tratados somente equivalerão às emendas constitucionais se aprovados na forma do art.
5º, § 3º, da CF. Caso contrário, terão status de norma supralegal (HC 88.240, HC 90.171,
HC 94.702).
4.1.2) Limitações materiais implícitas: não somente as matérias dispostas no art. 60, § 4º,
da CF são cláusulas pétreas, mas todas aquelas que dizem respeito à identidade básica da
Constituição, como as normas fundamentais do Estado (art. 1º), as que tratam do poder
constituinte reformador, etc.
Por fim, questão que tem levantado muita polêmica é se a garantia do direito adquirido se
sobrepõe à emenda constitucional. Segundo Barroso, a Constituição estabelece que a lei –
e, para esse fim, também a EC – não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido.
Cabe, portanto, qualificar o que seja o efeito retroativo vedado.
O tema, como dito, é envolto em polêmica, mas há um ponto inicial de consenso: se a lei
pretender modificar eventos que já ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos já
produzidos de atos praticados no passado, ela estará em confronto com a CF e será inválida
nesse particular.
Recentemente o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia diz
respeito a todas as espécies de lei, inclusive a emenda constitucional.
5. Mutações constitucionais. Conforme Barroso, “coube à teoria constitucional alemã, em

elaborações sucessivas, e à própria jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, o
desenvolvimento e comprovação da tese da ocorrência de alterações na Constituição
material de um Estado, sem qualquer mudança no texto formal. Com efeito, a modificação
da Constituição pode dar-se por via formal e por via informal”.
“A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional (emendas constitucionais).

De tal circunstância resulta a rigidez constitucional. Já a alteração por via informal se dá
pela denominada mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do
sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer
135
Cunha Morais Camelo
modificação em seu texto. A mutação esta associada à plasticidade de que são dotadas
inúmeras normas constitucionais. Dessa forma, é o conteúdo da norma que sofre o efeito da
passagem do tempo e das alterações da realidade de fato”.
Como intuitivo, a mutação constitucional tem limites, e se ultrapassá-los estará violando o

poder constituinte e, em última análise, a soberania popular. Assim, essa capacidade de
adaptação não pode desvirtuar o espírito da Constituição. Por assim ser, tal instituto há de
estancar diante de dois limites: i) as possibilidades semânticas do relato da norma; vale
dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; ii) a
preservação dos princípios fundamentas que dão identidade àquela específica Constituição.
Se o sentido novo que se quer dar não couber no texto, será necessária a convocação do
poder constituinte reformador. E se não couber nos princípios fundamentais, será preciso
tirar do estado de latência o poder constituinte originário”.
“Mutações que contrariem a Constituição podem certamente ocorrer, gerando mutações

inconstitucionais. A adaptação da Constituição a novas realidades pode dar-se por ações
estatais ou por comportamentos sociais. A interpretação constitucional, normalmente levada
a efeito pelos três Poderes do Estado e agentes públicos é a via mais comum de atualização
das normas constitucionais, sintonizando-as com as demandas de seu tempo. Em segundo
lugar vem o costume constitucional, que consiste em práticas observadas por cidadãos e por
agentes públicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um padrão de conduta
que passa a ter como válido e até mesmo obrigatório”.
Ponto extra: Poder Constituinte Difuso poder para realização a mutação

constitucional processo informal da mudança da constituição, visto que há mudança do
sentido do texto mas não do texto, é assim que ocorre com a mutação constitucional – cada
palavra é um significante que com a interpretação se advém o significado. Interpretar é
atribuir a palavra um significado. Causa da mutação constitucionais são as transformações
sociais e a evolução do próprio direito ou praticas politicas consolidadas no tempo ou social
consolidada no tempo, desde que, não ultrapasse os limites semânticos da palavra.
INFORMATIVO
STF
a) Interesse local e conflito federativo.
Por inexistirem interesses antagônicos entre unidades da Federação, a 1ª Turma negou

provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática do Min. Marco Aurélio, em
mandado de segurança do qual relator, que declinara da competência para tribunal de
justiça local. No caso, entendeu-se não haver conflito federativo entre seccional da OAB e
presidente de tribunal de justiça, com o envolvimento, também, do Ministério Público,
todos do mesmo estado-membro. MS 31396 AgR/AC, rel. Min. Marco Aurélio, 26.2.2013.
1ª T. (Informativo 696).
136
Cunha Morais Camelo
Questões objetivas
MPF\26 – É permitido aos estados membros criar outros órgãos encarregados de

exercer a segurança pública, além daqueles previstos na CRFB. Assertiva incorreta
MPF\25 – Para o STF, as emendas as constituições estaduais não podem criar novos
órgãos públicos no Estado-membro. Assertiva incorreta
137
Cunha Morais Camelo
Ponto 6.b. Federalismo. Concepções e características.

Classificações. Sistema de repartição de competência. Direito
comparado.
Obras consultadas: Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 25a ed. São Paulo:
Atlas, 2010; Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho, Paulo G. Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional. 6a Ed. São Paulo: Saraiva, 2011; José Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros; Luis Roberto Barroso. Temas de
Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Marcelo Novelino. Direito
Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Método, 2011; Coordenação Ives Gandra da Silva
Martins; Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento. Tratado de Direito
Constitucional I. São Paulo, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
direito, 2014.
Legislação básica: CRFB, arts. 1º, 18, 21, 22, 23, 25, 30, 32 e 102, I, “f”; ADCT, arts. 14 e
15.
1. Noções Gerais: No Brasil, a federação surge provisoriamente através do Decreto n. 1, de

15.11.1889, juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento
constitucional na Carta de 1891. As Constituições posteriores mantiveram a forma
federativa de Estado, embora o federalismo nas Constituições de 1937 e de 1967, bem
como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tenha sido apenas nominal (“federalismo de
fachada”).
No Federalismo clássico, ou dual, a repartição do poder é rigidamente dividida entre a

União (Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual é
tricotômico, pois engloba a União (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito
Federal e os Municípios (Poder local). Os territórios não são entidades federais.
Segundo José Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, são necessários os
seguintes elementos: 1. órgãos próprios de cada entidade (união, estados e municípios); e 2.
posse de competências exclusivas de cada entidade.
a) Da União. A União, pessoa jurídica de direito público, possui uma visão interna, relativa
aos demais estados federados, e uma visão externa, em face dos demais Estados
138
Cunha Morais Camelo
estrangeiros. Internamente, age a União em pé de igualdade com os outros entes da

Federação, sendo detentora de deveres e obrigações. No âmbito externo, ela representa todo
o Estado Federado na figura da República Federativa do Brasil, como se fosse ele unitário,
já que o direito internacional não reconhece a personalidade jurídica dos estados-membros
e municípios, naquele âmbito.
b) Dos estados federados. São coletividades regionais autônomas, sem soberania, porém
com mera autonomia. Entre os Estados e a União não há hierarquia, convivendo todos num
mesmo nível jurídico. A autonomia define-se como condição “de gerir os negócios próprios
dentro dos limites fixados por poder superior”, caracterizando-se pela capacidade de
autogoverno, auto-organização, autolegislação, autoadministração e autonomias tributária,
financeira e orçamentária.
c) Dos municípios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municípios como

componentes da estrutura federativa, e o fez em dois momentos (arts. 1º e 18).
Anteriormente eram componentes dos Estados, que decidiam a sua organização. Saliente-se
que José Afonso da Silva defende que os municípios não passaram a ser entidades
federativas. Apenas teriam ganhado autonomia político-constitucional (entre outros
argumentos, porque não há intervenção federal nos municípios). Paulo Branco enumera
quatro motivos para os municípios não integrarem o Estado Federal: a) não participam da
vontade federal, visto que não têm representantes no Senado; b) não mantêm um Poder
Judiciário, como ocorre com os estados – membros e União; c) a intervenção nos
municípios situados em estado-membro está a cargo deste; d) a competência originária do
STF para resolver conflitos entre entes federativos não abrange os casos em que os
municípios estão em um dos polos da lide. Grande parte da doutrina, acompanhada da
jurisprudência, no entanto, sustenta que a federação brasileira adquiriu a peculiaridade de
ter três esferas de governo, fugindo do federalismo clássico ou dual (lembrete: na CF/88
adota-se, majoritariamente, o modelo tricotômico de federalismo). Possuem os municípios,
autonomia política, administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima
delineadas para os Estados, guardadas as peculiaridades.
d) Do Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88
à condição de pessoa política, integrante da federação. Sua autonomia está consagrada no
art. 32 da CF, que lhe confere as capacidades de auto-organização, autogoverno,
autolegislação e autoadministração, embora sofram limitações em questões essenciais,
como as dos incisos XIII e XIV do art. 21 (ex. compete a União organizar e manter o
TJ/DFT, MP/DFT e DP/DFT). A competência legislativa do DF compreende as que são
atribuídas aos Estados e Municípios, o Poder Legislativo é exercido pela Câmara
Legislativa (no regime anterior o era pelo Senado Federal), o Poder Executivo pelo
Governador e o Poder Judiciário na verdade não é dele, mas da União.
e) Dos territórios. São pessoas jurídicas de direito público interno com capacidade
administrativa e de nível constitucional, ligadas à União e tendo nela a fonte de seu regime
jurídico infraconstitucional. Não são pessoas políticas (não legislam), possuindo mera
capacidade administrativa (natureza jurídica de meras autarquias ou descentralizações
administrativo-territoriais). Não integram a federação. Compete ao Congresso Nacional
139
Cunha Morais Camelo
disciplinar sua atividade e organização administrativa e judicial, e é o governador escolhido

pelo Presidente da República. Conforme Novelino, “a criação de territórios, disciplinada
pela LC n. 20/74 e recepcionada parcialmente pela CF/88, poderá ocorrer em duas
hipóteses. A primeira pelo desmembramento de parte de Estado-membro já existente, no
interesse da segurança nacional. A segunda quando a União nela executar plano de
desenvolvimento econômico ou social, com recursos superiores, pelo menos, a um terço do
orçamento de capital do Estado atingido pela medida. A criação de território federal a partir
do desmembramento de um Estado necessita de aprovação da população interessada,
mediante a realização de plebiscito (CF, art. 18, §3⁰). A CF/88 transformou os territórios
existentes em Estados, à exceção de Fernando de Noronha, que foi reincorporado a
Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15)”.
2. Concepções e características: O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado

(daí se dizer que é uma forma de Estado) em que se divisa uma organização
descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de
competências entre o governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em
que os Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de
secessão. No Estado Federal, de regra, há uma Suprema Corte, com jurisdição nacional
(lembrete: STF e STJ são órgãos de superposição) e é previsto um mecanismo de
intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade
jurídica da Federação.
A soberania é atributo do Estado Federal como um todo representado pela República

Federativa do Brasil. Os Estados-membros dispõem de autonomia, que importa,
necessariamente, a descentralização administrativa e política. Eles não apenas podem, por
suas próprias autoridades, executar leis, como também lhes é reconhecido elaborá-las.
Disso resulta na percepção de que no Estado Federal há uma dúplice esfera de poder
normativo – a da União e a do Estado-membro - sobre um mesmo território e sobre as
pessoas que nele se encontram. A autonomia política dos Estados-membros abrange
também a capacidade de dotar-se de uma Constituição própria (lembrete: Poder
Constituinte Derivado Decorrente), sujeita embora a certas diretrizes impostas pela
Constituição Federal. O fato de eles se acharem unidos em função de uma Carta Federal, e
não de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador em relação à
confederação.
O federalismo é uma sociedade de Estados autônomos com aspectos unitários porque é,

enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representação e unidade
nacional.
Outra característica do federalismo é a de que os Estados-membros tenham voz ativa na

formação da vontade da União – vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para
esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representação paritária, em
homenagem ao princípio da igualdade jurídica dos Estados-membros. Esses Estados
participam da formação da vontade federal, na mesma linha, quando são admitidos a
apresentar emendas à Constituição Federal. Na medida em que os Estados-membros não
são soberanos, é comum impedir que se desliguem da União, no que o Estado federal se
140
Cunha Morais Camelo
distingue da confederação, em que se preserva o direito a secessão. Como regra inexiste,

portanto, no federalismo, o direito de secessão. Os conflitos que venham a existir entre os
Estados-membros ou entre qualquer deles com a União, assumindo feição judiciária, são
levados ao deslinde de uma corte nacional. Falhando a solução judiciária ou não sendo o
conflito de ordem jurídica meramente, o Estado dispõe do instituto da intervenção federal,
para se autopreservar da desagregação, bem como para proteger a autoridade da
Constituição Federal.
3. Classificações e sistema de repartições de competência. A distribuição (ou repartição)

constitucional de poderes (ou de competências) é um dos pontos mais importantes no
estudo do Estado Federal. Consoante José Afonso da Silva, o princípio geral que norteia a
repartição de competência entre as entidades federativas é o da predominância de
interesses, pelo qual cabe à União as matérias e questões de predominante interesse geral,
nacional; aos Estados-membros cabem as matérias e assuntos de predominante interesse
regional; e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. Só que atualmente
essa distinção não é fácil de ser feita. A regra principal da federação, consoante Celso
Ribeiro Bastos, é a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser
decidido pelo poder local, pois os cidadãos moram nos municípios, e não na União.
Dada a existência de ordens central e parcial, a repartição de competência (e de rendas)

entre essas esferas, realizada pela Constituição Federal, favorece a eficácia da ação estatal.
O modo de repartição indica que tipo de federalismo é adotado. A concentração de
competências no ente central aponta para um modelo centralizador (centrípeto); uma opção
pela distribuição mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um
modelo descentralizador (centrífugo). Havendo uma dosagem contrabalançada de
competências, fala-se em federalismo de equilíbrio.
Outra classificação dos modelos de repartição cogita das modalidades de repartição

horizontal e repartição vertical. Na primeira não se admite concorrência de competência
entre os entes federados. Esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio de
distribuição de poderes entre as órbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumeração
exaustiva da competência de cada esfera da Federação; outra discrimina a competência da
União deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou não enumerados); a
última discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a União.
Na repartição vertical de competências, realiza-se a distribuição da mesma matéria entre a

União e os Estados-membros. Essa técnica, no que tange às competências legislativas,
deixa para a União os temas gerais, os princípios de certos institutos, permitindo aos
Estados-membros afeiçoar a legislação às suas peculiaridades locais. A técnica da
legislação concorrente estabelece um verdadeiro condomínio legislativo.
Quanto aos critérios de distribuição de competência, tem-se que o Brasil adota um sistema
complexo, que busca realizar o equilíbrio federativo por meio de uma distribuição que se
fundamenta na técnica de enumeração dos poderes da União (21 e 22), com poderes
remanescentes para os Estados (25, §1º) e poderes definidos indicativamente para os
Municípios (30), mas combina com essa reserva de campos específicos (nem sempre
141
Cunha Morais Camelo
exclusivos, mas às vezes apenas privativos) possibilidades de delegação (22, parágrafo

único), áreas comuns em que se preveem atuações paralelas da União, Estados, DF e
Municípios (23), e setores concorrentes entre a União e Estados, em que a competência
para estabelecer políticas, diretrizes e normas gerais cabe à União, enquanto que se defere
aos Estados e até os Municípios a competência suplementar.
4. Direito comparado. No direito comparado, as formulações constitucionais em torno da

repartição de competências podem ser associadas a dois modelos básicos – o clássico,
vindo da Constituição norte-americana de 1787, e o modelo moderno, que se seguiu à
Primeira Guerra Mundial. O modelo clássico conferiu à União poderes enumerados e
reservou aos Estados-membros os poderes não especificados. Para mitigar os rigores dessa
fixação taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos “poderes implícitos”. O modelo
moderno responde às contingências da crescente complexidade da vida social, exigindo
ação dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras.
Isso favoreceu uma dilatação dos poderes da União com nova técnica de repartição de
competências, em que se discriminam competências legislativas exclusivas do poder central
e também competência comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela União
como pelos Estados-membros.
Questões objetivas
MPF\24 – O federalismo brasileiro, é formalmente cooperativo e materialmente

compacto. Assertiva incorreta.
MPF\24 – A participação dos Estados membros nas deliberações nacionais é elemento

necessário à definição de um Estado Federal. Assertiva correta
MPF\24 – No federalismo assimétrico, as subunidades federativas possuem diferentes

níveis de poder e competências entre si. Assertiva correta.
MPF\24 – É inconstitucional lei estadual que amplia definição estabelecida por texto
federal, em matéria de competência concorrente. Assertiva correta.
MPF\26 – Em sede de competência legislativa concorrente, é permitido à lei estadual

estabelecer cautelas mais rigorosas, em matéria de saúde e de meio ambiente, do que
aquelas contidas em lei federal. Assertiva correta
MPF\26 – É inconstitucional a fixação de piso salarial nacional para professores da

educação escolar pública, tendo em vista o princípio federativo. Assertiva incorreta.
142
Cunha Morais Camelo
Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características.

Dimensões Objetiva e Subjetiva. Eficácia vertical e
horizontal.
Obras consultadas: Resumos do 27º CPR, Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho, Paulo
G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 6a ed: Saraiva, 2011; Dirley da Cunha
Júnior. Curso de direito constitucional. Salvador: Podivm, 5ª ed. 2011; José Adércio Leite
Sampaio. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004;
__. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2002; __. Princípios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; Daniel Sarmento.
A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil.
In: DIDIER, Fredie (Coord.). Leituras complementares de processo civil. Salvador:
Podivm, 2007; Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 2.
tiragem. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008; Humberto Ávila. Regra-Matriz versus
Princípios. in SCHOUERI, Luís Eduardo (coordenação). Direito Tributário - Homenagem a
Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da
República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio
direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: CRFB, art. 1⁰, 3⁰, 5⁰.
Leitura complementar: Marcelo Novelino. Direito Constitucional, Método, 2011. Título

IV, tópico 21: Teoria dos direitos fundamentais, pgs. 383/408.
1. Direitos e garantias fundamentais: conceito, noções gerais e concepções.
Direitos fundamentais são direitos ou posições jurídicas que investem os seres humanos,
individual ou institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades
e instituições imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna a
todas as pessoas.
Têm como núcleo essencial a dignidade humana e encontram-se reconhecidos no texto da

Constituição (fundamentalidade formal) ou, por sua importância e conteúdo, são admitidos
e equiparados pela própria Constituição aos direitos que formalmente reconhece, embora
dela não façam parte (fundamentalidade material).
143
Cunha Morais Camelo
Brasileiros e estrangeiros aqui residentes podem invocá-los; pessoas jurídicas e entes

despersonalizados também têm a sua proteção, contanto que haja compatibilidade no
sentido ontológico (v.g, pessoa jurídica pode impetrar MS, requerer assistência judiciária
gratuita, etc.). Em relação aos estrangeiros não residentes no país, deve-se entender que
são destinatários dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, salvo
quando a própria Constituição excluir algum destes direitos. São cláusulas pétreas,
previstos no art. 5º da CF/88 e, segundo o STF, estão espalhados nos demais artigos da
Carta Magna.
As garantias fundamentais são também direitos, chamados “direitos-garantia”, pois são

destinados à proteção de outros direitos. Não existem por si mesmas, mas para amparar,
tutelar e efetivar direitos. Segundo Ferreira Filho, há três espécies de garantias:
a) Garantias-limite: destinam-se a limitar o poder, são defesas postas a direitos especiais e

visam prevenir violações a direitos, como a proibição de censura para proteger a liberdade
de expressão e a proibição de confisco para garantir a propriedade.
b) Garantias-institucionais: consistem no sistema de proteção organizado para a defesa e

efetivação dos direitos: o sistema judiciário, as defensorias públicas e todas as instituições
organizadas para a proteção dos direitos.
c) Garantias-instrumentais: além das garantias gerais destinadas à proteção dos direitos

fundamentais, a CF previu um conjunto especial de garantias instrumentais com que a
pessoa pode reivindicar do Poder Judiciário a prevenção e correção de ilegalidades que
ameaçam ou ferem direitos individuais e coletivos. São as denominadas ações
constitucionais ou remédios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurança,
mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, ação popular e a ação
civil pública.
Há divergências doutrinárias em relação à terminologia dos direitos fundamentais, sendo

encontradas as seguintes nomenclaturas: direitos humanos, liberdades públicas, direitos
subjetivos, direitos públicos subjetivos, direitos individuais. A maioria da doutrina acata a
terminologia “direitos fundamentais”.
Há várias concepções: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critério da divisão em

gerações é histórico. Já a classificação em direitos de defesa ou prestacional é relacionada à
estrutura do direito. Direitos naturais: expressão jusnaturalista. Para essa corrente, os
direitos humanos são direitos naturais – compõem uma ordem de valores suprapositiva.
Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos são utilizados nas previsões
de tratados internacionais ou como designação genérica. A expressão “direitos
fundamentais” é utilizada para designar os direitos previstos em cada CF. Direitos civis e
políticos: são os direitos de 1ª dimensão. Direitos econômicos, sociais e culturais: são os de
2ª dimensão. As nomenclaturas se referem aos dois pactos firmados em âmbito
internacional.
Para Sampaio, as concepções sobre os direitos humanos são materiais e formais. As
144
Cunha Morais Camelo
concepções materiais procuram formular um sentido para a expressão “direitos humanos”

que se vincule ao conteúdo desses direitos, nas perspectivas positivista, não positivista e
eclética. Na perspectiva positivista, os direitos humanos incluem em seu núcleo de
significado o reconhecimento pelo direito. São apenas aqueles interesses ou bens
reconhecidos como básicos ou fundamentais e tutelados pela ordem jurídica, segundo seu
sistema instrumental. Já na perspectiva não positivista (religiosos e jusnaturalistas), os
direitos humanos são identificados como aspirações morais ou necessidades humanas
maiores, referidas tanto à dignidade do homem, expressa nos direitos de liberdade,
igualdade, segurança e propriedade, quanto aos seus interesses sociais e econômicos. Por
fim, na perspectiva eclética, procura-se reunir uma dimensão jusnaturalista ou histórica
com a dimensão positivista.
As concepções formais procuram definir a forma ou a estrutura lógica dos direitos, sem a
preocupação em identificar quais seriam os conteúdos desses direitos em um ordenamento
concreto, nas perspectivas teórica e dogmática. Na perspectiva teórica, os autores procuram
identificar nos direitos atributos que deem a ele a qualidade de direitos humanos ou
fundamentais. Referidos atributos podem ser: direitos universais, inatos, originários,
inalienáveis, pré-estatais. Por outro lado, na perspectiva dogmática, os aspectos definidores
dos direitos, tomam como referência um sistema de direito determinado, de âmbito interno
ou internacional. A dogmática do consenso é a concepção que vincula o sentido dos
direitos ao que for definido pelo consenso de uma sociedade concreta. A dogmática
metodológica ou analítica é a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da
norma de direito fundamental e da perspectiva desse direito como uma categoria jurídica
própria.
2. Dimensões dos direitos fundamentais. Há divergências na doutrina sobre o uso da

expressão “gerações” ou “dimensões” dos direitos fundamentais. A ideia é colocar em pauta
a evolução histórica destes direitos. No âmbito do MPF, tende-se em privilegiar a expressão
“dimensão”, ao argumento de que, diante da irretroatividade dos direitos fundamentais,
“gerações” indicaria uma ideia de superação de cada etapa, quando, em verdade, há uma
adição (complementariedade). Ou seja, a segunda dimensão somar-se-ia a primeira e assim
por diante. Por esta razão, utilizar-se-á neste resumo a denominação “dimensão”. Vejamo-
las:
1ª Dimensão - direitos civis e políticos: são direitos voltados à tutela das liberdades
públicas, tais como: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e à igualdade.
Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres
humanos, independentemente da ingerência do estado, correspondendo ao status negativo
(negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é reconhecida uma
esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal;
2ª Dimensão - direitos sociais, econômicos e culturais: são direitos que exigem prestações
positivas do Estado para a realização da justiça social, do bem estar social e das liberdades
sociais, tais como: a liberdade de sindicalização, o direito de greve e os direitos
trabalhistas. São pretensões do indivíduo ou do grupo frente ao Estado, exigindo-se sua
intervenção para atendimento das necessidades do indivíduo, correspondendo ao status
145
Cunha Morais Camelo
positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é possível exigir

do Estado determinadas prestações positivas;
3ª Dimensão - direitos de solidariedade ou de fraternidade: são direitos que visam à

proteção do homem em coletividade social, cuja titularidade do direito poderá ser difusa
e/ou coletiva, tais como: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à
segurança, direito à paz, direito à solidariedade universal, direito ao desenvolvimento,
direito à comunicação e à autodeterminação dos povos. Não têm por finalidade a liberdade
ou igualdade individual, mas sim a preservação da existência do grupo;
4ª Dimensão - direitos de globalização e universalização: são direitos embasadores de uma

possível globalização política rumo a uma sociedade universal aberta ao futuro. Alguns
deles são: direito à democracia direta, direito ao pluralismo, direito à informação e os
direitos relacionados à biotecnologia.
José Adércio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em função do multiplicado
mundo das necessidades, encontramos as quatro gerações, de alguma forma, presentes, e
atentos a uma mescla de tempo de surgimento com a estrutura dos direitos, admite a
classificação dos direitos fundamentais em gerações: a dos direitos civis e políticos –
respondem a necessidades de liberdade e participação máximas com igualdade e
solidariedade mínimas, projetadas em direitos mais nacionais que internacionais; a dos
direitos sociais, econômicos e culturais, como projeções de igualdade máxima,
participação, liberdade e solidariedade mínimas, promovidos tanto no plano interno quanto
internacional; a dos direitos de fraternidade pressupõem máximas solidariedade, igualdade,
liberdade e participação. São os direitos de síntese: paz, desenvolvimento, meio ambiente
ecologicamente equilibrado, biodireitos, direitos virtuais e comunicacionais, as minorias, a
mulher, a criança, o idoso e os portadores de necessidades especiais.
Além da classificação histórica, outra pode ser estabelecida para os direitos fundamentais,
qual seja: o de sua atuação. Perfaz-se em: dimensão subjetiva e dimensão objetiva. Vejamo-
las:
1) Dimensão objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos

fundamentais que sintetizam os valores básicos da sociedade e os expandem para toda a
ordem jurídica (eficácia irradiante), que os identifica como diretrizes ou vetores para a
interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais. Enseja um dever de proteção do
Estado.
2) Dimensão subjetiva: Os direitos fundamentais são posições jurídicas subjetivas

essenciais de proteção da pessoa. São direitos subjetivos conferidos não apenas a pessoas
físicas, mas também a pessoas jurídicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua
natureza permita a aplicação dos direitos fundamentais, excluindo-se as pessoas jurídicas de
direito público interno às quais se reservam competências, interesses legítimos ou direitos
constitucionais, que não podem ser subsumidos sob o rótulo de direitos fundamentais.
3. Justificativas dos direitos fundamentais. A justificação dos direitos humanos passa por
146
Cunha Morais Camelo
teorias segundo a interferência do sujeito no processo de construção/explicação. Três são

suas fundamentações: a) subjetivista; b) transubjetivista; c) intersubjetivista. Vejamo-las:
a) fundamentação subjetivista: jusnaturalismo deontológico e pelas doutrinas neoliberal e

emotivista.
a.1) jusnaturalismo deontológico: caracteriza-se pelo individualismo antropocêntrico, ou

seja, o indivíduo, por ser dotado de autoconsciência, pode conhecer os valores e sobre eles
atuar, pelo racionalismo e defesa dos direitos naturais.
a.2) doutrina neoliberal: nega a existência de valores que transcendam ao indivíduo, mas
descreem da existência de valores eternos e absolutos, possuindo duas vertentes:
a.2.1) libertarianista: filia-se a uma abordagem econômica dos direitos humanos;
a.2.2) teoria moral dos direitos humanos: defende-se a ideia de direitos pré-estatais que
limitam a atuação do Estado sobre os indivíduos (Dworkin, Rawls e Cahn).
a.3) doutrina emotivista: combate as estruturas racionais que fundamentam os direitos

humanos, atribuindo aos direitos uma motivação emocional, em uma visão sentimental da
humanidade.
b) fundamentação transubjetivista: postula a existência de direitos como algo externo ao

indivíduo e independente de sua vontade, quando muito a depender de suas interações, mas
ainda sem qualquer participação ativa e consciente das individualidades. Vejamos suas
perspectivas:
b.1) objetivismo axiológico: existência de regras ou valores que possuem validade objetiva
e universal;
b.2) objetivismo não axiológico: enxerga os direitos como projeções de valores

comunitários ou de determinações do legislador positivo ou, ainda, como o resultado de
estratégias de um jogo (teoria dos jogos);
b.3) positivismo: os direitos humanos, como todos os direitos, nascem com o Estado,
segundo coordenadas arbitrárias do legislador positivo;
b.4) historicismo: os direitos são frutos de processos históricos e da evolução das ideias que
acompanham tais processos;
b.5) holismo funcional: os direitos nascem depois da sociedade ou comunidade e se

justificam pelos fins integradores da totalidade. Possui uma vertente comunitarista, cujo
vínculo pertence a uma comunidade; e funcionalista, em que os direitos têm a função de
promoção da própria sociedade. Ainda na vertente funcionalista, temos o comunitarismo,
que realça o aspecto organicista-aristotélico de seu sentido, definindo-se pelos vínculos de
pertença a uma determinada comunidade política. Já o republicanismo, destaca a
fundamentalidade dos direitos a partir do seu reconhecimento pela comunidade. Rousseau
147
Cunha Morais Camelo
foi o grande engenheiro moderno deste pensamento, ao defender a alienação de todos os

poderes privados em favor da comunidade. O poder soberano absoluto e sagrado de
autodeterminação é que deixava a todos os homens os bens e liberdades que deveriam ser
usufruídos em razão dos interesses da comunidade.
c) fundamentação intersubjetivista: conectam a intersubjetividade com a experiência

histórica ou com a realidade concreta da existência humana, possuindo duas linhas: o
“utilitarismo negativo” e a “ética das necessidades”.
c.1) utilitarismo negativo: Kaufmann abjura ao que chama de utilitarismo positivo, isto é,
renuncia a ideia de pregar a felicidade ao maior número de pessoas possível, defendendo a
ideia do utilitarismo negativo de que a “desgraça de muitos” seria susceptível de
generalização, já que todos lutam contra o sofrimento ou a desgraça e, assim, valeria mais
protegê-la (desgraça) do que estimular a felicidade.
c.2) ética das necessidades: a necessidade desempenha um papel fundamental para o

processo de interação social sendo, em si, um valor, assim como é valor tudo que serve para
satisfação das necessidades. Karl Marx e Engels observaram que os homens deveriam
estar em condições de viver “para poder fazer história”. No entanto, para viver era preciso,
em primeiro lugar, alimentar-se, beber, ter habitação e moradia.
4. Características dos direitos fundamentais. Dirley da Cunha Júnior apresenta as

seguintes características dos direitos fundamentais:
a) Historicidade e universalidade: são resultado da evolução, afirmação e reconhecimento

ao longo da história (DUDH);
b) Inalienabilidade: são intransferíveis e inegociáveis, pois são desprovidos de conteúdo

econômico-financeiro e seus titulares não podem deles despojar-se;
c) Imprescritibilidade: não se perdem com o tempo, não prescrevem porque são sempre
exigíveis;
d) Irrenunciabilidade: são irrenunciáveis, pois não são disponíveis, mas seus titulares
podem deixar de exercê-los;
e) Limitabilidade: não são absolutos, pois podem ser limitados pelas leis e por outros
direitos;
f) Proibição de retrocesso: impede a revogação de normas garantidoras de direitos

fundamentais e a implementação de políticas públicas de enfraquecimento de direitos
fundamentais;
g) Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular;
Em relação às características funcionais dos direitos fundamentais, anote-se a “teoria dos

quatro status” de Jellinek:
148
Cunha Morais Camelo
1) status passivo (subjectionis): o indivíduo está subordinado aos poderes estatais – ordens
e proibições;
2) status negativo (negativus ou libertatis): ao indivíduo é reconhecida uma esfera

individual de liberdade imune à intervenção estatal;
3) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivíduo é possível exigir do Estado

determinadas prestações positivas;
4) status ativo (activus): possibilita ao indivíduo participar ativamente da formação da

vontade política estatal.
Segundo Sampaio, são características funcionais dos direitos fundamentais:
a) desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, considerado

como um centro ligado, funcional e normativamente, com as outras partes do Direito
Constitucional;
b) operam como elemento limitador da ação estatal ou como demandante da política estatal
de intervenção, importando em direção exegética tendente a ampliá-los, na hipótese de
entendimento duvidoso, segundo a máxima in dubio pro libertate;
c) devem ser tomados em sua base antropocêntrica, ainda que não necessariamente no
sentido de individualismo possessivo;
d) apresentam um conteúdo aberto à ampliação e projetado para o futuro. Não há uma

tutela ou garantia numerus clausus de direitos fundamentais, porque não há um numerus
clausus de perigos;
e) não admitem retrocessos, criam obstáculos às mudanças de conformação que devem

reproduzir, no mínimo, a efetividade ou fruição anterior (efeito cliquet – termo este
utilizado na questão 10 do 24⁰ CPR);
f) projetam-se nas relações entre os cidadãos e os poderes públicos (eficácia vertical), mas
também nas relações entre particulares (eficácia horizontal);
g) são titularizados não apenas por pessoas físicas, mas também por pessoas jurídicas e
entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicação dos direitos
fundamentais. Excluem-se as pessoas jurídicas de Direito Público, às quais se reservam
competências, interesses legítimos ou direitos constitucionais, que não podem ser
subsumidos sob o rótulo de direitos fundamentais;
h) são fatores decisivos de integração social ou pontos de partida para se tomar e ter parte
nos processos políticos, econômicos e culturais de uma comunidade.
5. Eficácia vertical e horizontal:
149
Cunha Morais Camelo
a) eficácia vertical dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se projetam nas

relações entre os cidadãos e os poderes públicos;
b) eficácia horizontal, privada ou externa dos direitos fundamentais: os direitos

fundamentais se projetam nas relações entre particulares de forma indireta (mediata) ou
direta (imediata), a depender da teoria adotada.
No Direito Comparado verifica-se que nos Estados Unidos da América os direitos

fundamentais impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não atribuem aos
particulares direitos frentes a outros particulares, com exceção da proibição de escravidão.
Desta forma, somente as atividades de natureza essencialmente estatal (mesmo se exercidas
por particulares) devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na
Constituição. É a chamada “teoria da state action” (da ação estatal).
Na Alemanha, prevalece a “teoria da eficácia indireta ou mediata” de aplicação dos direitos

fundamentais na esfera privada, ou seja, nega-se a possibilidade de aplicação direta destes
direitos nas relações privadas porque isso acabaria exterminando a autonomia da vontade e
desfiguraria o Direito Privado, convertendo-o em uma mera concretização do Direito
Constitucional.
Segundo a “teoria da eficácia indireta ou mediata” (Alemanha), a Constituição não investe

os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contém normas objetivas, cujos
efeitos de irradiação levam à impregnação das leis civis por valores constitucionais. Com
efeito, os direitos fundamentais são protegidos no campo privado não por normas
constitucionais, mas por meio de mecanismos típicos do próprio Direito Privado.
Ao Judiciário restaria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo

legislador, levando em consideração os direitos fundamentais ou rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicação de normas privadas incompatíveis com tais direitos. Tal
teoria prevalece também na Áustria e na França.
A “teoria da eficácia direta e imediata” dos direitos fundamentais na esfera privada foi
defendida, inicialmente, na Alemanha na década de 50. Poderiam, dessa forma, os direitos
fundamentais serem invocados diretamente nas relações privadas, independentemente de
qualquer mediação por parte do legislador, ressalvando-se, apenas, a necessidade de
ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares
envolvidos no caso.
O fato de os particulares serem também titulares de direitos fundamentais, desfrutando de

autonomia privada constitucionalmente protegida, impõe uma série de adaptações e
especificidades na incidência dos direitos humanos no campo privado. Ou seja, quanto
maior a desigualdade, mais intensa será a proteção do direito fundamental em jogo e menor
a tutela da autonomia privada, variando a ponderação de interesses também em função da
natureza da questão constitucional.
Espanha e Portugal adotam tal teoria, constando na Constituição Portuguesa que os direitos
150
Cunha Morais Camelo
e garantias fundamentais vinculam as entidades públicas e privadas. Na Itália e na

Argentina também é reconhecida a eficácia direta dos direitos fundamentais frente aos
particulares.
No Brasil predomina a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na

esfera privada, com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita
pela maioria da doutrina (José Adércio, Sarmento, Barroso). Na jurisprudência, é a tese que
vem sendo adotada pelo STF (RE 201819/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes).
Argumentos contrários à “teoria da aplicação imediata e direta dos direitos fundamentais

nas relações privadas” são refutados nos seguintes termos:
a) Comprometimento da autonomia privada: tal valor não é absoluto, devendo ser

ponderado com outros direitos e interesses constitucionais;
b) Atribuição de poderes excessivos ao juiz: os juízes devem aplicar as normas jurídicas,

que gozam de presunção de constitucionalidade, só podendo afastá-las mediante
argumentação fundamentada;
c) Geração de insegurança jurídica: a aplicação direta dos direitos fundamentais torna as

relações privadas mais dinâmicas, ricas do ponto de vista axiológico, pois significa
evolução da argumentação jurídica e da racionalidade prática – comunidade dos intérpretes;
d) Risco de extermínio da autonomia do Direito Privado e colonização pelo Direito

Constitucional: a aplicação permite que sejam revigorados os institutos de Direito Civil,
muitos deles defasados da realidade contemporânea e relegados ao esquecimento e
ineficácia (Tepedino).
Sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, existem ainda as seguintes teorias
alternativas:
a) Teoria dos deveres de proteção (Canaris e Isensee): consideram que o Estado tem a
obrigação não apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de
protegê-los diante de lesões e ameaças provenientes de terceiros, inclusive particulares;
b) Teoria da convergência estatista (Jurgen Schwabe): o Estado é sempre o último

responsável por lesões a direitos fundamentais que têm origem nas relações privadas, ou
seja, a atividade dos particulares, mesmo quando desenvolvida no âmbito de sua esfera de
autonomia privada juridicamente protegida, é sempre imputável ao Estado, pois decorre de
uma prévia autorização explícita ou implícita da ordem jurídica estatal (Sarmento, 2008).
c) Teoria mista (Robert Alexy): tenta-se conciliar as teorias, na medida em que todas
reconhecem que as gradações da eficácia dos direitos decorrem da ponderação de
interesses, propondo um modelo de três níveis de efeitos: 1) deveres do Estado; 2) direitos
frente ao Estado; 3) relação entre os particulares.
6. Limites e conflitos. Conforme Sampaio, os direitos fundamentais, numa Constituição

151
Cunha Morais Camelo
pluralista, não podem ser desconectados das outras partes da Constituição. Por isso, eles se
irradiam em direção a todas elas, exigindo uma interpretação conforme aos direitos
fundamentais. Não é raro que pretensões supostamente amparadas em direitos possam
entrar em choque. Há duas formas de superar estes conflitos: ou se extrai do enunciado da
norma exercícios atípicos, exorbitantes ou abusivos, por exemplo, com a introdução de uma
reserva de convivência social e das liberdades dos outros; ou bem consideramos, a priori,
todos os direitos absolutos, deixando para o caso concreto a solução de eventuais
contenções.
Os direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitados. Os limites aos direitos

fundamentais incidem sobre o exercício do direito, sobre sua manifestação concreta e não
sobre o direito em si. Já a restrição diz respeito ao direito em si, subtraindo algumas
faculdades nele compreendidas. Assim, pode-se dizer que há limitações e restrições de
direitos.
Há restrições diretamente constitucionais, através de prescrições constitucionais expressas,

que podem ser por meio de leis autorizadas pela Constituição (restrições legais ou limites
imanentes), quanto por exigência de interpretação para solução de casos concretos
(restrições interpretativas). Exemplo de restrição constitucional expressa ao direito de
liberdade de associação é o artigo 5º, XVI, CF: “todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao público (...)”.
As restrições indiretamente constitucionais são aquelas que a Constituição remete ao

legislador infraconstitucional. Exemplo: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5º, LX).
Há situações de conflito entre direitos fundamentais, não previstas textualmente na

Constituição como limitação direta ou indireta, que devem ser resolvidas pelo legislador ou
pelo juiz, caso esteja diante de um conflito de direitos fundamentais ainda não regulado
pelo legislador.
As alternativas para a solução de conflitos entre direitos fundamentais são:
a) Adoção de conceito de limites imanentes ou essenciais, pressupondo uma cláusula geral

da comunidade ou de bem comum, que vedam ameaça à existência coletiva ou com a
exigência de justificação da restrição de direito, em que resulta a teoria relativa do núcleo
essencial;
b) Interpretação sistemática e unitária da Constituição, com emprego de um juízo de

ponderação e adequação dos valores constitucionais colidentes.
Na solução do conflito de direitos fundamentais devem ser obedecidas as seguintes

orientações: princípio da unidade da Constituição; princípio do idêntico valor
constitucional; da consideração apenas de valores e bens veiculados pelo texto
constitucional; do entendimento que as normas de direito fundamental são sempre, a priori,
definidoras de direitos sem reservas; da ideia de que os direitos fundamentais não servem
152
Cunha Morais Camelo
para eximir o cumprimento de um dever ou obrigação nascida ou em decorrência de normas

constitucionalmente inseridas no sistema jurídico; o in dubio pro libertate e o princípio da
proporcionalidade em sentido amplo (adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).
Por fim, Humberto Ávila leciona que “(...) num confronto horizontal entre regras e
princípios, as regras devem prevalecer. De fato, as regras têm uma eficácia que os
princípios não têm. Em primeiro lugar, a eficácia das regras é decisiva, ao passo que a dos
princípios é apenas contributiva, não cabendo ao intérprete, por consequência, afastar, sem
mais, a decisão tomada pela Constituição Federal pela sua própria decisão pessoal. Em
segundo lugar, as regras têm uma eficácia definitória dos próprios princípios com os quais
horizontalmente se relacionam, no sentido de que vários dos ideais, cuja realização é por
eles determinada, já têm seu modo de concretização prévia e abstratamente ‘delimitado’ no
plano constitucional, não cabendo ao intérprete concretizar o ideal constitucional de modo
diferente daquele já definido pela Constituição por meio de suas regras”. Pode ser, no
entanto, que a aplicação de uma regra gere, no caso concreto, resultados injustos – aí entra
o princípio, em caráter excepcional. Isso se chama, em doutrina, de “superabilidade ou
derrotabilidade das regras”.
Enunciados da CCR – 1
Ação de Mandado de Segurança. Garantia Constitucional Fiscalização dos atos

praticados por autoridade pública. Interesse Público. Defesa da ordem jurídica e de
direitos constitucionais meta-individuais. Constituição Federal, arts. 127 e 129, III. LC
75\93. ARt. 5º, caput, e inciso VI, C\c lei n.:º 1533\51. Art.10. Custos Legais.
Imprescritibilidade da manifestação do MPF sobre o mérito da causa.
INFORMATIVOS
STF
a) Mandado de injunção e aviso prévio - 2.
Em conclusão, o Plenário determinou a aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei

12.506/2011 — que normatizou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço — a
mandados de injunção, apreciados conjuntamente, em que alegada omissão legislativa dos
Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do
art. 7º, XXI, da CF (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo
de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”) — v. Informativo 632. De
início, destacou-se que a superveniência da lei não prejudicaria a continuidade de
julgamento dos presentes mandados de injunção. Asseverou-se que, na espécie, a
interrupção somente ocorrera para consolidar-se proposta de regulamentação provisória, a
ser incluída na decisão da Corte, a qual já teria reconhecido a mora legislativa e julgado
procedente o pleito. Em seguida, registrou-se que, a partir da valoração feita pelo legislador
infraconstitucional, seria possível adotar-se, para expungir a omissão, não a norma
153
Cunha Morais Camelo
regulamentadora posteriormente editada, mas parâmetros idênticos aos da referida lei, a fim
de solucionar os casos em apreço. Nesse tocante, o Min. Marco Aurélio salientou a
impossibilidade de incidência retroativa dessa norma. O Tribunal autorizou, ainda, que os
Ministros decidissem monocraticamente situações idênticas. O Min. Marco Aurélio
consignou que não deveria ser apregoado processo que não estivesse previamente agendado
no sítio do STF na internet. MI 943/DF, 1010/DF, 1074/DF e 1090/DF, rel. Min. Gilmar
Mendes, 6.2.2013. Plenário. (Informativo 694).
b) Cancelamento de naturalização e via jurisdicional - 4.
Deferida a naturalização, seu desfazimento só pode ocorrer mediante processo judicial (CF:
“Art. 12. ... § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver
cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional”). Essa a orientação do Plenário que, ao concluir julgamento, por
maioria, proveu recurso ordinário em mandado de segurança no qual se discutia a
possibilidade de o Ministro de Estado da Justiça, por meio de ato administrativo, cancelar o
deferimento de naturalização quando embasada em premissa falsa (erro de fato)
consistente, na espécie, em omitir-se a existência de condenação em momento anterior a
sua naturalização — v. Informativo 604. Asseverou-se que a cláusula do inciso I do § 4º do
art. 12 da CF seria abrangente, a revelar que o cancelamento da naturalização deveria
ocorrer por sentença judicial. Ademais, ressaltou-se que a referência feita na parte final do
aludido preceito, ao apontar uma causa, seria simplesmente exemplificativa, haja vista a
infinidade de situações que poderiam surgir, a desaguarem no cancelamento da
naturalização. Por conseguinte, declarou-se a nulidade da Portaria 361/2008, do Ministro de
Estado da Justiça, de modo a restabelecer-se a situação do recorrente como brasileiro
naturalizado em todos os órgãos públicos, sem prejuízo de que a condição de naturalizado
fosse analisada judicialmente, nos termos do art. 12, § 4º, I, da CF. Assentou-se, ainda, a
não recepção do art. 112, §§ 2º e 3º, da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) pela atual
Constituição. Nesse ponto, a Min. Cármen Lúcia declarava o não recebimento apenas do
mencionado § 3º. Salientava a adesão brasileira à Convenção sobre o Estatuto dos
Apátridas, que, em seu art. 8º, § 4º, preveria, na hipótese em comento, também a atuação de
órgão independente. Entretanto, consignava que o Ministro de Estado da Justiça, tendo em
conta vinculação hierárquica ao Chefe do Poder Executivo, não deteria essa competência.
Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que denegava o recurso por reputar possível
esse cancelamento pela via administrativa, quando descobertos vícios no seu processo.
RMS 27840/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, 7.2.2013. Plenário. (Informativo 694).
c) Contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais - 2.
Não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º, III, da CF (“Art. 40. ... § 4º É vedada a
adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
154
Cunha Morais Camelo
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores: ... III - cujas atividades sejam exercidas sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”) a existência de dever
constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da
averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais
à saúde e à integridade física. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, deu
provimento a agravo regimental interposto, pela União, de decisão do Min. Marco Aurélio,
em mandado de injunção do qual relator. Na ocasião, este assentara o direito do impetrante
à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com
observância do sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), para
fins da aposentadoria de que cogitaria o § 4º do art. 40 da CF, cabendo ao órgão a que
integrado o exame do atendimento ao requisito “tempo de serviço” — v. Informativo 633.
Destacou-se que a jurisprudência da Corte limitar-se-ia à pronúncia do direito à
aposentadoria especial dos servidores públicos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que negava
provimento ao regimental. Asseverava que, enquanto não editada a lei reguladora do direito
assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta seria, na integralidade, o
da Lei 8.213/91. Assim, se os trabalhadores em geral poderiam ter considerado o tempo de
serviço em atividade nociva à saúde, mediante conversão (Lei 8.213/91, art. 57, § 5º), não
haveria justificativa para obstaculizar o tratamento igualitário aos servidores públicos até o
advento da legislação específica. Precedentes citados: MI 4295/DF (DJe de 6.11.2012); MI
2764/DF (DJe de 2.10.2012); MI 795/DF (DJe de 22.5.2009). MI 2140 AgR/DF, rel. orig.
Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 6.3.2013. Plenário. (Informativo
697).
d) Contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais - 3.
Com base nas razões acima expendidas, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravos
regimentais, julgados em conjunto, nos quais se discutia a possibilidade, ou não, de
contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em decorrência de atividades
exercidas em trabalho especial — v. Informativo 640. O Min. Luiz Fux reajustou o voto.
MI 2123 AgR, 2370 AgR e 2508 AgR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 6.3.2013. Plenário. (Informativo 697).
e) Entes públicos e acessibilidade - 1.
É dever do Estado-membro remover toda e qualquer barreira física, bem como proceder a
reformas e adaptações necessárias, de modo a permitir o acesso de pessoas com restrição
locomotora à escola pública. Com base nessa orientação, a 1ª Turma deu provimento a
recurso extraordinário em que discutido: a) se o ato de se determinar à Administração
Pública a realização de obras significaria olvidar o princípio da separação dos Poderes,
porquanto se trataria de ato discricionário; b) se necessário o exame de disponibilidade
orçamentária do ente estatal. Consignou-se que a Constituição (artigos 227, § 2º, e 244), a
155
Cunha Morais Camelo
Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, a Lei 7.853/1989; e
as Leis paulistas 5.500/1986 e 9.086/1995 asseguram o direito das pessoas com deficiência
ao acesso a prédios públicos. Frisou-se o dever de a Administração adotar providências que
viabilizassem essa acessibilidade. Pontuou-se presente o controle jurisdicional de políticas
públicas. Asseverou-se a existência de todos os requisitos a viabilizar a incursão judicial
nesse campo, a saber: a natureza constitucional da política pública reclamada; a existência
de correlação entre ela e os direitos fundamentais; a prova de que haveria omissão ou
prestação deficiente pela Administração Pública, inexistindo justificativa razoável para esse
comportamento. Destacou-se a promulgação, por meio do Decreto 6.949/2009, da
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo
Facultativo, incorporado ao cenário normativo brasileiro segundo o procedimento previsto
no § 3º do art. 5º da Constituição. Ressalvou-se o disposto no artigo 9º do mencionado
decreto [“1. A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e
participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão as medidas
apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e
comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem
como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona
urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de
obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a: a) Edifícios,
rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas,
residências, instalações médicas e local de trabalho”]. RE 440028/SP, rel. Min. Marco
Aurélio, 29.10.2013, 1ª Turma. (Informativo 726).
f) Entes públicos e acessibilidade - 2.
Sublinhou-se que, ao remeter à lei a disciplina da matéria, a Constituição não obstaculizou

a atuação do Poder Judiciário, em especial quando em debate a dignidade da pessoa
humana e a busca de uma sociedade justa e solidária (CF, artigos 1º, III, e 3º, I). . Reputou-
se que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais teriam aplicação
imediata, sem que fossem excluídos outros direitos decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil
fosse parte (CF, art. 5º, §§ 1º e 2º). Assinalou-se que o acesso ao Judiciário para reclamar
contra lesão ou ameaça de lesão a direito seria cláusula pétrea. Obseervou-se que a
acessibilidade, quando se tratasse de escola pública, seria primordial ao pleno
desenvolvimento da pessoa (CF, art. 205). Lembrou-se que o art. 206, I, da CF asseguraria,
ainda, a "igualdade de condições para o acesso e permanência na escola". Registrou-se que
barreiras arquitetônicas que impedissem a locomoção de pessoas acarretariam
inobservância à regra constitucional, a colocar cidadãos em desvantagem no tocante à
coletividade. Concluiu-se que a imposição quanto à acessibilidade aos prédios públicos
seria reforçada pelo direito à cidadania, ao qual teriam jus as pessoas com deficiência. RE
440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 29.10.2013.1ª Turma. (Informativo 726).
Questões Subjetivas
156
Cunha Morais Camelo
MPF\26 – Explique em que consiste a dimensão objetiva dos direitos fundamentais?
Questões Objetivas
MPF\26 – Somente quando expressamente autorizado pela Constituição o legislador

pode regular ou restringir direito fundamental. Assertiva incorreta.
MPF\26 – No âmbito das relações especiais de sujeição, há um tratamento

diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais. Assertiva correta
MPF\26 – O crime de racismo com as notas de inafiançabilidade e imprescritibilidade

que lhe confere o art.5º, XLII da CRFB, tem como sujeito passivo grupos humanos
com características biológicas próprias. Assertiva incorreta.
MPF\26 – Como o direito à moradia é de caráter fundamental, não é legitima a

penhora de imóvel residencial do fiador. Assertiva incorreta
MPF\26 – No conflito entre o direito de manifestação cultural e a proibição de

praticas de crueldade contra os animais, deve prevalecer esta última. Assertiva correta
MPF\26 – A liberdade de expressão protege os discursos racistas e preconceituosos,

porque o combate a tais idéias deve se dar através de um debate público esclarecedor
que demonstre o equívoco que elas encerram. Assertiva incorreta.
MPF\26 – Considerando que o pluralismo é um fato da vida social e um valor

constitucional da maior relevância, a federação também deve pautar-se pelas
diferenças culturais entre as regiões, sem prejuízo da unidade, quando isso for
necessário. Assertiva correta.
MPF\26 - A competência legislativa concorrente permite transformar os Estados

membros em verdadeiros laboratórios legislativos, possibilitando que novas e exitosas
experiências sejam formuladas e eventualmente adotadas pelos demais entes
federados. Assertiva correta.
MPF\27 - o STF, a partir da Constituição de 1988, passou a enfrentar a questão de
gênero sob perspectivas que ora desestabilizam o enfoque tradicional das relações
entre homens e mulheres, abrindo novas possibilidades de conformações familiares,
ora consolidando novas demandas das mulheres enquanto direitos fundamentais.
Assertiva correta
MPF\27 - “deficiência” é um conceito em evolução, resultando da interação entre

pessoas com deficiência e as barreiras atitudinais e ambientais que impedem sua plena
e efetiva participação na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas. Assertiva correta
MPF\27 - o direito à liberdade de crença depende não apenas do direito de exprimir a

crença, mas de uma autodeterminação existencial a partir dela. Assertiva correta
157
Cunha Morais Camelo
MPF\27 - a laicidade do Estado, tal como concebida pela Constituição de 1988,

significa a adoção de uma perspectiva refratária à expressão pública da religiosidade
por indivíduos e grupos. Assertiva incorreta
MPF\27 - reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais não

significa, necessariamente, a existência de direitos subjetivos que a acompanham, ou
mesmo a admissão de que eles sejam justiciáveis. Assertiva correta
MPF\ 27 - o interesse público secundário desfruta de supremacia a priori e abstrata

em face de interesse particular, não se sujeitando, portanto, a ponderação, em caso de
colisão entre ambos. Assertiva incorreta
MPF\27 - a questão das capacidades institucionais foi considerada pelo STF no

julgamento envolvendo a constitucionalidade das pesquisas de células-tronco
embrionárias, quando aquela Corte recusou decidir a respeito da superioridade de
uma corrente científica sobre as demais. Assertiva correta
MPF\27 - nas relações especiais de sujeição, se a instituição na qual elas se inserem

está constitucionalmente legitimada, esse dado é suficiente para justificar o
estabelecimento de restrições aos direitos fundamentais dos envolvidos. Assertiva
incorreta.
MPF\27 - a discriminação negativa é a instrumentalização da alteridade, constituída

em fator de exclusão. Assertiva correta
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, superando posição sua já sumulada, teve por
constitucional o cômputo, para fins de aposentadoria especial de professores, do
tempo de serviço prestado fora de sala de aula. Assertiva correta
MPF\27 - a Doutrina da Proteção Integral deve ser entendida como proteção especial
aos direitos da pessoa em desenvolvimento, representando mudança em relação ao
paradigma anterior, que considerava crianças e adolescentes como se objeto fossem.
Assertiva correta

radiodifusão comunitária. Assertiva incorreta.
MPF\27 - o tratamento constitucional da atualidade no que se refere à questão

indígena tem como seu pressuposto central o pluralismo. Assertiva correta
MPF\27 - STF, em tema de violência doméstica contra a mulher, entende que, para o
início da ação penal, outros valores constitucionais devem ser ponderados,
158
Cunha Morais Camelo
especialmente a preservação da entidade familiar e o respeito à vontade da mulher.

Assertiva incorreta
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a intimação de indígenas para

prestar depoimento, na condição de testemunha, fora de suas terras, constrange a sua
liberdade de locomoção, por força de dispositivo constitucional que veda a remoção
dos grupos indígenas de suas terras. Assertiva correta
MPF\27 - a Constituição de 1988 é, a um só tempo, antropocêntrica, antiutilitarista e

plural, o que possibilita ao Poder Público, no processo de tomada de decisões, o
acolhimento de razões religiosas ou metafísicas. Assertiva incorreta
MPF\27 - o pluralismo cultural, aos menos no plano normativo interno, demanda a

intervenção do Estado no sentido de garantir a sobrevivência de específicas
concepções de vida boa. Assertiva correta
159
Cunha Morais Camelo
Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei

complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória,
decreto legislativo e resolução. O processo de incorporação
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo.
Obras consultadas: Resumos do 27º CPR. Frederico Augusto Leopoldino Koehler,
Hierarquia dos tratados internacionais em face do ordenamento jurídico interno, Jus
Navigandi, 2007; José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo; Marcelo
Novelino, Direito Constitucional, Método, 2011; Paulo Henrique Gonçalves Portela,
Direito Internacional Público e Privado, JusPodvm, 2011; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar Ferreira Mendes, Inocencio Martires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010;
Resumo 26⁰ CPR – Grupo II. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
direito, 2014.
Legislação básica: art. 59 a 69; art. 84, VIII; art. 85, II, todos da CRFB.
Leitura complementar: Paulo Henrique Gonçalves Portela, Direito Internacional Público

e Privado, JusPodvm, 2011, Capítulo III: Fontes do Direito Internacional Público: os
Tratados. Item 13: Incorporação ao Direito interno, pgs. 130/134.
1. Introdução. O processo legislativo consiste nas regras procedimentais,

constitucionalmente previstas, para elaboração das espécies normativas, regras estas a
serem criteriosamente observadas pelos “atores” envolvidos no processo. José Afonso da
Silva define o processo legislativo como um conjunto de atos preordenados visando à
criação de normas de direito. Vejamo-los: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votação;
d) sanção e veto; e) promulgação e publicação. Consubstanciam-se, dessa forma, no devido
processo legislativo.
2. Objeto. Nos termos do art. 59 da CF/88, o processo legislativo terá por objeto as
seguintes espécies normativas primárias: i) emendas à constituição; ii) leis complementares;
iii) leis ordinárias; iv) leis delegadas; v) medidas provisórias; vi) decretos legislativos; e,
vii) resoluções.
160
Cunha Morais Camelo
3. Espécies de processos legislativos. Considerando a sequência das fases procedimentais,

o processo legislativo pode ser classificado em: i) ordinário: regras gerais do processo
legislativo utilizadas para a elaboração de leis ordinárias, englobando três fases:
introdutória (iniciativa); constitutiva (discussão, votação aprovação e sanção); e
complementar (promulgação e publicação) – fases essas analisadas com maior acuidade no
tópico “04” deste resumo; ii) sumário: o que o difere do procedimento ordinário é,
primeiro, a fixação de prazo máximo para apreciação do projeto de lei e, segundo, sua
vedação aos projetos de código, podendo o Presidente da República (único legitimado)
solicitar ao CN urgência na apreciação de projeto de lei de sua iniciativa, hipótese em que
cada Casa do CN terá 45 dias para apreciá-lo (prazo não flui durante o período de recesso
parlamentar) e, caso haja emenda feita pelo SF, a CD terá 10 dias para apreciá-la (CF, art.
64 §§ 1º a 3º); iii) especial: classifica-se por exclusão, ou seja, refere-se a todos os demais
atos normativos primários consagrados no art. 59 da CF. Vejamos algumas particularidades
dos atos normativos primários disciplinados por referido processo legislativo, segundo
ponderações do prof. Marcelo Novelino.
a) EC: a iniciativa (reservada) de deflagração do procedimento de proposta de EC

pertencerá: a) ao PR; b) a 1/3, no mínimo, dos membros da CD ou SF; d) a ½ das
Assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros. Note-se que, a única possibilidade de participação do PR
na proposta de EC é no momento da iniciativa, não participando dos demais atos
legislativos. Inexiste previsão expressa no texto constitucional de iniciativa popular para a
propositura de EC, nada obstante José Afonso da Silva defenda sua existência. O quorum
de aprovação da proposta de EC é de 3/5 dos membros das duas Casas em dois turnos de
votação que, uma vez aprovada, será promulgada pela CD e SF, cabendo ao CN publicá-la
(CF, art. 60, §3⁰). Veda-se qualquer objeto de deliberação a proposta de EC tendente a
abolir as cláusulas de intangibilidade.
b) LC: dois aspectos distinguem-na da LO. Primeiro, o quorum mínimo para a aprovação
da LO é de maioria relativa, enquanto o da LC é de maioria absoluta (distinção formal).
Segundo, a LC deve regulamentar apenas matérias expressamente previstas na CF,
enquanto a LO deve regulamentar matérias que não sejam reservadas a outras espécies
normativas, denotando seu campo residual (distinção material). Portanto, é inócua a
discussão acerca de eventual hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária.
c) MP (medida provisória): fora introduzida na CF/88 em substituição ao antigo DL

(decreto-lei). Com a promulgação da EC 32/01, o prazo de vigência da MP foi ampliado
para 60 dias (a contar de sua publicação), prorrogável uma vez por igual período (caso sua
votação não tenha sido encerrada nas duas Casas legislativas), ficando-o suspenso nos
períodos de recesso do CN, salvo convocação extraordinária. Caso não seja apreciada no
prazo de até 45 dias, contados de sua publicação, a MP entrará em regime de urgência,
sobrestando-se todas as demais deliberações legislativas da Casa onde estiver tramitando
até que se ultime sua votação (CF, art. 62, §6⁰). Aprovada em ambas as Casas, a MP é
convertida em LO, cabendo ao presidente do Senado sua promulgação e posterior remessa
161
Cunha Morais Camelo
ao PR para que publique a lei de conversão. Sendo-a rejeitada, expressa ou tacitamente por
decurso do prazo, perderá sua eficácia desde a sua edição (ex tunc), momento em que o CN
deverá regular as relações dela decorrentes por meio de DL. Ausente à promulgação do DL
60 dias após a rejeição da MP, conservar-se-ão regidas por ela as relações ocorridas no
período de sua vigência. Uma MP não pode revogar lei. Caso tratem de matéria idêntica, a
lei anterior terá sua eficácia suspensa até que a MP seja rejeitada ou convertida em lei (STF
- ADI 712/DF, rel. Min. Celso de Mello). Citado ato normativo possui restrições (limites)
materiais, conforme art. 62, §1⁰, II e IV, da CF. Ademais, não se admite a regulamentação
por MP de artigo constitucional que tenha sido alterado por meio de EC promulgada entre
01.01.95 e 11.09.01. A CF admite a instituição ou majoração de impostos por MP, hipótese
em que, excetuados os impostos extrafiscais e os extraordinários, deverá ser observado o
princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, b), tendo como prazo inicial a conversão da MP
em lei, e não a partir de sua edição. No âmbito municipal também deve ser admitida a
edição de MP pelo Prefeito, com fundamento no princípio da simetria, desde: a) seja
observada às normas básicas sobre processo legislativo previsto na CF; b) a consagração da
utilização deste instrumento (MP) pelo Governador inserto no texto constitucional estadual;
c) que haja expressa previsão da MP na Lei Orgânica Municipal. Por fim, a conversão da
MP em lei não lhe confere imunidade e nem convalida os seus vícios originários (STF –
ADI (MC) 3.090/DF e ADI (MC) 3.100/DF, rel. Min. Gilmar Mendes).
d) LD (lei delegada): ato normativo primário elaborado pelo PR, após delegação externa
corporis do CN por meio de resolução (exceção ao princípio da indelegabilidade de
atribuições). Sua elaboração tem início na iniciativa solicitadora, exclusiva e discricionária,
do Chefe do Poder Executivo federal, devendo este indicar o assunto a ser tratado. O prazo
máximo para a delegação é o de uma legislatura (04 anos). Ressalte-se que a LD não
poderá regular direitos individuais, vedação essa não imposta à MP (CF, art. 68, §1⁰, II).
LD deverá ser submetida à votação, em sessão bicameral, sendo o quorum mínimo para sua
aprovação, em cada Casa, de maioria relativa. Não podem ser objeto de delegação
(limitação material), dentre outros, os atos de competência exclusiva do CN (CF, art. 49),
da CD (CF, art. 51), do SF (CF, art. 52), de matérias reservadas à LC (CF, 68, §1⁰).
e) DL (decreto legislativo): ato normativo primário elaborado para veiculação de matérias

de competência exclusiva do CN. Apesar de ter como fundamento de validade imediato a
CF, o procedimento de elaboração do DL é disciplinado pelo CN. Sua iniciativa depende,
em certos casos, do PR e, em outros, de membro ou comissão do próprio CN. Seu quorum
de aprovação é, em regra, de maioria relativa. Por óbvio, o DL não se submete a sanção
presidencial, sendo-o promulgado pelo Presidente do SF que, na qualidade de Presidente do
CN, determina também sua publicação.
f) Resolução: ato normativo primário elaborado pela CD, pelo SF ou pelo CN, para
veicular determinadas matérias de sua competência definidas, em regra, pelos respectivos
regimentos internos. Sua iniciativa pertence a qualquer membro do CN, devendo sua
discussão e votação ocorrer na Casa que expedir. Aprovada por maioria relativa, sua
promulgação é realizada pela Mesa da Casa legislativa que a expediu ou, tratando-se de
resolução do CN, pela Mesa do SF (inexiste sanção presidencial). Por fim, é publicada pela
Casa legislativa que expediu a resolução.
162
Cunha Morais Camelo
4. Fases do processo legislativo. Tomando-se como parâmetro o processo legislativo

ordinário, três são suas fases: i) introdutória (iniciativa); ii) constitutiva (discussão,
votação, aprovação e sanção); iii) complementar (promulgação e publicação).
A primeira fase do processo legislativo tem início quando alguém ou algum ente toma a
iniciativa de apresentar uma proposta de criação de novo direito. O projeto de lei deve ter
início na CD, se não resulta de iniciativa de senador ou de comissão do Senado. A iniciativa
pode ser comum ou concorrente, se a proposição normativa puder ser apresentada por
qualquer membro do CN ou por comissão de qualquer de suas Casas, bem assim pelo
Presidente da República, e, ainda, pelos cidadãos, no caso de iniciativa popular; ou
reservada, que visa subordinar ao seu titular a conveniência e oportunidade da deflagração
do debate legislativo em torno do assunto, v.g., no art. 128, §5º, da CF faculta-se ao chefe
do MP a iniciativa (reservada) de LC que estabeleça sua organização – é notar que, pelo art.
61, §1º, II, d, o constituinte reserva também ao Presidente da Republica a iniciativa do
processo legislativo. O STF reconheceu a impropriedade terminológica, mas conciliou os
dispositivos, entendendo que, no caso “essa ‘privatividade’ (da iniciativa do PR) só pode ter
um sentido, que é o de eliminar a iniciativa parlamentar” (ADI 400/ES, RTJ, 139/453).
Na segunda fase (constitutiva), teremos a conjugação de vontades, tanto do Legislativo

(deliberação parlamentar – discussão e votação) como do Executivo (deliberação executiva
– sanção e veto). Tratando-se de processo de lei federal, sempre haverá apreciação de duas
Casas – iniciadora e revisora (bicameralismo federativo). Eventuais mudanças no projeto de
lei (emendas) poderão sofrer, em alguns casos, restrições. O STF entende que a emenda de
projeto de lei de iniciativa exclusiva, deve guardar pertinência com o objeto do projeto
apresentado, sob pena de usurpação indireta da iniciativa atribuída com exclusividade (STF
– ADI 3.946/MG, rel. Min. Marco Aurélio). Na hipótese de veto presidencial, que poderá
ser total ou parcial; jurídico (norma inconstitucional) ou político (contrário ao interesse
público). Sendo o veto parcial, é inadmissível o chamado “veto por expressão”, devendo-o
abranger todo o texto do artigo, inciso, parágrafo ou alínea. Por fim, a sanção presidencial
constitui na aceitação do projeto de lei, sendo vedado ao PR retratar-se dele.
Em sua terceira fase (complementar): (i) promulgação: a lei promulgada é válida,

executória e potencialmente obrigatória; (ii) publicação: ato pelo qual se levará ao
conhecimento de todos o conteúdo da inovação legislativa. Frise-se ainda, por oportuno,
que as regras básicas do processo legislativo federal são normas de observância obrigatória
para as constituições estaduais e leis orgânicas (princípio da simetria), como exemplo
temos as disposições atinentes ao veto presidencial.
5. Processo de incorporação dos tratados internacionais. Segundo Portela, “o direito

internacional não vincula apenas no âmbito internacional, regulando somente as relações
entre Estados e organizações internacionais, mas também obriga no âmbito interno dos
entes estatais. A execução das normas internacionais é facilitada a partir de sua
incorporação ao Direito interno, também conhecida como “internalização”, que é o
processo pelo qual os tratados passam a também fazer parte do ordenamento jurídico
nacional dos entes estatais”.
163
Cunha Morais Camelo
“A jurisprudência reconhece que o procedimento de internalização do tratado no Brasil é

complexo, como evidencia a seguinte ementa: “o exame da vigente Constituição Federal
permite constatar que a execução dos tratados internacionais e sua incorporação à ordem
jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do CN, que resolve,
definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais
(CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de
direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é
da competência para promulgá-los mediante decreto” (ADI-MC 1480/DF, rel. Min. Celso
de Mello, 18.05.01)”.
Assim, “o primeiro passo após a assinatura do tratado é a preparação de uma Exposição de

Motivos, dirigida ao PR pelo MRE (Ministro das Relações Exteriores), dando ciência da
assinatura do ato internacional e pedindo o encaminhamento do acordo ao CN, para fins de
providenciar sua eventual ratificação. No CN, o tratado será examinado na CD e, em
seguida, no SF. A discussão da matéria envolverá as comissões competentes das duas Casas
e votação no plenário de cada uma delas, em turno único, devendo sua aprovação seguir os
termos do art. 47 da CF”. Ou, ainda, ser aprovado por 3/5, em dois turnos, se seguir o rito
do art. 5⁰, §3⁰, da CF, nos tratados de direitos humanos.
“Aprovado o acordo, o Presidente do Senado emitirá um Decreto Legislativo, que aqui

consiste em mero instrumento de encaminhamento do tratado ao PR, a quem cabe decidir
sobre a ratificação. Nesta hipótese (aprovação), o DL não tem o efeito de ordenar (ao PR) o
cumprimento do tratado. Caso o CN não aprove o ato internacional, o PR fica
impossibilitado de ratificá-lo, sob pena de violação ao livre exercício do Poder Legislativo
(CF, art. 85, II). Por fim, quando o tratado entrar em vigor no âmbito internacional, o PR
pode concluir o processo de incorporação por meio da promulgação, ato pelo qual ordena a
publicação do acordo e sua execução em território nacional. A promulgação é feita por
meio de Decreto, publicado no DOU”.
Por último, “quanto à hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da

vigência da EC 45/04, sem o quorum qualificado do CN de 3/5, em dois turnos de votação,
consoante entendimento do STF (RE 466.343), têm status supralegal, estando abaixo da
égide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos humanos
internalizados após a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5⁰, §3⁰, da CF, têm
equivalência à norma constitucional em sentido formal e material” (Resumo 26⁰ CPR –
Grupo II). Por sua vez, tratando-se de acordo internacional cuja matéria seja diversa do
tema “direitos humanos”, sua hierarquia, após internalização ao ordenamento pátrio, terá
status de lei ordinária. Já que “o Excelso Pretório tem adotado o sistema paritário ou
monismo moderado, segundo o qual tratados e convenções internacionais têm status de lei
ordinária (STF – ADI 1.480-3/DF e ADI 1.347/DF, ambas relatadas pelo Min. Celso de
Mello)” (Koehler).
6. Atos interna corporis. (Obs. Decidi manter o tópico, nada obstante tê-lo sido suprimido
no edital do 27⁰ CPR, diante da relevância deste tema na atualidade. Refiro-me aos
constantes impasses entre o STF e CD).
164
Cunha Morais Camelo
Trata-se de matéria sujeita à exclusiva esfera de interpretação de "normas de regimento

legislativo imune à crítica judiciária, circunscrevendo-se no domínio interna corporis" (RTJ
112/1023, rel. Min. Francisco Rezek). Mais ainda, afirma o STF (MS 23.920/DF, rel. Min.
Celso de Mello) que a interpretação incidente sobre normas de índole meramente
regimental, por se qualificar como típica matéria interna corporis, suscita questão que se
deve resolver exclusivamente no âmbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciação
pelo Poder Judiciário.
Quanto a questões políticas, não se reconhece indenidade (relevamento) aos atos ou

decisões políticas se elas afetam ou ameaçam direitos individuais. Essa é orientação
pacífica do STF desde os primórdios da República. A doutrina das questões políticas
chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e polêmico julgamento do HC 300, impetrado
por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina norte-americana da
political questions, criada por influência da decisão do Justice Marshall no caso Marbury
vs Madison.
Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram

decisivamente a formulação do art. 141, §4°, da Constituição de 1946, precedente remoto
do atual art. 5º, XXXV, da CF/88. Alternando momentos de maior e menor ativismo
judicial, o STF, ao longo de sua história, tem entendido que a discricionariedade das
medidas políticas não impede o seu controle judicial, desde que haja violação a direitos
assegurados pela Constituição.
Ponto Extra: PROCESSO DE FORMAÇÃO E INCORPORAÇÃO DE TRATADOS
INTERNACIONAIS cuida-se de um processo que há uma junção de vontades entre
executivo e legislativo: a) primeira fase é da assinatura que participa a chefia do Estado; b)
segunda fase temos a aprovação do congresso, do qual manifesta sua vontade, podendo
impor ao executivo o dever de apresentar reserva, quando aprova o tratado com ressalva(s),
um exemplo é a aprovação da convenção de Viena em que houve ressalva aos arts. 25 e 66;
c)terceira fase é a da ratificação que passa a ser valido no plano internacional, mas ainda
não é valido no plano interno;d) a quarta fase, é a fase do decreto presidencial ou de
promulgação – o descompasso entre a validade internacional e o interno mostra que nós
somos dualistas. Os tratados de direitos humanos podem ser incorporados utilizando o §3º,
art5º(rito especial) ou não utilizando o referido rito(rito simples), a importância é a
hierarquia do tratado incorporado. Quem decide qual o rito é o presidente que
PEDE(matéria privativa do CN, daí essa tese de ACR) ao CN que tramite conforme o rito
que escolheu, os dois tratados que observaram o rito especial foi a CPD e o seu protocolo
facultativo – ACR defende a tese que quem decide por ultimo o rito especial é o CN. A
diferença entre os ritos é na fase congressual. A hierarquia dos tratados de direitos humanos
é discutida desde 1988, em razão dos §2º, art.5º, b, III do art.102, a , III, do art.106, art.47,
todos da CR – 1º Ciclo: de 1988 a 2004(três correntes: 1\posição do STF considera que
equivalente a lei ordinária nacional RE80004\77, 2\posição doutrinária tinha natureza
constitucional tese da Flavia Piovesan, e 3\posição do Sepulveda Pértence no RHC 79786
RJ, nega a vigência ao §2º, do art5º, para ele tem natureza supralegal), 2º Ciclo 2004 a
2008( EC 45\04 “que forem” o conflito era a locução, ou seja, dali para frente, 1ª posição
da doutrina de Flavia Piovesan defendeu que os tratados de direitos humanos teriam uma
165
Cunha Morais Camelo
natureza dupla, todos seriam materialmente constitucionais se aprovados pelo rito simples
tanto os aprovados antes como depois da ec45, e materialmente e formalmente
constitucionais os aprovados pelo rito especial contudo não poderiam ser deunciados, ruim
pq todos os tratados aprovados não tem reservas ), 3º Ciclo 2008 até o presente momento
que é a posição do STF, que é a TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE
DIREITOS HUMANOS no RE 466343\SP, relator Peluzo, mas o voto importante é o do
Gilmar Mendes, que defendeu supralegal para os aprovados antes ou depois da EC45, pelo
rito simples, e os aprovados pelo rito especial equivalentes a EC’s – se o STF entender que
tem natureza supraconstitucional os tratados de direitos humanos, nada muda para o ACR,
visto que não se pode interpretar à luz da Constituição, mas sim como se interpreta
nacionalmente os tratados internacionais. Daí, a importancia do Controle de
Convencionalidade. Controle de Convencionalidade consiste na aferição da
compatibilidade de uma norma ou decisão local diante de tratados ou normas
internacionais. Daí, surgem duas espécies: a) Controle de Convencionalidade de Matriz
Nacional\Provisório ou Preliminar é aquele realizado pelo juiz nacional; b) Controle de
Convencionalidade de Matriz Internacional é aquele realizado pelo juiz ou órgão
internacional – o resultado pode ser o mesmo das duas decisões – as diferenças são: origem,
hierarquia da norma paramétrica(para o juiz nacional a hierarquia paramétrica ou é
supralegal ou equivalente a EC, para um juiz internacional mesmo o PCO deve se curvar a
norma internacional, devendo o direito internacional dá a última palavra), pela amplitude
do objeto de controle(para o juiz nacional a clausula pétrea não pode ser objeto, não se
pode analisar o federalismo brasileiro perante qualquer Convenção, já o juiz internacional
pode utilizá-la´como objeto) pela interpretação( o caso Gomes Lund demonstra um choque
entre o controle de convencionalidade nacional e internacional, meses antes da sentença da
CIDH, o STF julgou a ADPF153, o voto do Celso de Melo fez o controle de
convencionalidade de matriz nacional para ele a convenção só proíbe a auto anistia,
diversamente da anistia brasileira que foi fruto de um acordo – o Controle de
Convencionalidade de Matriz Internacional disse que toda anistia, inclusive, a amnésica
não são compatíveis com a CADH – segundo ACR não se pode apenas se preocupar com a
incorporação dos tratados e interpretá-los localmente, criando tratados internacionais
nacionais, ou seja, a DUDH local – segundo a Suprema Corte da Argentina controlar um
tratado internacional localmente, é anedota, ele não pode ser interpretado nacionalmente, a
não ser q se considere que ele é provisório ou preliminar, q pode ser modificado quando a
corte decidir). Tratados Internacionais - para obterem eficácia interna, eles demandam um
processo de incorporação, com a celebração no plano externo, e posteriormente, é aprovado
no CN, e a partir do decreto promulgatório do presidente da República, é que, passará a ter
eficácia, executoriedade e publicidade ao decreto. No plano interncional, o Estado tem que
fazer a ratificação, ou seja, a prova que aprovou internamente - Tratados Internacionais
Antes da Ec45\04, havia uma controversia sobre os tratados de direitos humanos, para uma
corrente tinha natureza de norma constitucional(defendida pela Flávia Piovesan e Antonio
Cançado Trintade, que, é o pai, do §2º, do art.5º ou seja, do princípio do dualismo
jurídico\clausula de abertura), e para outra, tinha paridade normativa com a lei ordinária,
por não ter a forma constitucional, visto que não foi elaborada pelo PCO e PCDR,
inclusive, era a tese do STF, para qualquer tratado interncional, inclusive, de direitos
humanos. Pelo critério da especialidade, a legislaçao ordinária era mais especifica que
166
Cunha Morais Camelo
CADH, daí, era possível a prisão do depositário infiel. Tratados Internacionais de direitos
humanos aprovados na forma do §3ª, do art.5º, da CRFB, ou seja, depois da EC 45\04,
tendo equivalencia(vale como) com emenda à constituição, o decreto legislativo do CN,
será aprovado, na forma do procedimento da EC's, podendo ser parametro de
constitucionalidade, o tratado, por integrar o bloco de constitucionalidade. Atualmente,
apenas existe um tratado aprovado neste rito, que é, o tratado de nova iorque, sobre pessoas
com deficiencia. Mas, podemos ter tratados de direitos humanos aprovados na forma que
não seja aquela do § 3º, do art. 5º, quem escolhe é presidente. Os tratados de direitos
humanos aprovados antes da EC 45\04, e os aprovados após a EC 45, em forma diversa do
§3º, do art.5º, não são equivalentes a EC's, sendo normas supralegais(tese da
supralegalidade defendida pelo STF capitaneada pelo Gilmar Mendes, se localizando
abaixo da constituição, mas acima da lei doméstica - para Gilmar Mendes, existe o Estado
Constitucional Cooperativo de Peter Häberle, que entende que os Estados dotados de uma
constituição se encontram com relações internacionais com outros Estados, não podendo
haver antagonismo, mas de cooperação entre os Estados. Assim, a constituição de cada
Estado, não deve ser interpretada apenas considerando a si mesmo, mas considerando os
demais Estados - é incoerencia sistemica o Brasil no plano internacional não admitir a
prisão do depositario infiel, por sersigniatários de tratados internacionais que não admite,
mas no plano interno admitir - prevalecendo para o STF a interpretação pro homine,
favorável aos direitos humanos, em razão) - se não for de direitos humanos, tem paridade
normativa com lei ordinária, como já o era antes da Ec45 - o direito fundamental, não é a
prisão do depositário infiel(que é a restrição ao direito fundamental), e, sim, a não prisão, é
que é, direito fundamental - a CADH suspende a eficácia da prisão do depositário infiel,
não tendo a lei local aplicabilidade pratica - o PIDCP(do sistema onusiano) também não
permite a prisão do depositário infiel. A Federalização das Graves Violações de Direitos
Humanos, também inserida pela EC45, §5º, do art.109, da CRFB, é quando há uma grave
violação de direitos humanos, e cuja competência para promover a responsabilização dos
violadores de direitos humanos, é da justiça socia, mas o instituto preve que a competência
seja deslocada da justiça estadual para federal, em razão de direitos humanos previstos em
tratados internacionais que o Estado brasileiro seja parte. Nesse caso, poderá ser proposto o
IDC, pelo PGR(legitmidade exclusiva) perante o STJ(órgão detentor da competencia para
julgar) - o deslocamento pode se dá em qualquer fase do inquerito ou do processo - se tiver
na fase do inquerito, a PF assume junto com o MPF - as criticas é a violação do princípio
do juiz natural e da separação de funções com a criação do IDC. Os argumentos favoráveis
decorrem da proteção dos direitos humanos, em razão de omissão, negligencia, demora
injustificada, falta de condições reais ou falta de vontade política, para investigar, processar
e punir os autores de violaçoes de direitos humanos, observando a proporcionalidade ( IDC
n:º Caso da Missionária Dorothy Stang, que foi indeferido - IDC n:º 2º, foi o primeiro IDC
concedido em território nacional se deu no conhecido “Caso Manuel Mattos”, ex-vereador
e advogado, morador de Itambé (PE), executado em 24 de janeiro de 2009, com dois tios de
espingarda calibre 12, no município de Pitimbú, praia de Acaú, litoral sul da Paraíba.A
motivação do homicídio foi sua forte atuação contra o crime organizado em sua região,
notadamente grupos de extermínio de adolescentes, homossexuais e supostos ladrões, nos
municípios de Pedras de Foto (PB), Itambé e Timbaúba (PE), na divisa dos dois estados.
Manuel estava sem proteção policial, apesar das medidas cautelares de proteção decretadas
167
Cunha Morais Camelo
pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organização dos Estados

Americanos (OEA). Além do assassinato em si, outros casos conexos também ficaram a
cargo da Justiça Federal, assim como outras investigações vinculadas.) Destaque-se que o
PCO, há havia previsto uma hipotese de intervenção federal nos Estados, por violação por
direitos da pessoa humana, b, VII, do art.34, da CRFB, sendo mais amena, a figura da
federalização, daí, o sopesamento entre o princípio dos juiz natural e separação de funções.
Ademais, no plano interncional se o Estado é uma federação, a resposanbilidade sobre os
atos dos Estados-membros é da União Federal, até porque, em caso de condenação perante
a CIADH, o dever de indenizar é do Brasil.
Jurisprudência
INFORMATIVOS
STF
a) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 1.
Ao salientar a singular gravidade do cenário fático-jurídico da situação em apreço, o

Plenário, por maioria, deu provimento a agravo regimental para revogar medida liminar
concedida pelo Min. Luiz Fux, em mandado de segurança do qual relator. Trata-se de writ
impetrado por deputado federal contra ato da Mesa Diretora do Congresso Nacional
consubstanciado na aprovação de requerimento de urgência para exame do Veto Parcial
38/2012, aposto pela Presidente da República ao Projeto de Lei 2.565/2011, que dispõe
sobre a distribuição entre os entes federados de royalties relativos à exploração de petróleo,
gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos. Sustenta-se, em síntese, violação ao devido
processo legislativo por inobservância ao art. 66, §§ 4º e 6º, da CF (“Art. 66. ... § 4º - O
veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento só
podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutínio secreto. ... § 6º - Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no §4º, o veto
será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até
sua votação final”) e a dispositivos do Regimento Comum do Congresso Nacional. A
decisão agravada determinara àquele órgão que se abstivesse de deliberar acerca do veto
presidencial antes que se procedesse à apreciação, em ordem cronológica de recebimento
da respectiva comunicação, de todos os vetos pendentes com prazo constitucional de
análise expirado até a data da concessão da medida acauteladora. MS 31816 AgR-MC/DF,
rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenário.
(Informativo 696).
b) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 2.
De início, assentou-se a legitimatio ad causam do impetrante, bem como a adequação da via

eleita. Destacou-se jurisprudência do STF segundo a qual o parlamentar no pleno exercício
de mandato eletivo ostentaria legitimidade para impetrar mandado de segurança com a
168
Cunha Morais Camelo
finalidade de prevenir atos no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais

incompatíveis com o processo legislativo constitucional. O Min. Luiz Fux aduziu inexistir
alegação de inconstitucionalidade como causa de pedir, mas sim de pleito que visaria obstar
a prática de ato em desacordo com a Constituição. Os Ministros Dias Toffoli, Cármen
Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello ressaltaram a pertinência do instrumento
escolhido e o direito público subjetivo de deputado federal invocar a tutela jurisdicional do
Estado quando não atendidos os ditames constitucionais do processo legislativo. O Min.
Celso de Mello acresceu que a índole política dos atos e dos procedimentos parlamentares,
por si só, não bastaria para subtraí-los à esfera do controle jurisdicional. O Min. Gilmar
Mendes, por sua vez, afirmou que o caso não envolveria a defesa de direito líquido e certo,
porém diria respeito a mandado de segurança com perfil especial, utilizado para resolver
típico conflito de atribuições. Em divergência, os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber
consignavam o não cabimento do mandado de segurança como meio de controle preventivo
de constitucionalidade, formal ou material, de atos normativos, em especial, se o impetrante
não estiver incluído no rol de legitimados previsto no art. 103 da CF. O Min. Teori Zavascki
frisou não estar em jogo tutela a direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato de
autoridade (direito subjetivo) e, tampouco, a prerrogativa do cargo de parlamentar, já que o
impetrante objetivaria a proteção da higidez do processo legislativo. MS 31816 AgR-
MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013.
Plenário. (Informativo 696).
c) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 3.
No tocante ao exame da liminar, prevaleceu o voto do Min. Teori Zavascki. Obtemperou

que os argumentos de ofensa a normas regimentais não mereceriam consideração,
notadamente em juízo de delibação. Quanto às cláusulas constitucionais que disciplinariam
a votação sobre o veto presidencial (CF, art. 66, §§ 4º e 6º), concordou com o Relator que
teriam sido descumpridas. Mencionou que a sanção acarretada pelo não atendimento do
prazo fixado na Constituição (prazo peremptório) atrairia, de forma automática e sem
formalidade ou necessidade de manifestação de vontade, a colocação do veto na ordem do
dia, sobrestadas as demais proposições até sua votação final. Registrou, no ponto, que essa
imposição alcançaria não apenas a votação de outros vetos, mas sim todas as demais
proposições de competência do Congresso Nacional. Aludiu a informações sobre a inércia
parlamentar, tendo em vista a existência, nos dias de hoje, de mais de 3000 vetos pendentes
de análise, alguns com prazo vencido há cerca de 13 anos. Assinalou que esse quadro
mostrar-se-ia mais grave quando levado em conta que a estrita observância dos preceitos
constitucionais do processo legislativo configuraria pressuposto de validade dos
correspondentes atos normativos. Dessumiu que a aplicação rígida dos referidos artigos
constitucionais, com eficácia retroativa, não apenas imporia futuro caótico para a atuação
daquela Casa Legislativa — a paralisar nova deliberação, exceto a de vetos pendentes por
ordem de vencimento —, assim como causaria insegurança jurídica sobre as deliberações
tomadas pelo Congresso Nacional nos últimos 13 anos. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig.
Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenário. (Informativo
696).
169
Cunha Morais Camelo
d) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 4.
Ademais, explicitou a relação de compatibilidade material que deveria ocorrer entre a

decisão liminar e a sentença final, a limitar o juízo de verossimilhança, que consistiria na
alta probabilidade de atendimento pela sentença definitiva da providência objeto de
antecipação. Reputou que a questão em debate seria semelhante à enfrentada pelo STF no
julgamento da ADI 4029/DF (DJe de 27.6.2012), razão pela qual tudo estaria a indicar o
acolhimento de solução similar. A par disso, concluiu que, embora a Corte pudesse vir a
declarar a inconstitucionalidade da prática até agora adotada pelo Congresso Nacional no
processo legislativo de apreciação de vetos, dever-se-ia atribuir à decisão eficácia ex nunc.
Excluir-se-iam as deliberações tomadas, os vetos presidenciais apreciados e os que já
tivessem sido apresentados, mas pendentes de exame. Alinhavou que, sendo essa a decisão
definitiva mais provável, a medida liminar deveria, desde logo, com ela se compatibilizar.
Desse modo, a improbabilidade de êxito retiraria da impetração o indispensável requisito da
verossimilhança. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenário. (Informativo 696).
e) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 5.
A Min. Rosa Weber acentuou, com relação às normas regimentais, jurisprudência do

Supremo no sentido de que sua eventual afronta caracterizaria matéria interna corporis. O
Min. Dias Toffoli acrescentou que o pedido final cingir-se-ia à afirmação de existência de
fila de vetos em ordem cronológica, histórica ou, ao menos, na presente sessão legislativa.
Nesse tocante, não vislumbrou, da leitura do §6º do art. 66 da CF, a imposição de ordem
cronológica de votação, de maneira a subtrair-se do Congresso Nacional a pauta política de
votar o veto quando e na ordem que lhe aprouvesse. Evidenciou que, na espécie, o prazo
constitucionalmente previsto não estaria exaurido e, portanto, teria dificuldades em proferir
decisão que impediria outro Poder de deliberar. O Min. Ricardo Lewandowski, outrossim,
não entreviu exigência de ordem cronológica na apreciação de vetos. Ressaiu que o
constituinte ao referir-se à ordem cronológica, fizera-o em termos explícitos (CF, art. 100;
ADCT, art. 86, §§ 1º e 3º; art. 97, §§ 6º e 7º). Sinalizou dúvida sobre o termo inicial em que
se contaria o prazo de 30 dias para trancamento da pauta: se da comunicação do Presidente
da República ao Presidente do Senado ou se do recebimento do veto pelo Plenário do
Congresso Nacional. Destacou que, entre esses marcos, haveria iter complexo, disposto no
art. 104 do Regimento Comum daquela Casa. Além disso, sublinhou que o impetrante não
trouxera informação sobre a existência de data definida para o exame do referido veto
presidencial. A Min. Cármen Lúcia distinguiu os requisitos da liminar em mandado de
segurança — expressos taxativamente no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 — de outras
formas cautelares no processo civil em geral. Realçou a necessidade de ocorrência de
relevante fundamento para que se transcendesse o aguardo do julgamento final. Entendeu
que a manutenção da liminar poderia gerar conjuntura mais gravosa ao Parlamento, à
sociedade brasileira e ao Direito. O Min. Gilmar Mendes sobressaiu que, se a Corte
170
Cunha Morais Camelo
estivesse a apreciar o mérito, pronunciar-se-ia pelo não recebimento do §1º do art. 104 do
Regimento Comum do Congresso Nacional (“§1º O prazo de que trata o §4º do art. 66 será
contado a partir da sessão convocada para conhecimento da matéria”). De igual modo,
também não inferia da Constituição a necessidade de observância cronológica. MS 31816
AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013.
f) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 6.

Vencidos os Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa,
Presidente, que mantinham a decisão agravada. O Relator considerava inconstitucional a
deliberação aleatória dos vetos presidenciais pendentes de análise legislativa, cuja simples
existência subtrairia do Poder Legislativo a autonomia para definição da respectiva pauta
política (CF, art. 66, §6º). Ressurtia ser necessária a deliberação dos vetos presidenciais em
ordem cronológica de comunicação ao Congresso Nacional, a resultar na apreciação do
Veto Parcial 38/2012 somente após a análise daqueles com prazo constitucional expirado.
Aludia, ainda, à cognoscibilidade, em sede mandamental, das assertivas de transgressão à
disciplina das regras dos regimentos das Casas Legislativas. Pontuava que, pela qualidade
de normas jurídicas, elas reclamariam instrumentos jurisdicionais idôneos a resguardar-lhes
a efetividade. Repelia, em consequência, a doutrina das questões interna corporis ante sua
manifesta contrariedade ao Estado de Direito (CF, art. 1º, caput) e à proteção das minorias
parlamentares. Arrematava que a leitura do citado veto, em regime de urgência, violaria as
disposições regimentais que impediriam a discussão de matéria estranha à ordem do dia e a
deliberação do veto sem prévio relatório da comissão mista. O Min. Marco Aurélio
ressaltava que a concessão da liminar não teria implicado o trancamento da pauta do
Congresso. O Min. Celso de Mello reiterava que nenhum Poder da República teria
legitimidade para desrespeitar a Constituição ou para ferir direitos públicos e privados de
seus cidadãos. Além disso, consignava que o debate envolveria típica situação de
inconstitucionalidade por omissão, a comprometer a força normativa da Constituição.
Mencionava a prática institucional em que o Congresso Nacional diminuir-se-ia perante o
Poder Executivo ao não exercer o dever que lhe incumbiria, pela Constituição, de apreciar
os vetos presidenciais, o que os transformaria, de superáveis e relativos, em absolutos.
Nessa mesma linha, pronunciou-se o Presidente ao citar que se estaria diante de exemplo da
hipertrofia do Poder Executivo, em face da abdicação, pelo Congresso Nacional, de suas
prerrogativas. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenário. (Informativo 696).
PRINCÍPIO DA SIMETRIA E PROCESSO LEGISLATIVO

A inconstitucionalidade dos preceitos impugnados decorre da violação ao princípio da
simetria, uma vez que a Constituição do Estado do Píaui exige a edição de Lc para o
tratamento de matérias em relação as quais a CRFB prevê o processo legislativo ordinário.
O Estado-membro, em tema de processo legislativo, deve observância cogente a sistemática
ditada pela CRFB. ADI 2872
171
Cunha Morais Camelo
Questões objetivas

radiodifusão comunitária. Assertiva incorreta
172
Cunha Morais Camelo
Ponto 7.b. União Federal: competência e bens.

Obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Marcelo Novelino. Direito Constitucional,
Método, 2011; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar
Ferreira Mendes, Inocêncio Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional, Saraiva, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
Legislação básica: CRFB, arts. 20 a 24, 48, 49, 51 e 52.
1. Introdução. Segundo Novelino, “fruto de uma aliança entre Estados, a União é uma
pessoa jurídica dotada de capacidade política existente apenas em Estados federais. Possui
competência para atuar em nome próprio e em nome da federação. A União, pessoa jurídica
de direito público interno, não se confunde com a República Federativa do Brasil, que é
uma pessoa jurídica de direito público internacional formada pela união dos Estados, DF e
Municípios. Por fim, a União, assim como os demais entes que compõem a federação
brasileira, possui apenas autonomia, apesar de exercer as atribuições decorrentes da
soberania do Estado brasileiro”.
2. Competência. “A competência consiste na capacidade jurídica de agir atribuída aos

entes estatais, seja para editar normas primárias capazes de inovar o ordenamento jurídico
(competências legislativas), seja para executar atividades de conteúdo individual e
concreto, previstas na lei, voltadas à satisfação do interesse público (competências
administrativas)”. Vejamo-las:
a) Competências administrativas. “A sistemática de repartição de competências

administrativas seguiu fielmente o modelo dualista norte-americano, adotando como base o
princípio da execução direta pela pessoa competente para legislar sobre o tema. Dentre as
competências enumeradas, a União possui duas espécies de competências administrativas:
i) comum material ou material concorrente - exercida pela União, Estados, DF e
Municípios (CF, art. 23); ii) exclusiva – exercitável somente pela União, abrange temas que
envolvem o exercício soberano, ou que, por motivo de segurança ou eficiência devem ser
objeto de atenção do governo central (CF, art.21)”.
b) Competência legislativa exclusiva. “Atribuída a apenas um determinado ente da

federação, caracteriza-se por ser indelegável e não admitir competência suplementar. É o
173
Cunha Morais Camelo
caso das competências do CN a serem regradas mediante Decreto Legislativo (CF, art. 49),
as matérias da União a serem regulamentadas por lei (CF, art. 48), e as competências da CD
(CF, art. 51) e do SF regulamentáveis por Resolução”.
c) Competência legislativa privativa. Prevista no art. 22 da CF, pode ser objeto de

delegação. “Inspirada no modelo germânico, a Constituição permitiu que a União, por LC,
autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência
privativa”, conforme parágrafo único de citado artigo.
d) Competência legislativa concorrente. Nos moldes do art. 24 da CF, “competência

legislativa concorrente é aquela exercitável pela União, Estado ou DF, cabendo à União
estabelecer as normas gerais”, conforme parágrafo único de referido artigo. Dessa forma,
aduz Mendes que “a Constituição Federal prevê, além de competências privativas, um
condomínio legislativo, de que resultarão normas gerais a serem editadas pela União e
normas específicas, a serem editadas pelos Estados-membros”.
3. Bens da União. Aduz Novelino que, “os bens públicos pertencentes à União podem ser
agrupados em três categorias: i) bens de uso comum – permitem o livre acesso e a
utilização de todos; ii) bens de uso especial – destinam-se à utilização da AP e ao
funcionamento do governo federal; iii) bens dominicais – são aqueles passíveis de
alienação, porquanto têm natureza jurídica semelhante à dos bens privados, já que não
afetos a nenhum interesse público. Tais bens estão relacionados no art. 20 da CF, tais como,
os recursos naturais da plataforma continental e da ZEE; o mar territorial; as cavidades
naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; as terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios”.
174
Cunha Morais Camelo
Ponto 7.c. Os Princípios gerais de direito.

Obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald.
Direito Civil – Teoria Geral, Lumen Juris, 2008; Francisco Amaral. Direito Civil -
Introdução, Renovar, 2003; Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito, Saraiva, 2003.
Legislação básica: LINDB, art. 4⁰.
Introdução. Nas palavras de Chaves e Rosenvald, “toda vez que o intérprete não localizar
no sistema jurídico norma aplicável ao caso concreto, verifica-se uma lacuna que necessita
de preenchimento, colmatação. É que tem guarida entre nós a vedação ao non liquet. A
própria lei (LINDB, art.4⁰), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os
meios pelos quais serão supridas as lacunas”.
Note-se que, “a integração das normas serve para colmatar as lacunas do sistema, mas não
tem caráter normativo (obrigatório), não vinculando outras decisões em casos análogos”.
Métodos de integração. “Os métodos de integração estão contemplados na LINDB (Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro – DL 4.657/42), art. 4⁰, que estabelece uma
ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia
(consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição
relativa a caso semelhante); b) os costumes (norma criada e afirmada pelo uso social, de
maneira espontânea, sem intervenção legislativa); c) os princípios gerais de direito
(postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica)”
(Chaves e Rosenvald).
Princípios gerais de direito. Os princípios gerais de direito, classificados como

princípios monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro Lições preliminares de Direito
“são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a
compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a
elaboração de novas normas”. Ou, nas palavras de Francisco Amaral, “são as formulações
gerais do ordenamento jurídico, alinhavando pensamentos diretores de uma regulamentação
jurídica, que como diretrizes gerais e básicas, fundamentam e dão unidade a um sistema ou
a uma instituição”.
Chaves e Rosenvald afirmam ainda que, “apesar de seu caráter abstrato, indeterminado, é
de se notar que os princípios realizam importante função positiva, influindo na formulação
de determinadas decisões, além da induvidosa função negativa, impedindo decisões
contrárias a seus postulados fundamentais”.
“Dos velhos princípios gerais do Direito Romano (suun cuique tribuere, honeste vivere e
neminem laedere, isto é, dar a cada um o que é seu, viver honestamente e não lesar
ninguém) extrai-se um substrato mínimo do que o ordenamento reputa fundamental em
termos axiológicos, independentemente de expressa previsão legal. São os chamados
princípios informativos que inspiram todo o sistema jurídico sem prender-se ao texto
175
Cunha Morais Camelo
normativo”.
Finalmente, “a previsão para a aplicação dos princípios gerais de direito, na omissão da lei,
vem encartada em diversos ordenamentos jurídicos, como no Direito português (CC, art.
1⁰), no Direito espanhol (CC, art. 1⁰) e no Direito argentino (CC, art. 16)”.
Ponto extra: Miguel Reale: “os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas,
mas tb por motivos de ordem prática de caráter operacional, i.é, como pressupostos
exigidos pelas necessidades do pesquisa e da praxis”.
José de Oliveira Ascensão: “Os princípios são as grandes orientações formais da ordem
jurídica brasileira, q fundam e unificam normas e soluções singulares”.
Conceito da Enciclopédia Saraiva de Direito: “a palavra princípio vem de principium, q
significa início, começo, ponto de partida, origem. Em linguagem científica princípio quer
dizer fundamento, causa, estrutura.
Nelson Nery Jr. E Rosa Nery: “Princípios gerais de direito. São regras de conduta q
norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os princípios gerais
do direito não se encontram positivados. São regras estáticas q carecem de concreção. Têm
como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas”.
Confrontados com as normas jurídicas, os princípios são mais amplos, abstratos, muitas
vezes com posição definida na CF. Já as normas são dotadas de concretismo, de posição de
firmeza, em oposição ao nexo deôntico relativo q acompanha os princípios.
As normas deverão ser sempre aplicadas, sob pena de suportar consequências jurídicas
determinadas previamente.
O próprio art. 5º da LINDB traz em seu bojo um princípio: o do fim social da norma.
Assim, o juiz, na aplicação da lei, deve ser guiado pela sua função social ou fim social e
pelo objetivo de alcançar o bem comum (a pacificação social).
Historicamente, não se pode esquecer que os princípios já estavam previstos como forma de
integração da norma no direito romano, sendo os seguintes mandadamentos do direito
romano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente,
não lesar a ninguém, dar a cada um o q é seu, rsepectivamente). Tais regramentos
continuam sendo invocados, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Os princípios jurídicos não precisam estar expressos na norma.
Pode-se conceituar os princípios como fontes do direito, conforme previsão do art. 4º da
LINDB.
Analisando os seus fins, os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um
determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da
justiça e da pacificação social. sob o prisma de sua origem, os princípios são abstraídos das
normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos,
econômicos e sociais.
176
Cunha Morais Camelo
Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitações.

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º e 27º CPR; Marcelo Novelino.
Direito Constitucional. 6º Edição. Ed. Saraiva; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 12ª Edição. Ed. Saraiva. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
Legislação básica: CRFB, art. 1º, caput; art. 18; arts. 25 a 28; art. 11 do ADCT.
Quadro: O assunto está basicamente localizado no Título III da Constituição da República

(Da Organização do Estado), Capítulo III (Dos Estados Federados).
Poder constituinte estadual: autonomia. A CRFB/88 assegura aos Estados federados

autonomia, a qual se consubstancia na capacidade destes de auto-organização,
autolegislação, autogoverno e autoadministração (arts. 18, 25 e 28). Autonomia é o poder
próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe ao mesmo tempo uma zona de
autodeterminação e um conjunto de limitações e determinantes jurídicas extrínsecas
(heterônomas).
Poder Constituinte Decorrente representa a possibilidade de os Estados-membros, como

consequência da autonomia político-administrativa, auto-organizarem-se por meio de suas
respectivas constituições estaduais. É um poder derivado, jurídico, subordinado, vinculado,
complementar e condicionado (Bernardo Gonçalves Fernandes. Curso de Direito
Constitucional, 3ª Edição. Ed. Lumen Juris).
A organização do Estado federado é estabelecida por sua prórpia Constituição, observados

os limites impostos pela Constituição da República. As Constituições estaduais, apesar de
não se resumirem a uma simples cópia, devem osbersar certos “modelos” estabelecidos
pela Constituição Federal com fundamento no que se convencionou chamar de princípio
da simetria (CF, art. 25, e ADCT, art. 11). Tal princípio se aplica tanto à Constituição
Estadual quanto à Lei Orgânica Municipal. Só que neste último caso, ela tem de observar
uma dupla simetria: em relação à Constituição do Estado e à Constituição da República.
Parte da doutrina critica a excessiva aplicação do princípio da simetria pela jurisprudência
do STF, nesse sentido o Min. Peluso pontuou que a aplicação dessa regra de simetria deve
177
Cunha Morais Camelo
se pautar por uma justificação idônea, sob pena de descaracterizar a própria estrutura
federativa que lhe é inerente (ADI-MC 4.298).
A Constituição da República só fala em medida provisória para o Presidente. O STF disse

que, se houver previsão na CE acerca da edição de medidas provisórias, poderá o
governador editá-la. Quanto aos prefeitos, o STF nunca decidiu. Se houver previsão na
Lei Orgânica do Município e a CE que permita a edição de medidas provisórias para o
governador, poderá também o prefeito fazê-lo. Se, contudo, a CE não permitir, não poderá o
prefeito editar medidas provisórias, em virtude do desatendimento ao princípio da simetria.
Forma de expressão: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 do ADCT).
Principios limitativos da auto-organização dos Estados. Segundo Novelino essas

limitações são normas de observância obrigatória pelas Constituições estaduais – normais
centrais ou de reprodução. Compreendem em:
1) princípios constitucionais sensíveis: representam a essência da organização

constitucional da federação brasileira, previtos no art. 34, VII, da CF;
2) princípios constitucionais extensíveis: consubstanciam regras de organização da União,

cuja aplicação se estende aos Estados (v. g. art. 93, V);
3) princípios constitucionais estabelecidos: limitam a autonomia organizatória dos Estados,

regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais
de caráter vedatório, e princípios de organização política, social e econômica. Subdividem-
se em:
3.1) limitações expressas – são consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza
vedatória e outras de natureza mandatória. As primeiras proíbem explicitamente os Estados
de adotar certos atos ou procedimentos (ex.: arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em
disposições que determinam aos Estados a observância de princípios que limitam sua
liberdade organizatória (p. ex.: arts. 29, 18, § 4º, 31, 37, 42, 98 e 125);
3.2) Limitações implícitas – também se subdividem em regras vedatórias e mandatórias (p.

ex.: arts. 21, 22 e 30);
3.3) Limitações decorrentes do sistema constitucional adotado – geradas pelos princípios

que defluem do sistema constitucional adotado: a) do princípio federativo (da igualdade das
unidades federadas); b) do mesmo princípio federativo (uma unidade não pode exercer
coerção sobre outra) c) do Estado Democrático de Direito; d) do princípio democrático; e)
dos princípios da ordem econômica e social.
ADI 541: “Cabe à Constituição do Estado-membro estabelecer a competência dos seus

Tribunais, observados os princípios da Constituição Federal.” Constitucionalidade de
dispositivo da constituição estadual que fixa a competência do Tribunal de Justiça para
processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns ou de responsabilidade, o
178
Cunha Morais Camelo
Procurador-Geral de Justiça.
STF: Constituições Estaduais não podem tornar os governadores imunes à persecução

criminal por atos estranhos ao exercício de suas funções.
ADI 1.060: os Estados são obrigados a seguir as regras básicas do processo legislativo,
notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituição Federal.
ADI 276: se a Constituição Federal estabelece matérias de iniciativa exclusiva do

Presidente da República, não podem elas serem versadas na Constituição Estadual.
ADI 676: não se pode subordinar a eficácia dos convênios celebradas por secretários de
Estado ou de seus atos e contratos à aprovação da Assembleia Legislativa.
ADI 41: a Constituição do Estado não pode exigir autorização legislativa para que o Estado
contraia dívida.
ADI-MC 1228: Constituição estadual não pode determinar a participação da Assembleia

Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justiça.
ADI 687: Constituição estadual não pode impor ao prefeito dever de comparecimento
perante a Câmara de Vereadores.
ADI 978: Constituição estadual não pode prever imunidade a prisão cautelar a
governadores.
ADI 1.722: Constituição estadual não pode prever revisão constitucional.
ADI-MC 4.298: A invocação da regra da simetria não pode, em sintese, ser produto de uma
decisão arbitrária ou imotivada do intérprete.
Jurisprudência
DESMEMBRAMENTO DE ESTADO E POPULAÇÃO DIRETAMENTE
INTERESSADA
A expressão “população diretamente interessada” constante do §3º, do art.18, da CRFB
deve ser entendida como a população tanto da área desmembrada do Estado-membro como
a da área remanescente. ADI 2650
179
Cunha Morais Camelo
Ponto 8.b. Política agrária na Constituição. Desapropriação

para reforma agrária.
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino. Constituição
Federal para concursos. 3° Ed. Editora Juspodivm. Resumos do Grupo do 26º e 27º CPR.
Legislação básica. CRFB a partir do artigo 184, lei 4.504/64 e Lei n° 8.629/93.
Política agrária e agrícola na Constituição: Política é um conjunto de diretrizes,

princípios e instrumentos destinados a uma finalidade. A política agrária é diferente da
política agrícola. Na primeira, há uma dimensão mais ampla, englobando a política
agrícola. Nesta, há uma maior predominância de interesses econômicos (reforma agrária
pelo imóvel ser improdutivo). A política agrária possui uma perspectiva mais social,
tratando de questões trabalhistas e previdenciárias no campo. A política agrícola, cujas
ações devem ser compatibilizadas com as da reforma agrária, será planejada e executada na
forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e
trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de
transportes, levando em conta, especialmente, os seguintes preceitos: os instrumentos
creditícios e fiscais; os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de
comercialização; o incentivo à pesquisa e à tecnologia; a assistência técnica e extensão
rural; o seguro agrícola; o cooperativismo; a eletrificação rural e irrigação; e a habitação
para o trabalhador rural (art. 187, caput, I a VII e §2º da CF,);denotando, pois, a prevalência
do aspecto econômico.
Nesse sentido, a Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra) estabelece que “entende-se por política
agrícola o conjunto de providências de amparo à propriedade da terra, que se destinem a
orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecuárias, seja no sentido de
garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmonizá-las com o processo de
industrialização do país” (art. 1º, §2º).
A CF/88 alargou o conceito de política agrícola, aduzindo que, no planejamento agrícola,

incluem-se as atividades agroindustriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais (art. 187,
§1º). Como consectário, constitui área de competência dos Ministérios da Agricultura, da
Pesca e Aquicultura e do Meio Ambiente a política agrícola (art. 27, I, “a”; XXIV, “a”; e
180
Cunha Morais Camelo
XV, “a” e “b” da Lei nº 10.683/03).
A CF optou pela palavra agrícola, evidenciando o eixo econômico da relação do homem no

campo. A doutrina critica esta denominação, tendo em vista que o Direito que regula estas
relações possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econômico da política agrária:
melhoria da utilização da terra. Ex: Previsão na CF da desapropriação por improdutividade.
Elemento ou eixo social na política agrária: melhoria da qualidade de vida do homem do
campo. Ex: previsão no ET de dispositivos sobre colonização, contratos.
A reforma agrária é o principal instrumento da política agrícola, pois atua sob um eixo
econômico, bem como sob um eixo social. A reforma agrária é “o conjunto de medidas que
visem a promover melhor distribuição de terra, mediante modificações no regime de sua
posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça social e ao aumento de
produtividade” (art. 1º, §1º, do Estatuto da Terra).
Instrumentos da Política Agrária: Além da reforma agrária, que configura o principal

instrumento da política agrícola, compõe instrumentos da política agrária: os creditícios e
fiscais; os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização
(subsídios); o incentivo à pesquisa e à tecnologia; a assistência técnica e extensão rural
(assistência técnica pelo INCRA); o seguro agrícola; o cooperativismo; a eletrificação rural
e irrigação; a habitação para o trabalhador rural.
Cumpre salientar que os instrumentos constitucionais do art. 187 não são taxativos, mas
garantem a implementação mínima do projeto constitucional de política agrícola.
Princípios da Política Agrária.
Princípio da função social da propriedade: a função social é tratada na CF e é o centro

gravitacional do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da função social: 1ª
fase: O primeiro dado histórico da função social remonta a Aristóteles, para ele a
apropriação individual de bens não se justifica se os mesmos não tiverem uma destinação
social. Ter-se algo só para ter é pernicioso. 2ª fase: São Tomás de Aquino desenvolve a tese
da função social em sua Suma Teológica, nela, é desenvolvida a noção do bem comum. É
direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja
atendido. 3ª fase: Para Leon Duguit, todo o direito está subordinado a uma finalidade. Se o
direito possuído pelo indivíduo não tiver finalidade, cabe desapropriação. A CF trata da
função social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos
constantes naquele dispositivo: 1º requisito: aproveitamento racional e adequado da
terra. Para ser atingido, devem ser atendidos níveis fixados pelo órgão responsável quanto
à eficiência na exploração e o grau de utilização da terra. (obs: são garantidos os incentivos
fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de utilização e de
eficiência na exploração. Obs2: não são consideradas áreas aproveitáveis no cálculo do
grau de utilização da terra as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas
protegidas por legislação ambiental). 2º requisito: adequada utilização dos recursos
naturais e da preservação do meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito à vocação
natural da terra, através da manutenção do seu potencial produtivo. A preservação do meio
181
Cunha Morais Camelo
ambiente é a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos

recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da
propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3º requisito:
observância às normas relativas às relações de trabalho. Estas possuem abrangência
elástica, pois permitem a inclusão de relações de emprego e de contratos agrários (parceria
e arrendamento). 4º requisito: bem estar dos proprietários (ou possuidores) e dos
trabalhadores. O bem estar está ligado à dignidade da pessoa humana. É cumprido pelo
atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, pela observância das
normas de segurança do trabalho e por não provocar conflitos e tensões sociais no imóvel.
A função social na CF tem uma perspectiva econômica, social e ecológica.
Princípio da justiça social: é a justiça distributiva. A política agrária visa à alteração da

estrutura fundiária vigente.
Princípio da prevalência do interesse coletivo sobre o individual: A política agrária é

composta por normas cogentes de forte interferência no domínio privado. A política agrária
visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais.
Princípio da reformulação da estrutura fundiária: É base da política agrícola,

permitindo ao Estado uma série de programas para alteração do homem no campo. Há
órgãos específicos para cuidar desta reformulação. Ex: INCRA e Ministério da Reforma
Agrária.
Princípio do progresso econômico e social: visa ao aumento da produtividade da

propriedade rural, garantindo uma melhoria das condições de vida do
proprietário/possuidor e um aumento na produção primária do país.
Desapropriação para reforma agrária:
Nos moldes do definido no art. 184 da Carta Fundamental, compete à União desapropriar
por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo
sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com
cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. As benfeitorias úteis e
necessárias serão indenizadas em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por
precatório. RE 247866).
O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária,
autoriza a União a propor a ação de desapropriação. Cabe à lei complementar estabelecer
procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de
desapropriação. (O STF entende que prescinde da intimação feita pessoalmente a ambos os
cônjuges para validade da vistoria no imóvel). São isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária. A desapropriação, judicial ou extrajudicialmente, é executada pelo INCRA,
autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário.
182
Cunha Morais Camelo
Determina o art. 184, §5º, da CF que são isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária. Segundo o STF, a isenção deve ser entendida como imunidade e tem por fim não
onerar o procedimento expropriatório ou dificultar a realização da reforma agrária.
Ademais, os títulos da dívida agrária constituem moeda de pagamento da justa indenização
devida e, dado seu caráter indenizatório, não podem ser tributados. Todavia, terceiro
adquirente de títulos da dívida agrária não goza da referida imunidade, uma vez que o
benefício alcança tão-somente o expropriado (RE 168.110, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
19/05/2000).
Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de

domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 anos. O título de domínio e
a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei (art. 189, caput
e parágrafo único, da CF).
É a própria CF que estipula os casos em que a função social da propriedade rural é

cumprida, devendo esta atender, simultaneamente, aos seguintes critérios e graus de
exigência estabelecidos em lei: I) aproveitamento racional e adequado; II) utilização
adequada dos recursos do meio ambiente; III) observância das disposições que regulam as
relações de trabalho; e IV) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores (art. 186, I a IV).
São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a propriedade produtiva e

a pequena (de 1 a 4 módulos fiscais) e média (de 4 a 15 módulos fiscais) propriedade rural
(ainda que improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua
outra. A Lei nº 8.629/93 dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais
relativos à reforma agrária, o conceito de pequena e média propriedade rural e de
propriedade produtiva.
Não se confunde latifúndio e minifúndio com pequena e média propriedade, pois estas são
fixadas em módulos fiscais e aquelas em módulos rurais. Para ser latifúndio, basta ter no
mínimo 1 MR e ser improdutiva. É preciso que o proprietário da pequena ou média
propriedade não possua outro imóvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imóveis urbanos e 1
média propriedade, ela não poderá ser desapropriada, pois a lei veda este benefício àquele
que possuir outro imóvel rural e não urbano. (Na usucapião especial rural, não pode o
indivíduo ter qualquer outro imóvel).
A Lei Complementar nº 76/93 estabelece procedimento contraditório especial, de rito

sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social, em
conformidade com o mandamento constitucional do art. 184, §3º.
Vale destacar da LC que as ações concernentes à desapropriação de imóvel rural, para fins
de reforma agrária, têm caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações
referentes ao imóvel expropriando (art. 18, caput). Qualquer ação que tenha por objeto o
bem expropriado será distribuída, por dependência, à Vara Federal onde tiver curso a ação
183
Cunha Morais Camelo
de desapropriação, determinando-se a pronta intervenção da União (§1º). Ainda, o

Ministério Público Federal intervirá, obrigatoriamente, após a manifestação das partes,
antes de cada decisão manifestada no processo, em qualquer instância (§2º).
Para considerar a propriedade rural como grande propriedade, para fins de

desapropriação para reforma agrária, deve ser considerada toda a área ou apenas as
partes produtivas? (informativo 652 do STF). Segundo o Supremo em decisão reiterada,
deve ser considerada toda área, o STJ, entretanto, possui entendimento diferente. Vejamos:
No STF:
Decisão anterior: STF – para fins da Lei 8.629/93, deve ser levada em conta a área global,
sem dedução das áreas aproveitáveis e da reserva legal, que somente são considerados no
cálculo da produtividade do imóvel – assim, pela área global se verifica se é grande
propriedade e, portanto, passível de desapropriação para fins de reforma agrária (MS 24924
– I 617).
Reiterando: Desapropriação – reforma agrária – grande propriedade – STF – vale todo o

imóvel – inclusive as áreas inaproveitáveis – ainda que seja área de preservação
permanente (MS 25066 – I 652).
No STJ:
Desapropriação para reforma agrária: STJ – 2ª T. – I 439: Apesar de o Estatuto da Terra

(Lei n. 4.504/1964) ter conceituado módulo rural como unidade de medida familiar,
posteriormente a Lei n. 6.746/1979 alterou disposições desse estatuto, criando um novo
conceito: o módulo fiscal que estabeleceu um critério técnico destinado a aferir a área do
imóvel rural para cálculo de ITR. (...) o problema surgiu com a Lei n. 8.629/1993, a qual,
ao regulamentar o art. 185 da CF/1988, optou pelo uso do módulo fiscal, mais afeiçoado ao
direito tributário que ao agrário, para estabelecer a classificação de pequeno, médio e
grande pela extensão da área do imóvel rural, mas deixou de explicar a forma de sua
aferição. (...) correta a decisão que, diante do silêncio da Lei n. 8.629/1993, quanto à forma
de aferição do módulo fiscal, solucionou a questão, buscando o cálculo no § 3º do art. 50 do
Estatuto da Terra, com a redação dada pela Lei n. 6.746/1979, que leva em conta a área
aproveitável em vez do tamanho do imóvel. Assim, a classificação da propriedade rural
como pequena, média ou grande deve ser aferida pelo número de módulos fiscais obtidos,
dividindo-se a área aproveitável do imóvel rural pelo módulo fiscal do município. (REsp
1.161.624 – 15/6/2010).
OBS: EXPROPRIAÇÃO POR CONTA DE TRABALHO ESCRAVO. A Emenda

Constitucional nº 81/2014 alterou o art. 243 da CRFB/88 incluindo como hipótese de
expropriação de propriedades rurais e urbanas a constatação de exploração de trabalho
escravo. Apesar do avanço, esta expropriação necessita de regulamentação, a qual até o
presente momento não foi feita.
Súmulas relacionadas ao assunto:
184
Cunha Morais Camelo
STJ Súmula nº 11: “A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de

usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel”.
STJ Súmula nº 298: “O alongamento de dívida originada de crédito rural não constitui
faculdade da instituição financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei”.
INFORMATIVOS
STF
a) Título da dívida agrária e inadimplemento.
Exaurido o período vintenário para resgate de títulos da dívida agrária, o pagamento

complementar de indenização fixada em decisão final em ação expropriatória deve ser
efetuado na forma do art. 100 da CF, e não em títulos da dívida agrária complementares.
Com base nessa orientação, a 2ª Turma conheceu, em parte, de recurso extraordinário e,
nesta, negou-lhe provimento. No caso, por decisão judicial, fora determinado o pagamento
de indenização complementar em expropriação para fins de reforma agrária. Decorrido o
lapso temporal de vinte anos, teria sido exigido que a referida complementação fosse feita
por precatório, à vista e em dinheiro, e não por meio de título da dívida agrária.
Preliminarmente, a Turma não conheceu das assertivas de inclusão de juros compensatórios
na aludida complementação e de não cabimento de indenização em relação à cobertura
florestal, porquanto ambas as alegações não teriam sido suscitadas na decisão recorrida. No
mérito, reputou-se que o pagamento por título da dívida agrária, após o mencionado
período, violaria o princípio da prévia e justa indenização. Aduziu-se que se fosse atendida
a pretensão da recorrente, passados vinte anos, postergar-se-ia ad aeternum o pagamento da
indenização. RE 595168/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.8.2013. 2ª Turma.
(Informativo 714).
Jurisprudência
DESAPROPRIAÇÃO INTERESSE SOCIAL E REFORMA AGRÁRIA
O decreto expropriatório proferido pelo Estado-membro teria sido anulado, em sentença

transitada em julgado, devido ao vício de incompetência, uma vez que, encampado com o
intuito de reforma agrária, atribuição exclusiva da União. MS 26192
185
Cunha Morais Camelo
Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituições democráticas.

Estado de defesa. Estado de sítio. Papel Constitucional das
Forças Armadas.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º e 27º CPR; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, 15ª Edição. Ed. Saraiva; Bernardo Gonçalves Fernandes.
Curso de Direito Constitucional, 3ª Edição. Ed. Lumen Juris.
Legislação básica: arts. 136 a 143 da CRFB.
Defesa do Estado e das instituições democráticas. Estado de defesa. Estado de sítio:

Em seu Título V, a CRFB/88 trata de instrumentos(medidas excepcionais ou estados de
exceção) para o restabelecimento da ordem em momentos de anormalidades
constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de
defesa e pelo estado de sítio (Capítulo I). Trata-se ainda da defesa do país por meio das
forças armadas (Capítulo II) e da segurança pública (Capítulo III). Crise aqui se refere ao
desequilíbrio entre os grupos de poder, extrapolando os limites constitucionais.
Segundo José Afonso da Silva, o sistema constitucional das crises fixa “normas que visam à
estabilização e à defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou
perturbação da ordem constitucional, mas também à defesa do Estado quando a situação
crítica derive de guerra externa. Então, a legalidade normal é substituída por uma
legalidade extraordinária, que define e rege o estado de exceção”. Os mecanismos de
restabelecimento da normalidade devem respeitar o princípio da necessidade, sob pena de
configurar arbítrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princípio da temporariedade,
para não se instalar uma ditadura.
O Presidente da República (PR) pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de

Defesa Nacional (manifestações meramente opinativas), decretar estado de defesa, em duas
hipóteses, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados,
(i) a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou (ii) atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. O ato
deverá ser submetido ao Congresso em 24h (em caso de recesso, será convocado em 5
dias). O Congresso, então, decidirá por maioria absoluta, em 10 dias, e continuará
funcionando durante a medida. Isto é, haverá aprovação posterior à decretação. Rejeitado o
decreto, cessa imediatamente o estado de defesa, sob pena de crime de responsabilidade do
PR (que pode resultar em impeachment). A duração do estado de defesa não será superior a
30 dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões. A
prorrogação deverá ser submetida ao Congresso. Não resolvida a situação, é possível a
utilização do remédio mais gravoso (estado de sítio). O estado de defesa não tem
abrangência nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto. Poderão
haver medidas restritivas (não supressivas) do direito de (i) reunião; (ii) sigilo de
correspondência; (iii) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Poderá haver, ainda,
ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade, bem
como prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida e que será por
186
Cunha Morais Camelo
este comunicada imediatamente ao juiz, vedada a incomunicabilidade do preso.
O estado de sítio é mais grave e pode ser decretado nos casos de (i) comoção grave de
repercussão nacional, (ii) ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa e (iii) declaração de estado de guerra ou resposta a
agressão armada estrangeira. A decretação do estado de sítio dependerá de autorização
prévia do Congresso. Após ouvir os Conselhos da República e de Defesa Nacional, que
emitirão posição não vinculante, o PR enviará solicitação fundamentada ao Congresso, para
manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto deverá trazer a duração do
estado de sítio (exceto em caso de guerra), as medidas necessárias à sua execução e as
garantias constitucionais que deverão estar suspensas. Após a publicação do decreto, o PR
designará o executor das medidas e as áreas abrangidas (é possível abrangência nacional).
O prazo do estado de sítio ante a ineficácia do estado de defesa será de, no máximo, 30
dias, prorrogáveis quantas vezes forem necessárias. Toda prorrogação dependerá de
autorização do Congresso. Medidas coercitivas: (a) obrigação de permanência em
localidade determinada; (b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados
por crimes comuns; (c) restrições (não supressões) relativas à inviolabilidade de
correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de
imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; (d) suspensão de liberdade de reunião;
(e) busca e apreensão em domicílio; (f) intervenção nas empresas de serviços públicos; (g)
requisição de bens. Apenas no estado de sítio as imunidades parlamentares podem ser
relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. A difusão dos
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que
liberada pela respectiva Mesa, não sofrerá restrições pelo Executivo.
Ambos os estados de exceção submeter-se-ão a controle político prévio, concomitante e

sucessivo (Congresso) e controle jurisdicional concomitante e sucessivo. Durante o estado
de exceção, a CF não poderá ser emendada. Após a medida, o PR prestará contas,
respondendo por eventuais abusos.
Papel Constitucional das Forças Armadas.: Compreendem a Marinha, o Exército e a

Aeronáutica. São organizadas com base nos princípios da hierarquia e da disciplina, e
sujeitam-se à autoridade suprema do Presidente da República, que exerce o comando
supremo das Forças Armadas, nomeia os Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica, promove seus oficiais-generais e os nomeia para os cargos que lhe são
privativos.
São instituições nacionais, regulares e de caráter permanente. As forças Armadas são,

fundamentalmente, as instituições responsáveis pela defesa da soberania nacional e do
Estado Democrático de Direito. Porém, segundo a Constituição, tem por objetivos (a) a
defesa da Pátria; (b) a garantia dos Poderes constitucionais; (c) e, por iniciativa de qualquer
destes Poderes, da lei e da ordem.
187
Cunha Morais Camelo
Ponto 9.a. Comunicação social. A imprensa na Constituição.

Liberdades públicas, acesso à informação e pluralismo.
Principais obras consultadas: BARROSO, Luis Roberto. Constituição, comunicação
social e as novas plataformas tecnológicas. In REDAE, N. 12. NOV/JAN – 2008 –
Salvador – Bahia. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-12-
NOVEMBRO-2007-LUIS%20 ROBERTO%20BARROSO.pdf>; FACHIN, Zulmar.
Liberdade de Imprensa na Constituição de 1988. Disponível em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/ vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo. phtml?
id=1262848>; FERNANDES, Jose Manuel. Liberdade e informação. Disponível em:
<http://livrosemanias. economico.sapo.pt/25317.html>; SARMENTO, Daniel. Liberdade
de expressão, pluralismo e o papel do estado. Revista Diálogo Jurídico. n. 16. Disponível
em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/LIBERDADE_DE_EXPRESS_O__
PLURALISMO_E_O_PAPEL_PROMOCIONAL_DO_ESTADO.pdf>. Resumos 26 CPR e
TRF1
Legislação básica: CRFB.
Comunicação social: Segundo Uadi Lammêgo Bulos (apud Leo Van Holthe),
comunicação, em sentido lato, é toda forma de exteriorização do pensamento escrito ou
oral. Em sentido estrito, porém, é o ato de emitir ideias, veiculadas em jornais, revistas,
rádios, televisões, dentre tantos instrumentos técnicos que propiciam a manifestação do
pensamento, quer através da criação e expressão, quer por intermédio da informação. O
qualificativo social designa o meio pelo qual a comunicação se veicula, isto é, através dos
meios de informação de massa, atingindo pessoas indeterminadas e em número ilimitado.
Há quem defina comunicação social como o ramo da comunicação que tem por objeto os
meios de comunicação de massa (também chamados de Mídia) principalmente o
Jornalismo e a Comunicação Organizacional (Publicidade, Propaganda, Relações Públicas,
Comunicação de Marketing) de empresas e de organizações governamentais ou não
governamentais.
Para se ter uma ideia da importância da matéria, o legislador constituinte inseriu um

capítulo específico para a comunicação social, no qual pormenoriza garantias apontadas no
art. 5º, quais sejam, as da liberdade de manifestação do pensamento, da criação, da
expressão e da informação (art. 220, caput), proibindo a edição de leis contendo embaraço à
liberdade de informação jornalística (art. 220, § 1º) e vedando qualquer censura política,
ideológica e artística (art. 220, § 2º).
Nesse capítulo, se vê que a publicação em veículo impresso de comunicação independe de

licença de autoridade (art. 220, §6º). Por outro lado, os serviços de radiodifusão sonora e de
sons e imagem deverão ser explorados diretamente pela União ou mediante autorização,
concessão ou permissão (arts. 21, XII, a, e 223).
A comunicação social também é orientada por uma série de princípios, dentre os quais se
188
Cunha Morais Camelo
destacam: a) inexistência de restrição: a manifestação de pensamento, a criação, a

expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto na CF. Isto significa que as restrições e limites só poderão
ser aqueles previstos na CF; b) plena liberdade de informação jornalística: nenhuma lei
conterá dispositivo que possa embaraçar a plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e
XIV, CF. Lembrar aqui que, em 17.06.2009, o STF derrubou a exigência de diploma para o
exercício da profissão de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei
prevendo a necessidade do diploma para o exercício da profissão.
A imprensa na Constituição: Como já referido, a Constituição de 1988 reservou um

capítulo específico para a comunicação social (arts. 220 a 224). Ele trata de temas
relevantes para a sociedade, ao disciplinar a liberdade de expressão, a liberdade de
imprensa, a censura, a propriedade das empresas jornalísticas e a livre concorrência.
Nesse contexto, a Constituição assegurou a mais ampla liberdade de manifestação do

pensamento (arts. 5º, inciso IV e 220). No que tange especificamente à liberdade de
imprensa, a Constituição é expressa: “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação
social, observado o disposto no art. 5º, incisos IV, V, X, XIII e XIV” (art. 220, § 1º).
Registre-se que a liberdade de imprensa e a Democracia encontram-se em posição de

reciprocidade. Onde houver liberdade de imprensa haverá espaço favorável para o exercício
e a consolidação do regime democrático. Ao reverso, onde estiver estabelecido um regime
democrático, ali a imprensa encontrará campo propício para sua atuação. Nutrem-se,
portanto, uma da outra, fortalecendo-se ambas em um processo contínuo, cujos benefícios
serão colhidos pelo povo.
A Constituição de 1988 distingue censura de controle. A censura é um instrumento odioso

utilizado pelos regimes ditatoriais. Não é compatível, portanto, com o regime democrático.
Conhecedor dessa realidade, o constituinte de 1988 adotou posição firme na proibição de

qualquer tipo de censura: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e
de comunicação, independentemente de censura ou licença” (art. 5º, inciso IX); “é vedada
toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (art. 220, § 2º). Logo,
nenhuma espécie normativa reconhecida pelo Direito brasileiro poderá instituir a censura.
Se, por um lado, a Constituição proíbe a censura, por outro, admite a realização de certos
tipos de controle dos meios de comunicação e, especialmente, da televisão. Entre os
principais, podem ser citados: a) o controle administrativo (art. 21, inciso XVI); b) o
controle judicial (art. 5º, inciso XXXV, e art. 223, § 5º); c) o controle realizado pelas
próprias emissoras ou autorregulação; d) o controle social (art. 224).
Em consonância com o espírito democrático que reina no país desde a década de 1980, o
Supremo Tribunal Federal (STF) declarou não recepcionada pela Constituição de 1988 a
Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), que regulava a liberdade de manifestação do pensamento
189
Cunha Morais Camelo
e de informação. Publicada em plena ditadura militar, esta lei, que sempre se constituiu em
ameaça à liberdade a que se propunha proteger, foi extirpada do ordenamento jurídico
brasileiro em 2009. Eis a decisão do STF: “Incompatibilidade material insuperável entre a
Lei n° 5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do
tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao
seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra
geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz;
b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo
para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar
todo pensamento crítico no País. São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação
hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples
de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de
controle de constitucionalidade que atende pelo nome de ‘interpretação conforme a
Constituição’. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não
recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº
5.250, de 9 de fevereiro de 1967” (ADPF 130/DF).
Em face da não recepção da Lei n. 5.250/67, inexiste, no Brasil, neste momento, uma lei
que trate especificamente da liberdade de imprensa. A falta da lei, contudo, não significa
que esta liberdade esteja comprometida, pois a imprensa tem podido se manifestar da forma
mais ampla possível. Esta liberdade está amplamente assegurada pela Constituição Federal.
Liberdades públicas, acesso à informação e pluralismo: Além dos direitos

fundamentais, a Constituição de 88 garantiu com vigor as liberdades públicas, que são
pressupostos diretos para o estabelecimento e funcionamento da democracia, como as
liberdades de expressão, de associação e o direito à informação.
Segundo Daniel Sarmento, a liberdade de expressão há de ser entendida como gênero, ou

“direito-mãe”, de forma a abranger todas as liberdades comunicativas que lhe são
correlatas, como liberdade de imprensa, liberdade de manifestação do pensamento, direito à
informação, etc.
A liberdade de expressão e a igualdade são direitos essenciais para a proteção de todos os

direitos humanos. O pluralismo e a diversidade são marcas da liberdade de expressão, pois
a efetivação da liberdade de expressão torna possível o debate de interesse publico vibrante,
o direito de todos a serem ouvidos, falarem e participarem da vida política, artística e
social, o que, consequentemente, mantém o pluralismo e a diversidade vivos. O pluralismo
é condição e consequência da liberdade, e o pluralismo não deve medir-se apenas pela
variedade de comentários e opiniões, deve também traduzir-se em pluralismos de olhares
jornalísticos, em pluralismo de agendas midiáticas, em pluralismo de abordagens.
Ao Estado incumbe a função de efetivar medidas positivas que promovam a diversidade e o

pluralismo. Porém, existe a possibilidade de o Estado realizar abusos, de modo que fica
evidente que estruturas democráticas sólidas são imprescindíveis para a realização mais
plena dos objetivos do pluralismo e da diversidade, bem como da prevenção de abusos.
190
Cunha Morais Camelo
Desse modo, pode-se concluir que não há liberdade sem acesso à informação. Não há boa
informação sem liberdade. Um mundo de homens livres é um mundo de homens
informados que fazem as suas opções em consciência, não na ignorância. Um mundo de
livre acesso à informação é um mundo onde se considera que o pluralismo é a condição
natural do ser humano, e que é a sua riqueza, por derivar do seu caráter único.
Thomas Jefferson, um dos fundadores dos Estados Unidos e que era muito crítico da
qualidade dos jornais, disse certa vez que se tivesse de decidir entre ter um governo sem
jornais ou jornais sem governo, não vacilaria em preferir o último. E disse-o porque sabia
que o bom governo só existe quando está sob pressão da opinião pública bem informada.
Questões objetivas
MPF\26 – Para o STF, a proibição de tratamento caricatural e humorístico a

candidatos a cargos eletivos no período eleitoral, não constitui ofensa à liberdade de
imprensa. Assertiva incorreta
191
Cunha Morais Camelo
Ponto 9.b - Norma jurídica e enunciado normativo.

Características da norma jurídica.
Principais obras consultadas: Resumão do 25º, 26º e 27º Concurso; Resumão do 26º
Concurso; Aula de Metodologia Jurídica do Curso Alcance; Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito. Norma Jurídica e Proposição Jurídica. Caderno do Ênfase
Legislação básica: não tem.
Norma jurídica e enunciado normativo. “Enunciado normativo corresponde a uma

proposição jurídica no papel, a uma expressão linguística, a um discurso prescritivo que se
extrai de um ou mais dispositivos. Enunciado normativo é o texto ainda por interpretar. Já a
norma é o produto da incidência do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da
interação entre texto e realidade. Da aplicação do enunciado normativo à situação da vida
objeto de apreciação é que surge a norma” (Roberto Barroso: 2009, p. 194). O Edital
utilizou o termo “enunciado normativo” como equivalente a “texto legal”, dito isto, “norma
jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-
se de algo que se produz em nossa mente [...] Por analogia aos símbolos linguísticos
quaisquer podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo
está para sua significação. Nas duas situações, encontraremos o suporte físico que se refere
algum objeto do mundo (significado) do qual extratamos um conceito ou juízo
(significação) [...] a norma é um juízo hipotético-condicional (se ocorrer o fato X, então
deve ser a prestação Y)” (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepção clássica, “a
norma funciona como esquema de interpretação [...].
Kelsen também distinguia proposições ou enunciados de normas jurídicas. Nas proposições

ou enunciados, a ciência jurídica descreve as relações constituídas através das normas
jurídicas entre os fatos por ela determinados. As proposições jurídicas são juízos
hipotéticos, que enunciam ou traduzem que devem intervir certas consequências fixadas
pelo ordenamento. As normas jurídicas não são juízos, porque não são enunciados sobre um
objeto dado ao conhecimento. São mandamentos. Só mandamentos, e, como tais, são
comandos, são imperativas. Mas não são apenas comandos, não são apenas imperativos.
Elas também traduzem permissões, atribuições de poder e/ou competência. As normas
jurídicas, para Kelsen, são produzidas por órgãos jurídicos, a fim de por eles serem
aplicadas e serem observadas pelos destinatários do direito. Essa produção de normas
jurídicas não é apenas monopólio do Legislador. O juiz produz norma de decisão.
Qual a importância dessa distinção? Qual a sua razão? Ela vai realçar papéis da ciência
jurídica e dos órgãos jurídicos (ordem jurídica). A ciência jurídica tem por missão conhecer
de fora o direito e descrevê-lo com base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm
autoridade jurídica e, em razão desta, eles têm por missão produzir o direito. Ciência
jurídica visa conhecer o direito, ao passo que os órgãos jurídicos têm por missão produzir o
direito para que ele possa ser conhecido e discutido pela ciência jurídica. Então, Kelsen
identifica o dever-ser da norma jurídica como sentido prescritivo e o dever-ser das
proposições jurídicas como sentido descritivo. A normas jurídicas traduzem comando e as
192
Cunha Morais Camelo
proposições jurídicas têm a função de conhecer o direito de fora e, por isso, tem sentido
descritivo.
Realidade dúplice das normas: Hodiernamente, a norma é vista sob uma realidade dúplice:
“Alexy afirma que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, ao passo que as
regras são normas que podem ser cumpridas ou não, uma vez que, se uma regra é valida, há
de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princípios apresentam razões que podem ser
superadas por razões opostas. A realização dos princípios depende das possibilidades
jurídicas e fáticas, que são condicionadas pelos princípios opostos, e assim exigem
consideração dos pesos dos princípios em colisão segundo as circunstâncias do caso
concreto” (Marinoni: 2010, p. 49-50); “em suma, os princípios são mandados de otimização
que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente às condições
reais e jurídicas existentes” (Edilsom Farias:2004, p. 48).
Características da norma jurídica. As normas jurídicas possuem as seguintes

características:
• Bilateralidade: essa característica tem relação com a própria estrutura da norma, pois,
normalmente, a norma é dirigida a duas partes, sendo que uma parte tem o dever jurídico,
ou seja, deverá exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa outra,
tem o direito subjetivo, ou seja, a norma concede a possibilidade de agir diante da outra
parte. Uma parte, então, teria um direito fixado pela norma e a outra uma obrigação,
decorrente do direito que foi concedido.
• Generalidade: é a característica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem
distinção de qualquer natureza. Ela obriga a todos que se achem em igual situação jurídica.
Essa característica consagra um dos princípios basilares do Direito: igualdade de todos
perante a lei.
• Abstratividade: a norma não foi criada para regular uma situação concreta, mas para
regular de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes. A
norma vai tão somente formular os modelos de situação, com as características
fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada caso.
• Imperatividade: a norma, para ser cumprida e observada por todos, deverá ser imperativa,
ou seja, impor aos destinatários a obrigação de obedecer. É obrigatória. Não depende da
vontade dos indivíduos. Norma não é conselho, mas ordem a ser seguida.
• Coercibilidade: possibilidade do uso da força para garantir o cumprimento da norma. Essa

força pode se dar mediante coação, que atua na esfera psicológica, desestimulando o
indivíduo a descumprir a norma, ou por sanção (penalidade), que é o resultado do efetivo
descumprimento. Pode-se dizer que a Ordem Jurídica também estimula o cumprimento da
norma pelas sanções premiais. Essas sanções seriam a concessão de um benefício ao
indivíduo que respeitou determinada norma.
Ponto extra: Norma jurídica e enunciado normativo – características da norma
193
Cunha Morais Camelo
jurídica - não pode ser dissociado o texto com o contexto, na aplicação e interpretação,
tudo se dá no mesmo âmbito, em que se conhece e interpreta, conforme o
neoconstitucionalismo – norma jurídica é enunciado interpretado, tendo em vista que todo
processo de contextualização, já vai ter sido interpretado. A teoria da norma para o
positivismo jurídico se baseia na Teoria Coativa do Direito, em que, o direito é um conjunto
de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte do Direito, que tem a lei como fonte
hierarquicamente superior às demais, recebendo a qualificação jurídica e por fim, a Teoria
Imperativa da Norma Jurídica, a norma jurídica tem a estrutura de um comando,
proveniente de alguém investido de autoridade e destinado a impor-se de modo
subordinante, sob pena de sanção., e para Teoria do Ordenamento Jurídico, defende-se a
coerência e completude das normas jurídicas, visando conferir unidade, com uma unidade
formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos critérios de hierarquia,
cronologia e especialidade(regras) Enunciado ou proposição normativa é um enunciado
descritivo que se refere a uma ou várias normas jurídicas. Enquanto as normas são
expressões de uma linguagem(prescritiva), qualificando-se de justas ou de injustas, eficazes
ou ineficazes, as proposições normativas são meras descrições; uma meta linguagem,
qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Características das Normas Herbert Hart
considera que a visão de Kelsen como limitada aqueles enunciados que prevêem sanção,
contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista de descumprimento da lei,
esquecendo que o normal é que estas sejam cumpridas espontaneamente. Ademais, no
ordenamento jurídico existe um importante numero de normas eu não prevêem sanção, nem
todos os enunciados que compõem o direito tem esta mesma estrutura, existindo outros que
conferem autorizações ou ordens. Existem dois tipos de regra: o tipo básico ou primário
que prescreve que os seres humanos façam ou omitam certas ações, impondo deveres. As
regras de outro tipo são as secundárias que estabelecem que os seres humanos podem
extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de diversas maneiras o efeito delas,
ou controlar sua atuação. Conferem faculdades, públicas ou privadas. Normas e
Organização estatal. Dentre as regras secundárias destacam-se: Regras de Conhecimento, as
quais destinam-se a identificar as regras primarias estabelecendo critérios de validade a
partir dos quais, se pode considerar a uma norma como pertencente ao mundo jurídico. A
regra de conhecimento é ditada pelo que os tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma
norma só pode ser considerada direito e compor o ordenamento jurídico, na medida em que
ela for reconhecida como tal e aplicada pelos juízes e pelos tribunais nos casos concretos.
Para Ronald Dworkin considera que o direito não está composto unicamente por normas,
mas também e fundamentalmente, por princípios. Os princípios estão acima e são
superiores às normas e podem ser de dois tipos: Diretrizes Políticas(polices) modelo que
estabelecem objetivo que hão de ser alcançados, metas ou propósitos sociais, econômicos e
políticos e princípios em sentido estrito, ou seja, modelos que estabelecem certa exigência
da justiça, da equidade ou da moralidade objetiva são próprios do PJ no sentido em que se
configuram como princípios que jogam um papel fundamental na tarefa de interpretação e
de aplicação do direito.
194
Cunha Morais Camelo
Ponto 9.c. Segurança Pública na Constituição. O papel das

instituições policiais.
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25º e 26º CPR; Uadi Lammêgo Bulos.
Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de
Direito Constitucional, 5ª Ed; Dirley da Cunha Jr Curso de Direito Constitucional.;2012.
Legislação Básica: CRFB, Artigos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º; 143; 144;
O Poder de Polícia do Estado se encontra concretizado através dos Órgãos Policiais. A

Constituição de 1988 destinou capítulo específico à segurança pública (art. 144), em que a
trata como “dever do Estado” e como “direito e responsabilidade de todos”, que visa a
“preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”. Por essa
razão, as políticas de segurança pública devem atender ao princípio republicano e
democrático, sempre respeitando os direitos fundamentais. É implementada por meio da
polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias
militares e corpo de bombeiros.
Desde o contratualismo dos séculos XVII e XVIII, preservar a “ordem pública” e a

“incolumidade das pessoas e do patrimônio” é a função primordial que justifica a própria
instituição do poder estatal. Na Era Moderna, a segurança era o elemento mais básico de
legitimação do Estado, o mínimo que se esperava da política. Na retórica novecentista do
laissez faire, a segurança chegava a ser concebida como a única função do estado “guarda-
noturno”. O estado social não só mantém a preocupação central com a segurança, como
amplia o seu escopo, concebendo – a como “segurança social” contra os infortúnios da
própria economia de mercado.
O texto constitucional de 1988 faz referência as seguintes modalidades, nas respectivas

funções: a) a polícia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prática de
delitos; b) a polícia de investigação: realiza investigação criminal; c) polícia judiciária:
executar as diligências solicitadas pelos órgãos judiciais; d) polícia de fronteiras, marítima,
aeroportuária: controle do fluxo de pessoas e de bens.
Conforme jurisprudência do STF, a enumeração constitucional dos órgãos policiais é

taxativa. ADIN 236-8/RJ. As polícias militares e o corpos de bombeiros militares são forças
auxiliares e reserva do Exército, sendo subordinados, juntamente com a polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do DF e dos Territórios, aos quais compete a direção
administrativa, financeira e funcional da polícia.
Guardas municipais: Não são órgãos policiais. Possuem a função de guarda patrimonial,
destinadas à proteção dos bens, serviços e instalações dos Municípios sem a possibilidade
de exercício das funções de polícia ostensiva ou judiciária. Além dessa prerrogativa, os
municípios podem atuar na segurança pública por meio de restrições administrativas:
horário de fechamento de bares e restaurantes ou espaços de venda de bebidas alcoólicas,
por exemplo.
195
Cunha Morais Camelo
Limitação das Forças Armadas: Segundo Alexandre de Moraes, a multiplicidade dos órgãos
de defesa da segurança pública, pela nova Constituição, teve dupla finalidade: atendimento
aos reclamos sociais e a redução da possibilidade de intervenção das Forças Armadas na
segurança interna. Pela interpretação sistemática dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos,
conclui-se que a atuação, pelas Forças Armadas, nas políticas segurança está destinada a
seguintes circunstancias excepcionais: a) estado de defesa (art. 136); b) estado de sítio (art.
137); c) intervenção federal(art. 34, III); d) a realização de investigações criminais no
âmbito de inquérito policial militar (artigos 7º e 8º, b, do Código de Processo Penal Militar
(CPPM); e) operações de policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas
de chefes de estados estrangeiros(no art. 5º do Decreto nº 3.897/2001) e; f) ações de
policiamento ostensivo por solicitação do Governador de Estado, quando os meios no
Estado se mostrarem indisponíveis, inexistentes ou insuficientes.(LC nº 97/1999, art. 15,
§2).
Participação popular: Por ser “direito e responsabilidade de todos”, a sociedade pode

participar na formulação e no controle da gestão das políticas de segurança. É o que
acontece, por exemplo, nos Conselhos de Segurança Pública. STF: “O direito a segurança é
prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas
públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o
efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação
pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem
que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.”
(RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE
de 24-6-2011).
Órgão Policial do Senado brasileiro, com as a seguintes atribuições: a segurança do

Presidente do Senado Federal, em qualquer localidade do território nacional e no exterior; a
segurança dos Senadores e autoridades brasileiras e estrangeiras, nas dependências sob a
responsabilidade do Senado Federal; a segurança dos Senadores e de servidores em
qualquer localidade do território nacional e no exterior, quando determinado pelo
Presidente do Senado Federal; o policiamento nas dependências do Senado Federal; o apoio
à Corregedoria do Senado Federal; as de revista, busca e apreensão; as de inteligência; as
de registro e de administração inerentes à Polícia; as de investigação e de inquérito.
Órgão da Câmara dos Deputados, que compete exercer as funções de polícia judiciária e
apuração de infrações penais, com exclusão das que mantiverem relação de
subsidiariedade, conexão ou continência com outra cometida fora das dependências da
Câmara dos Deputados, além das atividades de polícia ostensiva e preservação da ordem e
do patrimônio, nos edifícios da Câmara dos Deputados e em suas dependências externas;
efetuar a segurança do Presidente da Câmara dos Deputados em qualquer localidade do
território nacional e no exterior; efetuar a segurança dos Deputados Federais, servidores e
quaisquer pessoas que eventualmente estiverem a serviço da Câmara dos Deputados, em
qualquer localidade do território nacional e no exterior, quando assim determinado pelo
Presidente da Câmara dos Deputados; atuar como órgão de apoio à Corregedoria da
Câmara dos Deputados, sempre que solicitado; planejar, coordenar e executar planos de
segurança física dos Deputados Federais e demais autoridades que estiverem nas
196
Cunha Morais Camelo
dependências da Câmara dos Deputados.
Força Nacional de Segurança Pública(FNSP), criada em 2004 e localizada no entorno do

Distrito Federal, no município de Luziânia, é um programa de cooperação de Segurança
Pública brasileiro, coordenado pela Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP),
do Ministério da Justiça (MJ). É um órgão que foi criado durante a gestão do ex-presidente
Luiz Inácio Lula da Silva, idealizado pelo Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos.
Polícia das Forças Armadas: Polícia do Exército (Brasil), Polícia da Aeronáutica e

Companhia de Polícia do Batalhão Naval. Polícia do Exército (PE) - constituída de
unidades de infantaria às quais compete assegurar o respeito à Lei e ordem, bem como o
cumprimento dos regulamentos militares. Polícia da Aeronáutica (PA) - integra os
Batalhões de Infantaria da Aeronáutica Especiais (BINFAE) e possui as mesmas atribuições
da Polícia do Exército no âmbito da Força Aérea Brasileira. Companhia de Polícia do
Batalhão Naval - Exerce as mesmas atribuições das organizações policiais do Exército e da
Força Aérea no âmbito da Marinha de Guerra.
Leitura Complementar: Cf. CERQUEIRA, Carlos Magno Nazareth. O futuro de uma

ilusão: o sonho de uma nova polícia. Freitas Bastos, 2001; DORNELLES, João Ricardo
Wanderley. Violência urbana, direitos da cidadania e políticas de segurança..., cit.;
SULOCKI, Vitória Amélia de B. C. G. Segurança pública e democracia...,cit.; MUNIZ,
Jacqueline; PROENCA JUNIOR, Domínio. Os rumos da construção da polícia
democrática.Boletim IBCCrim, v. 14 , n. 164, jul. 2006; SOUZA, Luis Antonio Francisco
de. Polícia, Direito e poder de policia. A polícia brasileira entre a ordem publica e a lei.
Revista Brasileira de Ciências Criminais , v. 11, n. 43, abr./jun. 2003; SILVA, Jorge da.
Segurança pública e polícia: criminologia crítica aplicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
189 ss. http://pt.wikipedia.org/wiki/For%C3%A7as_policiais_d.o_Brasil
197
Cunha Morais Camelo
Ponto 10.a. Interpretação constitucional. Métodos e princípios

de hermenêutica constitucional.
Obras consultadas: Aulas do Curso Alcance – Teoria Constitucional; MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 2011.
Interpretação Constitucional 18 : as regras hermenêuticas tradicionais aplicar-se-iam nos

“casos fáceis”, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela
subsunção, utilizando-se dos cânones gramatical, sistemático, histórico, genético e
teleológico. Já os “casos difíceis”, que envolvem normas de conteúdo “aberto” ou
princípios antagônicos, de modo em que há respostas diferentes para o mesmo caso, além
das regras tradicionais, aplicar-se-iam também critérios específicos da interpretação
constitucional, não aplicáveis à interpretação jurídica em geral. Mesmo no âmbito da
dogmática tradicional, já havia critérios específicos da interpretação constitucional:
supremacia da constituição, presunção de constitucionalidade, interpretação conforme,
unidade, razoabilidade/proporcionalidade, máxima eficácia/ efetividade. A “nova
hermenêutica” propõe também outros critérios específicos: 1) conceitos jurídicos
indeterminados – expressões abertas com início de significação a ser complementado pelo
intérprete; 2) normatividade dos princípios – normas que consagram valores ou fins
públicos; que indicam estados ideais realizáveis por meio de variáveis condutas; e são
mandados de otimização, devendo ser aplicados na maior intensidade possível. Podem ter
(a) eficácia direta – positiva, simétrica, quando se aplica sobre os fatos à semelhança de
uma regra; (b) eficácia interpretativa – para fixar a correta interpretação das normas em
geral; (c) eficácia negativa – invalidade da interpretação contrária; 3) colisões entre normas
constitucionais – o intérprete cria a norma jurídica para a resolução do caso a partir dos
dados fáticos e das balizas normativas por meio de ponderação, em que fará concessões
recíprocas – concordância prática – procurando preservar ao máximo o conteúdo dos
interesses em conflito; ou, no limite, escolherá qual prevalecerá no caso, à luz da
razoabilidade (que normalmente é um “instrumento para a medida”, a par de às vezes
fornecer um critério material); Esquema da ponderação: (a) Selecionar as normas relevantes
e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interação com os elementos
198
Cunha Morais Camelo
normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribuídos aos elementos normativos e fáticos
envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possível,
graduar a intensidade da solução escolhida; a ponderação é vista como integrante da
proporcionalidade ou como princípio autônomo; 4) argumentação jurídica – quando é feita
ponderação, aumenta-se a exigência de rigor na argumentação (justificação), segundo uma
“razão prática”, devendo o intérprete (a) fundamentar-se em norma jurídica; (b) manter a
integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos equiparáveis); (c)
considerar as consequências práticas no mundo fenomênico (Barroso, 2010 – trecho do
resumo feito pelo grupo do 25º CPR).
Hermenêutica Constitucional ou Nova Hermenêutica. É uma nova forma de entender e

prever a interpretação do direito para além da hermenêutica clássica, criada na época da
primazia do Código Civil e quando a sociedade era mais homogênea. A nova hermenêutica
é consequência da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, no sistema
concentrado europeu. Um dos precursores da nova hermenêutica constitucional foi Konrad
Hesse. No Brasil, Canotilho, Paulo Bonavides, Barroso.
Fundamentos da necessidade da criação da nova hermenêutica. As normas

constitucionais têm especificidades e características peculiares que a diferenciam das leis
infraconstitucionais, necessitando de um corpo teórico próprio. Especificidades da norma
constitucional: (a) superioridade hierárquica: i) é o resultado da rigidez constitucional
(cláusula de proteção e de maior estabilidade, oriunda do procedimento mais dificultoso
para sua alteração; e as cláusulas pétreas) e ii) é a norma que estabelece o fundamento de
validade das demais normas (norma normarum de Kelsen), não existindo fonte ou
fenômeno normativo autônomo para além dos autorizados pela CF; (b) natureza da
linguagem: é distinta da linguagem infraconstitucional, porque a CF tem uma linguagem
mais aberta, mais principiológica, mais abstrata e pouco densificada; (c) conteúdo
específico: a CF teria um conjunto de normas específicas, chamadas normas programáticas,
que traçam planos de ação do Estado; (d) caráter político: transformaria em Direito os
temas políticos (Luhman: acoplamento entre o plano político-social e o plano jurídico).
Supremacia da Constituição. É um princípio resultado de um conjunto subprincípios que

lhe dá substância: (a) além de ser a norma formalmente superior, fixando o padrão de
validade formal das demais normas; (b) a CF é o local a partir do qual são fixados as
possibilidades de sentido das demais normas, é uma fonte de validação semântica do
ordenamento jurídico. Assim, além de intervir na validade jurídica das demais normas
(derivada da hierarquia superior da constituição), intervém na validade do sentido da
norma: só há sentido jurídico válido conforme a constituição; (c) expansionismo
constitucional: eficácia horizontal dos DF – drittwirkung – (a CF expande sua força para
além da relação Estado-particular, incidindo sobre as relações particular-particular) e bloco
de constitucionalidade (no caso do Brasil, são os TIDH aprovados pelo rito do art. 5º, §
3º da CF. Na França, onde teve sua origem, o bloco de constitucionalidade é mais
radical, já que o Conselho Constitucional Francês reconheceu que podem existir
normas constitucionais fora do código constitucional, inclusive através de leis
ordinárias, passando a existir normas constitucionais fora do código da constituição);
(d) reordenação dos ramos parciais do direito através de uma “filtragem constitucional”. É
199
Cunha Morais Camelo
preciso passar o ordenamento jurídico (normas infraconstitucionais) pelo filtro

constitucional, adaptando-o aos novos institutos constitucionais. É interpretar a legislação
infraconstitucional à luz da CF; (e) Atributo interpretativo último do STF: o STF tem uma
interpretação monopolizadora, entendendo que lhe compete a última palavra sobre a
constituição (MS 26.603/DF, Pleno, julgamento em 04/10/2007), já que a Jurisdição
Constitucional tem por finalidade preservar a Supremacia da Constituição (ver o final desse
ponto, mais especificamente jurisdição constitucional).
Métodos de interpretação constitucional
(a) método jurídico ou hermenêutico-clássico: preconiza que a Constituição seja

interpretada com os mesmo recursos interpretativos das demais leis (regras hermenêuticas
tradicionais): interpretação sistemática, histórica, lógica e gramatical (Ver ponto 21.b.:
Critérios de interpretação da norma jurídica). O método hermenêutico-clássico tem
aplicabilidade às normas constitucionais de alto grau de densidade normativa, com
estrutura normativa assemelhada às leis, já que ele não foi concebido para os dispositivos
constitucionais com alto grau de abstração que estipulam parâmetros e procedimentos para
a ação política;
(b) método da tópica ou tópico-problemático: toma a Constituição como um conjunto

aberto de regras e princípios, dos quais o aplicador deve escolher aquele mais adequado
para a promoção de uma solução justa ao problema que se analisa. Parte-se de um
problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca
da solução dos problemas concretizados;
(c) método hermenêutico-concretizador: diferentemente do método tópico-problemático,

que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da
Constituição para o problema. Na atividade interpretativa o intérprete vale-se de suas pré-
compreensões, situadas numa dada situação histórica e realidade social, para obter o sentido
da norma, além de atuar como mediador (tendo como pano de fundo essa situação histórica
e a realidade social) entre o texto e a situação em que ele se aplica (contexto). Essa
constante relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete
transforma a interpretação em um movimento de ir e vir (círculo hermenêutico);
(d) método científico-espiritual: a Constituição é um sistema cultural e de valores de um

povo, cabendo à interpretação aproximar-se desses valores subjacentes à Constituição. Tais
valores, entretanto, estão sujeitos a flutuações, tornando a interpretação da Constituição
fundamentalmente elástica e flexível, fazendo com que a força de decisões fundamentais
submeta-se às vicissitudes da realidade cambiante;
(e) método jurídico-estruturante: a norma não se confunde com o seu texto, mas tem a sua
estrutura composta também pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse
elemento indispensável para a extração do significado da norma. Não é o teor literal da
norma (seu texto) que efetivamente regulamenta um caso concreto, mas sim o órgão
legislativo, o órgão governamental, o funcionário da administração pública, os juízes e
todos aqueles que elaboram, decidem e fundamentam a decisão reguladora do caso
200
Cunha Morais Camelo
concreto.
Princípios de interpretação constitucional
Não há hierarquia entre os princípios de interpretação constitucional, devendo se aplicados

conjuntamente:
(a) princípio da unidade da Constituição: as normas constitucionais devem ser vistas não
como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e
princípios, que é instituído na e pela própria Constituição. Não se pode separar uma norma
constitucional do conjunto em que ela se integra. Eros Grau: “não se interpreta o direito em
tiras, aos pedaços”. O intérprete deve encontrar soluções que harmonizem as tensões
existentes entre as várias normas constitucionais;
(b) princípio da concordância prática ou da harmonização: o aplicador das normas

constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens
constitucionalmente protegidos (normalmente direitos fundamentais), deve adotar a solução
que otimize a realização de todos eles, mas, ao mesmo tempo, não acarrete a negação de
nenhum. Essa avaliação nunca é feita a priori, mas apenas no momento da aplicação do
texto, quando se pode coordenar, ponderar e, ao final, conciliar os bens e valores
constitucionais em conflito. A concordância prática há de ser encontrada em cada caso
concreto, segundo os parâmetros oferecidos pelo princípio da proporcionalidade, buscando
sempre que a medida de sacrifício de um dos bens em colisão, para a solução justa e
proporcional do caso concreto, não exceda o estritamente necessário;
(c) princípio da correção funcional: tendo a Constituição instituído um sistema coerente e

previamente ponderado de repartição de competências, não se pode através da interpretação
de algum preceito, deturpar esse sistema de repartição de funções entre órgãos e pessoas
designados pela Constituição (entre as esferas da Federação ou entre os Poderes
constituídos);
(d) princípio da eficácia integradora: ao construir soluções para os problemas jurídico-

constitucionais, o intérprete deve dar preferência àqueles critérios ou pontos de vista que
favoreçam a integração social e a unidade política, já que toda Constituição necessita
produzir e manter a coesão sociopolítica, enquanto pré-requisito ou condição de viabilidade
de qualquer sistema político;
(e) princípio da máxima efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribuído o
sentido que lhe confira maior eficácia, maior aptidão para produzir os efeitos que lhe são
próprios. Embora se trate de um princípio aplicável a toda norma constitucional, tem
espaço de maior realce no campo das normas programáticas e dos direitos fundamentais
(art. 5º, §1º da CF);
(f) princípio da força normativa da Constituição: toda norma constitucional necessita e um

mínimo de eficácia. Deve-se dar prevalência aos pontos de vista que tornem a norma
constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, garantindo-lhe
201
Cunha Morais Camelo
interesse atual e conferindo-lhes maior eficácia;
(g) princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade: Proporcionalidade: juízo de

adequação, necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. O STF não distingue a
razoabilidade da proporcionalidade, embora a razoabilidade esteja mais próxima da
doutrina anglo-saxã e a proporcionalidade mais próxima da doutrina alemã. Esse princípio
precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; serve de
interpretação para todo o ordenamento jurídico. Em essência, consubstancia uma pauta de
natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso,
prudência, moderação, proibição de excesso, direito justo e valores afins. Sua obediência,
no âmbito do direito constitucional, implica restrição à liberdade de conformação do
legislador e, por estar intimamente relacionado com os direitos fundamentais e suas
restrições, tornou-se consubstancial à própria ideia de Estado de Direito;
(h) princípio da interpretação conforme a Constituição: não se deve pressupor que o

legislador haja querido dispor em sentido contrário à Constituição (presunção de
constitucionalidade), de modo que, se uma norma infraconstitucional, pelas peculiaridades
de sua textura semântica, admite mais de um significado, sendo um deles harmônico com
a Constituição e os demais incompatíveis, deve-se entender que aquele é o sentido próprio
da regra em exame. Ademais, modernamente se tem dito que esse princípio consubstancia
um mandado de otimização do querer constitucional, significando que, entre diversas
exegeses igualmente compatíveis com a Constituição de uma mesma norma, deve-se
escolher a que mais se orienta para a Constituição ou a que melhor corresponde às decisões
do constituinte. Destarte, A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
POSSUI, EVIDENTEMENTE, LIMITES: 1) não se pode forçar o significado aceitável
das palavras dispostas no texto, 2) nem se pode desnaturar o sentido objetivo que
inequivocamente o legislador perseguiu (Ver ponto 21.b.: Limites da interpretação, em
especial o sentido literal possível). O âmbito de aplicação desse princípio é,
frequentemente, o da interpretação das leis, mas também pode ser aplicado à interpretação
de Emendas Constitucionais (também passíveis de controle de constitucionalidade), já que
é um instrumento situado no âmbito do controle de constitucionalidade, e não apenas
uma simples regra de interpretação. (Ver o final desse ponto, mais especificamente,
jurisdição constitucional). Por fim, é imprescindível conferir trechos do julgado do STF
transcrito na nota de rodapé.
Questões objetivas
MPF\26 – O caráter contramajoritário da jurisdição constitucional, segundo o

entendimento dominante, possibilita ao PJ atua ativamente em defesa de direitos
fundamentais, desde que se paute por argumentos racionais e controláveis. Assertiva
correta
MPF\25 – No Neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica

constitucional aos influxos da moralidade crítica. Assertiva correta
MPF\25 – São interpretes da constituição não apenas os órgãos do PJ, como também
202
Cunha Morais Camelo
os demais poderes políticos m além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil,
que, em seus debates travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de
sentido as normas constitucionais. Assertiva correta
MPF\24 – O Patriotismo Constitucional defende as mutações exogeneticas. Assertiva

incorreta
MPF\24 – A Teoria Constitucional Discruso-dialógica inerliga autonomia pública e

privada. Assertiva correta
MPF\24 – O constitucionalismo whig(ou termidoriano) defende mudanças

constitucionais bruscas revolucionárias. Assertiva incorreta
203
Cunha Morais Camelo
Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condição jurídica do

estrangeiro.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Malheiros, 2004, 14ª Ed; MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocência Mártires,
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,
2008, 2ª Ed; REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. São
Paulo: Saraiva, 2010, 12ª Ed.; FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2012. Caderno do Alcance, aulas de André Carvalho
Ramos.
Legislação básica: DUDH (art. 15); Convenção de São José da Costa Rica (art. 20) e
Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo; art. 12 e ss. da
CF/88; art. 5º, LI, da CC/88; Lei 9.474/97; Lei 6.815/80.
Nacionalidade brasileira. A nacionalidade é um vínculo jurídico-político entre o Estado e

o indivíduo. O direito à nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15)
e no Pacto de São José da Costa Rica (art. 20), é matéria constitucional no plano doméstico.
A Convenção de Haia (1930) proclama a liberdade do Estado para determinar quais são
seus nacionais, contudo, tal determinação só é oponível aos demais Estados quando
revestida de um mínimo de efetividade (idioma, filiação, residência, etc), sob pena de poder
ser negado o reconhecimento do vínculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293).
A CR/88, fundada no critério territorial (jus soli), considera brasileiros natos (nacionalidade
originária) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não
estejam a serviço de seu país (o serviço deve ser público e afeto ao país da nacionalidade
dos pais). Adotou o sistema jus sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do
Brasil (compreende todo encargo derivado dos poderes da União, Estados e Municípios,
suas autarquias, e o serviço de organização internacional de que a República faça parte –
REZEK, 2010, p. 192-3). São, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou
mãe brasileira, desde sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a
residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (EC 54/2007).
São brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a
nacionalidade brasileira, possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a
cargos públicos eminentes (CF, art. 12, §3º) e a garantia de não ser extraditado (CF, art. 5º,
LI). Para a naturalização, exigem-se dos originários de países de língua portuguesa apenas
residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a); dos estrangeiros
de qualquer nacionalidade, residência no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos e
inexistência de condenação criminal (CF, art. 12, II, b); dos estrangeiros que não cumprirem
tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residência no Brasil, idoneidade, boa saúde e
domínio do idioma, podendo o prazo de residência ser reduzido para 1 ano se o
naturalizado tiver filho ou cônjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou
puder prestar serviço relevante ao Brasil (Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade,
que pode atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisição voluntária de outra
204
Cunha Morais Camelo
nacionalidade, salvo no caso de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao

brasileiro residente no exterior como condição de permanência em seu território ou para
exercício de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razão de
exercício de atividade contrária ao interesse nacional, mediante decisão judicial transitada
em julgado. Aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade
em favor de brasileiros (Decreto 3.927/01), serão atribuídos os direitos inerentes aos
brasileiros, ressalvados os casos nele previstos (MENDES, 2010, p. 845).
Natureza jurídica dos direitos de nacionalidade: têm natureza de direito público, sendo
considerados normas materialmente constitucionais, ainda que não estejam dentro da
constituição formal.
Condição jurídica do estrangeiro. Além dos direitos e garantias da pessoa humana,

reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceção do direito a trabalho
remunerado - restrito aos estrangeiros residentes -, e dos direitos políticos. A EC 19/98
permitiu a admissão de estrangeiros no serviço público nos termos da lei, especialmente nas
instituições universitárias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, §1º). A aquisição de
imóvel por estrangeiro, embora condicionada, é assegurada até mesmo na faixa de fronteira
(CF, art. 190). O direito de pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos
potenciais de energia hidráulica é exclusivo de brasileiro ou empresa constituída sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administração no país (CF, art. 176, §1º). Da mesma
forma, a propriedade de empresa de radiodifusão sonora de sons e imagens restringe-se a
brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurídica
constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no país.
Ponto extra: Nacionalidade e condição jurídica do estrangeiro - no brasil o
predominante é o ius soli(principal), mas se admite o ius sanguinis( não precisam ser os
dois a serviço do país: é preciso ver se o casal se está no Brasil em razão do serviço de um
deles, se sim, não é brasileiro, mas se ambos são estrangeiros, mas um deles já era residente
no Brasil, o filho é brasileiro nato= diplomata estrangeiro veio servir no Brasil e trouxe
esposa seu filho não será brasileiro nato# agora, diplomata vem servir sozinho solteiro, se
ele casar com alguém estrangeiro ou não, e tiver filhos ele será brasileiro nato# de dois
estrangeiros em serviço de paises diferentes, ele ainda sim, será estrangeiro). Quando a
CRFB fala de qualquer de seus pais em serviço do país, ela se refere a qualquer ente
politico e administrativo da República. A nacionalidade trata de matéria de direito interno
privado com repercussão externa.O Brasil adota com relação a critério de nacionalidade,
um critério justaposto, ocorre que há uma incidência mais ampla do jus soli. Se o
examinador colocar critério misto, é necessário verificar se a outras assertivas são absurdas
para que se marque misto. Quando a CRFB fala do critério ius solis dos PAIS estrangeiros,
ambos devem ser estrangeiros, ainda que de nacionalidades diferentes em razão do
Princípio Vetor da Interpretação das Regras sobre Apatrida: PRINCÍPIO DA AVERSSÃO A
APATRIDA, visto q o apátrida não goza do status ativo, não vota, não há cidadania plena.
O critério ius sanguinis nunca teve incidência ampla na CRFB, porque é sempre ele
acrescido de outro requisito no caso de nascimento no estrangeiro, estar a serviço do país
no estrangeiro(dado acrescer), ou ainda, aqueles registrados em repartição competente ou
opte em qualquer tempo após atingida a maior idade quando residir no brasil pela
205
Cunha Morais Camelo
nacionalidade brasileira. A alínea c, tem um dipositivo e dois preceitos, com componentes

adicionais diversos: ius sanguinis+registro ou ius sanguinis+potestade(residência\volitiva),
para assegurar dinâmicas de emigração diversas – a ação de opção pela nacionalidade
brasileira, é personalíssima –os efeitos da emenda constitucional 54\07, retroagem
conforme texto da Ec não incorporada o a CRFB., então mesmo aqueles que não foram
registrados(em razão do hiato constitucional), não serão prejudicados – a regra de ouro da
naturalização é que ela é discricionária – bom tema para monografia AÇÃO POR PERDA
DE NACIONALIDADE POR ATIVIDADE NOCIVA AO INTERESSE NACIONAL,
ocorre que falta colmatar o que é atividade nociva ao interesse nacional. Os critérios para
perda da nacionalidade são: para o naturalizado a atividade nociva ao interesse nacional,
para o nato, a aquisição de outra nacionalidade, que não reconheça a originária, salvo por
imposição para o exercício dos direitos civis políticos(exceção própria – para progresso em
trabalho, acesso a benefício previdenciário – quer jogar por outro pais, quer ser servidor
público em algum país- a perda se faz por decreto presidencial) ou reconhecimento de
nacionalidade originária, pela lei estrangeira(aceitando a dupla nacionalidade originária –
exceção impropria). Existe um princípio de direito internacional público para entrada de
estrangeiro em qualquer país: PRINCÍPIO DA ADMISSÃO DISCRICIONÁRIA DE
ESTRANGEIROS, assim, salvo se o próprio Estado se limitar, nenhum Estado é obrigado a
admitir estrangeiro em seu território, decorre do atributo da soberania, o regime da
admissão funciona da seguinte forma: concessão de visto ou seu consectário logico, a
isenção dos visto para filtrar os fluxos migratórios – a natureza jurídica do visto para o
estrangeiro é mera expectativa de direito a entrada, do ângulo do Estado, cuida-se de
mecanismo pelo qual a autoridade consular auxilia a polícia de migrações, fazendo um
exame prévio das condições de admissibilidade do estrangeiro, mas o visto não vincula o
exercício do poder de policia de migrações(não se confunde com a polícia de fronteiras e
judiciária), aqui, a delegação é para o MJ, que por conveniência é outorgada a polícia
federal, que por le tem competência da polícia de fronteiras - O IMPEDIMENTO A
ENTRADA, não constitui deportação, este ato de impedimento a entrada, procedido pela
polícia migratória, no ato de entrada do país, por motivos diversos(não ter grana suficiente,
não ter passagem de volta, estar bêbado) é discricionário(a decisão não precisa ser motivada
e não há recurso) diversamente da deportação que é um procedimento vinculado(aqui temos
um regime comum de admissão de estrangeiros) regimes especiais de admissão de
estrangeiros que se encontram em dificuldades em seu país de origem – o asilo político se
distingue emAsilo Territorial e Asilo Diplomatico é cautelar em face do asilo territorial, as
vezes até antecipatório, surge no sec XIX, pelo fato de um indivíduo em dificuldades em
seu país ter a possibilidade de se dirigir a embaixada do país asilante em seu próprio país,
não tendo que ir até o país que pretende obter asilo, porque é mais fácil de chegar pra fins
de perseguição, não se trata de território estrangeiro, mas é espaço imune, o qual, tem
condições de proteger o estrangeiro ali, o problema consiste em transportá-lo até o território
asilante, é preciso na maioria das vezes , de um salvo conduto(imunidade transitória pessoal
de jurisdição), em que o Estado territorial concede para passagem do seu próprio nacional
em direção ao Estado asilante, no caso Haya de La Torre, submetido a CIJ, cuida-se de caso
clássico, no qual se entendeu que a concessão de salvo conduto é obrigatória se o Estado
Territorial também reconhece caráter politico ao crime que imputa ao asilado, o asilo
diplomático cuida-se de uma cautela para concessão do asilo territorial, é empre de
206
Cunha Morais Camelo
concessão discricionária e quase sempre de atribuição do chefe de Estado e é concedido

intuitu personae, é um instrumento de política externa, e não de direito humanitário - é
oRefugio Humanitário surge depois da segunda guerra mundial como resposta para
grandes perseguições a minorias e não a pessoas como o asilo político, o refúgio surge com
uma convenção, já o asilo político é considerado em DIP um costume regional
sulamericano, previsto nas convenções de caracas de 1954 e 1955, diversamente do
Refúgio que é universal há uma convenção da ONU sobre o Estatuto dos Refugiados,
inclusive, o Brasil é parte e ratificou com a lei 9434\97, a lei cria para o estrangeiro em
duas hipóteses um direito subjetivo publico: a) quando houver fundado temor de
perseguição em razão dele pertencer a uma minoria étnica, racial, religiosa, política ou
social ou b) quando houver generalizada grave violação de direitos humanos no país dele –
a norma proíbe refugio a estrangeiros que tenham praticado crime hediondos, tortura ,
terrorismo e tráfico de entorpecentes ou o que tenha agido contra os princípios e propostas
das Nações Unidas, a lei 9434, positiva com alta densidade o principio do NON
REFORMULENT SIGNIFCA QUE NÃO SÓ O ESTRANGEIRO NÃO PODE SER
RETORNADO PARA LOCAL ONDE SUA VIDA E INTEGRIDADE FÍSICA CORREM
RISCOS COMO TAMBÉM A MERA APRESENTAÇÃO DO PEDIDO DE REFÚGIO
SUSPENDE O CURSO DE PROCEDIMENTO PARA SAÍDA COMPULSÓRIA DE
ESTRANGEIRO AINDA QUE TENHA SE APRESENTADO SEM DOCUMENTOS OU
COM DOCUMENTOS FALSOS(diversamente do asilo diplomático, o estrangeiro tem q
chegar ao país, essa mitigação se dá em razão de que se apresentar documentos verdadeiros
na saída do seu país será preso ou até os documentos talvez tenha sido apreendidos –
afastada a conduta de documento falso pela inexigibilidade de conduta diversa), os pedidos
de refúgio devem ser analisados pelo CONARE, um colegiado interinstitucional inserido na
estutura do MJ, conta com a participação da sociedade civil, a negativa cabe recurso para o
Ministro de Estado da Justiça, aqui não se contempla discricionariedade(visto que se trata
de direito público subjetivo, preenchidos os requisitos se concede, não preenchidos se nega
– não há margem de apreciação)deportação a saída é livre do estrangeiro, que consiste na
mera apresentação a polícia de migração, porém temos regimes especiais na lei 6815\81,
não se estuda em conjunto extradição( a extradição embora prevista na mesma lei é um
mecanismo de cooperação jurídica internacional, ela é bilateral, um Estado pede para outro
que irá analisar) e expulsão( é unilateral, assim como, a deportação não são instrumentos de
cooperação jurídica internacional, são típicos mecanismos de direito administrativo
imigratório, de autodefesa do Estado brasileiro) a diferença entre deportação e expulsão, em
primeiro lugar é a gravidade, a expulsão é mais grave que a deportação – a deportação é
formal administrativa e a expulsão é material política – o pressuposto da deportação é a
existência de um vício formal(apenas) na entrada ou estada do estrangeiro(ex: estrangeiro
com visto de turista e trabalha – não existe visto de estudante, mas visto temporário que
tem diversas modalidades que compete ao conselho nacional de migração e tem que ter
exercício de atividade remunerada – vim causar faculdade e depois tranca p trabalhar e faz
curso de português e causa de deprtação); a autoridade quando se depara com estrangeiro
irregular, ela, concede prazo para se retirar, porém, quando clandestino que se trata da
irregularidade mais grave, ele é imediatamente deportado(entrou sem visto sem passaporte)
– o juiz pode decretar a prisão cautelar para fins de deportação(em caso de necessidade –
para marcelo miller se trata de prisões civis, pq a constituição apenas proíbe prisão civil por
207
Cunha Morais Camelo
divida, a deportação não impede o retorno do estrangeiro, se trata apenas de sanção

administrativa)a expulsão é motivada por um conduta do estrangeiro sobre a qual recai um
juízo normativo discricionário de desvalor jurídico político, tipo: atentar de qualquer modo
contra a ordem político ou sociale interesse nacional, violar proibição prevista em lei para
estrangeiro, o inquérito de expulsão tramita perante o MJ, e é necessário haver o inquérito
para se comprovar a conduta(com amlp defesa e condt)o presidente da República é quem
decide e se determinar a expulsão, esta, será por decreto, a revogação, também sera por
decreto, a relevância jurídica da revogação da expulsão é permitir o reingresso do
estrangeiro expulso, visto que a expulsão veda permanentemente o reingresso, inclusive, o
reingresso de estrangeiro expulso é crime, art.338, do CP po produzir efeitos ex nunc, a
revogação, por se tratar de ato administrativo poilitico, caso ocorra o reingresso antes da
revogação, o crime ainda incidirá – cabe prisão para fins de expulsão(até 90 dias, na
deportação será até 90 dias).
INFORMATIVOS
STF
a) Extradição e incidência do art. 366 do CPP.
A 2ª Turma acolheu, em parte, embargos de declaração para, sem alterar o julgamento,

esclarecer que não caberia, em extradição passiva, indagar sobre ser o procedimento
estrangeiro idêntico ou similar ao adotado na legislação pátria, mas, sim, se haveria, pela
narrativa dos fatos, dupla tipicidade da conduta praticada para, então, saber se aplicável a
legislação nacional sobre a prescrição penal. Os embargos foram opostos ao argumento de
que o embargante já teria sido citado no Estado requerente. Pretendia-se, ainda, a
manifestação da Corte quanto à constitucionalidade do art. 366 do CPP (“Se o acusado,
citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e
o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto
no art. 312”) e sua incidência no âmbito do processo extradicional, em face da necessidade
de citação editalícia e decisão judicial de suspensão da prescrição. Aduziu-se que os
embargos não mereceriam acolhida no que concerne à aplicação do art. 366 do CPP ao
processo de extradição. Destacou-se jurisprudência do STF acerca da constitucionalidade
da mencionada norma, inexistente qualquer incompatibilidade com a Constituição. Ext
1218 ED/EUA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.3.2013, 2ª Turma. (Informativo 699).
b) Extradição e honorários advocatícios.
O exame de eventual descumprimento contratual por parte do extraditando com o seu

advogado, bem como a confissão de dívida firmada em favor de seu defensor, se destituídos
de elementos probatórios suficientes da licitude dos valores bloqueados, não podem ser
apreciados em sede de extradição. Com base nessa orientação, a 2ª Turma resolveu questão
de ordem em extradição no sentido de indeferir o pedido de levantamento de valores para o
208
Cunha Morais Camelo
pagamento de honorários advocatícios devidos por nacional suíço entregue às autoridades

daquele país. Na espécie, a defesa do estrangeiro requerera a liberação de valores
apreendidos e acautelados junto ao Bancen e à CEF e consequente expedição de alvarás de
levantamento das quantias em favor de seu representante legal. Argumentava, ainda, que os
valores não teriam vínculo com os fatos apurados pela justiça suíça, porque frutos do
trabalho do extraditando no Brasil. Posteriormente, apresentara confissão de dívida,
formalizada pelo extraditando, decorrente do não pagamento de honorários advocatícios,
com pedido de liberação de quantia em favor do causídico. Destacou-se que, em razão de o
processo de extradição competir, originariamente, ao STF, também a ele competiria
apreciar pleito incidental de restituição ou levantamento de bens ou valores, perpetrado por
terceiro. Asseverou-se, todavia, que o direito sobre coisa ou moeda tidos em depósito
dever-se-ia mostrar incontroverso e indene de dúvidas. Aduziu-se que, embora o Estado
requerente não tivesse protestado pela apreensão ou devolução de numerário em instituição
bancária nacional, os autos não conteriam elementos suficientes para aferir a procedência
dos valores. Concluiu-se que a pretensão do advogado em satisfazer seus honorários
submeter-se-ia à esfera cível competente, juízo em que obteria decisão executória, com
fundamento em título extrajudicial — no caso, o contrato de serviço ou a confissão de
dívida —, a legitimar a apropriação do montante relativo aos serviços prestados. Ext 1215
QO/Confederação Helvética, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2013. 2ª Turma. (Informativo
703).
c) Extradição e constituição de crédito tributário.
Não há que se falar na exigência de comprovação da constituição definitiva do crédito

tributário para se conceder extradição. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu
pedido de extradição instrutória, fundado em promessa de reciprocidade, para que nacional
alemão responda por crime de sonegação de impostos. Observou-se ser necessário aplicar
ao caso o que disposto no art. 89 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro: “Art. 89.
Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por
crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois
da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no
artigo 67”), tendo em vista que o extraditando fora condenado pela prática de delito diverso
no Brasil. Enfatizou-se que se exigiria a tipicidade em ambos os Estados para o
reconhecimento do pedido, e não que o Estado requerente seguisse as mesmas regras
fazendárias existentes no Brasil. Ext 1222/República Federal da Alemanha, 20.8.2013. 2ª
d) Extradição e art. 89 do Estatuto do Estrangeiro.
A 2ª Turma resolveu questão de ordem em extradição, para reconhecer que o extraditando

poderá ser entregue imediatamente ao país requerente, sob pena de expedição de alvará de
soltura. Na espécie, em 22.7.2011, o estrangeiro fora preso por determinação desta Corte,
209
Cunha Morais Camelo
para fins de extradição, cuja decisão transitara em julgado em 6.12.2012. Porém, até a
presente data, sua extradição não fora efetivada. Informações solicitadas noticiaram que a
manutenção da custódia decorrera de condenação, em 9.9.2013, pela prática, no território
brasileiro, do delito de falsidade ideológica. Apenado a um ano de reclusão e ao pagamento
de 10 dias-multa, em regime inicial aberto, a reprimenda fora posteriormente substituída
por restritiva de direito. A Turma apontou que, conquanto não houvesse transitado em
julgado a condenação pelo crime praticado no Brasil, não existiria outro motivo para a
segregação cautelar do extraditando. Ressaltou, ainda, o que disposto no art. 89 da Lei
6.815/80 (“Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no
Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada
somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado,
entretanto, o disposto no artigo 67”). Aduziu que, nos termos da Lei 6.815/80, caberia ao
Presidente da República avaliar a conveniência e a oportunidade da entrega do estrangeiro
antes da conclusão da ação ou do cumprimento da pena. Ressaltou, ademais, a
peculiaridade do caso e a iminência da extinção da pena do extraditando. Por fim, julgou
prejudicado pedido de transferência para outra superintendência da polícia federal. Ext
1232 QO/Governo da Espanha, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.10.2013. 2ª Turma.
(Informativo 723).
e) Pedido de reextradição e prejudicialidade.
O anterior deferimento de extradição a outro Estado não prejudica pedido de extradição por
fatos diversos, mas garante preferência ao primeiro Estado requerente na entrega do
extraditando. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu, em parte, pedido de
extradição instrutória formulada pela República Italiana. No caso, a República Argentina
requerera a extradição do acusado, deferida pela Corte nos autos da Ext 1.250/República
Argentina (DJe de 24.9.2012), por suposto crime de tráfico e associação para o tráfico
internacional de entorpecentes, em decorrência de fato que teria ocorrido em abril de 2008.
Na presente extradição, a imputação referir-se-ia à hipotética prática de tráfico de
entorpecente ocorrida entre novembro e dezembro de 2007. A Turma concluiu que o
Estatuto do Estrangeiro permitiria a reextradição a outro país, desde que houvesse
consentimento do Estado brasileiro (“Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o
Estado requerente assuma o compromisso: ... IV - de não ser o extraditando entregue, sem
consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame”). Destacou que o Decreto
5.867/2006, que promulgou o Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul e
a República da Bolívia e a República do Chile, também reafirma a possibilidade de
reextradição a terceiro Estado (“Artigo 15. Da Reextradição a um Terceiro Estado. A pessoa
entregue somente poderá ser reextraditada a um terceiro Estado com o consentimento do
Estado Parte que tenha concedido a extradição, salvo o caso previsto na alínea ‘a’ do artigo
14 deste Acordo. O consentimento deverá ser solicitado por meio dos procedimentos
estabelecidos na parte final do mencionado artigo”). Consignou a possibilidade de não
efetivação da extradição pelo primeiro Estado requerente quando a extradição fosse
instrutória e o estrangeiro viesse a ser absolvido, o que viabilizaria sua entrega ao segundo
Estado requerente. Ademais, destacou que, caso a República da Argentina viesse a desistir
210
Cunha Morais Camelo
da extradição, o estrangeiro poderia ser entregue ao Estado italiano. Ressalvou, em todas

essas hipóteses, o cumprimento de pena por condenação no Brasil (Estatuto do Estrangeiro,
art. 89). Quanto ao mérito, entendeu atendidos os requisitos da dupla tipicidade e da não
ocorrência de prescrição. Por fim, afirmou que o fato de o extraditando possuir filho
brasileiro não constituiria óbice ao deferimento da extradição. Ext 1276/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, 25.3.2014. 2ª Turma. (Informativo 740).
f) Prazo prescricional e suspensão condional da pena - 1.
Durante a suspensão condicional da pena, não corre prazo prescricional (CP, art. 77 c/c o
art. 112). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma afastou a alegada extinção de
punibilidade do extraditando pela prescrição da pretensão punitiva estatal e deferiu a
extradição. No caso, fora requerida a extradição executória de réu condenado, pela prática
de crime de “fraude” mediante emissão de cheques sem provisão de fundos, a pena de três
anos de prisão. A defesa sustentava a atipicidade da conduta imputada ao extraditando, a
necessidade de sobrestamento do pedido de extradição em face da repercussão geral
reconhecida nos autos do RE 608.898 RG/DF — em que se discute o tema da expulsão de
estrangeiro que possui filho brasileiro nascido após o fato motivador da expulsão —, além
da já mencionada extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A Turma
concluiu que o pedido de extradição atenderia aos requisitos formais exigidos na legislação
de regência. O Estado requerente teria demonstrado a competência jurisdicional para a
instrução e julgamento dos crimes impostos ao extraditando, além de ter instruído seu
pedido com cópia de sentença final de privação de liberdade e dos demais documentos
exigidos pelo art. 80 da Lei 6.815/1980. Esclareceu que, tendo em vista o sistema de
contenciosidade limitada adotado pelo Brasil, não seria possível analisar a aplicabilidade e
as implicações do novo Código Penal do país requerente, que teria entrado em vigor em
2014. Mencionou que essa matéria deveria ser debatida no juízo de origem. Registrou o
disposto no Verbete 421 da Súmula do STF (“Não impede a extradição a circunstância de
ser o extraditando casado com brasileiro ou ter filho brasileiro”). Explanou que a questão
debatida no RE 608.898 RG/DF trataria de expulsão e não de extradição, institutos que não
se confundiriam. Ext 1254/Romênia, rel. Min. Teori Zavascki, 29.4.2014. 2ª Turma.
(Informativo 744).
g) Prazo prescricional e suspensão condional da pena - 2.
A Turma consignou que teria sido reconhecido o dolo específico de lesar vítimas ao se
perpetrar o crime de “fraude” mediante emissão de cheques sem provisão de fundos. Dessa
forma, teria sido atendido o requisito da dupla tipicidade, pois, no caso concreto, o aludido
crime de “fraude” corresponderia ao crime de estelionato previsto no art. 171, “caput”, do
CP. Observou que, em relação à legislação penal brasileira, o prazo prescricional seria
calculado nos termos do art. 109, IV, c/c o art. 112, I, ambos do CP, de modo que a
prescrição se aperfeiçoaria em oito anos a partir de setembro de 2005. No cômputo do
211
Cunha Morais Camelo
prazo prescricional seria necessário, porém, observar a suspensão da pena — de sua

concessão até sua revogação —, período em que a prescrição também estaria suspensa.
Assim, iniciada a contagem em setembro de 2005, suspensa em fevereiro de 2006, e
retomada em fevereiro de 2007, a prescrição da pretensão executória somente ocorreria, em
princípio, em outubro de 2014. Assinalou que, pela legislação penal de origem, o prazo de
prescrição da pretensão executória, também de oito anos, só se teria iniciado na data em
que se tornara definitiva a revogação da suspensão da execução da pena, e deveria ser
contado somente a partir de fevereiro de 2007, ocasião em que fora determinada a
revogação do benefício. Por fim, determinou o imediato recolhimento do extraditando com
direito a detração do tempo em que estivera preso no Brasil por força do pedido de
extradição. Ext 1254/Romênia, rel. Min. Teori Zavascki, 29.4.2014. 2ª Turma. (Informativo
744).
212
Cunha Morais Camelo
Ponto 10.c. Intervenção federal nos Estados e intervenção

estadual nos Municípios.
Obras consultadas: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.
Salvador: Juspodivm, 2012; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6ª Edição,
2011.
Legislação básica. art. 25, §3º CRFB/1988. LCF 14/1973. arts. 34 a 36 da CF/1988. Lei
8.038/1990, arts. 19 a 22 (regulamenta o art. 36, II da CF/1988). Lei 12.562/2011
(regulamenta o art. 36, III da CF/1988, a ADI interventiva).
Princípios que regem a intervenção federal. São os princípios que regem o instituto da
intervenção federal: (i) Princípio da excepcionalidade: a intervenção sempre será medida
excepcional, porque a regra no federalismo é a autonomia do ente, ou seja, a capacidade
para o mesmo realizar atividades dentro de limites circunscritos pelo ente soberano; (ii)
Princípio da taxatividade: as hipóteses de intervenção são taxativamente previstas na
Constituição, ou seja, são numerus clausus; (iii) Princípio da temporalidade: a intervenção
terá sempre prazo determinado, justamente porque a regra é a autonomia.
Intervenção Federal nos Estados. A intervenção federal somente pode recair sobre
Estado-membro, Distrito Federal e Municípios integrantes de território federal. Não cabe
intervenção federal em Municípios integrantes de Estado-membro, mesmo que a medida
seja pedida por desrespeito, por parte do Município, de decisões de tribunais federais, já
que, “relativamente a esses entes municipais, a única pessoa política ativamente
legitimada a neles intervir é o Estado-membro” (STF, IF 590-QO/CE, Plenário, Rel. Min.
Celso de Mello, publicação DJ de 09/10/1998).
Taxatividade. A intervenção federal nos Estados e no DF possui hipóteses taxativamente

previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de
situação excepcional. Por sua vez, as hipóteses de intervenção federal nos Municípios
integrantes de Território estão taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988,
ressaltando a inaplicabilidade da 1ª parte do inciso IV, já que o Território não possui CE que
indiquem os aludidos princípios a serem observados.
Competência. Somente o Presidente da República é competente para decretar a

intervenção federal (art. 84, X da CF/1988), sendo necessária, nas intervenções
espontâneas, a oitiva do Conselho da República (art. 90, I) e do Conselho de Defesa
Nacional (art. 91, §1º, II), cujos pareceres não são vinculantes.
Discricionariedade e controle político. Tanto na espécie na (1) intervenção espontânea

como na (2) provocada por solicitação, a decisão do Presidente da República de decretar a
intervenção é discricionária, e, caso decretada, submeter-se-á ao crivo do controle
político, que será exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional e, caso rejeite o Decreto
interventivo, há vinculação do Presidente que deverá cessá-lo imediatamente, sob pena de
213
Cunha Morais Camelo
cometer crime de responsabilidade. As demais modalidades de intervenção passam, antes

de se concretizarem, pelo crivo judicial, sendo que a (3) provocada por requisição depende
do julgamento pelo STF, STJ ou TSE de “pedido de intervenção federal” e a (4)
provocada por “representação interventiva” (ADI interventiva) depende do julgamento
pelo STF. Nesses casos, ao Presidente da República cabe apenas a formalização da
decretação da intervenção, estando vinculado à decisão judicial, motivo pelo qual o
controle político é dispensado, devendo a intervenção limitar-se a suspender a execução
do ato impugnado, se isso for suficiente para restabelecer a normalidade constitucional (art.
36, §3º da CF/1988). Se a medida de suspensão da execução do ato não for suficiente,
decretar-se-á intervenção federal em maior amplitude e, neste caso, incide o controle
político do Congresso Nacional.
Espécies:
1) Espontânea: o Presidente da República age de ofício (art. 34, I, II, III e V da CF/1988);
2) Provocada por solicitação: quando houver coação ou impedimento ao livre exercício do

Poder Legislativo ou do Poder Executivo estadual ou do DF (art. 34, IV c/c art. 36, I, 1ª
parte): depende de solicitação do respectivo Poder ao Presidente da República;
3) Provocada por requisição: (i) quando houver coação ou impedimento ao livre

exercício do Poder Judiciário estadual (art. 34, IV c/c art. 36, I, 2ª parte): depende de
requisição do STF (atuando de ofício ou mediante pedido de intervenção federal
formulado pelo Presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Federal coacto ou
impedido) ao Presidente da República; (ii) quando houver desobediência a ordem ou
decisão judicial (art. 34, VI, 2ª parte, c/c art. 36, II): depende de requisição do STF, STJ ou
TSE (conforme a matéria discutida) ao Presidente da República.
Casuística (quanto à desobediência a ordem ou decisão judicial):
(A) A decisão judicial não precisa ter transitado em julgado;
(B) o STF será competente para apreciar o pedido de intervenção e, caso procedente,
requisitá-la ao Presidente da República, se a causa em que a decisão ou ordem judicial
desrespeitada fundamentar-se em normas constitucionais; caso a decisão tenha se
fundado em normas infraconstitucionais, a competência será do STJ, tribunal para o
qual converge a Justiça Comum estadual e federal;
(C) Se a ordem ou decisão descumprida for da Justiça do Trabalho ou da Justiça Militar

da União, a competência para apreciar o pedido de intervenção, e, caso procedente,
proceder à requisição ao Presidente da República, é do o STF, independentemente de a
fundamentação da decisão ser constitucional ou infraconstitucional, já que a Justiça do
Trabalho e a Justiça Militar da União não convergem ao STJ, mas ao STF;
(D) Legitimidade para formular o pedido de intervenção federal em razão de

descumprimento de decisão ou ordem judicial: (i) à parte interessada só é possível
214
Cunha Morais Camelo
formular pedido de intervenção federal diretamente ao STJ ou ao STF se, conforme o caso,
pretender prover a execução de decisão, respectivamente, do STJ ou do STF, ainda que
tenham sido proferidas em grau recursal; (ii) nos demais casos (descumprimento de decisão
ou ordem judicial oriunda de TJ, TRF, TRT, etc.), a parte interessada deve formular um
requerimento fundamentado ao Presidente do Tribunal de onde se originou a ordem ou
decisão, a quem incumbirá, se assim entender a corte especial ou o órgão especial, formular
o pedido de intervenção federal ao STJ ou STF. Se o Tribunal de origem se recursar a
encaminhar o pedido de intervenção ao STF ou ao STJ, não haverá ofensa à competência
dessas cortes, motivo pelo qual a parte interessada não poderá se insurgir através de
reclamação, por ser incabível. Ademais, a decisão de não encaminhar o pedido de
intervenção ao STF ou ao STJ possui natureza administrativa, motivo pelo qual contra ela
não cabe recurso extraordinário nem recurso especial.
4) Provocada por representação interventiva. (art. 36, III da CF/1988). NATUREZA:

Diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de normas, que é um processo
objetivo, tem-se, na representação interventiva, uma relação processual contraditória
entre União e Estado-membro, fundada numa controvérsia constitucional entre eles
quanto à observância de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado
(observância dos princípios constitucionais sensíveis e aplicação da lei federal). É uma
peculiar modalidade de composição judicial de conflitos entre a União e o Estado-
membro. LEGITIMAÇÃO ATIVA: Diversamente das outras ações concentradas, é
exclusiva do PGR, que atua, de maneira excepcional, como representante judicial da
União, e não como custos legis nem como substituto processual da sociedade.
LEGITIMAÇÃO PASSIVA: Órgãos estaduais que editaram o ato questionado (há polo
passivo já que se trata de relação processual contraditória fundada numa controvérsia
constitucional, não sendo um processo objetivo). HIPÓTESES: (A) quando houver
violação, por parte do Estado-membro, aos princípios constitucionais sensíveis indicados
no art. 34, VII da CF/1988. A violação a tais princípios pode advir da edição de atos
normativos, mas também de atos concretos ou omissões (art. 3º, II da Lei 12.562/2011,
positivando orientação do STF) atribuíveis a autoridades do Estado-membro. O princípio da
dignidade da pessoa humana (direitos da pessoa humana – art. 34, VII, b da CF/1988) pode
servir de fundamento para a representação interventiva, no entanto o desrespeito não pode
tratar de fato isolado (STF, IF 114/MT, Plenário, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em
13/03/1991, publicação DJ de 27/09/1996); (B) quando houver recusa do Estado-membro
à aplicação de lei federal: Não é qualquer desrespeito pelo Estado à lei federal que enseja
a intervenção, sendo necessário que a recusa à aplicação da lei gere prejuízo generalizado e
que não caiba solução judiciária para o problema. A negativa de vigência do direito federal
por parte da autoridade local, pode, ou não, vir acompanhada do argumento de que há
conflito entre o direito federal e o direito local, sendo de reconhecer a legitimidade deste.
PROCEDIMENTO: regulamentado pela Lei 12.562/2011. Novidade, relativamente ao
posicionamento anterior do STF, que não era firme: possibilidade de concessão de medida
liminar (art. 5º da Lei 12.562/2011). EFEITOS DA DECISÃO: A decisão do STF
constitui conditio juris à efetivação das medidas interventivas, possuindo carga
preponderantemente declaratória, sem que tenha o condão de anular ou retirar a eficácia do
ato impugnado. Tanto é assim que o art. 36, §3º da CF/1988 (à semelhança das CF’s de
215
Cunha Morais Camelo
1946 e de 1967/69) refere-se à suspensão do ato pelo Decreto interventivo do Presidente da

República, pressupondo sua subsistência após a pronúncia de ilegitimidade. Em suma, a
decisão do STF é: i) simplesmente declaratória de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade do ato concreto ou do ato normativo estadual (sem anular o ato ou
retirar-lhe a eficácia); ii) vincula apenas as partes representadas na relação processual (não
possui eficácia erga omnes nem efeitos vinculantes, motivo pelo qual a Lei 12.562/2011
não previu tais efeitos nem o cabimento de reclamação)
PRECATÓRIOS. NÃO PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM E

DECISÃO JUDICIAL. “INTERVENÇÃO FEDERAL. Pagamento de precatório judicial.
Descumprimento voluntário e intencional. Não ocorrência. Inadimplemento devido a
insuficiência transitória de recursos financeiros. Necessidade de manutenção de serviços
públicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Agravo improvido.
Precedentes. Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de
precatório judicial, quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente
federado, mas a insuficiência temporária de recursos financeiros”. (STF, IF 4640 AgR/RS,
Plenário, Relator Min. Cezar Peluso, julgamento em 29/03/2012, publicação DJe 080 de
24/04/2012). “A atuação estatal voluntária e dolosa com objetivo de descumprir decisão
judicial transitada em julgado constitui pressuposto indispensável ao acolhimento de pleito
de intervenção federal. [...] No ponto, entendeu-se que as dificuldades financeiras
enfrentadas pela Administração Pública do respectivo ente impediriam, temporariamente,
a quitação imediata da totalidade de suas dívidas. Assim, reputou-se não configurada
intenção estatal de se esquivar ao pagamento dos débitos decorrentes de precatórios
judiciais, mas atuação definida pelos limites do possível, com o fito de solucionar a
questão”. (IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012, Informativo N.º 660, ano 2012).
Intervenção Estadual nos Municípios: As hipóteses estão previstas nos incisos do art. 35
da CF/1988 e, em regra, o procedimento é o mesmo da intervenção federal, aplicando o
princípio da simetria, v.g., competência privativa do Governador; competência para julgar a
representação interventiva é do TJ local e, nesse caso, a legitimidade ativa é exclusiva do
Procurador-Geral de Justiça (Chefe do MP Estadual); controle político realizado pela
Assembleia Legislativa, sendo dispensado na hipótese de provimento à representação
interventiva. OBS.: Súmula 637 do STF: Como a decisão tomada pelo TJ local nos casos
de intervenção tem natureza político-administrativa, não pode ser objeto de recurso
extraordinário a decisão que defere ou indefere o pedido de intervenção estadual em
município.
Taxatividade. A intervenção federal nos Estados e no DF possui hipóteses taxativamente

previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de
situação excepcional. Por sua vez, as hipóteses de intervenção federal nos Municípios
integrantes de Território estão taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988,
ressaltando a inaplicabilidade da 1ª parte do inciso IV, já que o Território não possui CE
que indiquem os aludidos princípios a serem observados.
216
Cunha Morais Camelo
Ponto 11.a. Liberalismo igualitário, comunitarismo,

procedimentalismo e republicanismo. Suas projeções no
domínio constitucional.
Principais obras consultadas: SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Cláudio Pereira.
Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012;
VITA, Álvaro. Liberalismo igualitário e multiculturalismo. In: Lua Nova, revista de cultura
e política, N. 55-56. São Paulo: CEDEC, 2002; BONELLA, A. E. Liberalismo político
igualitário. Dissertação. Universidade Federal de Uberlândia/CNPq: 2011. Disponível em:
<http://www.ufpel.edu.br/isp/dissertatio/revistas/34/10.pdf>; WIKIPEDIA, A enciclopédia
livre. John Rawls. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Rawls>; RAMIRO &
HERRERA. Interpretação constitucional: notas sobre procedimentalismo e
substancialismo. Marília: Jornal da Fundação UNIVEM, 2012. Disponível em:
http://www.univem.edu.br/jornal/materia.php?id=200. CALABRICH, Bruno. PELELLA,
Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao
25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e
outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º
ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino
Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Introdução: A filosofia constitucional possui uma forte dimensão prescritiva, pois ela não
se volta precipuamente ao exame dos papéis e funções efetivamente desempenhados pelas
constituições, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos para a
organização do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional é feito tanto por
juristas como por filósofos, sobretudo os dedicados à filosofia política. É, aliás, uma
característica da filosofia política contemporânea o interesse pelo Direito Constitucional,
que se revela claramente nas obras dos seus autores mais importantes, como John Rawls e
Jürgen Habermas. Atualmente, muitas das discussões mais relevantes e complexas no
campo constitucional são marcadas pela interdisciplinaridade e o aporte filosófico vem se
tornando cada vez mais importante para a sua compreensão e para qualquer tomada de
posição mais consequente.
Nesse contexto, o sempre acirrado debate filosófico acerca do sentido das instituições
217
Cunha Morais Camelo
Estado, Justiça, Democracia e Direito, e de seus reflexos sobre os direitos fundamentais, fez
surgir diversas teorizações dentre as quais se destaca o liberalismo igualitário, o
comunitarismo, o procedimentalismo e o republicanismo, a seguir brevemente esboçadas.
As considerações acerca das projeções de cada teoria no domínio constitucional se

encontram ao final de cada tópico.
1. Liberalismo Igualitário: A tradição liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na

esfera política quanto no campo econômico. Na esfera política, o liberalismo está vinculado
à defesa de liberdades públicas e existenciais, como a liberdade de expressão, de religião e
a privacidade. Já na esfera econômica, o liberalismo significa rejeição à intervenção estatal
no mercado e defesa da livre iniciativa e da propriedade privada. 19 O liberalismo político
pode endossar ou não as teses do liberalismo econômico. É possível, por exemplo, defender
intransigentemente as liberdades públicas, mas apoiar, simultaneamente, enérgicas
intervenções do Estado no campo econômico voltadas à promoção da igualdade material.
Essa é a característica central do liberalismo igualitário, que tem como grandes expoentes
o filósofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitário do liberalismo tradicional é que o

primeiro tem um forte compromisso não só à liberdade, mas também à igualdade material. 20
O liberalismo igualitário contemporâneo legitima o “Estado de Direito”, não o “Estado
mínimo”. Portanto, quanto à intervenção estatal no domínio econômico, ele está muito mais
próximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo clássico ou do neoliberalismo.
Nada obstante, o liberalismo igualitário, como antes consignado, é uma vertente do

liberalismo político. Daí a sua dimensão liberal, que se exprime no reconhecimento da
prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta
ideia foi bem sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clássica sobre a Teoria da
Justiça: “Cada pessoa possui um inviolabilidade fundada na justiça que nem o bem-estar da
sociedade inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades
decorrentes da igual cidadania são garantidas, e os direitos assegurados por razões de
justiça não se sujeitam à barganha política ou a cálculos de interesse social”. 21 Pode-se
falar, neste sentido, que o liberalismo igualitário, como todo liberalismo, é individualista, 22
pois o seu foco prioritário se centra no indivíduo, e não em qualquer outra entidade
supraindividual como o Estado, a Nação, a classe social ou o grupo étnico.
O liberalismo igualitário sustenta que não é papel do Estado promover os valores

hegemônicos na sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a
liberdade para eleger os seus planos de vida, além do acesso aos meios necessários para
persegui-los, desde que isso não fira direitos de terceiros. Uma premissa básica é a de que
as pessoas são sujeitos morais autônomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas,
responsabilizando-se por elas.
A ênfase do liberalismo igualitário na igualdade serve para demandar que se assegure a

cada pessoa os meios materiais necessários à realização seu projeto pessoal de vida. O
liberalismo igualitário, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem
218
Cunha Morais Camelo
profundamente o status quo socioeconômico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.
A obra canônica do liberalismo igualitário — tida por muitos como a obra mais importante
da Filosofia Política desde o final da II Guerra Mundial — é o livro Uma Teoria da
Justiça, de John Rawls, cuja primeira edição foi publicada em 1971. Nessa obra, a
dimensão igualitária do liberalismo pode ser observada claramente nos princípios propostos
para a organização de uma sociedade justa:
1. “Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades
básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdade para todos”;
2. “As desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao
mesmo tempo: (a) tragam o maior benefício possível para os menos favorecidos,
obedecendo às restrições do princípio da poupança justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e
posições abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades”.23
Para Rawls, o primeiro princípio de justiça acima teria prioridade sobre o segundo. Mas, no
conceito de liberdades básicas, garantidas pelo primeiro princípio de justiça, não se
inserem as liberdades econômicas, como a propriedade dos meios de produção. Daí porque,
para Rawls é possível e até necessário que o Estado adote medidas redistributivas, que
atinjam a titularidade dos bens econômicos, no intuito de promover a igualdade social entre
os cidadãos.
As contribuições mais importantes do liberalismo igualitário para a teoria constitucional

são a defesa de uma proteção ultra-reforçada das liberdades públicas e existenciais no
sistema jurídico, com a rejeição de restrições às mesmas motivadas por argumentos
paternalistas, por razões baseadas em cálculos de utilidade social ou por justificativas
fundadas em tradições comunitárias.
O liberalismo igualitário pode fornecer pautas para a interpretação constitucional em temas

controvertidos, viabilizando uma “leitura moral” da Constituição, fundada não na
imposição coercitiva aos indivíduos de valores hegemônicos na sociedade, mas no
reconhecimento das pessoas como agentes morais livres e iguais, merecedores do mesmo
respeito e consideração do Estado.
Na sua dimensão institucional, o liberalismo igualitário tende a defender a jurisdição

constitucional como um mecanismo importante para a proteção de direitos morais diante
das maiorias. Autores liberais, como Dworkin24 e Rawls,25 propõem um papel ativo para os
juízes, que devem pautar a sua atuação pela defesa de princípios morais liberais, associados
ao respeito às liberdades básicas e à igualdade. O papel legítimo da jurisdição
constitucional, nessa perspectiva, não se limita à garantia da observância das regras do jogo
democrático, nem à proteção dos pressupostos da democracia, como defende o
procedimentalismo, que examinaremos à frente. Na visão do liberalismo igualitário, os
juízes podem e devem atuar na defesa de princípios substantivos, de forte conteúdo moral,
limitando a deliberação das maiorias sociais. Mas a atuação legítima do Judiciário nessa
área deve se limitar ao campo dos direitos individuais, não se permitindo que juízes se
219
Cunha Morais Camelo
substituam aos agentes políticos na avaliação, por exemplo, sobre a conveniência ou

eficiência de políticas públicas.
No Brasil, o ideário do liberalismo igualitário pode ser mobilizado em diversas discussões

constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a existência do
princípio de supremacia do interesse público sobre interesses particulares — defendido pela
doutrina mais tradicional do nosso Direito Público —, por expressar tal princípio uma visão
utilitarista ou organicista da ética jurídica e das relações sociais, insuficientemente
preocupada com a proteção dos direitos fundamentais.26 Pode também ser empregado para
discutir a extensão e a intensidade da exigência de separação entre o Estado e a religião,
imposta pelo princípio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A visão liberal igualitária
enfatiza a exigência de absoluta neutralidade estatal no campo religioso, em nome da
garantia do igual respeito às pessoas de todas as crenças, ateus e agnósticos, enquanto
visões mais comunitaristas, ao valorizarem as tradições na interpretação constitucional,
podem ser mais lenientes em relação às medidas dos poderes públicos que favoreçam
religiões hegemônicas ou majoritárias, notadamente o catolicismo. Essa controvérsia
constitucional está presente em duas questões importantes que estão sendo discutidas na
atualidade: a presença de crucifixos em repartições públicas, especialmente nos tribunais; 27
e a possibilidade de ensino religioso confessional nas escolas públicas.28
2 Comunitarismo29 : O liberalismo contemporâneo é objeto de duras críticas no debate

filosófico. O mais influente grupo de críticas é proposto pelos chamados “comunitaristas”.
De acordo com os comunitaristas, o liberalismo veria no indivíduo um ser desenraizado
(unencumbered self),30 por desprezar o fato de que as pessoas já nascem no interior de
comunidades que estão impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e são
socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso — dizem os
comunitaristas — as cosmovisões e os planos de vida não estão à disposição das pessoas,
que não são meros “consumidores num mercado de ideias”, mas seres engajados em
contextos culturais específicos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com
seus concidadãos.31
Para os comunitaristas, a visão liberal não só estaria errada do ponto de vista descritivo,
mas também pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente
individualista, que fragilizaria os vínculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A ênfase
no indivíduo, dada pelo liberalismo, é substituída no comunitarismo pela valorização da
comunidade; o foco nos direitos individuais é alterado para o destaque às tradições e
valores compartilhados.
Enfatizando a importância da lealdade à comunidade e do respeito às tradições, os

comunitaristas combatem a ideia de neutralidade estatal em relação aos projetos de vida, 32
afirmando que um dos papéis do Estado é exatamente o de reforçar os liames existentes na
sociedade, avalizando e promovendo as concepções morais coletivamente compartilhadas.
Dessa forma, os comunitaristas aceitam mais facilmente restrições às liberdades individuais
motivadas por valores socialmente compartilhados ou por preocupações paternalistas.
O comunitarismo sustenta que as normas jurídicas devem expressar a cultura do povo em
220
Cunha Morais Camelo
que vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve
refletir os seus valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a
singularidade de cada Constituição como expressão dos valores da comunidade concreta
em que vigora. A interpretação constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por
princípios de justiça de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos
valores coletivos compartilhados pela sociedade.
Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posições conservadoras no campo

moral, ao reforçar a importância das tradições e dos valores compartilhados, sobretudo
quando esses valores e tradições apresentem traços autoritários e desigualitários, como
ocorre no Brasil. Veja-se um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221,
IV, que “a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão (...) aos
valores éticos e sociais da pessoa e da família”. Uma interpretação comunitária de “valores
sociais da pessoa e da família” tenderia a justificar restrições à liberdade dos veículos de
comunicação baseadas na moral tradicional, que estigmatiza certos comportamentos lícitos
e legítimos, como a manifestação de amor entre pessoas do mesmo sexo. Nessa ótica, um
beijo entre homem e mulher poderia ser exibido na novela das oito, mas não um beijo entre
dois homens ou entre duas mulheres. Já uma interpretação liberal igualitária do mesmo
preceito não transigiria com esse tipo de preconceito: incompatíveis com os “valores éticos
e sociais da pessoa e da família” é o estímulo ao preconceito de orientação sexual, e não a
exibição de manifestações de afeto entre homossexuais.
O comunitarismo é também uma das matrizes filosóficas do multiculturalismo — corrente

teórica voltada à defesa do direito à diferença cultural, e preocupada com a preservação das
culturas e modos de vida tradicionais cultivados por grupos minoritários que vivem no
interior das sociedades modernas33 — como os povos indígenas na sociedade brasileira —,
muito embora também seja possível aderir ao multiculturalismo a partir de outras
perspectivas teóricas (inclusive o liberalismo igualitário). 34 Isso porque a ideia, tão cara ao
comunitarismo, de valorização das tradições coletivas e dos valores socialmente
compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, não para impor a observância da
cultura nacional hegemônica aos outsiders, mas para justificar medidas que assegurem a
preservação de práticas culturais adotadas por grupos minoritários, que, deixadas a própria
sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela dinâmica da sociedade envolvente, moderna e
capitalista.
Na literatura brasileira, Gisele Cittadino35 traçou ligação entre comunitarismo e o

constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituição de 88. Para Cittadino, nossa
ênfase constitucional em direitos positivos e a preocupação da Carta de 88 com os
mecanismos jurisdicionais de correção da inconstitucionalidade por omissão revelariam o
teor comunitarista da Constituição. Não comungamos da mesma opinião. O comunitarismo,
a nosso ver, não pode ser confundido com o constitucionalismo social, até porque várias
outras correntes da filosofia política, como o próprio liberalismo igualitário, são também
compatíveis com o Estado Social. A Constituição de 88 é certamente uma Constituição
social, o que não significa dizer que seja também uma Constituição “comunitária”. Nossa
Constituição até possui aberturas para o comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se
ocupa da proteção e promoção da cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra
221
Cunha Morais Camelo
direitos transindividuais, de titularidade coletiva. Mas a ênfase na proteção das liberdades

públicas e existenciais que se extrai da Constituição, bem como a sua clara preocupação
com a proteção e promoção da autonomia individual não autorizam que se conclua no
sentido da adesão da Constituição de 88 à filosofia política do comunitarismo.
3 Republicanismo: O republicanismo possui longa tradição. Suas origens podem ser

identificadas no pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se
associa à forma republicana de governo. O Estado é res publica (coisa pública), em
oposição à monarquia. No Estado republicano os governantes são escolhidos pelo povo por
mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na monarquia clássica o governo é
exercido por governantes escolhidos por critérios hereditários, com investidura vitalícia,
não respondendo pelos próprios atos. Mas o republicanismo vai muito além da defesa de
uma forma de governo: envolve uma constelação de ideias que tem importantes
repercussões práticas na definição de padrões adequados de comportamento para
governantes e cidadãos.
Não existe, porém, um único republicanismo, mas vários. De acordo com classificação
elaborada por Antonio Maia e Tarcísio Menezes,36 há o republicanismo clássico, associado
a Maquiavel; o republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington,
Montesquieu, Rousseau, Adams e os Federalistas; o republicanismo contemporâneo,
proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e Michelman.37 Há ainda o republicanismo humanista,
que congrega desde Aristóteles a Hannah Arendt.
No modelo republicano, o cidadão está enraizado em uma cultura pública que o estimula à
participação ativa na vida da comunidade. O cidadão, neste quadro, não tem apenas
direitos, mas também deveres em relação à sua comunidade política. Dá-se ênfase às
“virtudes republicanas”38 dos cidadãos. Deles se espera alguma orientação para o interesse
público; a atuação pautada não apenas nos interesses individuais de cada um ou das suas
facções, mas voltada também para o bem comum.39 Nas palavras de Bresser-Pereira, “o
Estado republicano é um sistema de governo que conta com cidadãos engajados que
participam do governo juntamente com políticos e servidores públicos”. 40 O republicanismo
enfatiza a importância da esfera pública como local de troca de razões, exercendo
importante papel de supervisão sobre o funcionamento concreto das instituições políticas
formais.41
O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crítica à visão atomizada e

individualista de sociedade própria ao liberalismo. Porém, há distinções importantes entre
as correntes. Enquanto o foco do comunitarismo está no respeito às tradições e valores
compartilhados, no republicanismo ele se desloca para a participação do cidadão na coisa
pública. Enquanto comunitaristas justificam restrições à deliberação coletiva fundadas no
respeito às tradições do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo,
estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberações.42
O republicanismo formula uma concepção própria de liberdade, que não se identifica com
aquela do liberalismo clássico, que a via como ausência de constrangimento à ação do
agente. A liberdade, para o republicanismo, é vista como “não dominação”. Nessa
222
Cunha Morais Camelo
perspectiva, a dependência de um indivíduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou

mais do que alguma interferência externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o
republicanismo, leis gerais e abstratas, compatíveis com a lógica do Estado de Direito (rule
of law) não devem ser vistas como limitações à liberdade. 43 O conceito de liberdade do
republicanismo, por um lado, dá mais espaço para atuação estatal em prol do bem comum
do que o liberal, mas, por outro, é também mais exigente, ao demandar que se garanta a
cada cidadão as condições necessárias para a sua independência em face dos poderes
sociais.
O republicanismo contemporâneo dá grande ênfase à igualdade. Perante a res publica,

todos devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras
republicanas é o combate aos privilégios conferidos aos governantes ou à elite. A igualdade
é afirmada também como exigência no campo socioeconômico, para que a democracia
possa prosperar. Uma das tônicas do pensamento republicano é enfatizar que o surgimento
na sociedade de um “nós”, de uma “vontade geral”, depende de certo nível de igualdade
econômica, na ausência da qual se formam grupos que possuem interesses antagônicos. O
argumento já estava presente, por exemplo, em Rousseau, que é um dos principais
precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condição fundamental do contrato
social é a igualdade, inclusive em sua dimensão material: “Precisamente por sempre tender
a força das coisas a destruir a igualdade, a força da legislação deve sempre tender a mantê-
la”.44 Por essas razões, os republicanos de hoje costumam defender os direitos sociais e o
Estado do Bem-Estar Social.
O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a

defesa da moralidade na vida pública, o combate à confusão entre o público e o privado na
atuação dos agentes estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento à
participação dos cidadãos na tomada de decisões pelo Estado e no controle da atuação dos
governantes. Infelizmente, nossas relações sociais e políticas ainda mantêm características
profundamente antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo, o “jeitinho” e a cultura
de privilégios para governantes e elite. Não é incomum que governantes tratem a “coisa
pública” como bem particular, e que ponham os seus interesses, ou os do seu grupo ou
partido político, à frente do interesse da coletividade. A desigualdade na submissão à lei
persiste: é ainda raro que governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no
Poder Judiciário pelos seus atos ilícitos. O engajamento cívico da cidadania no combate a
essas mazelas ainda não é a regra, mas a exceção. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessária, como remédio para certas
disfunções da vida pública do país.
A Constituição de 88 contém vários elementos que convergem com o ideário republicano.

O voto, por exemplo, foi tratado, em regra, não apenas como um direito subjetivo, como
prefeririam os liberais, mas também como dever cívico: é por isso que ele é obrigatório (art.
14, §1º, I). Foram instituídos mecanismos de participação direta do cidadão nas
deliberações coletivas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e
61, §2º). Atribuiu-se ao cidadão a possibilidade de fiscalizar a gestão da coisa pública, por
meio de instrumentos como direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse
geral ou coletivo (art. 5º, XXXIII), de peticionar aos poderes públicos contra ilegalidade ou
223
Cunha Morais Camelo
abuso de poder (art. 5º, XXXIV, “a”), e de defender em juízo o patrimônio público, a
moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, por meio da
ação popular (art. 5º, LXXIII).
A nossa jurisprudência constitucional, por sua vez, tem invocado o princípio republicano
em diversos contextos, para afastar privilégios, promover a moralidade pública e viabilizar
o controle da cidadania sobre a ação dos governantes. O STF empregou o princípio
republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimidade do nepotismo no Poder
Judiciário;45 para declarar a inconstitucionalidade da concessão de “graça” vitalícia a ex-
governadores de Estado, no valor total dos seus subsídios;46 para afastar a possibilidade de
extensão do foro por prerrogativa de função a ex-ocupantes de funções públicas; 47 e para
afirmar a prevalência do princípio da publicidade sobre o direito à intimidade no que
concerne à divulgação dos vencimentos de servidores públicos.48
Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um

viés autoritário, ao pretenderem impor aos indivíduos virtudes cívicas, por intermédio dos
instrumentos coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaços para a
participação cidadã no exercício e controle do poder. A educação deve não apenas qualificar
os estudantes para o mercado de trabalho, mas também prepará-los “para o exercício da
cidadania”, como prescreve nossa Constituição (art. 212). O republicanismo flerta com o
autoritarismo quando alenta a pretensão de erguer uma nova “religião civil” em torno das
instituições e normas estatais. Em nome do republicanismo, não se deve asfixiar o direito
de cada pessoa de eleger os seus próprios planos de vida e de viver de acordo com eles,
desde que não ofenda direitos alheios.
4 Procedimentalismo: Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional

contemporânea é a que distingue as concepções procedimentalistas das substancialistas.
Essa distinção é empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser
usada para discutir o papel da Constituição na sociedade, bem como para debater o
espaço adequado da jurisdição constitucional.
No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituição é

definir as regras do jogo político, assegurando a sua natureza democrática. Isso inclui
também a defesa de determinados direitos, que são tidos como pressupostos para o
funcionamento da democracia, como as liberdades de expressão e de associação política. O
procedimentalismo defende que as decisões substantivas sobre temas controvertidos no
campo moral, econômico, político etc., não devem estar contidas na Constituição, cabendo
ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O principal fundamento desta
posição é o princípio democrático, pois se parte da premissa de que a constitucionalização
de uma decisão, por importar na supressão do espaço de deliberação das maiorias políticas
futuras, deve ser vista com muita cautela.
Já o substancialismo adota posição inversa, sustentando a legitimidade da adoção de

decisões substantivas pelas constituições, sobretudo no que concerne aos direito
fundamentais — inclusive direitos que não estão diretamente ligados ao funcionamento da
democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituição dirigente se situam
224
Cunha Morais Camelo
claramente no campo do substancialismo, por conceberem papéis bastante ambiciosos para

as constituições, que vão muito além da garantia dos pressupostos do funcionamento da
democracia. O liberalismo igualitário, o libertarianismo e comunitarismo também podem
conduzir a teses substancialistas na esfera constitucional, embora tendam a divergir
significativamente sobre qual deve ser o conteúdo das constituições.
Essa distinção entre posições procedimentalistas e substancialistas não é relevante apenas

no momento de elaboração das constituições. Ela assume importância também no contexto
de interpretação constitucional. No campo hermenêutico, um substancialista tende a buscar
respostas para um grande número de controvérsias na Constituição, interpretando-a de
forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posição mais cautelosa, no afã de
preservar um maior espaço para a política majoritária, a não ser no que se refira aos
pressupostos para funcionamento da própria democracia.
Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo também se manifestam no

debate sobre o papel da jurisdição constitucional. Aliás, pelo menos no cenário brasileiro,
as disputas entre procedimentalistas e substancialistas são geralmente travadas nesse
front.49 Os procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdição
constitucional, sustentando que ela deve adotar uma postura de autocontenção, a não ser
quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da própria democracia.
Nessa hipótese, estaria justificada uma atuação mais agressiva da jurisdição constitucional,
que não poderia ser tachada de antidemocrática por se voltar exatamente à garantia da
própria democracia. Já os substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdição
constitucional mesmo em casos que não envolvam os pressupostos da democracia. Numa
questão altamente polêmica, como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a não
intervenção jurisdicional na matéria,50 enquanto um substancialista se inclinaria pela
atuação do Judiciário na resolução desse complexo conflito moral.51
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime não podem
ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalização da
maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira está plenamente abrangida pela
liberdade de expressão.52 Uma decisão dessa natureza seria aplaudida por
procedimentalistas, pois não há como discutir democraticamente um tema controvertido,
como a legalização das drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que
deve ter o direito de tentar convencer a opinião pública em favor da sua causa. Proteger o
direito de todos de participarem, em igualdade, dos debates públicos, é assegurar o
funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a validade
da criminalização do próprio uso da maconha, impugnada sob alegação de violação ao
direito à intimidade.53 Aqui, o que está em jogo não são as condições para funcionamento
da democracia, mas o próprio conteúdo da decisão legislativa do Estado. A resolução desta
questão por um tribunal constitucional, em detrimento da decisão política do legislador,
pode ser aceita por substancialistas. Liberais, tanto igualitários como libertários, tenderiam,
por exemplo, a se insurgir contra o paternalismo estatal subjacente à proibição do uso de
drogas leves por adultos capazes. Porém, os procedimentalistas veriam essa intervenção da
jurisdição constitucional como excessiva e antidemocrática.
225
Cunha Morais Camelo
A obra de referência de Ely é o livro Democracy and distrust, publicado originariamente

em 1980, mas que já se converteu num dos maiores clássicos da teoria constitucional norte-
americana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prática do controle jurisdicional de
constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judiciário não deveria invalidar
decisões legislativas recorrendo a valores substantivos, usados para atribuir sentido às
cláusulas vagas de que é pródiga a Constituição norte- americana. A Constituição dos
Estados Unidos é vista por Ely como uma norma cuja finalidade precípua é procedimental,
destinando-se antes de tudo a viabilizar o autogoverno popular de cada geração. Portanto,
as decisões fundamentais da sociedade devem ser tomadas por agentes eleitos pelo povo e
não por juízes, que não devem ser concebidos como guardiões de direitos naturais, de
princípios morais substantivos, das tradições ou de consensos sociais. Diante disso, Ely
defende que, como regra geral, os juízes adotem uma posição autocontida (judicial self-
restraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando as leis quando for
evidente a sua contrariedade à Constituição, sem se afastarem muito do texto
constitucional. Essa regra, no entanto, não valeria para casos que envolvessem os
pressupostos de funcionamento da própria democracia.
Ely justifica uma atuação judicial mais enérgica em duas situações: para manter abertos os
“canais de participação política” e para proteger minorias estigmatizadas, que são as eternas
perdedoras no processo político majoritário. No primeiro caso, justifica-se o ativismo
judicial em favor de liberdades públicas relacionadas à participação política — como
liberdade de expressão e direito ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo político
quando esse não for suficientemente inclusivo em relação às minorias que são vítimas de
preconceito. Atuando dessa forma, a jurisdição constitucional fortaleceria a democracia,
assegurando o caráter efetivamente democrático do processo político. Ely chega a equiparar
a jurisdição constitucional à atuação dos órgãos antitrust, que não intervêm no mercado
para definir resultados, mas para assegurar o seu regular funcionamento. Para ele, a
jurisdição constitucional tampouco deveria intervir na política para definir o resultado dos
embates sociais, quanto ao seu conteúdo, mas teria o papel de velar pelas condições
democráticas desses embates.
Mais densa e sofisticada é a concepção procedimental formulada por Jürgen Habermas.

Habermas busca conciliar, em sua filosofia política, as duas principais tradições do
Iluminismo: a tradição constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada com a
defesa das liberdades individuais e da autonomia privada do cidadão; e a tradição
democrática, inspirada em Rousseau, voltada para a defesa da soberania popular e
autonomia pública do cidadão.54 O seu projeto é o de construir um sistema em que
autonomia pública e privada se irmanem e complementem, sendo concebidas como “co-
originárias”.
Na perspectiva habermasiana, a democracia não se identifica com o governo das maiorias.

Ela não representa apenas uma forma de agregação de interesses individuais conflitantes,
que permita a prevalência das posições que favoreçam ao maior número de pessoas. A
democracia é deliberativa, baseada no diálogo social e nas interações travadas pelos
cidadãos no espaço público.55 É o embate entre argumentos e contra-argumentos no espaço
público e nos fóruns oficiais que racionaliza e legitima o processo decisório democrático.
226
Cunha Morais Camelo
Na deliberação, os diversos participantes podem expor os seus pontos de vista e criticar os

argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade. Para que um contexto
propício para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se instaurar, as garantias
do Estado de Direito são fundamentais. Sem liberdade e sem igualdade — que o Estado de
Direito deve assegurar — não há diálogo verdadeiro, e a deliberação perde o seu potencial
legitimador e racionalizador.
O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores, 56 que têm em Habermas a sua

principal referência teórica. Não obstante, em que pese a grande sofisticação dessa linha da
filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objeções. Em primeiro lugar, o
procedimentalismo não parece suficiente para assegurar garantia robusta a direitos
fundamentais extremamente importantes, que não sejam diretamente ligados à deliberação
democrática, como a privacidade ou o direito à saúde. Direitos fundamentais básicos, que
representam imperativos éticos importantes, mais que não figurem como condições de
funcionamento da democracia, ficam mais expostos à vontade das maiorias de ocasião.
Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como
norte para a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poderá ser realizada
em sua plenitude. Afinal, há inúmeras concepções diferentes de democracia, com diferentes
implicações para temas como o significado e extensão da igualdade, da liberdade etc. Nesse
quadro, a escolha de um determinado modelo de democracia, em detrimento de outros,
acaba também sendo uma escolha inexoravelmente substantiva.
Finalmente, no caso brasileiro, há um problema adicional com o procedimentalismo. Goste-

se disso ou não, a Constituição de 88 é profundamente substantiva, eis que pródiga na
consagração de valores materiais. Nesse contexto, a adesão ao procedimentalismo acaba
resvalando para um curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus
objetivos centrais limitar o ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para
abraçarem esta teoria, os juízes teriam que passar por cima das orientações valorativas já
contidas na Constituição, sobrepondo a sua teoria constitucional àquela, mais substantiva,
adotada pelo constituinte.
Sem embargo, ainda que não se adote integralmente o procedimentalismo, é importante

reconhecer a contribuição central que a corrente dá à teoria constitucional contemporânea,
por conferir lugar de absoluto destaque à democracia nas suas teses e argumentos. O
constitucionalismo contemporâneo, comprometido com o tratamento das pessoas como
livres e iguais, não tem como ser compreendido fora da sua ligação visceral com a
democracia. Afinal, a democracia é o único regime que busca atribuir a todos os indivíduos
o mesmo peso político, e que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos
processos de tomada de decisão que afetam a sua própria vida. Democracia e
constitucionalismo igualitário fundam-se, em última análise, nos mesmos pressupostos.
Ponto extra: Procedimentalismo: representa democracia deliberação, com a democracia

legitima, em que a Constituição representa as regras do jogo, o tribunal constitucional
227
Cunha Morais Camelo
preserva a democracia, em postura de autocontenção e deferência às opções políticas,

vindas de poderes com legitimação popular. Valorização da separação dos
poderes.Protagonismo do Legislativo e Executivo. Subtancialismo: judicialização da
política, ativismo judicial. Em que a Constituição deve prever direitos fundamentais e
programas para mudança social, os quais, se inobservados pelos poderes políticos, devem
ser implementados judicialmente. Releitura do papel dos poderes. Protagonismo do
Juidicário. Liberalismo igualitário: há duas gerações de liberalismo: o liberalismo
libertário e o liberalismo social-democrata (ou liberalismo igualitário). O primeiro
apresenta concepção individualista de liberdade e de "Estado mínimo". Segundo os
principais seguidores dessa corrente, Hayek e Nozick, o Estado deve intervir o mínimo
possível; o indivíduo deve determinar sozinho o seu projeto de vida. Para Hayek, a
propriedade privada deriva das escolhas individuais. Logo, a situação financeira de um
indivíduo está ligada diretamente às escolhas que ele fez; contudo não leva em
consideração que a repartição inicial dos bens, feita pelo Estado, não foi justa. Aqui cabe
salientar que, para Hayek, a sociedade não é uma construção racional, mas resulta de uma
cooperação humana que se dá ao longo das gerações. Nozick, partidário do modelo de
Hayek, em sua obra Anarquia, Estado e Utopia (1974) apresenta diversas teses em
contraposição à redistribuição de renda, defendendo que cada indivíduo tem direito legal
sobre seus bens e as repartições devem se dar perante a troca, sendo injusta a repartição
feita pelo Estado. Nozick expõe três princípios:princípio de apropriação legítima – pode-se
tomar para si algo que não possui dono (Nozick reafirma a ideia proposta por Hobbes de
que a terra não é de ninguém, diferentemente de Locke, que defende que ela é um bem de
todos);princípio da transferência – pode-se vender, doar, trocar etc. aquilo que lhe
pertence; princípio da compensação – deve-se indenizar casos de direito que foram
infringidos. Já o liberalismo social-democrata (liberalismo igualitário), sustentado por
Rawls e Dworkin, apresenta um individualismo circunspecto, visando à cooperação social
embasada em uma concepção de justiça como equidade. Para este autor, a sociedade deve
garantir os meios mínimos que permitam aos indivíduos realizar seus projetos de vida. Tal
corrente apresenta o desdobramento do pensamento liberal clássico, apoiando que é
obrigação da sociedade permitir aos menos aquinhoados uma vida decente. Rawls defend
uma concepção procedimental de liberalismo, capaz de conjugar o igualitarismo dos
programas de bem-estar social (welfare state) com o individualismo formal dos direitos
fundamentais. Rawls é considerado um neocontratualista. O seu conceito de "posição
original" (estado de natureza), criticado por Ronald Dworkin, propõe que, a partir de uma
situação hipotética, os indivíduos (partes contratantes) deliberem sob o "véu da ignorância"
(desconhecimento das nossas particularidades) acerca dos princípios de justiça que deverão
governar a estrutura básica da sociedade (basic structure of society). Aqui acrescenta-se
que, mesmo na posição original de máxima igualdade, são inevitáveis as desigualdades
sociais e econômicas. Rawls se serve do conceito de racionalidade deliberativa, segundo o
qual o bem de um indivíduo deve ser escolhido levando em conta também os interesses de
outras partes envolvidas, otimizando as possibilidades de concretização dos fins
racionalmente escolhidos por cada um. Para Dworkin,mesmo sob o véu da ignorância, as
pessoas não necessariamente contratariam. Elas bem poderiam arriscar e assumir princípios
de justiça não igualitários achando que estariam em posições de vantagem sobre os demais.
Portanto, segundo Dworkin, a tentativa de Rawls de mostrar que as liberdades básicas são
228
Cunha Morais Camelo
mais importantes do que as diferenças econômicas e sociais simplesmente é falha. Rawls,

em sua obra Uma Teoria da Justiça (1971),defende que a justiça só se realiza na vida social
e quando todos os envolvidos pensam juntos as regras básicas desse convívio. O conceito
de justiça é denominado justiça como equidade (em inglês, justice as fairness),tratando das
condições equitativas em que os participantes do acordo original escolhem os princípios: da
justiça e da concepção liberal. Segundo Dworkin, as diferenças entre os indivíduos são
reflexo de suas ambições e concepções acerca do que é o bem, sendo oriundas das livres
escolhas feitas ao longo da existência. Dessa forma, o liberalismo igualitário demanda que
todos os indivíduos possam usufruir de um conjunto de direitos e liberdades, exigindo que
o governo amenize as desigualdades procedentes das distribuições naturais desiguais a
partir de políticas de redistribuição. Enquanto Rawls propõe a posição original, Dworkin
apresenta o "leilão", uma estratégia mais desenvolvida que a rawlsiana. No leilão,
inicialmente, todos precisam aceitar o princípio de que ninguém tem o direito prévio a
nenhum recurso e que este deve ser repartido igualmente entre todos; depois, far-se-á o
"teste de cobiça", pois, segundo Dworkin, deve-se garantir a distribuição ideal. Num
segundo momento, são criadas instituições com vistas à garantia da equidade estabelecida
no leilão. Ainda sobre o leilão, Dworkin admite que mesmo depois dele e do teste da cobiça
surgirão desigualdades. Logo, percebe-se que uma distribuição inicial igualitária não é o
bastante para corrigir outra fonte de desigualdade, que é a distribuição de talentos, pois,
segundo Dworkin, as escolhas surgem também a partir dos talentos. Dworkin, numa crítica
a Nozick, sustenta que se os indivíduos fossem dotados de talentos iguais haveria harmonia
contínua de recursos. Cabe evidenciar que, enquanto Dworkin prioriza pela igualdade,
Nozick vê a liberdade como elemento crucial, não se preocupando com a questão
igualitária. Além disso, Dworkin não concorda com o "papel quase exclusivo dado ao
direito à propriedade e, consequentemente, à concepção minimalista de Estado e das
funções que ele deve cumprir", havendo grande divergência entre o pensamento dos dois. A
filosofia política de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo idealizado. Autores como
Rawls, ao dar prioridade para as liberdades e imediatamente reconhecer que elas produzem
desigualdades sociais, parecem ser mais realistas. Dworkin,ao colocar a igualdade como
fundamento do liberalismo, é levado a aceitar, em primeiro lugar, um conceito meramente
formal de igualdade (igual respeito e consideração) e, em segundo, tipos de igualdade mais
substantivos (de recursos, de oportunidades etc.), mas que ainda estão longe de satisfazer
uma versão mais radical de igualitarismo. Os projetos de Rawls e Dworkin não têm
pretensões universalistas, não objetivam acabar com a desigualdade, mas, sim, criar uma
desigualdade justa; seus modelos liberais oferecem um conjunto de dispositivos
procedimentais com o propósito de estabelecer um conceito de justiça que é executável
numa sociedade democrática, enfatiza-se: somente numa sociedade onde não há grandes
diferenças sociais. Comunitarismo: o termo comunitarismo vem sendo utilizado para
designar, especialmente no mundo algo-saxão, o movimento crítico ao liberalismo. É a
partir dos anos 1980 que boa parte dessa literatura vem sendo produzida, embora uma
genealogia desse debate nos revele um confronto já muito inscrito no tempo, envolvendo o
formalismo racional kantiano e a racionalidade histórica hegeliana. Com efeito, os liberais
– John Rawls, Ronald Dworkin, Charles Lamore, dentre outros – vinculam-se à tradição
kantiana na medida em que, comprometidos com a prioridade do justo sobre o bem,
defendem a ideia de que, a despeito do pluralismo que caracteriza o mundo contemporâneo,
229
Cunha Morais Camelo
é possível conformar uma concepção de justiça que possa garantir a autodeterminação

moral dos indivíduos e ser compartilhada por todos. Os comunitários – especialmente
Asladair MacIntyre, Michael Walzer, Charles Taylor e Michael Sandel – de sua parte,
apelam à tradição hegeliana para contestar toda e qualquer racionalidade abstrata que abra
mão de sua inscrição na história, nos costumes institucionais e nas diversas formas de vida.
A ideia de sociedade democrática liberal evoca a defesa do mercado como forma de
administração da escassez. O liberalismo de Rawls é evidentemente compatível com a
defesa do mercado; sua teoria da justiça, no entanto, busca oferecer mecanismos que
possam restringir as desigualdades decorrentes das relações mercantis. Todo o debate entre
liberais e comunitários tem início porque cada um, ao pretender formular uma concepção
de justiça compatível com o mundo contemporâneo, adota uma concepção distinta acerca
do que é pluralismo. A publicação de A Theory of Justice, de John Rawls, em 1972, foi
certamente o marco a partir do qual liberais e comunitários passam a enfrentar o debate
acerca das relações entre ética, direito e política, em sociedades plurais em que já não é
mais possível configurar um ideia substantiva acerca do bem que venha a ser compartilhada
por todos.O pluralismo, entretanto, possui, pelo menos, duas significações distintas: ou
utilizamos o termo para descrever a diversidade de concepções individuais acerca da vida
digna ou para indicar a multiplicidade de identidades sociais, étnicas ou religiosas presentes
nas democracias contemporâneas.Quando publica a sua teoria da justiça, Rawls faz a opção
pelo primeiro significado do pluralismo (diversidade de concepções individuais acerca da
vida digna) e conforma um ideal de justiça que busca assegurara a cada indivíduo a
realização do seu projeto pessoal de vida. A argumentação comunitária se voltará
precisamente contra essa ideia liberal de que é possível elaborar uma concepção de justiça
que represente uma solução imparcial dos conflitos de interesse. Ao descrever as
democracias contemporâneas como sociedades em que o pluralismo se caracteriza pela
diversidade de identidades sociais e culturais, os comunitários pretendem conformar uma
concepção de justiça que não se vincula à ideia de imparcialidade, mas, ao contrário, ao
estabelecimento de um consenso ético, fundado em valores compartilhados. A crítica
comunitária ao liberalismo volta-se, dessa maneira, contra a ideia de que é possível
compatibilizar justiça e imparcialidade. Para os comunitários, os liberais só conseguem
imaginar a possibilidade de construção de um ponto de vista moral imparcial porque estão
apoiados em uma antropologia equivocada, que supõe o homem como um ser desvinculado
do mundo concreto, sem raízes, sem história, enfim, um eu isolado, independente dos
demais e com capacidade de escolher autônoma e soberanamente os objetivos e os valores
que orientam o seu projeto pessoal de vida. Em vez de supor um ser atomizado, os
comunitários enfatizam que são os conteúdos substantivos da história de cada um aquilo
que dá sentido à existência humana. E como tais conteúdos estão inscritos na cultura, no
mundo davida, eles precedem o indivíduo, de forma que não é possível definir nossa
identidade ou exercer nossa autonomia sem levar em conta o horizonte social e cultural no
qual cada um de nós se insere. Ao afirmar que é irrealista a suposição de que a identidade e
a liberdade são características ontológicas inatas ao homem, os comunitários pretendem
demonstrar que a ideia de sujeito livre, dotado de autonomia privada, é, ela mesmo, produto
de uma cultura específica. Em outras palavras, é precisamente porque o indivíduo vive em
ambientes culturais, que sua identidade, para o comunitarismo, é inseparável do sentimento
de pertencimento a uma comunidade.Ao mesmo tempo, o consenso ético, fundado na ideia
230
Cunha Morais Camelo
de valores compartilhados, mas também de participação, oferece um marco para que as

instituições que garantam a liberdade dos indivíduos não os tornem alheios ao espaço
público, na medida em que a liberdade se constrói na comunidade política e a ela diz
respeito. Da defesa desse consenso ético decorre a crítica comunitária à prioridade
conferida pelos liberais à autonomia privada e aos direitos fundamentais, pois nem o direito
nem a justiça podem ser anteriores a determinadas concepções de bem socialmente
constituídas. Se atualmente não podemos abrir mão da linguagem dos direitos humanos,
isso ocorre não porque, como defende Rawls, o direito tenha prioridade sobre o bem, mas
sim porque as democracias contemporâneas, enquanto comunidades que compartilham
valores, estão em grande medida capturadas por esse vocabulário. Para o comunitarismo,
portanto, a soberania popular, como participação ativa dos cidadãos nos assuntos públicos,
tem prioridade frente aos direitos individuais. Em vez de privilegiar a autonomia privada,
os comunitários optam pela defesa da autonomia pública, ancorada nas ideias de atuação e
participação. E mais uma vez é a concepção de pluralismo que vai configurar esses
compromisso. Se o pluralismo liberal assegura a autonomia privada e os direitos
individuais, o pluralismo comunitário defende a autonomia pública e a soberania popular,
compatíveis com a existência de diversos centros de influencia social e poder político. De
outra forma, se para os liberais a neutralidade do Estado decorre do fato do pluralismo, é o
próprio pluralismo, enquanto diversidade de identidades sociais, que impede o Estado de
tratar igualmente cidadãos com valores culturais distintos. Essa prioridade conferida pelos
comunitários à soberania popular não se traduz em qualquer postura contrária aos direitos
individuais. Segundo eles, o grande equívoco dos liberais é supor que esses direitos são
necessidades comuns compartilhadas por todos os indivíduos. Os direitos individuais não
são necessidades universais, ou seja, não são interesses que todos compartilham
independentemente da raça, religião ou sexo.Para os comunitários, o liberalismo é
inteiramente cego às diferenças, pois supõe que se constitui em um capo que pode ser
compartilhado por diferentes culturas. O mais correto, segundo Charles Taylor e Michael
Walzer, nessa perspectiva, é diferenciar dois tipos distintos de liberalismo. O primeiro,
aquele defendido por Rawls, está comprometido com os direitos individuais e permanece
neutro em relação à diversidade de identidades sociais, culturais ou religiosas. O segundo,
pelo qual optam, admite a possibilidade de o Estado estar comprometido com a garantia de
sobrevivência de uma cultura em particular. Esse segundo tipo de liberalismo é não apenas
mais democrático, como melhor viabiliza o princípio da igualdade. Afinal, a igualdade não
é garantida pelaneutralidade política em relação às diversas concepções de bem, porque,
por vezes, exige que as instituições públicas fomentem valores particulares, desde que,
certamente, estejam assegurados os direitos básicos de todos os cidadãos. Ao mesmo
tempo, o segundo tipo de liberalismo configura uma concepção mais democrática, uma vez
que permite aos cidadãos optar, pela via de um consenso democrático, pela neutralidade
estatal, ou seja, pelo primeiro tipo de liberalismo. Essa possibilidade que o cidadão tem de
optar pelo tipo de liberalismo que deseja constituir traduz precisamente o compromisso
comunitário com a ideia de liberdade cidadã, a do participante ativo dos assuntos públicos.
É desse raciocínio que decorre a defesa comunitária de um consenso ético que em vez de
um eu isolado, orientado pela subjetividade de sua própria visão de mundo, busca a
constituição de um nós, animado por um sentimento de destino compartilhado. E o fato de
compartilhar tem valore por si mesmo. É por meio da soberania popular que as distintas
231
Cunha Morais Camelo
identidades sociais e culturais conduzem os seus diversos processos criativos, expressando

opiniões, desenvolvendo formas de vida específicas, por meio de linguagens, esquemas
conceituais e instituições próprias. Ao mesmo tempo, a soberania popular faz da política
um elemento constitutivo do processo social, pois é por meio dela que os integrantes de
uma comunidade específica configuram, com vontade e consciência, as suas redes de
reconhecimento recíproco. A prioridade da soberania popular sobre os direitos individuais,
enfim, se traduz na prioridade da auto-realização ética sobre a autodeterminação moral. No
âmbito da tradição hegeliana, essa concepção comunitária pela auto-realização ética
representa um compromisso com as liberdades dos antigos(autonomia pública), isto é, com
os direitos políticos de participação. A regra da maioria é substituída pela ideia de política
deliberativa que conforma uma vontade comum por meio de um entendimento ético. Em
vez de priorizar, como fazem os liberais, as liberdades dos modernos(autonomia privada)
como direitos subjetivos que servem de trunfos contra decisões de maiorias eventuais, os
comunitários optam por liberdades positivas que asseguram a capacidade coletiva de tomar
decisões políticas e controlá-las. São esses direitos políticos de participação, atribuídos aos
cidadãos tomados como sujeitos politicamente responsáveis, que asseguram a experiência
de autogoverno. Ressalte-se, finalmente, que ao conferir prioridade às liberdades positivas
que asseguram uma cidadania ativa capaz não apenas de recuperar, atualizar e redefinir os
direitos fundamentais, mas sobretudo influenciar o processo político decisório, os
comunitários revelam o seu compromisso central: a crença de que o patriotismo
republicano continua a ser uma força nas democracias contemporâneas. A identidade de
indivíduos autônomos, portadores de direitos, não pode ser adquirida espontaneamente; ela
é fruto de formas de reconhecimento, de práticas comuns, enfim, de uma identificação
patriótica, resultado do sentimento de pertencimento a uma comunidade de valores
compartilhados.
O tema nas provas:
(MPF/26) Prova oral: Diferencie procedimentalismo e neoconstitucionalismo.
(MPF/26) A visão substancialista da Constituição conduz, no controle da

constitucionalidade, a uma postura mais deferente acerca das decisões dos Poderes
Públicos (Gab.: Falsa).
(MPF/26) Para os procedimentalistas, a jurisdição constitucional tem papel exclusivo

de assegurar os pressupostos necessários ao bom funcionamento da democracia (Gab.:
Verdadeira).
(MPF/25) Assinale a resposta correta: (Gab.: letra C)
(A) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrática da jurisdição

constitucional, diante da constatação da incapacidade das instâncias representativas
de pautarem a sua atuação pela axiologia constitucional.
(B) O positivismo jurídico nega o caráter constitutivo da interpretação do Direito.
232
Cunha Morais Camelo
(C) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica constitucional

aos influxos da moralidade crítica.
(D) No paradigma pós-positivista, os princípios gerais de direito são meios de

integração do ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao lado da analogia e
dos costumes.
(MPF/24) O debate entre republicanistas e liberais pode ser, grosso modo, resumido à
prioridade que se estabelece ao "justo" e ao "bem", respectivamente (Gab.: Falsa).
233
Cunha Morais Camelo
Ponto 11.b. Princípios constitucionais sobre a Administração

Pública.
Principais obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Resumo teve como base o material
elaborado pelos grupos dos concursos do MPF 25 e 26. Aulas da LFG, da Prof. Fernanda
Marinela. Pesquisa dos Informativos do STF e do STJ. CALABRICH, Bruno.
Legislação básica: Arts. 5º, 37, 41, 169 da CRFB.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, são “Pedras de Toque do Direito Administrativo” os
seguintes princípios: o da Supremacia do Interesse Público – confere prerrogativas à
Administração, autoriza cláusulas exorbitantes nos contratos, etc.; e o da Indisponibilidade
do Interesse Público – é contrapeso à supremacia, limita atuação da Administração.
Interesse público primário = o que o povo quer; interesse público secundário = o que o
Estado (pessoa jurídica) quer. Deve prevalecer o primário.
A Constituição consagra, no art. 37, a ideia de que a Administração Pública está submetida,
entre outros, aos seguintes princípios (os do art. 37 são os chamados “Princípios Mínimos
do Direito Administrativo”):
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: Abrange o postulado da supremacia da lei e o princípio

da reserva legal. A supremacia da lei expressa a vinculação da Administração ao Direito, o
postulado de que o ato administrativo que contraria norma legal é inválido. O princípio da
reserva legal exige que qualquer intervenção na esfera individual (restrições ao direito de
liberdade ou ao direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5°, II). Segundo o
princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No
âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade.
Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo,
conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos
administrados; para tanto ela depende de lei. A utilização de fórmulas legais
exageradamente genéricas e a outorga de competência para a sua concretização a órgãos
administrativos, mediante expedição de atos regulamentares, podem configurar ofensa ao
234
Cunha Morais Camelo
princípio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegítima delegação legislativa.
Tendência atual: alargamento do princípio da legalidade com maior limitação à

discricionariedade administrativa (em decorrência da submissão da Adm. Pública a
princípios e valores) e com a ampliação do controle judicial. Na CF 1891, a Adm. Pública
podia fazer tudo que a lei não proibia (vinculação negativa). A partir da CF de 1934, o
princípio da legalidade adquiriu a feição de hoje – vinculação positiva. Com a CF 1988, os
princípios e valores são dirigidos aos 3 poderes do Estado: há vinculação da Administração
a princípios e regras (legalidade ampla, vinculada a princípios), o que significa a ampliação
do controle judicial. Legalidade Ampla é base do Estado Democrático de Direito.
Almiro do Couto e Silva: ponderação entre princípio da legalidade e da segurança jurídica.

O princípio da legalidade, até pouco tempo tido como incontrastável, hoje encontra limites
na sua aplicação, precisamente porque se mostra indispensável resguardar, em certas
hipóteses, o interesse público e a confiança dos indivíduos em que os atos do poder público,
que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, são atos regulares, praticados com
observância das leis. Nesse sentido, cabe citar:
APOSENTADORIA. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIÇO. TEORIA DO FATO

CONSUMADO. (...) Observou a Min. Relatora que a negativa do registro da aposentadoria
ocorreu após dez anos da concessão inicial e quando a impetrante já contava com 74 anos
de idade, ou seja, acima do limite etário para permanência em atividade. Dessa forma,
diante da demora injustificada do TCDF na análise do ato de aposentação, o que, inclusive,
inviabilizou que a impetrante exercesse seu direito de retornar às atividades para
complementação do tempo necessário à segunda aposentadoria especial, seria perfeitamente
aplicável à hipótese a teoria do fato consumado (...) - STJ, RMS 26.998-DF, 6/12/2011.
Celso Antônio Bandeira de Mello elenca três restrições excepcionais aos princípios da
legalidade: 1) Medida Provisória; 2) Estado de Defesa; 3) Estado de Sítio.
É dentro do princípio da legalidade que se insere o princípio da autotutela – segundo o qual

a Administração tem o poder de anular seus próprios atos, ou revogá-los, por conveniência
e oportunidade, respeitado o direito adquirido e observado o contraditório (v. Súmulas 346
e 473 STF).
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: consubstancia a ideia de que a Administração,

enquanto estrutura composta de órgãos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pública,
tem de desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais, próprios ou de
terceiros, a não ser quando o atendimento de pretensões parciais constitua concretização do
interesse geral. Enfim, trata-se de ausência de subjetividade. Apresenta dois aspectos: 1)
dever de atendimento do interesse público; 2) a atividade administrativa é imputada ao
órgão e não ao agente (Teoria da Imputação). O princípio da impessoalidade tem forte
aplicação nas regras de concurso público e de licitação; além disso, há a proibição de
nepotismo (Súmula Vinculante n. 13, que não se aplica a agente político).
Hely Lopes Meirelles defende que o princípio da finalidade é sinônimo clássico da
235
Cunha Morais Camelo
imparcialidade e está embutido na impessoalidade; já, para Celso Antônio Bandeira de

Mello, é princípio apartado, devendo o administrador cumprir a finalidade da lei (é, pois
inerente à legalidade). A finalidade é princípio implícito na CF, art. 37 e 5º, LXIX; é
também previsto na Lei 9.784/99 (interpretação da norma administrativa); a ofensa à
finalidade pode configurar abuso de poder, por desvio (nulidade do ato).
PRINCÍPIO DA MORALIDADE: Decorre da necessidade de pôr em destaque que, em

determinados setores da vida social, não basta que o a agir seja juridicamente correto; deve,
antes, ser também eticamente inatacável. Sendo o direito o mínimo ético indispensável à
convivência humana, a obediência ao princípio da moralidade, em relação a determinados
atos, significa que eles só serão considerados válidos se forem duplamente conformes à
eticidade, ou seja, se forem adequados não apenas às exigências jurídicas, mas também às
de natureza moral, sob pena da possibilidade de configuração de improbidade
administrativa, com as sanções daí decorrentes (art. 37, §4°, da CRFB/88). Licitude e
honestidade seriam traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do
brocado non omne quod liced honestum est (nem tudo que é legal é honesto).
A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder,

pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios
lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. Por isso alguns autores entendem
que a imoralidade se reduz a uma das hipóteses de ilegalidade que pode atingir os atos
administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder).
Entretanto, a ideia de moralidade não se confunde com a de legalidade (porque a lei pode
ser imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei). A imoralidade administrativa produz
efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato, o que pode ser decretado pela própria
Administração ou pelo Judiciário. Sempre que em matéria administrativa se verificar que o
comportamento da Administração ou dos administrados que com ela se relacionam
juridicamente, embora em consonância com a lei, ofendem a moral, os bons costumes, as
regras da boa administração, os princípios da justiça e da equidade, a ideia comum de
honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Ofende a moralidade e a impessoalidade a publicidade institucional em que constarem

nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de agentes ou autoridades
(art. 37, p. 1º, da CF).
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Aponta para a necessidade de que todos os atos

administrativos estejam expostos ao público, que se pratiquem à luz do dia, até porque os
agentes estatais não atuam para a satisfação de interesses pessoais, nem sequer da própria
Administração, que, sabidamente, é apenas um conjunto de pessoas, órgãos, entidades e
funções, uma estrutura, enfim, a serviço do interesse público. Norberto Bobbio proclama
que, idealmente, democracia é o governo do poder visível ou o governo cujos atos se
desenvolvem em público, sob controle da opinião pública. Existe um dever de transparência
e, ao mesmo tempo, uma necessidade formal de propiciar para os atos administrativos a
plena eficácia, a máxima produção de seus efeitos, como consequência da correta
publicidade. O princípio da publicidade tem por finalidade o conhecimento público, assim
236
Cunha Morais Camelo
como permite o controle e a fiscalização e também é marco inicial para a contagem de

prazos. Há publicidade sem publicação!
Além do art. 37 da CF, existem outros dispositivos na CF que confirmam ou restringem o

princípio da publicidade. Exceções ao princípio: intimidade e vida privada (art. 5º, X);
segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII); publicidade dos atos processuais
pode ser restringida para defesa da intimidade e do interesse social (art. 5º, LX, segredo de
Justiça, em processos judiciais e administrativo disciplinar).
Cabe citar, antes mesmo da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), o STF já
decidiu que “a divulgação dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada
oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violação à intimidade e à
segurança deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes públicos em exercício
nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que não seria permitida a divulgação do endereço
residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrícula funcional.
Destacou-se, por fim, que o modo público de gerir a máquina estatal seria elemento
conceitual da República” - SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: Introduzido no texto da Constituição de 1988 pela Emenda

n. 19/98, consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem
esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos
que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra,
que pratiquem a "boa administração”, de que falam os publicistas italianos. Nos Estados
burocráticos-cartoriais, o princípio da eficiência configura um brado de alerta, uma
advertência mesmo, contra os vícios da máquina administrativa, sabidamente tendente a
privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste,
sacrificando os fins, em razão dos quais vem a ser instituída.
Possui dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente
público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os
melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados
na prestação do serviço público. Ideia presente entre os objetivos da Reforma do Estado.
Tem aplicação na aquisição da estabilidade do servidor: que se efetiva após o estágio
probatório de 3 anos + avaliação de desempenho (art. 41CF); além disso, o servidor estável
poderá perder o cargo por decisão judicial transitada em julgado, por decisão em processo
administrativo, ou por meio de procedimento de avaliação periódica de desempenho,
regulado em lei complementar (ainda não há). Também há critério de eficiência quanto aos
limites de gastos com pessoal pela Administração Pública (art. 169 CF).
Ao lado dos princípios mínimos citados, a doutrina, ainda, elenca outros princípios gerais
do Direito Administrativo:
- Motivação: exige que a administração pública indique os fundamentos de fato e de direito

de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência. Na CF está
prevista expressamente para as decisões administrativas dos tribunais e do MP (art 93 e
237
Cunha Morais Camelo
128, parágrafo 4º). A motivação, em regra, não exige formas específicas, podendo ou não
ser concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que
proferiu a decisão. Frequentemente, a motivação consta de pareceres, informações, laudos,
relatórios, feitos por outros órgãos, sendo apenas indicados como fundamento da decisão.
Constituem motivação do ato, sendo deles parte integrante.
- Razoabilidade e proporcionalidade: a razoabilidade é princípio aplicado ao direito

administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade
administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo poder
judiciário (legalidade ampla, vinculada a princípios). A decisão discricionária do
funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa,
se é “irrazoável”, o que pode ocorrer quando não se dê fundamentos de fato ou de direito
que a sustentam ou; não leve em conta fatos constantes do expediente ou; não guarde
proporção entre os meios que emprega e o fim a que deseja alcançar, ou seja, que seja
excessiva em relação ao que deseja alcançar. Ainda que haja divergência na doutrina
quanto às diferenças entre razoabilidade e proporcionalidade, o STF tem aplicado-os como
similares; entende como implícito no art. 5º, no devido processo legal substantivo); está
explicito na Lei 9.784.
- Segurança Jurídica e proteção da confiança: Para Di Pietro, o princípio se justifica pelo

fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de
determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter
normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência da orientação
anterior. Essa mudança de orientação é inevitável, mas gera insegurança jurídica. Daí a
regra que veda a interpretação retroativa. O princípio deve ser aplicado com cautela, para
não levar ao absurdo de impedir a administração de anular atos praticados com
inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de
ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, pois atos ilegais não geram direitos.
A segurança jurídica é característica do Estado de Direito e de acordo com Sylvia Calmes

pode ser dividido em 3 concepções: a) Previsibilidade (calculabilidade), ou seja a
antecipação do resultado possível - quando me relaciono com o Estado, devo saber o que
pode acontecer; b) acessibilidade (formal: p. da publicidade e material: p. da motivação) e;
c) estabilidade das relações jurídicas (face subjetiva: proteção da confiança). A proteção da
confiança no seu aspecto substancial é a proteção dos de condutas ou efeitos resultantes de
condutas estatais (decadência). No aspecto procedimental possui relação com a não-
surpresa. No caso do legislativo, existe a proibição do retrocesso. No caso judicial, o direito
à informação, súmulas e a modulação de efeitos das decisões. No caso administrativo,
deve-se preservar as expectativas legítimas, observando o contraditório e ampla defesa e a
presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos sempre que a extinção da
conduta que cria benefício gera prejuízo ao destinatário. Cabe citar:
Registro de aposentadoria e justificação judicial - Em face das especificidades da causa e da

necessidade de se garantir a segurança jurídica, a 2ª Turma concedeu mandado de
segurança para declarar nula decisão do TCU que negara registro à aposentadoria da
impetrante, com o consequente direito de permanecer em inatividade (...). Considerou-se o
238
Cunha Morais Camelo
fato de a impetrante receber os proventos há mais de vinte anos, por força de liminar
anteriormente concedida neste writ. Frisou-se que o TCU estaria autorizado a proceder ao
registro da aposentadoria com base na validade da justificação referente ao período em que
ela trabalhara como professora. Consignou-se que, enquanto não desautorizada em sede
judiciária pelos meios processuais adequados, a justificação estaria apta a produzir os
efeitos a que se destinaria. (STF, MS 22315/MA, 17.4.2012)
- Contraditório e ampla defesa: a CF de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e
a ampla defesa. Direitos fundamentais garantias, assecuratórios, instrumentais em relação a
outro direito. Não se resume ao direito de manifestação no processo, sendo uma verdadeira
pretensão à tutela jurídica, composto pelo direito à informação, direito de manifestação e
direito de ver seus argumentos considerados, de onde se extrai o dever de fundamentar as
decisões. SV n. 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de
ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato
de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Cabe citar:
“...Entendeu a Min. Relatora que a União não conseguiu comprovar, por meio de prova
manifesta, a efetiva ciência do ora impetrante, por meio de notificação pessoal, do
desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulação de sua
absolvição. Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a terceiro não
constitui prova suficiente de que seu destinatário o tenha recebido. Seguindo essa linha de
raciocínio, destacou-se julgado da Corte Especial no sentido de que, na hipótese de citação
pelo correio, seria necessária a entrega da correspondência pessoalmente ao destinatário,
sob pena de vício insanável. (STJ, MS 14016, 29/2/2012)
- Princípio da Continuidade: exige que a atividade administrativa seja prestada de forma

contínua; deriva do princípio da indisponibilidade. Tem aplicação quanto à interrupção do
serviço público por falta de pagamento; entende-se necessário o aviso prévio; admite-se o
corte, também por respeito ao princípio da isonomia; todavia, serviços essenciais (como
energia elétrica em hospitais) não podem ser interrompidos. O direito de greve é limitado
em face de serviços essenciais e necessidade inadiáveis da comunidade (MIs 670, 708 e
712 do STF). Aplica-se a lei do setor privado. Também em face da continuidade, nos
contratos administrativos a regra da exceptio nom adimpleti contractus tem aplicação
diferenciada – a Lei 8666/93, art. 78 XV, autoriza o contratado (exceto calamidade, grave
perturbação e guerra) a suspender o serviço e buscar a rescisão judicial do contrato, quando
ultrapassado o prazo de 90 dias de atraso no pagamento.
Ao lado dos princípios gerais expostos, a doutrina reconhece os princípios da livre

concorrência aos cargos públicos; da licitação/concorrência para a realização de obras e
serviços públicos; e da responsabilidade civil do Estado.
Jurisprudência
CONCURSO PÚBLICO E PRINCÍPIO DA ISONOMIA
239
Cunha Morais Camelo
Candidatos continuaram no concurso em decorrência de decisões precárias. Convocação

apenas dos candidatos sub judice para realização de novo teste de aptidão física. Violação
ao Princípio da Isonomia. RE 543389
Questões objetivas
MPF\24 – Os atos administrativos que envolvem a aplicação de conceitos

indeterminados estão sujeitos ao exame e controle pelo PJ. Assertiva correta
Questão Subjetiva
(MPF/20) Conceitue e indique as características de cada um dos princípios da

Administração Pública previstos na Constituição Federal.
240
Cunha Morais Camelo
Ponto 11.c. Colisão entre normas constitucionais. Ponderação e

juízo de adequação. Princípios da Proporcionalidade e da
Razoabilidade.
Principais obras consultadas: CAMPOS, Helena Nunes. Princípio da proporcionalidade:
a ponderação dos direitos fundamentais. Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e
Econômico. Universidade Mackenzie: 2004. Disponível em: <
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Economi
co/Cadernos_Direito/Volume_4/02.pdf >. MORAIS, Dalton Santos. Proporcionalidade,
ponderação de princípios e razoabilidade no projeto do novo CPC à luz da teoria de Robert
Alexy. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3239, 14 maio 2012 . Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21758>. Resumo teve como base o material elaborado pelo
grupo do concurso do MPF25, 26 e 27º CPR.
1. Colisão entre normas constitucionais: O ordenamento jurídico, de acordo com a

clássica formulação de Kelsen (2002) é um sistema hierárquico de normas. Isto significa
dizer que uma norma para ser válida é necessária que busque seu fundamento de validade
em uma norma superior, de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma
mesma norma fundamental.
Por tal razão, é a Constituição, como fonte de validade de todas as normas, que confere a
necessária coesão ao ordenamento.
É também a Constituição que contém um sistema aberto de princípios e regras que vão
orientar todo um sistema.
Neste ponto, é interessante analisar a distinção doutrinária existente entre princípios e

regras. Afinal, quando nos deparamos com duas regras que aparentemente incidem sobre
uma determinada hipótese fática, contrariando-se – a chamada antinomia – a questão é
solucionada pelos três critérios clássicos apontados por Bobbio e aceitos quase
universalmente, quais sejam, o critério cronológico, o critério hierárquico e o critério da
especialidade.
Deste modo, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses três critérios, na forma
do “tudo ou nada” como ensina Canotilho (1992, p. 642).
No caso de colisão de princípios constitucionais, porém, não se trata de antinomia, vez que
não se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicação de um deles.
Pois do ponto de vista jurídico, é forçoso admitir que não há hierarquia entre os princípios
constitucionais, isto é, todas as normas têm igual dignidade, de sorte que, não há que se
falar em aplicação destes critérios para solucionar possíveis colisões de princípios
constitucionais.
241
Cunha Morais Camelo
Assim, pode parecer, prima facie, inconciliáveis, o princípio da liberdade de expressão e o

direito à intimidade, a privacidade e a vida privada, ambos expressos como garantias e
direitos individuais. Ou até mesmo o direito à propriedade com o princípio da função social
da terra.
Então, partindo-se dessa constatação de que não existe hierarquia entre os princípios
constitucionais, surge um problema a ser resolvido: o que fazer quando dois ou mais
princípios constitucionais ou direitos fundamentais entram em colisão? Como dizer qual
será o utilizado ou qual será o mais correto?
É certo que a colisão entre princípios não se desenrola no campo da validade, mas sim na
dimensão do peso.
Pois, quando dois princípios constitucionais ou direitos fundamentais entram em colisão,

não significa que um deva ser desprezado. O que ocorrerá é que devido a certas
circunstâncias um prevalecerá sobre o outro, terá precedência, naquele caso, mas sempre se
buscando a concordância de ambos de uma maneira harmônica e equilibrada.
A par dessas considerações e inquietudes, a doutrina estrangeira seguida por doutrinadores

pátrios procurou resolver o problema com a utilização do chamado princípio da
proporcionalidade.
Tal princípio é tido como “meta-princípio”, isto é, o “princípio dos princípios”, visando, da
melhor forma, preservar os princípios constitucionais em jogo.
Afinal, o princípio da proporcionalidade utiliza-se da ponderação de bens como método de

adotar uma decisão de preferência entre direitos ou bens em conflito.
2. Ponderação e juízo de adequação: Para que se possa ter um entendimento mais

completo sobre o princípio da proporcionalidade e sua atuação como instrumento de
solução de conflitos entre normas constitucionais é necessário à identificação e
compreensão do que a doutrina pátria, seguidora da doutrina alemã, chama de subprincípios
ou princípios parciais do princípio da proporcionalidade.
A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princípio em três outros princípios,
quais sejam: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito.
Com relação ao subprincípio da adequação, que muitas vezes também é denominado de

princípio da idoneidade ou princípio da conformidade, este traduz a ideia de que qualquer
medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade pretendida. Isto é, deve haver
a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que
são determinados.
Sendo assim, tem-se que é a partir desta tríplice dimensão que se utiliza o princípio da
proporcionalidade, isto é, através de um juízo de adequação da medida adotada, para que
242
Cunha Morais Camelo
esta possa alcançar o fim proposto; através de uma reduzida interferência sobre direitos
fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente necessário para atingir a finalidade
que a justifica; e, através de uma justa medida de ponderação de valores e interesses ao
caso concreto.
3. Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade: Nessa linha e considerando que

os institutos da proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados 57 pelo menos
quanto à origem histórica, ao desenvolvimento, à finalidade e à aplicação distinta dos
institutos, bem como quanto à ausência de perspectiva procedimental na razoabilidade,
poderíamos dizer então que os referidos institutos distinguem-se porque enquanto a
proporcionalidade desenvolve-se como regra procedimental inerente à solução de reais
colisões entre direitos fundamentais, como decorrência lógica da estipulação de tais direitos
como mandamentos de otimização (princípios) e como expressa determinação de que
competiria ao TCF fazê-lo, a criação e o desenvolvimento da razoabilidade teve por
finalidade imediata não a solução de restrições de direitos fundamentais, mas sim a
fundamentação do controle jurisdicional sobre os demais atos do Poder Público, bastando
para a sua aplicação, no direito estadunidense, a consideração meramente subjetiva do juiz
quanto à adequação do ato questionado em relação ao senso comum de aceitabilidade social
da medida eleita para alcançar o fim pretendido.
Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada como um princípio material

implícito que poderá ser confrontado com outros princípios para afastar medidas arbitrárias
ou irrazoáveis segundo um senso comum do que é social, jurídica, política e
economicamente aceitável [68], a proporcionalidade deve ser considerada como uma regra
procedimental com aplicação subsidiária restrita às hipóteses de reais colisões entre
princípios ou direitos fundamentais que não possam ser solucionadas sem a aferição das
possibilidades fáticas e jurídicas que fundamentem a prevalência de um direito fundamental
ou princípio sobre outro de igual envergadura.
Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a razoabilidade não é uma posição original

entre nós, vez que, na doutrina brasileira, já se detectou com muita acuidade que “enquanto
a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitáveis e não
arbitrárias”, a proporcionalidade “determina que as mesmas, além de preencherem tal
requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos constitucionais,
mediante a menor limitação possível aos bens juridicamente protegidos”58 .
243
Cunha Morais Camelo
244
Cunha Morais Camelo
Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evolução histórica

do sistema brasileiro. Direito comparado. Legitimidade
democrática.
Principais obras consultadas: Resumão do 25º Concurso; Resumão do 26º e 27º
Concurso; Curso de Direito Constitucional do Bernardo Gonçalves Fernandes, Ed. Rio de
Janeiro, 2010; Direito Constitucional do Pedro Lenza, 16ª ed., Ed. Saraiva, 2012; Aula de
Direito Constitucional do Curso Alcance. Caderno do Ênfase. CALABRICH, Bruno.
Legislação básica: art. 103; art. 102, I, "a"; art. 103, § 2º; art. 102, § 1º, todos da CR/88. Lei
n.º 9.882/99.
A Constituição de 1824 não contemplava nenhum sistema assemelhado aos modelos atuais
de controle de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao
Poder Legislativo a atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem
como “velar na guarda da Constituição” (art. 15, n. 8° e 9°). Era a consagração de dogma
da soberania do Parlamento, à sombra da existência do Poder Moderador. Não havia lugar,
nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. De
outra banda, o regime republicano inaugura uma nova concepção sobre o tema. A influência
do direito norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso,
consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-
1890), e incorporado na Constituição de 1891. Consolidou-se amplo sistema de controle
difuso no Direito brasileiro, sendo inequívoca, à época, a consciência de que esse exame
não se havia o controle in abstracto.
Por sua vez, a Constituição de 1934 introduziu profundas e significativas alterações no

nosso sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter as disposições contidas
na Constituição de 1891, o constituinte determinou que a declaração de
inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade dos
membros dos tribunais (reserva de plenário – regra do “full bench”). Por outro lado,
consagrava a competência do Senado para “suspender a execução, no todo ou em parte, de
245
Cunha Morais Camelo
qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando fossem declarados

inconstitucionais pelo Poder Judiciário”, emprestando efeito erga omnes à decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda e inovadora alteração introduzida
pelo Texto Magno de 1934 se refira à declaração de inconstitucionalidade para decretar a
intervenção federal, i.e., a representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da
República, nas hipóteses de ofensa a específicos princípios elencados na Constituição
(princípios constitucionais sensíveis).
Na contramão dos textos anteriores, a Carta de 1937 traduziu um inequívoco retrocesso no

sistema de controle de constitucionalidade. Embora não tenha introduzido nenhuma
modificação no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com a tradição jurídica
brasileira, consagrando princípio segundo o qual, no caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, fosse necessária
ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o
Chefe do Poder Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da
lei por 2/3 dos votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do
Tribunal.
De outro giro, a Constituição de 1946 restaura a tradição do controle judicial no Direito

brasileiro. Preservou-se a exigência da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a
eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade. Manteve-se, também, a atribuição
do Senado para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal. A Constituição de 1946 emprestou, ademais, nova conformação à ação direta de
inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao
Procurador-Geral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade,
para os efeitos de intervenção federal, no caso de violação de princípios sensíveis. A
intervenção subordinava-se, nessa hipótese, à declaração de inconstitucionalidade do ato
pelo Supremo Tribunal Federal.
Por sua vez, a Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representação

interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais.
Consagrou-se o modelo de exame in abstracto (modelo austríaco), sob a forma de uma
representação que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da Republica. Somou-se,
pois, aos mecanismos já existentes, um instrumento destinado a defender diretamente o
sistema jurídico objetivo.
A Constituição de 1967 não trouxe grandes inovações ao sistema de controle de

constitucionalidade. Manteve-se incólume o controle difuso. A ação direta de
inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na Constituição de 1946, com a Emenda
n. 16/65.
Nessa senda, a Constituição de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de

proteção judicial, e assim também o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a
representação interventiva, destinada à aferição da compatibilidade de direito estadual com
os princípios sensíveis. Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os
vários instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus, mandado de
246
Cunha Morais Camelo
segurança, habeas data, mandado de injunção, com as ações diretas de

inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ação direta por omissão e a arguição de
descumprimento de preceito fundamental.
A grande mudança vai se verificar no âmbito do controle abstrato de normas, com a criação
da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O
constituinte ampliou o rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da
República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de uma
Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da República o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação
no Congresso Nacional, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito
nacional.59
Direito Comparado: Podemos reduzir as principais matrizes ou sistemas de controle

existentes mundialmente em três, quais sejam: Matriz americana (1803), Matriz austríaca
(1920) e Matriz francesa (1958). Essas matrizes irão influenciar na criação e
desenvolvimento dos modelos de controle de constitucionalidade em inúmeros países.
Matriz americana: deflagrada no célere caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema
Corte Americana em 1803. Nesse julgado, restou consignado a doutrina da supremacia da
Constituição, bem como a criação do controle de constitucionalidade das leis. As principais
características são: 1) esse controle de atos normativos em relação à Constituição seria feito
pelo Poder Judiciário e, no caso norte-americano, por todos os seus membros (todos os
juízes e Tribunais) de forma hodiernamente chamada de difusa; 2) seria afeto sempre a
casos concretos a serem solvidos pelo pode Judiciário no desempenho comum de sua
função jurisdicional, controlando-se a constitucionalidade de modo incidental e gerando
efeitos tradicionalmente intitulados de interpartes (pelo menos a priori); 3) a declaração de
inconstitucionalidade no que tange à perspectiva temporal geraria efeitos ex tunc
(retroativos). Nesse sentido a decisão é meramente declaratória de uma
inconstitucionalidade desde a origem da lei ou ato normativo impugnado. Obs: o efeito ex
tunc é a regra, mas há casos em que a Corte Americana admitiu o efeito ex nunc, em razão
da possibilidade de danos ainda maiores (Caso Mapp v. Ohio e Caso Likletter v. Walker)
Matriz austríaca: teve como marco a Constituição da Áustria de 1920. Esse sistema foi
delineado por Hans Kelsen. O controle também é realizado pelo Poder Judiciário, que
atuaria como uma espécie de “legislador negativo”, tendo como principais características:
1) criação de um órgão próprio e específico de controle de constitucionalidade, denominado
“Corte” ou “Tribunal Constitucional”, que seria o único dotado de legitimidade para
realizar o controle (controle concentrado); 2) controle realizado de modo direto pela
intitulada via principal, na qual a Corte analisa se um ato normativo em tese contraria ou
não a Constituição (processo objetivo e com efeitos erga omnes); 3) a declaração de
inconstitucionalidade geraria efeitos ex nunc. A declaração anularia o ato normativo,
produzindo uma sentença constitutiva. Obs: a regra que negava qualquer retroatividade às
decisões e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a
possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória.
247
Cunha Morais Camelo
Matriz francesa: desenvolvida a partir da Constituição da V República de 1958. Não tem o

Poder Judiciário como órgão de controle, mas um órgão de cunho político com composição
eminentemente política intitulado Conselho Constitucional. Tem como como características
centrais: 1) ser um controle, em regra, prévio e realizado sobre o ato normativo em tese; 2)
em regra, depende de provocação pelo presidente da República, primeiro ministro,
presidente da Assembleia Nacional, Presidente do Senado ou de 50 deputados ou 50
senadores franceses. Em julho de 2008, em virtude de reforma constitucional, a França
passou a trabalhar com a possibilidade de apreciação de constitucionalidade de leis e atos
normativos mediante um controle abstrato e repressivo. Esse controle repressivo passou a
ser usado como regra (e não só como exceção).
Obs final: quanto à questão da modulação dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade, cumpre ressaltar, além dos casos mencionados na matriz norte-
americana, os seguintes: 1) Espanha – possbilidade de declaração de inconstitucionalidade
se pronúncia de nulidade e pro futuro, tendo como precedente a Sentença n. 45/1989; 2)
Portugal – embora a declaração de nulidade da lei seja a regra geral (ex tunc), há expressa
autorização constitucional permitindo a modulação dos efeitos da decisão, bem como a
desconstituição da coisa julgada em matérias específicas e desde que haja expressa
determinação pelo Tribunal Constitucional. 3) Alemanha – surgimento de técnicas para
resolver problemas do princípio da nulidade (efeitos ex tunc), destacando-se o “apelo ao
legislador” ou “situação ainda constitucional” e a “declaração de inconstitucionalidade sem
pronúncia de nulidade”.
Legitimidade democrática: Constitucionalismo significa governo limitado, governo das

leis. Democracia não necessariamente respeita limites ao poder, mas sim à origem do poder.
Democracia significa que o governo será legítimo se respeitar a vontade popular. Mas o
foco não está na limitação do poder e, sim, na sua legitimação, na sua origem. Essa questão
é a mais fecunda do constitucionalismo, a sua tensão com a democracia. E isso se coloca de
forma muito intensa quando o Judiciário declara uma lei inconstitucional. Ex: STF declara
lei inconstitucional por violar a moralidade administrativa ou a proporcionalidade. Nesse
caso, há o risco de uma decisão ilegítima sob o aspecto democrático, pois a lei foi aprovada
pelos representantes eleitos do povo, e declarada inconstitucional por juízes. Se eles anulam
uma lei aprovada por representantes do povo com base em um princípio muito aberto, o
risco é de estarem substituindo aqueles que foram eleitos pelo povo. Essa é a chamada
"dificuldade contramajoritária do poder judiciário" ou "problema da legitimidade do
controle jurisdicional". Quanto os juízes invalidam uma lei, há uma tensão na relação
constitucionalismo e democracia. Há um risco de se produzir um governo de juízes, que é a
antítese da democracia. Mas isso não pode ser levado ao extremo, pois senão não seria
possível o controle de constitucionalidade pelo Judiciário. Durante todo o séc. XIX,
entendeu-se na Europa que o controle de constitucionalidade pelo Judiciário era ilegítimo.
Hoje a discussão não é se o controle de constitucionalidade é legítimo, mas, sim, em que
casos ele é legítimo e em que casos é ilegítimo. Ou seja, qual é o limite de legitimidade da
jurisdição constitucional.
Ponto extra: Controle de Constitucionalidade compatibilidade vertical entre o ato

questionado e a constituição. Pressupostos do Controle de Constitucionalidade:
248
Cunha Morais Camelo
Supremacia da Constituição; Rigidez da Constituição; Existência de Órgão Competente

para o Exercício do Controle. Elementos do Controle de Constitucionalidade:
Parâmetro(paradigma, referência) é a norma, princípio, regra ou valor em relação a qual o
objeto é questionado e o Objeto é ato questionado – Bloco de Constitucionalidade, é o
parâmetro ou seja as normas constitucionais dotadas de parametricidade. O preambulo da
Constituição francesa de 1958, remete ao preambulo da Constituição francesa de 1946 e a
Declaração dos Direitos dos Homem e do Cidadão de 1789, já que a constituição francesa
de 1958, não há um catalogo de direitos fundamentais e remete ainda aos princípios das leis
da República e a um tratado especifico, ou seja, fora do texto há um conjunto normativo de
direitos humanos que serve para parâmetro do controle de constitucionalidade, visto que na
França se reconhece o valor jurídico do preâmbulo – o nosso não goza de conteúdo
normativo próprio. Para Canotilho o Bloco de Constitucionalidade pode ser Amplo ou
Restritivo, no segundo temos apenas o texto constitucional, já a acepção ampla temos além
do texto constitucional normas materialmente constitucionais, mas fora do texto(conforme
ADI2010, voto de Celso de Melo) – admite-se como parâmetro no Brasil, os princípios
constitucionais, os tratados de direitos humanos equivalentes a ECs, além das regras do
texto constitucional(texto principal ou corpo central da constituição e inclui também o
ADCT), a doutrina majoritária não admite a ideia de ter como parâmetro normas
materialmente constitucionais fora do texto. Para Gustavo Zagrebelski existem normas
constitucionais interposta, ou seja, algumas normas constitucionais exigem que detalhes e
especificações de temas constitucionais sema por expressa referência de norma
constitucional seja desenvolvido por uma norma infraconstitucional, para ele por ser
expressa previsão constitucional ela seria materialmente constitucional(tese defendida por
Gilmar Mendes) se o parâmetro for revogado ou alterado por emenda constitucional, temos
então que a VIGÊNCIA DO PARAMETRO, com posições diferentes no controle concreto
e no controle abstrato.Modelos de Controle no Direito Comparado:o Modelo Americano
- no Bill Off Rights temos a monarquia parlamentarista como primeiro ponto, sendo a
principal força sobre o próprio rei, como as colônias inglesas diversamente das Portuguesas
e Espanholas que poderiam ser exploradas, eles tributam fortemente as suas colônias, a
americana era formada por religiosos que iam em busca da liberdade e de produzir
riquezas, daí, a cultura americana(liberdade e de riqueza), eles discordam com a opressão.
Daí, temos a revolta do chá em razão da diminuição do lucro. Portanto, temos em
04.07.1776, a declaração da independência dos EUA. Na convenção da Filadélfia foi
elaborada a primeira Constituição moderna, de 1787. O presidencialismo norte americano,
surge em razão da taxatividade tributária, de forma que discutem a necessidade de um
legislativo, e se o chefe do executivo estaria submetido aquele, então, idealizam a separação
de funções rígida. Enquanto, o parlamentarismo é uma criação inglesa, o presidencialismo é
criação norte americana.A constituição de 1787, estabelece que todas as leis deveriam ser
elaboradas de acordo com a constituição, mas qual seria a consequência se não fosse
compativel? Visto que a Constituição americana na época não dizia nada a respeito, tão
pouco quem poderia fiscalizar a compatibilidade. A partir de um conjunto de
artigos(papers) surgem os escritos\debates dos federalistas, defendendo Hamilton que se a
lei estiver contraria a constituição, alguém tem que fazer a fiscalização, para ele já havia a
dificuldade contramajoritaria no controle pelo judiciário, em razão do déficit de
representação popular(visto que as leis são elaboradas por representantes pelo povo e como
249
Cunha Morais Camelo
podem ser invalidadas pro não representantes)o legislativo(não pode ser juiz de si mesmo)
e o executivo(seria outorgar a uma única pessoa um poder demasiado, seria um risco da
ditadura do presidente), mas acredita Hamilton que o judiciário era o mais técnico. Quando
chega a Suprema Corte Americana o caso Marbury x Madison, nasce o controle difuso( o
debate é que Marbury fundamentou seu pedido em uma lei que alterou a competência da
Suprema corte, mas esta lei seria constitucional? Daí, se reconheceu que o juiz ao verificar
a contradição entre a lei e a constituição, o juiz, deve aplicar a constituição e não a lei, a lei
então é nula – surge o controle judicial difuso ou judicial review); Modelo Austríaco ou
Europeu, Kelsen juiz austríaco que defende a função de natureza política de legislador
negativo, quando, uma lei viola a constituição, para ele não seria próprio do juiz comum
exercer esta função, deveria haver um órgão próprio, um tribunal constitucional, analisando
a nora em tese, ou seja, um controle concentrado e abstrato, assim, diversamente do modelo
americano a norma seria anulável e não nula( modelo americano seria o de suprema corte, o
qual, todo juiz pode fazer controle, há um ponto culminante, o modelo europeu é de
tribunal constitucional tem função jurisdicional com características próprias, visto que a
norma constitucional é uma norma jurídica diferenciadas de outras normas jurídicas, visto
seu conteúdo próprio e uma hierarquia superior, além de ter linguagem
plástica\ductibilidade\porosa\textura aberta da constituição, ou seja, apresenta normas
vagas\conceitos vagos, não há um cânone metódico ou um único método de resolução das
controvérsias, daí, não se para saber se a interpretação é correta ou não, porque sempre
haverá um método que sustente a decisão, as decisões constitucionais tem conteúdo
político, visto o legislador negativo. O STF entende que é jurisdicional com elemento
politico o controle), o Modelo Frances para o francês o parlamento é a sede da própria
democracia, visto que é a vontade da maioria, o parlamento seria a expressão orgânica da
maioria. Então a lei por natureza seria fruto da vontade majoritária, de maneira que, o juiz
não poderia controlar as leis, o controle deveria ser feito do projeto de lei, por meio de um
controle preventivo feito por um órgão próprio do poder político, ou seja, pelo Conselho
Constitucional( órgão de composição política), atualmente também há na franca a Questão
Prioritária - a justiça administrativa da França tem como órgão cúpula a Conselho de
Estado e justiça comum a Corte de Cassação, assim, em surgindo questão constitucional
perante estas cortes , a QPC é submetida ao Conselho Constitucional.Modelo Brasileiro, A
constituição de 1824, apenas falava que deveria ter um zelo da constituição, mas não havia
mecanismo próprio de controle de constitucionalidade . A constituição de 1891, o modelo
adotado é o Estadunidense(não americano erro de português) por influencia do Ruy
Barbosa. A constituição de 1934, inova com a hipótese de atuação do Senado(declarada a
inconstitucionalidade de uma lei esta decisão seria comunicada ao senado que poderia por
meio de resolução suspender a eficácia da lei), da reserva de plenário(um tribunal só
poderia declarar inconstitucionalidade por meio do ser órgão pleno), cria também a
representação interventiva, tipo de uma ação direta proposta no supremo cuja finalidade é a
intervenção federal, ainda também fora criada uma ação para proteger as liberdades e
direitos fundamentais, como forma de defesa da própria constituição, que foi o MS.
Constituição de 1937, constituição polaca, se houvesse uma decisão judicial que declarasse
a inconstitucionalidade da norma o presidente da República poderia levar a decisão ao
conhecimento do CN, podendo aquele pelo quórum de 2\3, poderia tornar sem efeito a
decisão, mas se o CN tivesse dissolvido, ou com atividades suspensas, o presidente poderia
250
Cunha Morais Camelo
por meio de Decreto Lei. Constituição de 1946, representa a redemocratização, mas com a
EC16, de 1965, cria a representação de inconstitucionalidade, instituindo o controle
abstrato no Brasil . Constituição de 1967 e 1969(formalmente é uma emenda, mas
materialmente é um constituição)surge com a EC7, de 1977, a possibilidade de cautelar em
representação de inconstitucionalidade, a segunda novidade fora a criação de representação
para interpretação ou interpretativa (para que o supremo dissesse qual era a interpretação
correta daquela norma), hoje, na própria ADI é possível o pedido de interpretação conforme
a Constituição. Constituição de 1988, ampliação da legitimidade ativa para ADI, controle
incidental coexistindo com o abstrato, mas com primazia do controle abstrato – a
abstrativização do controle de constitucionalidade, ou objetivação do controle de
constitucionalidade, há uma primazia do controle abstrato sobre o concreto, como a
modulação de efeitos temporais no controle concreto, a figura do amicus curiae em controle
concreto, criação de súmulas vinculantes, criação para pressupostos do RE a repercussão
geral, que é uma espécie de transcendência da matéria, indo além dos interesses das partes–
todos os exemplos dão um caráter mais objetivos do que subjetivos – depois temos a
criação da ADPF, o controle das omissões por ADO e MI, bem como, a ampliação dos
remédios constitucionais, a EC3\93, cria a ADC, e a EC$5\2204, a Sumula vinculante e a
repercussão geral do RE, e a ADI estadual – a reclamação constitucional já existia antes de
1988, mas a CRFB de 1988, foi a primeira a inserir no texto constitucional.Fases do
Controle de Constitucionalidade no Brasil: 1ª fase, fase de ausência do controle no
Brasil, a 2ª fase é a do controle concreto exclusivo que vai da constituição de 1891 a 1946,
3ª fase é do controle concreto e abstrato, sobre primazia do controle concreto da Ec16\65
até a 4ª fase, mantem-se a coexistência do controle concreto com abstrato, mas com a
primazia do controle abstrato - as sumulas vinculantes, apenas são criadas decorrentes do
controle concreto, porque o abstrato já é dotado de efeito vinculante –Modalidades do
Controle de Constitucionalidade Quanto ao Momento pode sera)Repressivo\posterior
incide sobre a norma jurídica já existente ou Preventivo\A priori, o qual incide sobre o
projeto de norma; Quanto a natureza do órgão ele pode ser a) Judicial, em regra o controle
é repressivo, b) Politico, em regra, o controle é preventivo, no Poder Executivo se
manifesta pelo Veto(ato politico)por ser contrário ao interesse público, por meio da
motivação política do veto, ou por entender que o projeto de lei é inconstitucional com
motivação jurídica do veto, outra participação é a legitimidade para propor as ADIs, uma
terceira outra forma de participação do poder executivo é a determinação de inaplicação ou
descumprimento de lei inconstitucional(o uso abusivo pode configurar crimes de
responsabilidade ou intervenção federal nos Estados-membros – mas para doutrina se hj o
Presidente da República e o Governador pode propor ADI, então, ele não pode mais
determinar o descumprimento, mas sim propor ADI – o único chefe do executivo que pode
determinar inaplicação seria o prefeito, mas o supremo na ADI 221, reconhece a critica mas
mantem a possibilidade do chefe do executivo determinar inaplicação), o Poder Legislativo
se manifesta da seguinte forma, rejeição ao veto, atuação do CCJ, analise de MP(politico
repressivo, sempre será repressivo, não há análise preventiva, assim, como n decreto
regulamentar) e suspensão de lei delegada(politico repressivo), Legitimidade para ADI,
inaplicação de lei inconstitucional, revogação de lei anterior, resolução do senado que
suspende execução de lei, o tribunal de contas pode apreciar a inconstitucionalidade de uma
lei. No sentido amplo a expressão controle de constitucionalidade significa fiscalização ou
251
Cunha Morais Camelo
apreciação, não há declaração de constitucionalidade no sentido estrito quem faz é o

judiciário há declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. No Controle
Judicial, em regra, ele é repressivo, mas pode ser preventivo, em que se dá na hipótese em
que um projeto de lei ou pec, apresentam uma violação ao devido processo legislativo
constitucional, se trata de controle difuso, não se analisa o conteúdo do projeto, a analise da
inconstitucionalidade material deve ser objeto de ADI, diversamente da PEC, visto que não
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (§4º, do art.60) – se a
matéria for regimental não cabe MS, visto se tratar de matéria interna corporis; b);Quanto
ao Controle Judicial ele pode sera) Aspecto Processual se analisa qual a posição que a
questão constitucional se encontra no processo, é meramente prejudicial(causa de pedir) ou
a questão principal(sendo o próprio pedido) então teremos: a) Controle Concreto b)
Controle Abstrato; b) No Aspecto Orgânico temos a análise da competência do órgão
judicial, então o controle difuso, é aquele em que, o juiz competente pode analisar(somente,
um juiz de direito não pode analisar matérias trabalhistas), ou seja, é um controle feito por
qualquer juiz, dentro da competência regular que o juiz exerce. No controle difuso a
competência do órgão não é fixada em razão a matéria constitucional, é fixada em razão de
outros critérios de fixação de competência pela própria CRFB ou da lei processual. O
controle difuso em regra é concreto e o controle abstrato é em regra concentrado. Só que
difuso tem a ver com a competência do órgão e o concentrado com a matéria do
ato.Tipologia da Inconstitucionalidades a) Material\nomoestática(norma já estativa) se
discute o conteúdo da norma,pelo excesso de poder de legislar, pelo órgão no exercício da
função legislativa, ao legiferar em contrariedade com a CRFB; b )
Formal\nomodinamica(norma em processo de criação), que pode ser procedimental(se dá
na violação do processo legislativo, vício subjetivo\iniciativa ou objetivo\processo
legislativo), orgânica(se dá na repartição de competências entre os entes da federação – em
caso de conflitos de lei estadual com lei municipal, ou seja, invasão de competência, lei
estadual que dispõe sobre cobrança de estacionamento, é de competência da União, direito
civil, direito de propriedade) ou por violação a pressupostos constitucionais específicos
como na medida provisória, cabe a analise judicial do pressupostos da medida provisória
baseado em critérios objetivos, como também a forma de criação de município, a qual, tem
os pressupostos( lc, plebiscito e estudo de viabilidade municipal) - a sanção presidencial
não convalida vicio algum no processo legislativo, inclusive, de iniciativa; c) Por ação,
ou seja, a elaboração de uma norma contraria a constituição; d)Por omissão não se elabora
a norma que se devia elaborar. Se for um dever de fazer indefinido ele será abstrato(como o
dever de educação), se for definido ele será especifico(dever de criar creche – município
pode atuar em ensino médio); e) Omissão Total é o estado de ausência; f) Omissão parcial é
aquela em que parte de um grupo ficou excluído; g) Inconstitucionalidade direta, a violação
da constituição por um ao normativo primário ; h) Inconstitucionalidade indireta,
denominada de reflexa ou oblíqua , temos a violação por um ato normativo secundário, se
fundamento no ato primário, como decreto regulamentar. O STF para fins de controle não
admite o controle de constitucionalidade de ato normativo secundario, o que deve se feito é
um controle de legalidade, lei x decreto regulamentar; i)Inconstitucionalidade Simples, é
aquela em que se impugna a lei, a própria norma é inconstitucional em si mesma; j)
Inconstitucionalidade por Arrastamento\consequencial, por derivação, por atração ou
ricochete é aquela em que a norma é inconstitucional em razão da outra a qual existe, o STF
252
Cunha Morais Camelo
pode declarar de oficio, seria uma mitigação do princípio da adstrição ao pedido, pode ser
reconhecida em processos distintos, é como no caso dos decretos que regulamentam
leis(aqui temos uma inconstitucionalidade por arrastamento vertical, assim, como lei que
regulamenta emenda constitucional inconstitucional, a horizontal, são normas do mesmo
status); k) inconstitucionalidade originária(congênita, genética e outros), é aquela em que a
norma já nasce contrária a constituição; l)Inconstitucionalidade superveniente, é aquela
norma que se torna inconstitucional pelo advento de uma nova norma
constitucional(constituição nova ou emenda a constituição) – o STF adota a tese da não
recepção- Debate novo: temos ainda a hipótese de inconstitucionalidade superveniente
por força da mutação constitucional, se admite nessa hipotese na doutrina, de
inconstitucionalidade superveniente.O Controle Difuso e Incidental a matéria
constitucional é mera causa de pedir(prejudicial do mérito), sendo uma arguição incidental
de inconstitucionalidade, nos aspecto subjetivo, a arguição pode ser feita por qualquer uma
das partes, pelo terceiro interveniente, pelo MP e pelo Juiz, quanto ao processo, a arguição
pode ser procedida em qualquer processo, quanto ao momento, pode ser feita em qualquer
fase processual, salvo, a exigência de prequestionamento – o STJ pode reconhecer
inconstitucionalidade, observada a reserva do plenário, inclusive, de ofício(então, o STJ,
faz controle de constitucionalidade, o que não pode acontecer é interposição de REsp com
fundamento em inconstitucionalidade), quanto ao objeto e parâmetro, como objeto lei
federal, lei estadual e lei municipal , como parâmetro Constituição da República e
Constituição Estadual, todos os objetos podem ser questionados em frente a CRFB(o que
não cabe é em ADI, que não cabe em lei municipal e em controle abstrato, porque no
concreto pode), em caso de conflito entre lei federal e constituição estadual, as duas serão o
objeto e o parâmetro será a CRFB, em uma única ação.Características do Controle
Concreto a) Anterioridade, a matéria constitucional é enfrentada antes da matéria principal;
b) Superodinação, a matéria constitucional se impõe a questão principal, a solução dada a
matéria constitucional condiciona a solução dada ao caso concreto; c) Autonomia, ou seja,
transcende o caso concreto.Procedimento 1ª Instancia não muda nada ahvendo uma
arguição incidental(turmas recursais, juizes monocraticos e Jecs, se trta de organização
judicária) 2ª Instancia aqui, o procedimento é alterado, visto que, aqui incide a reserva de
plenário, conforme o art.97, da CRFB, e arts 480 e 482 do CPC – a reserva de plenário, se
trata de órgão de tribunal, incidente de inconstitucionalidade, disciplinado no CPC, pode
ser pela via originária ou pela via recursal, daí, deslocando para o órgão especial do
tribunal(pleno), um terceiro interveniente, uma das partes, MP ou o Relator encaminha para
o órgão fracionário que, se entender que é constitucional a matéria ele encaminha para o
plenário, ocorrendo A CISSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL, em que o plenário decide a
matéria constitucional, e após encaminha-se ao órgão fracionário que decide de acordo com
o que o plenário decidiu : dispensasse o encaminhamento para o plenário quando o
órgão fracionário entende que é constitucional a norma(declarar a constitucionalidade
o fracionário pode fazer, em detrimento da presunção de constitucionalidade da
norma, mas em caso de declaração de inconstitucionalidade, aí tem ir para o pleno;
ou quando já há decisão do plenário do tribunal ou do pleno do STF(doutrina diz que
violaria a ampla defesa e o contraditório, visto que, aquele que não foi parte no
processo terá contra ele o precedente em controle difuso ou concentrado(possíveis
participantes do debate no plenário do incidente de cinsontitucinoalidade, PJDP da
253
Cunha Morais Camelo
qual emanou a norma, MP, os legitimados ativos da ADI e o amicus curiae) A súmula
vinculante n.:º 10, é vedado decisão de órgão fracionário que embora não declare
expressamente inconstitucionalidade de lei, nega sua aplicação no todo ou em parte, sob
pena de termos uma declaração implícita de inconstitucionalidade – turma recursal,
juizados especiais ou varas, não são órgãos do Pj, mas dizem respeito a organização
judicária.Princípio da Interpretação Conforme da Constituição, ou seja, a norma deve
ser interpretada de acordo com a constituição, mas , desde que, ele permita mais de uma
interpretação possível, visto que, é plurissignificativa ou polissêmica(multivoca\plurivoca),
pois bem, O ÓRGÃO FRACIONÁRIO SÓ PODE FAZER INTERPRETAÇÃO
CONFORME SE O OUTRO SENTIDO NÃO LEVAR O OUTRO SENTIDO A
INCONSTITUCIONALIDADE AINDA QUE IMPLICTA, ASSIM, ELE DEVE SE
LIMITAR A DIZER QUE : ESSA NORMA DENTRO DESSE CONTEXTO É
CONSTITUCIONAL. Conforme a sumula 513 do stf, da decisão do plenário que decide a
constitucionalidade da norma, não cabe RE, o Re apenas será possível da decisão completa
do fracionário.Consoante a súmula 293, do STF são inadmissíveis EI de decisão em
material constitucional submetida ao plenário do tribunal, apenas dos outros pontos, e não
da matéria constitucional. Há reserva de plenário no controle abstrato, tanto que a
distribuição é direito para o órgãos especial ou plenário , o que não há é o incidente de
inconstitucionalidade. Porém no âmbito do STF, o princípio da reserva do plenário não se
aplica aos julgamentos de Res.Efeitos da Decisão No Controle Difuso No que diz respeito
ao efeito subjetivo ela é inter partes( o ministro Gilmar mendes também admite o efeito
erga omnes), no diz respeito ao efeito ao afeito temporal ele é ex tunc, mas o supremo
admite a modulação de efeitos(abstrativização do controle de constitucionalidade), com
prospecção ou efeitos prospectivos em razão da segurança jurídica e excepcional interesse
social. Atuação do Senado Federal, inciso X, art.52, da CRFB, o STf declara a
inconstitucionalidade de uma norma, comunica(o presidente do STF, comunica ao Senado
ou por representação do PGR, ou ainda, nada impede que o próprio senado ao tomar
conhecimento da decisão pode atuar por meio de projeto de resolução da CCJ) a declaração
ao Senado que, determinará por meio de resolução a suspensão da norma declarada
inconstitucional, concedendo efeito erga omnes da decisão, sendo uma atividade
discricionária do senado no que se restringe a decidir se irá ou não suspender, com relação a
suspensão da execução da lei, A RESOLUÇÃO não pode SUSPENDER NEMA MAIS
NEM MENOS DO QUE O STF DECLAROU INCONSTITUCIONAL, deverá ser na exata
medida da decisão do stf. Se ultrapassar os limites da declaração de inconstitucionalidade a
resolução do senado, segundo o STF poderá ser objeto de ADI. O Senado federal não pode
se retratar da suspensão já realizada, princípio da irretratabilidade. Só cabe reclamação
contra decisão do STF em controle concreto se for relativo ao mesmo caso(processo) e não
de outro caso. O MINISTRO GILMAR MENDES ENTENDE QUE O PROPRIO STF
PODE ATRIBUIR EFEITOS ERGA OMNES EM DECISÃO EM CONTROLE
CONCRETO, E NESSE CASO A RESOLUÇÃO DO SENADO, SERIA APENAS UM
ATO DE PUBLICIDADE DA DECISÃO DO STF, NÃO TENDO O CONDÃO DE
SUSPENDER, JÁ QUE FORA CONEDIDO O EFEITO ERGA OMNES. O STARE
DECISIS(OU SEJA, ESTÁ DECIDIDO) É A IDEIA DE PRECEDENTE VINCULANTE.
EM 1891, QUANDO SE ADOTOU O PRECEDENTE AMERICANO ELE NÃO FORA O
VINCULANTE – Recl 4335, assim pensou Gilmar Mendes. Alguns defendem que a
254
Cunha Morais Camelo
súmula vinculante seria um instrumento para superação da resolução do senado, visto que
ela é oriunda do controle concreto. A sumula 266, do STf, diz que não cabe Ms contra lei
em tese, mas cabe contra lei de efeito concreto(ou seja formalmente uma lei, mas não tem
generalidade e abstração própria da norma, como lei que cria autarquia). A ação
declaratória incidental pode pedir que forme coisa julgada a questão incidental, desde que
não seja matéria constitucional, para não se ter controle abstrato, já que ela virará questão
principal, o juiz não é competente em razão da matéria. A coisa julgada com base em
decisão do STF, CABE ação rescisória , DESDE QUE RESPEITADOS O PRAZO DE 2
ANOS DA DECISÃO ORIGNÁRIA RESCIDENDA. Porém conforme a sumula 343 do
stf, não cabe rescisória se for controvérsia entre tribunais. Assim, se havendo controvérsia e
depois o STF, julga inconstitucional a lei , caberá ação rescisória, mesmo que a decisão do
juiz tenha se baseado em controvérsia entre tribunais, mas pelo princípio da máxima
efetividade das normas constitucionais se deve mitigar a sumula 343, não se pode tolerar
coisa julgada inconstitucional. É possível o controle de constitucionalidade incidenter
tantum em sede de ACP.Controle Abstrato – ações diretas : ADI e ADC art.102, I, a, da
lei 9868\99; ADO art.103, §2°, ADPF ,§1°, lei 9882\99, ADI estadual §2°, do art.125, e a
Representação Interventiva art.36, inciso III, e lei 12562\11. A base estrutural das ações é
oriunda da ADI propriamente dita. A natureza do processo no controle abstrato é processo
objetivo, esta seria sua natureza, tendo como principal característica ausência de direito ou
interesse(posição favorável a determinado bem, podendo haver interesses opostos, surgindo
então o conflito, para que se forme a pretensão que é , lide, ou seja é o conflito de interesses
qualificado pela pretensão resistida) subjetivo em jogo, visto que não há lide, nem litigio
constitucional, porquanto não há conflito de interesses, não há parte que titulariza interesse,
em sentido material, teremos legitimados passivos e ativos, não temos réu e não autor,
porque réu é aquele em face de quem se deduz uma pretensão. O processo objetivo não há
interesse, diversamente do subjetivo, assim como, no objetivo não há pretensão ou lide,
diferente do subjetivo que há pretensão e pode haver a lide., bem como, no objetivo não há
partes no sentido material, já no subjetivo há partes, ainda o objetivo decisão com efeitos
erga omnes, no subjetivo a decisão é inter partes, o objetivos temos a defesa da rodem
jurídica constitucional, subjetivo tutela de direito subjetivo, no processos objetivo não há
em regra, impedimento ou suspeição de ministro, no processo subjetivo há hipóteses de
suspeição e impedimento. Obs: não há impedimento ou suspeição de ministro de Estado
que hoje é ministro do STf, Ministro do TSE pde participar de ADI contra resoluão do TSE,
caso o PGR já tenha emitido parecer em ADI, ele está impedido de participar do julgamento
se ele viar ministro do STF. No caso de PGR que nega propositura de ADI em que ele foi
provocado por direito de petição, assim, se caso seja proposta por outro legitimado ele
também não pode participar do julgamento. Se o AGU se manifestou em ADI, não pode
participar de julgamento de ADI, quando ministro.Competência. A competência na ADI é
do STF, para todas as ações exceto, quando se tratar de ADI estadual é que a competência
será do TJ.Parâmetro,é a ordem constitucional, se inclui, o texto constitucional(texto
principal, ADCT e emendas constitucionais), os princípios constitucionais implícitos e
tratados internacionas de direitos humanos na forma do §3°, do art.5° - as normas
constitucionais interpostas (normas formalmente infraconstitciuonais, mas materialmente
constitucionais, por expressa exigência da constituição ), segundo o STf não pode ser
parâmetro, entende diversamente o italiano Gustavo Zagrebelsk. Se uma EC revogar
255
Cunha Morais Camelo
supervenientemente o parâmetro de lei objeto de ADI, teremos a prejudicialidade da ação

direta de inconstitucionalidade, a modificação do parâmetro depende se for substancial
teremos a prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, se a modificação do
parametro não for substancial, como remuneração de parágrafos não importará em
prejudicialidade da ação. No controle concreto não existe a questão da prejudicialidade, em
razão, dos efeitos, ou seja, a necessidade de desfazer ou constituir relações jurídicas,
utilizando o juiz da causa o parâmetro histórico, no controle concreto, inclusive, uma norma
já revogada pode ser objeto de controle desde que o parâmetro seja contemporâneo a sua
inconstitucionalidade. No controle abstrato, se uma norma objeto é inconstitucional, e
durante o seu julgamento de ADI, o parâmetro é alterado substancialmente, tornando-a
valida, o STF denomina de aparente validade, (caso ADI2158)daí, ele não considera
prejudicada a ADI, tão pouco a cautelar, visto que a norma já nasceu inválida, utilizando
como parâmetro histórico, ou seja, vigente ao tempo da elaboração da norma. Na ADC o
parametro é o mesmo da ADI, na ADO o parametro tem de ser uma norma constitucional
que imponha uma obrigação de fazer(vaga\indefinida, aqui o Pj não pode substituir o
administrador e escolher a política pública ou especifica\definida, aqui, os critérios que
definem a omissão são objetivos – o corte no avanço das obrigações sempre será no tempo,
ou seja, se houve um avanço durante um lapso temporal) se ele não tem a obrigação de
fazer, não podemos alegar omissão. Na ADPF, o parametro são os preceitos fundamentais,
os quais, não são definidos pela CRFB e na lei n9882\98, tendo que utilizarmos o
entendimento do STF, na ADPF 33, tendo entendido cmo preceito: Os princípios
fundamentais, os direito fundamentais(espraiados pela CRFB), os princípios constitucionais
sensíveis e as cláusulas pétreas, são normas dotadas de maior densidade axiológica, daí que,
demandam mecanismos específicos de proteção. O parâmetro na ADI estadual é a
Constituição Estadual. No DF o parametro é a lei organiza do DF, no ponto que trata de
matéria estadual. Na Representação Interventiva o parâmetro serão os Princípios
Constitucionais Sensíveis ou quando o Estado se recusa a execução de lei federal.Objeto
das Ações Na ADI o objeto será lei ou ato normativo(temos atos normativos primários apto
a inovar na ordem jurídica, ouseja, pode criar direitos e obrigações, ele se subdivide em
formalmente primários que são aqueles previsto no art.59, da CRFB, ou materialmente
primários são aqueles abstratos, gerais e autônomos\fundamento de validade retirado
diretamente da crfb e atos normativos secundários formalmente são aqueles não previsto no
rol do art.59, materialmente secundário é aquele que não goza de autonomia, ou seja, seu
fundamento de validade não é retirado da constituição, é o caso do decreto regulamentar)
federal e estadual, ou do DF equivalente a lei estadual não cabe ADI contra lei
orçamentária por ser lei de efeito concreto, mas na ADI 4048, o STF entendeu que medida
provisória que abre credito extraordinário(lei de efeito concreto em orçamento) em razão
dos efeitos sociais, para o STF apenas cabe ADI contra lei de efeitos concretos quando
excepcionalmente caberá se a lei apresentar alte relevância política, jurídica e social. Contra
atos formalmente secundários, mas materialmente primários cabe ADI, como o decreto
presidencial que dispõe sobre organização e funcionamento da ADM PUB Federal.O STF
já admitiu ADI contra resolução, portaria, inclusive, no informativo 734 ou 735, ele
admitiu ADI contra decisão administrativa e TJ, ele observou o requisitos da
autonomia, em razão, da abrangência a todos os servidores.Caso o decreto que deveria
regulamentar a lei, exista e a lei não, embora ele possua autonomia indevida, ele poderá ser
256
Cunha Morais Camelo
objeto de controle, ainda que, a decisão seja de inconstitucionalidade. Norma constitucional

originária não pode ser objeto de adi, duas normas constitucionais originárias em
contradição teremos a ponderação de valores. Uma emenda constitucional apenas poderá
ser objeto de controle se a norma alterada for um limite ao poder de reforma, mas se a
norma alterada não for limite ao poder de reforma, não haverá controle. O parâmetro
sempre será os limites ao poder de reforma, quando o objeto for uma emenda. No que atine
as normas anteriores a constituição não cabe ADI, cm base na constituição, visto se tratar
de hipótese de não recepção, consequentemente revogação. Quanto a impugnação parcial
da norma, temos que, é possível a impugnação parcial, ou seja, parte da norma, só que a
impugnação parcial tem que ser analisada com cautela, porque tem que ser impugnado todo
o complexo normativo( um conjunto de normas que juntas formam um único sentido), para
que a parte remanescente não perca o sentido, ou seja, se parte remanescente continua
compreensível, não há problemas. Então, impugnar palavra não é possível, sob pena de
perder o sentido o dispositivo, sob pena de não conhecimento da ADI, visto que a parte não
impugnada perderá o sentido originário, sem a parte impugnada. Diversamente quando uma
impugnação parcial atinge parte não impugnada que depende da parte impugnada, mas
quando a dependência for parcial, caberá inconstitucionalidade por arrastamento. A
Impugnação do objeto deve ser especifica, ou seja, dos dispositivos que são centrais, em
caso de atacar lei, quando os outros dispositivos forem detalhamento da lei. As ADIs são
dotadas de causa de pedir aberta, ou seja, o STf pode reconhecer a inconstitucionalidade do
objeto com base em outro parâmetro, que não, o arguido. A revogação superveniente do
objeto, teremos a perda do objeto da Adi, mas em caso de modificação teremos que se for
substancial, haverá prejudicalidade, se não for substancial, não há prejudicialidade, sendo
preciso apenas aditamento da inciial, como no caso de conversão de MP em lei, ou
alteração de ordem de parágrafos por modificação na lei, então a revogação ou modificação
substancial do objeto não afeta o controle concreto, tendo em vista os efeitos residuais
concretos, não podendo ser obstada a proteção judiciária, ainda que, quando da propositura
da ação a lei já tenha sido revogada. Em caso de Adi Estadual contra lei Estadual, com
objetos diferentes de Adin genérica, não há problema, mas em caso de objetos iguais, a
Adin genérica importará em sobrestamento da Adi estadual. Se o STF declarar a
inconstitucionalidade na adin genérica, da lei estadual, a adin estadual perde o objeto, caso
o STf declare a norma estadual constitucional, a adin estadual não fica prejudicada, visto
que é possível o TJ declarar estadual a norma estadual, embora o STf tenha declarado-a
inconstitucinoal, porque o PARAMETRO é outro. Quando se tratar o parâmetro da norma
estadual de reprodução obrigatória da CRFB, tivemos a reclamação 383, o STF entendeu
que cabe adin para analise do TJ, não haverá usurpação da competência, cabe RE da adin
estadual, excepcionalmente, desde que, a norma da constituição estadual seja de reprodução
obrigatória da CRFB, se tornando em controle difuso no STF, a Adin estadual, ainda que, o
contorle seja abstrato, ou seja, não analise o caso concreto.. GRANDE EXCEÇÃO QUE O
CONTORLE É DIFUSO E ABSTRATO. A CAUSA DE PEDIR ABERTA É AFETA
TANTO AO CONTROLE DIFUSO OU CONCRETO, MAS DESDE QUE, SEJAM
APONTADOS OS DISPOSITIVOS. Quanto ao Objeto da ADC é lei ou ato normativo
federal, no que tange a ADO o objeto será uma omissão que pode ser normativa ou
administrativa, bem como, total(ausência) ou parcial(incompletude ou insuficiência), desde
que haja uma dever de agir, podemos ter uma adi e ado fungíveis argumentando-se a
257
Cunha Morais Camelo
omissão parcial. O objeto da ADPF, ela pode ser direta ou autônoma TEMOS O ART.1º,
CAPUT DA LEI 9882\99 tendo como objeto o ato do poder público normativo ou em
concreto, da adm direta ou indireta, anteriores ou posteriores a constituição, inclusive, ato
infralegal por afrontar preceito constitucional, desde que, não advenha de regulamentação
de lei, porque aí, seria controle de legalidade, pode ser também objeto a interpretação
judicial oriunda de um conjunto de decisões ver ADPF101\caso da importação de pneus(lei
ou ato normativo, da União, DF, Estados e Municipios, inclusive, aqueles anteriores a
CRFB), ou indireta ou incidental é quando há um processo da competência de um juiz de 1º
grau, em que há uma questão incidental que envolve questão constitucional incidental,
poderá ocorrer a CISSÃO FUNCIONAL DA COMPETENCIA EM PLANO VERTICAL,
por lei ou ato normativo. Pelo Princípio da Subsidiariedade, o mecanismo
eficaz(primeiro)tem que ter a mesma imediaticidade, amplitude e efetividade que a ADPF
teria, então, o fato de caber RE, não tem o condão de obstar a propositura de ADPF. Assim,
conforme o §1º, art4º, da lei 9882\99, o mecanismo deve ser de natureza objetiva, ou seja,
ADI e ADC – o STF admite fungibilidade entre ADI e ADPF. O Objeto da ADI Estadual
são as leis ou ato normativo estadual ou municipal. Já no que tange ao objeto da
representação interventiva, será um ato normativo ou concreto, comissivo ou omissivo,
estadual com violação a princípio constitucional sensível ou recusa de execução de lei
federal. Participantes nas Ações: são aqueles que podem integrar o processo Legitimados
Ativos, previstos no art.103, da CRFB, rol taxativo, Presidente da Rep, Mesa da Câmara,
Mesa do Senado, Mesa de ALEPE dos Estados, Mesa da Câmara de ALEDF, Governador
do Estado(DF), PGR, CFOAB, Partido político com representação no CN, Confederações
Sindicais e Entidades de Classe de âmbito nacional. Legitimados Ativos Neutros ou
Universais: Presidente da República, Mesa da Câmara, Mesa do Senado PGR CFOAB,
Partido Político com representação no CN; Legitimados Especiais Governador do
Estado(DF), Mesa de ALEPE dos Estados, Confederações Sindicais e Entidades de Classe
de âmbito nacional precisam demonstrar pertinência temática relação entre a matéria e o
autor(mínimo interesse social). Capacidade postulatória tem legitimado ativo com
capacidade postulatória e outros não: como Partido político com representação no
CN(bastando um dep ou senador, a perda superveniente de representação congressual não
implica prejudicialdiade da ação, visto que, a legitimidade é verificada no momento da
propositura - só o diretório ou executiva nacional é que podem propor ação), Confederações
Sindicais(sindicatos nacionais ou federações nacionais não detém legitimidade, ainda que,
ausentes confederações sindicais da classe, tem que estar constituída formalmente
conforme a CLT, para ter legitimidade a confederação – as centrais sindicais não detém
legitimidade, visto que são formas paralelas de representação como CUT, apesar de terem
reconhecimento jurídico) e Entidades de Classe de âmbito nacional(tem que outorgar
procuração com poderes específicos – deve haver homogeneidade, ou seja, uma só classe,
pode ser AMB, pode ser categoria profissional ou econômica “ ABRASEL” – assim, a
AJUFE não pode propor ação de toda classe, mas apenas, se afetar os juízes federais, assim,
como as demais classes – o âmbito nacional é aquela prevista no mínimo em 9 Estados da
federação – o STF admite a Associação de associações, ou seja, associação nacional da
mesma classe, sendo uma associação de 2º grau) – os demais podem praticar todos os atos
processuais regularmente, sem a contratação de adv, a capacidade postulatória não é da
pessoa é do agente político,ou seja, renunciou o mandato, o que assume, passará a ter
258
Cunha Morais Camelo
capacidade postulatória. É possível o litisconsórcio ativo, inclusive, entre legitimado

universal e especial. Não cabe passagem do pólo ativo para passivo. Atentar que o
responsável pela omissão, não pode propor ADO. Nem mesmo no caso de ADPF indireta o
individuo terá legitimidade. Na representação interventiva apenas o PGR detém
legitimidade, a ADI estadual, a CRFB, não define, e deixa para livre definição da
constituição estadual, apenas impondo que não pode ser atribuída legitimidade ativa para
um único órgão. O Governador do Estado terá legitimidade para propor ADC quando a lei
federal, cuja validade, se pretende afirmada, tenha repercussão no Estado. O AGU é um
curador da presunção de constitucionalidade da norma(defensor legis), exceto se (conforme
ADI 1616), já houver decisão anterior do supremo na ADI, até porque o interpretando-se
sistematicamente o art. 103§ 3º, a missãod o AGU é a defesa dos interesses da União. Na
ADC o AGU não precisa defender a constitucionalidade da norma, visto que, ela própria já
é uma ação de defesa da norma. Na ADO também a manifestação do AGU, está
disciplinada no art.12 A a 12 H, da lei 9868\99, O relator PODERÁ solicitar a manifestação
do agu que deverá ser feita em 15 dias. Na ADPF, existe uma controvérsia se o AGU é ou
não obrigado a defender a constitucionalidade da norma, embora a lei 9882\99, , no §2º,
art5º, fala explicitamente da manifestação do AGU. Na Representação Interventiva, o AGU
atua na defesa da União, embora exista uma controvérsia. O PGR, mesmo que tenha
proposto a ADI, ele deve se manifestar, ainda que pela improcedência, foi o caso da ADPF
54, não cabe desistência da ação pelo princípio da indisponibilidade nas ADI, ADC e
ADPF, com relação a ADO(nas ações em que for autor não há previsão de manifestação,
seria constitucional?). Amicus Curiae se aplica a todas as ações, previsão legal no art. 7º,
2§, da lei 9868\99, cuida-se de entidade ou órgão que requer ingresso na ação, por ser
dotada de uma certa representatividade, a posição tradicional do STF é que a pessoa física
não pode ser amicus curiae – CURIOSO o ministro Gilmar Mendes no MS que trata do
devido processo legislativo ele admitiu a manifestação de Senador(por fazer parte do
processo legisaltivo), a finalidade é abertura do debate da interpretação constitucional, até
para emudecer a dificuldade contra majoritária ou o déficit da representação popular do
STF, para de admitir o amicus curiae é necessário o preenchimento dos seguintes
pressupostos: representatividade do postulante e a relevância da materia, o juízo de
admissibilidade é do relator, pode fazer manifestação inscrita ou oral(o STF pode negar se
tiver muitos)pode solicitar audiência pública ou perito. Não pode pedir a expansão do
objeto da demanda. Não pode recorrer da decisão final, a natureza jurídica do amicus curiae
é de modalidade especifica de intervenção de terceiros, inclusive, assim previsto no novo
CPC. Em caso de reversa de plenário(este)poderá admitir intervenção de terceiros, bem
como, nos casos de edição, revisão ou cancelamento da súmula, e na análise de repercussão
geral do RE e nos Recursos Repetitivos do REsp, ou processo do CADE e CVM, ou
oriundo de turma recursal. No que tange as audiências públicas, estas, são designadas pelo
relator, bem como, a designação de perito ou comissão de peritos. Conquanto, situações
subjetivas não sejam analisadas no processo objetivo, mas as repercussões praticas são
analisadas no aspecto pratico, como no caso dos anecencefalos e da união estável dos
homossexuais, então, será necessário a designação de especialistas, em razão das
circunstancias de fato.Cautelar no que atine a ADI, a cautelar tem a finalidade de
suspender a eficácia do ato normativo, com eficácia erga omnes e vinculante, não podendo
nem um juiz ou adm publico, poderá aplicar a norma, sob pena de cabimento de reclamação
259
Cunha Morais Camelo
constitucional. Ela também tem o efeito repristinatorio da cautelar, art.11, §2§ da lei
9868\99, ou seja, sem a lei B revogou a lei A, com a suspensão dos seus efeitos, será
restaurada a lei A. Pode o STf, conceder uma cautelar sem determinar efeito repristinatório(
a regra é que na omissão terá o efeito, para que não se aplique tem que ser expresso). Com
relação ao efeito temporal é ex nunc, em caso de concessão de cautelar, pode o STF,
realizar uma modulação temporal, inclusive, com efeito ex tunc. Em regra a análise é feita
pelo plenário, salvo, hipótese de recesso ou grave lesão, o relator pode conceder ad
referendum do plenário – mas em caso de grave ameaça a ordem social, econômica ou
jurídica, o relator pode determinar o procedimento abreviado e submeterá imediatamente ao
plenário, para julgamento d mérito(faculdade do plenário), após ouvida do legitimado
passivo, AGU e PGR. A cautelar na ADc tem como finalidade suspender os processos que
tem a ver com a matéria, ate em razãodas controvérsias(relevante) travadas entre a adm
publica e o judiciário ou entre o judiciário., seus efeitos também são erga omnes e
vinculante, portanto, cabendo reclamação, ela tem um prazo de 180 dias, se não houver
julgamento os processos voltam a tramitar, na prática o STF já admitiu a prorrogação do
prazo, embora a lei seja omissa, quando a possibilidade. Cautelar na ADO, alguns julgados
mais antigos do STF falam que não cabe cautelar na ADO, a lei 9868\99, foi alterada pela
lei 12063\09, que acrescentou novos artigos a lei 9868, disciplinando nos artigos 12a ao
12h, sendo desde então, cabível cautelar para suspender a eficácia de ato normativo, no
caso de omissão parcial, pode ainda a cautelar suspender processos judiciais e
administrativos em que discute a matéria, na ADO objeto é a omissão que pode ser total ou
parcial. O STF pode ainda determinar outra medida pertinente que supra a omissão ou
atenue o dano ou gravidade, o efeito da cautelar é erga omnes e vinculante, sua violação
caberá reclamação. Na ADPF a cautelar poderá ter quatro finalidades: suspender a eficácia
do ato(normativo ou administrativo, visto que o objeto é ato do poder publico; suspender
processos em que se discuta a matéria, suspender decisões judiciais, desde que, não tenha
transitado em julgado e suspender medidas relativas a matéria, eficiacia é erga omnes e
vinculante, também cabível reclamação em caso de violação. Na ADI estadual, é da mesma
forma que a ADIn genérica. A cautelar na Representação Interventiva, é no sentido de
suspender o ato causador do processo interventivo. Decisão, deve ser dada pela maioria
absoluta 6 ministros, ela tem o caráter dúplice ou bivalente, visto que a ADC ou ADI, são
ações com sinais trocados, porquanto, a improcedência de uma é a procedência de outra e
vice e versa. AUSENTE NA SESSÃO NUMERO(S) DE MINISTRO(S) QUE POSSA
AINDA INFLUENCIAR NO RESULTADO A SESSÃO É SUPENSA COM OS VOTOS
PROFERIDOS, PARA ULTERIOR PRONUNCIAMENTO DOS DEMAIS, TIPO 5X5 OU
5X4. A presença mínima será de 8 ministros, para que haja a deliberação, ela é concluída
com 6 votos contra ou a favor. Efeitos da decisão Subjetivo ele é erga omnes e
vinculante(são afetados pelo efeito vinculante os demais órgãos do PJ e a administração
publica direta ou indireta, não são atingidos o PROPRIO STF E O LEGISLATIVO NA
FUNÇÃO LEGISLATIVA\TÍPICA, caberá reclamação em caso de descumprimento, que
não é recurso, é o exercício do direito de petição, em que o STF determina a cassação da
decisão judicial ou anulação do ato administrativo, para que a autoridade refaça) um juiz
pode violar a decisão vinculante da duas formas, quando deixa de aplicar o entendimento
do STF e a outra quando ele aplica o entendimento em situação ou contexto que não cabe –
não cabe reclamação contra os não atingidos, se houver reclamação será hipótese de
260
Cunha Morais Camelo
conversão em ADI se os requisitos da ADI estiverem preenchidos(ou seja, a norma pode ser
objeto de ADI, o legitimado foi que peticionou), caso contrário será negado seguimento,
segundo o STF – Coisa julgada, o limite objetivo é a parte dispositiva da decisão, o limite
subjetivo as partes, de maneira que, o efeito vinculante é uma ampliação dos
limites(subjetivo) – Gilmar Mendes defende a tese da eficácia transcendente do efeito
vinculante no que tange aos limites objetivos da ação, para ele o não apenas o dispositivo
da decisão vincula, mas os fundamentos ou razões determinantes(motivação), também
vinculam, caso uma lei idêntica ou substancialmente semelhante, caso em que, será
possível uma reclamação, sem a necessidade de propositura de ADI, o STF, não admite,
para Gilmar Mendes quando o juiz decide contra a interpretação do STF(dada em Adi) que
abarca a ordem global constitucional(texto, princípios e TDH)caberá reclamação conforme
Reclamação 4335, seria uma espécie de abstrativização do controle concreto(o STF não
concorda nesse caso, mas o fenômeno é mais amplo que a tese do Gilmar com relação a
reclamação) a critica é que não teríamos mais RE. Com relação ao efeito temporal da
decisão, em regra, ele é ex tunc, ou seja, retroativo que decorre do princípio da nulidade das
normas constitucionais que se entrar em conflito com o princípio da segurança jurídica e do
excepcional interesse social, teremos então que, o STF realizará um juízo de ponderação e,
poderá atribuir efeito temporal diverso: Ex Nunc(da decisão em diante); Pro Futuro(em que
determinará um momento para que a decisão final produza efeitos); Retroativo em parte(na
qual a decisão retroage, mas não até a edição da norma, geralmente até a data da cautelar,
mas pode ser outro),a modulação temporal é uma ponderação entre o princípio das
nulidades x princípio da segurança jurídica e excepcional interesse social, depende de
quorum de 2\3 e deve ser expressa a modulação. Cabe Ed para fins de Modulação de Efeito
Temporal, segundo o STF. O Efeito repristinatórios é quando a lei revogada voltara a
vigorar em detrimento da declaração de inconstitucionalidade ou da suspensão da lei
revogadora. A lei pode ser restaurada de duas formas por declaração de
inconstitucionalidade da norma revogadora, ou em razão da norma revogadora ter sido
revogada, hipótese em que a norma revogada pela lei revogadora, voltará a viger. Segundo
João Mendes, conforme art.282, 2§°, da Constituição Portuguesa os termos são sinônimos
repristinação e repristinatório . O efeito repristinatorio indesejado é quando a lei anterior
também padece de inconstitucionalidade, também como a lei atual, de maneira que, a lei
pode ser proposta apenas contra lei atual, e o STF, de ofício reconhecerá incidentalmente
reconhecer a inconstitucionalidade da lei anterior, afastando o efeito repristinatório,visto
que a lei é inconstitucional, e se a lei for anterior a CRFB? Segundo o STF, pode sim, só
que irá reconhecer que ela é incompatível, visto que embora ela não seja o objeto da ação,
ela não sofrerá do efeito repristinatório, em nome da efetividade de suas decisões. O que
não pode é a lei antiga ser OBJETO de ADI. Técnicas decisórias: o estado perfeito da
norma é quando se verifica a sua constitucionalidade ou ela é absolutamente
inconstitucional, situações imperfeitas ou intermediárias, são aquelas em que ela é
constitucional por enquanto, ou é inconstitucional vista desta forma, um exemplo é a
modulação dos efeitos temporais, que é uma técnica decisória. A modulação pro futuro,
também é denominada de efeito ablativo(retirar ou excluir), diferido, datado ou postergado.
A declaração de inconstitucionalidade parcial com redução de texto é outra técnica
decisória em que, existe a supressão de palavra ou expressão do texto normativo, mas tem
um limite, visto que o STF não pode ser legislador positivo, não pode suprimir palavra ou
261
Cunha Morais Camelo
expressão que alterará o sentido do texto, daí, ele se tornará legislador positivo, é como
suprimir um NÃO. Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto
cuida-se de técnica decisória que, o texto normativo mantém-se hígido, o que se atinge é
determinada hipótese de aplicação da norma e tem uma relação com a interpretação
conforme a constituição( a norma deve ser interpretada de acordo com a constituição, desde
que, ela tenha vários sentidos e varias interpretações possíveis, necessitando que se defina
quais são as interpretações compatíveis, assim, a norma deve ser plurissignificativa ou
polissêmica\plurivoca). Declaração de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade, a
norma é contraria a constituição e deve ser declarada sua nulidade, mas tirar a norma da
ordem jurídica é pior que mantê-la, então, se declara a inconstitucionalidade mas não
pronuncia a nulidade. A ausência da norma é tão danosa que é melhor mantê-la. ADI2240,
temos um exemplo, em que temos caso de criação de municípios, assim, fez uma
declaração de nulidade com apelo ao legislador, visto que o caos poderia ser instalado na
ordem jurídica. Declaração de norma ainda constitucional (declaração de norma
constitucional em transito para a inconstitucionalidade, inconstitucionalidade progressiva,
processo de inconstitucionalização, declaração de constitucionalidade provisória) a norma
analisada em tese seria inconstitucional, mas determinada situação fática confere
legitimidade a norma, mas ela é declarada constitucional enquanto a situação perdurar, mas
se a situação fática não mais existir, ela será declarada inconstitucional a norma, é o caso de
prazo em dobro para defensoria pública (que não é advogado publico), mas em razão da
falta de estrutura da defensoria publica, fora legitimado o prazo em dobro, diante da
situação fática, tendo o STF declarado a norma ainda constitucional. Não se admite recurso
da decisão final no controle concentrado, a exceção dos ED, não se admite ação rescisória.
A Modulação de efeitos também é possível na ADC? quando o STF declara a norma
inconstitucional(se admite), o problema não é na ADC é na declaração de
constitucionalidade, visto que, ela pode ocorrer tanto na procedência da ADC como na
improcedência da ADI, para CESPE não cabe(art.27 da lei), para uma segunda corrente
cabe, em razão da segurança jurídica e excepcional interesse social. A decisão final na
ADO, condenação para o órgão competente, e adm prazo de 30 dias para atuação( ou outro
razoável segundo a norma 9868\99). A ADPF o que pese sua natureza diversa, a sua decisão
será idêntica a ADI, com relação as técnicas decisórias e modulações, salvo quando a
norma for anterior a constituição, que a declaração será de não recepção da norma por
incompatibilidade, mas em ambas(recepção ou não) é possível a modulação de efeitos. Na
ADI Estadual os efeitos da decisão final são os mesmos da ADI genérica. Na
Representação Interventiva, os efeitos da decisão em se julgando procedente a
representação, o presidente será instado para: suspender ato se for suficiente para resolver o
problema, aqui, não existirá analise do CN, mas se não for suficiente, ele poderá fazer o
decreto de intervenção (que depois será analisado pelo CN), pode ser diretamente
determinada à intervenção o presidente avaliará a melhor medida.
Questões objetivas
MPF\25 – Não cabe o controle abstrato de constitucionalidade de decreto expedido

pelo presidente da República. Assertiva incorreta.
MPF\24 – É em geral, admitida norma interposta no bloco de constitucionalidade da

262
Cunha Morais Camelo
ação direta de inconstitucionalidade. Assertiva incorreta
MPF\24 – Não se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara

no sentido da norma. Assertiva correta
MPF\27 - não é possível a modulação de efeitos da decisão que declara a
inconstitucionalidade da lei no controle difuso. Assertiva incorreta
263
Cunha Morais Camelo
Ponto 12.b - Critérios clássicos de resolução de antinomias

jurídicas.
Principais obras consultadas: DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9ed. São Paulo:
Saraiva, 2009; SARMENTO, Daniel. Teoria dos Direitos Fundamentais. Os princípios
constitucionais e a ponderação de bens.
Legislação básica: art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
As antinomias são classificadas pela doutrina clássica, quanto a sua solução, como
antinomias aparentes e antinomias reais, estas últimas também chamadas de lacunas de
conflito. Antinomias aparentes são os conflitos de normas ocorridos durante o processo de
interpretação que podem ser solucionados através da aplicação dos critérios clássicos de
solução de conflitos, quais sejam, os critérios hierárquico, cronológico e da especialidade.
O critério cronológico (lex posterior derrogat priori) é aquele que postula que entre duas
normas incompatíveis, deve permanecer a posterior. O critério hierárquico (lex superior
derrogat inferiori), por sua vez, determina que no confronto entre regras jurídicas
inconciliáveis, deve ser aplicada a de estatura superior. O critério da especialidade (lex
especialis derogat legi generali) impõe que na colisão entre duas regras prevaleça a mais
especial em detrimento da mais geral.
Já as antinomias reais são definidas por Tércio Ferraz como “a oposição que ocorre entre
duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes
num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela
ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de
ordenamento dado”. Assim, as antinomias reais são conflitos entre normas que não são
resolvidos com a utilização dos critérios mencionados.
Contextualizando os critérios clássicos no Direito Constitucional, temos o que se segue. A

Carta Magna é um conjunto ou sistema de ideias políticas, sociais, econômicas, religiosas
etc distintas, muitas vezes com direcionamentos opostos sobre determinado assunto, o que,
invariavelmente causará conflitos. Ocorre que os critérios clássicos mencionados não são
hábeis a solucionar os conflitos surgidos entre princípios radicados no corpo normativo da
CR/88. O conflito entre princípios constitucionais não pode ser reputado uma singela
antinomia jurídica. É que a teoria das antinomias jurídicas foi desenvolvida com base na
interpretação jurídica tradicional, que tem como principal instrumento de trabalho a figura
normativa da regra. Com efeito, os critérios clássicos de resolução das antinomias jurídicas
foram desenvolvidos para solucionar o problema do conflito entre regras jurídicas, e não
entre princípios jurídicos. Vejamos.
Com relação ao critério cronológico, é óbvio não se prestar à solução das tensões
constitucionais, uma vez que as normas da CR são editadas em um único momento, com a
promulgação da Lei Maior. A única exceção possível é representada pelas emendas
constitucionais, que são editadas após o advento da Constituição. É possível que uma
emenda introduza um novo princípio constitucional, que se afigure total ou parcialmente
264
Cunha Morais Camelo
incompatível com outro princípio albergado no texto originário da Lei Maior. Nesse caso, o
novo princípio poderá revogar, no todo ou em parte, o cânone anterior com ele
inconciliável, desde que este não consubstancie cláusula pétrea. Caso, porém, trate-se de
cláusula pétrea, prevalecerá, para a solução do caso, o critério hierárquico, o que
desencadeará a rejeição, por inconstitucionalidade, do princípio instituído pela emenda
constitucional.
O critério da especialidade também é de reduzida valia no confronto entre princípios

constitucionais, já que ele só pode ser utilizado quando se evidenciar entre as normas em
antagonismo uma relação do tipo geral-especial. Observe-se, a propósito, que as antinomias
podem ter três classificações: total-total, nas quais as normas em contradição possuem
exatamente o mesmo âmbito de validade, de modo que qualquer aplicação dada a uma
delas contraria necessariamente a outra; parcial-parcial, onde cada norma tem uma
aplicação conflituosa com a outra e um campo sem a ocorrência de conflitos; e total-
parcial, que ocorre quando o âmbito de validade de uma das normas está compreendida no
no âmbito de validade da outra. Ocorre que somente nas antinomias do tipo total-parcial
pode-se utilizar o método de especialidade, visto que existe uma relação do tipo geral-
especial. Esta antinomia, no entanto, não é muito comum no campo constitucional.
O critério hierárquico tampouco pode ser utilizado, pois todas as normas constitucionais
desfrutam formalmente da mesma estatura, afigurando-se arbitrário atribuir a qualquer uma
delas primazia absoluta em relação às demais. Entretanto não há a pretensão de se negar
que algumas normas são mais importantes do que outra, destacando-se na sociedade.
Porém, daí não decorre que, sem autorização expressa da Constituição, possa-se escalonar,
em diferentes graus hierárquicos, as normas editadas pelo Poder Constituinte originário. A
inexistência de hierarquia absoluta entre as normas radicadas na CR configura corolário
inafastável do princípio da unidade da Constituição. Existem, basicamente, duas
concepções de hierarquização das normas constitucionais: estática e dinâmica. A hierarquia
estática prega que quando há o conflito entre duas normas constitucionais, a de estatura
inferior deve ser eliminada do sistema (ex: tese das nromas constitucionais
inconstitucionais, de Otto Bachof). A estatura da norma, no caso, seria definida com relação
à sua origem: “as que resultam de uma ordem de valores transcendental e preexistente
seriam superiores àquelas que têm a sua origem no ato volitivo do legislador constituinte”.
O STF não admite essa tese (Ver ADIn 815-DF). Já a hierarquia dinâmica não aceita a
possibilidade de haverem normas constitucionais inconstitucionais, preconizando a
subsistência, no ordenamento, de todas as regras e princípios que albergados na norma
fundamental, ainda que potencialmente conflituosos entre si.
Por fim, a solução de uma antinomia real é feita pelo intérprete autêntico, com a utilização
da analogia, dos costumes, dos princípios gerais de Direito e da doutrina, nos termos do art.
4 da Lei de Introdução ao Código Civil. Defende-se, ainda, no caso de princípios
constitucionais, a utilização da técnica de ponderação de interesses.
265
Cunha Morais Camelo
Ponto 12.c - Princípios constitucionais do trabalho. Os direitos

fundamentais do trabalhador.
Principais obras consultadas: Resumão do 25º Concurso; Resumão do 26º e 27º
Concurso; Curso de Direito Constitucional do Bernardo Gonçalves Fernandes, Ed. Rio de
Janeiro, 2010; Artigo Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho do Maurício Godinho
Delgado.
Legislação básica: CR, Art. 6º a 11 da CF.
Princípios constitucionais do trabalho.
A Constituição da República elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos

da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso IV) e um dos pilares da ordem econômica
(art. 170, caput), reconhecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6º,
caput).
Atualmente, não resta mais dúvida de que os direitos sociais previstos no Capítulo II, do
Título II, da Constituição compõem o denominado catálogo de direitos fundamentais
previstos na Carta Magna. O direito a um trabalho digno caracteriza-se como um direito
fundamental de segunda dimensão, exigindo, para a sua implementação, uma atuação
positiva por parte do Estado (caráter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, a de assegurar o direito a um trabalho
digno, que a Constituição estabeleceu uma série de princípios aplicáveis à relação de
trabalho. De acordo o Ministro do TST Maurício Godinho Delgado, os princípios
constitucionais do trabalho podem ser classificados em três grandes grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princípios constitucionais do trabalho. Trata-se de

diretrizes afirmativas do labor humano na ordem jurídico cultural brasileira: a da
valorização do trabalho, em especial do emprego; a da justiça social; a da submissão da
propriedade à sua função socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa humana.
O segundo rol diz respeito a princípios constitucionais de amplo espectro, não exatamente
originados em função da ideia e realidade do trabalho, mas que hoje também atuam, de
modo importante, no plano justrabalhista. Não se construíram e se desenvolveram, é certo,
em função do temário juslaborativo, elaborando-se, originalmente, em torno de matérias
distintas daquelas específicas ao ramo especializado do Direito do Trabalho. Contudo, por
diferentes razões, passaram a ter influência no campo trabalhista contemporâneo, afetando,
muitas vezes com significativa força, sua realidade normativa. Trata-se, em especial, das
diretrizes da proporcionalidade, da não discriminação e da inviolabilidade do direito à vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, os princípios clássicos do Direito do Trabalho,

preexistentes à Carta de 1988, mas que foram por ela absorvidos. Na medida dessa
absorção, tais diretrizes adquiriram status constitucional, fortalecendo seu poder de
projeção na ordem jurídica do País. Esse grupo de princípios diz respeito não somente à
266
Cunha Morais Camelo
dimensão coletiva, como também à individual trabalhista. Trata-se dos princípios da

liberdade e autonomia associativas e sindicais e da interveniência sindical na negociação
coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No plano do Direito Individual do
Trabalho, os princípios da norma mais favorável, da continuidade da relação de emprego e
da irredutibilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituição, ao estabelecer uma série de princípios

informadores da relação de trabalho, procura proteger a parte hipossuficiente na relação
empregatícia (o empregado), visando atenuar, no plano jurídico, o desequilíbrio existente
no plano fático.
Direitos fundamentais do trabalhador.
Os direitos fundamentais do trabalhador podem ser diferenciados dos princípios. Estes são
ideias que definem padrões a serem adotados pelo Direito do Trabalho, tanto na legislação,
quanto na atividade interpretativa e integradora. Os direitos fundamentais, por sua vez,
dirigem-se ao trabalhador em sua relação de emprego. Os direitos fundamentais do
trabalho, na vertente história da democracia no Ocidente e na matriz constitucional mais
avançada, inclusive no plano da atual Constituição da República brasileira, confundem-se
com o Direito do Trabalho, principalmente em seu plano regulatório do contrato bilateral
entre empregador e empregado (a par de outros trabalhadores legalmente especificados –
como os portuários avulsos, por exemplo). É que esse plano normativo de regulação do
contrato de emprego assegura o mais elevado padrão de afirmação do valor-trabalho e da
dignidade do ser humano em contextos de contratação laborativa pela mais ampla maioria
dos trabalhadores na sociedade capitalista.
Em primeiro plano, os direitos fundamentais do trabalhador estão consagrados em regras e

princípios trabalhistas inseridos na Constituição da República. Ilustrativamente, em seu
“Preâmbulo”, em seus “Princípios Fundamentais” – arts. 1º a 4º –, em algumas dimensões
normativas de seu art. 5º; nos arts. 6º e 7º, especificadores de inúmeros direitos sociais
fundamentais. Também está presente em certos dispositivos de Direito Coletivo,
regulatórios de direitos fundamentais, constantes dos arts. 8º até 11 (embora aqui não se
possa dizer, evidentemente, que todo o modelo coletivo constitucional, inclusive na parte
de clara inspiração e dinâmica não necessariamente democráticas, corresponda a direito
fundamental do trabalho).
Também estão presentes, sem dúvida, na Constituição, por meio dos princípios, valores e
fundamentos das ordens econômica e social, que sejam afirmativos da dignidade da pessoa
humana e da valorização do trabalho. É o que se passa, por exemplo, com o art. 170
(“Princípios Gerais da Atividade Econômica”), com o art. 193 (“Disposição Geral” relativa
à “Ordem Social”), com os arts. 196 e 197, além do art. 200, II e VIII (todos tratando da
saúde), também com o art. 205 (tratando da educação), além dos arts. 225 e 227, que tratam
das garantias a crianças e adolescentes no País (em acréscimo à regra protetora já lançada
no art. 7º, XXXIII, da mesma Constituição).
Os direitos fundamentais do trabalho estão dados também pelos tratados e convenções
267
Cunha Morais Camelo
internacionais subscritos pelo Brasil, “[...] naquilo que não reduzam o patamar de garantias
asseguradas internamente no próprio pais” (art. 5º, § 2º, CF/88).
Tais direitos fundamentais do trabalho também constam, evidentemente, da legislação

heterônoma estatal, a qual completa o padrão mínimo de civilidade nas relações de poder e
de riqueza inerentes à grande maioria do mercado laborativo próprio ao capitalismo (caput
do art. 7º, CF/88). Há um equívoco em se entender, de uma forma absoluta, direitos
fundamentais como direitos constitucionais. De fato, muitas vezes os direitos fundamentais
encontram-se reconhecidos constitucionalmente, mas nem sempre. Há direitos
infraconstitucionais fundamentais, embora formalmente constitucionais.
Exemplos. Dentre os direitos fundamentais do trabalhador, temos os direitos da

personalidade, tutelados em razão da necessidade de interferência estatal no âmbito da
autonomia da vontade, em questões pessoais do empregado. Exs: a limitação ao poder de
fiscalizar a atividade do empregado (a revista do empregado), a liberdade de pensamento,
de convicção filosófica e política (a livre filiação sindical).
Há direitos fundamentais por meio dos quais se objetiva defender a dignidade moral do
empregado, como o dano moral, o assédio moral e o assédio sexual. Existe, ainda, o direito
de não ser discriminado, direito que resguarda a mulher trabalhadora, o trabalhador
estrangeiro, o trabalhador portador de necessidades especiais, o trabalhador portador do
vírus HIV, dentre outros.
Por fim, são também direitos fundamentais a proteção jurídica da vida, da saúde, da
integridade física do trabalhador e do meio ambiente do trabalho.
268
Cunha Morais Camelo
Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da

recepção. Disposições constitucionais transitórias.
Principais obras consultadas: Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto. Direito
Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Ed. Fórum, 2012. Gilmar
Ferreira Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Ed. Saraiva, 2008. Paulo
Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. Ed. Maleiros, 2004. Luís Roberto
Barroso. O Direito Constitucional e A Efetividade de Suas Normas 2.ed., RJ: Renovar,
1993.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL.
Segundo Daniel Sarmento, o papel da teoria do direito constitucional intertemporal é

resolver conflitos relacionados ao surgimento de uma nova Constituição, sobretudo quando
não há disciplina no ADCT. Para referido autor, “o direito intertemporal lida com o
conflito de leis no tempo”. (Direito constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho, p.
549)
O tema do direito constitucional intermporal envolve s revogação, a

desconstitucionalização, a teoria da recepção, da constitucionalização superveniente, da
repristinação e da mutação constitucional.
Revogação: a revogação de uma Constituição pela outra pode ser expressa ou tácita. A
revogação tácita acontece por incompatibilidade entre as Constituições ou por normação,
quando a Carta nova regula inteiramente o assundo, como se deu com as Constituições de
1988 e 1697. Finalmente, pode a revogação ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).
Desconstitucionalização: teoria criada por SMEND, a partir da concepção política de Carl

Schmitt, segundo o qual dentro de uma Constituição existem as leis constitucionais e a
Constituição propriamente dita, que seriam as decisões políticas fundamentais. Para essa
teoria, uma nova Constituição revoga apenas a Constituição propriamente dita e não as leis
materialmente constitucionais, que podem ser recebidas pelo novo ordenamento com status
infraconstitucional. Não é aceita no Brasil.
Teoria da constitucionalidade superveniente: prega a possibilidade de uma lei

originariamente inconstitucional vir a se constitucionalizar com o advento de uma nova
Constituição. Também não é aceita no Brasil, pela natureza do ato inconstitucional –
nulidade.
Repristinação: repristinação é fenômeno que ocorre quando a lei revogada volta a ter
vigência pela revogação da lei que a revogou. São, portanto, três leis. De acordo com a
LINDB, a repristinação expressa é admitida, mas a tácita não. O efeito repristinatório tácito
ocorre, segundo a doutrina, em três hipóteses: medida cautelar em ADI; revogação da lei
federal que havia suspendido a eficácia da norma estadual editada em competência
concorrente e julgamento de mérito da ADI pela declaração de inconstitucionalidade da lei
269
Cunha Morais Camelo
revogadora, a fim de evitar lacuna legislativa.
Mutação constitucional: é o processo informal de alteração da Constituição, conforme

teoria criada por LABAND e aprimorada por JELLINEK. É uma teoria que se contrapõe
aos processos formais de alteração da Constituição por meio de Emendas Constitucionais.
Essa mutação advém da forma de interpretação e dos costumes da sociedade.
TEORIA DA RECEPÇÃO: É a revalidação de normas que não desafiam materialmente a

Constituição. Ou, segundo Kelsen, é um procedimento abreviado de criação jurídica. Isto
porque, apenas o conteúdo dessas normas permanece o mesmo, não o fundamento de sua
validade. (Do ponto de vista jurídico, as leis não continuam válidas, e sim passam a ser leis
novas, com fundamento de validade na nova CF, cujo sentido coincide com a leis
anteriores). A recepção pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implícita. A diferença de
forma não repercute negativamente quanto a um juízo de recepção. A forma é regida pela
lei da época do ato (tempus regit actum), sendo irrelevante para a recepção. Basta, assim,
que o tema, quanto ao seu conteúdo, seja acolhível sob o prisma da nova ordem
constitucional. Por isso, apesar de não existir mais o decreto-lei, ainda são aplicáveis várias
normas que foram concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Isto porque não há
inconstitucionalidade formal superveniente. Da mesma forma, o CTN, foi recebido como
lei complementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a normas gerais de direito
tributário, só pode ser modificado por lei complementar. Importante: deve haver
compatibilidade formal e material da lei pré-constitucional à CF anterior.
ADCT. Conceito. Luís Roberto Barroso, ao falar das disposições transitórias, diz que as
mesmas significam: “a influência do passado com o presente, a positividade que se impõe
com aquela que se esvai” (BARROSO, 1993, p,310). Pelas palavras do referido autor, fica
claro que o mesmo entende que a função maior da ADCT é justamente fazer uma transição
entre o ordenamento jurídico que se vai com o ordenamento jurídico que chega, ou seja,
fazer um elo de ligação entre duas constituições, evitando, assim, um colapso decorrente da
referida transição. Natureza Jurídica. Os dispositivos do ADCT têm natureza jurídica de
normas constitucionais de transição, sejam temporárias ou não, fazendo parte do que Raul
Rocha Machado chama de Direito Transitório. Mas não há dúvida de que as mesmas são
normas constitucionais, não só porque foram elaboradas e promulgadas pelo poder
constituinte, como também em face do fato de só poderem ser alteradas por Emenda
Constitucional, e, ainda, em função do princípio da unidade da constituição. Revestem-se,
portanto, do mesmo valor jurídico da parte permanente da Constituição. Classificação.
Vale ressaltar, ademais, que as normas do ADCT, segundo José Afonso da Silva, integram
os elementos formais de aplicabilidade, que junto com o preâmbulo, são os que trazem
regras para aplicação da Constituição, ajudando a garantir-lhe eficácia.
Ponto extra: Direito Constitucional Intertemporal substituição da constituição anterior pela

nova - silêncio relevante é o silêncio da constituição sobre matéria antes constitucional a
retira do mundo jurídico. Se o constituinte silenciou, assim o quis, e este silencio deve ser
considerado relevante. Direito Intertemporal é a relação da constituição no tempo, a qual, se
dá dentro de uma constituição nova com a passada(Revogação em que a constituição nova
revoga a passada, cuida-se de regra, portanto, não precisa ser expressa -
270
Cunha Morais Camelo
Desconstitucionalização normas da constituição anterior podem ser mantidas após a nova

constitucional, desde que, sejam materialmente compatíveis e uma vez que isso aconteça,
elas passaram a ter status infraconstitucional, aqui o fenômeno precisa ser expresso –
Vacatio Constitutionis é vacatio legis no plano da constituição ou recepção material, a
norma da constituição anterior continua valendo durante a vacatio, também deve ser de
forma expressa), e a constituição nova com a legislação infraconstitucional pretérita
(Direito Pré-Constitucional pela teoria da criação abreviada das normas, algumas normas
são recepcionadas, desde que, compatíveis materialmente, estando em vigor no momento
da promulgação da nova constituição e ter sido produzida de modo válido)
271
Cunha Morais Camelo
Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Função

socioambiental da propriedade. Desapropriação e requisição.
Principais obras consultadas: idem 13.a.
DIREITO DE PROPRIEDADE:
Direito fundamental de âmbito marcadamente normativo. Necessidade de conformação

legal, ou seja, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essência, o
próprio conteúdo do direito regulado. Art. 5, XXII c/c XXIII: a função social da
propriedade – e, portanto, sua vinculação social - assume relevo no estabelecimento na
conformação ou limitação desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e como
direito subjetivo. Assim, ao mesmo tempo que depende de concretização e conformação,
vincula e obriga o Estado. Âmbito de proteção. O conceito de propriedade sofreu
profunda alteração no século passado. A base da subsistência e do poder de
autodeterminação do homem moderno não é mais a propriedade em sentido tradicional,
mas o próprio trabalho e o sistema previdenciário e assistencial instituído e gerido pelo
Estado (Hesse). Logo, o conceito constitucional do direito de propriedade transcende à
concepção privatística estrita, abarcando outros valores e relações de índole patrimonial.
Definição e limitação. A garantia constitucional da propriedade está submetida a um
intenso processo de relativização, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com os
parâmetros fixados pela legislação ordinária. As disposições legais têm, portanto, caráter
constitutivo (conformação). Necessidade de compatibilização do espaço de liberdade do
indivíduo no âmbito da ordem de propriedade com o interesse da comunidade. O poder de
conformação não é absoluto por parte do legislador, deve observar o núcleo essencial desse
direito (limites dos limites – proporcionalidade). Núcleo essencial: utilidade privada e poder
de disposição.
PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE:
Pode ser extraído da CF e do Código Civil (art. 1228, § 1º). Propõe que o exercício da
propriedade não pode gerar prejuízos a terceiros e, muito menos, ao meio ambiente.
Permite-se a estipulação de limitações administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por
exemplo, a função social da propriedade rural é cumprida quando ela atende à utilização
adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. STF: A
própria Constituição da República, ao impor ao poder público o dever de fazer respeitar a
integridade do patrimônio ambiental, não o inibe, quando necessária a intervenção estatal
na esfera dominial privada, de promover a desapropriação de imóveis rurais para fins de
reforma agrária, especialmente porque um dos instrumentos de realização da função social
da propriedade consiste, precisamente, na submissão do domínio à necessidade de o seu
titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponíveis e de fazer preservar o
equilíbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em descumprindo esses
encargos, expor-se à desapropriação-sanção a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental."
272
Cunha Morais Camelo
(MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)
DESAPROPRIAÇÃO.
Conceito. Desapropriação administrativa é o procedimento administrativo não executório

(precisa do auxílio do Judiciário) por meio do qual o Poder Público, fundado em
necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja
alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário,
mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo nos casos de certos
imóveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imóveis em
desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á
em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu
valor real (Celso Antônio Bandeira de Mello, p. 872 e 873).
Espécies: a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pública ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Para a maioria da
doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgência e a utilidade com o juízo de
conveniência. CABM não faz tal distinção. b) Urbanística ou por descumprimento da
função social urbana (art. 182, §4o, III, CF e lei 10.257/2001): adotada a titulo de
penalização ao proprietário do solo urbano que não atender à exigência de promover o
adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do plano diretor (o expropriante é
exclusivamente o Município), e prévia legislação municipal regulando o assunto (a
desapropriação é a última das medidas possíveis a serem tomadas previamente pelo
município). Pode ser realizada a qualquer tempo desde que decorridos 5 anos de
infrutífera aplicação da tributação progressiva (art. 8o, Est. da Cidade). A indenização é
paga com títulos da dívida pública aprovados previamente pelo Senado Federal e com
prazo de resgate de até 10 anos. c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imóveis rurais para
fins de reforma agrária. Trata-se de modalidade específica da desapropriação por interesse
social que objetiva a perda da propriedade quando esta não estiver cumprindo sua função
social (art. 186, CF). São desapropriáveis: os latifúndios improdutivos e as propriedades
improdutivas, mesmo que não configurem latifúndios, quando seu proprietário possuir mais
de uma. A expropriante é exclusivamente a União e a indenização é paga em títulos da
dívida agrária resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão.
As benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriação, a
União terá três anos, a partir do registro do titulo translativo de domínio, para destinar a
área aos beneficiários da reforma agrária (art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro e
Municípios podem promover desapropriação de imóvel rural desde que por interesse social
e não para reforma agrária, a qual é privativa da União (RDA 152/122 e RT 595/266). d)
Confiscatória ou expropriatória (art. 243, CF), (JSCF, p. 752 a 754): a perda da
propriedade tem como pressuposto o fato de que nela estão localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas. A área será destinada a assentamento de colonos para o cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos. CABM entende que a indenização é um dos
requisitos de qualquer expropriação, razão pela qual entende que o art. 243 trata de confisco
e não de desapropriação. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade será suprimida, e
não apenas o local da plantação.
273
Cunha Morais Camelo
REQUISIÇÃO:
Para José dos Santos Carvalho Filho, ocupação temporária é a forma de intervenção pela
qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à
execução de obras e serviços públicos (ex.: utilização de terrenos particulares contíguos a
estradas). Difere da requisição pelo fato de que nesta há uma situação emergencial de
perigo público. Na ocupação vinculada à desapropriação haverá indenização (art. 36,
Decreto-lei 3.365/41) e o ato não terá autoexecutoriedade; na desvinculada, somente
indeniza-se havendo comprovado prejuízo.
“Requisição é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui

alguém, de modo unilateral e autoexecutório, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou
ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa “in natura”, obrigando-se a indenizar os
prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.”60
São comumente conhecidos os casos de requisição de serviços – para a prestação de serviço

militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5º,
Lei 4.375/64) ou para a prestação de serviço eleitoral nas mesas receptoras de votos (art.
120 e §4º do Código Eleitoral) – e os de requisição de bens – para a instalação de mesas
receptoras de votos (art. 135, §§2º e 3º do Código Eleitoral) – existem outras hipóteses
menos conhecidas de requisição de serviços. É o caso da obrigação, que alcança qualquer
pessoa, de prestar assistência, desde que possa fazê-lo sem risco, em caso de acidente com
aeronave, assistência essa que pode consistir em simples informação do evento (arts. 51 e
52 do Código Brasileiro de Aeronáutica). Também o dever previsto no art. 80 e parágrafo
único do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veículo que passe por local em que veículo
transportador de mala postal haja se acidentado sem possibilidade de prosseguir, deverá
conduzir tal mala para a agência mais próxima no sentido de sua marcha.
274
Cunha Morais Camelo
Ponto 13.c. Princípio da isonomia. Ações afirmativas. Igualdade

e diferença. Teoria do impacto desproporcional. Direito à
adaptação razoável.
Principais obras consultadas: idem 13.a.
PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Vertentes. A) Igualdade formal. Prevaleceu no constitucionalismo liberal – igualdade

perante a lei. É a ideia de lei igual para todos – não existem mais distinções em razão de
privilégios de berço. B) Igualdade material. Prevaleceu no constitucionalismo social –
igualdade na lei (no seu conteúdo). Exemplo clássico de luta em torno da igualdade:
direitos do trabalhador. b1) Igualdade material socioeconômica. É uma lógica de
desigualar, de forma a equiparar aquele econômica ou socialmente mais fraco. Há mudança
profunda acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o
princípio da proporcionalidade. Proteção dos vulneráveis socioeconomicamentes. b2)
Igualdade material cultural. Ideia de garantir igualdade também no plano material e
simbólico: igualdade como reconhecimento. Ensina Nancy Frase que “a injustiça social
decorre não só de problemas de distribuição de recursos, mas também um problema de
reconhecimento”. Fala-se em um direito à equiparação. Segundo essa visão, como destaca
o sociólogo português Boaventura de Souza Santos, “há direito a ser igual quando a
desigualdade inferioriza (ex: casamento entre homossexuais) e há o direito a ser diferente
quando a igualdade descaracteriza.” Portanto, é papel do Direito promover as chamadas
políticas de reconhecimento, que visam a dar a devida estima social a grupos que tenham
sido historicamente estigmatizados pela sociedade e pelo Estado. Aqui se insere um dos
fundamentos da proteção dos índios. Tratá-los como iguais descaracteriza sua cultura.
Teoria do impacto desproporcional. Essa teoria (“disparate impact doctrine”) é muito
utilizada por Daniel Sarmento e Deborah Duprat em ações ajuizadas pelo MPF; a teoria
atua no plano da aplicação do Direito, e não no plano propriamente do conteúdo das
normas. As violações à igualdade não são tão flagrantes, por isso precisamos aguçar nossa
percepção para perceber se uma norma que tem conteúdo genérico e abstrato, mas cuja
aplicação desfavorece sistematicamente uma minoria estigmatizada. Na ADIN 1946, o STF,
embora sem citar diretamente a teoria, entendeu que aplicar o teto da Previdência em
relação ao benefício da licença-maternidade estendida geraria um impacto desproporcional
em relação às mulheres.
AÇÕES AFIRMATIVAS.
Conceito. Medidas públicas ou privadas de caráter coercitivo ou não que visam a

promover a igualdade material através da discriminação positiva de pessoas
integrantes de grupos que estejam em situação desfavorável e que sejam vítimas de
discriminação e/ou estigma social. Exs: mulheres, negros, deficientes, índios, etc. (Para
efetivar a igualdade material, o Estado pode lançar mão de políticas de cunho
universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante ações de
275
Cunha Morais Camelo
natureza estrutural; ou de ações afirmativas — a atingir grupos sociais determinados —

por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação
de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares). A adoção de políticas
que levam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia
integra o cerne do conceito de democracia. O modelo constitucional pátrio incorporara
diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da incidência
meramente formal do princípio da igualdade. O Min. Ricardo Lewandowski no julgamento
da ADPF 186/DF, elucidou o conceito de ações afirmativas, afirmando “que seriam
medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos
grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos
direitos do homem e das liberdades fundamentais. Explanou as diversas modalidades de
ações afirmativas empregadas em vários países: a) a consideração do critério de raça,
gênero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritário para promover sua
integração social; b) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanência ou
promoção de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes
profissionais; c) a definição de distritos eleitorais para o fortalecimento de minorias; e d)
o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores
marginalizados.”. Argumentos favoráveis. 1) Argumento da justiça compensatória
(reparação da desigualdade histórica); 2) Argumento da justiça distributiva (por meio
da denominada “justiça distributiva” permite-se a superação das desigualdades no mundo
dos fatos, através de intervenção estatal que realoque bens e oportunidades existentes na
sociedade em benefício de todos); 3) Argumento do pluralismo (pressupõe que pessoas
de raças e níveis sociais diferentes, por exemplo, convivam no mesmo meio) 4)
Argumento relacionado às políticas de reconhecimento (promoção da igualdade
simbólica/cultural). Temporariedade. As políticas afirmativas tem um caráter
temporário. Releitura do conceito de igualdade. A adoção das ações afirmativas é
resultado de uma releitura do conceito de igualdade. “A partir do Estado Social do Direito,
cujo marco é o conhecido welfare state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes
públicos era insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exige-se
uma atitude positiva, através de políticas públicas e da edição de normas que assegurem
igualdade de oportunidade e de resultados na divisão social de bens escassos. Na lição de
Canotilho, não há igualdade no não direito (Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso de discriminação positiva foi
analisado com maestria pelo Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinária, verbis: ‘Em
Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos de políticas públicas
destinadas a combater a discriminação e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de
políticas governamentais de feição clássica, usualmente traduzidas em normas
constitucionais e infraconstitucionais de conteúdo proibitivo ou inibitório da
discriminação. Em segundo lugar, de normas que ao invés de se limitarem a proibir o
tratamento discriminatório, combatem-no através de medidas de promoção, de afirmação
ou de restauração, cujos efeitos exemplar e pedagógico findam por institucionalizar e por
tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreensão acerca da necessidade e da
utilidade da implementação efetiva do princípio universal da igualdade entre os seres
humanos.’(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ação afirmativa & princípio constitucional da
igualdade – o Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA.
276
Cunha Morais Camelo
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49)” (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e
ADC 19/DF). Lei Maria da Penha. STF. Constitucionalidade da discriminação
positiva. Conclui o Min. Luiz Fux no citado voto, ao reconhecer a constitucionalidade dos
dispositivos da Lei Maria da Penha, ser estreme de dúvidas a legitimidade constitucional
das políticas de ações afirmativas, também implementadas por medidas de caráter criminal,
já que a referida lei estabelece mecanismos de equiparação entre os sexos, em legítima
discriminação positiva que busca, em última análise, corrigir um grave problema social.
Limites. Discrímem positivo. Ressalta, porém, que, “por óbvio, todo discrímen positivo
deve se basear em parâmetros razoáveis, que evitem o desvio de propósitos legítimos para
opressões inconstitucionais, desbordando do estritamente necessário para a promoção da
igualdade de fato. Isso porque somente é possível tratar desigualmente os desiguais na
exata medida dessa desigualdade. Essa exigência de razoabilidade para a edição de ações
afirmativas foi muito bem analisada por Canotilho: ‘(...) o princípio da igualdade é
violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. O arbítrio da
desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação do princípio da igualdade.
Embora ainda hoje seja corrente a associação do princípio da igualdade com o princípio
da proibição do arbítrio, este princípio, como simples princípio de limite, será também
insuficiente se não transportar já, no seu enunciado normativo-material, critérios
possibilitadores da valoração das relações de igualdade ou desigualdade. Esta a
justificação de o princípio da proibição do arbítrio andar sempre ligado a um fundamento
material ou critério material objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte:
existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se
basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer
diferenciação jurídica sem um fundamento razoável.’ (CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina, 7 ed., 2003. p. 428)”
(INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF).
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no

qual não basta, para observância da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir
privilégios ou discriminações arbitrárias. Pelo contrário, “parte-se da premissa de que a
igualdade é um objetivo a ser perseguido através de ações ou políticas públicas, que,
portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos”
(Sarmento). Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de forma
a denotar a necessidade de ação. A própria Constituição, aliás, consagrou expressamente
políticas de ação afirmativa em favor de segmentos sociais em situação de maior
vulnerabilidade. Para citar os dois exemplos mais evidentes, o art. 7º, XX, da Carta
(incentivo para inserção da mulher), bem como o seu art. 37, VIII (reserva de vagas a
pessoas com deficiência).
IGUALDADES E DIFERENÇAS:
Perspectiva antidiferenciação: combater discriminação, com tratamento neutro – sem

ações afirmativas. Perspectiva antisubordinação: combater a discriminação com atuação
efetiva a superá-la, com ações afirmativas. Esta é mais harmônica com o sistema de valores
em que se assenta a Constituição e com a nossa realidade.
277
Cunha Morais Camelo
Cotas nas universidades: O fato de haver uma única raça não significa que o racismo não
existe. Isso porque ele remanesce a partir de concepções sociais, culturais e políticas.
Promoção do pluralismo. Vivemos em um país que tem como uma das suas maiores
riquezas a diversidade étnica e cultural. Porém, para que todos se beneficiem dessa valiosa
riqueza, é preciso que haja um contato real e paritário entre pessoas de diferentes etnias. É
necessário romper com modelo informal de segregação, que exclui o negro da universidade,
confinando-o a posições subalternas na sociedade, especialmente no ensino. As políticas de
ação afirmativa baseadas em critérios raciais no ensino superior também são positivas na
medida em que quebram estereótipos negativos. Ativismo judicial: quando o Judiciário
se depara com normas e medidas que visam a favorecer grupos minoritários e
hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. Não deve o Poder Judiciário frear as
iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardião de um status quo de assimetria e
opressão, a não ser quando haja patente afronta à Constituição. Portanto, as políticas de
cotas não ofendem a nenhum dos subprincípios em que se desdobra o princípio da
proporcionalidade. Quanto à adequação, é evidente que, se o objetivo é promover a
inclusão dos negros no ensino superior, a medida encetada é idônea, porque se propõe
exatamente a tal fim. No que tange à necessidade, não se vislumbra, a priori, qualquer
outra medida que promova, com a mesma intensidade, a finalidade perseguida.
Quanto à proporcionalidade em sentido estrito, cumpre atentar para o valor que tem o
acesso ao ensino superior na emancipação real dos afrodescendentes no Brasil. Em um
quadro social de brutal exclusão do negro, e no marco de uma Constituição que tem como
obsessão a conquista do pluralismo e da igualdade material e o combate ao preconceito e ao
racismo, deve-se reconhecer a extraordinária importância da promoção dos interesses
subjacentes à medida em discussão, na escala dos valores constitucionais.
Importante ler o Info 663 e a ADPF 186/DF do STF.
TEORIA DO IMPACTO DESPROPOCIONAL:
A Teoria do Impacto Desproporcional surgiu na década de 70 nos Estados Unidos, após o

fim de políticas públicas segregacionistas. Segundo DANIEL SARMENTO, a
discriminação direta ou de fato ocorre na verificação, nos casos concretos, de desigualdade
de tratamento, como na hipótese de um concurso público que aprovasse um número muito
inferior de negros em sua prova oral. Ainda, segundo referido autor, “também é de grande
importância a discriminação indireta, correlacionada à teoria do impacto
desproporcional. Esta pode ser utilizada para impugnar medidas públicas ou privadas
aparentemente neutras do ponto de vista racial, mas cuja aplicação concreta resulte, de
forma intencional ou não, em manifesto prejuízo para minorias estigmatizadas. A
discriminação indireta difere da discriminação de facto porque, nesta segunda, a norma
pode ser aplicada de forma compatível com a igualdade. Já na discriminação indireta,
tem-se uma medida cuja aplicação fatalmente irá desfavorecer um grupo vulnerável. De
acordo com a precisa definição de Joaquim Barbosa Gomes, a teoria do impacto
desproporcional, que dá suporte ao combate à discriminação indireta, consiste na idéia de
que "toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semi-governamental,
de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória
no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio
278
Cunha Morais Camelo
constitucional da igualdade material se, em conseqüência de sua aplicação resultarem

efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de
pessoas”. Prossegue DANIEL SARMENTO afirmando que “há uma tendência de que o
Ego de cada indivíduo - dimensão consciente da sua personalidade - disfarce de alguma
maneira os impulsos racistas provenientes do seu ld (inconsciente). Isto leva as pessoas a
praticarem comportamentos racistas, sem sequer se aperceberem disso, e a racionalizarem
estes comportamentos em termos que lhes pareçam moralmente mais aceitáveis. Daí
porque, segundo ele, considerando o caráter inconsciente de muitos atos de natureza
racista, a busca da intenção discriminatória como pressuposto para a afirmação da
ilegitimidade da conduta não parece solução adequada.”
Portanto, a teoria do impacto desproporcional prega a necessidade de se analisar os

efeitos concretos de certos atos que em princípio não seriam preconceituosos, mas que
revelam, indiretamente, discriminação contra negros.
DIREITO À ADAPTAÇÃO RAZOÁVEL:
Amplamente ligado às ações afirmativas, o direito à adaptação razoável encontra previsão

expressa no bloco de constitucionalidade brasileiro, eis que previsto no art. 2º da
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU (2. Para efeitos deste
artigo, acomodação, adaptação e ajustamento são tratados como sinônimos. Na versão em
língua portuguesa da CDPD/ONU, utilizou-se “adaptação razoável” e “ajustamento
razoável”.).
O direito à adaptação razoável, de origem estadunidense, se faz presente naquelas

situações em que a normativa geral de entes públicos ou particulares é excepcionada para
superar obstáculos advindos da condição física ou mental de determinados sujeitos. Um
exemplo prático ocorre na necessidade de os empregadores provarem que apenas não
contratarão pessoas com deficiência se não tiverem condições de recebe-los e acomoda-los
de forma razoável nos ambientes de trabalho. Em contraposição ao direito de adaptação
ou acomodação razoável surge o ônus indevido do Estado na autonomia privada, que é
tema de debates calorosos na jurisprudência internacional. Todavia, no Brasil, como a
adaptação razoável tem sede constitucional, sua concretização se faz a partir da
hermenêutica inclusiva que permeia todos os debates constitucionais, não havendo que se
falar na imposição de limites ou condicionamentos que esvaziem o próprio direito. Assim,
a discussão sobre o ônus indevido, principalmente na democracia substancial que vige no
Brasil, deve ser reduzida, para que se fortaleça o direito à adaptação razoável de minorias
nos espaços públicos e privados, abandonando-se completamente a cultura
assimilacionista.
LEITURAS COMPLEMENTARES: utilizadas nos dois últimos assuntos do item,

inseridos no programa do concurso na Resolução 135, que disciplina o 27CPR.
Daniel Sarmento: A igualdade étnico-racial no direito constitucional brasileiro:

discriminação “de facto”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In:
CAMARGO, M.N. (Org.). Leituras complementares de direito constitucional: direitos
279
Cunha Morais Camelo
fundamentais. Salvador: JusPODIVM.
Letícia de Campos Velho Martel. Adaptação Razoável: O Novo Conceito sob as Lentes de
Uma Gramática Constitucional Inclusiva (a autora agradece expressamente ao Dr. Daniel
Sarmento pelo tema do trabalho). Disponível em
http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo14.php?artigo=14,artigo_05.htm
Questões objetivas
MPF\27 - o republicanismo contemporâneo assentase principalmente nas seguintes
ideias: liberdade como “não dominação”; direito à participação popular na vida
pública; e igualdade, inclusive em sua dimensão material. Assertiva correta
MPF\26 – Viola o Princípio da Igualdade Material qualquer pratica empresarial,

governamental ou semigovernamental, de natureza administrativa ou legislativa que,
embora concebida de forma neutra, gere, em conseqüência de sua aplicação, efeitos
desproporcionais sobre certas categorias de pessoas. Assertiva correta
280
Cunha Morais Camelo
Ponto 14.a. Democracia. Conceito. História. Fundamentos.

Democracia representativa e participativa. Teorias
deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de
democracia direta na Constituição de 1988.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25º CPR; Resumo do Grupo 26º CPR;
Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 16ª Edição. Ed. Saraiva; Dirley da
Cunha Jr. e Marcelo Novelino. Constituição Federal para concursos. 3ª Edição. Ed.
Juspodivm; Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito
constitucional, 7ª Edição. Ed. Saraiva. Aula 01 do Daniel Sarmento, 2010; Norberto
Bobbio. Liberalismo e democracia, 6ª Edição, Ed. Brasiliense; Fátima Maria Leitão Araújo.
Idéias antagônicas na Revolução Francesa: Rousseau e Sieyès nas origens do Estado
francês contemporâneo, Revista do Mestrado Acadêmico em Políticas Públicas e
Sociedade, Universidade Federal do Ceará, Vol. 2, nº. 2, jul/dez de 2001; Lênio Luiz
Streck e José Luis Bolzan de Morais. Ciência Política e Teoria Geral do Estado, 3ª Edição,
Ed. Livraria do Advogado; Paulo Bonavides.Teoria constitucional da democracia
participativa; Cláudia Feres Faria. Democracia deliberativa: Habermas, Cohen e Bohman
(http://www.scielo.br/pdf/ln/n50/a04n50.pdf); Maria Amélia da Costa. Democracia
participativa e liberdade de expressão
(http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/12_346.pdf); Fernanda
Bernardo Gonçalves. Uma análise da tensão entre a jurisdicionalização das demandas
políticas e a democracia à luz da teoria da democracia radical de chantal mouffe: entre a
cruz e a espada (http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/25767/Fernanda
%20Bernardo%20goncalves%20%20Dissertacao.pdf?sequence=1)
Legislação básica: CRFB, Art. 1ª, “a” e parágrafo único; Art. 5º, XXXIII; XXXIV, “a”;
XXXVIII; LXXIII; Art. 14; Art. 60, § 1º; Art. 58, § 3º; Lei n. 9.709.
Democracia. Conceito. História.
Segundo Daniel Sarmento democracia é a busca da legitimação do exercício do poder pelo

consentimento dos governados. A expressão democracia vem do grego “governo do povo”,
sendo um conceito surgido no período axial da Grécia antiga (começa do século 6 A.C.).
Daniel Sarmento explica que o foco principal da Grécia era a legitimação do exercício do
poder por meio da democracia direta (exercitada pelo próprio cidadão), pois a ideia
essencial da democracia era de atribuição de igual capacidade para que todos os cidadãos
participassem das deliberações tomadas em praça pública (ágoras), ou seja, ali deliberavam,
participando do processo de elaboração das leis e das opções administrativas, e até mesmo
julgando. Com o advento do império romano esta ideia ficou esquecida e veio a ser
retomada com o iluminismo por alguns filósofos, em especial Rousseau (O Contrato Social
– defendia o modelo grego), o qual não concebe a legitimidade da sociedade política
através de representação delegada, pois o termo democracia é por ele empregado como um
governo no qual todas as leis são feitas por todo o povo reunido em assembleias gerais.
Norberto Bobbio leciona que o modo de exercer a democracia foi alterado na passagem da
281
Cunha Morais Camelo
democracia dos antigos para a democracia moderna. Os autores (John Jay; Alexander
Hamilton e James Madison) do livro “Federalista” e os constituintes franceses reconheciam
a democracia representativa como o único governo popular possível num grande Estado. O
abade Emmanuel Joseph Siéyes estabelece a ideia de representação nacional e sua
influência balizará as fases inicial e final da Revolução Francesa e seu livro “Qu’est-
cequele Tiers État?” (O que é o terceiro estado?), para ele o princípio de toda soberania
reside essencialmente na nação. A democracia é dividida em: a) direta: o povo exerce, por
si, os poderes de Governo, fazendo leis, administrando e julgado; b) indireta ou
representativa: o povo outorga a direção dos negócios governamentais a seus
representantes, eleitos periodicamente e com mandato temporário; c) semidireta: trata-se de
uma modalidade em que se alteram as formas clássicas da democracia representativa para
aproximá-la cada vez mais da democracia direta, no qual o povo exerce a soberania,
decidindo de maneira definitiva por meio do referendum, e do plebiscito e da iniciativa
popular (Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998), em relação às matérias mais
importantes da vida pública.
Atributos.
Conforme lições de Marilena Chauí (in Lênio Luiz Streck) democracia é o único regime
político que considera o conflito legítimo porque trabalha politicamente os conflitos de
necessidades e interesses e procura instituí-los como direitos. Na democracia indivíduos e
grupos se organizam em associações, movimentos sociais e populares, classes se organizam
em sindicatos, criando um contrapoder social (limita o poder do Estado). Democracia é
uma sociedade verdadeiramente histórica, aberta ao tempo, às transformações e ao novo.
Fundamentos.
1) Regra da maioria: vale a decisão da maioria do provo. 2) Igualdade: todos os membros

da sociedade têm a mesma condição perante a lei. 3) Liberdade: livre-arbítrio da escolha de
voto, escolha. 4) Princípio da soberania popular: a vontade do povo é que determina. 5)
Participação direta ou indireta do povo. Obs: a verdadeira democracia não tem como
caractersitica a maioria plena, mas a maioria respeitando as minorias.
Democracia representativa.
Como preceitua Norberto Bobbio a expressão democracia representativa significa

genericamente que as deliberações coletivas são tomadas não diretamente por aqueles que
dela fazem parte, mas por pessoas eleitas para esta finalidade. Segundo Daniel Sarmento
esta democracia está em crise porque há um distância enorme entre o representado e o
representante. Paulo Bonavides afirma que há uma ruptura entre o cidadão e seu
representante na medida em que os processos eleitorais se têm mostrado viciados - sendo
caracterizados pela propaganda enganosa em veículos de comunicação – e em que as Casas
representativas do povo vêm adotando medidas em nítido confronto com os desígnios
populares e com os próprios princípios da Constituição.
Democracia participativa.
282
Cunha Morais Camelo
Paulo Bonavides propõe a implementação desta democracia com fundamento no princípio

da soberania popular, tendo em vista a crise da democracia representativa. a qual se
concretiza por meio de mecanismos de exercício direto da vontade geral e democrática,
vindo a restaurar e a repolitizar a legitimidade do sistema. Não se pode afirmar que é uma
democracia semidireta porque o centro de gravidade da democracia participativa está na
vontade popular. Os instrumentos da democracia participativa, no Brasil, podem ser: a)
aqueles atinentes à representação, basicamente relacionados ao sufrágio universal; b)
aqueles tradicionalmente constantes do rol dos instrumentos da democracia direta:
plebiscito, referendo e iniciativa popular; c) aqueles inovadores, peculiares da democracia
participativa, que consistem nas mais variadas formas de participação da sociedade, como
meio de legitimação do poder e exercício da soberania popular. A seguir, estão elencados os
enunciados constitucionais que garantem a democracia participativa no Brasil e que
inspiraram a criação, por lei, de diversos outros instrumentos de participação da sociedade.
- obrigação de os órgãos públicos prestarem informações de interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, no prazo da lei (Art. 5º, XXXIII – Constituição Federal – CF)
1) direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder (Art. 5°, XXXIV, a - CF); 2) reconhecimento da competência do Tribunal
do Júri, de caráter eminentemente popular, de participação da sociedade no Poder
Judiciário (Art. 5°, XXXVIII - CF); 3) legitimidade de qualquer cidadão para propor ação
popular, em defesa de direito difuso, objetivando anular ato lesivo ao patrimônio público ou
de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural (Art. 5°LXXIII – CF ); 4) participação da comunidade nas
ações de seguridade social (Art. 194,VII – CF); 5) participação dos trabalhadores e
empregadores nos órgãos colegiados dos órgãos públicos, para defesa de interesses
profissionais ou previdenciários (Art. 10 – CF); 6) previsão de aprovação da população, por
plebiscito, em caso de incorporação, subdivisão ou desmembramento de Estados (Art. 18, §
3° – CF); 7) previsão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos
Municípios envolvidos, para a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de
Municípios (Art. 18, § 4° – CF); 8) previsão de lei sobre a iniciativa popular no processo
legislativo estadual (Art. 27, § 4º – CF). Esse dispositivo levou os Estados a
regulamentarem a iniciativa popular e a criarem, alguns deles, a Comissão de Legislação
Participativa, facilitando a participação popular na iniciativa legislativa; 9) colaboração de
associações representativas da coletividade no planejamento municipal ( Art. 29, XII – CF).
Deu origem ao Orçamento Participativo, em âmbito municipal, em diversas cidades
brasileiras; 10) previsão de iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do
Município, da cidade ou de bairros, mediante manifestação de, pelo menos, cinco por cento
do eleitorado ( Art. 29, XIII – CF); 11) colocação das contas dos municípios à disposição
dos cidadãos, que poderão questionar-lhes a legitimidade e a legalidade (Art. 31, § 3º –
CF); 12) participação dos usuários na administração direta e indireta quando se tratar de
prestação de serviços à comunidade (Art. 37, § 3º– CF); 13) obrigatoriedade de a
Administração direta e indireta criar mecanismos para receber reclamações relativas à
prestação dos serviços públicos em geral (Art. 37, § 3º, I – CF). Esse dispositivo ensejou a
criação de ouvidorias e outras formas de atendimento aos usuários; 14) acesso da sociedade
a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no
art. 5º, X e XXXIII (art. 37, §3º,II – CF); 15) disciplina da representação contra o exercício
283
Cunha Morais Camelo
negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública (Art. 37, §3º,
III – CF). Além das ouvidorias, inspirou a criação das corregedorias no serviço público; 16)
instituição de conselhos de política de administração e remuneração de pessoal, em todas as
esferas da Federação, com a participação dos servidores (Art. 39 – CF); 17) realização de
audiências públicas das comissões do Legislativo com entidades da sociedade civil ( Art.
58, II – CF); 18) viabilização de corregedorias e ouvidorias, no âmbito do Legislativo, para
receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou
omissões das autoridades ou entidades públicas (Art. 58, IV – CF); s) legitimidade dos
cidadãos para iniciativa de leis (Art. 61 e § 2º – CF); 19) legitimidade ao cidadão, partido
político, associação ou sindicato, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da União (Art. 74, § 2º – CF); 20) participação de seis cidadãos
brasileiros natos, no Conselho da República (Art. 89, VII – CF); 21) participação de dois
cidadãos no Conselho Nacional de Justiça (art. 103-b, XIII -CF); 22) previsão de
corregedoria, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Art. 103-B, § 5º, I -CF); 23)
previsão de ouvidorias de justiça, no âmbito da União, Distrito Federal e Territórios, para
receber reclamações e denúncias (Art. 103-B, § 7º -CF); y) participação de dois cidadãos no
Conselho Nacional do Ministério Público (Art. 130-A, VI – CF); 24) criação de ouvidorias
do Ministério Público, em âmbito federal e estadual, para receber reclamações e denúncias
de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público (Art. 130-A, § 5º-
CF); 25) fiscalização pela sociedade, quanto às atividades das empresas públicas,
sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de
produção (Art. 173, § 1º, I – CF); 26) participação do setor de produção, envolvendo
produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de
armazenamento e de transportes na política agrícola (Art. 187 – CF); 27) participação da
comunidade, na gestão administrativa das ações de seguridade social ( art. 194, parágrafo
único, inciso VII – CF). Deu origem aos Conselhos de Assistência Social; 28)
participação da comunidade nas ações e serviços públicos de saúde (Art. 198, III – CF).
Deu origem aos Conselhos de Saúde; 29) participação da população, por meio de
organização representativas, na formulação das políticas e no controle das ações da
Assistência Social (Art. 204, II – CF); 30) colaboração da sociedade na promoção e
incentivo da educação ( art. 205- CF) e gestão democrática da educação (Art. 206, VI –
CF); 31) colaboração da comunidade com o poder público, para a proteção do patrimônio
cultural brasileiro (Art. 216, § 1º- CF); 32) exercício, pela coletividade, do dever de
preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações ( Art. 225 – CF); 33)
participação das entidades não governamentais nos programas de assistência integral à
saúde das crianças e adolescentes (Art. 227, §1º- CF); 34) participação da sociedade no
amparo às pessoas idosas (Art. 230 – CF); 35) participação de representantes da sociedade
civil, no Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo de Combate e Erradicação
da Pobreza (Art. 79 das Disposições Constitucionais Transitórias). É importante dizer que,
como visto, diversos instrumentos da democracia participativa não estão direta e
expressamente previstos na Constituição, mas na legislação infraconstitucional. Trata-se da
criação dos Conselhos de direito; Conselhos gestores políticas públicas; Orçamento
participativo; Ouvidorias; Comissões de legislação participativa. Tudo inspirado no
sistema democrático estabelecido pela Constituição de 1988. Isso significa que, não
somente os mecanismos e instrumentos atualmente conhecidos, mas diversos outros podem
284
Cunha Morais Camelo
vir integrar o elenco das formas que compõem a democracia participativa no Brasil, sob a
égide da Constituição Cidadã.
Teorias deliberativa e agregativa da democracia.
A teoria deliberativa afirma que o processo de decisão do governo em ter se sustentado por
meio de deliberação dos indivíduos racionais em fóruns amplos de debate e negociação. Há
discussão acerca de qual o melhor desenho institucional para operacionalizar a deliberação.
Habermas é preocupado como o modo que os cidadãos fundamentam as regras do jogo
democrático. Para a teoria democrática “convencional” a fundamentação do governo
democrático se dá por meio do voto, mas para Habermas este não é um instrumento
suficiente para legitimar a democracia. Ele define a política deliberativa por meio de duas
vias: a formação da vontade democraticamente constituída em espaços institucionais e a
construção da opinião informal em espaços extra-institucionais e a partir da interrelação
entre esses dois espaços que se encontra a possibilidade de governo legítimo. A teoria
agregativa (espécie de democracia liberal) pressupõe que a eleição coletiva vinculante
que outorguem igual consideração aos interesses de cada uma das pessoas que serão
vinculadas a decisão. As decisões na forma agregativa de democracia, apesar de serem
reconhecidas como legítimas sem dúvida, e poderem ser revogadas a qualquer tempo, são
baseadas, pois, nas decisões de maioria, que levam em conta os interesses de cada
participante em particular, o que torna difícil lidar com as questões de exclusão de que
sofrem as minorias. Para o modelo de democracia agregativa, a existência de um regime
democrático significava apenas a concessão de capacidade política ativa aos cidadãos – ou
seja, apenas direito ao voto – a fim de que estes pudessem selecionar e, desta forma,
legitimar seus governantes. Essa idéia baseia-se, além do fato de que os cidadãos devem ser
deixados livres para buscar sua felicidade em seus negócios particulares, na premissa de
que o povo não possui discernimento suficiente para lidar com a coisa pública.
ADI 4029:
A participação da sociedade civil organizada nos processos de controle abstrato de

constitucionalidade deve ser estimulada em vez de limitada, quanto mais quando a restrição
decorre de construção jurisprudencial, à míngua de regramento legal. Não se deve olvidar
que os direitos fundamentais, dentre eles o da participação democrática, merecem sempre a
interpretação que lhes dê o maior alcance e efetividade. Recorrendo à lição de Luís Roberto
Barroso, merece ser ressaltado que o fundamento para que o Judiciário possa sobrepor a sua
vontade à dos agentes eleitos dos outros Poderes reside justamente na confluência de ideias
que produzem o constitucionalismo democrático (Curso de Direito Constitucional
Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 286). Essa a configuração de democracia
deliberativa engendrada por Carlos Santiago Nino (La Constitución de la democracia
deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997), estimulando o pluralismo do debate político, da
qual não pode esta Corte descurar.
Democracia substancial
consubstancia a proteção dos direitos das minorias (vg., reconhecimento da união civil
285
Cunha Morais Camelo
entre pessoas do mesmo sexo; demarcação de terras indígenas; a constituição das CPIs
através de 1/3 dos parlamentares – art. 58, § 3o, CF). Jürgen Habermas e Friedrich Muller
ensinam que a democracia exige mais do que eleições livres, com sufrágio universal e
possibilidade de alternância do poder, pressupondo, outrossim, a fruição de direitos básicos
por todos os cidadãos, de molde a garantir que cada um forme livremente sua convicção e
participe livremente dos diálogos políticos.
Instrumentos de democracia direta na CRFB/88:
plebiscito (consulta prévia direta ao povo sobre uma questão), referendo (submissão de ato
do poder público a aprovação popular), iniciativa popular (apresentação de projeto de lei
pelo povo diretamente ao órgão legislativo). Sob uma certa ótica, também o tribunal do júri.
O plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um
terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional,
art. 3º da Lei 9709/1998. A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à
Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional,
distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos
eleitores de cada um deles. Este projeto só poderá tratar de único assunto; não poderá ser
rejeitado por vício de forma; a Câmara dos Deputados tem legitimidade para corrigir as
impropriedades de técnicas legislativas e por ela o projeto se inicia (Arts. 13 e 14 da Lei
9709/1998).
Questões objetivas
MPF\27 - a concepção deliberativa da democracia vê a política como um
empreendimento cooperativo, em que tão importante quanto a decisão é o debate que
a precede. Assertiva correta
286
Cunha Morais Camelo
Ponto 14.b. Previdência social e assistência social.

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25º CPR; Resumo do Grupo 26º e 27º
CPR; Marisa Ferreira dos Santos. Direito previdenciário esquematizado, Ed. Saraiva. Aulas
do Eros Piceli do Curso Marcato de 2009; Tathiane Piscitelli. Direito financeiro, Ed.
Forense.
Legislação básica: CF, Art. 6º; Arts. 194 a 204; Lei n. 8.212/91; Lei 8.213/91; Decreto nº.
3.048/99; Lei 8.747/93; Decreto 6.214/07.
Previdência social e assistência social: configuração constitucional e

infraconstitucional.
A previdência social e assistência social fazem parte da seguridade social e estão

localizados no artigo 6º da Constituição Federal como direitos sociais e destinam-se à
redução das desigualdades sociais e regionais. A seguridade social é regida pelo artigo 194
ao 204 da Constituição. A previdência é prevista nos artigos 201e 202 da CF/88 e a
assistência social nos artigos 203 e 204 da CF/88. A CF/88 estabeleceu as seguintes
diretrizes para a previdência social: a) proibição de adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social -
RGPS (exceção para atividades exercidas sob condições especiais, art. 201, §1º); b) renda
mensal nunca inferior ao salário mínimo; c) correção de todos os salários de contribuição
utilizados para o cálculo da renda mensal do benefício; d) preservação do valor real dos
benefícios (STF, AgRg no RE 322348/SC – impõe somente irredutibilidade nominal); e)
vedação de filiação ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa filiada a
regime próprio de previdência; f) gratificação natalina para aposentados e pensionistas; g)
aposentadoria por tempo de contribuição e idade (EC20/98 excluiu a aposentadoria
proporcional); h) contagem recíproca do tempo de serviço/tempo de contribuição para fins
de aposentadoria; i) cobertura do risco de acidente do trabalho; j) incorporação dos ganhos
habituais do empregado; k) sistema de inclusão previdenciária para trabalhadores de baixa
renda (EC 47/05). O plano de benefícios da previdência social é regido pela Lei 8.213/91,
regime tributário é pela Lei 8.213/91 e regulamentadas pelo Decreto nº. 3.048/99. A
assistência social é prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à
seguridade social (art. 203 da CF/88), a qual visa proteger a família, maternidade,
adolescência e velhice; amparar as crianças e adolescentes carentes; promover a integração
ao mercado de trabalho; a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência
e promover sua integração à vida comunitária; garantir um salário mínimo mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família. O art. 203 da CF/88 foi regulamentado pela
Lei 8.747/93 (lei orgânica da assistência social – LOAS) que foi alterada pela Lei
12.435/11. A LOAS é regulamentada pelo Decreto 6.214/07 que foi alterado pelo Decreto
7.617/11.
A seguridade social como mecanismo de igualdade social e como problema

orçamentário. Como mecanismo de igualdade material, a seguridade social assenta-se no
287
Cunha Morais Camelo
princípio da solidariedade, consubstanciando um conjunto de ações de iniciativa dos

Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde,
previdência e assistência social, com financiamento a cargo de toda a sociedade, mediante
recursos orçamentários e contribuições sociais destinados ao custeio de prestações
devidas aos segurados e, na vertente da assistência social, a todos que delas necessitarem
(arts. 194, 195 e 203 da CRFB/88), concretizando, neste ponto, um princípio fundamental
da República Federativa do Brasil – “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art.
3o, I, CRFB/88).
Especificamente quanto à previdência social, destaca-se o princípio da responsabilidade,

cujo núcleo essencial impõe a todos agir de modo que as consequências das nossas decisões
presentes sejam compatíveis com uma futura existência humanamente digna. Como
corolário destes postulados ressai o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial que
aponta para uma necessária correlação entre os benefícios e serviços da previdência social,
como sistema de seguro, e as respectivas fontes de custeio, em ordem a lhe garantir
continuidade e certeza de longo alcance. No âmbito da previdência social e dos direitos
sociais de caráter prestacional (v.g., saúde, educação), demarcados por normas
constitucionais de cunho dirigente e programático, o princípio da reserva do
financeiramente possível impõe ao Poder Público “escolhas trágicas” e prioritárias na
alocação dos recursos públicos com vistas à satisfação do mínimo existencial. Sarmento
leciona que a reserva do possível desdobra-se em dois componentes: fático (efetiva
disponibilidade de recursos) e jurídico (previsão orçamentária para o custeio). Segundo o
autor, em razão do princípio da igualdade, a reserva do possível fática deve ser concebida
com razoabilidade da universalização da prestação exigida, considerando os recursos
efetivamente existentes, não podendo o juiz condenar o Estado a prestar um direito social
que não possa ser estendido às outras pessoas que estejam em situação equivalente. A
dimensão objetiva dos direitos fundamentais implica na força irradiante dos direitos sociais,
tornando-se diretrizes para interpretação de outras normas; dever do Estado de proteger
perante terceiros tais direitos e de instituir procedimentos e organizações aptos à
consecução dos mesmos.
O artigo 195, §5º da CF/88 estabelece que “nenhum benefício ou serviço da seguridade
social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio
total”. A Lei Complementar nº. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) no seu art. 24
repete o artigo supracitado da Constituição e previu no seu art. 17 as medidas de
compensação, ou seja, as condições sobre as despesas obrigatórias de caráter continuado. O
§1º do art. 24 da LRF dispõe os casos em que não serão exigidas as medida de
compensação do art. 17: a) concessão de benefício para pessoas que satisfaçam as
condições previstas na legislação correspondente; b) expansão quantitativa do atendimento
dos serviços prestados; c) reajustamento do valor do benefício ou serviço, a fim de
preservar seu valor real.
APDF 45: o Min. Celso de Mello consignou que a cláusula da reserva do possível não pode
ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigações constitucionais, notadamente quando desta omissão puder resultar nulificação
ou aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de fundamentalidade.
288
Cunha Morais Camelo
ADI 2238: declarou-se a constitucionalidade do art. 24 e as medidas de compensação

exigidas do art. 17 da LRF.
SL 127 AgR (STF) (agravo regimental na suspensão de liminar): a União não pode arcar
com as despesas de complementações das aposentadorias e pensões devidas ao fundo
AERUS em razão do óbice do art. 202, §3º da CF/88, pois não é patrocinadora.
REsp 1.075.516: Dec. 4.032/01 determina que os conselheiros tutelares se vinculam ao

RGPS como segurados obrigatórios e antes deste ato normativo como segurados
facultativos.
289
Cunha Morais Camelo
Ponto 14.c. A evolução do constitucionalismo brasileiro:

constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969. A
ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia
constituinte de 1987/88.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25º CPR; Resumo do Grupo 26º e 27º
CPR; Elke Andrade Soares de Moura Silva. Controle difuso de constitucionalidade como
salvaguarda do estado democrático de direito, Revista do Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais, nº. 1 de 2004; Charles Taylor. Argumentos filosóficos. Edições Loyola; J.J.
Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. Ed.; Daniel Sarmento e
Cláudio Pereira de Souza Neto. Direito constitucional, teoria, história e métodos de
trabalho. Ed. Fórum, 1ª Ed.; Robério Nunes dos Anjos Filho. Aulas de direito
constitucional. 2009, Federal Concursos;http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-
historica/atos-institucionais. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio de. Direito
Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, 2012
Legislação básica: CRFB, arts. 1º; Art. 28; Art. 29, I; Art.11; Art. 34, VII, “a”; Art. 77;
Art. 2º do ADCT.
A evolução do constitucionalismo brasileiro: constituições de 1824, 1891, 1934, 1937,

1946, 1967, 1969.
Conceito de constitucionalismo: Segundo José Joaquim Gomes Canotilho “(...) O

constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com
fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de
valor. É no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a
teoria do liberalismo”. Daniel Sarmento ensina que o constitucionalismo moderno
“preconiza a limitação jurídica do poder político, em favor dos direitos dos governados”.
André Ramos Tavares preleciona que o constitucionalismo tem quatro sentidos: a)
movimento político-social historicamente remoto que objetivava, principalmente limitar o
poder arbitrário; b) movimento de imposição de constituições escritas; c) indicação dos
propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas
sociedades; d) evolução histórico-constitucional de um Estado”.
Constituição de 1824: A ideologia subjacente à Constituição do Império corresponde a uma

fórmula de compromisso entre o liberalismo conservador e o semi-absolutismo. A sua
principal influência foi a Constituição francesa de 1814, outorgada por Luís XVIII no
contexto da Restauração. Os traços liberais da Carta de 1824 se revelam sobretudo na
garantia de um amplo elenco de direitos individuais (art.179). Mas essa faceta é temperada
pelo elitismo conservador da Constituição que se observa na adoção de um modelo
censitário de direitos políticos (arts. 92 a 96). A Constituição de 1824 consagrava como
forma de governo a monarquia hereditária (art. 3º), atribuindo à dinastia de Pedro I a
linhagem real da Coroa brasileira (art. 4º). A pessoa do Imperador era considerada sagrada e
inviolável, e o monarca não estava sujeito a qualquer mecanismo de responsabilização (art.
290
Cunha Morais Camelo
99). Mantinha-se como religião oficial a católica, embora se permitisse o culto doméstico e
particular de outras crenças (art. 5º). A relação entre a Igreja Católica e o Estado era
regulada pelo regime do padroado, segundo o qual os clérigos eram pagos pelo próprio
governo, o que os equiparava a funcionários públicos. Ao invés dos tradicionais três
poderes, a Constituição de 1824 consagrava quatro: Legislativo, Judiciário, Executivo e
Moderador, sendo este último a principal inovação no desenho institucional da Carta,
decorrente, como ressaltado, de uma leitura enviesada da teoria de Benjamin Constant. As
eleições eram indiretas: os votantes escolhiam os eleitores (eleição de primeiro grau), que,
por sua vez, elegiam os titulares dos cargos disputados (eleição de segundo grau). Votavam
os homens com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares, ou em qualquer
idade, se bacharéis ou clérigos). As mulheres e os escravos não tinham direito ao voto, mas
os libertos podiam participar das eleições de primeiro grau. Havia ainda restrições
censitárias para o exercício dos direitos políticos: 100 mil réis por ano para ser eleitor de
primeiro grau, e 200 mil para ser votante nas eleições de segundo grau. A forma de Estado
adotada foi a unitária. O território nacional foi dividido em províncias (art. 2º), cujos
Presidentes eram nomeados e destituídos livremente pelo Imperador (art. 165). O regime
era bastante centralizado política e administrativamente, o que veio a ser abrandado pelo
Ato Adicional de 1834, que atribuiu uma relativa autonomia às províncias, mas foi logo
neutralizado pela Lei de Interpretação do Ato Adicional, editada em 1840, como será
adiante analisado. Durante todo o Império, pouca penetração teve na vida do país o ideário
constitucionalista. É certo que, durante o 2º Reinado, não houve maiores arroubos
autoritários por parte do Imperador. Sem embargo, o liberalismo da Constituição mal
arranhava a epiderme das nossas relações políticas e sociais. O constitucionalismo liberal
era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de lugar, importada da Inglaterra e
da França, mas que não se aclimatara bem à atmosfera cultural brasileira, influenciada pela
herança antiliberal da colonização portuguesa. Sob o verniz da Constituição, mantinha-se e
se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais e — maior das
chagas da história nacional — a escravidão. As paulatinas limitações à escravidão e a sua
posterior abolição foram as mais importantes mudanças do 2ª reinado.
Constituição de 1891: A Constituição de 1891 era a encarnação, em texto legal, do

liberalismo republicano e moderado que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se
dos Estados Unidos as instituições e os valores do liberalismo, para uma sociedade que
nada tinha de liberal: o exemplo acabado do “idealismo na Constituição”. O pensamento
de Ruy Barbosa se impusera quase integralmente na Constituinte, diante de outras correntes
de pensamento, como o positivismo, que tinha então grande força na sociedade brasileira.
Adotou-se o federalismo, cujo modelo era o dual, também vigente nos Estados Unidos, de
pronunciada separação entre as esferas federal e estadual, com reduzido espaço para a
cooperação entre elas. O sistema de governo era o presidencialista. O Poder Legislativo era
bicameral. O Poder Judiciário também foi organizado pela Constituição em bases
federativas, com uma Justiça Federal e outra Estadual. Na cúpula de todo o sistema, o
Supremo Tribunal Federal, que fora criado um ano antes, pelo Decreto nº 510, com
inspiração na Suprema Corte norte-americana. Os direitos políticos foram concedidos aos
cidadãos brasileiros maiores de 21 anos, excluindo-se os analfabetos, os mendigos, os
praças militares e os integrantes de ordens religiosas que impusessem renúncia à liberdade
291
Cunha Morais Camelo
individual (art. 70). Manteve- se a abolição do voto censitário, que já fora determinada pelo
Decreto nº 200-A do Governo Provisório. Não houve qualquer referência restritiva
expressa às mulheres no texto constitucional, mas a discriminação de gênero era tão
enraizada que sequer se discutia se elas podiam ou não votar ou se candidatar: nem
precisava ser dito que as mulheres não tinham direitos políticos, pois isto seria “natural”.
Tratava-se de uma Constituição perfeitamente liberal, bastante com prometida, no seu
texto, com o Estado de Direito. Na prática, porém, a vida constitucional na República Velha
esteve muito distante do liberalismo, marcada pelo coronelismo, pela fraude eleitoral e pelo
arbítrio dos governos. Sob a perspectiva do constitucionalismo, a República começa muito
mal. A Assembleia Constituinte elegera para o primeiro mandato Deodoro da Fonseca e
Floriano Peixoto, respectivamente como Presidente e Vice-Presidente da República.
Deodoro imediatamente entra em choque com o Congresso e decreta o seu fechamento
ainda no ano de 1891, prometendo novas eleições e uma futura revisão da Constituição
recém-aprovada, visando a fortalecer a União e o Poder Executivo. Instala-se uma crise
política e militar, que leva Deodoro à renúncia, ainda antes da metade do seu período
presidencial. De acordo com a Constituição, quando isto ocorresse, novas eleições
deveriam ser convocada (art. 42). Contudo, valendo-se de uma interpretação capciosa da
Carta de 1891, Floriano mantém-se no poder até o final do mandato. Num balanço geral,
pode-se dizer que a Constituição de 1891 teve pouquíssima efetividade. Entre o país
constitucional — liberal e democrático — e o país real — autoritário e oligárquico —,
manteve-se sempre um abismo intransponível.
Constituição de 1934: A Constituição de 1934 inaugurou o constitucionalismo social no

Brasil. Rompendo com o modelo liberal anterior, ela incorporou uma série de temas que
não eram objeto de atenção nas constituições pretéritas, voltando-se à disciplina da ordem
econômica, das relações de trabalho, da família, da educação e da cultura. A partir dela,
pelo menos sob o ângulo jurídico, a questão social não poderia mais ser tratada no Brasil
como “caso de polícia”, como se dizia na República Velha. Do ponto de vista institucional,
ela manteve o federalismo, a separação de poderes e o regime presidencialista. Contudo,
houve mudanças significativas no desenho das instituições. O federalismo passou a adotar o
modelo cooperativo, inspirado na Constituição de Weimer. No Poder Executivo foi alijada a
figura do vice-presidente. No Poder Legislativo, houve mudanças profundas. Pela
Constituição, ele seria composto pela Câmara dos Deputados, “com a colaboração do
Senado Federal” (art. 22). Portanto, o Senado deixara de ser um órgão do Legislativo, que
se tornava unicameral. A Justiça Eleitoral ganhou assento constitucional. O Supremo
Tribunal Federal passou a ser chamado de Corte Suprema. O sistema de direitos
fundamentais sofreu sensíveis alterações, que revelam o caráter social da Constituição de
1934. A maior novidade no campo dos direitos foi a previsão de direitos sociais. A
Constituição de 1934 também inaugura no Brasil a disciplina constitucional da economia,
consagrando, de forma ampla, a possibilidade de intervenção do Estado na seara
econômica. O nacionalismo era um traço marcante no regime então estabelecido. Foi
curtíssima a vida da Constituição de 1934: promulgada em julho de 1934, ela vigorou
apenas até novembro de 1937, quando foi outorgada a Carta do Estado Novo. Os
componentes liberais e democráticos da Constituição de 1934 não resistiram à radicalização
do regime e do clima social da época. Houve uma fase de autoritarismo ascendente. A
292
Cunha Morais Camelo
Constituição não permitia a reeleição. Nesse ambiente, o governo lança mão de um

estratagema ardiloso, valendo-se da ameaça comunista para romper com a ordem
constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o General Góes Monteiro divulga um suposto
plano comunista para tomada do poder, que ficou conhecido como Plano Cohen. Tratava-
se de uma farsa, utilizada para levar o Congresso a aprovar a declaração do estado de
guerra. Nesse ínterim, a ideia do golpe se fortalece nos meios militares e entre os políticos
próximos a Getúlio Vargas. O desfecho não tardaria: em 10 de novembro de 1937, tropas da
Polícia Militar, com o apoio do Exército, cercam o Congresso e impedem o ingresso de
parlamentares nas suas instalações. Na mesma noite, Vargas divulga, a ruptura com a
Constituição e a outorga da nova Carta. Não houve resistência armada. O golpe de Estado
de 1937 ocorreu sem derramamento de sangue.
Constituição de 1937: A filosofia geral da Carta de 1937 baseava-se numa rejeição às

técnicas da democracia liberal, como o sufrágio direto, desprezado porque se entendia que
o povo não tinha interesse e não estava preparado para participar da tomada de decisões na
sociedade de massas; e a separação de poderes, pois se considerava que o desenvolvimento
e a modernização nacionais deveriam ser perseguidos por um governo forte, capitaneado
por um Presidente em contato direto com as massas, sem os entraves da política
parlamentar e partidária. Apesar disso, ela impunha limites significativos ao exercício do
poder que, se houvessem sido observados, teriam conferido uma fisionomia distinta ao
regime. O que teve lugar durante o período foi, porém, a manifestação do poder sem a
observância de limites jurídicos. A Carta de 1937 foi outorgada em 10 de novembro
daquele ano. O seu texto foi redigido pelo jurista Francisco Campos, ex-Ministro da
Educação, que acabara de assumir a pasta da Justiça do Governo Vargas — um intelectual
de forte inclinação autoritária, que chegava às raias do fascismo. Esse autoritarismo foi a
marca distintiva da Constituição, que, diferentemente da que a antecedeu, não fez
concessões à democracia liberal. A Constituição de 1937 não teve maior importância
prática, pois não forneceu parâmetros jurídicos para a ação do Estado. Até 1945, o país
viveu sob estado de emergência, com o Congresso fechado, numa genuína ditadura.
Constituição de modelo de Estado autoritário e corporativista, cujas principais influências
foram as Constituição da Polônia de 1935, elaborada durante o governo do Marechal
Pilsudsky — fato que valeu à Carta de 37 o apelido de “Polaca” —, e a Constituição
portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado Novo português, de Salazar. O Poder
Legislativo dos entes federados foi dissolvido. As novas eleições só ocorreriam depois da
realização de plebiscito previsto para que o povo brasileiro se manifestasse pela
confirmação ou não da Carta, o que, como já dito, nunca ocorreu. Enquanto não fosse eleito
o novo Parlamento, caberia ao Presidente da República expedir decretos-leis sobre todas as
matérias da competência legislativa da União (art. 180). E o Presidente tinha ainda o poder
de confirmar ou não o mandato dos governadores dos Estados então em exercício,
nomeando interventores nos casos de não confirmação (art. 176, caput e Parágrafo único).
No âmbito dos Estados, caberia aos governadores confirmados ou aos interventores a
outorga das constituições estaduais. Até que as novas Assembleias Legislativas se
reunissem, o Executivo desempenharia todas as suas funções (art. 181). Foi decretado
estado de emergência por tempo indeterminado no país (art. 186), o que implicou a
suspensão de inúmeras garantias constitucionais. O mandato presidencial seria de seis anos
293
Cunha Morais Camelo
(art. 80), sendo as eleições indiretas, realizadas por um colégio eleitoral composto por (a)
eleitores designados pelas Câmaras Municipais, em número proporcional à população dos
Estados, até o máximo de 25 por Estado; (b) cinquenta eleitores, designados pelo Conselho
da Economia Nacional, dentre empregadores e empregados em número igual; e (c) vinte e
cinco eleitores, designados pela Câmara dos Deputados e outros vinte e cinco designados
pelo Conselho Federal, dentre cidadãos de notória reputação (art. 82). Mas se o Presidente
indicasse candidato, haveria eleição direta entre este e aquele escolhido pelo colégio
eleitoral (art. 84, Parágrafo único). O Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento
Nacional com a colaboração do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da
República (art. 38). O Parlamento compunha-se de duas Casas: a Câmara dos Deputados e
o Conselho Federal. O Poder Judiciário tinha sua estrutura extremamente simplificada, por
meio da mutilação de diversos dos seus órgãos. A Constituição não aludia à Justiça
Eleitoral e suprimia a Justiça Federal de 1º e 2º graus. Como o Parlamento não funcionou
durante o Estado Novo, o Presidente da República arvorou-se à condição de constituinte
derivado, modificando unilateralmente a Carta de 1937, por meio da edição de “leis
constitucionais”. Portanto, na prática, a Carta de 1937 funcionou como uma Constituição
flexível, pois não havia qualquer diferença entre o processo de edição de normas
infraconstitucionais e o de alteração da Constituição: em ambos os casos, bastava a
manifestação singular da vontade do Presidente, que governava com poderes ditatoriais.
Em 29 de outubro, os militares, sob a liderança do General Góes Monteiro, dão um golpe
de Estado, depondo o Presidente (Vargas), que não esboça reação e se retira para sua
fazenda em São Borja. Assume o governo o então Presidente do STF, José Linhares, que
edita leis constitucionais removendo algumas das disposições mais autoritárias da Carta de
37, e toma as medidas necessárias para a convocação da Constituinte. Em 31 de janeiro de
1946, ele transmite o poder ao novo Presidente eleito, Eurico Gaspar Dutra, escolhido em
um pleito regular, com o apoio de Vargas.
Constituição de 1946: A Constituição de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos,

sendo der rogada em janeiro de 1967 por nova Carta. Houve, sob a sua égide, momentos de
democracia e estabilidade institucional, e outros, extremamente conturbados, em que a
Constituição teve pouca importância. O primeiro momento se estende de 1946 até setembro
de 1961, quando, no contexto de séria crise política, foi aprovada a Emenda nº 4, que
instituiu o parlamentarismo. O segundo momento vai de 1961 até o golpe militar de 1964, e
passa pela volta ao presidencialismo, com a edição da Emenda nº 6, em janeiro de 1963. E
o terceiro momento corresponde ao período em que a Constituição conviveu com o arbítrio
militar, estendendo-se de abril de 1964 até a sua revogação, em janeiro de 1967. Na
primeira fase, o Brasil experimentou, pela primeira vez na sua história, uma vida política
razoavelmente democrática, com eleições livres e regulares e relativo respeito às liberdades
públicas, apesar das diversas turbulências políticas por que passou. O mandato de Dutra
transcorre sem maiores incidentes constitucionais,e, em 1950, elege-se Getúlio Vargas,
derrotando o candidato da UDN, Brigadeiro Eduardo Gomes. Vargas aprofunda o seu
projeto de trabalhismo e nacionalismo econômico, sofrendo implacável oposição de setores
da sociedade de civil, das Forças Armadas e da alta burguesia. Em 4 de agosto de 1954
Carlos Lacerda (oposicionista de Vargas) sofre atentado, mas o major da aeronáutica a
Rubem Vaz morre na ocasião. Na investigação, o chefe da guarda de Vargas é apontado
294
Cunha Morais Camelo
como mandante do crime. Vargas sofre pressão para renunciar e acaba se suicidando em 24
de agosto de 1954. Assume o vice-presidente, Café Filho para completar mandato e em
3/10/1955 ocorrem eleições para presidente, com a vitória de Juscelino Kubitschek (PSD).
Há grandes forças oposicionista ao Juscelino por ser populista. Café Filho sofre ataque
cardíaco e é substituído pelo presidente da Câmara dos Deputados, Carlos Luz, o qual é
afastado por manobra sob suspeita de conspirações contra Juscelino. O Congresso Nacional
voto em Nereu Ramos para encerrar o mandato. Café Filho se restabelece e tenta voltar,
mas é impedido pelo Congresso que aprova o estado de sítio. Contra este ato impetra MS
no STF, cuja decisão por maioria suspende o MS até a cessação daquele estado de sítio.
Juscelino Kubitschek é empossado, e seu governo, marcado pelo desenvolvimentismo e
pela transferência da capital para Brasília, transcorre sem rompimento da legalidade
constitucional. Após sua morte, Jânio Quadros foi escolhido presidente e João Goulart (da
chapa contrária) foi eleito vice-presidente. Em 25 de agosto de 1961 Jânio renuncia. Às
pressas, foi aprovada a Emenda Constitucional nº. 4, promulgada em 2 de setembro de
1961, que instituiu o regime parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se uma segunda
fase de vigência da Constituição de 1964. Em 16 de setembro, é editada a Lei
Complementar nº 2, convocando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963 — antecipando-se,
portanto, à data prevista na Emenda nº 4. Realizado o plebiscito, a vontade das urnas surgiu
inequívoca: 76,97% do eleitorado manifestou-se pelo retorno do presidencialismo.134 A
mudança é formalizada por meio da Emenda Constitucional nº 6, de 23 de janeiro de 1963.
Em 31 de março de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples movimentação de tropas,
sem confrontos armados efetivos. Em 1º de abril, antes mesmo que João Goulart saísse do
país, o Presidente do Senado, Auro Moura Andrade, declara vaga a Presidência da
República, que é formalmente assumida pelo Presidente da Câmara, Ranieri Mazzilli. Esse
a ocuparia por poucos dias, sendo logo substituído pelo General Humberto Castelo Branco.
Era o início da ditadura militar e da terceira fase de vigência da Constituição de 1946.
Constituição de 1967: Um dos traços característicos da Constituição de 1967 foi a

concentração do poder, tanto no sentido vertical — centralização no pacto federativo —,
como no horizontal — hipertrofia do Executivo. Sem embargo, houve preocupação com a
preservação de uma fachada liberal, que se verifica, por exemplo, no extenso capítulo de
direitos e garantias individuais, inserido no art. 150. Tratava-se, por outro lado, de mais um
texto constitucional analítico, composto por 189 artigos. Manteve-se o federalismo
bidimensional. O mandato do Presidente seria de quatro anos (art. 77, §3º). As eleições
presidenciais eram indiretas, por maioria absoluta, realizadas por colégio eleitoral formado
pelo Congresso Nacional e por delegados das Assembleias Legislativas (arts. 76, caput e
§1º, e 77, §1º). O Poder Legislativo seguia o modelo bicameral, composto pela Câmara dos
Deputados e pelo Senado (art. 29). Quanto ao Poder Judiciário, não houve mudanças
significativas em relação à Constituição de 1946, com as alterações impostas pelo AI-2. As
garantias da magistratura foram preservadas (art. 108), mas foram conservadas as cláusulas
que excluíam da apreciação judicial os atos praticados pelo “Comando Supremo da
Revolução”, dentre os quais os expedidos por força dos atos institucionais (art. 173). A
sistemática de controle de constitucionalidade, com as mudanças introduzidas pela Emenda
nº 16/65, foi mantida.
295
Cunha Morais Camelo
Constituição de 1969: A Constituição de 1969 foi outorgada pela Junta Militar que
governava o Brasil, sob a forma de emenda constitucional: era a Emenda Constitucional
nº1. Invocou- se, como fundamento jurídico da outorga, o AI-5 e o AI-16. O primeiro
estabelecia, no seu art. 2º, §1º, que, enquanto o Congresso estivesse em recesso, o
Presidente poderia legislar sobre todas as matérias; e o segundo dispunha, no seu art. 3º,
que, até a posse do novo Presidente da República, a Chefia do Executivo seria exercida
pelos Ministros militares. Para justificar a medida, afirmou-se, nos consideranda da Carta
outorgada, que, tendo em vista os referidos atos institucionais, “a elaboração de emendas à
Constituição, compreendida no processo legislativo (art. 49, I), está na atribuição do Poder
Executivo Federal”. O sistema e as principais instituições da Carta de 1969, que coincidem,
no geral, com as da Constituição de 1967, porém, com algumas alterações: a) o mandato
presidencial foi ampliado de quatro para cinco anos (art. 75, §3º).; b) o Vice-Presidente
deixou de cumular sua função com a de Presidente do Congresso, como ocorria na
Constituição de 1967; c) o Congresso seria presidido pelo Presidente do Senado Federal; d)
sensível redução do número de deputados federais; e) restrição à imunidade parlamentar
material; f) introdução de hipótese de perda de mandato por infidelidade partidária; g)
retrocessos no campo dos direito fundamentais; h) retirada da iniciativa das Assembleias
Legislativas; i) aumento do quorum para iniciativa de projeto de lei de deputados e
senadores para 1/3 dos membros de cada casa; j) iniciativa para emenda à constituição foi
elevado para 2/3 em cada casa. Manteve-se expressamente o AI-5, bem como seus atos
complementares (art. 182). Discute-se se o texto em questão consubstanciou nova
Constituição, ou se, ao contrário, representou simples emenda constitucional, como
pareciam crer os seus autores. A segunda posição foi sustentada por alguns juristas mais
próximos ao regime militar, mas a primeira é amplamente majoritária em doutrina. Daniel
Sarmento entende que não se tratou de simples emenda, mas de Constituição — se é que
merece esse nome uma norma editada de forma tão ilegítima. Isto não apenas pela
extensão das mudanças promovidas, como também pelo seu fundamento de validade. É que
as emendas, como emanação de um poder constituinte derivado, têm o seu fundamento na
própria Constituição que modificam. Porém, a assim chamada Emenda nº 1 não foi
outorgada com fundamento na Constituição de 1967, mas sim com base no suposto poder
constituinte originário da “Revolução vitoriosa”, que se corporificava, mas não se exauria,
nos atos institucionais editados pelos militares.
A ditadura militar e os atos institucionais: A formalização do golpe deu-se por meio do

Ato Institucional nº 1 (AI-1), editado em 9 de abril de 1964, e assinado pelos comandantes
das Forças Armadas. O redator do texto seria, uma vez mais, Francisco Campos, com o
auxílio do jurista conservador Carlos Medeiros da Silva. Com base nos poderes
excepcionais concedidos pelo AI-1, o governo passa a perseguir os adversários do regime,
realizando tortura e prisões arbitrárias. A repressão atinge fortemente o movimento
estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do meio rural, sobretudo do Nordeste,
associados à bandeira da reforma agrária. No Congresso, cinquenta parlamentares tiveram o
seu mandato cassado. Nas eleições para governador em outubro de 1965 a oposição ao
militarismo ganhou em estados importantes o que culminou na manutenção da “linha-
dura”. Os militares que governavam o país não formavam um bloco monolítico,
ideologicamente homogêneo. Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um lado, os
296
Cunha Morais Camelo
da “linha-dura”, que queriam a radicalização do regime e a intensificação da perseguição

aos opositores, não se importando em manter o poder indefinidamente com as Forças
Armadas. Do outro, os “moderados”, que pretendiam devolver o poder mais rapidamente
aos civis, depois de expurgarem da vida política os elementos considerados mais
“perigosos”, e rechaçavam alguns “excessos” cometidos pelos primeiros no combate à
oposição e à esquerda, como a tortura e o homicídio. Nenhum dos grupos demonstrava
grande apreço pela democracia e pelos direitos humanos, mas o segundo era menos radical
e mais preocupado em manter as aparências do regime. Durante todo o período militar, tais
grupos disputariam a hegemonia — no mais das vezes, nos bastidores da caserna, mas, em
alguns momentos, de forma mais visível — e diversos acontecimentos da história
constitucional da época resultaram de oscilações no pêndulo do poder entre essas duas
correntes. Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituição de 1967. A sua
elaboração refletiu o propósito do grupo moderado — hegemônico durante o governo de
Castelo Branco, que era um dos seus maiores líderes — de reconstitucionalizar o país. O
objetivo era o de institucionalizar alguns limites para o exercício do poder, para, se tudo
corresse bem, devolvê-lo depois aos civis mais “confiáveis”. Porém, após a aprovação da
Constituição, a balança se inverteu durante o governo de Costa e Silva — um integrante da
“linha-dura” —, e, ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da assunção do Executivo por
Junta Militar, em 1969. A Constituição duraria pouco mais de dois anos e meio:
promulgada em janeiro de 1967, seria substituída por outro texto outorgado em outubro de
1969 pelos Ministros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. Com a edição do AI-5,
desfez-se a expectativa de que a Constituição pudesse institucionalizar o regime. Tornara-se
claro que o governo militar só seguiria a Constituição se e quando isso lhe conviesse.
Quando não lhe interessasse cumpri-la, bastava editar um novo ato institucional. Com base
no AI-5, abriu-se um amplo ciclo de cassações de mandatos e expurgos no funcionalismo,
que atingiu em cheio as universidades. Três Ministros do STF foram cassados — Victor
Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima —, e outros dois deixariam a Corte em
solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicação se institucionalizou,
atingindo também a atividade artística. Nada mais podia ser publicado ou veiculado que
pudesse desagradar ao governo, ou que ameaçasse a moral tradicional e conservadora, de
que os militares se faziam porta-vozes. Embora não houvesse no AI-5 nenhuma autorização
legal para tortura, desaparecimento forçado de pessoas ou assassinatos, tais práticas
tornaram-se os métodos corriqueiros de trabalho das forças de repressão. Foram editados
outros doze atos institucionais até a outorga da Constituição de 1969 — do AI-6 ao AI-17
—, impondo medidas diversas, como a mudança do número de Ministros do STF de 11
para 16 (AI-6) e a suspensão de eleições (AI-7).Em agosto de 1969, o Presidente Costa e
Silva sofre um derrame que o deixa paralisado. Era necessário substituí-lo, mas os
ministros militares não cogitavam em seguir as regras do jogo, que indicavam a sua
sucessão pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que, além de civil, deixara de ser confiável, ao
votar contra a decretação do AI-5. A solução veio por meio da decretação do AI-12, que
investiu os Ministros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica — respectivamente,
Augusto Rademaker, Aurélio Lyra Tavares e Márcio de Souza e Mello — na Chefia do
Executivo, “enquanto durar o impedimento temporário do Presidente da República” (art.
1º). Desfechava-se um verdadeiro golpe dentro do golpe. Dias depois, a Junta Militar
decretou outros dois truculentos atos institucionais: o AI-13, possibilitando o banimento de
297
Cunha Morais Camelo
brasileiro que se tornasse “inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança Nacional”; e o

AI-14, estendendo a possibilidade de aplicação da pena de morte à guerra “psicológica
adversa” , “revolucionária ou subversiva”. Em 14 de outubro de 1969, é editado o AI-16,
declarando a vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República e marcando
eleições indiretas para escolha dos sucessores para o dia 25 do mesmo mês. Até lá, a Junta
Militar continuou à frente do governo. O Congresso, que estava de recesso desde a
decretação do AI-5, foi convocado às pressas para referendar o nome do General Emílio
Garrastazu Médici — mais um da “linha dura” — que os militares já haviam escolhido.
Ato Institucional-1(editado em 9 de abril de 1964): a) determinou eleição indireta para

presidente e vice-presidente a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edição (art.
2º); b) facilitou a aprovação de emendas constitucionais encaminhadas pelo presidente; c)
ampliou os poderes presidências no processo legislativo; d) foram suspensas por 6 meses a
vitaliciedade e estabilidade de servidores civis e militares; e) Comandantes das Forças
Armadas, e o Presidente, após a sua eleição, foram autorizados a suspender direitos
políticos pelo prazo de dez anos e a cassar mandatos legislativos federais, estaduais ou
municipais, excluindo-se qualquer controle judicial sobre tais atos.
Ato Institucional-2 (editado em 5 de novembro de 1965): a) extinguiu os partidos políticos

existentes; b) a formação de um partido dependeria de iniciativa de, no mínimo, 120
deputados e 20 senadores (art. 1º do Ato Complementar nº 4/1965), na prática, foram
instituídos a ARENA, partido do governo, e o MDB, que lhe fazia oposição, nos estreitos
limites que o regime tolerava; c) tornou definitiva a eleição indireta para presidente; d)
autorizou o Presidente a baixar atos complementares dos atos institucionais, bem como a
editar decretos-leis em matéria de segurança nacional; e) deu ao presidente o poder de
determinar o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das Câmaras de
Vereadores, situação em que o Executivo correspondente legislaria por meio de decretos-
leis; f) ampliou a composição do STF para 16 ministros; g) instituiu a Justiça Federal de 1º
grau, e transferiu para a Justiça Militar a competência para julgamento dos crimes contra a
segurança nacional, dentre outras medidas.
Ato Institucional-3 (editado em 7 de fevereiro de 1966): a) dispõe sobre as eleições

indiretas nacionais, estaduais e municipais; b) permite que Senadores e Deputados Federais
ou Estaduais, com prévia licença, exerçam o cargo de Prefeito de capital de Estado; c)
exclui da apreciação judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos
Complementares decorrentes. Ato Institucional-4 (editado em 12 de dezembro de 1966): a)
convoca o Congresso Nacional para discussão, votação e promulgação do Projeto de
Constituição apresentado pelo Presidente da República e dá outras providências.
Ato Institucional-5 (editado em 13 de dezembro de 1968): a) suspende a garantia do habeas

corpus para determinados crimes; b) dispõe sobre os poderes do Presidente da República de
decretar: estado de sítio, nos casos previstos na Constituição Federal de 1967; c)
intervenção federal, sem os limites constitucionais; d) suspensão de direitos políticos de
quaisquer cidadãos pelo prazo de dez anos e restrição ao exercício de qualquer direito
público ou privado; e) cassação de mandatos eletivos; f) recesso do Congresso Nacional,
das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores; g) exclui da apreciação judicial
298
Cunha Morais Camelo
atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-6 (editado em 1º de fevereiro de 1969): a) dá nova redação aos artigos

113, 114 e 122 da Constituição Federal de 1967; b) ratifica as Emendas Constitucionais
feitas por Atos Complementares subsequentes ao Ato Institucional nº 5; c) exclui da
apreciação judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares
decorrentes.
Ato Institucional-7 (editado em 26 de fevereiro de 1969): a) estabelece normas sobre

remuneração de Deputados Estaduais e Vereadores; b) dispõe sobre casos de vacância de
cargos de Prefeito e Vice-Prefeito; c) suspende quaisquer eleições parciais para cargos
executivos ou legislativos da União, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios; d)
exclui da apreciação judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos
Complementares decorrentes.
Ato Institucional-8 (editado em 2 de abril de 1969): a) atribui competência para realizar

Reforma Administrativa ao Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios de população superior a duzentos mil habitantes.
Ato Institucional-9 (editado em 25 de abril de 1969): a) á nova redação ao artigo 157 da

Constituição Federal de 1967, que dispõe sobre desapropriação de imóveis e territórios
rurais.
Ato Institucional-10 (editado em 16 de maio de 1969): a) dispõe sobre as consequências da

suspensão dos direitos políticos e da cassação dos mandatos eletivos federais, estaduais e
municipais.
Ato Institucional-11 (editado em 14 de agosto de 1969): a) dispõe sobre o tempo de

mandato dos Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores e sobre as eleições para esses cargos no
dia 30 de novembro de 1969; b) extingue a Justiça da Paz eletiva; c) exclui da apreciação
judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-12 (editado em 1º de setembro de 1969): a) confere aos Ministros da

Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar as funções exercidas pelo
Presidente da República, Marechal Arthur da Costa e Silva, enquanto durar sua
enfermidade; b) exclui da apreciação judicial atos praticados de acordo com suas normas e
Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-13 (editado em 5 de setembro de 1969): a) dispõe sobre o banimento do

território nacional de brasileiro inconveniente, nocivo ou perigoso à segurança nacional,
mediante proposta dos Ministros de Estado da Justiça, da Marinha de Guerra, do Exército
ou da Aeronáutica Militar; b) exclui da apreciação judicial atos praticados de acordo com
suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-14 (editado em 5 de setembro de 1969): a) dá nova redação ao artigo 15,

§11 da Constituição Federal de 1967; garante a vigência de Atos Institucionais, Atos
299
Cunha Morais Camelo
Complementares, leis, decretos-leis, decretos e regulamentos que dispõem sobre o confisco

de bens em casos de enriquecimento ilícito; b) exclui da apreciação judicial atos praticados
de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-15 (editado em 11 de setembro de 1969): a) dá nova redação ao artigo 1º

do Ato Institucional nº 11, de 14 de agosto de 1969, que dispõe sobre as eleições para
Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores dos Municípios; b) exclui da apreciação judicial atos
praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-16 (editado em 14 de outubro de 1969): a) declara vacância dos cargos de

Presidente e Vice-Presidente da República; dispõe sobre eleições e período de mandato para
esses cargos; b) confere a Chefia do Poder Executivo aos Ministros militares enquanto
durar a vacância; c) exclui da apreciação judicial atos praticados de acordo com suas
normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-17 (editado em 14 de outubro de 1969): a) confere ao Presidente da

República poderes para transferir para reserva, por período determinado, militares que
hajam atentado ou venham a atentar contra a coesão das Forças Armadas, sem restrição às
atividades civis e à percepção de vencimentos e vantagens; b) exclui da apreciação judicial
atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
A assembleia constituinte de 1987/88. De acordo com a Emenda Constitucional nº 26/85,

os membros do Congresso reunir-se-iam “unicameralmente, em Assembleia Nacional
Constituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso
Nacional” (art. 1º). Seria instalada pelo Presidente do STF, que presidiria a eleição do seu
Presidente (art. 2º). A nova Constituição seria promulgada “depois da aprovação de seu
texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos membros da
Assembleia Nacional Constituinte” (art. 3º). A Assembleia Nacional Constituinte que se
reuniu em 1º de fevereiro de 1987 era composta por 559 membros — 487 deputados
federais e 72 senadores. Dentre os constituintes, todos os deputados federais e 49 dos
senadores haviam sido eleitos no pleito ocorrido em 1986. Os demais 23 senadores tinham
sido eleitos no pleito de 1982. Foi eleito como presidente da assembleia o deputado Ulysses
Guimarães pela maioria dos votos. Prevaleceu a ideia de que a soberania da Assembleia
Constituinte fora conferida tão somente para a elaboração da nova Constituição, não se
manifestando fora deste quadro. Foi elaborado um regimento interno para elaboração da
Constituição, o qual previu a possibilidade de a Constituinte sobrestar qualquer medida que
pudesse ameaçar os seus trabalhos e a sua soberania. Previu-se a criação de 24
subcomissões temáticas, que elaborariam textos sobre os temas de sua competência e os
entregariam a 8 comissões temáticas, cada uma congregando 3 subcomissões. As comissões
redigiriam projetos sobre as suas áreas, os quais seriam, por sua vez, enviados a uma
Comissão de Sistematização. Essa última elaboraria novo projeto, a partir dos trabalhos das
comissões temáticas, que seria submetido ao Plenário da Constituinte, em dois turnos de
votação. Cada comissão temática teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes, dotando-
se de Mesa composta por Presidente, 1º e 2º Vice-Presidentes e Relator. As subcomissões
também teriam Mesa com a mesma composição, e o número dos seus integrantes variava
em torno de 21 titulares e 21 suplentes — algumas tinham um pouco mais, outras um pouco
300
Cunha Morais Camelo
menos que isso. Já a Comissão de Sistematização deveria ser composta por 49 titulares,
mais os 8 presidentes das comissões e os 32 relatores das subcomissões e comissões, além
de 49 suplentes. Uma das consequências decorrentes da fórmula adotada foi o caráter
analítico da Constituição, já que, ao se criar uma subcomissão dedicada a tratar de
determinado assunto, esse, naturalmente, se tornava objeto de disciplina constitucional. As
Subcomissões começaram a trabalhar em 1º de abril de 1987 e os seus trabalhos se
estenderam até 25 de maio daquele ano. Elas eram regimentalmente obrigadas a realizar
entre 5 e 8 audiências públicas, tendo algumas organizado caravanas para outros Estados,
visando a facilitar o contato com as respectivas populações. Em seguida, iniciou-se o
processo nas comissões temáticas, que se estendeu até 15 de junho de 1987. Foi mais uma
fase de grandes disputas, com intensa participação social e atuação marcante na
Constituinte dos mais variados lobbies. Depois, passou-se à fase da Comissão de
Sistematização. Chegada a fase de deliberação, a Comissão de Sistematização passou a
votar em bloco cada título do 2º Substitutivo de Bernardo Cabral. Em 22 de março de 1988,
ainda durante o 1º turno, ocorreu uma das mais importantes reviravoltas da Constituinte,
com a aprovação, por 344 votos a 212, da emenda presidencialista. No início de julho de
1988, encerrou-se o 1º turno de votações da Constituinte. O segundo turno iniciou-se em 27
de julho de 1988, com a votação em bloco do texto que fora aprovado no primeiro turno —
o chamado “Projeto (B)”. Este foi aprovado por 406 votos contra 12, registrando-se 55
abstenções. m seguida, enviou-se o texto aprovado em 2º turno para uma Comissão de
Redação, que tinha o papel de resolver aspectos linguísticos e de técnica legislativa do
Projeto, mas que acabou indo além disso. inalmente, em 22 de setembro de 1988 ocorreu a
derradeira votação da Assembleia Nacional Constituinte, que apreciou o texto final da
Constituição de 1988, depois das mudanças ocorridas no âmbito da Comissão de Redação.
A nova Constituição foi aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6 abstenções. Em 5
de outubro de 1988, em clima de comoção, a Constituição de 1988 foi finalmente
promulgada. Do ponto de vista histórico, a Constituição de 1988 representa o coroamento
do processo de transição do regime autoritário em direção à democracia. Apesar da forte
presença de forças que deram sustentação ao regime militar na arena constituinte, foi
possível promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso
com os direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupação com a
mudança das relações políticas, sociais e econômicas, no sentido da construção de uma
sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.As maiores influências
externas sobre a Carta de 88 foram as constituições de Portugal, de 1976, e da Espanha, de
1978. Tanto Portugal como a Espanha haviam atravessado, cerca de uma década antes,
processos de redemocratização, com a superação do autoritarismo — pela via
revolucionária, no caso de Portugal, ou por meio de um processo de transição pactuada, no
caso da Espanha. Ambos os países tinham optado pela reorganização estatal em bases
democráticas, com a manifestação do poder constituinte originário, da qual resultaram
constituições que priorizaram os direitos fundamentais, revestidas de forte teor social.
Ponto extra: Se sobram constituições, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das
constituições que tivemos não logrou limitar de forma eficaz a ação dos governantes em
favor dos direitos dos governados. Muitas delas foram pouco mais que fachadas, que
visavam a emprestar uma aparência de legitimidade ao regime, mas que não subordinaram
efetivamente o exercício do poder, que se desenvolvia quase sempre às suas margens. [...] A
301
Cunha Morais Camelo
questão maior foi a falta de efetividade destas constituições, cujos comandos não
condicionavam, de fato, a ação dos detentores dos poderes político, econômico e social
[...].A desigualdade e o patrimonialismo antirrepublicano ainda contaminam profundamente
as nossas instituições e relações sociais, mas os avanços em relação ao passado já são
inquestionáveis
302
Cunha Morais Camelo
Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das políticas públicas.

Serviços de relevância pública. O papel do Ministério
Público.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. O Controle Jurisdicional de Políticas
Públicas. Coordenadores: Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Ed. Forense: Rio de
Janeiro. 2011. Portal da transparência: www.portaldatransparencia.gov.br/controleSocial/.
NOGAMI, Gustavo. Breves Considerações Acerca do Controle Ministerial Sobre as
Políticas Públicas. In: Temas Aprofundados: Ministério Público Federal. 2ª ed. rev. ampl. e
atual. Organizador: Edilson Vitorelli. Ed. Juspodivm: Salvador, 2013, p. 47-100.
Introdução: Por políticas públicas entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes

a seus fins, de acordo com metas a serem cumpridas, ou seja, trata-se de um conjunto de
normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam
à realização dos fins primordiais do Estado. Como toda atividade política (políticas
públicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a
Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação, e desde que
provocado, o que se convencionou chamar de “atos de governo” ou “questões políticas”,
sob o prisma do atendimento aos fins do Estado. (art. 3°, CRFB).
OBSERVAÇÃO: "De outra banda, a 'política ou polícia pública' ('policy') quer significar
um programa de ação governamental, ou seja, um conjunto ordenado de meios e
instrumentos (pessoais, institucionais e financeiros) destinado a, em prazo fixado, melhorar
alguma característica econômica, social ou política da comunidade (meta). O que organiza
e dá sentido para a complexa atividade da política pública (prestações de fato e normativas)
é sua finalidade, que pode ser eleita pela Administração Pública ou a ele imposta pela
Constituição Federal e pelas leis. As metas fixadas podem ser, inclusive, negativas,
implicando na proteção de determinado standard (padrão de conduta) contra uma mudança
hostil.
As 'políticas públicas' configuram um conjunto de decisões administrativas dirigidas a

satisfazer as necessidades sociais e individuais, com menor esforço, diante de um quadro de
carência de meios, exteriorizadas por meio de atos ou omissões administrativas".
Nessa linha de raciocínio, o autor entende que as políticas pública devem buscar a justiça
distributiva.
NOGAMI, Gustavo. Breves Considerações Acerca do Controle Ministerial Sobre as

Políticas Públicas. In: Temas Aprofundados: Ministério Público Federal. 2ª ed. rev. ampl. e
atual. Organizador: Edilson Vitorelli. Ed. Juspodivm: Salvador, 2013, p. 56-57.
303
Cunha Morais Camelo
1.a. Controle jurisdicional das políticas públicas: O posicionamento mais representativo

a favor da intervenção do Poder Judiciário no controle das políticas públicas surgiu com o
julgamento da ADPF n. 45-9, no qual o Ministro Celso de Mello, em decisão monocrática,
asseverou ser “certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição
de formular e de implementar políticas públicas (José Carlos Vieira de Andrade, ‘Os
Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n.05, 1987,
Almeida, Coimbra), pois nesse domínio, o encargo reside, primeiramente, nos Poderes
Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em base excepcionais,
poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por
descumprirem os encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais
e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas
revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante
já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no
texto da Carta Política ‘não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente,
sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever,
por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
do Estado”. Entretanto, inobstante a inexistência de dúvidas sobre a possibilidade de o
Poder Judiciário interferir em políticas públicas, quando provocado, fato é que a
intervenção requer, até mesmo como um imperativo ético-jurídico, a presença dos seguintes
requisitos: (a) o limite fixado pelo mínimo existencial a ser garantido ao cidadão; (b)
razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público; (c) a
existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações
positivas dele reclamadas.
1.b. Controle social das políticas públicas: Tem bases na teoria de Rousseau que atribuiu
ao povo o poder de controlar as ações do executivo. Entende-se por controle social das
políticas públicas o compartilhamento do poder de decisão entre Estado e sociedade sobre
as políticas, um instrumento e uma expressão da democracia e da cidadania, ou seja, é a
possibilidade de a sociedade intervir nas políticas públicas. O direito à participação popular
na formulação de políticas públicas e no controle das ações do Estado está consagrado na
Carta Constitucional e em leis específicas. Exemplos de normas com previsão de instâncias
de consulta e deliberação cidadãs: (a) Artigos 29, XII, 194, VII, 198, III, 204, II, da CR; (b)
ECA; (c) Estatuto da Cidade; (d) LOAS; (e) Política da Saúde (Lei n. 8.080/90); (e) LRF –
art. 48 (Orçamento Participativo); (d) Conselhos gestores de políticas públicas (Leis n.
8.142/90, 9.424/96, etc.). Há, também, outras formas de participação não institucionalizada
na gestão, como os Fóruns e as Audiências Públicas. Junto ao controle social encontramos o
que a doutrina denomina de accountability, que é um atributo inerente ao Estado e
fundamental para qualquer sistema político democrático, onde a sociedade ou o indivíduo
possui o direito e o dever de conhecer os passos dados em seu nome pelo Poder Público,
devendo funcionar como um mecanismo hábil no combate ao desvio de conduta da gestão
304
Cunha Morais Camelo
pública. Será horizontal quando realizada por órgãos do próprio Estado; vertical, quando
realizada pela própria sociedade.
PONTO EXTRA: Gustavo Nogami entende que o controle social ainda não é efetivo no
Brasil porque a participação do povo na gestão da coisa pública não está plenamente
consolidada, por conta de déficits educacional, social e até mesmo econômico, fazendo com
que a atuação do Ministério Público no controle de políticas públicas seja mais relevante do
que em outros Estados.
2.Serviços de relevância pública: Os direitos cuja observância constitui objetivo

fundamental (art. 3°, CR), e cuja implementação exige a formulação de políticas públicas,
apresentam um núcleo central, ou núcleo duro, que assegure o mínimo existencial
necessário a garantir a dignidade da pessoa humana. Para Ana Paula de Barcellos, o mínimo
existencial é formado pelas condições básicas para a existência e corresponde à parte do
princípio da dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer eficácia jurídica e
simétrica. Costuma-se incluir no denominado mínimo existencial, entre outros, o direito à
educação, o direito à saúde básica, a concessão de assistência social, a tutela do ambiente, o
acesso à justiça.
3. O papel do Ministério Público: Cabendo ao Ministério Público, como uma das funções
essenciais à Justiça, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis, assim como zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia (art. 127 e129, II, CR), afigura-se clara
sua importante missão na fiscalização, controle e promoção das políticas públicas, em
especial na intervenção em diversos segmentos, cobrando dos órgãos estatais a implantação
de direitos garantidos pela Carta Constitucional de 1988.
OBSERVAÇÃO: Não cabe ao Ministério Público formular políticas públicas, mas sim
fiscalizar e controlar sua execução, pautando-se na "reserva da consistência" (cuidadosa
fundamentação jurídica e fática) a fim de não violar o princípio democrático. Nessa esteira,
basta que a política pública desenvolvida ou omitida seja ilegítima, ilícita ou
inconstitucional para ser controlada.
Conforme visto anteriormente, se a finalidade da política pública for eleita pela

Administração Pública, estaremos tratando de controle de gestão. Acaso a finalidade
perseguida pela política pública for imposta pela Constituição e pelas leis, trata-se de
controle de legalidade.
Desta feita, a atuação do Ministério Público no controle de legalidade não possui maiores
novidades. O Ministério Público fiscaliza se a política pública cumpre o determinado
constitucionalmente/legalmente. Noutro passo, quando do controle de gestão, deve-se
305
Cunha Morais Camelo
perquirir se a política pública implementada vem alcançando o objetivo ao qual se

prontificou, cabendo ao MP expurga-la do sistema quando ineficiente.
Ressalte-se que, neste ponto, não estamos tratando apenas da atuação judicial do Parquet,
haja vista que esse tipo de comportamento pode ser adequado às disposições legais através
de Recomendações e Termos de Ajuste de Conduta, ou seja, atuação extrajudicial.
QUESTÕES
ORAL
1) (MPF/26) Definir orçamento. Como é feito o controle social sobre os orçamentos.

Atuação do MPF. Vedação do retrocesso, se seria um princípio absoluto. Contextualização
desse princípio.
2) (MPF/26) Políticas públicas dentro do federalismo de cooperação.
306
Cunha Morais Camelo
Ponto 15.b. Direitos Políticos. O papel da cidadania na

concretização da Constituição
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Curso de Direito Constitucional.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Gustavo Gonet Branco. 8ª ed. Editora
Saraiva: 2013. Direito e Cidadania na Constituição de 1988. Tércio Sampaio Ferraz Júnior
(http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/revl.html); Direitos
Humanos e Cidadania: uma nova concepção introduzida pela Constituição Federal de 1988.
Valério Oliveira Mazzuoli. Entrevista: Peter Häberle. (www.conjur.com.br/2011-mai-
29/entrevista-peter-haberle-constitucionalista-alemao).
1.Direitos Políticos: os direitos políticos formam a base do regime democrático, sendo que
a expressão ampla se refere ao direito de participação no processo político como um todo,
ao direito ao sufrágio universal e ao voto periódico, livre, direto e igual, à autonomia de
organização do sistema partidário, à igualdade de oportunidade dos partidos. Nos termos da
Constituição, a soberania popular se exerce pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e a iniciativa popular (art. 14,
CR). Podem ser positivos, aqueles que permitem a participação do indivíduo na vida
política do Estado: (a) sufrágio; (b) alistabilidade; (c) elegibilidade; ou negativos, que são
circunstâncias que restringem a elegibilidade: (a) inelegibilidade; (b) perda/suspensão dos
direitos políticos.
2. O papel da cidadania na concretização da Constituição: após a CR/88 se encontra

superada a doutrina segundo a qual cidadania significa a prerrogativa de votar e ser votado,
ou seja, de quem tem direitos políticos. A concepção contemporânea de cidadania,
incorporada no Texto Constitucional, foi introduzida pela Declaração Universal de 1948 e
reiterada pela Conferência de Viena de 1993. De acordo com José Afonso da Silva, citado
por Mazzuoli, a cidadania, atualmente, “consiste na consciência de pertinência à
sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana,
da integração participativa no processo do poder, com a igual consciência de que essa
situação subjetiva envolve também deveres de respeito à dignidade do outro e de contribuir
para o aperfeiçoamento de todos”. OBS.: alguns doutrinadores ainda referem-se à
cidadania apenas como o direito de votar e ser votado (cidadania ativa e passiva), mas a
atual Constituição, ao elencar a cidadania como fundamento do Estado Democrático de
Direito, demonstra uma maior elasticidade de seu conteúdo, como consignado por José
Afonso da Silva. Sobre o tema, esclareça-se que o STF referendou a abertura do conceito
de cidadania no julgamento do RE 436.966/2005 (INF 407), no qual assegurou para as
crianças de zero a cinco anos o direito à educação, considerando ser um “direito
fundamental à cidadania”.
Sobre o tema, por ocasião do término dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte
307
Cunha Morais Camelo
que elaborou o texto constitucional de 1988, Ulisses Guimarães já exortava o papel

fortemente participativo que se imaginava proporcionar ao cidadão com a nova
Constituição: “Pela Constituição, os cidadãos são poderosos e vigilantes agentes de
fiscalização através do mandado de segurança coletivo; do direito de receber informações
dos órgãos públicos, da prerrogativa de petição aos poderes públicos, em defesa de direitos
contra a ilegalidade ou abuso do poder, da obtenção de certidões para defesa dos direitos;
da ação popular, que pode ser proposta por qualquer cidadão, para anular ato lesivo ao
patrimônio público, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, isento de custas judiciais;
da fiscalização das contas dos municípios por parte do contribuinte; podem peticionar,
reclamar, representar ou apresentar queixas junto às comissões das Casas do Congresso
Nacional; qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicado são partes legítimas e
poderão denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da União, do estado ou do
município. A gratuidade facilita a efetividade dessa fiscalização. A exposição panorâmica
da lei fundamental que hoje passa a reger a Nação permite conceitua-la, sinteticamente,
como a Constituição coragem, a Constituição cidadã, a Constituição federativa, a
Constituição representativa e participativa, a Constituição síntese Executivo-Legislativo, a
Constituição fiscalizadora”. (Ata da Assembleia Nacional Constituinte. Diário da
Assembleia Nacional Constituinte ano II, n. 308, 05.10.1988).
A respeito dos instrumentos postos na constituição em prol da cidadania cita-se, ainda, o

mandado de injunção, que, segundo Häberle, é uma prova da correção de sua tese da
sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, porque, nesse caso, o cidadão torna-se
legislador indiretamente mediante sua reclamação ao STF. O citado autor ainda esclarece
que o paradigma da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição significa que cada
cidadão e cada partido político que vive na Constituição são co-intérpetes desta
Constituição, mormente porque o Poder Judiciário possui legitimação democrática apenas
indireta, sendo que primeiro poder da República é o Parlamento. O legislador parlamentar
tem legitimidade direta, pois é eleito pelo povo e, por isso, é importante que a sociedade
também tenha espaço para participar da interpretação da Constituição.
Assim, além do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, a participação do cidadão é uma

peça fundamental na concretização e na efetivação dos direitos.
OBSERVAÇÃO: Em que pese o resumo afirmar que a cidadania estaria sendo elastecida,
insta rememorar que o cidadão é um dentre os legitimados a ajuizar ação popular.
Entretanto, conforme jurisprudência pacífica, a prova de cidadania (legitimidade ativa) se
dá com a simples juntada de cópia do Título Eleitoral.
308
Cunha Morais Camelo
Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares.

Imunidades e incompatibilidades parlamentares.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27° CPR. Curso de Direito Constitucional.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Gustavo Gonet Branco. 8ª ed. Editora
Saraiva: 2013. Ministério Público Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo
de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Legislação básica: Arts. 53 e 54 da CRFB/88.
1. Regime Constitucional dos parlamentares. O Estatuto dos congressistas, inserido na

Constituição da República, representa o regime jurídico dos membros do Congresso
Nacional, no qual se estabelece um conjunto de normas instituidoras de direitos e
prerrogativas e também deveres e incompatibilidades.
Na descrição dos elementos que compõem esse Estatuto, as imunidades ocupam posição
relevante, uma vez que os membros do Legislativo devem atuar com ampla independência
no desempenho de suas atribuições constitucionais, bem como para preservar a
independência entre os Poderes.
2. Imunidades. As imunidades apresentam dupla figuração: (I) imunidade material

(substancial ou de conteúdo ou inviolabilidade): inviolabilidade dos deputados federais e
senadores, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (II)
imunidade formal (processual, instrumental ou de rito): evita prisões, oriunda de
processos criminais ou cíveis.
2.a. Imunidade material: inviolabilidade civil e penal dos deputados e senadores por sua
opiniões, palavras e votos, desde que conexos com o desempenho da atividade parlamentar.
Ressalte-se que a imunidade civil tornou-se expressa com a EC n° 35/01, embora já
admitida pelo STF (RE 210.917). Por constituir-se em proteção do regular e relevante
exercício do mandato parlamentar, cuja liberdade de atuação poderia ser imensamente
restringida sob o receio de eventuais consequências jurídicas da livre manifestação de suas
opiniões, a tutela constitucional incide quando o voto, a palavra ou a opinião do
parlamentar, qualquer que seja o âmbito espacial (locus), tiver conexão com o exercício do
mandato (prática in officio) ou tenha sido proferido em razão dele (prática propter
officium). (Inq 2332 AgR/DF). Sua natureza jurídica é controvertida: causa excludente do
delito (Pontes de Miranda e Nelson Hungria); causa pessoa ou funcional de isenção de
penal(Aníbal Bruno); causa pessoal de exclusão de pena ( Heleno Cláudio Fragoso); causa
de irresponsabilidade penal por motivos políticos (José Frederico Marques) e causa de
309
Cunha Morais Camelo
exclusão da tipicidade(Zaffaroni e Pierangeli, Fernando Capez).
OBSERVAÇÃO: No Inq 2.282-9/DF, o STF entendeu que "Não é cabível indagar sobre
nenhuma qualificação penal do fato objetivo, se ele está compreendido na área da
inviolabilidade parlamentar".
2.b. Imunidade processual: garante ao parlamentar não ser preso ou permanecer preso,
bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele, ou seja, diz
respeito às condições de punibilidade. Aqui se protege o congressista tanto da prisão penal
como da civil. A prisão poderá ocorrer, como exceção, no caso de flagrante em crime
inafiançável, ocasião na qual os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva,
para resolvê-la pelo voto da maioria de seus membros. (art. 53, §2°, CR/88). Também
poderá haver prisão decorrente do trânsito em julgado, segundo STF (Inq 510/DF), já que
essa imunidade não protege o congressista por crimes praticados antes da diplomação. No
caso de recebimento da denúncia, por crime ocorrido após a diplomação, o STF dará
ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa do partido político nela representado e pelo
voto da maioria dos seus membros, decidirá sobre a possibilidade de sustação do processo.
(art. 53, §3°, CR/88). A suspensão do processo conduz à da prescrição penal, que volta a
correr no dia em que o mandato se encerra. A prerrogativa protege o congressista desde a
expedição do diploma – portanto antes da posse – até o primeiro dia da legislatura seguinte,
independentemente de qualquer manifestação da respectiva Casa, ou seja, é uma imunidade
limitada ao período do exercício do mandato. Uma observação a ser feita é que, desde a EC
n° 35/01, não mais se exige a licença da Casa legislativa para dar normal andamento ao
processo. Ao lado das imunidades, encontramos três prerrogativas conferidas aos
parlamentares: (a) Os Congressistas, desde a expedição do diploma, tem prerrogativa de
foro, nas infrações penais comuns, perante o STF. Cessado o mandato, termina também a
missão da Corte, salvo se já iniciado o julgamento, ocorrendo a prorrogação de
competência (AP 634 QO/DF - INF 734 STF). (b) As informações recebidas ou prestadas
pelos deputados e senadores em razão do exercício do mandato, bem como as pessoas que
lhes confiaram ou deles receberam informações, são protegidas pela CR/88, que desobriga
os congressistas do seu testemunho. (c) A incorporação às Forças Armadas, ainda que em
tempo de guerra, depende de prévia licença da Casa respectiva. Ressalte-se que a
prerrogativa processual de serem inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados não
se aplica aos parlamentares indiciados em inquérito policial ou que figurem como réus em
processo penal (STF INQ 2839).Um aspecto comum aos dois tipos de imunidade é a
irrenunciabilidade, que é uma garantia conferida ao exercício do mandato, que subsiste até
mesmo durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços
dos membros da Casa respectiva e, ainda, somente nos casos de atos praticados fora do
recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Art.
53, §8°, CR/88)
OSERVAÇÃO: Referida imunidade protege o Congressista desde a expedição do Diploma

(antes da posse) até o primeiro dia da legislatura seguinte. Questão interessante ocorre com
o §2º do art. 55 da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 76/2013. Nesta, em
310
Cunha Morais Camelo
que pese o art. 55, VI da CF afirmar que perderá o mandato o parlamentar que for
condenado criminalmente em sentença transitado em julgado, afirma que a decisão da
perda de mandato caberá à Casa, por maioria absoluta e referida votação será aberta.
Agora vejamos alguns entendimentos do STF: Na AP 565/RO - Informativo 714, o STF

entendeu que a condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos e,
por via de consequência, perderá o mandato eletivo, por falta de condição de elegibilidade.
Entretanto, o STF não poderia determinar referida perda, e sim comunicar à Mesa Diretiva
da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas deliberem acerca da perda ou não do
mandato, nos termos do §2º do art. 55 da CF/88.
Noutro passo, na AP 470 - Informativo 693 (Mensalão), o STF entendeu que a aplicação do
dispositivo acima só se daria quando a sentença condenatória não tivesse decretado a perda
de mandato, por não estarem previstos os requisitos legais (art. 92 CP), ou por ter sido
proferida anteriormente à expedição do diploma, com o trânsito em julgado ocorrente em
momento posterior. No caso em apreço, para o STF, a perda do mandato eletivo seria uma
consequência irrecorrível da sentença condenatória.
Deputados estaduais e distritais: seguem a mesma sistemática de imunidades dos

deputados federais (art. 27, §1º, CR).
Vereadores somente possuem imunidade material (art. 29, VIII), que é limitada
territorialmente à circunscrição do município.
3. Incompatibilidades: são impedimentos ou restrições relacionados à atividade política,

impedindo o parlamentar de exercer certas funções ou praticar certos atos cumulativamente
com o mandato. A finalidade é evitar que o parlamentar se comprometa com interesses
distintos daquele que o elegeu, ou que ele obtenha favorecimentos especiais em razão desse
mandato.
3.a. Classificação das incompatibilidades: I. Contratuais ou negociais (art. 54, I, a): não
poderão, desde a expedição do diploma, firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de
direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa
concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes.
A caracterização de “contrato de cláusulas uniformes” é controvertida em doutrina. II.
Funcionais (art. 54, I, b e II, b): não poderão, desde a expedição do diploma, aceitar ou
exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad
nutum, nas entidades constantes no item anterior. Também não poderão ocupar, desde a
posse, cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no item
“I”; III. Profissionais (art. 54, II, a e II c, ): não poderão, desde a posse, ser proprietários,
311
Cunha Morais Camelo
controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa
jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada. Do igual modo, não poderão
patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades citadas no item “I”; IV.
Políticas (art.54, II, d); não poderão, desde a posse, ser titulares de mais de um cargo ou
mandato eletivo.
Direito comparado e origem imunidades parlamentares: Originada na Inglaterra, no

século XVII, as imunidades possibilitaram aos políticos discursarem sem o arbítrio da
monarquia. A partir de então o instituto se disseminou em todas as nações democráticas do
mundo, como decorrência de dois corolários do direito constitucional inglês: o freedom of
speech (liberdade de palavra) e o freedom from arrest (liberdade à prisão arbitrária). Ambos
incluídos no Bill of Rights de 1688, transmitiam a mensagem de que a liberdade de
expressão e o debate de opiniões no Parlamento são invioláveis. Mais tarde, as imunidades
parlamentares foram inscritas na Constituição dos Estados Unidos da América de 1787,
mas, se um congressista cometesse crime fora do exercício da atividade, recebia o mesmo
tratamento de qualquer cidadão comum, sendo investigado, indiciado, processado e
julgado, porque a inviolabilidade só alcança os estritos limites do cargo. Fora da função
parlamentar todos são iguais.
Nos países latinos, o instituto sofreu distorções, ficando desfigurado. Enquanto na

Inglaterra, nos EUA, no Canadá e na Alemanha a imunidade parlamentar se restringe ao
âmbito de atuações políticas, no Brasil, na Itália, na Espanha, na Argentina, ela figura como
abrigo de criminosos, protegendo os parlamentares nos delitos comuns.
ENUNCIADOS E SÚMULAS
STF - 245 - A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.
INFORMATIVO
STJ
a) Imunidade Parlamentar. Decretação de ofício. TJ.
A imunidade material, também denominada "inviolabilidade parlamentar", é preceito de

ordem pública, prevista no art. 53, caput da Constituição Federal, e "exclui a possibilidade
jurídica de responsabilização civil do membro do Poder Legislativo, por danos
eventualmente resultantes de suas manifestações, orais ou escritas, desde que motivadas
pelo desempenho do mandato (prática "in officio") ou externadas em razão deste (prática
"propter officium"). 2. A imunidade parlamentar pode ser reconhecida de ofício pelo órgão
julgador, ainda que não suscitada pela parte, inexistindo, nesse contexto, violação ao art.
312
Cunha Morais Camelo
515 do CPC. REsp 734.218, Rel. Min. Luis Salomão, j. 28.06.2011. 4ª T. (Informativo
479).
QUESTÕES
SUBJETIVAS
1) (MPF/22) Em que hipóteses podem ser os Deputados Federais e Senadores ter decretada
a perda de seus mandatos? O processo é suscetível de controle judicial pelo STF? Por quê?
2) (MPF/19) As imunidades parlamentares permitem processar Deputados e Senadores?
OBJETIVAS
1) (MPF/21) Deputados federais e senadores da República, em conformidade com a

constituição:
(a) são invioláveis penalmente, mas não no campo civil, por sua opiniões, palavras e votos.
(b) têm imunidade material e processual, não podendo ser processados sem autorização da
respectiva Casa do Congresso Nacional.
(c) têm imunidade material e processual para o pleno exercício do mandato eletivo, não
podendo ser processados nem presos sem autorização da respectiva Casa pelo voto da
maioria de seus membros;
(d) podem ser denunciados por crimes ocorridos após a diplomação, sem autorização da
respectiva Casa, devendo o Supremo Tribunal Federal tão logo recebida a denúncia a ela
dar ciência, podendo esta, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da
maioria de seus membros, até a decisão final, sustar o andamento da ação.
Gabarito: Letra "d"
2) (MPF/20) As imunidades parlamentares, segundo a Constituição:
(a) são materiais e processuais, incluindo a inviolabilidade por opiniões, palavras e votos,
não podendo os Deputados e Senadores ser processados senão mediante prévia licença da
respectiva Casa do Congresso Nacional.
(b) sejam as materiais, ou as processuais, aplicam-se desde a expedição do diploma aos

Deputados Federais, aos Senadores da República, aos Deputados Estaduais e aos
313
Cunha Morais Camelo
Vereadores, em todo o território nacional.
(c) asseguram aos Deputados e Senadores a inviolabilidade, civil e penal, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos, e a possibilidade de sustação de ação penal em andamento
no Supremo Tribunal Federal, após recebida a denúncia, por iniciativa de partido político
representado na Casa respectiva do Congresso Nacional e pelo voto da maioria de seus
membros.
(d) são suspensas durante a vigência do estado de defesa e do estado de sítio, período em
que também será decretado o recesso do Congresso Nacional.
Gabarito: Letra "c"
3) (MPF/19) Os deputados federais e senadores, conforme a Constituição da República:
(a) não poderão ser processados criminalmente sem prévia licença da respectiva Casa do
Congresso Nacional;
(b) têm imunidade material e processual, dependendo de autorização da Câmara dos

Deputados ou do Senado Federal o prosseguimento da ação penal após a denúncia pelo
Procurador Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal, em face do foro por
prerrogativa de função.
(c) têm imunidade material, sendo invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos, podendo, todavia, ser processados por crimes ocorridos após a
diplomação, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, depois de recebida a denúncia, dar
ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação.
(d) são obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do

exercício do mandato.
Gabarito: Letra "c"
4) (MPF/17) De acordo com as normas relativas às imunidades parlamentares, previstas na

Constituição Federal:
(a) encaminhado o pedido de licença pelo Supremo Tribunal Federal, perante o qual são
submetidos a julgamento os membros do Congresso Nacional, nas hipóteses de:
indeferimento ou ausência de deliberação os prazos de prescrição não são suspensos
durante o mandato do parlamentar.
(b) não podem ser presos Deputados ou Senadores, salvo em flagrante de crime
314
Cunha Morais Camelo
inafiançável, nem processados criminalmente sem prévia licença da respectiva Casa do

Congresso Nacional.
(c) nas hipóteses de prisão em flagrante de crime inafiançável, os autos deverão ser
remetidos no prazo de vinte e quatro horas à Casa respectiva, que, por votação nominal e
pública, deliberará pela maioria de seus membros, se relaxa a prisão e autoriza a formação
da culpa.
(d) as imunidades de Deputados e Senadores não subsistem durante o estado de defesa ou

de sítio, salvo deliberação do Congresso Nacional, pelo voto de dois terços dos seus
membros, para assegurá-las nos casos de atos praticados no recinto de qualquer de suas
Casas.
Gabarito: Letra "b".
315
Cunha Morais Camelo
Ponto 16.a. Direito fundamental à educação. A educação na

Constituição Federal.
Obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Resumo do 25º e do 26°. CPR. Curso de Direito
Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Ed.
RT. 2011. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Ed. Saraiva. 2010. A Eficácia Jurídica dos
Princípios Constitucionais. Ana Paula de Barcellos. Ed. Renovar. 2011. Ministério Público
Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval
Rocha. 2012.
Legislação básica: CRFB/88 - arts. 6º e 205 a 214.
A educação é direito fundamental social, básico e de caráter geral, expresso no artigo 6º,
com regulamentação mais detalhada no âmbito constitucional nos artigos 205 a 214 da
CRFB/88. Segundo a Constituição, a educação é direito de todos e dever do Estado e da
família e será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação
para o trabalho. Aqui, segundo Sarmento, há consagração da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais (a educação não só dever do Estado, mas também da família). São
considerados fundamentais os dispositivos constitucionais referentes à educação, além do
artigo 6° que é inserido no capítulo próprio dos direitos fundamentais, os artigos 205 a 208
(complexo normativo constitucional essencial em educação). Já os artigos 209 a 211 da CR
estabelecem as condições, organização e estrutura das instituições públicas e privadas no
âmbito do sistema nacional de educação, ao passo que o art. 212 estabelece regras de
participação dos diversos entes federativos no financiamento do sistema de ensino, além de
conter normas voltadas a metas, prioridades e diretrizes para a aplicação dos recursos
públicos na esfera educacional, tal como o artigo 213. Por fim, o artigo 214 prevê a
instituição do plano nacional de educação e seus objetivos.
Princípios constitucionais orientadores do ensino: (a) igualdade de condições para o

acesso e permanência na escola. Ex.: a jurisprudência consagrou entendimento no sentido
de que as instituições de ensino, mesmo privadas, têm de manter sistemas de isenção para a
inscrição em vestibular para aqueles que não possuem condições de arcar com o
pagamento. (b) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber. Questão controversa é a possibilidade de home schooling (ensino doméstico), prática
comum nos EUA, onde é aceita com algumas restrições (Stateof Wisconsin, Petitioner vs.
Jonas Yoderetal). No Brasil há uma decisão do STJ não admitindo tal possibilidade (MS
7407/DF). OBS: O MPF, na referida ação, manifestou favoravelmente à possibilidade de os
pais educarem os filhos em casa admitindo ser possível afastar determinações específicas
da legislação ordinária especialmente quanto à frequência em sala de aula em respeito ao
316
Cunha Morais Camelo
fim maior prestigiado pelo legislador constituinte: o direito subjetivo à educação; (c)
pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e
privadas de ensino; (d) gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais. Os
estabelecimentos oficiais de ensino não podem cobrar nada do aluno, sendo que esta
gratuidade abrange o ensino em toda a sua extensão, desde a pré-escola até o doutorado. (e)
valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de
carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das
redes públicas; (f) gestão democrática do ensino público, na forma da lei; (g) garantia do
padrão de qualidade; (h) piso salarial profissional nacional para os profissionais da
educação escolar pública, nos termos da lei federal (valorização dos profissionais).
Deveres do Estado: (a) garantir a educação básica obrigatória e gratuita dos 04 (quatro)
aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para quem não
teve acesso na idade própria. O acesso à educação básica é direito público subjetivo e o seu
não oferecimento, ou oferecimento irregular, importa responsabilidade da autoridade
responsável, devendo o Poder Público, inclusive, recensear os educandos no ensino
fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à
escola (art.208, §§ 1º, 2º e 3°). Importante: Até a EC 59/09 apenas era direito público
subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Após a emenda ampliou-se a obrigatoriedade e a
gratuidade para toda educação básica, de modo que é possível afirmar que o mínimo
existencial em matéria de educação estendeu-se. De acordo com Ana Paula de Barcellos, a
educação básica obrigatória integra o mínimo existencial e constituiu pressuposto básico
para a participação no âmbito do Estado, para o exercício da cidadania e para o ingresso no
mercado produtivo; (b) garantir a progressiva universalização do ensino médio gratuito; (c)
atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na
rede regular de ensino. Aqui é ínsita a ideia de inclusão social; (d) educação infantil, em
creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. Na jurisprudência do STF e STJ
predomina o entendimento no sentido da obrigatoriedade de os municípios oferecerem o
ensino infantil, configurando hipótese legítima de controle de políticas públicas a
ingerência do Judiciário nas demandas que pleiteiam a construção de creches. (RE 410.715-
5). Entretanto, atente-se para a situação de o Poder Público permanecer em carência
orçamentária para atender todas as demandas, mesmo alocando recursos para o atendimento
do mínimo existencial, porquanto nesta situação limítrofe não há como o Poder Judiciário
imiscuir-se nos planos governamentais. (REsp 1185474/SC); (e) garantir o acesso aos
níveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de
cada um; (f) garantir a oferta de ensino noturno regular, adequado ás condições do
educando; (g) garantir atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica,
por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação
e assistência à saúde.
Conteúdo do ensino: no ensino fundamental serão fixados conteúdos mínimos, de forma a

assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e
317
Cunha Morais Camelo
regionais. Deve também ser garantido (a) o ensino religioso, de matrícula facultativa; e (b)
a adoção da língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização
de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 210 c/c 231). Atente-
se, ainda, para o disposto no artigo 242, §1º, CR, segundo o qual o ensino da História do
Brasil levará em conta as contribuições culturais e etnias par a formação do povo brasileiro.
Ensino superior: Quanto ao direito à educação superior, a Constituição apenas assegura o

acesso segundo a capacidade de cada um, sem tecer maiores considerações e, inclusive, não
o considera como direito subjetivo público. Entretanto, em sintonia com o dever de
progressiva realização dos direitos sociais, econômicos e culturais, é possível sustentar,
além do direito subjetivo de igual acesso às vagas já disponibilizadas, um dever
constitucional de progressiva criação de cursos e vagas ou da criação de outros meios de
acesso efetivo ao ensino superior, como dá conta, por exemplo, considerando o seu impacto
positivo em termos quantitativos e qualitativos a experiência do PROUNI. A respeito do
ensino superior, a CR garante a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão
patrimonial, das universidades, e a possibilidade de admitirem, em seus quadros, técnicos e
cientistas estrangeiros (art. 207). Entretanto, a autonomia não significa independência
absoluta em face do Estado, de modo especial no que diz respeito com a possibilidade da
edição de atos normativos autônomos.
Gratuidade: o ensino público será gratuito nos estabelecimentos oficiais (art. 206, IV).
Portanto, a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art.
206, IV, da Constituição da República. (SV n° 12). OBS. Referida gratuidade não se aplica
às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na
data da promulgação da Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas
com recursos públicos. Artigo 242, CRFB/88.
Exploração privada: A exploração privada e onerosa é possível, não sendo necessário

qualquer tipo de outorga pelo poder público, nos moldes do que ocorre no campo da saúde.
(art. 209). Entretanto, submete-se à autorização e avaliação de qualidade pelo Poder
Público.
PONTO EXTRA: Interessante salientar, neste ponto, a atuação do Ministério Público

Federal, em especial a PFDC e PRDC's. No Pará, por exemplo a PRDC desempenhou um
incessante trabalho a fim de combater as Faculdades irregulares, o que pode ser
acompanhado pelo site: <http://www.prpa.mpf.mp.br/news/2012/arquivos/caso-faculdades-
irregulares>.
318
Cunha Morais Camelo
Organização do sistema de ensino: é comum a competência para propiciar meios de

acesso à educação (art. 23, CR), e concorrente para legislar sobre educação e ensino (art.
24, IX, CR). Vigora o princípio do federalismo cooperativo entre os entes federados (art.
211,caput e § 4º, CR). Municípios atuam prioritariamente no ensino fundamental e infantil.
Estados atuam prioritariamente no ensino médio e fundamental. A União organizará o
sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino público
Federal e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva. (art. 211, §§
1º, 2º e 3º CF)
Financiamento: Se faz de forma direta pelas receitas orçamentárias dos entes federados,
havendo sistemática de vinculação que excepciona o princípio da não afetação. O
descumprimento de aplicação mínima dos recursos pode ensejar intervenção federal, por
violação aos princípios constitucionais.
UNIÃO ESTADOS MUNICÍPIOS
No mínimo 18% da receita No mínimo 25% de No mínimo 25% de

de impostos. impostos, compreendida as impostos, compreendida as
transferências. transferências
A educação básica tem como fonte adicional a contribuição social do salário educação, de
competência da União, cujas cotas são distribuídas proporcionalmente ao número de alunos
matriculados nas redes públicas de ensino. (art. 212, §§ 5º e 6º)
O atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas

suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde,
será realizado através dos recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos
orçamentários. (art. 212, §4°)
Aplicação dos recursos públicos: embora os recursos públicos sejam destinados às escolas
públicas, podem, também, ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou
filantrópicas, definidas em lei, que (a) comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus
excedentes financeiros em educação; (b) assegurem a destinação de seu patrimônio a outra
escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de
encerramento de suas atividades. Tais recursos poderão, ainda, ser destinados a bolsas de
estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem
insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública
319
Cunha Morais Camelo
na localidade da residência do educando, ficando o Poder Público obrigado a investir

prioritariamente na expansão de sua rede na localidade. Também poderão receber apoio
financeiro do Poder Público as atividades universitárias de pesquisa e extensão. Art. 213,
CR.
Casuística:
(a) cotas raciais: o STF julgou recentemente a ADIN que discutia a constitucionalidade
das cotas raciais, confirmando a constitucionalidade destas por estarem de acordo com a
Constituição Federal, uma vez que a igualdade material no caso é alcançada através de
técnica de “justiça distributiva”, onde há a intervenção do Estado para realocação de bens e
oportunidades em benefício de todos (INF 663/STF).
(b) transferência para instituição congênere: o STF assentou a inconstitucionalidade do

art. 1º da Lei 9.536/97, sem redução do texto, no que se lhe empreste o alcance de permitir
a mudança, nele disciplinada, de instituição de ensino superior particular para pública,
encerrando a cláusula "entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino" a
observância da natureza privada ou pública daquela de origem, viabilizada a matrícula na
congênere, isto é, dar-se-á a matrícula em instituição privada se assim o for à de origem e
em pública se o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública (INF 380/STJ).
INFORMATIVO
STF
a) MEC: registro de diploma de mestrado em curso de caráter experimental
1. Não há direito líquido e certo à expedição de diploma com validade nacional se o curso
de mestrado não é reconhecido, como expressamente prevê a lei. 2. As universidades
gozam de autonomia administrativa, o que não as exime do dever de cumprir as normas
gerais da educação nacional. RE 566365, Rel. Min. Dias Toffoli, 22.2.2011, 1ª T.
(Informativo 617)
STJ
a) Matrícula. Escola Pública. Georreferenciamento.
Mantida a decisão do tribunal "a quo", a qual afastou o critério de georreferenciamento e

garantiu o direito de rematrícula da recorrente no estabelecimento público de ensino em que
havia concluído o ano letivo. A regra disposta no art. 53, V, do ECA, que garante à criança e
ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência, não constitui
320
Cunha Morais Camelo
imposição, mas benefício. O referido dispositivo deve ser interpretado de acordo com as
peculiaridades de cada caso, ponderando-se qual a solução mais favorável ao aluno: a
proximidade da instituição ou a continuidade em escola mais distante, onde o menor,
porém, já esteja ambientado. Ressalvou-se que tal concepção não tem o intuito de fazer que
o estudante escolha livremente o local em que queira estudar, o que poderia inviabilizar a
prestação do serviço. Pretende-se, de acordo com as circunstâncias da demanda ora em
exame, buscar o entendimento que melhor se ajuste à real finalidade da lei, qual seja,
facilitar o acesso à educação e, com isso, garantir o pleno desenvolvimento da criança.
REsp 1.194.905, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.8.10, 2ª T. (Informativo 443).
b) Sistema. Cotas. Universidade.
A impetrante pleiteia a manutenção em curso de graduação da universidade, ora recorrente,

nas vagas destinadas a candidatos egressos do sistema público de ensino fundamental e
médio, a candidatos autodeclarados negros e a candidatos indígenas. A recorrida frequentou
parte do ensino fundamental e do ensino médio em escola privada, porém mediante bolsa
de estudo integral. A recorrida somente teve acesso à instituição particular porque contava
com bolsa de estudos integral, o que denota uma situação especial que atrai a participação
do Estado como garantidor desse direito social. Se excluída a singularidade do caso e diante
da percepção do ordenamento jurídico como um todo, cria-se uma situação de injustiça e
perplexidade; pois, com a exclusão da impetrante, não haverá preenchimento da vaga
aberta, nem será restaurada a isonomia, mas tão somente haverá a interrupção do processo
de formação da graduanda, a despeito do serviço já entregue pela instituição, das horas de
estudo e da dedicação dela. Tais consequências não se permite ignorar em virtude do
próprio direito à educação, de grande relevo em nossa sociedade, marcado como central ao
princípio da dignidade da pessoa humana. REsp 1.254.118, Rel. Min. Humberto Martins, j.
16.8.2011, 2ª T. (Informativo 481).
QUESTÕES:
OBJETIVAS
1) (MPF/21) A saúde e a educação:
(a) são direitos de todos e deveres do Estado, cabendo ao Ministério Público zelar pelo
efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública a tais direitos
constitucionais, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.
(b) são livres à iniciativa privada, independentemente de quaisquer condições impostas pelo
Poder Público, sendo permitida a participação direta ou indireta de empresas ou capitais
estrangeiros no ensino ou na assistência à saúde em qualquer hipótese.
321
Cunha Morais Camelo
(c) são de responsabilidade da União Federal e dos Estados, mas não dos Municípios,
devendo aqueles aplicar, anualmente, percentuais mínimos da receita da resultante de
impostos, compreendida a proveniente de transferências, em ações e serviços públicos de
saúde e na manutenção e desenvolvimento do ensino.
(d) são assegurados pelo Estados apenas aos necessitados, vedadas a gratuidade do ensino
público em estabelecimentos oficiais e a assistência médica gratuita nos hospitais públicos
do sistema único aos detentores de planos de saúde privados.
Gabarito: Letra "a".
2) (MPF/20) A educação é direito de todos e dever do estado e da família:
(a) sendo o acesso ao ensino privado e gratuito, mediante bolsas de estudo, direito público
subjetivo.
(b) assegurado o ensino religioso, de matrícula obrigatória, nas escolas públicas e privadas
de ensino fundamental.
(c) devendo a União Federal aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito por cento, e os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino.
(d) não podendo ser destinados recursos públicos a escolas comunitárias, confessionais e
filantrópicas.
Gabarito: Letra "c".
PROVA ORAL
1 - Fora dos arts. 231 e 232 da CF há algum dispositivo constitucional dos índios? Qual
dispositivo de políticas públicas fora desses artigos?
2 - Como a Constituição estabelece que deve ser a educação indígena? "A educação
indígena a ser patrocinada pelo Estado deve ser na cultura própria ou necessariamente na
perspectiva intercultural?"
322
Cunha Morais Camelo
Ponto 16.b. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da

solidariedade.
Obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Direitos Fundamentais e Relações Privadas.
Daniel Sarmento. Ed. Lumen Juris. 2004. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais
– O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Ana Paula de Barcellos. Ed. Renovar. 2011.
Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e outros. Ed. Saraiva. 2010. O
Princípio da Solidariedade. Maria Celina Bodin de Moraes. A Dignidade da Pessoa Humana
como valor supremo da democracia. José Afonso da Silva. A Dignidade da Pessoa Humana
no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e
Critérios de Aplicação. Luís Roberto Barroso. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da
dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária
e possível. In: Dimensões da Dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional/
Béatrice Maurer ... [et. al.]; org. Ingo Wolfgang Sarlet; trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Luís Marcos
Sander, Pedro Sherer de Mello Aleixo, Rita Dostal Zanini. 2ª Ed. rev. e ampli. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2009.
Dignidade da pessoa humana: dentro de um caminho histórico marcado por avanços e

retrocessos, podemos mencionar quatro momentos fundamentais: (a) Cristianismo: ideia do
homem criado à imagem e semelhança de Deus, a doutrina cristã e do amor incondicional
ao próximo e o reconhecimento da igualdade entre os povos perante Deus; (b) Iluminismo-
humanista: desalojou a religiosidade do centro do sistema do pensamento, substituindo-a
pelo próprio homem – preocupação com os direitos individuais do homem e o exercício
democrático do poder; (c) a obra de Immanuel Kant: a filosofia kantiana mostra que o
homem, como ser racional, existe como fim em si, e não simplesmente como meio,
enquanto os seres, desprovidos de razão, têm um valor relativo e condicionado, o de meios,
eis porque se lhes chamam coisas. A concepção de Kant continua a valer como axioma no
mundo ocidental, embora com acréscimos decorrentes da evolução; (d) os reflexos dos
horrores da Segunda Guerra Mundial: consagração da dignidade da pessoa humana no
plano internacional e interno como valor máximo dos ordenamentos jurídicos e princípio
orientador da atuação estatal e dos organismos internacionais. Justamente pelos horrores
praticados pela Alemanha nazista, vulnerando gravemente a dignidade da pessoa humana,
que a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha que, por primeiro, erigiu a
dignidade da pessoa humana em direito fundamental, expressamente estabelecido em seu
art. 1°, in verbis: “A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protege-la é obrigação
de todos os Poderes estatais”.
Alguns documentos internacionais que fazem referência ao princípio: (a) Carta das
Nações Unidas de 1945. (b) Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948; (c)
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966. (d) Estatuto da Unesco, de
1945.
323
Cunha Morais Camelo
Realidade brasileira: No Brasil o princípio da dignidade da pessoa humana foi positivado,

pela primeira vez, na Constituição da República de 1988, em seu artigo 1°, III, como um
dos fundamentos do Estado Democrático de Direito em que se constitui a República
Federativa do Brasil. O motivo histórico da inserção do referido princípio no Texto
Constitucional foi o desrespeito à pessoa humana sob o regime militar, e todas as suas
consequências. Positivado na Constituição, o princípio da dignidade da pessoa humana
costura e unifica todo o sistema pátrio de direitos fundamentais e “representa o epicentro
axiológico da ordem constitucional, irradiando seus efeitos sobre todo o ordenamento
jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações
privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e no mercado”. (Sarmento)
Considerações: a dignidade da pessoa humana constitui um valor que atrai a realização dos
direitos fundamentais do homem, em todas as suas dimensões. É um valor fundamental que
se viu convertido em princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua positivação
em norma expressa seja por sua aceitação como mandamento jurídico extraído do sistema.
Serve, assim, tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os
direitos fundamentais. O princípio da dignidade da pessoa humana pode ser classificado, de
acordo com a modalidade de eficácia, em três categorias: direta (incide à semelhança de
uma regra), interpretativa (os valores e fins nele abrigados condicionam o sentido e o
alcance das normas jurídicas em geral) e negativa (implica na paralisação de qualquer
norma ou ato jurídico que com ele seja incompatível).
Conteúdo essencial da dignidade: (a) valor extrínseco da pessoa humana – elemento

ontológico da dignidade, traço distintivo da condição humana, do qual decorre que todas as
pessoas são um fim em si mesmas, e não meios para a realização de metas coletivas ou
propósito de terceiros; (b) autonomia da vontade – elemento ético da dignidade da pessoa
humana, associado à capacidade de autodeterminação do indivíduo, ao seu direito de fazer
escolhas existenciais básicas; e (c) valor social da pessoa humana (valor comunitário) ou
dignidade como heteronomia – elemento social da dignidade humana, identificando a
relação entre o indivíduo e o grupo.
OBSERVAÇÃO: SARLET (2009) entende que a dignidade é uma construção histórico-

cultural. Neste aspecto a dignidade da pessoa humana é concebida como uma construção
que vem sendo feita durante os vários períodos históricos, também fruto de uma cultura de
cada país. Referida construção tem sido levada a cabo por cada indivíduo particularmente,
sendo que aos direitos fundamentais não lhes são cometidos assegurar a dignidade, mas sim
dar condições para que esta se materialize.
Por conseguinte, a dignidade apresenta dupla dimensão: positiva e negativa. A positiva seria
a do ser humano se autodeterminar, fazer suas escolhas. A segunda (negativa) seria uma
324
Cunha Morais Camelo
dimensão protetiva, aquela em que, não havendo a primeira, deveria o Estado e os outros
indivíduos lhe assegurar o reconhecimento dessa dignidade.
E, através destas dimensões que é possível afirmar que: "É justamente neste sentido que
assume particular relevância a constatação de que a dignidade da pessoa humana é
simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em
geral, de todos e de cada um, condição dúplice esta que também aponta para uma paralela e
conexa dimensão defensiva e prestacional da dignidade. Como limite, a dignidade implica
não apenas que a pessoa não pode ser reduzida à condição de mero objeto da ação própria e
de terceiros, mas também o fato de a dignidade gerar direitos fundamentais (negativos)
contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaças. Como tarefa, da previsão
constitucional (explícita ou implícita) da dignidade da pessoa humana, dela decorrem
deveres concretos de tutela por parte dos órgãos estatais, no sentido de proteger a dignidade
de todos, assegurando-lhe também por meio de medidas positivas (prestações) o devido
respeito e promoção" (SARLET, 2009, p. 32)
Ao final, Sarlet pugna pelo reconhecimento de um conceito multicultural, secularizado e

universalizado de dignidade da pessoa humana, através de uma "[...] superação de qualquer
visão unilateral e reducionista e a promoção e proteção da dignidade de todas as pessoas em
todos os lugares" (SARLET, 2009, p. 39), conceituando-a como: "[...] a qualidade
intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável,
além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da
própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos". (SARLET,
2009, p. 37)
Aplicação na jurisprudência: como regra, tem sido utilizado no Brasil como mero reforço
argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retórico. HC 79.812-
SP/STF; HC 98.067-RS/STF; STA 316-SC/STF.
OBSERVAÇÃO: Não entendo que o princípio da dignidade da pessoa humana venha

sendo aplicado apenas com fins retóricos. Ora, como a Constituição impôs deveres aos
administradores e à sociedade, assim como lhe garantiu direitos, o princípio da dignidade
da pessoa humana é o fim almejado, cujo "piso" perpassa pelo mínimo existencial, ou seja,
a atuação de referidos entes têm o escopo de fomentar/alcançar/promover a dignidade da
pessoa humana.
Princípio da solidariedade: a ideia de solidariedade tem raízes na teologia cristã e na ética

325
Cunha Morais Camelo
estóica. Entretanto, na Modernidade ela se laiciza, enriquecida pelas contribuições dos

utopistas do Renascimento e mais tarde dos autores socialistas. Assim, de virtude ética
desprovida de dimensão jurídica ela passou à condição de um dos fundamentos dos direitos
humanos, sobretudo depois da superação da leitura liberal-burguesa, a partir do advento do
Estado do Bem-Estar. A solidariedade, num conceito mínimo, é a ação concreta em favor
do bem do outro. Na verdade, a solidariedade implica o reconhecimento de que, embora
cada um de nós componha uma individualidade, irredutível ao todo, estamos também todos
juntos, de alguma forma irmanados por um destino comum. Ela significa que a sociedade
não deve ser o locus da concorrência entre indivíduos isolados, perseguindo projetos
pessoais antagônicos, mas sim um espaço de diálogo, cooperação e colaboração entre
pessoas livres e iguais, que se reconheçam como tais. É em razão da solidariedade que faz
sentido a máxima de que “a injustiça em qualquer lugar é uma ameaça para a justiça em
todos os lugares” (Martin Luther King)
Realidade brasileira: em nosso ordenamento, a Constituição da República quando

estabelece como um de seus objetivos fundamentais a construção de “uma sociedade justa,
livre e solidária”, expressa um princípio jurídico que, apesar da abertura e indeterminação
semântica, é dotado de algum grau de eficácia imediata e que pode atuar, no mínimo, como
vetor interpretativo da ordem jurídica como um todo, e não em mero e vago programa
político ou algum tipo de retoricismo. Nos dizeres de Celina Bodin, o princípio
constitucional da solidariedade identifica-se com o conjunto de instrumentos voltados para
garantir uma existência digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva livre e
justa, sem excluídos ou marginalizados.
Algumas funções específicas do princípio da solidariedade: (a) Na doutrina, a partir da

contribuição de Karel Vasak, a solidariedade vem sendo utilizada para fundamentar os
direitos transindividuais, conhecidos como direitos de 3ª dimensão, como o direito ao meio
ambiente. (b) Justificação de políticas intervencionistas do Estado, baseadas na concepção
de justiça distributiva. (c) Reconhecimento de uma eficácia horizontal dos direitos sociais e
econômicos, ao sedimentar a ideia de que cada um de nós é também, de certa forma,
responsável pelo bem-estar dos demais.
Aplicação na jurisprudência: (a) MS 22.164-0/SP – desapropriação sanção – o STF

considerou o dever de respeito à integridade do meio ambiente como um ‘típico direito de
terceira geração’, que consagra o princípio da solidariedade e constitui um ‘momento
importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos
humanos’. (b) ADI 240/RJ – solidariedade financeira como um dos princípios da
seguridade social. (c) ADIMC 1003/DF – solidariedade social no âmbito dos seguros
obrigatórios de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres. (d) RE
363.999-AgR/RJ – Contaminação de pacientes hemofílicos com o vírus da AIDS em
326
Cunha Morais Camelo
hospital da rede pública. (e) AI 764.794-AgR/SP – COFINS – pessoa jurídica sem

empregados – conceito de referibilidade mitigado pelo princípio da solidariedade social.
327
Cunha Morais Camelo
Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O

Recurso Extraordinário.
Obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Resumo do 25º e do 26°. CPR. Curso de Direito
Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Ed.
RT. 2011. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Ed. Saraiva. 2010. Aulas de Constitucional do
Curso Alcance – Professor Vladmir Correia. 2012. Ministério Público Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Legislação básica: CRFB/88 – artigo 102; CPC – artigos 480/482
Origem: o controle concreto, difuso ou incidental, data de 1803, nos Estados Unidos, no
famoso precedente “Marbury vs. Madison”, julgado pelo magistrado Marshall (judicial
review). No Brasil foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto n°
848/1890, que criou a Justiça Federal, sendo, em seguida, consagrado na Constituição da
República de 1891 e mantido em todas as constituições seguintes. Era, até a Constituição da
República de 1988, o controle predominante no sistema brasileiro.
Conceito e características: é um controle que tem origem em uma relação processual

concreta, constituindo a relevância da decisão, que pode ser exercido por qualquer juiz ou
tribunal, por meio de qualquer ação, em qualquer situação e em qualquer momento,
respeitadas as peculiaridades.
A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei no controle

concreto se dá de forma incidental (prejudicial), uma vez que diz respeito tão-somente
à causa de pedir (fundamento) da demanda, daí porque é chamado também, sob o
critério formal, de controle pela via de exceção ou defesa.
A inconstitucionalidade pode ser questionada em qualquer ação (ACP, MS), desde que seja
a causa de pedir e não o pedido da demanda.
Pode ser suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público, podendo, inclusive, ser
reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal.
Se questionada perante Tribunais há necessidade de respeito à cláusula de reserva de

plenário prevista no art. 97 CR/88, segundo a qual “somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
328
Cunha Morais Camelo
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”

(Procedimento regulado pelos arts. 480 a 482 do CPC). Aqui opera o que se chama
cisão funcional horizontal da competência, pois o plenário apenas aprecia a questão
envolvendo a inconstitucionalidade e devolve o processo para o órgão fracionário
julgar o mérito. Sobre o tema, a Súmula Vinculante 10: “Viola a cláusula de reserva
de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". O mesmo procedimento deve ser
adotado no caso de interpretação conforme e de declaração parcial de nulidade sem
redução de texto. Entretanto, dispensa-se a remessa ao órgão especial ou pleno do
Tribunal correspondente se já houver pronunciamento destes ou do STF (art. 481, PU,
CPC). E, no caso do STF, há precedente no sentido de que a ele não se aplica o art. 97:
“O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do
julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários
competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF.” (RE 361.829-ED,
Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010). Gilmar Mendes entende
de forma diversa: com base no regimento interno do STF, afirma que nos processos de
competência das Turmas, será feita remessa ao Plenário, em caso de relevante
arguição de inconstitucionalidade.
O STJ, embora limitado e subordinado quanto ao recurso especial às hipóteses

previstas no art. 105, III, CR, pode declarar a inconstitucionalidade da lei, como
manifestado pelo STF no AgRg no AgIn 145589: “não se contesta que, no sistema
difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos
jurisdicionais de qualquer instância tenha o poder de declarar incidentalmente a
inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofício; o que não é dado àquela Corte, em
recurso especial, é rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior;
se o faz, de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o
extraordinário, ou, caso contrário, ressuscita matéria preclusa”.
O STF também pode declarar, de ofício, a inconstitucionalidade de uma norma. RE

264.289/Pleno.
Possibilidade da participação do amicus curiae nas demandas quando houver

questionamento sobre a inconstitucionalidade nos Tribunais. Artigo 482, CPC.
Possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF sem que se

verifique a relevância da aplicação da lei para o caso concreto.
329
Cunha Morais Camelo
Parâmetro de controle: o controle concreto de constitucionalidade pode se exercido em

relação a normas emanadas dos três níveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive as
anteriores à Constituição. (RE 148.754 e RE 269700)
Efeitos: A declaração de inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos, em regra,

ex tunc e inter partes. A inconstitucionalidade declarada como questão prejudicial não
transita em julgado (limite objetivo da coisa julgada), nem afeta terceiros estranhos ao
processo (limite subjetivo). A doutrina majoritária no Brasil situa a inconstitucionalidade no
campo da nulidade, em razão da supremacia da constituição. Decisão que a reconhece tem
natureza declaratória, e retroage até o nascimento do ato viciado. Entretanto, o STF tem
admitido, em casos excepcionais, mitigação da retroação de efeitos, mediante ponderação
de princípios e aplicação analógica do art. 27 da Lei 9868/99 (modulação temporal). Ex.
Caso Mira Estrela. RE 197.917. Poderá produzir efeitos erga omens, conforme explicação
abaixo.
Abstrativização do controle difuso (objetivação, abstração, dessubjetivação das

formas processuais): o procedimento designado abstrativização do controle concreto,
expressão cunhada pelo doutrinador Fredie Didier Júnior, por ocasião da análise das
transformações ocorridas no Recurso Extraordinário, consiste na possibilidade de conferir
efeitos erga omnes a decisões proferidas em sede de controle difuso/concreto de
constitucionalidade. Essa possibilidade encontra amparo, inclusive, na própria
Constituição: (a) artigo 52, X, CRFB/88: depois de reiteradas decisões do STF em controle
difuso o Senado pode, após ser comunicado, suspender no todo ou em parte a eficácia da lei
através de uma Resolução (passa a valer para todos). Tem prevalecido o entendimento no
sentido de que a Resolução tem eficácia ex nunc, embora Barroso sustente que deveria ser
ex tunc, porque a norma é inconstitucional desde o início. (b) EC n° 45/04 – art. 103-A,
CRFB/88: após reiteradas decisões acerca da validade, interpretação ou eficácia de uma
norma sobre a qual paire controvérsia atual, judicial ou administrativa, o STF pode editar
súmula vinculante pelo voto de 2/3 dos seus membros, que vinculará os demais órgãos do
Poder Judiciário e a Administração Pública. OBS: o STF não fica vinculado à súmula,
podendo, inclusive de ofício, revisá-la ou cancelá-la (hipótese de overruling– superação da
jurisprudência). (c) o STF importou princípio de controle conhecido como transcendência
dos motivos determinantes (os motivos que fundamentam a declaração de
inconstitucionalidade extrapolam os limites da demanda para alcançar situações idênticas
ou semelhantes). OBS. O STF não adota essa Teoria, apesar de o Ministro Gilmar Mendes
ser um de seus expoentes. HC 82.959 e Rcl 4335 (progressão de regime) e RE 197.917
(Caso Mira Estrela). (d) repercussão geral (art. 102, §3°, CR): com a EC 45/04 (Reforma
do Judiciário) mudou radicalmente o modelo de controle incidental, uma vez que os
recursos extraordinários terão de passar pelo crivo da admissibilidade referente à
repercussão geral. Assim, com a adoção desse novo instituto haverá uma maximização da
feição objetiva do recurso extraordinário, que passou a ser um instrumento de
molecularização de julgamento em massa.
330
Cunha Morais Camelo
OBSERVAÇÃO: Interessante, sobre o tema, ler o RE 376.852 e o entendimento esposado

no site Dizer o Direito, o qual afirma que o STF não adota referida teoria:
<http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/stf-nao-admite-teoria-da.html>
Recurso Extraordinário: delineado pelo artigo 102, III, da CR, o recurso extraordinário,
cujo julgamento compete exclusivamente ao STF, é cabível nas causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida (a) contrariar dispositivo da Constituição;
(b) declarar a constitucionalidade de tratado ou lei federal; (c) julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face da Constituição; (d) julgar válida lei local contestada em
face de lei federal.
A interposição do RE requer o esgotamento das vias ordinárias, o prequestionamento da

questão constitucional, e, como mencionado acima, com a EC n° 45/04 o recurso
extraordinário passou a exigir como requisito de admissibilidade a demonstração da
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, somente podendo ser
recusado pela manifestação de 2/3 de seus membros, cuja análise é feita através do
chamado plenário virtual. Ressalva-se que se existir na Turma (a quem compete à
apreciação do recurso extraordinário) no mínimo quatro votos pela presença da repercussão
geral, o recurso será admitido, dispensando-se a remessa do caso ao Plenário. A decisão
contrária à súmula ou jurisprudência dominante do STF tem presunção absoluta de
repercussão geral. A repercussão geral de questões econômicas, políticas, sociais e jurídicas
é um conceito aberto e serve como filtro recursal para reforçar a força vinculativa das
decisões do STF, resultando numa objetivação do controle difuso, sendo admitida a
participação de amicus curiae na discussão sobre a existência da repercussão geral. No
tribunal de origem é feita uma análise por amostragem, encaminhando-se ao STF os
recursos extraordinários escolhidos e sobrestando-se os demais. Com a decisão sobre o RE
paradigmático há um efeito regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da
decisão contrária ao STF ou, então, encaminhar o RE. Neste último caso, o STF pode
reformar liminarmente o acórdão contrário à decisão paradigmática. A repercussão geral
somente passou a ser aplicada após a alteração do RISTF, em maio de 2007. No início os
tribunais deixavam de exercer o Juízo de retratação e encaminhavam os recursos
sobrestados sem qualquer decisão. O STF não aceita mais isso. O Tribunal deve
fundamentar o motivo de não haver exercido o juízo de retratação.
INFORMATIVO
STF
a) Recurso Extraordinário e não cabimento de reclamação.
A atuação do STF, para fazer aplicar diretamente a cada caso concreto seu entendimento,
deve ser subsidiária, só se manifestando quando o tribunal "a quo" negar observância ao
331
Cunha Morais Camelo
"leading case" da repercussão geral, ensejando, então, a interposição e a subida de recurso

extraordinário para cassação ou revisão do acórdão, conforme previsão legal específica
constante no art. 543-B, §4º do CPC. 9. Nada autoriza ou aconselha que se substituam as
vias recursais ordinária e extraordinária pela reclamação. Rcl 10793. Rel. Min. Ellen
Gracie, 13.4.2011. Pleno. (Informativo 623).
b) Repercussão geral e não cabimento da reclamação.
Não é cabível a reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação da repercussão

geral pela Corte de origem. Rcl 11250 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.4.2011.
Pleno. (Informativo 622).
c) Repercussão geral e sobrestamento.
A declaração de reconhecimento de repercussão geral aplicar-se-ia, inclusive, ao Supremo,

de modo que enquanto não houver trânsito em julgado, caberia aos Ministros acatá-la. AI
457581 ED-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.4.2011. 2ª T. (Informativo 624).
d) Reclamação e revisão de decisão paradigma - 1.
Ao apreciar reclamação ajuizada pelo INSS para garantir a autoridade de decisão da Corte
proferida na ADI 1232/DF (DJU de 9.9.98), que declarara a constitucionalidade do § 3º do
art. 20 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - Loas), o Plenário, por maioria,
julgou improcedente o pedido por considerar possível revisão do que decidido naquela ação
direta, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na
mencionada norma. Assim, ao exercer novo juízo sobre a matéria e, em face do que
decidido no julgamento do RE 567985/MT e do RE 580963/PR, confirmou a
inconstitucionalidade do: a) § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelece a renda familiar
mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos
ou deficientes e; b) parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) [“Art.
34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover
sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1
(um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. Parágrafo
único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não
será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas”].
Na espécie, o INSS questionava julgado de turma recursal dos juizados especiais federais
que mantivera sentença concessiva de benefício a trabalhador rural idoso, o que estaria em
descompasso com o § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93. Alegava, ainda, que a Loas traria
previsão de requisito objetivo a ser observado para a prestação assistencial do Estado.
Asseverou-se que o critério legal de “renda familiar per capita inferior a um quarto do
332
Cunha Morais Camelo
salário mínimo” estaria defasado para caracterizar a situação de miserabilidade. Destacou-

se que, a partir de 1998, data de julgamento da mencionada ADI, outras normas
assistenciais foram editadas, com critérios mais elásticos, a sugerir que o legislador estaria
a reinterpretar o art. 203, V, da CF (“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: ...
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência
e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, conforme dispuser a lei”). Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes,
e) Reclamação e revisão de decisão paradigma - 2.
Aduziu-se ser possível que o STF, via julgamento da presente reclamação, pudesse revisar o
que decidido na ADI 1232/DF e exercer nova compreensão sobre a constitucionalidade do
§ 3º do art. 20 da Lei 8.742/93. Obtemperou-se que, hodiernamente, o STF disporia de
técnicas diversificadas de decisão para enfrentar problemas de omissão inconstitucional. Se
fosse julgada hoje, a norma questionada na ADI 1232/DF poderia ter interpretação diversa,
sem necessidade de se adotar posturas de autocontenção por parte da Corte, como ocorrera
naquele caso. Frisou-se que, no atual contexto de significativas mudanças econômico-
sociais, as legislações em matéria de benefícios previdenciários e assistenciais teriam
trazido critérios econômicos mais generosos, com consequente aumento do valor padrão da
renda familiar per capita. Consignou-se a inconstitucionalidade superveniente do próprio
critério definido pelo § 3º do art. 20 da Loas. Tratar-se-ia de inconstitucionalidade
resultante de processo de inconstitucionalização em face de notórias mudanças fáticas
(políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos
patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios
assistenciais por parte do Estado). Pontuou-se a necessidade de se legislar a matéria de
forma a compor um sistema consistente e coerente, a fim de se evitar incongruências na
concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia seria o tratamento anti-isonômico
entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social. Vencido o
Min. Teori Zavascki, que julgava o pleito procedente. Sublinhava que a decisão proferida
na ADI teria eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Considerava que, ao se mudar o
quanto decidido, estar-se-ia a operar sua rescisão. Ponderava não caber, em reclamação,
fazer juízo sobre o acerto ou desacerto das decisões tomadas como parâmetro. Arrematava
que, ao se concluir sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em âmbito de
reclamação, atuar-se-ia em controle abstrato de constitucionalidade. Vencidos, ainda, os
Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, Presidente, que não
conheciam da reclamação. Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.4.2013. Plenário.
(Informativo 702).
STJ
333
Cunha Morais Camelo
a) Coisa julgada. Inconstitucionalidade
As sentenças proferidas em relações jurídicas de trato sucessivo transitam em julgado e

fazem coisa julgada material, ainda que possam ter sua eficácia limitada no tempo, quanto
aos fatos supervenientes que alterem os dados da equação jurídica nelas traduzida. 2. A
contribuição ao PIS é relação jurídica de trato sucessivo, porquanto de fatos geradores
instantâneos, mas com repetição continuada e uniforme. Na hipótese dos autos, fica
reconhecida, relativamente ao período anterior ao advento da Resolução 46/95 do Senado, a
eficácia da sentença anterior transitada em julgado, que reconheceu a constitucionalidade
do DL 2445/88 e 2449/88; todavia, com a modificação do estado de direito decorrente da
publicação dessa Resolução, suspendendo a execução dos decretos-lei declarados
inconstitucionais pelo STF, cessou a eficácia temporal da sentença anterior, em sentido
contrário. REsp 1.103.584, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18.5.10. 1ª T. (Informativo 435).
QUESTÕES
OBJETIVAS:
1) (MPF/21) O controle de constitucionalidade no sistema brasileiro é exercido:
I. pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar os recursos extraordinários e processar e julgar

originariamente as ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
II. por qualquer juiz ou tribunal, por via de exceção, sendo que, somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, poderão
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.
III. nos Estados, mediante representação de inconstitucionalidade de leis ou atos

normativos estaduais ou municipais e face da Constituição estadual, vedada a atribuição da
legitimação para agir um único órgão.
IV. pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar, na forma da lei, a arguição de

descumprimento de preceito fundamental.
Analisando as assertivas acima, pode-se afirmar que
(a) estão corretas as de números I e II.
(b) todas estão corretas.
(c) somente as de números I, II e III estão corretas.
(d) estão corretas apenas as de números II, III e IV.
334
Cunha Morais Camelo
2) (MPF/20) No controle jurisdicional de constitucionalidade:
I. podem os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
II. produzem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e ao Poder Executivo, as decisões definitivas de mérito proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal.
III. na hipótese de recurso extraordinário em cujo julgamento lei seja declarada

inconstitucional, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, compete
privativamente ao Senado Federal suspender sua execução, no todo ou em parte.
IV. deverá ser previamente ouvido em todas ações de inconstitucionalidade perante o

Supremo Tribunal Federal o Procurador-Geral da República, que pode também propor
ações diretas de inconstitucionalidade ou ações declaratórias de constitucionalidade.
Analisando-se as assertivas acima, pode-se afirmar que:
(a) somente as de número I e II estão corretas.
(b) estão corretas apenas as de números III e IV.
(c) todas estão corretas.
(d) somente as de números II e III estão corretas.
Gabarito: Letra "c"
3) (MPF/17) O controle jurisdicional de constitucionalidade no Brasil, segundo a

Constituição Federal:
(a) somente é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, a que incumbe decidir sobre todas
as questões constitucionais, devendo os demais órgãos do Poder judiciário remeter os feitos
àquela Corte para esse fim, prosseguindo no exame do mérito da causa após a solução da
controvérsia constitucional.
(b) pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, e, em última instância, pelo Supremo
Tribunal Federal, no chamado controle difuso, e, no denominado controle concentrado,
relativamente a leis e atos normativos federais e estaduais, apenas por aquela Corte
Suprema, a que incumbe, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e
335
Cunha Morais Camelo
julgar, originariamente, as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de

constitucionalidade.
(c) somente é exercido pelos Tribunais, e não por juízes singulares, mediante acórdão
proferido pelo maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial.
(d) pode ser exercido por juízes singulares, por via de exceção, mas apenas nas hipóteses de
mandado de segurança ou mandado de injunção.
4) (MPF/15) O controle jurisdicional de constitucionalidade:
I. Pode ser exercido por via de exceção, nos casos concretos julgados por qualquer juiz ou
Tribunal do País, ou por via de ação direta de inconstitucionalidade julgada pelo Supremo
Tribunal Federal, nas hipóteses de leis ou atos normativos federais e estaduais.
II. De leis municipais pode ser exercido por via de ação direta de inconstitucionalidade, nos
termos da Constituição Estadual, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado.
III. Pode ser difuso ou concentrado, sendo que, nesta última hipótese há, além das ações
diretas, a representação interventiva formulada pelo Procurador-Geral da República perante
o Supremo Tribunal Federal.
IV. Inclui, segundo a Constituição Federal, além da ação direta de inconstitucionalidade de

lei ou ato normativo federal ou estadual, da ação direta de inconstitucionalidade por
omissão e da representação interventiva, o recurso extraordinário, o mandado de injunção e
a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, tendo as decisões
definitivas de mérito proferidas nesta última ação eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
(a) Somente as de número I e III estão corretas.
(b) Todas estão corretas.
(c) Estão corretas apenas as de números I, III e IV.
(d) Apenas as de números I e IV estão corretas.
336
Cunha Morais Camelo
5) (MPF/14) O controle jurisdicional de constitucionalidade, de acordo com a Constituição

de 1988, é exercido:
(a) Pelo Supremo Tribunal Federal, que tem a função de Corte Constitucional, e ainda pelos
Tribunais Superiores da União e Tribunais de Justiça dos Estados, excluídos os Juízes
Singulares.
(b) Por qualquer Juiz ou Tribunal do país nos casos concretos e, em tese, em se tratando de
lei ou ato normativo federal ou estadual, apenas pelo Supremo Tribunal Federal.
(c) Pelo Supremo Tribunal Federal apenas em tese, cabendo o controle da

constitucionalidade nos casos concretos aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais
Superiores da União.
(d) Pelo Supremo Tribunal Federal, com exclusão de qualquer outro Tribunal ou Juízo.
SUBJETIVAS
1) (MPF/23) Descreva brevemente os mecanismos de controle jurisdicional de

constitucionalidade difuso e concentrado no modelo brasileiro e seus vínculos com o
Direito Comparado.
2) (MPF/22) Dissertação. O controle jurisdicional de constitucionalidade pelo Supremo

Tribunal Federal: sua configuração atual após a reforma do judiciário.
3) (MPF/24) As sentenças intermediárias de constitucionalidade violam o princípio da

supremacia da Constituição? Justifique
4) (MPF/23) O que vêm a ser súmulas vinculantes e arguição de repercussão geral?

Explique sucintamente o significado, o objeto e o funcionamento de tais institutos.
337
Cunha Morais Camelo
Ponto 17.a. Proteção constitucional à família, à criança, ao

adolescente e ao idoso.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Resumos dos 25º e 26º CPR.
LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 16ª ed., 2012. Ministério
Público Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e
Roberval Rocha. 2012.
Legislação básica: Art. 226 ao art. 230 da CF. Arts. 1514, 1521, 1523, 1535, 1565 e 1723
do Código Civil. Lei 10.741/03. Dec. 3.413/2000 – Promulga a Convenção sobre os
Aspectos Civil do Sequestro Internacional de Crianças, concluída na cidade de Haia, em 25
de outubro de 1980.
1. Noções Gerais:
1.1 Tutela constitucional da família
A família foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteção do Estado, nos termos
do art. 226 e ss. Gustavo Tepedino destaca que na CR/88, "a milenar proteção da família
como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos,
religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de
seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos
filhos". Em suma, é a base da sociedade e possui especial proteção do Estado. A
Constituição estabelece deveres entre seus membros, tais quais o dos pais de criar, educar e
assistir os filhos menores, e o dos filhos de ajudá-los e ampará-los na velhice, carência ou
enfermidade (art. 229 CF). Trata-se da expressão eloquente da adoção de características
comunitaristas em nosso ordenamento.
A CR/88 abandona a concepção tradicional de família, antes formada apenas pelo

casamento, e passa a conferir proteção a arranjos monoparentais (art. 226, § 4º). Também
reconheceu a proteção à união estável (art. 226, § 3º). Tudo assentado à luz dos seguintes
princípios:
1) Princípio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituição de uma comunhão

de vida familiar: a norma constitucional abrange a família matrimonial, bem como
quaisquer outras entidades familiares, como a união estável e família monoparental;
2) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros: os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher;
3) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: decorre do princípio da dignidade

da pessoa humana, iguala a condição dos filhos havidos ou da relação do casamento, ou por
338
Cunha Morais Camelo
adoção, não mais admitindo-se qualquer diferenciação entre os mesmos); e
4) Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar: o planejamento

familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsável.
JURISPRUDÊNCIA: “O óbice à expulsão, previsto na alínea a do inciso II do art. 75 da

Lei 6815/80, pressupõe esteja o estrangeiro casado há mais de cinco anos e, em se tratando
de união estável, não haver impedimento para a transformação em casamento.” (HC
100.793, R. Min. Marco Aurélio, 2-12-10, Plenário) Ver: HC 80.322, R. Min. Sydney
Sanches, 18-10-00.
"O fato de o expulsando ter sido visitado pela amásia na prisão, durante certo período,
enquanto esteve cumprindo pena, não configura a hipótese prevista no art. 75, II, a, da Lei
6.815/1980, alterada pela Lei 6.964/1981, nem a união estável de que trata o § 3º do art.
226 da CF, de modo a obstar, no caso, a expulsão." (HC 80.322, Rel. Min.Sydney
Sanches, 18-10-2000, Plenário)
UNIÃO HOMOAFETIVA: ADI 4277 e ADPF 132. A despeito de a redação do art. 226, §
6º falar de união estável entre homem e mulher, e de uma interpretação histórica
demonstrar que o constituinte não pretendeu estender aos pares homossexuais a proteção
conferida à união estável, o STF reconheceu que os pares formados de pessoas do mesmo
sexo podem constituir união estável e, por conseguinte, fazerem jus aos mesmos direitos
conferidos às famílias heterossexuais. Os principais argumentos foram: a) a igualdade
entre homo e heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva sexualidade (art. 5º da
CF); b) a família é núcleo de afetividade, que não se diferencia entre pessoas de diferentes
sexualidades; c) o art. 226, § 3º traz norma de inclusão, que não visa restringir a proteção
das famílias homoafetivas. Com base nessa decisão o STJ, ao decidir o REsp 1183378/RS
avançou no tema e entendeu possível o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo,
entendendo inexistente no ordenamento pátrio qualquer vedação à habilitação para o
casamento de pessoas do mesmo sexo.
JURISPRUDÊNCIA: “O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade,

especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu
coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou
informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares
homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua
formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia
religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas
adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica.
339
Cunha Morais Camelo
Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais
que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º).
Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de
sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família.
Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade
da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se
forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da CF de 1988 no plano dos costumes.
Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência
do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental
atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação
sexual das pessoas.” (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, 5-5-2011,
Plenário) No mesmo sentido: RE 687.432-AgR, rel. min. Luiz Fux, 18-9-2012, 1ª
Turma; RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 16-8-2011, 2ª Turma.
DIVÓRCIO: a partir da EC 66/10, fruto da denominada “PEC do Amor” (PEC 28/09), o

casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, sem haver a previsão de cumprimento
de lapso temporal como requisito. O divórcio, portanto, tendo em vista que a emenda
entrou em vigor na data de sua publicação, poderá ser imediatamente implementado.
1.2. Tutela constitucional da Criança e do Adolescente
Sobressai da ordem social preconizada na CR/88, Capítulo VII, Título VIII, a explícita
priorização na proteção da criança e do adolescente, com a previsão de uma ordem de
proteção máxima e especial que lhes fora atribuída, conforme se constata do caput do art.
226, “A Família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” combinado com o
art. 227, e § 3º: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao laser, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” e “o direito à
proteção especial abrangerá os seguintes aspectos. Tal função garantista da CF deve ser
compreendida com a convocação do metaprincípio da dignidade da pessoa humana, em
face da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento em que se encontram as crianças
e adolescentes. Criança é aquela com idade de 0 a 12 anos incompleta; adolescentes são
aqueles com idade de 12 anos completos aos 18 incompletos. Excepcionalmente, o ECA
aplica-se àqueles que já completaram 18 anos, como na aplicação de medidas sócio-
educativas e de proteção, antes do advento dos 21 anos (art. 122, § 5º e STJ HC 27.363).
Dentre os princípios, destacam-se:
Princípio da proteção integral: Impõe ao Estado, à família e à sociedade, com absoluta

prioridade, assegurar ao jovem, à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito,
à liberdade, à convivência comunitária, à proteção contra a negligência, à discriminação, à
exploração, à violência, à crueldade e à opressão;
340
Cunha Morais Camelo
PONTO EXTRA: Quem possui realmente primazia: a criança e o adolescente ou o idoso?
Princípio do melhor interesse da criança: Impõe, que no caso concreto, o dever de busca
da solução que proporcione maiores benefícios para a criança, adolescente ou jovem. Este
princípio foi argumento decisivo na decisão do STJ sobre a possibilidade de casal
homossexual adotar menor (REsp 889.852), porquanto atenderia ao melhor interesse da
criança. Na ADI 2404 está em discussão o art. 254 do ECA, que dispõe sobre a infração
administrativa de transmitir espetáculos fora do horário indicado pelo Ministério da Justiça
e a liberdade de expressão (Informativo 650).
JURISPRUDÊNCIA: “Habeas corpus. Medida liminar. Expulsão de estrangeiro.

Paternidade sobre filho menor impúbere brasileiro nascido após a prática do delito
ensejador do ato de expulsão. O status quaestionis na jurisprudência do STF. Condições
de inexpulsabilidade: dependência econômica ou vínculo socioafetivo. Considerações em
torno do afeto como valor constitucional irradiador de efeitos jurídicos. A valorização desse
novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família. A relação socioafetiva
como causa obstativa do poder expulsório do Estado. Dever constitucional do Estado de
proteger a unidade e de preservar a integridade das entidades familiares fundadas em
relações hetero ou homoafetivas. Necessidade de proteção integral e efetiva à criança e/ou
ao adolescente nascidos no Brasil. Plausibilidade jurídica da pretensão cautelar.
Configuração do periculum in mora. Medida cautelar deferida.” (HC 114.901-MC, rel.
min. Celso de Mello, decisão monocrática, 26-11-2012)
ALIENAÇÃO PARENTAL: A Lei 12.318/2010 dispôs sobre a alienação parental. De

acordo com o seu art. 2.º, considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores,
pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou
vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à
manutenção de vínculos com este.
ADOÇÃO INTERNACIONAL: regulada pelo ECA (e não pelo CC, nos termos dos arts.
51 e 52 do ECA) e, também, pela Convenção Relativa à Proteção e Cooperação
Internacional em Matéria de Adoção Internacional (Dec. n. 3.087/99). Caracteriza-se como
o único modo de colocação em família substituta estrangeira. De acordo com o art. 31
do ECA, trata-se de medida excepcional, sendo preferível a adoção por brasileiro ou
estrangeiro residente no País àquela para fora do Brasil (internacional). No âmbito da
cooperação jurídica internacional, destaca-se a convenção de Haia de 1980, sobre o aspecto
civil do sequestro internacional de crianças, que toma como objetivo concretizador do
melhor interesse da criança, o retorno imediato da criança ilicitamente transferida
para qualquer estado contratante. (art. 1º). A autoridade central brasileira para o tema é a
341
Cunha Morais Camelo
Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência.
1.3. Tutela constitucional do Idoso
No Capítulo destinado à família, o art. 229 da CRFB reconheceu o princípio da

solidariedade nas relações familiares, incumbindo os pais do dever de ampararem os filhos
menores e estes ampararem aqueles na velhice, carência ou enfermidade. E como
desdobramento natural do princípio da solidariedade, a família, a sociedade e o Estado têm
o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (art.230, CF).
Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi conferida especial proteção
pela Constituição, tema regulamentado pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos,
vários deles para os maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefício de
prestação continuada (LOAS), quando não possuir meios para prover, por si ou por sua
família, sua manutenção (art. 34); b) o direito de gratuidade nos transportes coletivos
urbanos (art. 39 c/c 230, § 2º CF), dispositivo cuja constitucionalidade já foi afirmada pelo
STF (ADI 3.768); c) direito, nos termos do regulamento, a certas vantagens nos
transportes coletivos interestaduais (art. 40).
Com vistas assegurar a afirmação dos direitos fundamentais da pessoa idosa e tutelar em
diplomas legislativos próprios, foram publicadas as Política Nacional do Idoso (Lei
8.842/94) e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), atribuindo a guarda da integridade dos
idosos à família, à sociedade e ao Estado. Tais diplomas trouxeram uma série de princípios
e garantias assecuratórios da dignidade humana na terceira idade (ex.: a família, a
sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania,
garantindo sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o
direito à vida.).
Celeridade processual em crimes praticados contra idosos: O art. 94 do Estatuto do

Idoso estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena máxima privativa de
liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099/95 e,
subsidiariamente, no que couber, as disposições do CP e do CPP. Esse dispositivo foi
questionado na ADI 3.096, ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a aplicação da Lei
9.099/95 é apenas em relação aos aspectos processuais, buscando, na ideia de
efetividade do processo, que este termine mais rapidamente, até porque a vítima é
idosa. Nesse sentido:
“(...). Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição, com redução

de texto, para suprimir a expressão ‘do Código Penal e’. Aplicação apenas do
procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9099/95: benefício do idoso com a celeridade
processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de
interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com
342
Cunha Morais Camelo
redução de texto, ao art. 94 da Lei 10741/03” (ADI 3096, R. Min. Cármen Lúcia,
16.06.10, Plenário).
JURISPRUDÊNCIA: "Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei 10.741, de 1º

de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), que assegura gratuidade dos transportes públicos
urbanos e semiurbanos aos que têm mais de 65 (sessenta e cinco) anos. Direito
constitucional. Norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediato. Norma
legal que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedência da ação. O
art. 39 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art.
230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade
imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus
termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente." (ADI 3.768, Rel. Min.Cármen Lúcia, 19-9-
07, Plenário) No mesmo sentido: AI 707.810-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 22-5-2012,
Primeira Turma.
INFORMATIVO
STF
a) HC e transferência de presídio.
A 2ª Turma indeferiu "habeas corpus" em que pretendia a transferência de interno do

sistema prisional a presídio distinto do que se encontra e mais perto da residência de seus
familiares. Aduziu-se que a via estreita do "writ" não seria adequada para analisar os
fundamentos pelos quais o paciente fora encaminhado à unidade prisional tida como de
maior rigor. Reputou-se, ademais, que a defesa não teria formulado nenhum pedido de
transferência em favor do apenado perante o juízo das execuções, ao qual caberia analisar o
pleito, pois mais próximo da realidade factual. Entretanto, observou-se que o simples fato
de o paciente estar condenado a delitos tipificados como de gravidade elevada não obstaria,
por si só, a possibilidade de ser transferido para um presídio não distante de sua família,
considerada a base da sociedade e dotada de especial proteção por parte do Estado (CF, art.
226). HC 101540, Rel. Min. Ayres Britto, 19.10.10. 2ª T. (Informativo 605).
b) Medida socioeducativa: advento da maioridade e convívio familiar.
Ressalvadas as hipóteses arroladas nos arts. 121, §3º e 122, §1º, o ECA não estipula limite
máximo de duração da medida socioeducativa de semiliberdade. Resulta daí que, por
remissão à aplicação do dispositivo concernente à internação, o limite temporal da
semiliberdade coincide com a data em que o menor infrator completar vinte e um anos [art.
343
Cunha Morais Camelo
120, §2º]. 2. O artigo 120 do ECA garante a realização de atividades externas

independentemente de autorização judicial. 3. O Estado tem o dever de assegurar à criança
e ao adolescente o direito à convivência familiar [artigo 227, caput, da CF]. O objetivo
maior do ECA é a proteção integral à criança e ao adolescente, aí compreendida a
participação na vida familiar e comunitária. 4. Restrições a essas garantias somente são
possíveis em situações extremas, decretadas com cautela em decisões fundamentadas, o que
no caso não se dá. HC 98518, Rel. Min. Eros Grau, 25.5.10. 2ª T. (Informativo 588).
c) Relação homoafetiva e entidade familiar.
A norma constante do art. 1.723 do CC/02, não obsta que a união de pessoas do mesmo
sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal. Deve-se
conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC, assegurando que o
reconhecimento seja feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da
união estável heteroafetiva. ADI 4277, ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011.
Pleno. (Informativo 625).
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/18) Define como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e

ao adolescente, com prioridade, o direito à educação, à saúde e ao lazer, e, sem prioridade,
a liberdade, a dignidade, o respeito e a proteção contra o abuso, a violência e a exploração.
Gabarito: Falso.
ORAL
1 - Pergunta da fase oral do MPSP n. 88: Há ordem de preferência quanto à

responsabilidade consignada no art. 230, caput, da Constituição Federal? O Estado, antes
da família, tem o dever de tutelar/amparar o idoso?
2 - Fale sobre crianças, idosos e Constituição. Direitos reprodutivos de adolescentes. União

homoafetiva.
344
Cunha Morais Camelo
Ponto 17.b. A metodologia jurídica no tempo. A Escola da

Exegese. Jurisprudência dos conceitos, jurisprudência dos
interesses e jurisprudência dos valores. O realismo jurídico.
Neoformalismo. O pós-positivismo jurídico.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. BARROSO, Luís Roberto. Curso de
Direito Constitucional, 2ª ed., 2011. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades.
Ministério Público Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros
Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Legislação básica: impertinente.
1. A metodologia jurídica no tempo: A metodologia jurídica dimensiona a forma de

pensar o Direito contextualizado no binômio tempo-espaço. Segundo ensina Barroso, o
plano metodológico compreende a construção racional da decisão, o itinerário lógico
percorrido entre a apresentação do problema e a formulação da solução (caminhos para
chegar a um fim). Ao longo dos últimos dois séculos, uma multiplicidade de teorias
jurídicas foram concebidas e propagadas, que podem ser reunidas em 4 grandes categorias:
a) formalismo; b) reação antiformalista; c) positivismo; d) volta aos valores
(neopositivismo).
O FORMALISMO JURÍDICO (século XIX) é marcado pela concepção mecanicista do

Direito, pela qual a interpretação jurídica seria uma atividade acrítica de subsunção.
Pregava o apego à literalidade do texto legal e à intenção do legislador, e via com
desconfiança o Judiciário, ao qual não reconhecia a possibilidade de qualquer atividade
criativa. Exemplos do formalismo jurídico foram a ESCOLA DA EXEGESE (França) e a
JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS (Alemanha).
A REAÇÃO ANTIFORMALISTA foi capitaneada por Rudolph von Ihering, para quem a
verdade subjacente aos conceitos jurídicos era relativa. Dentre os movimentos
desenvolvidos sob esse estandarte podem ser citados: o Movimento para o Direito Livre, na
Alemanha, e o REALISMO JURÍDICO, nos EUA e na Escandinávia. Essas Escolas de
pensamento tinham como características comuns: a) reação à crença de que o Direito
poderia ser encontrado integralmente no texto legal e nos precedentes judiciais; b) rejeição
da tese de que a função jurisdicional seria meramente declaratória, reconhecendo que em
diversas situações o juiz desempenha um papel criativo; c) reconhecimento da importância
dos fatos sociais, das ciências sociais e da necessidade de interpretar o Direito de acordo
com a evolução da sociedade e visando à realização de suas finalidades.
Sarmento aponta as seguintes críticas em face das concepções radicalmente anti-
345
Cunha Morais Camelo
formalistas: a) sob o prisma descritivo, acabam negando qualquer diferença entre as esferas
política e jurídica; b) do ponto de vista prescritivo, o anti-formalismo peca por não dar o
devido peso à segurança jurídica e à necessidade de legitimação democrática da atividade
jurisdicional. Por outro lado, a reação anti-formalista serviu como contraponto importante
ao formalismo, atuando como antítese, em um processo dialético que gerou o avanço em
direção a teorias hermenêuticas mais equilibradas.
O POSITIVISMO JURÍDICO aparece na virada do século XIX para o XX. Com a

pretensão de criar uma ciência do Direito objetiva e neutra, o positivismo compartilhou
muitas das premissas teóricas do formalismo, caracterizando-se pela separação entre o
Direito e a Moral, entre a lei humana e o direito natural. Nada obstante, nas formulações
mais sofisticadas desenvolvidas ao longo do século XIX, como a Teoria Pura do Direito, de
Hans Kelsen, e O conceito de Direito, de Herbert Hart, afastou-se da perspectiva
estritamente mecanicista. Assim, mostra-se como um ponto intermediário entre o
formalismo jurídico e o anti-formalismo.
Por fim, a VOLTA AOS VALORES é a marca do pensamento jurídico que se desenvolve a
partir da segunda metade do século XX. No pós-guerra, em âmbito internacional, foi
aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). No âmbito interno,
diferentes países reconheceram a centralidade da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais. Marcam a nova época a normatividade dos princípios, a argumentação
jurídica e a racionalidade prática. Trata-se do debate contemporâneo sobre a interpretação
jurídica, denominada “virada kantiana”
2. A Escola da Exegese: também conhecida como Escola filológica, é uma corrente de

pensamento jurídico que floresceu no início do século XIX, a partir do código de Napoleão
(1804). A escola da exegese afirmava que a interpretação deveria ser mecânica, de acordo
com a intenção do legislador. Sustentava que o Código de Napoleão resolveria qualquer
problema concretamente deduzido. A Escola da Exegese também pregava o Estado como a
única fonte do Direito, pois todo o ordenamento jurídico seria originado da lei e, esta, por
ser proveniente do legislador, teria como origem o Estado, ou seja, somente a lei era
admitida como fonte do Direito. Quanto à aplicação do Direito, a Escola da Exegese
pregava a concepção silogística. Tal entendimento, influenciado pelas ideias de
Montesquieu, via o direito como possuidor de três elementos básicos: o fato, a norma e a
sentença.
Nas palavras de Daniel Sarmento, “Segundo essa Escola, todo o Direito estaria
compreendido no sistema composto pelas normas ditadas pelo legislador, e o papel do
intérprete se resumiria a fazer com que a vontade legislativa, gravada nos textos legais,
incidisse nos casos concretos. Não se concebia, portanto, que a interpretação operasse
construtivamente”.
346
Cunha Morais Camelo
3.a. Jurisprudência dos conceitos (Begriffjurisprudenz): formulada por Puchta, para

quem a norma escrita deve refletir conceitos, quando de sua interpretação. Derivada do
formalismo jurídico, foi a precursora da ideia de que o direito provém de fonte dogmática,
imposição do homem sobre o homem e não consequência natural de outras ciências ou da
fé metafísica. Entre as principais características da jurisprudência dos conceitos estão: o
formalismo, com a busca do direito na lei escrita; a sistematização; o Direito deveria,
prevalentemente, ter base no processo legislativo. Sarmento explica que “A Jurisprudência
dos Conceitos também buscava construir um ordenamento sistemático e unitário, sem
deixar espaço para a criação judicial do Direito. Porém, a construção do sistema não caberia
ao legislador, mas à Ciência do Direito, por meio da formulação de conceitos jurídicos
altamente abstratos.
3.b. Jurisprudência dos interesses: a tendência da hermenêutica jurídica foi a superação

do formalismo. Para essa Escola, a norma escrita deve refletir interesses, quando de sua
interpretação. Seu principal representante foi Philipp Heck. Na jurisprudência dos
interesses, interpreta-se a norma, basicamente, tendo em vista as finalidades às quais esta se
destina. Ela abre espaço para o desenvolvimento do Direito diante das necessidades sociais.
3.c. Jurisprudência dos valores: Esta escola representa, no processo da evolução do

direito, um passo na superação das contradições do positivismo jurídico e, por tal razão, é
considerada por alguns como semelhante à escola do pós-positivismo. Esta forma de
pensar o direito tem várias características e reflexos em vários campos da vida jurídica das
sociedades, estando entre eles uma significativa evolução concernente ao respeito e
cumprimento de princípios constitucionais. A jurisprudência dos valores caracteriza uma
forma de se entenderem os conceitos de incidência e interpretação da norma jurídica, bem
como sua divisão em regras e princípios, além de conceitos como igualdade, liberdade
e justiça. Esta corrente é amplamente citada em inúmeras fontes, de diversas origens. A
chamada de Jurisprudência dos Valores vem sofrendo críticas ácidas, especialmente pelo
grande risco de que o Tribunal revista suas próprias decisões valorativas com o manto de
um procedimento racionalmente orientado, o que aumenta a capacidade de persuasão das
decisões sem aumentar o seu grau de racionalidade. Habermas critica a jurisprudência dos
valores porque considera que essa redução dos princípios a valores conduz a uma
argumentação jurídica inconsistente. Na medida em que os princípios têm um caráter
deontológico e os valores um caráter teleológico, os argumentos fundados em princípios
não têm a mesma função e a mesma estrutura dos argumentos fundados em valores. Por
esses motivos, Habermas conclui que: "A transformação conceitual de direitos
fundamentais em bens fundamentais significa que direitos foram mascarados pela
teleologia, escondendo o fato de que em um contexto de justificação, normas e valores têm
diferentes papéis na lógica da argumentação. Porque normas e princípios, em virtude do seu
caráter deontológico, podem pretender ser universalmente obrigatórios e não apenas
especialmente preferíveis, eles possuem uma maior força de justificação que os valores.
Valores devem ser postos em uma ordem transitiva com outros valores, caso a caso. Como
347
Cunha Morais Camelo
não há padrões racionais para isso, esse sopesamento acontece arbitrariamente ou sem
maior reflexão, de acordo com os padrões e hierarquias costumeiras. A partir do momento
em que uma corte constitucional adota a doutrina de uma ordem objetiva de valores e
fundamenta seu processo de decisão em uma forma de realismo ou convencionalismo
moral, o perigo de decisões irracionais cresce, porque os argumentos funcionais ganham
precedência sobre os normativos. Certamente, há vários princípios ou bens coletivos que
representam perspectivas cujos argumentos podem ser introduzidos em um discurso
jurídico em casos de colisão de normas [...]. Mas argumentos baseados em tais bens e
valores coletivos apenas contam na mesma medida que as normas e princípios pelas quais
esses objetivos podem, a seu turno, ser justificados. Em última instância, apenas direitos
podem ser invocados em um jogo argumentativo. [...] Um julgamento orientado por
princípios precisa decidir qual pretensão e qual ação em um dado conflito é correta - e não
como ponderar interesses ou relacionar valores. [...] A validade jurídica do julgamento tem
o caráter deontológico de um comando, e não o caráter teleológico de um bem desejável
que nós podemos alcançar até um certo nível."
4. Realismo Jurídico: surge, inicialmente, nos EUA, na década de 20 e, posteriormente, na

Escandinávia, como um desdobramento da jurisprudência sociológica de Ihering. Integra a
corrente não-formalista, e traz três críticas ao formalismo: a) crítica lógica (conceitos gerais
não resolvem casos concretos, e menos ainda produz decisões unívocas, permitindo ao juiz
a escolha do resultado); b) crítica psicológica (a decisão judicial, frequentemente, ocultava
sua motivação real, funcionando como uma racionalização a posteriori da decisão tomada
por outras razões); c) crítica sociológica (fatos sociais por trás da decisão judicial é que
forneciam sua verdadeira motivação). O realismo volta-se contra o formalismo, sustentando
que o Direito não é o que está nas leis ou nos precedentes, nem se baseia na lógica e na
razão abstrata. Ele consiste naquilo que os juízes dizem. Tenta demonstrar que, apesar de
frequentemente negarem que o façam, os juízes decidem os casos que lhe são apresentados
com base em uma série de fatores psicológicos e sociológicos, consistentes ou não, que têm
pouco ou nenhuma relação com as fontes normativas reconhecidas em um dado sistema.
Para o realismo, a interpretação do direito é sempre um ato de criação judicial, impregnado
de conteúdo político.
5. Neoformalismo: Sarmento ensina que a reação neoformalista “alerta a comunidade

jurídica para os riscos envolvidos na adoção de teorias excessivamente otimistas em relação
à capacidade dos intérpretes de produzirem sempre as melhores decisões, quando se lhes
concede maior amplitude para valorações. Se a redução do intérprete a um servo da lei não
se justifica, a sua idealização, como semideus sábio e virtuoso, pode também não ser a
melhor solução, na perspectiva da otimização dos objetivos do constitucionalismo
democrático.”
348
Cunha Morais Camelo
6. Pós-positivismo jurídico: é o retorno da Ética normativa ao campo das reflexões dos

pensadores. Segundo Sarmento: Até a II Guerra Mundial, prevalecia no velho continente
uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento
como a fonte principal do Direito, e não atribuía força normativa às constituições. Estas
eram vistas basicamente como programas políticos que deveriam inspirar a atuação do
legislador, mas que não podiam ser invocados perante o Judiciário, na defesa de direitos.
Os direitos fundamentais valiam apenas na medida em que fossem protegidos pelas leis, e
não envolviam, em geral, garantias contra o arbítrio ou descaso das maiorias políticas
instaladas nos parlamentos. No pós-guerra, na Alemanha e na Itália, e algumas décadas
mais tarde, na Espanha e em Portugal, assistiu-se a uma mudança significativa deste
quadro. A percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a
barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou
fortalecerem a jurisdição constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteção dos
direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Sob esta perspectiva, a concepção de
Constituição na Europa aproximou-se daquela existente nos EUA, onde, desde os
primórdios do constitucionalismo, entende-se que a Constituição é autêntica norma
jurídica, que limita o exercício do Legislativo e pode justificar a invalidação de leis. Mas
com uma diferença: enquanto a Constituição norte-americana é sintética e se limita a
definir os traços básicos de organização do Estado e a prever alguns poucos direitos
individuais, as cartas europeias foram, em geral, muito além disso: formam documentos
repletos de normas impregnadas de elevado teor axiológico, que contêm importantes
decisões substantivas e se debruçam sobre uma ampla variedade de temas que outrora não
eram tratados pelas constituições, como a economia, as relações de trabalho e a Família. A
interpretação extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Judiciário deu origem
ao fenômeno de constitucionalização da ordem jurídica, que ampliou a influência das
constituições sobre todo o ordenamento, levando à adoção de novas leituras de normas e
institutos nos mais variados ramos do Direito. Como boa parcela das normas mais
relevantes destas constituições caracteriza-se pela abertura e indeterminação semânticas –
são, em grande parte, princípios e não regras - a sua aplicação direta pelo Poder Judiciário
importou na adoção de novas técnicas e estilos hermenêuticos, ao lado da tradicional
subsunção. A necessidade de resolver tensões entre princípios constitucionais colidentes
deu espaço ao desenvolvimento da técnica da ponderação, e tornou frequente o recurso ao
princípio da proporcionalidade na esfera judicial. Neste contexto, cresceu muito a
importância política do Poder Judiciário. De poder quase “nulo”, mera “boca que pronuncia
as palavras da lei” (Montesquieu), o Judiciário se viu alçado a uma posição muito mais
importante no desenho institucional do Estado contemporâneo. As teorias
neoconstitucionalistas buscam construir novas grades teóricas que se compatibilizem com
os fenômenos acima referidos, em substituição àquelas do positivismo tradicional,
consideradas incompatíveis com a nova realidade. Ao invés da insistência na subsunção e
no silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade
política do intérprete nos casos difíceis, na linha do positivismo moderno de Kelsen e
Hart, o neoconstitucionalismo se dedica à discussão de métodos ou de teorias da
argumentação que permitam a procura racional e intersubjetivamente controlável da melhor
resposta para os “casos difíceis” do Direito. Para o neoconstitucionalismo, não é racional
apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental. A ideia de racionalidade
349
Cunha Morais Camelo
jurídica aproxima-se da ideia do razoável, e deixa de se identificar à lógica formal das

ciências exatas. A leitura clássica do princípio da separação de poderes, que impunha
limites rígidos à atuação do Judiciário, cede espaço a outras visões mais favoráveis ao
ativismo judicial em defesa dos valores Constitucionais. No lugar de concepções
estritamente majoritárias do princípio democrático, são endossadas teorias de democracia
mais substantivas, que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador em nome dos
direitos fundamentais e da proteção das minorias, e possibilitem a sua fiscalização por
juízes não eleitos. Ao invés de uma teoria das fontes do Direito focada no código e na lei
formal, enfatiza-se a centralidade da Constituição no ordenamento, a ubiquidade da sua
influência na ordem jurídica, e o papel criativo da jurisprudência. Ao reconhecer a força
normativa de princípios revestidos de elevada carga axiológica, como dignidade da pessoa
humana, a igualdade e solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as portas do
Direito para o debate moral. É aqui que reside uma das maiores divergências internas nas
fileiras do neoconstitucionalismo.
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são normas

jurídicas e a Constituição, além de estar em posição formalmente superior sobre o restante
da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos os ramos do direito.
Gabarito: "Verdadeiro".
2) (MPF/26) Para os procedimentalistas, a jurisdição constitucionais tem papel exclusivo

de assegurar os pressupostos necessários ao bom funcionamento da democracia.
3) (MPF/25) Assinale a resposta correta:
(a) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrática da jurisdição constitucional,

diante da constatação da incapacidade das instâncias representativas de pautarem a sua
atuação pela axiologia constitucional.
(b) O positivismo jurídico nega o caráter constitutivo da interpretação do direito.
(c) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica constitucional aos

influxos da moralidade crítica.
350
Cunha Morais Camelo
(d) No paradigma pós-positivista, os princípios gerais de direito são meios de integração do

ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao lado da analogia e dos costumes.
4) (MPF/25) É correto afirmar que:
(a) A ponderação de interesses é técnica que busca equacionar as colisões entre princípios
constitucionais através da demarcação dos respectivos âmbitos de proteção, de modo a
evitar que normas divergentes incidam concomitantemente sobre a mesma hipótese fática.
(b) O Poder Judiciário deve interpretar os tratados internacionais de direitos humanos à luz
da Constituição Federal, mas não o contrário, pois se assim não fosse, subverter-se-ia a
hierarquia das fontes normativas e o princípio da supremacia da Constituição.
(c) A mutação constitucional consiste na alteração da jurisprudência do STF sobre algum

tema de índole constitucional, sem que haja mudança forma do Texto Magno.
(d) São intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como também
os demais poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em
seus debates travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de sentido às
normas constitucionais.
Gabarito: Letra "d".
351
Cunha Morais Camelo
Ponto 17.c. Igualdade de gênero. Direitos sexuais e reprodutivos.

LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 16ª ed., 2012. Ministério
Roberval Rocha. 2012.
Legislação básica: art. 226, §§ 5º e 7º, da Constituição Federal.
1. Igualdade de gênero: A igualdade de gênero está formalmente expressa na Constituição,

erigida a direito fundamental, sendo o primeiro direito fundamental expresso no rol do art.
5° da CR/88 (inc. I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição”). De outro lado, a legislação está repleta de leis específicas que buscam
dar a esta igualdade de gênero formalmente reconhecida na Carta, um conteúdo material,
tornando-a efetiva. Por ex., a legislação que regula as relações de trabalho (CLT), que tenta
tornar efetiva a igualdade de gênero. Nos arts. 372 e ss da CLT há dispositivos
especialmente protetivos à mulher trabalhadora, buscando extirpar as diferenças
injustificáveis existentes entre homens e mulheres nas relações de trabalho. Corroborando
essa proteção que busca a igualdade material, a Lei 9.029/95 que proíbe a exigência de
atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos
admissionais ou de permanência nas relações de trabalho. Igualmente, no âmbito
internacional, o Brasil é signatário da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de
discriminação contra a mulher, promulgada pelo Decreto 4.377/02. No ponto, também é
válido mencionar a Lei Maria da Penha, como mais um instrumento de dignidade da
mulher, que busca dar concretude material ao comando constitucional mencionado.
JURISPRUDÊNCIA: “O inc. I do art. 100 do CPC, com redação dada pela Lei
6.515/1977, foi recepcionado pela CF/88. O foro especial para a mulher nas ações de
separação judicial e de conversão da separação judicial em divórcio não ofende o princípio
da isonomia entre homens e mulheres ou da igualdade entre os cônjuges. (RE 227114,
Joaquim Barbosa, 14.12.11, 2ª Turma)
2. Direitos sexuais: “O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades

no que refere ao exercício da sexualidade: um exercício estimulado para procriação e
constrangido ao âmbito familiar, e um exercício proibido e, por consequência,
criminalizado.” (BARSTED, 2010: 248). Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos
por parte de movimentos feministas e GLBTs, passando o Estado, paulatinamente, a
incorporar nas políticas públicas cuidados com temas como a prevenção e promoção
da saúde, contra o contágio de DSTs; a aprovação de lei de planejamento familiar (Lei
9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministério da Saúde e pelo SUS, da cirurgia de mudança de
sexo, fruto de ACP movida pelo MPF, que resultou na edição
352
Cunha Morais Camelo
da Portaria do Ministério da Saúde nº 1.707, de 19/08/08, fixando que a cirurgia para

mudança de sexo (transgenitalização) faria parte da lista de procedimentos do SUS. “No
campo da proteção contra violação de direitos, a ratificação de diversas convenções
internacionais, como a Convenção de Belém do Pará para prevenir, punir e erradicar a
violência contra a mulher (...). A partir de 2003, novas demandas por proteção foram
introduzidas na legislação penal, que implicaram o reconhecimento da ilicitude do assédio
sexual, do tráfico de pessoas, da tipificação explícita do estupro marital e de maior
severidade para os crimes sexuais.” (Idem). “Em 2005, a Lei 11.106 alterou diversos artigos
do CP, na maioria claramente discriminatórios. Assim, por ex., o art. 5º dessa lei declara
revogados os incisos VII e VIII do art. 107, que considerava extinta a punibilidade do
estuprador que se casasse com a vítima.
Quatro princípios, segundo Piovesan, devem orientar os direitos sexuais e reprodutivos, são
eles: a universalidade, a indivisibilidade, a diversidade e o democrático.
3. Direitos reprodutivos: SIEGEL afirma que “(...) a abordagem baseada na igualdade de

gênero para direitos reprodutivos considera o controle sobre quando ser mãe como crucial
para o status e bem-estar das mulheres”. Nos termos do art. 226, § 7.º, fundado nos
princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o
planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. De acordo com o art. 2.º da Lei
n. 9.263/96 (regula o § 7.º do art. 226 da CF/88), entende-se por planejamento familiar “...
o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de
constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”. Nesse
sentido, destacamos duas ações do Estado: a) distribuição de preservativos: não só no
carnaval, mas durante todo o ano, o que materializa o comando do art. 226, § 7.º; b)
distribuição da “pílula do dia seguinte”: A pílula anticoncepcional de emergência é um
recurso anticoncepcional para evitar uma gravidez indesejada. Não é abortiva, pois não
interrompe uma gravidez estabelecida e seu uso deve se dar antes da gravidez. Os estudos
disponíveis atestam que ela atua impedindo o encontro do espermatozoide com o óvulo,
seja inibindo a ovulação, seja espessando o muco cervical ou alterando a capacitação dos
espermatozoides. Portanto, o seu mecanismo de ação é basicamente o mesmo de outros
métodos anticoncepcionais hormonais (pílulas e injetáveis). (Nota Técnica do Ministério
da Saúde).
JURISPRUDÊNCIA: “É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da

repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica,
entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte
interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado
não ter custeado a produção dessa prova. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida
em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva
existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame
de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de
353
Cunha Morais Camelo
tal vínculo. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito
fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de
personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre
os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável.
Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com
outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa
identificada. (RE 363889, Dias Toffoli, 2.6.11, Plenário)
ADPF 54: Consta no informativo STF 661: “Na espécie, aduziu inescapável o confronto
entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada a sua dignidade e.
de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam,
independente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema
envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a
saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente os direitos sexuais
e reprodutivos das mulheres”. Ao final, como sabido, o STF julgou procedente a ADPF
para dar aos dispositivos do CP que proíbem o aborto, interpretação conforme, impendido
qualquer leitura dos aludidos dispositivos da lei penal, que pudessem entender como
criminosa a conduta da mulher que promove a interrupção terapêutica do parto em face da
anencefalia do feto devidamente diagnosticada. É importante frisar ainda que, como é de
conhecimento de todos, a questão conta com parecer da Dra. Deborah Duprat, que foi pela
procedência da demanda. Em um dos trechos do parecer, que aborda a questão da
autonomia reprodutiva da mulher, consignou a examinadora que “a questão em debate
nestes autos envolve a autonomia reprodutiva da mulher, que tem como fundamento
constitucional nos direitos à dignidade, à liberdade e à privacidade. É evidente que essa
autonomia não é de natureza absoluta. Entendo que a ordem constitucional também
proporciona proteção à vida potencial do feto – embora não tão intensa quanto à tutela da
vida após o nascimento -, que deve ser ponderada com os direitos humanos das gestantes
para o correto equacionamento das questões complexas que envolvem o aborto”.
QUESTÕES
SUBJETIVAS
1) (MPF/24) Formule, pelo menos, três fundamentos constitucionais, incluindo

necessariamente argumentos sobre os direitos sexuais e reprodutivos, favoráveis ou
contrários à recepção do art. 124 do Código Penal (Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos) pela Constituição
de 1988. (máximo 15 linhas)
OBJETIVAS
1) (MPF/25) A igualdade de gênero justifica medidas protetivas da mulher, bem como
354
Cunha Morais Camelo
políticas de ação afirmativa em seu favor, mas não aquelas que se baseiem na cristalização
jurídica de estereótipos culturalmente enraizados.
2) (MPF/24) Os direitos reprodutivos e sexuais são posições ou situações jurídicas de

autodeterminação, caracterizados quase exclusivamente pelo seu caráter defensivo ou de
resistência.
Gabarito: "Falso".
355
Cunha Morais Camelo
Ponto 18.a: Orçamento público: controle social, político e

jurisdicional.
Principais obras consultadas: (para todo o ponto n. 18): Santo Graal 27º CPR. Mendes,
Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4ª ed. Re. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. Sarmento, Daniel.
Por um Constitucionalismo Inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da
Constituição e Direitos Fundamentais. Lumen Juris, 2010. Barroso, Luís Roberto. Curso de
Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo
modelo. São Paulo: Saraiva, 2009; A Convenção sobre Direitos das Pessoas com
Deficiência comentada / Coordenação de Ana Paula Crosara de Resende e Flavia Maria de
Paiva Vital. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2008. p. : 164 cm.
http://www. presidência.gov.br/sedh/corde.
http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/livros/20021195.pdf
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/pessoa-com-
deficiencia/pg. Machado, Nelson. Sistema de informação de custo: diretrizes para
integração ao orçamento público. Tese de doutoramento. Universidade de São Paulo – USP:
2002. Disponível em: <
http://www.enap.gov.br/downloads/ec43ea4fNelson_Machado_Tese_Doutorado.pdf >
Machado, Clara Cardoso. Controle jurisdicional de constitucionalidade da lei orçamentária.
Disponível em < http://www.portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/
controle_de_lei_orcamentaria_clara_cardoso.pdf >; Resumos MPF 26 e TRF1. Ministério
Roberval Rocha. 2012. Aulas Alcance de Direito Financeiro, Professor Luiz Oliveira C.
Jungstedt, 2013. Aulas Alcance de Direito Constitucional, 2013.
Legislação básica: CF: Art. 5º, 7º, 165/167, 203, 227 Lei n. 8.142/90; LRF; Lei 7.853/89;
Decreto 3.298/99; Lei 8.112/90; Lei 8.213/91; Loas; Lei 10.098/00; Lei 10.216/01; Lei
8.899/94; Lei 9.868/99.
1. Noções Gerais. Em uma democracia, a ideia essencial é que as decisões políticas mais
importantes sejam tomadas pelo próprio povo ou seus representantes. Tais decisões
envolvem o dilema entre necessidades infinitas e recursos escassos. Em especial, a
implementação de políticas sociais demandam custos, razão pela qual é preciso
contextualizar o tema da efetividade destes direitos à luz dos problemas orçamentários. A
escassez moderada de recursos é um fato da vida que não pode ser ignorado, motivo pelo
qual é possível o argumento da reserva do possível, conquanto seja patente a possibilidade
do judiciário controlar excessos (ex: invertendo o ônus da prova - REsp 764.085). Temos
aqui uma questão de dosagem, uma vez que ao princípio majoritário se impõem limites (ex:
proteção às minorias, garantia de direitos básicos), mas o exagero na intervenção externa ao
Legislativo pode revelar-se antidemocrático, por cercear além da razoabilidade o poder do
povo de se autogovernar.
356
Cunha Morais Camelo
2. Orçamento. O orçamento é instrumento de planejamento (intervenção indireta/função

planejadora determinante para o setor público e indicativa para o setor privado), e é o local
por excelência para a realização de escolhas trágicas, tanto no que toca às fontes de
financiamento dos direitos sociais, quanto no que se refere às prioridades de gastos.
Além disso, o orçamento é instrumento poderoso para a realização das atividades

redistributivas do Estado, concretizando princípios tributários de equidade como a
progressividade fiscal e as imunidades, na medida em que destina as verbas arrecadadas aos
mais pobres.
PONTO EXTRA: Ainda é majoritário o entendimento de que as leis orçamentárias ainda

possuem natureza jurídica de lei formal, de lei temporária, porque a) não tem densidade
normativa; e b) exteriorizam plano de governo (orçamento programa - planejamento que é
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado e, portanto, não caberia
Ação Direta de Inconstitucionalidade em face destas. Entretanto, ante a evolução
doutrinária e os excessos de nossos representantes, podemos exemplificar com a ADI 4048
MC (Informativo 502 - STF), em que o STF entendeu que não restavam preenchidos os
requisitos da urgência e relevância que autorizariam a criação de créditos extraordinários,
por Medida Provisória.
3. Controle Social. A participação popular pode ocorrer através de mecanismos próprios

institucionais ou não.
Indiretamente e institucionalmente, o controle social do orçamento se dá por meio da

comissão mista, composta de deputados e senadores (art. 166, § 1º CF: II - examinar e
emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta
Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da
atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo
com o art. 58.), a quem cabe exercer o acompanhamento e fiscalização orçamentária.
De forma direta podemos mencionar todos os mecanismos de participação política, como a

presença em audiências públicas, o voto, o direito de petição e de ajuizar ação popular. Para
um exemplo mais específico, podemos citar a participação e controle social institucional
nos Conselhos61 e Conferências62 de Saúde, nos termos dos §1º e 2º do art. 1º, Lei n.
8.142/9063 , ou mesmo não institucional nas Plenárias Nacionais de Saúde 64 . A LRF foi
alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparência e fomentar a participação
popular na gestão fiscal. Há obrigação estatal de divulgação (inclusive na internet) de
diversos documentos fiscais (art. 48 LRF); a faculdade de participação popular em
audiências públicas (art. 48, I); o amplo direito de petição de informações (art. 48-A).
357
Cunha Morais Camelo
LRF: Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada
ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos,
orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo
parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão
Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.
Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante (Redação dada pela
Lei Complementar nº 131, de 2009):
I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os

processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e
orçamentos; (Incluído pela Lei Complementar nº 131, de 2009).
II – liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de

informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios
eletrônicos de acesso público; (Incluído pela Lei Complementar nº 131, de 2009).
III – adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a

padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no
art. 48-A. (Incluído pela Lei Complementar nº 131, de 2009).
Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da
Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações
referentes a: (Incluído pela Lei Complementar nº 131, de 2009).
I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da

execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos
dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço
prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao
procedimento licitatório realizado; (Incluído pela Lei Complementar nº 131, de 2009).
II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades

gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários. (Incluído pela Lei Complementar
nº 131, de 2009).
4. Controle Político. O controle político é exercido pelo Poder Legislativo em dois

momentos: na aprovação do orçamento anual e, posteriormente, na análise e aprovação ou
não das contas apresentadas pelo Poder Executivo. Representa verdadeira imposição de
limites sobre a autoridade que tem a incumbência de arrecadar e de gastar os recursos
arrecadados da sociedade.
Nesse aspecto, o controle político tem sua origem no sistema orçamentário da Grã-
Bretanha, instituído, inicialmente, com a preocupação de controlar o poder de arrecadação
do rei. Nesse sentido, o art. 12 da Magna Carta: “Nenhum tributo ou auxílio será instituído
358
Cunha Morais Camelo
no Reino, senão pelo seu conselho comum, exceto com o fim de resgatar a pessoa do Rei,
fazer seu primogênito cavaleiro e casar sua filha mais velha uma vez, e os auxílios para
esse fim serão razoáveis em seu montante”.
Hodiernamente, e tendo por fundamento o sistema de freios e contrapesos (check and

balance system) o orçamento constitui instrumento utilizado pelo Poder Legislativo (com o
auxílio dos tribunais de contas) para controle político de quanto e em que o Executivo
gastará os recursos públicos.
5. Controle Jurisdicional. A intervenção do Judiciário em questões orçamentárias é alvo

de enorme cizânia doutrinária e jurisprudencial.
Por muitos anos, o Orçamento foi visto como lei de meios, ou como ato administrativo
ligado à atividade discricionária do poder público, sem qualquer força vinculativa quanto à
fixação de despesas e a efetivação dos interesses sociais.
Com a mudança de paradigma do Estado Liberal para o Estado Social, e, principalmente, a

partir das perspectivas do direito constitucional contemporâneo, que estabelece a
necessidade de constitucionalização do direito e máxima efetivação dos direitos
fundamentais, o cenário da lei orçamentária sofre drástica metamorfose: de mera peça de
ficção jurídica, o orçamento passa a ser instrumento fundamental ao exercício democrático
da cidadania e à garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, a natureza da lei
orçamentária deve ser considerada tanto no aspecto formal, quanto no material.
Por certo, cabem ao Legislativo e ao Executivo, prioritariamente, a deliberação sobre o

destino dos recursos orçamentários. Todavia, há limites constitucionais formais e materiais
à liberdade de conformação destes poderes, que vinculam determinadas fixações de
despesas. A margem de discricionariedade da Administração, no momento da escolha
orçamentária, precisa estar adstrita aos valores e objetivos constitucionais, sob pena de
flagrante inconstitucionalidade.
Quer se dizer com isso que, em caso de inobservância dos preceitos da Constituição, bem
como de omissão total ou parcial do legislador, o Poder Judiciário estará legitimado a
intervir para preservar a supremacia constitucional.
A intervenção do Judiciário manifesta-se como uma salvaguarda institucional, a fim de

garantir a existência de um modo de vida capaz de respaldar os direitos fundamentais dos
cidadãos.
Nesse sentido, os seguintes acórdãos:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007.
ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À
359
Cunha Morais Camelo
ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO

DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM
LEI. Conversão da medida provisória na Lei n° 11.658/2008, sem alteração substancial.
Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do
julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória.
Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE
NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo
Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma
controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou
específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas
orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES
CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER
EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE
CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I,
alínea "d", da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a
Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a
despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de
relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de
discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade
e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos
semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem
vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea
"d", da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos
que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências
imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a
devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a
análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n° 405/2007 demonstram
que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão
qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n° 405/2007
configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem
a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV.
MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA (ADI 4048 MC, Relator: Min. GILMAR MENDES,
Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008);
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE

POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO
À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO
– MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO-
OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. (…) 3.
A partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi
profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das
liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade
social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e
360
Cunha Morais Camelo
implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente

delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como
forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria
uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente
concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado
justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.
Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas,
deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração
pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a
administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem
razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o
Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada.
(Segunda Turma do STJ, Recurso Especial n. 1041197 – MS)
361
Cunha Morais Camelo
Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficiência. A

Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência e seu Protocolo Facultativo.
Principais obras consultadas e legislação: já referidas no ponto 18.a
A história da construção dos direitos humanos das pessoas com deficiência compreende
quatro fases: a fase da intolerância; a fase da invisibilidade; a fase assistencialista, marcada
pela perspectiva médica e biológica de que a deficiência era uma “doença a ser curada”; e
uma quarta fase, orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emerge o direito à
inclusão social e a necessidade de eliminar obstáculos e barreiras culturais, físicas e sociais
que embaraçam a dignidade dos portadores de deficiência.
Como instrumentos de reconhecimento e promoção da inclusão social dos portadores de

deficiência, podemos citar as seguintes normas: CF, arts. 7º, XXXI (veda discriminação no
tocante a salário e critérios de admissão) e 37, VIII (reserva mercado de trabalho para os
portadores de deficiência); Lei 7.853/89 (criou a Coordenadoria Nacional para Integração
da Pessoa Portadora de Deficiência - CORDE, instituindo, ainda, diversos direitos e
garantias); Decreto 3.298/99 (regulamentou a Política Nacional para a Integração da Pessoa
Portadora de Deficiência, que inclusive dispõe sobre aspectos institucionais e formas de
incentivo ao acesso de portadores de deficiência à educação e ao trabalho); Lei 8.112/90,
art. 5º, § 2º (percentual das vagas de cada concurso público destinado às pessoas com
deficiência, desde que as atribuições do cargo postulado sejam compatíveis com a
deficiência de que são portadoras); Lei 8.213/91, art. 93 (obrigatoriedade de as empresas
preencherem percentuais de seus cargos com beneficiários reabilitados e pessoas portadoras
de deficiência habilitadas); Lei 10.216/01 (regulamenta a proteção e os direitos das pessoas
com transtornos mentais, redimensionando o modelo de assistência à saúde mental no
Brasil), dentre outras.
Sob essa inspiração, foi adotada pela ONU a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência (2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de
alcançar de forma plena o seu potencial.
A Convenção e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de

direitos humanos aprovados nos termos do art. 5º, §3º, da CR/88, possuindo, desta forma,
equivalência material e formal à Constituição. A Convenção contempla as vertentes
repressiva (proibição de discriminação) e promocional (promoção de igualdade),
enunciando deveres aos Estados para viabilizar a dignidade, a autonomia individual, a
efetiva participação e inclusão65 na sociedade, a não discriminação, o respeito pela
diferença, a igualdade de oportunidades e a acessibilidade 66 da pessoa com deficiência
(PIOVESAN, 2011, p. 277-281).
A Convenção elenca oito princípios gerais. São eles: 1º) O respeito pela dignidade inerente,
362
Cunha Morais Camelo
a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a

independência das pessoas; 2º) A não-discriminação; 3º) A plena e efetiva participação e
inclusão na sociedade; 4º) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com
deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; 5º) A igualdade de
oportunidades; 6º) A acessibilidade; 7º) A igualdade entre o homem e a mulher; e 8º) O
respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito
das crianças com deficiência de preservar sua identidade.
A Convenção traz uma série de “direitos básicos”, tais como: reconhecimento igual perante
a lei; acesso à justiça; liberdade e segurança da pessoa; prevenção contra tortura ou
tratamentos ou penas cruéis; prevenção contra a exploração, a violência e o abuso; proteção
da integridade da pessoa; liberdade de movimentação e nacionalidade; vida independente e
inclusão na comunidade; mobilidade pessoal; liberdade de expressão e de opinião e acesso
à informação; respeito à privacidade; respeito pelo lar e pela família; direito à educação;
direito à saúde; direito à habilitação e reabilitação; direito ao trabalho e emprego; direito a
um padrão de vida e proteção social adequados; direito à participação na vida política e
pública e o direito à participação na vida cultural e em recreação, lazer e esporte.
Também é prevista a instituição de um órgão fiscalizador do cumprimento, pelos Estados,

dos deveres ali acordados. Trata-se do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, que seria constituído, inicialmente, de 12 peritos, acrescido de seis membros,
perfazendo o total de 18 membros, quando a Convenção alcançasse 60 adesões.
O Protocolo Facultativo à Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência tem por
escopo principal a disciplina das questões referentes ao Comitê. Há a menção à
competência para receber e considerar comunicações submetidas por pessoas ou grupos de
pessoas, ou em nome deles, sujeitos à sua jurisdição, alegando serem vítimas de violação
das disposições da Convenção pelo referido Estado Parte, lembrando que o Comitê não
receberá comunicação referente a qualquer Estado Parte que não seja signatário do
Protocolo.
Merece destaque no texto do Protocolo as hipóteses em que o Comitê considerará

inadmissível a comunicação: a) A comunicação for anônima; b) A comunicação constituir
abuso do direito de submeter tais comunicações ou for incompatível com as disposições da
Convenção; c) A mesma matéria já tenha sido examinada pelo Comitê ou tenha sido ou
estiver sendo examinada sob outro procedimento de investigação ou resolução
internacional; d) Não tenham sido esgotados todos os recursos internos disponíveis, salvo
no caso em que a tramitação desses recursos se prolongue injustificadamente, ou seja
improvável que se obtenha com eles solução efetiva; e) A comunicação estiver
precariamente fundamentada ou não for suficientemente substanciada; ou f) Os fatos que
motivaram a comunicação tenham ocorrido antes da entrada em vigor do presente
Protocolo para o Estado Parte em apreço, salvo se os fatos continuaram ocorrendo após
aquela data.
363
Cunha Morais Camelo
INFORMATIVOS:
STJ
a) Acessibilidade. Autoatendimento bancário. Portador. Deficiência.
A Lei 10.098/00 e o Decreto 5.296/04 estabelecem que as instituições financeiras deverão

dispensar atendimento prioritário às pessoas deficientes ou com mobilidade reduzida e, ao
definir acessibilidade, prevê a possibilidade de utilização dos espaços, mobiliários e
equipamentos urbanos, com segurança e autonomia, total ou assistida. 2. Os equipamentos
e mobiliários de agências bancárias devem seguir às determinações da regulamentação
infralegal, por questões relacionadas não apenas ao conforto dos usuários, mas também à
segurança do sistema bancário. No tocante à acessibilidade de deficientes, o acesso
prioritário às edificações e serviços das instituições financeiras deve seguir as normas
técnicas de acessibilidade da ABNT no que não conflitarem com a Lei 7.102/83,
observando, ainda, a Resolução 2.878/01, do Conselho Monetário Nacional. 3. Na época do
ajuizamento da ação, e até a edição da norma técnica da ABNT 15.250, não havia definição
dos parâmetros técnicos para fabricação e instalação dos equipamentos de autoatendimento
adaptados postulados pelo autor. Editada a regulamentação, o réu procedeu à adequação do
terminal de atendimento, conforme os parâmetros normativos estabelecidos, sem satisfazer
a pretensão do autor. 4. A desigualdade de acesso, no caso, não deriva do ato ilícito
praticado pelo réu, mas de circunstâncias relacionadas às especificidades da deficiência
física do autor e da limitação dos meios disponíveis para mitigá-la. 5. Não há direito à
instalação de terminal de autoatendimento para melhor atender às condições pessoais do
autor, se aquele já existente se encontra em conformidade com os parâmetros legalmente
fixados. REsp 1.107.981, Rel. p/ac. Min. Maria Gallotti, j. 3.5.2011. 4ª T. (Informativo
471).
b) Concurso público. Médico. Trabalho. Portador. Deficiência. Mudez.
Discute-se o momento em que o candidato portador de deficiência física deve ser avaliado a
respeito de sua capacidade em desenvolver as tarefas inerentes ao cargo público para o qual
foi aprovado. O recorrente inscreveu-se em certame público nas vagas asseguradas aos
deficientes físicos, para concorrer ao cargo de médico do trabalho. Aprovado na proca
escrita, foi submetido a exame médico admissional que concluiu pela incompatibilidade
entre as funções a serem desenvolvidas e a deficiência apresentada (mudez), sendo excluído
do concurso. A Lei 7.853/89 estabelece as regras gerais sobre o apoio às pessoas portadoras
de deficiência e sua integração social. Assim, conforme a lei, o poder público assume a
responsabilidade de fazer valer a determinação constitucional de desenvolvimento de
políticas públicas voltadas ao portador de deficiência física, bem como é vedado qualquer
tipo de discriminação ou preconceito. O Dec. 3.298/99, que regulamentou a lei, determinou
que o exame da compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizado por
equipe multiprofissional durante o estágio probatório. Isso porque o poder público deve
assegurar aos deficientes condições necessárias previstas em lei e na CF, para que possam
364
Cunha Morais Camelo
exercer suas atividades conforme as limitações que apresentam. REsp 1.179.987, Rel. Min.
Jorge Mussi, j. 13.9.2011. 5ª T. (Informativo 483).
c) Concurso. Reserva. Vagas. Portadores. Necessidades especiais.
A candidata portadora de necessidades especiais não se classificou em concurso público

para o provimento de cargo de auditor de tribunal de contas estadual porque alcançou o 4º
lugar e eram três as vagas disponibilizadas para os portadores de necessidades especiais,
sendo 35 vagas as destinadas para a concorrência ampla. A candidata sustenta que deve ser
aplicado o disposto no art. 37, §2º do Dec. 3.298/99, para que o número de vagas
destinadas aos portadores de deficiência seja elevado ao número inteiro subsequente, uma
vez que, de acordo com o citado decreto, do total de 35 vagas seriam quatro as vagas
àqueles. Segundo o edital, deveriam também ser observados no concurso a Lei 7.853/89 e o
Dec. 3.298/99, que a regulamentou, os quais cuidam de normas relativas aos portadores de
deficiência. Entre essas normas, só o decreto prevê o arredondamento para o primeiro
número subsequente quando o número for fracionado e reserva de, no mínimo, 5% das
vagas para os portadores de deficiência. No entanto, o estado membro que promoveu o
concurso editou a LC estadual 114/02, específica para esses casos, determinando o
arredondamento para cima do número de vagas para portadores de deficiência apenas
quando o número fracionado for superior a 0,7, além de reservar a eles o mínimo de 10%
das vagas de ampla concorrência (mais que o previsto na lei federal). Assim, na hipótese,
foram destinadas 35 vagas para a concorrência ampla e 10% para os portadores de
necessidades especiais, que resultaram em 3,5 vagas percentuais, portanto inferiores aos 0,7
exigidos na legislação estadual aplicada ao concurso, não havendo qualquer lacuna na sua
aplicação.A jurisprudência do STF não tem admitido o arredondamento do percentual
fracionário para cima. RMS 24.472, Rel. Min. Maria Moura, j. 22.3.2011. 6ª T.
(Informativo 467).
d) Surdez. Isenção. IR.
O recorrido é portador de surdez em grau máximo (deficiência auditiva sensória neural

bilateral profunda irreversível), além de padecer de zumbidos (distorções auditivas
subjetivas) e tonteiras. Nas contrarrazões do especial, defende ser sua deficiência auditiva
espécie de paralisia irreversível do nervo auditivo, portanto incluída nas moléstias
suscetíveis a permitir a isenção do IR (art. 6º, XVI, da Lei 7.713/88). É consabido que este
STJ, em julgamento de recurso repetitivo, incluiu, na cegueira tratada naquele mesmo
inciso, tanto a bilateral como a monocular, ao entender que o necessário respeito à
literalidade da legislação tributária não veda sua interpretação extensiva. Contudo, é
diferente a hipótese dos autos, pois o acórdão recorrido utilizou interpretação analógica
entre a cegueira e a surdez para considerar a última também passível de isentar seu portador
de IR, o que não é permitido: a cegueira é moléstia prevista na norma, mas a surdez, não.
Relembre-se que há outro julgado em recurso repetitivo neste STJ a firmar que o rol de
365
Cunha Morais Camelo
moléstias do referido dispositivo legal é taxativo ("numerus clausus", a restringir a

concessão de isenção às situações lá enumeradas. Anote-se que o art. 111 do CTN apenas
permite a interpretação literal às disposições sobre isenção. REsp 1.013.060, Rel. Min.
Campbell Marques, j. 10.5.2011. 2ª T. (Informativo 472).
366
Cunha Morais Camelo
Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ação

Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de
Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental.
Principais obras consultadas e legislação: já referidas no ponto 18.a
1. HISTÓRICO:
CF 1824: Não havia previsão de qualquer sistema de controle jurisdicional da

constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento. E ainda existia,
à época, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia exclusivamente solucionar os conflitos
entre os Poderes, para manter a independência, o equilíbrio e a harmonia entre eles.
CF 1891: previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou

Tribunal), repressivo ou posterior, e incidental, ou seja, pela via de exceção ou defesa,
sendo prejudicial ao mérito. A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o
controle difuso.
CF 1934: Manteve a previsão do controle difuso de constitucionalidade. Inovando, previu:

(1) a ação direta de inconstitucionalidade interventiva; (2) a cláusula de reserva de plenário;
e (3) a atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou
em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva (forma de
compensar a inexistência do stare decisis no direito constitucional brasileiro).
CF 1937: Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o

bem-estar do povo ou a promoção ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter
a decisão que declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo
Parlamento, que, por sua vez, pela decisão de 2/3 dos membros de cada uma das Casas,
poderia tornar sem efeito a referida declaração proferida pelo Tribunal, confirmando, assim,
a validade da lei.
CF 1946: Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC

16/65, pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado, exercido pela representação de
inconstitucionalidade (ADI), de competência originária do STF, proposta, exclusivamente,
pelo Procurador-Geral da República.
CF 1967: O controle concentrado em âmbito estadual não mais foi previsto nesta
Constituição, contudo, a EC nº1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei
367
Cunha Morais Camelo
municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no município.
CF 1988: Trouxe 04 inovações:
a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade;
b) Previu o controle de constitucionalidade de omissões legislativas, seja de forma

concentrada (ADI por omissão), seja de modo incidental, pelo controle difuso (Mandado de
Injunção).
c) Permitiu o controle concentrado em âmbito estadual, através da instituição pelos Estados

de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituição Estadual, vedando, contudo, a atribuição da
legitimação para agir a um único órgão.
d) Previu a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A EC 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade (ADC).
A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC à da
ADI, bem como (b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para a ADC, para
a ADI. Aliás, segundo Lenza, caminha-se para a consagração da ideia de efeito dúplice ou
ambivalente entre essas duas ações, faltando somente a igualação de seus objetos, já que a
ADI cabe para lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto a ADC somente para
federal.
Sendo assim, observa-se que, hoje, há no Brasil um sistema misto, que combina o critério
difuso, por via de defesa, com o critério concentrado, por via de ação direta de
inconstitucionalidade. Segundo Gilmar Mendes, a CR/88 reduziu o significado do controle
de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação
para a propositura da ADI, permitindo que, praticamente, todas as controvérsias
constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato
de normas.
PONTO EXTRA:
Controle de Constitucionalidade - o controle de constitucionalidade pressupõe uma

Constituição rígida, um ordenamento superior a determinada legislação.
Sistemas:
 norteamericado (difuso) - análise do caso concreto - Marbury vs. Madson;
 europeu/continental - século XX; concentrado; Corte específica para analisar a

questão da constitucionalidade;
368
Cunha Morais Camelo
 França - controle político e preventivo, realizado por Conselho de Estado;
 misto - Brasil; preventivo; difuso para o concentrado.
Tipos de Inconstitucionalidades:
 Inconstitucionalidade Formal (Normodinâmica) - processo legislativo;
a) orgânica - com relação ao órgão que faz a lei;
b) subjetiva - com relação à iniciativa; não se convalida;
c) objetiva - com relação ao procedimento;
d) por falta de decoro - a vontade na votação de determinada lei foi viciada - votos
corrompidos que influenciaram na votação. Ex: mensalão petista - falta
manifestação do STF.
 Inconstitucionalidade Material (Normoestática) - da essência do texto, quando o

texto "fere" a Constituição.
Quanto ao modo:
 preventivo - antes da norma viger. Ex. a) Congresso Nacional - CCJ - Plenário; b)

sanção ou veto presidencial; c) judiciário - preventivo a projeto (MS 22503 - STF);
 repressivo - posterior à norma viger;
 político - feito por um órgão político onde não há necessidade de fundamentação

jurídica. Ex: a) CCJ; b) veto presidencial;
 jurisdicional - realizado pelo Poder Judiciário; necessita de motivação jurídica;

difuso vs. concentrado; abstrato vs. concreto
Controle Concentrado:
 processo objetivo:
a) não há necessidade de demonstração de interesse pela parte;
b) interesse público (consequências)
369
Cunha Morais Camelo
b1) não se pode falar em suspeição, impedimento exógeno (fora do processo) - ADI
2321;
b2) não há possibilidade de ação rescisória;
b3) não há possibilidade de desistência;
b4) impedimento endógeno - dentro do processo - este impedimento existe, por

exemplo, se alguém já atuou por aquele processo. Por exemplo, se determinada ADI
proposta pelo Min. Dias Toffoli quando AGU for para a pauta, ele é impedido de
votar.
 ação dúplice:
a) improcedência do pedido acarreta o reconhecimento da situação contrária. Ex:

improcedência da ADI gera o reconhecimento da constitucionalidade da norma
impugnada.
b) acarreta causa de pedir aberta:
b1) o STF deve ficar restrito ao pedido que foi feito, mas o fundamento adotado
pelo STF não precisa ser o mesmo adotado na petição inicial;
b2) ADI's 3105 e 3128 - contribuição previdenciária dos inativos;
b3) o STF apenas vai decidir se a norma é ou não inconstitucional,

independentemente do fundamento utilizado para defender tal posicionamento.
Legitimados: os mesmos para a ADI, ADC e ADPF, exceto para a ADI Interventiva, cujo
único legitimado é o PGR.
ESTATAL - não necessita NÃO ESTATAL - necessita

de advogado por já possuir de advogado com poderes
capacidade postulatória específicos
TODA A Presidente da República

COLETIVIDADE Conselho Federal da Ordem
Procurador-Geral da dos Advogados do Brasil
(UNIVERSAIS) República
Mesa da Câmara dos Partido Político com

Deputados representação no Congresso
370
Cunha Morais Camelo
Nacional (referida
representação só é
Mesa do Senado Federal
necessária no momento da
propositura da ação)
PARCELA DA Governador do Estado/DF Confederação Sindical

COLETIVIDADE
(ESPECIAIS) - Entidade de classe de âmbito

"PERTINÊNCIA nacional - a) representante
Mesa da Assembleia
TEMÁTICA" - pode ser de uma categoria; b)
Legislativa/Câmara Distrital
presumida quando a lei for presente em pelo menos 9
do próprio Estado; for Lei unidades da federação (1/3)
federal.
2. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.1. Conceito: Tem por objeto principal a própria declaração de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo em tese.
2.2. Objeto
a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte

derivado reformador), leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas
provisórias (por terem força de lei, mas desde que em plena vigência, ou seja, não
convertidas ainda em lei ou não tendo perdido a sua eficácia por decurso de prazo),
decretos legislativos e resoluções (esses dois últimos somente se estiverem revestidos de
generalidade e abstração).
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo, como as

resoluções administrativas dos Tribunais, os regimentos internos dos Tribunais, as
deliberações administrativas dos órgãos judiciários, as deliberações dos Tribunais
Regionais do Trabalho (salvo as convenções coletivas de trabalho) etc.
c) Tratados internacionais:
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa do

Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus respectivos membros (art. 5, §
371
Cunha Morais Camelo
3º, da CF) equivalem a emendas constitucionais e, portanto, podem ser objeto de controle
de constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à EC
45/2004 têm natureza supralegal (abaixo da Constituição, porém acima da legislação
ordinária) e, portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade.
c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis ordinárias e podem,
portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) Políticas públicas: desde que configurada hipótese de evidente e arbitrária abusividade

governamental, em violação a concretização dos direitos mínimos existenciais do ser
humano (direitos sociais, econômicos e culturais), devendo ainda se verificar, no caso
concreto, a razoabilidade da pretensão, bem como a disponibilidade financeira do Estado
para a implementação da referida política pública.
PONTO EXTRA:
Objeto
 Lei - conceito amplo:
a) todo ato normativo primário (art. 59, CF/88)
b) EC - desde que: a) viole uma das limitações; b) apenas as que versem sobre
cláusulas pétreas; c) poderes implícitos;
c) não cabe contra ato do poder constituinte originário - ADI 815 - princípio da
unidade da Constituição;
d) de efeito meramente formal - ex: orçamento, doação de bens para as forças

armadas
d1) ADI 1716 - não cabe ADI em face de lei meramente formal;
d2) ADI 2925 - LOA/2013 - CIDE - o dispositivo tinha caráter material não
podendo o fato de estar inserta em lei meramente formal ser óbice para ADI
d3) ADI's 4047 e 4048 - crédito suplementar por MP;
d4) se a lei de efeitos concretos já exauriu seus efeitos, não cabe ADI;
e) decreto presidencial:
e1) autônomo - art. 84, VI, CF/88
e1.1) cabe ADI;
372
Cunha Morais Camelo
e2) regulamentar:
e2.1) impossibilidade de ADI;
e2.2) contrário à lei e esta conforme à CF/88 - se trata de ilegalidade e não

inconstitucionalidade; inconstitucionalidade reflexa/por via oblíqua, a qual não deve
ser analisada por ADI - vale também para recurso extraordinário;
e2.3) de acordo com a lei e esta contra a CF/88 - a propositura de ADI deve ser
contra a lei e não o decreto, apenar de a este ser reconhecida sua
inconstitucionalidade por arrastamento.
f) leis anteriores à CF/88 - não cabe ADI, mas cabe ADPF - 130;
f1) ADI 2 - natureza jurídica da não recepção - revogação;
f2) pois se ela for incompatível com a CF/88, será caso de não recepção - revoção e
não inconstitucionalidade superveniente.
g) tratado internacional - ADI 1480;
 ato normativo - todo aquele que vincula ou obriga um determinado grupo
a) ADI 1694 - TCU - consulta.
b) parecer AGU aprovado pelo Presidente da República.
c) resolução do CNJ que interprete diretamente a Constituição - ADC 12 - ADI -

férias coletivas - ADI 3367;
d) Resolução do TSE;
e) súmulas do Poder Judiciário
e1) Súmulas vinculantes - não cabe - questão de legitimidade - 2/3 para aprovar
súmula vinculante, enquanto para a ADI necessita apenas da maioria absoluta;
e2) súmulas persuasivas - não cabe;
e3) súmulas obstativas de recurso - não cabe.
ATENÇÃO: NÃO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO:
a) Súmulas: por não possuírem grau de normatividade qualificada pela generalidade e

abstração, mesmo no caso de súmula vinculante. No caso de SV, há procedimento de
revisão.
373
Cunha Morais Camelo
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos

normativos secundários: por não estarem revestidos de autonomia jurídica. Trata-se, no
caso, de questão de legalidade, por inobservância do dever jurídico de subordinação
normativa à lei. Decreto que não regulamente lei alguma: poderá haver ADI para discutir
observância do princípio da reserva legal.
c) Normas constitucionais originárias: pois são sempre constitucionais, devendo os

aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados através de uma interpretação
sistemática do caso concreto (princípio da unidade, concordância prática).
d) Normas anteriores à Constituição: são recepcionadas, ou não, e, nesse caso, são

revogadas, pelo novo ordenamento jurídico, não se podendo falar em inconstitucionalidade
superveniente. (Conflito de leis no tempo, e não hierárquico). A ADPF pode ser utilizada
para, de forma definitiva e com eficácia geral, solver controvérsia relevante sobre a
legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição.
e) Atos estatais de efeitos concretos: por não possuírem densidade jurídico-material

(densidade normativa).
f) Atos normativos já revogados ou de eficácia exaurida: porque a sua eventual declaração

teria valor meramente histórico.
OBS: E se a revogação ou a perda de vigência da lei ou ato normativo ocorrer já no curso

da ação de inconstitucionalidade? Entende o STF pela perda do objeto, com a
prejudicialidade da ação, devendo os efeitos residuais concretos que possam ter sido
gerados pela aplicação da lei ou ato normativo não mais existente ser questionados na via
ordinária, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade. Gilmar Mendes tem
posição diferente: princípios da máxima efetividade e da força normativa da CF.
g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral às consultas que lhe forem
endereçadas: por se tratar de ato de caráter meramente administrativo, não possuindo
eficácia vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário.
h) Leis orçamentárias: por se tratar de lei com objeto determinado e destinatário certo,
sendo, praticamente, um ato administrativo, em sentido material. Excepcionalmente, se
demonstrar que referida lei tem certo grau de abstração e generalidade, o STF tem admitido
seja ela objeto de controle abstrato de constitucionalidade.
No caso de MP sobre crédito extraordinário, o STF admitiu o controle. Razões: a) CF não

diferencia as leis, e sim tão-somente os atos (só cabem atos normativos); b) estudos e
análises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma
lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de
efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações.
374
Cunha Morais Camelo
OBSERVAÇÃO: Cabe ressaltar que o Judiciário não analisou a relevância e urgência na

edição de Medidas Provisórias. Na verdade, adentrou nos requisitos para a abertura de
créditos extraordinários, que seriam a imprevisibilidade e urgência, as quais seriam
caracterizadas por: "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública", podendo estes ser
controlados.
2.3. O conceito de bloco de constitucionalidade: Diz respeito à identificação do próprio

conceito de Constituição, que servirá de parâmetro em relação ao qual se realizará a
confrontação das demais normas jurídicas do sistema, para se aferir a sua
Nesse sentido, duas posições podem ser encontradas. A ampliativa engloba não somente as
normas formalmente constitucionais, expressamente positivadas em documento formal,
mas também os princípios não escritos, bem como os valores suprapositivos,
principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a própria Constituição. Por sua vez, a
restritiva considera apenas as normas e os princípios formalmente expressos na
Constituição escrita e positivada.
A jurisprudência brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma tímida
tendência ampliativa, utilizando, nesse sentido, como paradigma de confronto normas e
princípios, que, ainda que não expressamente contidos no texto constitucional, sejam dele
diretamente decorrentes.
Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliação, no direito brasileiro, do
bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parâmetro de
controle (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, os tratados
internacionais de direitos humanos (art. 5º, § 3º, da CF), aprovados com quórum de
emendas constitucionais.
PONTO EXTRA: o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No

primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição. No segundo o
que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados de direitos humanos. Todas
as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados mais favoráveis ou com a Constituição,
não vale.
Lembrando que o controle de convencionalidade ainda não é expressamente adotado, sendo

um de seus maiores defensores Valério Mazzuoli. Para melhores esclarecimentos:
<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090615165108665>.
2.4. Teoria da transcendência dos motivos determinantes: O STF vem atribuindo efeito
vinculante, produzido para fora do processo em que se foi decidido, não só ao dispositivo
da sentença, mas também aos fundamentos determinantes que deram suporte à decisão.
375
Cunha Morais Camelo
Lei de teor idêntico e reclamação: Se o STF entender pela inconstitucionalidade da LSP, há

efeito vinculante em relação à LRJ (idêntica)? Ex: limitação do teto para fins de pagamento
de RPV. Se é reconhecido efeito vinculante, pode haver reclamação?
GM explica, na RCL 4987 MC/PE, que tal controvérsia reside não na concessão de efeito
vinculante aos motivos determinantes das decisões em controle abstrato de
constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em sede de reclamação, a
constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi objeto da
fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF.
Ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos
determinantes) à decisão, o Tribunal, em sede de reclamação contra aplicação de lei
idêntica àquela declarada inconstitucional, poderá declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo juízo de inconstitucionalidade.
Ressalte-se, mais uma vez, que não se está a falar, nesta hipótese, de aplicação da teoria da
“transcendência dos motivos determinantes” da decisão tomada no controle abstrato. Trata-
se, isso sim, de um poder ínsito à própria competência do Tribunal de fiscalizar
incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder é
realçado quando a Corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já submetidas ao seu
crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.
Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor é idêntico ao de uma lei
X, já declarada inconstitucional, pode ser analisado, em sede de reclamação, pelo STF, em
controle incidental.
PONTO EXTRA: De acordo com a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes,

a fundamentação e o dispositivo que passariam a vincular a decisão. Tal teoria não é
aplicada no Brasil, ante o fato de ter que vincular o Legistativo. Vide Rcl 4219 e 3014.
2.5. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou

inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou
inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou
derivada: Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle
concentrado de constitucionalidade, poderá haver também declaração subsequente de
inconstitucionalidade de outras normas que com aquela guardam correlação, conexão ou
interdependência.
E essa técnica de arrastamento poderá ser aplicada tanto em processos distintos (pela teoria
dos motivos determinantes impede-se que sejam julgadas posteriores pretensões relativas a
essas normas consequentes) quanto em um mesmo processo (no próprio dispositivo da
decisão já se definem quais normas são atingidas e, portanto, são declaradas também
inconstitucionais).
376
Cunha Morais Camelo
Lembre-se ainda que essa contaminação pode se dar também em relação a decreto o qual se
fundava em lei declarada inconstitucional. Trata-se, sem dúvida, de verdadeira exceção à
regra de que o juiz deve se ater aos limites da lide fixados pelas partes.
Fala-se, de outra forma, em:
Declaração de nulidade total em virtude de uma dependência unilateral: verifica-se quando

o Tribunal constata que uma parte da lei é inconstitucional e que a parte hígida, por ser
dependente, não pode subsistir.
Declaração de nulidade total em virtude de dependência recíproca: ocorre quando a

disposição inconstitucional é parte de um complexo normativo que perderia seu sentido e
sua justificação se determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtraída. Esses
casos não são significativos – refere-se a um complexo normativo que forma “unidade”
insuscetível de ser dividida em partes autônomas. A preservação parcial de uma lei, nesse
caso, viria quebrar o equilíbrio interno do sistema de tal forma que a declaração de nulidade
parcial implicaria uma falsificação da “mens legislatoris” ou constituiria uma intervenção
indevida na vontade do legislador.
2.6. Competência
- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competência do STF
- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: Competência do TJ local
Observe-se que, na hipótese de tramitação simultânea de ações, uma buscando declarar a

inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra
perante o TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE,
dever-se-á suspender o curso da ação proposta no TJ local até o julgamento final da ação
intentada perante o STF.
- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: Não há controle concentrado, só difuso.
Há, porém, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.
Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetição de norma da CF pela CE, apesar de
incabível o controle de constitucionalidade perante o STF, será perfeitamente possível
perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.
- Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: Competência do STF
- Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: Não há controle
concentrado, só difuso. Há, porém, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.
- Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital: Competência do TJ local
377
Cunha Morais Camelo
- Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica do Município: Não há controle
de constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de legalidade.
2.7. Legitimidade: Consoante o artigo 103 da Constituição Federal, são legitimados para a
propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, para se questionar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da própria CF, os
seguintes:
Presidente da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)
Mesa do Senado Federal (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)
Mesa da Câmara dos Deputados (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura de
ADI.
Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal

(Legitimação Especial, na qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu
interesse na propositura da ação relacionado a sua finalidade institucional, e Capacidade
Postulatória)
Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimação Especial)
Procurador-Geral da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimação Ativa Universal e

Capacidade Postulatória)
Partido Político com representação no Congresso Nacional (Legitimação Ativa Universal)
Segundo o STF, a representação do partido político é preenchida com a existência de

apenas um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.
Ademais, a representação do partido político na ação dar-se-á pelo Diretório Nacional ou

pela Executiva do Partido, de acordo com a sua constituição, não se admitindo a
legitimidade ativa ao Diretório Regional ou Executiva Regional, na medida em que não
podem agir nacionalmente.
O novo entendimento do STF é no sentido de que a perda de representação política do

partido no Congresso Nacional posterior ao ajuizamento da ação (sendo esse o momento
em que se verifica se o partido político está devidamente representado), não mais extingue
a sua legitimidade ativa, não sendo, destarte, óbice ao prosseguimento da ação.
Por fim, lembre-se ainda de que o STF tem entendido ser imprescindível a presença de
378
Cunha Morais Camelo
advogado para que esses legitimados possam propor ação de controle concentrado de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o STF.
Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional (Legitimação Especial, na

qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na propositura da
ação relacionado a sua finalidade institucional)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria
profissional, organizadas em, pelo menos, 9 Estados da Federação. Exceção: se a atividade
econômica se restringir a menos de nove Estados – exemplo relacionado ao sal.
Por sua vez, as confederações sindicais devem ser constituídas por, no mínimo, 03
Federações Sindicais.
Outrossim, lembre-se de que o STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o

ajuizamento de ADI por Associação de Associação (Ex.: ADEPOL).
Por fim, lembre-se ainda de que aqui também o STF tem entendido ser imprescindível a
presença de advogado para que esses legitimados possam propor ação de controle
concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o
STF.
2.8. Procedimento: Encontra-se previsão nos §§ 1° e 3° do artigo 103 da CF, nos artigos
169 a 178 do RISTF, bem como na Lei n° 9.868/99.
Quando imprescindível a presença de advogado, a procuração deverá ser outorgada com

poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam
sendo levados à apreciação do Judiciário.
Se a petição inicial for inepta, por não indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo
impugnado, ou não for fundamentada ou for manifestamente improcedente, poderá o relator
indeferi-la liminarmente, cabendo, no entanto, contra tal decisão recurso de agravo.
Não sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede informações aos
órgãos ou às entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais
deverão prestá-las no prazo de 30 dias, a contar do recebimento do pedido.
Após as informações, são ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o

Procurador-Geral da República, que devem se manifestar, cada qual, no prazo de 15 dias.
Sempre se entendeu, ademais, que o AGU deveria, necessariamente, defender o ato

impugnado, enquanto o PGR poderia dar parecer tanto favorável quanto desfavorável.
Contudo, o STF vem afirmando que o AGU não está obrigado a defender tese jurídica sobre
a qual o STF já se pronunciou pela sua inconstitucionalidade.
379
Cunha Morais Camelo
OBS.: Papel do AGU – a CF diz que será citado para defender o ato impugnado.
Descobriu-se, posteriormente, que muitas vezes há conflito (Presidente ajuíza a ADI e o
AGU vai defender?). Para GM, o AGU não deve ser entendido como parte, e sim como
uma instituição que é chamada para se manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje isso
se consolidou – há direito de manifestação, sem obrigatoriedade de defesa do ato
impugnado, notadamente quando há um interesse da União na inconstitucionalidade da lei.
É basicamente um parecer concorrente ao do PGR. O leading case: exigir da AGU defesa
em favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da União
coincide com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua função primordial que é a
defender os interesses da União (CF, art. 131). Além disso, a despeito de reconhecer que
nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel de contraditora no processo objetivo,
constatou-se um problema de ordem prática, qual seja, a falta de competência da Corte para
impor-lhe qualquer sanção quando assim não procedesse, em razão da inexistência de
previsão constitucional para tanto. (ADI 3916/DF, noticiado no Info 562).
OBSERVAÇÃO: AGU - §3º do art. 103 da CF - defender o ato impugnado - presunção de

constitucionalidade da lei ou ato normativo; defender judicial e extrajudicialmente a União;
órgão de assessoramente superior da Presidência.
O AGU não necessitará defender o ato impugnado quando: a) já houver caso análogo em
que o STF tenha entendido que a norma era inconstitucional - ADI 1616; b) quando o AGU
subscrever a ADI; c) quando a norma impugnada fere os interesses da União; ADI 3916 e
4309
É permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a relevância da

matéria e a representatividade dos postulantes, a manifestação de outros órgãos ou
entidades.
Participação do amicus curiae: ingresso é admitido até a entrada do processo na pauta.
Também se houver necessidade de esclarecimentos de matéria ou de circunstância de fato

ou houver notória insuficiência de informações existentes nos autos, pode o relator
requisitar outras, designar perito para emitir parecer sobre a questão, ou designar audiência
pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Artigo
9º, § 1º, da Lei nº 9.868/99
E pode ainda o relator solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais
Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de
sua jurisdição.
A declaração de inconstitucionalidade será proferida pelo voto da maioria absoluta dos

membros do STF (mínimo de 6), observado ainda o quorum necessário para a instalação da
sessão de julgamento (mínimo de 8). Artigos 22 e 23 da Lei n° 9.868/99
380
Cunha Morais Camelo
Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade não recai qualquer prazo
prescricional ou decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo
mero decurso do tempo. (princípio da nulidade das leis inconstitucionais – is not law at all)
Outrossim, não se admite assistência jurídica a qualquer das partes, nem intervenção de
terceiros, ressalvados nos caso já citados em que o relator, considerando a relevância da
matéria e a representatividade dos postulantes, admite a manifestação de outros órgãos ou
entidades.
Por fim, é vedada a desistência da ação já proposta (Artigo 5° caput da Lei n° 9.868/99),
bem como é irrecorrível (salvo a interposição de embargos declaratórios) e irrescindível a
decisão proferida (Artigo 26 da Lei n° 9.868/99).
Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ação de controle concentrado de

constitucionalidade, não fica o STF condicionado à causa petendi apresentada pelo
postulante, mas apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poderá declarar a
inconstitucionalidade da norma impugnada por teses jurídicas diversas.
Medida cautelar na ADI: será concedida, salvo no período de recesso, por decisão da
maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mínimo para a sua instalação,
após a audiência, exceto nos casos de excepcional urgência, dos órgãos ou autoridades dos
quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que se pronunciarão no prazo de 5 dias.
Se o relator ainda julgar indispensável, serão ouvidos o AGU e o PGR, no prazo de 3 dias
cada. Artigo 10, caput e §§, da Lei nº 9.868/99. E ainda é facultada a sustentação oral aos
representantes judiciais da parte requerente e dos órgãos ou autoridades responsáveis pela
expedição do ato, na forma estabelecida pelo Regimento Interno do STF.
Procedimento “sumário” (art. 12) em face da relevância da matéria e de seu especial

significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá o relator, após a prestação
das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do AGU e do PGR, sucessivamente,
no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de
julgar definitivamente a ação. Artigo 12 da Lei nº 9.868/99
Efeitos da Medida cautelar: dotada de eficácia contra todos (erga omnes), será concedida
com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
(ex tunc). Ademais, a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior
acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (Artigo 11, §§ 1º e 2º, da
Lei nº 9.868/99).
2.9. A figura do amicus curiae:
Regra geral, é vedada a intervenção ordinária de terceiros nos processos de ação direta de
inconstitucionalidade. Contudo, excepcionalmente, poderá o relator, considerando a
relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitir, por despacho
381
Cunha Morais Camelo
irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades, nos termos do § 2º do artigo 7º

da Lei nº 9.868/99 (amicus curiae).
Trata-se de verdadeiro fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, na

medida em que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).
Sua natureza jurídica é distinta das modalidades ordinárias de intervenção de terceiro

previstas no Código de Processo Penal, já que atua o amicus curiae como mero
colaborador, sendo considerado modalidade sui generis de intervenção de terceiros,
inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, com
características próprias e bem definidas.
Algumas considerações gerais acerca do amicus curiae:
- Cabe ao relator, verificando a presença dos requisitos necessários, admitir ou não a

intervenção do amicus curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo admitido pelo relator,
poderá o Tribunal deixar de referendá-lo, afastando a sua intervenção.
- A decisão que admite ou não a presença do amicus curiae é irrecorrível, a fim de se evitar
tumulto processual.
- São requisitos para a admissão do amicus curiae a relevância da matéria e a

representatividade dos postulantes.
- Prazo para ingresso do amicus curiae: somente até o momento em que o processo é
encaminhado para o relator para inclusão na pauta de julgamentos é que será admitida a
intervenção do amicus curiae nos processos de controle concentrado de constitucionalidade.
(2009 - STF) “(...) Preliminarmente, o Tribunal, também por maioria, rejeitou o pedido de
intervenção dos amici curiae, porque apresentado após a liberação do processo para a pauta
de julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, já teria
firmado sua convicção, razão pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco
seriam aproveitados, e dificilmente mudariam sua conclusão. Além disso, entendeu-se que
permitir a intervenção de terceiros, que já é excepcional, às vésperas do julgamento poderia
causar problemas relativamente à quantidade de intervenções, bem como à capacidade de
absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que a
regra processual teria de ter uma limitação, sob pena de se transformar o amicus curiae em
regente do processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Cármen Lúcia, Carlos Britto,
Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a intervenção, no estado em
que se encontra o processo, inclusive para o efeito de sustentação oral. Ao registrar que, a
partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a
sustentação oral do amicus curiae — editando norma regimental para regulamentar a
matéria —, salientavam que essa intervenção, sob uma perspectiva pluralística, conferiria
legitimidade às decisões do STF no exercício da jurisdição constitucional. Observavam,
entretanto, que seria necessário racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de
muitos amici curiae implicaria a fragmentação do tempo disponível, com a brevidade das
sustentações orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o caráter aberto da causa
382
Cunha Morais Camelo
petendi, a intervenção do amicus curiae, muitas vezes, mesmo já incluído o feito em pauta,
poderia invocar novos fundamentos, mas isso não impediria que o relator, julgando
necessário, retirasse o feito da pauta para apreciá-los (...)” ADI 4071 AgR/DF, rel. Min.
Menezes Direito, 22.4.20099 (info543).
STF: Não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual
nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos os que
ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Ressalte-se que a interposição por
estranho não é cabível ainda que este seja um dos legitimados para a ação.
- Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentação oral, segundo vem
estabelecendo a jurisprudência do STF, consagrada no Regimento Interno.
Observações:
* Não obstante o § 2º do artigo 18 da Lei nº 9.868/99 ter sido vetado, admite-se ainda a
figura do amicus curiae na ação declaratória de constitucionalidade (ADC), com as
ressalvas já apresentadas, em aplicação analógica do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99,
considerando se tratar a ADI e ADC ações dúplices ou ambivalentes.
* Também, na arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), será

admitida, em casos excepcionais, bem como desde que configuradas as hipóteses de seu
cabimento, a presença do amicus curiae.
* Ainda se identificam as seguintes outras hipóteses de cabimento do amicus curiae: (a)

processos de interesse da CVM (artigo 31 da Lei nº 6.385/76), (b) processos de interesse do
CADE (artigo 118 da Lei nº 12.529/11), (c) processos de controle difuso de
constitucionalidade (artigo 482, §3º, do CPC), (d) processos no âmbito dos Juizados
Especiais Federais (artigo 14, §7º, da Lei nº 10.259/01), (e) no procedimento de edição,
revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF (artigo 3º, §2º, da
Lei nº 11.417/06), (f) na análise da repercussão geral no julgamento de recurso
extraordinário (artigo 543-A, §6º, do CPC, introduzido pela Lei nº 11.418/06).
* Pedro Lenza ainda entende ser possível a admissão de parlamentar na condição de amicus
curiae, desde que, presente a situação de relevância da matéria, demonstre ele, designado
por via eleitoral para desempenhar função política na democracia representativa sobre o
qual se funda o regime democrático instituído no país, atuar como verdadeiro representante
ideológico de uma coletividade. Lembre-se, porém, de que inexiste, por ora, um
posicionamento do STF a esse respeito.
PONTO EXTRA:
PROCEDIMENTOS
MÉRITO CAUTELAR ART. 12 DA LEI

383
Cunha Morais Camelo
9868/99 (SUMÁRIO)
Petição Inicial Petição Inicial Petição Inicial
Informações (30d) Informações (5d) Informações (10d)
AGU (15d) AGU/PGR - (3d) - ressalte-se AGU (5d)

que eles serão ouvidos apenas
se o Relator considerar
Amicus
necessário; se entender
Curiae PGR (15d) PGR (5d)
necessário, referido prazo é
comum.
Perícias, Audiências
Públicas,
- -
Informações
adicionais - ADI 855
Julgamento:
a) Deferida - efeito vinculante;
- requisitos para o deferimento

da cautelar: 1) norma
aparentemente
Julgamento inconstitucional; e 2) aplicação Julgamento
de referida norma geraria
insegurança jurídica.
b) Indeferida - sem efeito

vinculante, mas não quer dizer
que a norma seja
inconstitucional.
2.10. Efeitos da decisão
A ação em comento possui caráter dúplice ou ambivalente, nos termos do artigo 24 da Lei
nº 9.868/99, segundo o qual, in verbis: “Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á
improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação
declaratória.”
Por sua vez, regra geral, a decisão proferida na ADI possui os seguintes efeitos:
384
Cunha Morais Camelo
 erga omnes
 ex tunc
 efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração;
Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse

social, poderá o STF, por manifestação qualificada de 2/3 de seus membros (8 Ministros),
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronúncia de sua nulidade,
restringindo os efeitos da referida declaração ou decidindo que ela só tenha eficácia a partir
de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja, atribuindo-
lhe efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99.
Ademais, ressalte-se que, nesse último caso, os referidos efeitos só se iniciarão a partir do
trânsito em julgado da decisão (e não a partir da publicação da ata de julgamento no DJU).
- Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto
A visão binária de constitucionalidade / inconstitucionalidade está superada. A nulidade da

lei inconstitucional sempre foi referendada pela doutrina.
O controle concentrado é regido pelo princípio da parcelaridade, segundo o qual é

permitido ao STF julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de
inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto normativo uma única palavra,
expressão ou frase, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial a um projeto de
lei, que só poderá ser de texto integral de todo um artigo, parágrafo, inciso ou alínea.
Com o tempo, passou-se a adotar a interpretação conforme, com o intuito de proteger a lei
– a lei é constitucional desde que feita certa interpretação (julgamento de improcedência).
Isso era, de certa forma, contraditório, pois havia um julgamento de inconstitucionalidade
das outras interpretações. Assim, na declaração de inconstitucionalidade, acabou-se por
inevitavelmente caminhar a interpretação conforme em conjunto com a declaração parcial
de nulidade sem redução de texto. Há a declaração da inconstitucionalidade das demais
interpretações. Ambas devem caminhar juntas. Por isso, o STF fala em julgamento de
parcial procedência.
A interpretação conforme é um método de interpretação sistemática, que pode resultar em

várias técnicas de decisão, podendo gerar declaração de inconstitucionalidade ou mesmo
acrescer um sentido. Ou seja, a interpretação conforme não está necessariamente
relacionada à técnica de decisão que diz que apenas uma interpretação é constitucional.
385
Cunha Morais Camelo
A declaração parcial de nulidade sem redução de texto é uma técnica de decisão que
exclui determinada interpretação (norma) que se extrai do texto normativo
plurissignificativo.
Situação 1: a norma diz que a Administração pode revogar os seus atos. A interpretação
conforme pode aditar um sentido, desde que observado o contraditório e a ampla defesa.
Situação 2: a norma tributária diz que se aplica imediatamente. A interpretação conforme

demanda que a norma só é constitucional se for observado o princípio da anterioridade.
- Interpretação sem redução de texto
Nos casos em que o próprio legislador permite que haja diversas interpretações possíveis
para uma única e determinada norma, residindo a mácula da inconstitucionalidade somente
na sua aplicação em um dado sentido interpretativo, será possível ao STF, julgando
parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, indicar qual dentre aquelas
variadas interpretações se encontra conforme a Constituição, evitando, dessa forma, que o
referido dispositivo seja retirado do ordenamento jurídico.
2.11. Reclamação:
Tem por finalidade garantir a autoridade da decisão proferida, em sede de ação direta de
inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. (serve também para reafirmar a
competência da Corte)
Quando o ato que se alega ter desrespeitado a decisão do Supremo Tribunal Federal for
judicial, não poderá ele já ter transitado em julgado.
Após o julgamento da Reclamação nº 1.880, em 07.11.2002, ampliou-se os legitimados

para a propositura de reclamação, não mais se restringindo ao rol constante no artigo 103 da
CF e no artigo 2º da Lei nº 9.868/99, para considerar todos aqueles que forem atingidos por
decisões dos órgãos do Poder Judiciário ou por atos da Administração Pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e distrital contrários ao entendimento
firmado pela Suprema Corte, em julgamento de mérito proferido em ação direta de
inconstitucionalidade, em decorrência da eficácia vinculante atribuída as suas decisões
(Artigo 28, parágrafo único da Lei nº 9.868/99 e artigo 102, § 2º, da CF, com redação dada
pela EC 45/2004).
Nessa linha de ampliação do instituto da reclamação, foi introduzido, pela EC 45/2004, o §

3º do artigo 103-A, a fim de se exigir também a observância das súmulas vinculantes
editadas pela Suprema Corte, in verbis: “Do ato administrativo ou decisão judicial que
386
Cunha Morais Camelo
contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao

Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem
a aplicação da súmula, conforme o caso.”
Natureza jurídica da reclamação:
Há controvérsia na doutrina:
- Para Pontes de Miranda, trata-se de ação;
- Para Moacir Amaral e Alcides de Mendonça Lima, trata-se de sucedâneo de recurso;
- Para Orozimbo Nonato, trata-se de remédio incomum;
- Para certos doutrinadores, trata-se de incidente processual;
- Outros o veem como medida de Direito Processual Constitucional (José Frederico

Marques);
- Há aqueles que a tratam como medida processual de caráter excepcional;
- Há também os que a vislumbram (STF) como instrumento de extração constitucional (de

caráter constitucional), com dupla finalidade: preservar a competência e garantir a
autoridade das decisões;
- Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petição (5º, XXXIV). O Supremo adotou
esse entendimento ao permitir a reclamação no âmbito estadual (TJ)
Reclamação no âmbito estadual: é possível, desde que haja previsão da CE, pois se trata
de direito de petição.
Reclamação e tribunal superior: Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que

não é cabível a previsão, unicamente por regimento interno de Tribunal Superior, deste
instituto, fazendo-se necessária a existência de lei (ou previsão constitucional).
3. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
387
Cunha Morais Camelo
3.1. Conceito:
A ADI por omissão tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficácia
limitada, não regulamentada por omissão do Poder Público ou órgão administrativo.
Essa omissão pode ser total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de
legislar (Ex.: Art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional
integrativa, porém, regulamentando de forma insuficiente.
Omissão parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma deficiente o
texto (Ex.: Art. 7º, inciso IV, da CF);
Omissão parcial relativa: quando a lei existe, outorgando determinado benefício a uma
certa categoria, porém deixando de conceder a outra que deveria também ter sido
contemplada (Ex.: Súmula nº 339 do STF). (chamada exclusão de benefício incompatível
com o princípio da igualdade)
MI – combate a síndrome da não efetividade das normas constitucionais de eficácia

limitada. Mas o controle é difuso. Não há fungibilidade – diversidade de pedidos.
3.2. Objeto:
O objeto aqui é amplo, pois são impugnáveis, na ADI por omissão, não apenas a inércia do
Legislativo em editar atos normativos primários, mas também a inércia do Executivo em
editar atos normativos secundários, como regulamentos e instruções, e até mesmo eventual
inércia do Judiciário em editar os seus próprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omissão, se a norma que não tinha
sido regulamentada é revogada, ou se é encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional
sobre a referida matéria, haverá perda do objeto. A regra é que, desencadeado o processo
legislativo, não há que se cogitar de omissão inconstitucional do legislador. Contudo, essa
orientação deve ser adotada com temperamentos. A inercia deliberandi das Casas
Legislativas pode ser objeto da ADI por omissão, sendo que o STF reconhece a mora do
legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade por
omissão. Em 2007, o STF, por unanimidade, julgou procedente a ADI 3682, ajuizada pela
Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso contra o Congresso em razão da mora na
elaboração da LC federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CR, na redação da EC n. 15/96
Asseverou-se, entretanto, que não se poderia afirmar uma total inércia legislativa, haja vista
os vários projetos de lei complementar apresentados e discutidos no âmbito das Casas
Legislativas. Não obstante, entendeu-se que a inertia deliberandi (discussão e votação)
também poderia configurar omissão passível de vir a ser reputada morosa, no caso de os
órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre o projeto de lei em
388
Cunha Morais Camelo
tramitação. Aduziu-se que, na espécie, apesar dos diversos projetos de lei apresentados
restaria configurada a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação da lei
complementar em questão, sobretudo, tendo em conta a pletora de Municípios criados
mesmo depois do advento da EC 15/96, com base em requisitos definidos em antigas
legislações estaduais, alguns declarados inconstitucionais pelo Supremo, ou seja, uma
realidade quase que imposta por um modelo que, adotado pela aludida emenda
constitucional, ainda não teria sido implementado em toda sua plenitude em razão da falta
da lei complementar a que alude o mencionado dispositivo constitucional (info 466).
3.3. Competência:
A apreciação da ADI por omissão é de competência originária do STF. Art. 103, § 2º, da
CF, c.c., analogicamente, o art. 102, inciso I, alínea a, da CF. Quanto à eventual
inconstitucionalidade por omissão de órgãos legislativos estaduais em face da CF/88, GM
afirma que a competência é do STF.
3.4. Legitimidade:
São os mesmos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade (Art.

103 da CF), inclusive, com as observações sobre a pertinência temática para alguns deles.
3.5. Procedimento:
É o constante da Lei 9868/99, modificada em 2009 pela Lei nº 12.063.
O procedimento é praticamente idêntico ao da ação direta de inconstitucionalidade, porém

com algumas peculiaridades:
- O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser

encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citação não é obrigatória. Diferentemente
da orientação dominante na jurisprudência do STF até então, que dispensava a participação
do AGU no processo da ADO, a lei previu que o Relator poderá solicitar a manifestação do
chefe da Advocacia Geral (12-E, §2º). Esta deverá ocorrer quando for o caso, após a
apresentação das informações pelas autoridades responsáveis pela eventual omissão, no
prazo de 15 dias.
- Possível a concessão de medida cautelar: excepcional urgência e relevância da matéria

podem ensejar tal concessão, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis
pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
- A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato
389
Cunha Morais Camelo
normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos

judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser
fixada pelo Tribunal.
- Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser

adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o
interesse público envolvido.
3.6. Efeitos da decisão:
A jurisprudência no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omissão servia para
comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco,
como no caso da criação dos Municípios, em que se fixou um prazo.
Caso da criação dos Municípios (art. 18, § 4º): o Congresso não editou a LC necessária
para a criação dos Municípios. Muitos municípios foram criados de forma inconstitucional.
Houve várias ADIs contra as leis que criaram Municípios, e ADI por omissão em relação ao
art. 18, §4º da CF. O STF declarou a omissão inconstitucional e inconstitucionalidade,
sem pronúncia de nulidade, das leis municipais (com modulação de efeitos). Fixou-se um
prazo de 18 meses para a LC, e 24 meses para a subsistência das leis municipais.
Raciocínio: criada a LC, as leis municipais poderiam ser criadas no prazo. O Congresso não
criou a LC, mas fez EC para ratificar a criação dos Municípios.
Fungibilidade: Para GM, há uma certa fungibilidade entre ADI por omissão parcial e ADI.
O que vai diferenciar as duas são as técnicas de decisão: num caso, será determinada a
complementação; no outro, será declarada a nulidade da lei.
PONTO EXTRA:
Omissão Inconstitucional:
 ausência de norma ou ato infraconstitucional que impede a ampla aplicação da

norma constitucional;
 apenas quando se tratar de norma de eficácia limitada - precisa de regulamentação

para ser amplamente aplicada - efeito cliquet - princípio da proibição do retrocesso;
garantia do mínimo existencial e dignidade da pessoa humana;
Qual a teoria aplicada?
390
Cunha Morais Camelo
 Atos do Poder Executivo - 30 dias para suprir a omissão sob pena de crime de
responsabilidade;
 Ato do Poder Legislativo:
a) Teoria não concretista - o Poder Judiciário não pode regular a matéria pois, se o
fizesse, estaria invadindo a competência do Poder Legislativo - MI 712;
b) Teorias Concretistas:
b1) direta - de plano, regularia a matéria;
b2) intermediária - primeiro constitui em mora o legislador para, após, regular a

matéria, dividindo-se em: b2.1) geral - a regulação feita pelo Judiciário vale para
todos - adotada pelo STF; e b2.2) individual: a regulação feita pelo Judiciário vale
para o indivíduo ou grupo.
MI x ADI por omissão: a) o mandado de injunção é restrito, pois trata apenas de direitos
que envolvam cidadania, direitos fundamentais, etc.; b) qualquer pessoa pode propor MI; e
c) os efeito do MI são inter partes.
PROCEDIMENTO
MÉRITO CAUTELAR
Petição inicial Petição Inicial
Informações (30d) Informações (5d)

Amicus Curiae
AGU (15d), se o relator
entender necessário
AGU/PGR - (3d)
PGR (15d)
Julgamento Julgamento - a) suspender o

ato; b) constituir em mora
4. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
391
Cunha Morais Camelo
4.1. Conceito:
A ADC foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 03/93, a qual alterou a
redação dos arts. 102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei nº 9.868/99.
Sua finalidade é declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (apenas

federal), transformando uma presunção relativa (iuris tantum) em absoluta (iure et iure) e,
por conseguinte, afastando o quadro de incerteza sobre a validade ou aplicação da aludida
lei.
4.2. Objeto:
Lei ou ato normativo federal.
4.3. Competência:
A apreciação de ADC é de competência originária do STF (art. 102, inciso I, alínea a, da

CF).
4.4. Legitimidade:
São os mesmos legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade.
4.5. Procedimento:
É praticamente o mesmo seguido na ação direta de inconstitucionalidade, porém com

algumas observações:
- A petição inicial deverá indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e

os fundamentos jurídicos do pedido; b) o pedido, com suas especificações; e c) a existência
de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação
declaratória. E ainda deverá conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos
necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade
(art. 14 da Lei nº 9.868/99).
- A petição inicial será liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se não for
fundamentada, ou ainda se for manifestamente improcedente, cabendo contra essa decisão
agravo.
392
Cunha Morais Camelo
- O AGU não será citado, uma vez que não há ato ou texto impugnado a ser defendido.
- Por sua vez, será dada vista dos autos ao PGR, que deverá se pronunciar no prazo de 15
dias (art. 19 da Lei nº 9.868/99), sendo que, havendo pedido cautelar, poderá haver decisão
sobre a liminar antes da manifestação do PGR.
- Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de

notória insuficiência das informações existentes nos autos, pode o relator requisitar
informações adicionais, inclusive, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos
Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição,
designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data
para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na
matéria, a serem realizadas no prazo de 30 dias a contar da solicitação do relator (§§ 1º a 3º
do art. 20 da Lei nº 9.868/99).
- A decisão, em sede de ADC, será dada pela votação da maioria absoluta dos membros do
STF (6), desde que presente o número mínimo de 2/3 dos ministros (8).
- É vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a sua propositura.
- Por fim, a decisão, proferida na ação declaratória de constitucionalidade, é irrecorrível,

salvo a interposição de embargos de declaração, não podendo, ademais, ser objeto de ação
rescisória.
- A medida cautelar, em ADC, consistirá na determinação de que os juízes e os Tribunais

suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato
normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei nº 9.868/99)
- Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias, contados da publicação da parte dispositiva
de decisão no DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal julgue a ação
declaratória. Para GM e Ives Gandra, a despeito da lei não prever a prorrogação do prazo da
cautelar, se a questão não tiver sido decidida no prazo prefixado, poderá o STF autorizar a
prorrogação do prazo.
- A decisão de deferimento da medida cautelar (liminar) será dada pela votação da maioria
absoluta dos membros do STF (6) e terá efeito, segundo entendimento majoritário da
jurisprudência, vinculante e erga omnes, em vista do poder geral de cautela, inerente ao
poder jurisdicional, podendo, ademais, as referidas decisões serem preservadas pelo
instrumento da reclamação.
Regra geral, a decisão proferida da ADC terá efeitos:
 erga omnes (contra todos)

393
Cunha Morais Camelo
 ex tunc
 vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração

Pública, direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. (desde que surgiu
ela tem efeito vinculante).
A lei pode ser ABSTRATAMENTE CONSTITUCIONAL, mas pode ser, no caso concreto,
tida como INCONSTITUCIONAL, assim o julgamento abstrato de constitucionalidade não
impede que em determinado caso concreto o reconhecimento da inconstitucionalidade (para
o caso específico) (ADI 223) (do plano Collor).
O Min. Gilmar Mendes leciona que na Alemanha se firma, atualmente, a tese da dupla
revisão judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, é possível,
mesmo após o Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de
determinada norma, as instâncias inferiores poderem dela igualmente conhecer, tendo em
vista o caso concreto e calcadas no princípio da proporcionalidade. Quer dizer, em outras
palavras: mesmo após o controle concentrado de constitucionalidade, ainda persiste espaço
para controle difuso de constitucionalidade pelas instâncias judiciárias inferiores.
ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que proíbe a antecipação de tutela contra a

fazenda pública, mas os tribunais vêm entendendo que em determinados casos concretos
pode existir inconstitucionalidade pela proibição de antecipação de tutela contra a fazenda.
PONTO EXTRA:
QO ADC - 1:
 ADC que trouxe o efeito vinculante para o controle concentrado de

constitucionalidade;
 controvérsia judicial relevante:
a) 1º - STF: controvérsia dentro do Poder Judiciário (jurisprudencial)
b) 2º - Gilmar Mendes: controvérsia jurídica.
c) 3º: a lei possui presunção de constitucionalidade. Entretanto, se alguns juízes a

tem declarado inconstitucional, está caracterizada a controvérsia.
d) relevância - possibilidade de ocasionar insegurança jurídica em boa parte do

território nacional.
PROCEDIMENTO
394
Cunha Morais Camelo
MÉRITO CAUTELAR
Petição Inicial Petição Inicial

AMICUS
CURIAE - PGR (3d) - se o relator considerar
PGR (15d)
ingresso sem necessário
previsão legal
Perícias, audiências públicas. -
Julgamento - tanto a concessão quanto

Julgamento
a denegação tem efeito vinculante
5. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
5.1. Localização:
Encontra previsão no §1º do art. 102 da CF, com redação dada pela EC 03/93,
regulamentado pela Lei nº 9.882/99.
Saliente-se que, antes do advento da aludida lei, entendia o STF que o art. 102, §1º, da CF
encerrava norma constitucional de eficácia limitada. Sendo assim, enquanto inexistente lei
regulamentando o referido dispositivo constitucional, não podia o STF sequer apreciar as
ações de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
5.2. Hipóteses de cabimento:
Na hipótese de arguição autônoma, prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, tem-se
por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público, qualquer que seja esse ato administrativo.
Já na hipótese de arguição por equivalência ou equiparação, disciplinada pelo parágrafo

único do art. 1º da Lei nº 9.882/99, tem-se por objeto a existência de controvérsia
(divergência jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante, sobre lei ou ato
normativo federal, estadual, municipal e distrital, incluídos os anteriores à Constituição de
1988, violadores de preceito fundamental. A previsão se deu por lei – competência
originária do STF – há quem diga que seria inconstitucional. (Para GM, decorre da
jurisdição constitucional).
Convém advertir ainda que, por ora, não cabe ADPF incidental (cisão funcional vertical),
395
Cunha Morais Camelo
em relação a controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo, salvo se vier a

ser editada emenda constitucional com previsão expressa a esse respeito. GM defende isso
na ACP.
Hoje, porém, se admite a impugnação de decisões judiciais por meio da ADPF, antes
mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questão constitucional presente no
debate de 1ª instância para abreviá-lo. Nesse ponto, há uma certa semelhança com o
incidente de inconstitucionalidade do controle concreto europeu. Ex: importação de pneus
usados. Admite-se também o controle de leis revogadas.
5.3. Preceito fundamental:
Tanto a Constituição como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito

fundamental.
Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles preceitos que
informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e
imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária e, por
conseguinte, veiculando princípios e servindo de vetores de interpretação das demais
normas constitucionais. Como exemplo, são citados os princípios fundamentais dos artigos
1º a 4º, as cláusulas pétreas do artigo 60, §4º, os princípios constitucionais sensíveis do
artigo 34, inciso VII, os direitos e garantias individuais dos artigos 5º a 17, os princípios
gerais da ordem econômica e financeira do artigo 170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou não de
preceito fundamental, não definindo de forma ampla o que se entende por preceito
fundamental. O veto não pode ser contestado por meio de ADPF, já que se tratada de
manifestação de ato político.
5.4. Competência:
A apreciação da arguição de descumprimento de preceito fundamental é da competência

originária do STF (Art. 102, §1º, da CF).
5.5. Legitimidade:
São os mesmos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade.
E ainda qualquer interessado, entendido esse como sendo qualquer pessoa lesada ou
ameaçada por ato do poder público (inciso II vetado do art. 2º da Lei nº 9.882/99), mediante
representação, solicitando a propositura da ação ao Procurador-Geral da República, que,
396
Cunha Morais Camelo
examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá acerca do cabimento de seu

ingresso em juízo (a legitimada, na realidade, é a PGR).
5.6. Procedimento:
- A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicação do
preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a
prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e e) se
for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação
do preceito fundamental que se considera violado. Art. 3º da Lei nº 9.882/99
- Nos casos em que a presença de advogado for necessária (Partido Político com
representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de
âmbito nacional), deve o instrumento de mandato acompanhar a petição inicial.
- A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for o caso de
arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando faltar algum de seus
requisitos, ou quando ela for inepta, sendo cabível contra essa decisão a interposição de
agravo, no prazo de 5 dias. Art. 4º, caput e §2º, da Lei nº 9.882/99.
- A arguição de descumprimento de preceito fundamental possui caráter residual, sendo-lhe

aplicável, destarte, o princípio da subsidiariedade, segundo o qual somente será ela
admitida quando não houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade
indicada, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a
solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Art. 4º, §1º,
da Lei nº 9.882/99.
Subsidiariedade: não pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se couber
MS, RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficácia geral, ao passo que os
outros têm, em princípio, eficácia inter partes. Ex: ADPF 33 – piso salarial de servidores –
lei pré-constitucional revogada – decidiu-se que o princípio da subsidiariedade legitimava a
apreciação da ADPF, pois a existência de pendências judiciais não é bastante para resolver
o caso na amplitude da ADPF.
- Sendo assim, poderá a ADPF ser conhecida como ADI, se se tratar o objeto do pedido
principal da referida ação de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
por ofensa a dispositivos constitucionais.
- Após a apreciação da medida liminar requerida, o relator solicita informações às

autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias.
- cabível amicus curiae, perícia etc.
- O Ministério Público, na condição de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, após
o decurso do prazo para as informações (Art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99).
397
Cunha Morais Camelo
- A decisão, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do
STF (no mínimo 6), desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros (no mínimo 8).
Trata-se, respectivamente, do quorum de julgamento (art. 97 da CF), bem como de
instalação da referida sessão (art. 8º da Lei nº 9.882/99).
- A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF é irrecorrível, não

podendo, ademais, ser objeto de ação rescisória. Art. 12 da Lei nº 9.882/99. Cabe
reclamação contra o descumprimento de decisão proferida, em sede de ADPF.
- O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, será deferido por decisão da maioria
absoluta de seus membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema urgência ou perigo
de lesão grave ou, ainda, em período de recesso (que é distinto de férias), poderá a referida
medida liminar ser deferida apenas pelo relator, ad referendum do pleno (Art. 5º, caput e
§1º, da Lei nº 9.882/99).
- Se entender necessário, o relator poderá ouvir, ainda em sede de liminar, os órgãos ou

autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo
comum de 5 dias (Art. 5º, § 2º, da Lei nº 9.882/99).
- A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o

andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que
apresente relação com a matéria objeto de arguição de descumprimento de preceito
fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
A decisão na ADPF é imediatamente auto-aplicável (§1º do art. 10 da Lei nº 9.882/99).
Possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais
órgãos do Poder Público (§3º do art. 10 da Lei nº 9.882/99).
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que, por
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por maioria
qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha
a ser fixado (Art. 11 da Lei nº 9.882/99).
PONTO EXTRA:
Pet 1365
Casos que não chegariam ao STF, apesar de violar preceitos fundamentais ou por ADI. Ex:
leis revogadas, leis anteriores à CF/88, leis municipais.
398
Cunha Morais Camelo
ADPF 54
ADPF autônoma: para lei ou ato normativo (subsidiariedade) - não há necessidade de se

demonstrar controvérsia judicial relevante.
ADPF incidental: caso concreto - necessidade de se demonstrar controvérsia judicial

relevante; pode ser ato não normativo.
Art. 102, §1º, CF/88:
 ADPF 1 - não é toda e qualquer norma que é um preceito fundamental, mas apenas
as normas mais importantes.
 ADPF 33 - grupos de normas de preceito fundamental
a) 1º - princípios fundamentais;
b) 2º - direitos fundamentais;
c) 3º - cláusulas pétreas (ADI 3367) - pacto federativo; separação de poderes
d) 4º - princípios sensíveis (art. 34, CF/88) - aqueles que, uma vez desrespeitados,
acarreta intervenção federal
PROCEDIMENTO
MÉRITO CAUTELAR
Petição Inicial Petição Inicial
Informações (10d)
AGU, na autônoma (5d), na incidental Informações/AGU/PGR (5d)

AMICUS
(5d), a critério do relator prazo comum
CURIAE
PGR (5d), se não tiver proposto a ADPF
Perícia, audiência pública, informações

-
adicionais
Julgamento Julgamento
ADPF 72 - fungibilidade.
399
Cunha Morais Camelo
INFORMATIVO
STF
a) ADPF e vinculação ao salário mínimo.
O art. 16 da Lei 7.394/85 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os critérios
estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma
que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam
convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme
delegação prevista na LC 103/00. 3. Congelamento da base de cálculo em questão, para que
seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data do trânsito
em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo. Solução que, a um só
tempo, repele do ordenamento jurídico lei incompatível com a Constituição atual, não deixe
um vácuo legislativo que acabaria por eliminar direitos dos trabalhadores, mas também não
esvazia o conteúdo da decisão proferida por este STF. ADPF 151 MC, red. p/ac. Min.
Gilmar Mendes, 2.2.2011. Pleno. (Informativo 614).
b) ADC e art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.
A mera inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a

responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas isso não significa que eventual
omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado,
não venha gerar essa responsabilidade. Entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não é
de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331/TST. O Min. Marco
Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados
tanto no §6º do art. 37 da CF quanto no §2º do art. 2º da CLT. Afirmou que o primeiro não
encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante
prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. No que
tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria
a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista
que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa
prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei
8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do
contratado, não estaria em confronto com [...] o art. 37, §6º, da CF [que] trata da
responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie.
Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e
outra, a extracontratual ou patrimonial. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.10. Pleno.
(Informativo 610).
c) ADC e Lei Maria da Penha - 1.
400
Cunha Morais Camelo
O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo Presidente da República, para
assentar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha). Inicialmente, demonstrou-se a existência de controvérsia judicial relevante acerca
do tema, nos termos do art. 14, III, da Lei 9.868/99, tendo em conta o intenso debate
instaurado sobre a constitucionalidade dos preceitos mencionados, mormente no que se
refere aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como à aplicação dos
institutos contidos na Lei 9.099/95. No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte
que, ao julgar o HC 106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara a constitucionalidade do art.
41 da Lei Maria da Penha (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995”). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à balha para conferir
efetividade ao art. 226, § 8º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento
coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico-constitucional, no
que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como
sua célula básica. ADC 19/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (Informativo 654).
d) ADC e Lei Maria da Penha - 2.
Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1º da aludida lei

(“Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a
mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros
tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a
criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e
familiar”). Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a
violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção,
assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado
meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito
constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério
de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a
constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que,
na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no art. 7º,
item “c”, da Convenção de Belém do Pará (“Artigo 7. Os Estados Partes condenam todas as
formas de violência contra a mulher e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e
sem demora, políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-se
em: ... c. incorporar na sua legislação interna normas penais, civis, administrativas e de
outra natureza, que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a
mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis”) e
com outros tratados ratificados pelo país. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a
norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos
direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento
legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação,
401
Cunha Morais Camelo
à proteção e à justiça. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à

luz do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de
conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de
hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente - ECA. ADC
19/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (Informativo 654).
e) ADC e Lei Maria da Penha - 3.
Reputou-se, por sua vez, que o art. 33 da lei em exame (“Enquanto não estruturados os
Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão
as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de
violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta
Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente”) não ofenderia os artigos 96, I, a, e
125, § 1º, ambos da CF, porquanto a Lei Maria da Penha não implicara obrigação, mas
faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher,
conforme disposto nos artigos 14, caput, e 29, do mesmo diploma. Lembrou-se não ser
inédita no ordenamento jurídico pátrio a elaboração de sugestão, mediante lei federal, para
criação de órgãos jurisdicionais especializados em âmbito estadual. Citou-se, como
exemplo, o art. 145 do ECA e o art. 70 do Estatuto do Idoso. Ressurtiu-se incumbir
privativamente à União a disciplina do direito processual, nos termos do art. 22, I, da CF, de
modo que ela poderia editar normas que influenciassem a atuação dos órgãos jurisdicionais
locais. Concluiu-se que, por meio do referido art. 33, a Lei Maria da Penha não criaria varas
judiciais, não definiria limites de comarcas e não estabeleceria o número de magistrados a
serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Apenas facultaria a criação
desses juizados e atribuiria ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações
cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade
de conferir tratamento uniforme, especializado e célere, em todo território nacional, às
causas sobre a matéria.
f) Composição do TCE paulista - 1.
O Plenário, por maioria, assentou, em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da

República, a constitucionalidade do caput do art. 7º do ADCT da Constituição do Estado de
São Paulo (“Artigo 7º - As quatro primeiras vagas de Conselheiros do Tribunal de Contas
do Estado, ocorridas a partir da data da publicação desta Constituição, serão preenchidas na
conformidade do disposto no art. 31, § 2º, item 2, desta Constituição. Parágrafo único -
Após o preenchimento das vagas, na forma prevista neste artigo, serão obedecidos o critério
e a ordem fixados pelo art. 31, §§ 1º e 2º, desta Constituição”). Conferiu-se, ainda,
interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do referido preceito, para
estabelecer que, após a formação completa do tribunal de contas paulista — com o
preenchimento das quatro vagas pela assembleia legislativa —, as outras três vagas da cota
do governador deveriam ser ocupadas da seguinte forma: a) as duas primeiras,
402
Cunha Morais Camelo
respectivamente, por auditores e membros do Ministério Público junto ao tribunal de

contas; e b) a última, por livre escolha do Chefe do Poder Executivo estadual. Salientou-se,
de início, que, à época em que promulgada a Constituição do Estado de São Paulo (1989), a
corte de contas da localidade era formada exclusivamente por conselheiros indicados pelo
governador. Contudo, de acordo com o novo modelo constitucional, esse órgão deveria ser
composto por quatro conselheiros escolhidos pelo Poder Legislativo e por outros três
indicados pelo Chefe do Poder Executivo estadual. ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
22.3.2012. (Informativo 659).
g) Composição do TCE paulista - 2.
Desse modo, para a adequação aos ditames exigíveis, impor-se-ia, de um lado, a

precedência da assembleia legislativa nas quatro primeiras escolhas e, de outro, a
destinação das duas primeiras vagas da cota do Chefe do Executivo aos quadros técnicos de
auditores e membros do parquet junto ao tribunal de contas e a última, de livre apontamento
por aquela autoridade. Com o fito de que fosse atendida essa proporcionalidade, o Supremo
deferira, em 1990, medida cautelar a fim de suspender a vigência do art. 7º do ADCT
paulista, até o julgamento final da presente ação. No mês seguinte, também concedera
medida análoga para suspender os efeitos do item 1 do § 2º do art. 31 da Constituição
paulista, sendo o mérito julgado em 2005 (ADI 397/SP, DJU de 9.12.2005), quando
declarada a inconstitucionalidade dos itens 1 e 3 do § 2º do art. 31 do mencionado diploma
(“Art. 31... § 2º - Os Conselheiros do Tribunal serão escolhidos: 1 - dois, pelo Governador
de Estado com aprovação da Assembléia Legislativa, alternadamente entre os substitutos de
Conselheiros e membros da Procuradoria da Fazenda do Estado junto ao Tribunal,
indicados por este, em lista tríplice, segundo critérios de antiguidade e merecimento; ... 3 -
o último, uma vez pelo Governador de Estado, e duas vezes pela Assembléia Legislativa,
alternada e sucessivamente”). ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (Informativo
659).
h) Composição do TCE paulista - 3.
Tendo em conta a jurisprudência do STF, bem como o decurso do tempo, considerou-se

necessário o exame da atual composição do tribunal de contas em comento. Aludiu-se que:
a) a primeira vaga fora preenchida por indicação do governador, antes de 1988; b) as vagas
2, 3, 4, 5 e 7, por conselheiros escolhidos pela assembleia legislativa, respectivamente, em
dezembro de 1990, maio de 1991, março de 1993, novembro de 1993 e abril de 1997; e c) a
vaga 6, novamente por livre critério do governador, em abril de 1994. Ressaltou-se que, até
hoje, não haveria nenhum conselheiro escolhido dentre auditores e membros do Ministério
Público de Contas. Asseverou-se, outrossim, que as regras contidas nos artigos 73, § 2º, e
75, ambos da CF, seriam de observância obrigatória pelos Estados-membros, ante o
princípio da simetria. Entretanto, destacou-se, por oportuno, que, na ocasião das duas
últimas nomeações, não havia sido criado o quadro de auditor do tribunal de contas —
403
Cunha Morais Camelo
surgido em 2005 —, tampouco implementado o parquet no âmbito da corte de contas

paulista — instituído com a Lei 1.110/2010, cujo concurso público para provimento de
cargos fora finalizado em fevereiro de 2012. Ocorre que, nesse ínterim, a vaga 4 estaria em
aberto, haja vista a aposentadoria do conselheiro que a ocupava. Concluiu-se que essa vaga
decorrente da aposentação deveria ser, necessariamente, preenchida por auditor da corte de
contas, indicado pelo governador e que a vaga 6 corresponderia à classe de membro do
Ministério Público de Contas, a qual deverá ser ocupada por integrante daquela instituição,
se em aberto. No ponto, assinalou-se que o atual ocupante da vaga 6 seria membro do
parquet paulista e que, à falta do Ministério Público especial, sua indicação teria ocorrido
nessa qualidade. Por fim, afirmou-se que o governador somente poderia indicar conselheiro
de sua livre escolha, na hipótese de vagar o cargo ocupado pelo conselheiro nomeado antes
do advento da CF/88, assim como a assembleia legislativa, no caso de vacância das vagas
2, 3, 5 e 7. ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (Informativo 659).
i) Defensoria pública paulista e convênio obrigatório com a OAB-SP: inadmissibilidade - 1.
A previsão de obrigatoriedade de celebração de convênio exclusivo e obrigatório entre a

defensoria pública do Estado de São Paulo e a seccional local da Ordem dos Advogados do
Brasil - OAB-SP ofende a autonomia funcional, administrativa e financeira daquela. Essa a
conclusão do Plenário ao, por maioria, conhecer, em parte, de ação direta de
inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF e
julgar o pleito parcialmente procedente, a fim de declarar a ilegitimidade ou não recepção
do art. 234, e seus parágrafos, da Lei Complementar paulista 988/2006, assim como
assentar a constitucionalidade do art. 109 da Constituição desse mesmo ente federativo,
desde que interpretado conforme a Constituição Federal, no sentido de apenas autorizar,
sem obrigatoriedade nem exclusividade, a defensoria a celebrar convênio com a OAB-SP.
Tratava-se, na espécie, de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o
art. 109 da referida Constituição estadual e o art. 234 e parágrafos da LC paulista 988/2006,
que tratam da instituição de convênio entre a defensoria pública paulista e a OAB-SP, para
a prestação de assistência judiciária a necessitados, a cargo da primeira. ADI 4163, Rel.
Min. Cezar Peluso, 29.2.2012. (Informativo 656).
j) Defensoria pública paulista e convênio obrigatório com a OAB-SP: inadmissibilidade - 2.
De início, rechaçou-se preliminar, suscitada pela OAB-SP e pelo Governador do Estado-

membro, de inadequação dos fundamentos do pedido. Asseverou-se que o objeto da ação
— saber se a previsão de autêntico “convênio compulsório” transgrediria o art. 134, § 2º, da
CF, que estabeleceria a autonomia funcional, administrativa e financeira das defensorias
públicas estaduais — estaria claro e bem embasado, a afastar a alegada inépcia da inicial e
a eventual ofensa indireta. Em passo seguinte, examinou-se a questão da admissibilidade,
em sede de controle concentrado, de cognição de norma cuja pretensa afronta a texto da
Constituição dar-se-ia em face de emenda constitucional ulterior. No tópico, assinalou-se
404
Cunha Morais Camelo
que se estaria diante de confronto entre a parte final do art. 109 da Constituição estadual,
datada de 1989, e o disposto no art. 134, § 2º, da CF, erigido a princípio constitucional com
a EC 45/2004. Consignou-se que, para situações como esta, a via adequada seria a ADPF.
Assim, em nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, além da
certeza jurídica, conheceu-se da presente demanda como ADPF. Salientou-se não haver
óbice para a admissão da fungibilidade entre ambas as ações e destacou-se que a ação direta
atenderia aos requisitos exigidos para a propositura daquela. Vencido, na conversão, o Min.
Marco Aurélio ao fundamento de sua desnecessidade, uma vez que a solução diria respeito
ao condomínio que o aludido art. 109 instituiria na prestação de serviços aos necessitados,
tendo em conta o que previsto inicialmente na Constituição, em sua redação primitiva. ADI
4163, Rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012. (Informativo 656).
k) Defensoria pública paulista e convênio obrigatório com a OAB-SP: inadmissibilidade -

3.
Na sequência, aduziu-se que, embora se cuidasse de medida cautelar (Lei 9.868/99, art. 10),
o STF poderia julgar a causa, desde logo, em termos definitivos, porquanto o feito estaria
devidamente aparelhado, haja vista que todos os intervenientes ter-se-iam manifestado
exaustivamente, a exemplo da AGU e do Ministério Público. No mérito, registrou-se que a
previsão constante do art. 234 da lei complementar adversada imporia, de maneira
inequívoca, a obrigatoriedade de a defensoria pública firmar convênio, em termos de
exclusividade, com a OAB-SP, a descaracterizar tanto o conceito dogmático de convênio,
quanto a noção de autonomia funcional e administrativa. Observou-se que o art. 14, § 2º, da
LC 98/99 autorizaria esse acordo com entidade que desempenhasse as funções de
defensoria, quando esta ainda não existisse na unidade da federação. Ademais, enfatizou-se
que o Estado de São Paulo não poderia, sob o pálio de convênios firmados para responder a
situações temporárias, furtar-se ao dever jurídico-constitucional de institucionalização plena
e de respeito absoluto à autonomia da defensoria pública. Relativamente ao art. 109 da
Constituição paulista, atribuiu-se-lhe interpretação conforme para afirmar que seu texto
enunciaria apenas mera autorização ou possibilidade de celebração de convênios com a
OAB-SP, sem cunho de necessidade, nem exclusividade, de modo a ficar garantida à
defensoria pública, em consonância com sua autonomia administrativa e funcional, a livre
definição dos seus eventuais critérios administrativos-funcionais de atuação. Frisou-se, por
fim, que a regra primordial para a prestação de serviços jurídicos pela Administração
Pública, enquanto atividade estatal permanente, seria o concurso público, a constituir
situação excepcional e temporária a prestação de assistência jurídica à população carente
por não defensores públicos. ADI 4163, Rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012. (Informativo
656).
l) Defensoria pública paulista e convênio obrigatório com a OAB-SP: inadmissibilidade - 4.
A Min. Rosa Weber ressaltou que os motivos para a existência da autonomia das
405
Cunha Morais Camelo
defensorias públicas estaduais decorreria da importância do papel social por elas

desempenhado, o qual só seria efetivamente cumprido quando sua atuação concreta fosse
suficientemente eficaz para que fizesse parte fundamental de um objetivo maior, a saber, o
da busca de uma sociedade livre, justa e solidária. Na mesma linha, entendeu que o
mandamento constitucional seria mais bem desempenhado ao se permitir à defensoria
escolher entre a locação material e pessoal próprios ou a realização de convênios a partir de
necessidades específicas. O Min. Luiz Fux manifestou preocupação quanto ao fato de que
setenta por cento do orçamento da defensoria pública de São Paulo seria gasto com o
convênio. O Min. Dias Toffoli, por sua vez, acrescentou que a instituição não seria arredia
ao estabelecimento de convênios e muito menos pretenderia monopólio em sua atuação.
Requeria, ao revés, o legítimo exercício das competências a ela atribuídas pela
Constituição. Nesse diapasão, vislumbrou a possibilidade de atuação de advocacia pro bono
e de assessoria jurídica pelos municípios. A Min. Cármen Lúcia também explicitou que a
solução proposta pelo relator enfatizaria a conquista da autonomia das defensorias públicas
estaduais. O Min. Ricardo Lewandowski realçou que os preceitos impugnados imporiam
despesa de natureza aleatória ao Estado, sob a justificativa de um conceito indeterminado
de necessidade de prestação de serviço público. O Min. Ayres Britto esclareceu que a
interpretação conforme significaria a viabilidade de recurso a outros organismos com
capacidade postulatória, não exclusivamente à OAB, em caráter tão supletivo quanto
transitório e excepcional, e sempre a critério das próprias defensorias públicas no uso de
sua autonomia funcional e administrativa. O Min. Gilmar Mendes repelia, de idêntica
maneira, a ideia de monopólio, entretanto, enaltecia que a defensoria pública teria papel
central, como órgão de coordenação desse tipo de atividade. Vencido o Min. Marco Aurélio,
que acolhia a procedência do pedido como ação direta de inconstitucionalidade. Observava
que, da mesma forma que o Estado-membro não poderia impor convênio, a defensoria não
poderia despir-se da incumbência constitucional de prestar diretamente a assistência e fazê-
lo mediante arregimentação de advogados. ADI 4163, Rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012.
(Informativo 656).
m) Defensoria pública estadual e exercício de advogados cadastrados pela OAB-SC - 1.
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas ações diretas,
ajuizadas pela Associação Nacional dos Defensores Públicos da União - ANDPU e pela
Associação Nacional dos Defensores Públicos - Anadep, para declarar, com eficácia
diferida a partir de doze meses, a contar desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da
Constituição do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma
unidade federada. Os dispositivos questionados autorizam e regulam a prestação de
serviços de assistência judiciária pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil -
OAB, em substituição à defensoria pública. De início, em votação majoritária, rejeitou-se a
preliminar de ilegitimidade ativa da primeira requerente. Aduziu-se que a propositura
ulterior de ação direta pela Anadep supriria a alegada deficiência. Destacou-se que a Corte
possuiria jurisprudência no sentido de que a ANDPU atenderia ao requisito da pertinência
temática na defesa da instituição defensoria pública. Ademais, realçou-se que a Defensoria
Pública da União preencheria a ausência de defensoria pública estadual nas localidades em
406
Cunha Morais Camelo
que ainda não implementada. Vencido o Min. Marco Aurélio, que assentava a extinção do
processo alusivo à ANDPU, porquanto se discutiria a criação desse órgão em âmbito
estadual. ADI 3892, ADI 4270, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012. (Informativo 658).
n) Defensoria pública estadual e exercício de advogados cadastrados pela OAB-SC - 2.
No mérito, observou-se o fato de a lei complementar adversada resultar de iniciativa do

Poder Legislativo, o que seria suficiente para a declaração de inconstitucionalidade formal,
tendo em conta a regra constante do art. 61, § 1º, II, d, da CF (“Art. 61. A iniciativa das leis
complementares e ordinárias cabe ... § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da
República as leis que: ... II – disponham sobre: ... d) organização do Ministério Público e da
Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério
Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”) e o
princípio da simetria. Acrescentou-se que os dispositivos em comento também violariam os
artigos 5º, LXXIV, e 134, caput — este último em sua redação original —, ambos da CF.
Consignou-se que possíveis dúvidas a respeito do atendimento ao comando constitucional
teriam sido esclarecidas pela LC 80/94, que disporia sobre normas gerais obrigatórias para
a organização da defensoria pública pelos Estados-membros. Asseverou-se, ainda, que o
modelo catarinense não se utilizaria de parceria da OAB como forma de suplementar a
defensoria pública ou suprir eventuais carências desta, mas, naquele ente federativo, a
seccional supostamente cumpriria o papel designado à defensoria — lá inexistente —, ao
indicar advogados dativos. Enfatizou-se que o constituinte originário não teria se limitado a
fazer mera exortação genérica quanto ao dever de prestar assistência judiciária, porém
descrevera, inclusive, a forma a ser adotada na execução deste serviço, sem dar margem a
qualquer liberdade por parte do legislador estadual. ADI 3892, ADI 4270, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, 14.3.2012. (Informativo 658).
o) Defensoria pública estadual e exercício de advogados cadastrados pela OAB-SC - 3.
O Min. Celso de Mello registrou que o Estado de Santa Catarina incorreria em dupla
inconstitucionalidade: por ação — ao estabelecer essa regra na sua Constituição e ao editar
legislação destinada a complementá-la —; e, por inércia — uma vez que decorridos mais de
22 anos sem que criada a defensoria pública naquela localidade. Por outro lado, no que
concerne ao art. 27 da Lei 9.868/99, o Min. Ricardo Lewandowski explicitou que o STF
não obrigaria que a entidade federativa legislasse, e sim modularia temporalmente, pro
futuro, a presente decisão. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que pronunciava a
inconstitucionalidade com eficácia ex tunc. ADI 3892, ADI 4270, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 14.3.2012. (Informativo 658).
p) Defensoria pública estadual e subordinação.
407
Cunha Morais Camelo
Por reputar caracterizada afronta ao disposto no § 2º do art. 134 da CF, incluído pela EC
45/2004, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo
Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade da alínea h do inciso I
do art. 26 da Lei Delegada 112/2007 e da expressão “e a Defensoria Pública” constante do
art. 10 da Lei Delegada 117/2007, ambas do Estado de Minas Gerais [LD 112/2007: “Art.
26. Integram a Administração Direta do Poder Executivo do Estado, os seguintes órgãos
autônomos: I - subordinados diretamente ao Governador do Estado: ... h) Defensoria
Pública do Estado de Minas Gerais”; LD 117/2007: “Art. 10. A Polícia Militar, a Polícia
Civil, o Corpo de Bombeiros Militar e a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais
subordinam-se ao Governador do Estado, integrando, para fins operacionais, a Secretaria de
Estado de Defesa Social”]. Observou-se que, conquanto a Constituição garantisse a
autonomia, os preceitos questionados estabeleceriam subordinação da defensoria pública
estadual ao Governador daquele ente federado, sendo, portanto, inconstitucionais. ADI
3965/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, 7.3.2012. (Informativo 657).
q) Defensoria pública estadual e equiparação.
A EC 45/04 reforçou a autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas

estaduais, ao assegurar-lhes a iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134,
§2º). Qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da Defensoria Pública,
vinculando-a a outros Poderes, em especial ao Executivo, implicará violação à Constituição
Federal. ADI 4056/MA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.3.2012. (Informativo 657).
r) Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§1º e 2º do art. 84 do CPP -

4.
Em conclusão, o Plenário, por maioria, acolheu embargos declaratórios, opostos pelo

Procurador-Geral da República, para assentar que os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei
10.628/2002 (“§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam
iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de
que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente
para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de
prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no §
1º”) tenham eficácia a partir de 15.9.2005 — v. Informativos 543 e 664. Na espécie,
alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três anos — com
alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações
de improbidade, inquéritos e ações penais — a exigir fossem modulados os efeitos do
julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais
praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos
públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei
408
Cunha Morais Camelo
10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se

que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança
jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do
art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitação não teriam sua
competência deslocada para esta Corte. ADI 2797 ED/DF, red. p/ac. Min. Ayres Britto,
17.5.2012. (Informativo 666).
s) Estatuto de Defesa do Torcedor.
Inconstitucionalidade. Ação direta. Arts. 8º, I, 9º, §5º, incs. I e II, e §4º, 11, caput e §§ 1º,
2º, 3º, 4º, 5º e 6º, 12, 19, 30, § único, 32, caput e §§1º e 2º, 33, § único, incs. II e III, e 37,
caput, incs. I e II, §1º e inc. II, e §3º, da Lei Federal nº 10.671/2003. Estatuto de Defesa do
Torcedor. Esporte. Alegação de incompetência legislativa da União, ofensa à autonomia das
entidades desportivas, e de lesão a direitos e garantias individuais. Vulneração dos arts. 5º,
incs. X, XVII, XVIII, LIV, LV e LVII, e §2º, 18, caput, 24, inc. IX e §1º, e 217, inc. I, da
CF. Não ocorrência. Normas de caráter geral, que impõem limitações válidas à autonomia
relativa das entidades de desporto, sem lesionar direitos e garantias individuais. Ação
julgada improcedente. São constitucionais as normas constantes dos arts. 8º, I, 9º, §5º, incs.
I e II, e §4º, 11, caput e §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º, 12, 19, 30, § único, 32, caput e §§1º e 2º,
33, § único, incs. II e III, e 37, caput, incs. I e II, §1º e inc. II, e §3º, da Lei Federal nº
10.671/2003, denominada Estatuto de Defesa do Torcedor. ADI 2937, Rel. Min. Cezar
Peluso, 23.2.2012. (Informativo 655).
t) ICMS: operação interestadual e comércio eletrônico - 1.
1. A Constituição define que o estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações
interestaduais aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas a
legislação atacada subverte essa ordem (art. 155, §2º, II, b da Constituição). 2. Os entes
federados não podem utilizar sua competência legislativa privativa ou concorrente para
retaliar outros entes federados, sob o pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, pois tais
tensões devem ser resolvidas no foro legítimo, que é o Congresso Nacional (arts. 150, V e
152 da Constituição). 3. Compete ao Senado definir as alíquotas do tributo incidente sobre
as operações interestaduais. 4. A tolerância à guerra fiscal tende a consolidar quadros de
difícil reversão. ADI 4705 Referendo - MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.2.2012.
(Informativo 655).
u) Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação - 1.
Em seguida, o Plenário, por maioria, julgou procedente ação direta, proposta pelo
Procurador Geral da República, para atribuir interpretação conforme a Constituição aos
409
Cunha Morais Camelo
artigos 12, I; 16 e 41, todos da Lei 11.340/2006, e assentar a natureza incondicionada da

ação penal em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica e
familiar contra a mulher. Preliminarmente, afastou-se alegação do Senado da República
segundo a qual a ação direta seria imprópria, visto que a Constituição não versaria a
natureza da ação penal — se pública incondicionada ou pública subordinada à
representação da vítima. Haveria, conforme sustentado, violência reflexa, uma vez que a
disciplina do tema estaria em normas infraconstitucionais. O Colegiado explicitou que a
Constituição seria dotada de princípios implícitos e explícitos, e que caberia à Suprema
Corte definir se a previsão normativa a submeter crime de lesão corporal leve praticado
contra a mulher, em ambiente doméstico, ensejaria tratamento igualitário, consideradas as
lesões provocadas em geral, bem como a necessidade de representação. Salientou-se a
evocação do princípio explícito da dignidade humana, bem como do art. 226, § 8º, da CF.
Frisou-se a grande repercussão do questionamento, no sentido de definir se haveria
mecanismos capazes de inibir e coibir a violência no âmbito das relações familiares, no que
a atuação estatal submeter-se-ia à vontade da vítima. ADI 4424, Rel. Min. Marco Aurélio,
9.2.2012. (Informativo 654).
v) Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação - 2.
No mérito, evidenciou-se que os dados estatísticos no tocante à violência doméstica seriam

alarmantes, visto que, na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza
leve, a mulher acabaria por não representar ou por afastar a representação anteriormente
formalizada. A respeito, o Min. Ricardo Lewandowski advertiu que o fato ocorreria,
estatisticamente, por vício de vontade da parte dela. Apontou-se que o agente, por sua vez,
passaria a reiterar seu comportamento ou a agir de forma mais agressiva. Afirmou-se que,
sob o ponto de vista feminino, a ameaça e as agressões físicas surgiriam, na maioria dos
casos, em ambiente doméstico. Seriam eventos decorrentes de dinâmicas privadas, o que
aprofundaria o problema, já que acirraria a situação de invisibilidade social. Registrou-se a
necessidade de intervenção estatal acerca do problema, baseada na dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1º, III), na igualdade (CF, art. 5º, I) e na vedação a qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5º, XLI). Reputou-se que a
legislação ordinária protetiva estaria em sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de
Todas as Formas de Violência contra a Mulher e com a Convenção de Belém do Pará. Sob
o ângulo constitucional, ressaltou-se o dever do Estado de assegurar a assistência à família
e de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não seria
razoável ou proporcional, assim, deixar a atuação estatal a critério da vítima. A proteção à
mulher esvaziar-se-ia, portanto, no que admitido que, verificada a agressão com lesão
corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em
audiência especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a
denúncia. Dessumiu-se que deixar a mulher — autora da representação — decidir sobre o
início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de
relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição
de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade
humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a
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Cunha Morais Camelo
de romper com o estado de submissão. ADI 4424, Rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012.
(Informativo 654).
w) Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação - 3.
Entendeu-se não ser aplicável aos crimes glosados pela lei discutida o que disposto na Lei
9.099/95, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve
ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria
pública incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de
representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/95, como o de ameaça e os
cometidos contra a dignidade sexual. Consignou-se que o Tribunal, ao julgar o HC
106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara, em processo subjetivo, a constitucionalidade do
art. 41 da Lei 11.340/2006, no que afastaria a aplicação da Lei dos Juizados Especiais
relativamente aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista. ADI 4424, Rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012.
(Informativo 654).
x) Modulação de efeitos e suspensão de julgamento - 2.
Em seguida, deliberou-se sobre o pleito de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99 formulado

pelo requerente. Ressaltou-se que o sistema pátrio comporta a modulação de efeitos, sem
que isso signifique violação ao texto constitucional. Asseverou-se que a sua adoção
decorreria da ponderação entre o Estado de Direito na sua expressão legalidade e na sua
vertente segurança jurídica. Aduziu-se que o procedimento da modulação seria bifásico,
escalonado e progressivo: o julgamento que se faz sobre o mérito da constitucionalidade e
aquele referente à modulação de efeitos. Explicitou-se, nesse sentido, que ocorreriam duas
apreciações autônomas e distintas, sendo que a segunda — a qual envolveria a questão da
modulação — tem como pressuposto a declaração prévia de inconstitucionalidade. Assim,
reafirmou-se a possibilidade da suspensão de julgamento para se colher os votos de
Ministros ausentes, quando não alcançado, na assentada, o quórum a que alude o referido
art. 27 da Lei 9.868/99. Divergiu, no ponto, o Min. Marco Aurélio. Entretanto, no caso dos
autos, em razão de também terem votado contra a incidência do referido dispositivo legal
os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, Presidente, constatou-se a inviabilidade da
modulação, ante a ausência de quórum. ADI 3462, Rel. Min. Cármen Lúcia, 15.9.10. Pleno.
(Informativo 600).
y) Parecer prévio por comissão mista e tramitação de novas medidas provisórias.
1. A democracia participativa delineada pela Carta de 1988 se baseia na generalização e

profusão das vias de participação dos cidadãos nos provimentos estatais, por isso é de se
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Cunha Morais Camelo
conjurar uma exegese demasiadamente restritiva do conceito de "entidade de classe de

âmbito nacional" previsto no art. 103, IX, da CRFB. 2. A participação da sociedade civil
organizada nos processos de controle abstrato de constitucionalidade deve ser estimulada,
como consectário de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, na percepção
doutrinária de Peter Härbele, mercê de o incremente do rol dos legitimados à fiscalização
abstrata das leis indicar esse novel sentimento constitucional. 3. In casu, a entidade
proponente da ação sub judice possuir ampla gama de associados, distribuídos por todo o
território nacional, e que representam a integralidade da categoria interessada, qual seja, a
dos servidores públicos federais dos órgãos de proteção ao meio ambiente. 4. As Comissões
Mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de Medidas
Provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão
mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a
apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o
parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de
que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. 5. O
art. 6º da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emissão do parecer
por meio de Relator nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos
Deputados, é inconstitucional. A Doutrina do tema é assente no sentido de que "O parecer
prévio da Comissão assume condição de instrumento indispensável para regularizar o
processo legislativo porque proporciona a discussão da matéria, uniformidade de votação e
celeridade na apreciação das medidas provisórias". Por essa importância, defende-se que
qualquer ato para afastar ou frustrar os trabalhos da Comissão (ou mesmo para substituí-los
pelo pronunciamento de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa
esteira, são questionáveis dispositivos da Resolução 01/2002-CN, na medida em que
permitem a votação da medida provisória sem o parecer da Comissão Mista. (...) A
possibilidade de atuação apenas do Relator gerou acomodação no Parlamento e ineficácia
da Comissão Mista; tornou-se praxe a manifestação singular: 'No modelo atual, em que há
várias Comissões Mistas (uma para cada medida provisória editada), a apreciação ocorre,
na prática, diretamente nos Plenários das Casas do Congresso Nacional. Há mais: com o
esvaziamento da Comissão Mista, instaura-se um verdadeiro 'império' do relator, que detém
amplo domínio sobre o texto a ser votado em Plenário'. Cumpre lembrar que a apreciação
pela Comissão é exigência constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem
inconstitucionais as medidas provisórias convertidas em lei que não foram examinadas pela
Comissão Mista, sendo que o pronunciamento do relator não tem o condão de suprir o
parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judiciário afirmar o devido processo
legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos normativos que desrespeitem os
trâmites de aprovação previstos na Carta. Ao agir desse modo, não se entende haver
intervenção no Legislativo, pois o Judiciário justamente contribuirá para a saúde
democrática da comunidade e para a consolidação de um Estado Democrático de Direito
em que as normas são fruto de verdadeira discussão, e não produto de troca entre partidos e
poderes". (In: CLÈVE, Clémerson Merlin. Medidas Provisórias. 3ª ed. São Paulo: RT,
2010. p. 178-180. V. tb. CASSEB, Paulo Adib. Processo Legislativo - atuação das
comissões permanentes e temporárias. São Paulo: RT, 2008, p. 285). 6. A atuação do
Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas
Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária
412
Cunha Morais Camelo
nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da

Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. 7. A segurança jurídica,
cláusula pétrea constitucional, impõe ao Pretório Excelso valer-se do comando do art. 27 da
Lei 9.868/99 para modular os efeitos de sua decisão, evitando que a sanatória de uma
situação de inconstitucionalidade propicie o surgimento de panorama igualmente
inconstitucional. 8. Deveras, a proteção do meio ambiente, direito fundamental de terceira
geração previsto no art. 225 da Constituição, restaria desatendida caso pudessem ser
questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em funcionamento desde
2007. Na mesma esteira, em homenagem ao art. 5º, caput, da Constituição, seria temerário
admitir que todas as Leis que derivaram de conversão de Medida Provisória e não
observaram o disposto no art. 62, §9º, da Carta Magna, desde a edição da emenda nº 32 de
2001, devem ser expurgadas com efeitos ex tunc. 9. A modulação de efeitos possui variadas
modalidades, sendo adequada ao caso sub judice a denominada pure prospectivity, técnica
de superação da jurisprudência em que "o novo entendimento se aplica exclusivamente para
o futuro, e não àquela decisão que originou a superação da antiga tese" (BODART, Bruno
Vinícius da Rós. Embargos de declaração como meio processual adequado a suscitar a
modulação dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p.
389, ago/2011). 10. Não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas
públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a engenharia
administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão ambiental, seja por não
ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto.
Inconstitucionalidade material inexistente. 11. Ação Direta julgada improcedente,
declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 5º , caput, e 6º, caput e
parágrafos 1º e 2º, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, postergados os
efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a
eficácia de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, bem como
daquelas atualmente em trâmite no Legislativo. ADI 4029/DF, Rel. Min. Luiz Fux,
8.3.2012. (Informativo 657).
z) Reorganização de serviços notariais e de registro.
Alterações das serventias, presentes os citados fenômenos, pressupõem lei em sentido

formal e material, não cabendo a disciplina mediante resolução de tribunal de justiça. ADI
4657 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 29.2.2012. (Informativo 656).
aa) ADI por omissão e erradicação do analfabetismo.
Ausência de omissão por parte do Chefe do Poder Executivo federal em razão do elevado
número de programas governamentais para a área da educação. 3. A edição da Lei n.
9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) e da Lei n. 10.172/2001
(Aprova o Plano Nacional de Educação) demonstra atuação do Poder Público dando
cumprimento à Constituição. ADI 1698, Rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.10. Pleno.
413
Cunha Morais Camelo
(Informativo 576).
ab) Telecomunicações e competência legislativa - 1.
Por vislumbrar aparente usurpação da competência privativa da União para legislar sobre
telecomunicações (CF: “Art. 21: Compete à União: ... XI – explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos
termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais”), o Plenário deferiu pedido de medida cautelar
em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação das Operadoras de
Celulares - Acel, a fim de suspender a eficácia da Lei 4.084/2011, do Estado de Mato
Grosso do Sul. A norma impugnada versa sobre a validade de créditos alusivos à telefonia
móvel. O Min. Gilmar Mendes aventou a possibilidade de converter-se a liminar em exame
de mérito, principalmente, nas hipóteses a envolver competência legislativa e matérias já
pacificadas na Corte. Destacou-se que, na espécie, isso não seria possível, porquanto
ausentes, nos autos, as manifestações do Procurador-Geral da República e do Advogado-
Geral da União. ADI 4715 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2013. Plenário
(Informativo 694).
ac) Telecomunicações e competência legislativa - 2.
Com base no fundamento acima expendido, o Plenário deferiu medida cautelar em ação
direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Brasileira de Concessionárias de
Serviço Telefônico Fixo Comutado - Abrafix, para suspender a eficácia da Lei 14.150/2012,
do Estado do Rio Grande do Sul. A norma questionada veda a cobrança de assinatura básica
pelas concessionárias de telefonias fixa e móvel naquela unidade federativa. O Min.
Ricardo Lewandowski, relator, salientou que o processo não estaria aparelhado para que
houvesse pronunciamento sobre o mérito da ação. ADI 4907 MC/DF, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 7.2.2013. Plenário (Informativo 694).
ad) Telecomunicações e competência legislativa - 3.
Na mesma linha acima referida, o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação
direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Brasileira das Prestadoras de
Serviços de Telecomunicações Competitivas - Telecomp, para suspender a eficácia da
vigência dos artigos 1º a 4º da Lei 2.659/2011, do Estado de Rondônia. O ato normativo
obriga empresa concessionária de serviços de telefonia celular a fornecer, mediante
solicitação, informações sobre a localização de aparelhos de clientes à polícia judiciária
estadual, ressalvado o sigilo do conteúdo das ligações telefônicas. O Min. Teori Zavascki
acompanhou a conclusão, porém, por fundamento diverso. Entreviu não se tratar de lei a
414
Cunha Morais Camelo
disciplinar telecomunicações, mas sim produção de prova em inquérito policial. Ressaltou

que, como a causa de pedir em ação direta seria aberta, nada impediria a concessão da
cautelar por ofensa ao art. 22, I, da CF, que trataria de matéria penal e processual penal.
ADI 4739 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2013. Plenário (Informativo 694).
ae) Lei 11.738/2008: ED e modulação temporal - 1.
Ante a ilegitimidade de amicus curiae para interpor recursos, o Plenário não conheceu de
embargos de declaração do Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza -
Sindifort opostos contra acórdão de improcedência do pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei 11.738/2008, a tratar do piso salarial
nacional para os profissionais do magistério público da educação básica — v. Informativos
622 e 624. Ademais, por maioria, recebeu embargos declaratórios, apresentados pelos
Governadores dos Estados de Mato Grosso do Sul, do Rio Grande do Sul, de Santa
Catarina e do Ceará, para definir a eficácia da norma a partir de 27.4.2011, data em que
resolvida a matéria de fundo. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que os acolhia em
maior extensão. O Colegiado, ainda, julgou prejudicado agravo regimental interposto pelo
Governador do Estado do Rio Grande do Sul contra a parte final de despacho em que
determinada a observância, entrementes, do que decidido na Rcl 2576/SC (DJe de
20.8.2004). Naquele despacho, fora concedida vista dos autos à União, ao Congresso
Nacional e ao Procurador-Geral da República para se manifestarem. Ao aceitar proposta do
Ministério Público Federal, ordenou-se a correção de erro material constante na ementa do
acórdão impugnado, a fim de que a expressão "ensino médio" fosse substituída por
"educação básica". Além disso, determinou-se a retificação da ata do julgamento para
registrar que o pleito não fora conhecido quanto aos artigos 3º e 8º da mencionada lei, por
perda superveniente de objeto. ADI 4167 AgR/DF e Primeiros a Quintos ED/DF, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 27.2.2013. Plenário (Informativo 696).
af) Lei 11.738/2008: ED e modulação temporal - 2.
No tocante ao agravo, conquanto prejudicado com o exame de inúmeros embargos de

declaração, reputou-se conveniente recordar que a menção no despacho teria caráter
meramente declaratório e expletivo. Esclareceu-se que o trecho adversado lembraria que a
oposição de embargos declaratórios apenas impediria o trânsito em julgado de decisão
recorrida em controle concentrado de constitucionalidade, mas não o seu cumprimento. Na
análise dos diversos embargos de declaração, enfatizou-se que, no sistema brasileiro,
preponderaria a afirmação da constitucionalidade de lei. Obtemperou-se relevante a
possibilidade de medida cautelar não ser confirmada, o que deveria ter conduzido o gestor
público a se preparar com o objetivo de fazer face aos gastos determinados pela lei do piso,
segundo os princípios orçamentários públicos da oportunidade e da prudência. Assinalou-se
que, embora resolvido o mérito da ação, os embargantes negar-se-iam a cumprir a norma
declarada constitucional ao argumento de que os recursos — que não possuiriam efeito
415
Cunha Morais Camelo
suspensivo — aguardariam apreciação. Entreviu-se o propósito de os requerimentos de

modulação temporal dos efeitos deslocarem típica discussão institucional de âmbito
administrativo e legislativo para a esfera judicial. Sinalizou-se que a discussão sobre
necessário reforço financeiro proveniente dos recursos da União ou dilação de prazo para
início da exigibilidade dos aumentos deveria ser encetada e concluída entre os Chefes do
Poder Executivo e dos Legislativos locais e federal. Ressaltou-se a existência de
regramento a estabelecer o rito para a avaliação dos pedidos de reforço orçamentário pelos
estados-membros. Mensurou-se que, se o STF estabelecesse prazo de adaptação dos entes
federados à lei, desmantelar-se-ia negociação política cuja legitimidade não fora posta em
dúvida. ADI 4167 AgR/DF e Primeiros a Quintos ED/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa,
27.2.2013. Plenário (Informativo 696).
ag) Lei 11.738/2008: ED e modulação temporal - 3.
O Min. Teori Zavascki rememorou ter havido medida liminar em que o STF dera
interpretação conforme no sentido de considerar como piso o total da remuneração, e não o
vencimento básico. Complementou que, durante a vigência da liminar, até por força de
normas constitucionais, as administrações públicas envolvidas, dos estados-membros e da
União, tiveram que pautar a programação fiscal e, portanto, a aprovação de suas leis
orçamentárias de acordo com a medida concedida pelo STF. Pontuou que a decisão desta
Corte, em caráter definitivo, aplicar-se-ia a partir da data correspondente à revogação da
liminar. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que a solução dada seria compatível com
a segurança jurídica. O Min. Marco Aurélio, ao prover os embargos em maior extensão,
concluía que, presente o ADCT, a lei encerraria piso nacional para os professores
consubstanciado na totalidade do que percebido. ADI 4167 AgR/DF e Primeiros a Quintos
ED/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.2.2013. Plenário (Informativo 696).
ah) Estado-membro: criação de região metropolitana - 13.
Em conclusão, o Plenário, por maioria, ao acolher proposta do Min. Gilmar Mendes,

modulou os efeitos de decisão em ação direta, ajuizada pelo Partido Democrático
Trabalhista - PDT, na qual declarada a inconstitucionalidade: a) da expressão “a ser
submetida à Assembleia Legislativa”, constante do inciso I do art. 5º; b) do § 2º do art. 4º;
c) do parágrafo único do art. 5º; d) dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; e) do art. 7º; f) do art.
10; e g) do § 2º do art. 11, todos da LC 87/97, do Estado do Rio de Janeiro. De igual modo,
reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11 a 21 da Lei 2.869/97, do mencionado
estado-membro. Ademais, assentado o prejuízo do pedido quanto ao: a) Decreto 24.631/98,
do Estado do Rio de Janeiro; b) art. 1º, caput e § 1º; c) art. 2º, caput; d) art. 4º, caput e
incisos I a VII; e e) art. 11, caput e incisos I a VI, todos da LC 87/97 — v. Informativos
343, 418, 500 e 696. Estabeleceu-se que a declaração teria eficácia apenas 24 meses após a
conclusão do julgamento. O Min. Luiz Fux assinalou que a súbita transferência da gestão
dos serviços públicos prestados no âmbito fluminense, decorrente de imediata necessidade
416
Cunha Morais Camelo
de adequação ao que decidido por esta Corte, poderia inviabilizar a continuidade dos
serviços públicos prestados, bem como ocasionar incerteza jurídica e problemas
substanciais aos usuários. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que não implementava
a modulação. ADI 1842/RJ, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
ai) Serviços de água e saneamento básico - 4.
Por vislumbrar aparente ofensa ao princípio da autonomia dos municípios, o Plenário, em

conclusão de julgamento, concedeu parcialmente medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade, proposta pelo Partido dos Trabalhadores - PT, para suspender a
eficácia dos artigos 59, V (“Cabe ao Município ...V - organizar e prestar os serviços
públicos de interesse local, assim considerados aqueles cuja execução tenha início e
conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando for o caso, exclusivamente
com seus recursos naturais, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”),
e 228, caput (“Compete ao Estado instituir diretrizes e prestar diretamente ou mediante
concessão, os serviços de saneamento básico, sempre que os recursos econômicos ou
naturais necessários incluam-se entre os seus bens, ou ainda, que necessitem integrar a
organização, o planejamento e a execução de interesse comum de mais de um Município”),
da Constituição do Estado da Bahia, com a redação dada pela EC 7/99 — v. Informativos
166, 418 e 500. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que suspendia apenas o art. 59,
V, da norma impugnada. ADI 2077 MC/BA, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, red. p/ o acórdão
Min. Joaquim Barbosa, 6.3.2013. Plenário. (Informativo 697).
aj) Fornecimento de água e obrigatoriedade - 3.
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta,
ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei estadual 11.560/2000, que torna obrigatório o fornecimento de
água potável pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – Casan, com caminhão-
pipa, sempre que houver interrupção no fornecimento normal. A norma adversada prevê,
também, o cancelamento automático da cobrança da conta referente ao mês em que
ocorrido o não fornecimento, ainda que eventual — v. Informativos 489 e 588. Na espécie,
salientou-se que haveria duas questões essenciais a serem enfrentadas: a) se a distribuição
de água constituiria ou não serviço de natureza local, de competência dos municípios; e b)
se no regime de concessão, o estabelecimento de normas quanto ao serviço concedido
constituiria atribuição privativa do poder concedente ou se a matéria poderia ser
disciplinada por lei estadual, uma vez que o Estado de Santa Catarina deteria o controle do
capital social da prestadora do serviço. Asseverou-se que a competência para legislar sobre
assuntos locais que a Constituição atribuiria aos municípios (art. 30, I) incluiria a
distribuição de água potável. Destacou-se que, em face da ideia da preponderância do
interesse, a realização de determinada tarefa haveria de ser atribuída ao ente federativo
417
Cunha Morais Camelo
capaz de atender, de modo mais efetivo, ao interesse comum, consentâneo com o princípio
da subsidiariedade, a reger as relações entre os entes da Federação. Aduziu-se que o Estado
de Santa Catarina não poderia substituir-se aos municípios que contrataram com a Casan.
Sequer poderia determinar àquela companhia, ainda que mediante lei estadual, o
fornecimento de água em caminhões-pipa. Afirmou-se que o ente federativo tampouco
poderia instituir isenção tarifária a favor dos usuários. O modo e a forma de prestação dos
serviços configurariam normas de caráter regulamentar, cuja elaboração seria de
competência exclusiva do poder concedente, ao passo que a remuneração destes estaria
condicionada ao equilíbrio econômico-financeiro das concessões. ADI 2340/SC, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 6.3.2013. Plenário. (Informativo 697).
ak) Fornecimento de água e obrigatoriedade - 4.
O Min. Gilmar Mendes apontou que a essência da autonomia municipal abrangeria

primordialmente autoadministração, a significar a capacidade decisória quanto aos
interesses locais sem delegação ou aprovação hierárquica, e autogoverno. Frisou que, no
caso, não se cuidaria de regiões metropolitanas, mas de lei estadual a disciplinar o
fornecimento de água para todos os municípios catarinenses. Mencionou ser notório que
poucos municípios teriam condições de atender, por si sós, à função pública de saneamento
básico. Dessa forma, esta extrapolaria o interesse local e passaria a ter natureza de interesse
comum, apta a ser tratada não só pela legislação municipal. Pontuou que, embora a lei
impugnada tivesse o intuito de proteger o usuário do serviço, adentraria a competência dos
municípios, em patente inconstitucionalidade formal. O Min. Celso de Mello enfatizou que,
conquanto tivesse indeferido a medida cautelar, posteriormente, após maior reflexão,
adotara, em questão análoga, posição que lhe pareceria mais compatível com o sistema de
repartição material de competências legislativas em âmbito do Estado Federal. Por
conseguinte, julgou procedente o pleito, a despeito do extremo valor da água como bem
comum, que deveria ser acessível a todos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava
improcedente o pedido. Registrava que o fornecimento de água alcançaria vários
municípios e, por ser a Casan sociedade de economia mista na qual o Estado detém a
maioria das ações, a competência se irradiaria e, em consequência, seria cabível lei estadual
para regular o assunto. ADI 2340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2013. Plenário.
(Informativo 697).
al) Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 20.
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado

em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a)
da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b)
dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16,
418
Cunha Morais Camelo
ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido

no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os
mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º
da Lei 11.960/2009; e f) do §15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT
(especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por
arrastamento ou reverberação normativa) - v. Informativos 631, 643 e 697. ADI 4357/DF e
4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013.
am) Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 21.
Preliminarmente, acolheu-se questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, para se
apreciar primeiro o art. 100 da CF e, em seguida, o art. 97 do ADCT. Vencidos os Min.
Gilmar Mendes, Celso de Mello e Joaquim Barbosa, Presidente, que propugnavam pela
continuidade de julgamento sem a separação das matérias disciplinadas nos referidos
dispositivos. No tocante ao art. 100, § 2º, da CF [“Os débitos de natureza alimentícia cujos
titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou
sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência
sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins
do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o
restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”], assinalou-se que
a emenda, em primeira análise, criara benefício anteriormente inexistente para os idosos e
para os portadores de deficiência, em reverência aos princípios da dignidade da pessoa
humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, relativamente à expressão “na
data da expedição do precatório”, entendeu-se haver transgressão ao princípio da igualdade,
porquanto a preferência deveria ser estendida a todos credores que completassem 60 anos
de idade na pendência de pagamento de precatório de natureza alimentícia. No ponto, o
Min. Luiz Fux reajustou o seu voto para acompanhar o Relator. ADI 4357/DF e 4425/DF,
rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. Plenário.
(Informativo 698).
an) Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 22.
Quanto aos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF [“§ 9º No momento da expedição dos precatórios,

independentemente de regulamentação, deles deverá se abatido, a título de compensação,
valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e
constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluída parcelas
vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude
de contestação administrativa ou judicial. § 10 Antes da expedição dos precatórios, o
Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob
pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as
condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos”], apontou-se configurar
419
Cunha Morais Camelo
compensação obrigatória de crédito a ser inscrito em precatório com débitos perante a

Fazenda Pública. Aduziu-se que os dispositivos consagrariam superioridade processual da
parte pública — no que concerne aos créditos privados reconhecidos em decisão judicial
com trânsito em julgado — sem que considerada a garantia do devido processo legal e de
seus principais desdobramentos: o contraditório e a ampla defesa. Reiterou-se que esse tipo
unilateral e automático de compensação de valores embaçaria a efetividade da jurisdição,
desrespeitaria a coisa julgada e afetaria o princípio da separação dos Poderes. Enfatizou-se
que a Fazenda Pública disporia de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de
seus créditos tributários e não-tributários. Assim, também se reputou afrontado o princípio
constitucional da isonomia, uma vez que o ente estatal, ao cobrar crédito de que é titular,
não estaria obrigado a compensá-lo com eventual débito seu em face do credor
contribuinte. Pelos mesmos motivos, assentou-se a inconstitucionalidade da frase
"permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos,
inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o devedor originário pela Fazenda
Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja
exigibilidade esteja suspensa ... nos termos do §9º do art. 100 da Constituição Federal",
contida no inciso II do §9º do art. 97 do ADCT. ADI 4357/DF e 4425/DF, rel. orig. Min.
Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. Plenário. (Informativo 698).
ao) Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 23.
Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (“A partir da

promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua
expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo
índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação
da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta
de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”), no que diz respeito à
expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, bem como do
inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização
monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de
desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar
refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da
moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao
postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a
expressão “independentemente de sua natureza”, previsto no mesmo § 12 em apreço.
Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos
juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. Em passo seguinte, ao
apreciar o § 15 do art. 100 da CF (“Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar
a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito
de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à
receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação”) e o caput do art. 97 do ADCT (“Até
que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda
Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas
420
Cunha Morais Camelo
administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do

regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas
a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal,
exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos
conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional”),
registrou-se que os preceitos impugnados subverteriam os valores do Estado de Direito, do
devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável duração do
processo. Frisou-se que esses artigos ampliariam, por mais 15 anos, o cumprimento de
sentenças judiciais com trânsito em julgado e desfavoráveis ao Poder Público, cujo prazo já
teria sido, outrora, prorrogado por 10 anos pela Emenda Constitucional 30/2000. ADI
4357/DF e 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e
ap) Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 24.
Entendeu-se adequada a referência à EC 62/2009 como a “emenda do calote”. Mencionou-

se que esse calote feriria o princípio da moralidade administrativa, haja vista o
inadimplemento, por parte do Estado, de suas próprias dívidas. Além disso, sublinhou-se
que o Estado: a) reconheceria o descumprimento, durante anos, de ordens judiciais de
pagamento em desfavor do erário; b) propor-se-ia a adimpli-las, mas limitado a percentual
pequeno de sua receita; c) forçaria, com esse comportamento, que os titulares de crédito
assim inscritos os levassem a leilão. Desse modo, verificou-se a inconstitucionalidade do
inciso I do § 8º e de todo o § 9º, ambos do art. 97 do ADCT (“§ 8º A aplicação dos recursos
restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios
devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser
aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatórios por
meio do leilão; ... § 9º Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo: I - serão
realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela
Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil; II - admitirão a
habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em
relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou
impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a
compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos
contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do
precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação,
ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição
Federal; III - ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo
respectivo ente federativo devedor; IV - considerarão automaticamente habilitado o credor
que satisfaça o que consta no inciso II; V - serão realizados tantas vezes quanto necessário
em função do valor disponível; VI - a competição por parcela do valor total ocorrerá a
critério do credor, com deságio sobre o valor desta; VII - ocorrerão na modalidade deságio,
associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio,
pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por
outro critério a ser definido em edital; VIII - o mecanismo de formação de preço constará
421
Cunha Morais Camelo
nos editais publicados para cada leilão; IX - a quitação parcial dos precatórios será
homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu”). ADI 4357/DF e 4425/DF, rel. orig.
Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. Plenário. (Informativo
698).
aq) Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 25.
Consignou-se que idêntica solução alcançaria os incisos II e III do § 8º do art. 97 do ADCT

(“§ 8º ... II - destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e
do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório; III - destinados a
pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da
entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de
conciliação”), por malferir os princípios da moralidade, da impessoalidade e da igualdade.
Por fim, constatou-se que, para a maioria dos entes federados, não faltaria dinheiro para o
adimplemento dos precatórios, mas sim compromisso dos governantes quanto ao
cumprimento de decisões judiciais. Nesse contexto, observou-se que o pagamento de
precatórios não se contraporia, de forma inconciliável, à prestação de serviços públicos.
Além disso, arrematou-se que configuraria atentado à razoabilidade e à proporcionalidade
impor aos credores a sobrecarga de novo alongamento temporal do perfil das dívidas
estatais em causa, inclusive mediante leilões, deságios e outros embaraços. ADI 4357/DF e
4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013.
ar) Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 26.
Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam o
pedido improcedente. O Min. Teori Zavascki apontava que o parâmetro para aferição de
inconstitucionalidade de emenda constitucional estaria restrito às cláusulas pétreas (CF, art.
60, § 4º), respeitado o processo legislativo próprio. Observados esses limites, o poder
constituinte reformador seria soberano. Considerava que a EC 62/2009 não teria aptidão
para abolir, ainda que parcialmente, qualquer dos princípios protegidos no dispositivo
constitucional citado. Frisava que eventual declaração de inconstitucionalidade do novo
regime de pagamento de precatórios significaria retorno ao sistema antigo, perverso para os
credores, na medida em que vincularia a satisfação dos débitos à conveniência da Fazenda e
tornaria as obrigações contraídas sem prazo e sem sanção. Assim, a EC 62/2009 não
significaria retrocesso institucional, mesmo porque ela deveria ser avaliada à luz do regime
anterior, não de um regime ideal. Salientava que os avanços obtidos no art. 100 da CF
seriam escassos em relação ao texto pretérito. O Min. Dias Toffoli sublinhava que a EC
62/2009 não atingiria a coisa julgada, pois não haveria mudança no quantum debeatur.
Ademais, lembrava que a Corte decidira que todo processo a envolver precatórios seria
administrativo, sem interferência no âmbito jurisdicional (ADI 1098/SP, DJU de 25.10.96).
O Min. Gilmar Mendes, ao reiterar posicionamento externado em assentada anterior,
422
Cunha Morais Camelo
asseverava que o remédio constitucional adequado para tratar de precatórios inadimplidos

seria a intervenção federal. Entretanto, a situação revelaria escassez de recursos por parte
dos entes federados. Assim, sequer essa solução seria eficaz. Diante de quadro a revelar
descumprimento da Constituição, caberia ao poder reformador propor novos procedimentos
que superassem esse estado de permanente anomia, como ocorria no regime anterior. ADI
4357/DF e 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e
as) Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 27.
Vencidos em menor extensão os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski.

Declaravam a inconstitucionalidade das expressões: a) “inclusive os emitidos durante o
período de vigência do regime especial instituído por este artigo”, contida no caput; b) “e a
vencer”, prevista no § 2º; e c) “60 (sessenta) anos de idade até a data da promulgação desta
Emenda Constitucional”, disposta no § 18, todas do art. 97 do ADCT. Conferiam, ainda,
interpretação conforme a Constituição aos §§ 14 e 17 do mesmo dispositivo. No que diz
respeito ao § 14, o Min. Marco Aurélio o fazia na mesma linha já manifestada pelo CNJ. O
Min. Ricardo Lewandowski, por sua vez, salientava que se trataria de solução provisória
para os débitos vencidos, não podendo ultrapassar o prazo de 15 anos. O Min. Marco
Aurélio divergia do Relator para assentar a constitucionalidade do inciso I do § 1º, dos
incisos I e II do § 2º, dos §§ 3º a 5º, 10, 12 e 15, do art. 97 do ADCT. Acolhia o pleito,
parcialmente, para julgar inconstitucionais as expressões: a) “acrescido do índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual dos
juros incidentes sobre a caderneta de poupança”, inserida no inciso II do § 1º; b) “não se
aplicando neste caso, a regra do § 3º do art. 100 da Constituição Federal”, contida no § 11;
c) “não poderão sofrer sequestro de valores”, prevista no § 13; e d) “será feita pelo índice
oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da
mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de
poupança”, disposta no § 16 do aludido preceito. Reputava que o afastamento da regência
atinente à correção monetária e juros simples não implicaria vácuo normativo, haja vista o
restabelecimento das regras antecedentes, ou seja, juros de meio por cento ao ano. O Min.
Ricardo Lewandowski, acerca do inciso II do § 1º do art. 97 retirava do texto a questão
alusiva à correção inflacionária, tendo como base a mesma correção da caderneta de
poupança. No entanto, admitia juros baseados nesse índice. Com relação ao § 16,
asseverava que a correção monetária far-se-ia pelo índice oficial, mas, a título de mora, os
juros pagos para a caderneta de poupança. O Min. Marco Aurélio requereu a retificação da
ata da sessão anterior para fazer constar que não declarava a inconstitucionalidade da
expressão “independentemente de sua natureza”, contida no § 12 do art. 100 da CF. Por
fim, deliberou-se apreciar questão relativa a eventual modulação de efeitos da decisão
oportunamente. ADI 4357/DF e 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão
Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. Plenário. (Informativo 698).
423
Cunha Morais Camelo
at) IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 14.

em ação direta ajuizada, pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, contra o § 2º do
art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das
condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de
rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74,
caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de
determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a
controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no
exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373,
442, 485, 636 e 700. Estabeleceu-se que, ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001,
seria dada interpretação conforme a Constituição, com eficácia erga omnes e efeito
vinculante, no sentido de que não se aplicaria às empresas coligadas localizadas em países
sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que se aplicaria às empresas
controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles
societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). Deliberou-se,
ainda, pela inaplicabilidade retroativa do parágrafo único do aludido dispositivo. ADI
2588/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013.
au) IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 15.
Arrematou-se que os lucros auferidos no exterior seriam tributados nos termos da Medida
Provisória 2.158-35/2001 a partir de 1º.1.2002, quanto ao IRPJ, e após 24.11.2001, no que
concerne à CSLL. De outro lado, os fatos havidos antes desses períodos submeter-se-iam à
legislação anterior. Observou-se empate no tocante à situação de empresas coligadas em
“paraísos fiscais” e controladas fora de “paraísos fiscais”. Os Ministros Marco Aurélio,
Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello emprestavam ao art. 43, § 2º,
do CTN, interpretação conforme a Constituição, para excluir alcance que resultasse no
desprezo da disponibilidade econômica e jurídica da renda. Além disso, declaravam a
inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001. ADI 2588/DF, rel.
orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013. Plenário.
(Informativo 701).
av) Representantes de empregados: participação em conselhos e diretorias - 4.
Por não vislumbrar ofensa ao art. 37, II, da CF, o Plenário, por maioria, indeferiu pedido
formulado em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo
Governador do Estado de Santa Catarina, contra o inciso II do art. 14 da Constituição
estadual. O preceito questionado estabelece, como instrumento de gestão democrática, a
participação no conselho de administração e na diretoria de empresas públicas, sociedades
424
Cunha Morais Camelo
de economia mista e suas subsidiárias, de um representante dos empregados, por eles

indicados mediante processo eletivo, regulamentado pela Lei estadual 1.178/94, também
impugnada — v. Informativos 476 e 591. Destacou-se não se tratar de cargo de provimento
comissionado, como na administração pública. Entreviu-se não haver inconstitucionalidade
na circunstância de o constituinte estadual ter previsto a possibilidade de acionista
majoritário fixar que pelo menos um dos cargos fosse exercido por empregado, por
integrante dos quadros efetivos da própria entidade. Pontuou-se que a matéria inserida na
Constituição catarinense estaria em conformidade com a autonomia normativa dos estados-
membros para dispor sobre a organização das entidades estaduais, o que tampouco
contrariaria a competência do Governador. Assinalou-se que o instrumento de gestão
democrática prevista no inciso II do art. 14 da mencionada Constituição estadual
obedeceria à Constituição Federal e não haveria comprometimento ou transgressão à
competência nacional do legislador. Deliberou-se que, por se tratar de medida cautelar e,
em razão do longo período de vigência, tanto da regra da Constituição estadual, como do
próprio diploma legislativo local, não seria conveniente conceder-se o pedido acautelatório.
Obtemperou-se que, neste caso, a suspensão de eficácia poderia trazer mais prejuízos e
problemas do que o acolhimento da postulação cautelar. ADI 1229 MC/SC, rel. orig. Min.
Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 11.4.2013. Plenário. (Informativo 701).
aw) Representantes de empregados: participação em conselhos e diretorias - 5.
Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, e Sepúlveda Pertence, que davam

interpretação conforme a Constituição no sentido de que a norma adversada não teria
aplicação aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista
prestadoras de serviço público, condicionada a sua eficácia, nos termos explicitados em
assentada anterior. Vencido, ainda, o Min. Marco Aurélio, que a deferia em maior extensão.
Frisava que o preceito contido no art. 10 da CF (“É assegurada a participação dos
trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses
profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”) teria alcance
próprio, que não incluía a disciplina da diretoria de pessoas jurídicas e de sociedade de
economia mista, mas de outros órgãos públicos, nos quais fossem discutidos interesses
profissionais ou previdenciários de trabalhadores e empregadores. ADI 1229 MC/SC, rel.
orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 11.4.2013. Plenário.
(Informativo 701).
ax) Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 1.
O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de

inconstitucionalidade proposta, pelo Governador do Estado da Paraíba, contra a Lei
9.755/98, que dispõe sobre a criação, pelo TCU, de sítio eletrônico de informações sobre
finanças públicas, com dados fornecidos por todos os entes federados. Aduziu-se que o
portal teria o escopo de reunir as informações tributárias e financeiras das diversas unidades
425
Cunha Morais Camelo
da federação, a fim de facilitar o acesso desses dados pelo público. Observou-se que os
documentos declinados no art. 1º da norma adversada já seriam de publicação obrigatória
nos veículos oficiais de imprensa das diversas entidades federativas. Ademais, apontou-se
que a lei não criaria qualquer ônus novo na seara das finanças públicas, bem como não
haveria qualquer penalidade pelo eventual descumprimento — como aquelas relativas às
hipóteses de intervenção federal previstas na Constituição — ou, ainda, sanções
estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. ADI 2198/PB, rel. Min. Dias Toffoli,
ay) Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 2.
Afastou-se alegação de inconstitucionalidade formal da norma, por suposta ofensa ao art.

163, I, da CF, que exigiria a edição de lei complementar para a regulação da matéria de
finanças públicas. Considerou-se que o diploma configuraria norma geral voltada à
publicidade, e não norma financeira. A lei inserir-se-ia na esfera de abrangência do direito
financeiro, sobre o qual competiria à União legislar concorrentemente, nos termos do art.
24, I, da CF. Frisou-se que não haveria desrespeito ao princípio federativo e que o texto
legal inspirar-se-ia na vertente mais específica do princípio da publicidade — a da
transparência dos atos do Poder Público — e enquadrar-se-ia no contexto do
aprimoramento da necessária cristalinidade das atividades administrativas, a cumprir o
princípio inscrito no art. 37, caput, da CF. Sublinhou-se, ainda, que a norma buscaria
mecanismo de consolidação das contas públicas, previsto no art. 51 da LC 101/2000, já
declarado constitucional pelo STF. O Min. Celso de Mello reputou cuidar-se de legislação
de caráter nacional, e não de âmbito federal, que poderia ter válida aplicação e projeção
eficacial sobre todas as unidades políticas a compor o Estado federado. ADI 2198/PB, rel.
Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. Plenário. (Informativo 701).
az) Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 3.
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, que julgavam

procedente o pleito para assentar a inconstitucionalidade da lei. O Min. Marco Aurélio
ressaltava a competência delimitada do TCU, que não poderia controlar as finanças dos
estados-membros e municípios sem envolvimento de verba federal. Afirmava que a
autonomia dos entes da federação estaria ferida pela norma. Assinalava que a divulgação
das informações em comento haveria de ser feita no âmbito do respectivo ente federado. O
Presidente não vislumbrava caráter nacional na lei, que deveria se aplicar aos órgãos da
administração federal e não à organização de estados-membros e municípios. Lembrava
que o portal envolveria inclusive informações de natureza tributária, o que não teria
utilidade, exceto no caso de repasse de verba federal. ADI 2198/PB, rel. Min. Dias Toffoli,
426
Cunha Morais Camelo
aaa) Art. 3º, I, da EC 58/2009: Câmaras Municipais e devido processo eleitoral.
Ao confirmar o que manifestado na apreciação do referendo da medida cautelar (v.

Informativo 567), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para
declarar a inconstitucionalidade do inciso I do art. 3º da EC 58/2009 (“Art. 3º Esta Emenda
Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos: I - o
disposto no art. 1º, a partir do processo eleitoral de 2008”). A referida emenda alterou a
redação do inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da CF, a tratar das disposições
relativas à recomposição das Câmaras Municipais. ADI 4307/DF, rel. Min. Cármen Lúcia,
aab) ADI: segurança no trânsito e competência.
O Plenário julgou procedente pleito formulado em ação direta de inconstitucionalidade

proposta, pelo Procurador-Geral da República, contra a Lei 10.521/95, do Estado do Rio
Grande do Sul, que estabelece a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança nas vias
urbanas daquele estado, bem como proíbe aos menores de dez anos viajar nos bancos
dianteiros de veículos que menciona. Asseverou-se haver inconstitucionalidade formal por
ofensa ao art. 22, XI, da CF, que dispõe sobre a competência privativa da União para
legislar sobre trânsito e transporte. ADI 2960/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013.
aac) ADI: parcelamento de multas e competência.
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada, pelo
Procurador-Geral da República, contra a Lei 8.027/2003, que autorizou o parcelamento de
multa vencida, resultante de infração de trânsito, e sua norma regulamentadora, Decreto
3.404/2004, ambos do Estado de Mato Grosso. Neste, autorizou-se que a penalidade de
multa vencida, resultante de infração, pudesse ser dividida. Rejeitou-se preliminar de não
conhecimento do Decreto 3.404/2004, porquanto se trataria de norma regulamentadora da
lei questionada. No mérito, ante a usurpação de competência legislativa privativa da União,
declarou-se a inconstitucionalidade da Lei 8.027/2003 e, por arrastamento, do referido
decreto. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, que
julgavam improcedente o pleito ao fundamento de que as normas seriam um esforço do
Poder Público em arrecadar o valor das multas. Observavam que os diplomas não tratariam
de trânsito, mas de receita. ADI 3708/MT, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. Plenário.
(Informativo 701).
aad) ADI: cancelamento de multas e competência.
427
Cunha Morais Camelo
O Plenário, por maioria, julgou procedente pleito formulado em ação direta proposta, pelo
Procurador-Geral da República, contra a Lei fluminense 3.279/99, que dispõe sobre o
cancelamento de multas de trânsito. Concluiu-se pela afronta à regra de competência
privativa da União para legislar sobre a matéria (CF, art. 22, XI). Vencidos os Ministros
Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, que julgavam o pedido improcedente.
Aquele destacava não se tratar de parcelamento, mas, cancelamento direcionado a certos
veículos. ADI 2134/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. Plenário. (Informativo 701).
aae) ADI ajuizada por Governador e legitimidade.
O Plenário, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de decisão

proferida pelo Min. Dias Toffoli, relator, em sede de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Governador do Estado de Alagoas. Nesta decisão, o Relator não conhecera de
anterior agravo interno, haja vista que a peça não teria sido subscrita pelo procurador-geral,
mas por um dos procuradores do estado-membro. Anotou-se que, nessa hipótese, faleceria
legitimidade recursal ao ente federado. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux,
que reconheciam a legitimidade. O Min. Marco Aurélio registrava que a referida peça teria
como escopo defender interesse do autor. Considerava que a qualidade do procurador, se
geral ou não, estaria restrita ao âmbito administrativo da procuradoria-geral do estado. O
Min. Luiz Fux acrescia ser evidente que a pessoa interessada no agravo e conhecedora de
seu conteúdo seria o governador, de modo que não seria necessário exigir a formalidade da
subscrição do recurso pelo procurador-geral do estado. ADI 1663 AgR/AL, rel. Min. Dias
Toffoli, 24.4.2013. Plenário. (Informativo 703).
aaf) Comercialização de produtos em recipientes reutilizáveis e competência.
O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada contra a Lei
3.874/2002, do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre a comercialização de produtos
por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens reutilizáveis. Afastou-se alegação de
inconstitucionalidade formal da norma, por suposto vício de competência legislativa, pois
esta seria concorrente dos estados-membros, do Distrito Federal e da União, no tocante à
defesa do consumidor. Frisou-se que o diploma não disciplinaria matéria de direito de
marcas e patentes ou relacionada à propriedade intelectual. Lembrou-se que a Corte
apreciara lei de redação idêntica em outra oportunidade (ADI 2359/ES, DJe de 7.12.2006) e
também julgara improcedente aquele pleito, haja vista o disposto no art. 24, V e VIII, da
CF. ADI 2818/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 9.5.2013. Plenário. (Informativo 705).
aag) Destinação de armas de fogo apreendidas e competência.
O estado-membro não tem competência para legislar sobre uso de armas de fogo
428
Cunha Morais Camelo
apreendidas. Com base nessa orientação, o Plenário julgou procedente pedido formulado
em ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.060/2002, do Estado de São
Paulo. A norma impugnada dispõe sobre o uso, pelas polícias civil e militar da referida
entidade federativa, das armas de fogo apreendidas. De início, ressaltou-se que a existência
de regulamentação federal sobre a matéria (Estatuto do Desarmamento) não impediria a
análise em abstrato do diploma atacado com base exclusivamente no texto constitucional.
Aduziu-se, na sequência, que a lei paulista possuiria peculiaridade, porquanto teria previsto
que a transferência das armas de fogo ocorreria nos termos da legislação federal em vigor.
Destacou-se que, ao assim proceder, a norma em tela incorporaria ao ordenamento jurídico
estadual regras de competência privativa da União, a quem caberia legislar sobre comércio
de material bélico e direito processual penal. Asseverou-se que o estado-membro não
possuiria qualquer relação com o tema, de maneira que não lhe seria permitido utilizar-se
da técnica de remissão à lei federal, distinto do que aconteceria se envolvida matéria de
competência comum. O Min. Marco Aurélio consignou a impropriedade da manifestação
do Advogado-Geral da União na defesa do ato questionado. Precedentes citados: AI 189433
AgR/RJ (DJU de 21.11.97); ADI 2035 MC/RJ (DJU de 4.8.2000); ADI 3258/RO (DJe de
9.9.2005); RE 372462 AgR/DF (DJe de 15.10.2010). ADI 3193/SP, rel. Min. Marco
Aurélio, 9.5.2013. Plenário. (Informativo 705).
aah) ADI e vedação ao nepotismo.
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a

inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei 13.145/97, do Estado de Goiás.
Entendeu-se que o dispositivo questionado, ao permitir a nomeação, admissão ou
permanência de até dois parentes das autoridades mencionadas no caput do preceito, além
do cônjuge do Chefe do Poder Executivo, criaria hipóteses que excepcionariam a vedação
ao nepotismo. ADI 3745/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 15.5.2013. Plenário. (Informativo
706).
aai) Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos.
Por ofensa ao art. 37, II, da CF, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação
direta ajuizada contra a EC 38/2005, do Estado do Acre, que efetivara todos os servidores
públicos admitidos, naquele ente federado, sem concurso público até 31.12.94. Asseverou-
se que a investidura em cargo ou emprego público dependeria da prévia aprovação em
concurso público desde a promulgação da CF/88, e não a partir de qualquer outro marco
fundado em lei estadual. Salientou-se que a situação daqueles que tivessem ingressado no
serviço público antes da CF/88 deveria observar o disposto no art. 19 do ADCT, se cabível.
O Min. Marco Aurélio registrou competir à Advocacia-Geral da União, exclusivamente,
defender o ato adversado em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Em
seguida, o Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Teori Zavascki, Rosa
Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello, votou no
429
Cunha Morais Camelo
sentido de dar efeitos prospectivos à decisão, de modo que somente produzisse seus efeitos
a partir de doze meses contados da data da publicação da ata de julgamento. Ponderou que
se trataria de mais de onze mil servidores, que atuariam em diversas áreas essenciais, como
saúde, educação e segurança. Assim, impenderia fornecer tempo hábil à realização de
concurso público, nomeação e posse de novos profissionais, para que a população não fosse
prejudicada. Anotou, ainda, que o lapso de doze meses proposto teria fundamento em dois
precedentes do STF a versar matéria semelhante, num deles fixado período idêntico (ADI
4125/TO, DJe de 15.2.2011); no outro, de apenas seis meses (ADI 3819/MG, DJe de
28.3.2008). Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, Presidente, não modulou os efeitos da
decisão. Asseverou que entendimento contrário incentivaria o descumprimento da
Constituição. Após, deliberou-se suspender o julgamento para que fossem colhidos os votos
dos demais Ministros. ADI 3609/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 15 e 16.5.2013. Plenário.
(Informativo 706).
aaj) ADI e competência para parcelar multa de trânsito.
O Plenário, por maioria, julgou procedente pleito formulado em ação direta contra o art. 29
da Lei 6.555/2004, do Estado de Alagoas, na parte em que autoriza o parcelamento de
débitos oriundos de multas de trânsito, inclusive os inscritos em dívidas ativas. Reputou-se
que, na esteira da jurisprudência da Corte, a norma questionada estaria em conflito com o
art. 22, XI, da CF, segundo o qual competiria privativamente à União legislar sobre trânsito
e transporte. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido em
menor extensão. Admitia o parcelamento por entender tratar-se de receita do estado-
membro. Sublinhava, no entanto, que o legislador alagoano teria adentrado no campo do
direito processual, ao prever, no § 4º do art. 29 da norma impugnada, que “o pleito de
parcelamento do débito implica, em si, a desistência, a renúncia a processo, a pretensão já
submetida ao Judiciário”. Assentava, assim, a inconstitucionalidade do aludido preceito.
ADI 4734/AL, rel. Min. Rosa Weber, 16.5.2013. Plenário. (Informativo 706).
aak) Adaptação de veículos de transporte coletivo e acessibilidade.
O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade

proposta contra a Lei 10.820/92, do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre a
obrigatoriedade de empresas concessionárias de transporte coletivo intermunicipal
promoverem adaptações em seus veículos, a fim de facilitar o acesso e a permanência de
pessoas com deficiência física ou com dificuldade de locomoção. Salientou-se que a
Constituição dera destaque à necessidade de proteção às pessoas com deficiência, ao
instituir políticas e diretrizes de acessibilidade física (CF, artigos 227, § 2º; e 244), bem
como de inserção nas diversas áreas sociais e econômicas da comunidade. Enfatizou-se a
incorporação, ao ordenamento constitucional, da Convenção Internacional sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência — primeiro tratado internacional aprovado pelo rito
legislativo previsto no art. 5º, § 3º, da CF —, internalizado por meio do Decreto
430
Cunha Morais Camelo
6.949/2009. Aduziu-se que prevaleceria, no caso, a densidade do direito à acessibilidade

física das pessoas com deficiência (CF, art. 24, XIV), não obstante pronunciamentos da
Corte no sentido da competência privativa da União (CF, art. 22, XI) para legislar sobre
trânsito e transporte. Consignou-se que a situação deveria ser enquadrada no rol de
competências legislativas concorrentes dos entes federados. Observou-se que, à época da
edição da norma questionada, não haveria lei geral nacional sobre o tema. Desse modo,
possível aos estados-membros exercerem a competência legislativa plena, suprindo o
espaço normativo com suas legislações locais (CF, art. 24, § 3º). Ressaltou-se que a
preocupação manifestada, quando do julgamento da medida cautelar, sobre a ausência de
legislação federal protetiva encontrar-se-ia superada, haja vista a edição da Lei
10.098/2000, a estabelecer normas gerais e critérios básicos de promoção da acessibilidade
de pessoas com deficiência. Registrou-se que, diante da superveniência dessa lei nacional, a
norma mineira, embora constitucional, perderia força normativa, na atualidade, naquilo que
contrastasse com a legislação geral de regência do tema (CF, art. 24, § 4º). ADI 903/MG,
rel. Min. Dias Toffoli, 22.5.2013. Plenário. (Informativo 707).
aal) ADI: uso de veículos apreendidos e competência.
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, para declarar a

inconstitucionalidade da Lei 8.493/2004, do Estado do Rio Grande do Norte. A norma
questionada determina o uso de carros particulares apreendidos e que se encontram nos
pátios das delegacias e no Departamento Estadual de Trânsito - Detran, notificados há mais
de noventa dias, em serviços de inteligência e operações especiais, a critério da Secretaria
de Defesa Social. Aduziu-se que o estado- membro não poderia criar hipóteses semelhantes
à requisição administrativa para incidência no período em que a destinação do veículo
aguardaria definição. Observou-se que a legalidade da medida dependeria do exame no
curso do processo legislativo da União. O Min. Luiz Fux enfatizou que a Constituição
estabeleceria a competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte (CF,
art. 22, XI). Em acréscimo, assinalou a edição do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, em
que fixadas as consequências específicas para a apreensão de veículos particulares (CTB,
art. 328). Assim, ao versar sobre sanções administrativas da infração, preveria expressa e
pontualmente o destino dos veículos após o decurso do lapso de noventa dias. Reputou que
a lei estadual, ao desconsiderar por completo a legislação federal, trataria do tema de forma
inteiramente distinta, a tornar imperativo o emprego dos veículos mencionados em
atividades da própria Administração Pública. A par disso, sublinhou ser evidente existir
antinomia jurídica instaurada na espécie. De igual modo, se a apreensão estivesse fundada
em ordem judicial, também configuraria inconstitucionalidade por usurpação da
competência da União para legislar sobre direito processual. Consignou que a forma de
alienação ou de emprego de bens tomados judicialmente seria questão a integrar o cerne de
matéria processual, a orientar a própria atividade jurisdicional. A Min. Cármen Lúcia
entendeu que a norma impugnada, inclusive, seria lacônica. ADI 3639/RN, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 23.5.2013. Plenário. (Informativo 707).
431
Cunha Morais Camelo
aam) Comercialização de produtos em recipientes reutilizáveis - 3.
Em conclusão, o Plenário julgou prejudicado, por perda superveniente de objeto, pedido

formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a Lei 15.227/2006, do
Estado do Paraná, que dispõe sobre o uso de garrafões de água reutilizáveis por empresas
concorrentes, independentemente da marca gravada pela titular do vasilhame — v.
Informativo 708. Registrou-se a revogação da norma em comento. ADI 3885/PR, rel. Min.
Gilmar Mendes, 6.6.2013. Plenário. (Informativo 709).
aan) Propaganda partidária e legitimidade do Ministério Público para representação - 1.
O Ministério Público tem legitimidade para representar contra propagandas partidárias

irregulares. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente
procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a
expressão “que somente poderá ser oferecida por partido político”, constante do art. 45, §
3º, da Lei 9.096/95, com a redação conferida pela Lei 12.034/2009 (“A representação, que
somente poderá ser oferecida por partido político, será julgada pelo Tribunal Superior
Eleitoral quando se tratar de programa em bloco ou inserções nacionais e pelos Tribunais
Regionais Eleitorais quando se tratar de programas em bloco ou inserções transmitidos nos
Estados correspondentes”) para dar interpretação conforme a Constituição de modo a
garantir a atuação do Ministério Público. Esclareceu-se que a representação de que trata
este artigo versaria apenas sobre a propaganda partidária irregular. Explicitou-se que a
propaganda, no Direito Eleitoral, se dividiria em: a) intrapartidária ou pré-eleitoral, que
visaria à promoção do pretenso candidato perante os demais filiados à agremiação
partidária; b) eleitoral stricto sensu, que teria por fito a captação de votos perante o
eleitorado; c) institucional, que possuiria conteúdo educativo, informativo ou de orientação
social, promovida pelos órgãos públicos, nos termos do art. 37, § 1º, da CF; e d) partidária.
Aduziu-se que a propaganda partidária, alvo da discussão travada nesta ADI, seria aquela
organizada pelos partidos políticos, no afã de difundir suas ideias e propostas, o que serviria
para cooptar filiados para as agremiações, bem como para enraizar suas plataformas e
opiniões na consciência da comunidade. Derivaria do chamado direito de antena,
assegurado aos partidos políticos pelo art. 17, § 3º, da Constituição. ADI 4617/DF, rel. Min.
Luiz Fux, 19.6.2013. Plenário. (Informativo 711).
aao) Propaganda partidária e legitimidade do Ministério Público para representação - 2.
Ressaltou-se que o art. 45, § 1º, da Lei Orgânica dos Partidos Políticos vedaria, na
propaganda partidária, a participação de pessoa filiada a partido que não o responsável pelo
programa e a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos. Além disso,
impediria a defesa de interesses pessoais ou de outros partidos, e a utilização de imagens ou
cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que pudessem
distorcer ou falsear os fatos ou a sua comunicação. Apontou-se que essas proibições
432
Cunha Morais Camelo
resguardariam princípios caros ao Direito Eleitoral, como a igualdade de chances entre os

partidos políticos, a moralidade eleitoral, a defesa das minorias e, em última análise, a
democracia. Consignou-se que a Constituição atribuiria ao parquet a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis, por isso mesmo não
lhe poderia tolher a legitimidade para representar contra propagandas partidárias
irregulares. Sublinhou-se que a expressão impugnada, ao dispor que a representação
“somente poderá ser oferecida por partido político”, vulneraria de forma substancial o papel
constitucional do Ministério Público na defesa das instituições democráticas. Vencido o
Min. Teori Zavascki, que também julgava parcialmente procedente o pedido, mas reputava
que o vício da inconstitucionalidade se resolveria com redução de texto, ou seja, com a
exclusão da palavra “somente”. ADI 4617/DF, rel. Min. Luiz Fux, 19.6.2013. Plenário.
(Informativo 711).
aap) Cargos em comissão e nepotismo - 1.
O Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a
inconstitucionalidade do art. 4º (“Ficam extintos os cargos em comissão que não atendam

às disposições do parágrafo 4º do artigo 20 e do artigo 32, caput, da Constituição do
Estado”), bem assim das expressões “4º e” e “inclusive de extinção de cargos em comissão
e de exoneração” constantes do art. 6º (“O Governador do Estado, o Presidente do Tribunal
de Justiça e a Mesa da Assembléia Legislativa, no âmbito dos respectivos Poderes, o
Procurador-Geral de Justiça e o Presidente do Tribunal de Contas do Estado, no âmbito das
suas respectivas instituições, emitirão os atos administrativos declaratórios de atendimento
das disposições dos artigos 4º e 5º desta emenda constitucional, inclusive de extinção de
cargos em comissão e de exoneração”), ambos da Emenda Constitucional 12/95, do Estado
do Rio Grande do Sul, que cuida da criação, disciplina e extinção de cargos em comissão na
esfera dos Poderes locais. Conferiu-se ao parágrafo único do art. 6º interpretação conforme
a Constituição Federal para abranger apenas os cargos situados no âmbito do Poder
Executivo. Além disso, assentou-se a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 7º, a,
da referida emenda. Por fim, entendeu-se pela improcedência do pleito no tocante aos
artigos 1º, 2º, 5º e 7º, b, desse mesmo diploma. Reportou-se aos fundamentos expendidos
quando do julgamento da medida cautelar (DJU de 17.3.2000) e enfatizou-se que a matéria
sobre o nepotismo estaria pacificada nesta Corte mediante a Súmula Vinculante 13. ADI
1521/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.6.2013. Plenário. (Informativo 711).
aaq) Cargos em comissão e nepotismo - 2.
Quanto ao art. 4º, asseverou-se que a extinção de cargos públicos, efetivos ou em comissão
não poderia ser tratada por norma genérica inserida na Constituição estadual. Esse tema
pressuporia lei específica nesse sentido, a dispor quantos e quais cargos seriam extintos.
Destacou-se que o dispositivo apresentaria inconstitucionalidade formal, ou seja, vício de
433
Cunha Morais Camelo
iniciativa, porquanto a Assembleia Legislativa teria determinado a extinção de cargos que

integrariam a estrutura funcional de outros Poderes, a invadir competência privativa destes
na matéria. Distinguiu-se o que disposto no art. 4º do que contido no art. 5º — que
estabeleceria extinção do provimento, após respectiva exoneração, dos cargos em comissão
nas situações em que providos de maneira a configurar nepotismo —, porquanto este
prescindiria de lei. A proibição de ocupar os cargos decorreria da própria Constituição. ADI
1521/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.6.2013. Plenário. (Informativo 711).
aar) Cargos em comissão e nepotismo - 3.
No que concerne ao art. 6º, registrou-se que, em virtude do art. 4º, a inconstitucionalidade
dos termos expungidos seria mera consequência daquele primeiro vício, pois a extinção do
cargo não poderia ocorrer por ato administrativo. Relativamente ao parágrafo único do art.
6º (“Governador do Estado poderá delegar atribuições para a prática dos atos previstos
neste artigo”), explicitou-se que a delegação só poderia ocorrer no âmbito do Poder
Executivo, porque essa transferência de atribuições, pelo Governador, de atos de
competência exclusiva do Judiciário ou do Legislativo configuraria ingerência indevida nos
demais Poderes. Ato contínuo, ao cuidar do art. 7º, consignou-se que, embora a alínea a
tivesse sofrido alteração pela EC 14/97 do ente federativo, a revogação do texto impugnado
não prejudicaria a ação direta. No entanto, somente teria motivo para ser mantida íntegra se
subsistisse o art. 4º, pois guardaria inteira dependência normativa com ele. A respeito da
alínea b, registrou-se inexistir razão para declará-la inconstitucional, uma vez que disporia
sobre a vigência de dispositivo considerado constitucional. ADI 1521/RS, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 19.6.2013. Plenário. (Informativo 711).
aas) ADI e prerrogativas de Procuradores de Estado - 2.
Em conclusão, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar
a inconstitucionalidade da expressão "com porte de arma, independente de qualquer ato
formal de licença ou autorização", contida no art. 88 da Lei Complementar 240/2002, do
Estado do Rio Grande do Norte. A norma impugnada dispõe sobre garantias e prerrogativas
dos Procuradores do Estado. Na sessão de 16.11.2005, o Plenário assentou a
inconstitucionalidade do inciso I e §§1º e 2º do art. 86, e dos incisos V, VI, VIII e IX do art.
87 da aludida lei - v. Informativo 409. Na presente assentada, conclui-se o exame do pleito
remanescente relativo ao art. 88, que autoriza o porte de arma aos integrantes daquela
carreira. Asseverou-se que, se apenas à União fora atribuída competência privativa para
legislar sobre matéria penal, somente ela poderia dispor sobre regra de isenção de porte de
arma. Em acréscimo, o Min. Gilmar Mendes ressaltou que o registro, a posse e a
comercialização de armas de fogo e munição estariam disciplinados no Estatuto do
Desarmamento (Lei 10.826/2003). Esse diploma criara o Sistema Nacional de Armas -
Sinarm e transferira à Polícia Federal diversas atribuições até então executadas pelos
estados-membros, com o objetivo de centralizar a matéria em âmbito federal. Mencionou
434
Cunha Morais Camelo
precedentes da Corte no sentido da constitucionalidade do Estatuto e da competência

privativa da União para autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico
(CF, art. 21, VI). Aduziu que, não obstante a necessidade especial que algumas categorias
profissionais teriam do porte funcional de arma, impenderia um diálogo em seara federal.
Precedentes citados: ADI 3112/DF (DJe 26.10.2007); ADI 2035 MC/RJ (DJU de
1º.8.2003); ADI 3258/RO (DJU de 9.9.2005). ADI 2729/RN, rel. orig. Min. Luiz Fux, rel.
p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 19.6.2013. Plenário. (Informativo 711).
aat) ADI e ato de efeito concreto.
O Plenário não conheceu de pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade

ajuizada contra a modificação do Decreto 6.161/2007 pelo Decreto 6.267/2007. O diploma
questionado dispõe sobre a inclusão e exclusão, no Programa Nacional de Desestatização -
PND, de empreendimentos de transmissão de energia elétrica integrantes da Rede Básica
do Sistema Elétrico Interligado Nacional - SIN, e determina à Agência Nacional de Energia
Elétrica - Aneel a promoção e o acompanhamento dos processos de licitação das
respectivas concessões. Asseverou-se inexistir fundamentação do pleito de declaração de
inconstitucionalidade. Não haveria impugnação específica sobre os pontos em que a
legislação adversada contrariaria a Constituição. Demais disso, assentou-se que se trataria
de ato de efeito concreto e que o diploma regulamentaria lei. ADI 4040/DF, rel. Min.
Cármen Lúcia, 19.6.2013. Plenário. (Informativo 711).
aau) ADI e criação de município.
O Plenário concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, para

suspender a eficácia da Lei 2.264/2010, do Estado de Rondônia, por vislumbrar aparente
ofensa ao art. 18, § 4º, da CF, que estabelece a previsão da forma mediante a qual poderá
haver a criação de novos municípios no Brasil. A norma impugnada criara a municipalidade
de Extrema de Rondônia, a partir de desmembramento de área territorial de Porto Velho,
fixara os seus limites, bem como informara os distritos que integrariam a municipalidade
criada. Ponderou-se que, até a presente data, não fora editada a lei complementar a que
aludiria o art. 18, § 4º, da CF (“§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento
de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei
Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às
populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”). Destacou-se a pacífica
jurisprudência da Corte quanto ao procedimento constitucionalmente previsto para a
criação de municípios, que não fora observado na espécie. ADI 4992 MC/RO, rel. Min.
Gilmar Mendes, 26.6.2013. Plenário. (Informativo 712).
435
Cunha Morais Camelo
aav) ADI: uso de veículos apreendidos e competência - 3.
Revestem-se de constitucionalidade as Leis 5.717/98 e 6.931/2001, do Estado do Espírito

Santo, que autorizam a utilização, pela polícia militar ou pela polícia civil estadual, de
veículos apreendidos e não identificados quanto à procedência e à propriedade,
exclusivamente no trabalho de repressão penal. Essa a orientação do Plenário que, em
conclusão, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada contra as mencionadas normas — v. Informativos 701 e 706.
Avaliou-se não se tratar de matéria correlata a trânsito, mas concernente à administração.
Recordou-se que norma do Código de Trânsito Brasileiro permitiria que veículos fossem
levados a hasta pública, embora constituísse permissão que nem sempre ocorreria.
Destacou-se que as normas disporiam sobre a regulação no plano estritamente
administrativo, na esfera de autonomia do estado-membro. Vencidos os Ministros Dias
Toffoli, relator, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que
julgavam o pleito procedente. Aduziam que as leis em comento teriam invadido a esfera de
competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte. ADI 3327/ES, rel.
orig. Min. Dias Toffoli, rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, 8.8.2013, Plenário.
(Informativo 714).
aaw) Sistema monetário e lei estadual.
À luz do entendimento esposado no julgamento do RE 561836/RN (v. em Repercussão

Geral), apreciado nesta assentada, o Plenário julgou prejudicada, por perda superveniente
de objeto, arguição de descumprimento de preceito fundamental em que discutida a
competência para disciplinar a matéria referente à conversão de padrão monetário, tendo
em vista a existência da Lei federal 8.880/94 e da Lei 6.612/94, do Estado do Rio Grande
do Norte. Reputou-se que a lei potiguar teria sido declarada, incidenter tantum,
inconstitucional no julgamento supracitado, por tratar de tema cuja competência seria
exclusiva da União. ADPF 174/RN, rel. Min. Luiz Fux, 26.9.2013. Plenário. (Informativo
721).
aax) Cálculo do valor adicionado e reserva de lei complementar - 2.
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, reputou procedente pedido

formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 13.249/2004, do
Estado de Santa Catarina, que dispõe sobre o cálculo do valor adicionado, para fins de
partilha do produto arrecadado com a incidência do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS, relativo à energia elétrica — v. Informativo 523.
Entendeu-se caracterizada a ofensa ao art. 161, I, da CF (“Cabe à lei complementar: I -
definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I”). Asseverou-
se que a lei impugnada optara por metodologia e critérios próprios para a repartição das
receitas previstas no art. 158, IV, parágrafo único, I, da CF (“I - três quartos, no mínimo, na
436
Cunha Morais Camelo
proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas

prestações de serviços, realizadas em seus territórios”). Sublinhou-se que, no caso, esses
critérios teriam adotado fórmula que determinara o cálculo do valor adicionado na operação
de geração e distribuição de energia elétrica com base em frações diferenciadas, relativas à
proporção de extensão territorial em que se encontrariam dois tipos de instalações de uma
mesma usina hidrelétrica: o reservatório de água e as demais instalações. Vencido o
Ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pleito. Pontuava que o Estado-
membro poderia tratar da matéria por lei local por não haver reserva à lei complementar.
ADI 3726/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.11.2013. Plenário. (Informativo 729).
aay) Servidor público: acesso e provimento de cargo - 2.
Por ofensa ao princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos (CF, art. 37, II), o
Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou procedente pedido formulado
em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do §§ 1º ao 5º do artigo 27 da Lei
10.961/1992, do Estado de Minas Gerais, que dispõem sobre o acesso como forma de
provimento dos cargos públicos naquela unidade federativa — v. Informativo 726.
Apontou-se que a norma impugnada permitiria que o procedimento de acesso viabilizasse a
investidura em cargo de carreira diversa por meio de provimento derivado. Asseverou-se
não haver base constitucional para manter na norma estadual o instituto do acesso a novas
carreiras por seleções internas. Ponderou-se que essa forma de provimento privilegiaria
indevidamente uma categoria de pretendentes que já possuia vínculo com a Administração
estadual, em detrimento do público externo. Destacou-se que a norma estaria em
antagonismo com o postulado da universalidade que, por imposição constitucional, deveria
reger os procedimentos seletivos destinados à investidura em cargos, funções ou empregos
públicos. Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que dava parcial provimento ao
pedido. Aduzia que o concurso público para ingresso na carreira significaria tratamento
igualitário àqueles que se apresentassem para o certame. Frisava que a ordem jurídica
constitucional não protegeria a movimentação vertical do servidor, apenas a horizontal, ou
seja, dentro da mesma carreira. Afastava a interpretação da norma que contemplasse a
denominada movimentação vertical. ADI 917/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o
acórdão Min. Teori Zavascki, 6.11.2013. Plenário. (Informativo 727).
aaz) Voto impresso e art. 14 da CF - 1.

inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 12.034/2009, que dispõe sobre o voto impresso
[“Art. 5º Fica criado, a partir das eleições de 2014, inclusive, o voto impresso conferido
pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as seguintes regras: § 1º A
máquina de votar exibirá para o eleitor, primeiramente, as telas referentes às eleições
proporcionais; em seguida, as referentes às eleições majoritárias; finalmente, o voto
completo para conferência visual do eleitor e confirmação final do voto. § 2º Após a
437
Cunha Morais Camelo
confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de
identificação do voto associado à sua própria assinatura digital. § 3º O voto deverá ser
depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente
lacrado. § 4º Após o fim da votação, a Justiça Eleitoral realizará, em audiência pública,
auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento) das urnas
eletrônicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mínimo de 3 (três) máquinas por
município, que deverão ter seus votos em papel contados e comparados com os resultados
apresentados pelo respectivo boletim de urna. § 5º É permitido o uso de identificação do
eleitor por sua biometria ou pela digitação do seu nome ou número de eleitor, desde que a
máquina de identificar não tenha nenhuma conexão com a urna eletrônica”]. ADI 4543/DF,
rel. Min. Cármen Lúcia, 6.11.2013. Plenário. (Informativo 727).
aaaa) Voto impresso e art. 14 da CF - 2.
Asseverou-se que, nos termos do caput da norma questionada, seria permitido ao eleitor
conferir seu voto, pois associado o conteúdo desse ato de cidadania com a assinatura digital
da urna. Entretanto, anotou-se que a inviolabilidade e o segredo do voto suporiam a
impossibilidade de se ter, no exercício do voto ou no próprio voto, qualquer forma de
identificação pessoal. Registrou-se, ademais, que o sigilo da votação também estaria
comprometido caso ocorresse falha na impressão ou travamento de papel na urna
eletrônica, visto que necessária intervenção humana para resolver o problema, o que
exporia os votos registrados até então. Além disso, em eventual pedido de recontagem, seria
novamente possível a identificação dos eleitores. Salientou-se que a introdução de
impressoras potencializaria falhas e impediria o transcurso regular dos trabalhos nas
diversas seções eleitorais. O módulo impressor, além de apresentar problemas de conexão,
seria vulnerável a fraudes. Ademais, haveria a possibilidade de cópia, adulteração e troca de
votos decorrente da votação impressa. Seria também maior a vulnerabilidade do sistema,
porque o voto impresso não atingiria o objetivo de possibilitar a recontagem e a auditoria.
ADI 4543/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 6.11.2013. Plenário. (Informativo 727).
aaab) Voto impresso e art. 14 da CF - 3.
Lembrou-se que o voto impresso teria sido anteriormente previsto, por força da Lei
10.408/2002, mas não teria sido levado a efeito em razão das dificuldades jurídicas e
materiais constatadas. Por esse motivo, promulgara-se a Lei 10.740/2003, que abandonara
aquele modelo, segundo o qual o voto digital era impresso e depositado em urna lacrada.
Rememorou-se, ademais, que a partir da implementação paulatina do voto eletrônico, desde
1996, abandonara-se a impressão de votos, para incrementar o segredo desse ato, conforme
assegurado na Constituição. A respeito, discorreu-se que o segredo do voto seria conquista
destinada a garantir a inviolabilidade do querer democrático do eleitor e a intangibilidade
do seu direito por qualquer forma de pressão. Registrou-se que a história do País conteria
diversos vícios nos processos eleitorais, que teriam sido consideravelmente atenuados com
438
Cunha Morais Camelo
o sistema de votação eletrônica. Retroagir nesse ponto configuraria afronta à Constituição,

e a impressão do voto feriria o direito ao segredo. Consignou-se que o cidadão não poderia
ser compelido a prestar contas sobre seu voto, porquanto a urna seria espaço de liberdade
cidadã, onde ele poderia realizar sua escolha livre e inquestionável, não podendo ser tolhido
pelo exigir do outro, sob pena de viciar todo o sistema. ADI 4543/DF, rel. Min. Cármen
Lúcia, 6.11.2013. Plenário. (Informativo 727).
aaac) Voto impresso e art. 14 da CF - 4.
Frisou-se que, se o ato de votar seria próprio, não haveria necessidade de prová-lo ou de
prestar contas. Corroborou-se que o sistema seria dotado de segurança incontestável, como
reiteradamente demonstrado. Acentuou-se que eventual vulneração do segredo do voto
comprometeria não apenas o art. 14 da CF (“A soberania popular será exercida pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da
lei, mediante: ...”), mas também o art. 60, § 4º, II (“§ 4º - Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir: ... II - o voto direto, secreto, universal e periódico”),
que é núcleo imodificável do sistema. Acresceu-se que o § 2º do dispositivo questionado
retiraria o segredo do voto, pois o número de identificação associado à assinatura digital
poderia favorecer a coação de eleitores pela possibilidade de vincular o voto a
compromissos espúrios. O eleitor seria identificado e poderia ser compelido a comprovar
sua ação na cabine de votação. Explicou-se que o sistema atual permitiria que o resultado
fosse transmitido às centrais sem a identificação do eleitor e com alteração sequencial dos
eleitores a cada sessão, a reforçar o segredo. Sublinhou-se, ademais, que a impressão do
voto criaria discrímen em relação às pessoas com deficiência visual e aos analfabetos, que
não teriam como identificar seus votos, razão pela qual pediriam ajuda de terceiros, em
violação ao direito de sigilo constitucionalmente assegurado. Destacou-se o princípio “um
eleitor, um voto”, conquista recente que seria reforçada no sistema eletrônico, pois somente
seria aberta a urna após a identificação do eleitor, que não seria substituído e não votaria
mais de uma vez. Entretanto, vedada a conexão entre o instrumento de identificação e a
respectiva urna, nos termos da lei questionada, possibilitar-se-ia a permanência da abertura
da urna, e o eleitor poderia votar mais de uma vez, a contrariar a garantia da unidade eleitor
e voto. Esse princípio sustentaria a democracia representativa, haja vista que asseguraria a
correlação entre o conteúdo das urnas e a vontade do eleitorado. ADI 4543/DF, rel. Min.
aaad) Voto impresso e art. 14 da CF - 5.
Pontuou-se que a justiça eleitoral estaria em constante aperfeiçoamento de rigoroso sistema

de segurança, paralelamente ao sistema de informatização, o que garantiria total
inviolabilidade e transparência da votação eletrônica. Destacou-se, ainda, a Lei
10.740/2003, que instituíra o Registro Digital de Voto - RDV, a permitir o armazenamento
dos votos em formato digital e a resguardar o sigilo. Com o RDV seria possível recontar os
439
Cunha Morais Camelo
votos de forma automatizada, sem comprometer o segredo dos votos ou a credibilidade do

sistema de votação. Além disso, os interessados poderiam auditar o sistema antes, durante e
depois das eleições. Mencionou-se, também, outro sistema de segurança, a denominada
“votação paralela”, uma simulação realizada um dia antes das eleições, monitorada por
empresa de auditoria externa e acompanhada pela imprensa, pelo Ministério Público, pela
OAB e por fiscais dos partidos. O Ministro Celso de Mello sublinhou o art. 312 do Código
Eleitoral, a tipificar o crime de violar ou tentar violar o sigilo do voto, o que demonstraria a
gravidade dessa prática. Além disso, destacou que esse diploma estabeleceria, em seu art.
220, a sanção da nulidade de votação, quando preterida a formalidade essencial do sigilo
dos sufrágios. ADI 4543/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 6.11.2013. Plenário. (Informativo
727).
aaae) Defensoria Pública: autonomia financeira e orçamentária.
O Plenário referendou medida acauteladora concedida pelo Ministro Dias Toffoli, relator,
em arguição de descumprimento de preceito fundamental, com o fim de determinar a
suspensão do trâmite legislativo do Projeto de Lei Orçamentária Anual (PLOA) de estado-
membro, alusivo a 2014. No caso, o PLOA fora encaminhado à Assembleia Legislativa sem
a consolidação de proposta orçamentária da Defensoria Pública estadual, cuja despesa
prevista fora reduzida unilateralmente pela chefia do Executivo local. Além disso, a
Defensoria Pública fora incluída, no mesmo ato, dentre as secretarias do Executivo. O
Tribunal afirmou que a Defensoria Pública possuiria autonomia orçamentária, nos termos
do art. 134, § 2º, da CF (§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia
funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º).
Asseverou, ainda, que a inclusão do órgão dentre as secretarias do Executivo estadual
afrontaria essa autonomia. Destacou que a proposta inicialmente encaminhada pela
Defensoria Pública estaria de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias estadual.
Acresceu que a medida adequada a ser tomada pelo Executivo, na hipótese, seria pleitear
reduções orçamentárias perante o Legislativo, para que a matéria fosse lá debatida. Assim,
o PLOA deveria ser encaminhado à Assembleia Legislativa com a proposta orçamentária da
Defensoria Pública, como órgão autônomo e nos valores por ela aprovados. O Ministro
Teori Zavascki, ao acompanhar o Colegiado, ressalvou seu entendimento pessoal quanto à
legitimação ativa da Associação Nacional dos Defensores Públicos - Anadep, bem assim
quanto à eventual inexistência de preceito fundamental violado. ADPF 307 Referendo-
MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 19.12.2013. Plenário. (Informativo 733).
aaaf) Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos - 2.
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, acompanhou o voto do Ministro Dias

Toffoli, relator, para modular os efeitos de decisão proferida em ação direta. No julgamento
da referida ação, havia sido declarada a inconstitucionalidade do art. 37 do ADCT da
440
Cunha Morais Camelo
Constituição do Estado do Acre, acrescido pela EC 38/2005, que efetivara servidores

públicos estaduais, sem concurso público, admitidos até 31.12.1994. Naquela assentada, o
Tribunal reputara violado o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos (CF, art.
37, II). Asseverara que a investidura em cargo ou emprego público dependeria da prévia
aprovação em concurso público desde a promulgação da Constituição, e não a partir de
qualquer outro marco fundado em lei estadual. Salientara, ainda, que a situação daqueles
que tivessem ingressado no serviço público antes da CF/1988 deveria observar o disposto
no art. 19 do ADCT, se cabível — v. Informativo 706. Na presente sessão, a Corte deliberou
no sentido de que a decisão somente tenha eficácia a partir de 12 meses contados da data da
publicação da ata de julgamento. Vencidos, neste ponto os Ministros Joaquim Barbosa,
Presidente, e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos do julgado. Consideravam que
a Constituição deveria ser respeitada e, por isso, não poderia prevalecer, por mais um ano,
quadro de inconstitucionalidade declarada. Pontuavam que a modulação deveria ser
praticada em circunstâncias relevantes, sob pena de se banalizar situações inconstitucionais.
ADI 3609/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.2.2014. Plenário. (Informativo 734).
aaag) ADI: concurso público e equiparação remuneratória.
O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de

inconstitucionalidade proposta contra o art. 1º, caput e § 1º, da Lei Complementar
372/2008, do Estado do Rio Grande do Norte. A norma impugnada autoriza o
enquadramento, cálculo e pagamento a servidores ocupantes de cargo de nível médio no
mesmo patamar de vencimentos conferido a servidores aprovados em concurso público
para cargo de nível superior. O Tribunal asseverou que o dispositivo questionado não
implicaria provimento derivado, de modo a afastar-se a alegação de ofensa à exigência de
concurso público. Afirmou não ter havido a criação de cargos ou a transformação dos já
existentes, bem como novo enquadramento, transposição ou nova investidura. Destacou
que a lei complementar potiguar mantivera as atribuições e a denominação dos cargos, e
estabelecera, para os futuros certames, nível superior de escolaridade. Rejeitou, também, a
assertiva de equiparação entre as espécies remuneratórias. Salientou que o mencionado
instituto pressuporia cargos distintos, o que não ocorreria no caso. Aduziu, ademais, que o
acolhimento da alegação resultaria em quebra do princípio da isonomia, haja vista a
concessão de pagamentos distintos a ocupantes de mesmos cargos, com idênticas
denominação e estrutura de carreira. Consignou, por fim, a inviabilidade do exame, na via
eleita, de eventuais diferenças entre as atribuições dos servidores afetados pela norma.
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, que declaravam a
inconstitucionalidade do dispositivo. O primeiro assentava a ilegitimidade do Advogado-
Geral da União para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei, considerado o seu
papel de curador da norma, a justificar a sua intervenção no feito. No mérito, reputava que
o enquadramento dos servidores que prestaram concurso com exigência de nível médio nas
escalas próprias de vencimentos à de nível superior transgrediria os artigos 37, II, e 39, §
1º, II, ambos da CF. ADI 4303/RN, rel. Min. Cármen Lúcia, 5.2.2014. Plenário.
(Informativo 734).
441
Cunha Morais Camelo
aaah) ADI e decisão administrativa: cabimento e reserva legal.
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, para declarar a

inconstitucionalidade de decisão proferida por tribunal de justiça local, nos autos de
processo administrativo, em que reconhecido o direito à gratificação de 100% aos
interessados — servidores daquele tribunal — e estendida essa gratificação aos demais
servidores do órgão em situação análoga. Preliminarmente, por maioria, conheceu-se da
ação. No ponto, o Ministro Roberto Barroso salientou que a decisão da Corte de origem
teria conteúdo normativo, com generalidade e abstração, porque estendera os efeitos da
concessão de gratificação a um número expressivamente maior de pessoas, em comparação
às diretamente interessadas no procedimento administrativo. Desse modo, ponderou cabível
o controle abstrato de constitucionalidade. A Ministra Rosa Weber destacou que esse caráter
de generalidade seria aferível a partir da indeterminação subjetiva das pessoas
eventualmente atingidas pela decisão discutida. O Ministro Ricardo Lewandowski
constatou que os servidores beneficiados com a decisão favorável no tocante à gratificação
serviriam como paradigmas a partir dos quais o mesmo benefício seria estendido a outros
servidores, em número indeterminado. Ademais, registrou que a decisão em comento
fundar-se-ia diretamente na Constituição, porque invocado o princípio da isonomia.
Vencida, quanto à preliminar, a Ministra Cármen Lúcia, relatora, que não conhecia da ação
por considerar inadequada a via eleita. Reputava que o ato adversado não seria dotado de
autonomia, suficiência, generalidade, abstração e obrigatoriedade de cumprimento para
todos. No mérito, o Colegiado asseverou que o tribunal de justiça local teria estendido o
recebimento da gratificação por ato diverso de lei, em contrariedade ao art. 37, X, da CF (X
- a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente
poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada
caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices).
Assinalou que teria havido, ademais, equiparação remuneratória entre servidores, vedada
pelo art. 37, XIII, da CF (XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer
espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público),
conforme reiterada jurisprudência do STF. Acrescentou que a decisão impugnada adotara
como fundamento o princípio da isonomia. Entretanto, de acordo com o Enunciado 339 da
Súmula do STF (Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia), afirmou que não se
poderia invocar esse postulado para obtenção de ganho remuneratório sem respaldo legal.
Nesse sentido, se ao Poder Judiciário, em sua função jurisdicional, não seria permitido o
aumento de vencimento de servidores com base no referido princípio, menos ainda no
exercício de função administrativa. ADI 3202/RN, rel. Min. Cármen Lúcia, 5.2.2014.
aaai) Aumento de despesa: iniciativa da lei e separação de Poderes.
O Plenário concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, para
442
Cunha Morais Camelo
suspender a vigência do art. 5º da Lei 11.634/2010, do Estado da Bahia. O dispositivo

incorpora gratificação à remuneração de servidores do estado-membro que se encontram à
disposição do Poder Judiciário há pelo menos dez anos, assegurada a irredutibilidade de
vencimentos, inclusive para fins de aposentadoria. Asseverou-se que a norma buscaria
conferir caráter perene à percepção da mencionada gratificação por servidores que não
integrariam o quadro permanente do Judiciário estadual, o que implicaria modificação do
regime jurídico do servidor público e repercussão financeira para outros Poderes e órgãos
estaduais. Salientou-se que o exercício de função comissionada durante vários anos não
obstaria o caráter provisório do cargo correspondente, que dependeria de vínculo contínuo
de confiança. Acresceu-se que a regra teria sido introduzida ao então projeto de lei por meio
de emenda parlamentar. Rememorou-se que a Corte já afirmara a obrigatoriedade de os
entes federados observarem a separação de Poderes, inclusive quanto às regras específicas
de processo legislativo. Nesse sentido, o estado-membro deveria observar a Constituição
quanto à reserva de iniciativa do Chefe do Executivo no tocante a projetos de lei
concernentes à remuneração e ao regime jurídico dos respectivos servidores, o que não teria
ocorrido. Ademais, frisou-se que a norma impugnada também gerara aumento de despesa
em matéria de iniciativa reservada a governador, em ofensa ao art. 63, I, da CF (Art. 63.
Não será admitido aumento da despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do
Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º). Ressalvou-se que
não se apreciariam argumentos quanto à eventual inconstitucionalidade da gratificação de
função, porque não pleiteado exame nesse sentido. No ponto, salientou-se a inviabilidade
da proclamação de inconstitucionalidade de ato normativo de ofício, conforme precedentes
da Corte. Concluiu-se não se poder cogitar de inconstitucionalidade por arrastamento,
porquanto a insubsistência da verba remuneratória não decorreria, necessariamente, da
invalidade da incorporação da gratificação. O Ministro Celso de Mello destacou que a
Constituição admitiria a possibilidade de emenda independentemente da exclusividade de
iniciativa, desde que dela não resultasse aumento de despesa. Discorreu que, em relação a
projetos de iniciativa reservada ao Judiciário, teria de haver relação de pertinência, com o
fim de evitar abusos no exercício do poder de emenda. Observou que o caso em discussão
cuidaria de emenda parlamentar que implicara claro aumento da despesa global, de modo
que existiria restrição constitucional ao exercício legítimo do poder de emenda. ADI 4759
MC/BA, rel. Min. Marco Aurélio, 5.2.2014. Plenário. (Informativo 734).
aaaj) ICMS e transporte rodoviário de passageiros - 4.
É devida a cobrança de ICMS nas operações ou prestações de serviço de transporte terrestre

interestadual e intermunicipal de passageiros e de cargas. Com base nesta orientação, em
conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, reputou improcedente pedido formulado
em ação direta ajuizada contra os artigos 4º; 11, II, a e c; 12, V e XIII, da Lei
Complementar 87/1996 (Lei Kandir), que dispõem sobre os contribuintes do ICMS,
estabelecem o local da operação ou da prestação de serviço de transporte, para os efeitos da
cobrança do imposto, e definem o estabelecimento responsável, bem como fixam o
momento de ocorrência da hipótese de incidência do tributo — v. Informativos 415 e 522.
Asseverou-se não afrontar o princípio da isonomia o não acolhimento da tese de extensão
443
Cunha Morais Camelo
do resultado da ADI 1.600/DF (DJU de 20.6.2003) — que, à exceção do transporte aéreo de

cargas nacional, declarara inconstitucional a instituição de ICMS sobre a prestação de
serviços de transporte aéreo intermunicipal, interestadual e internacional — às operações de
transporte terrestre de passageiros e de cargas. Pontuou-se não haver indicação precisa da
similitude entre os quadros a que se submeteriam a aviação brasileira e as empresas de
transporte terrestre, regidas por normativas distintas. Esclareceu-se que os custos, os riscos,
a intensidade da prestação, a abrangência, a rotatividade e o grau de submissão à regulação
estatal pertinente ao transporte aéreo não seriam os mesmos aplicáveis às empresas que
explorariam economicamente a malha viária. Frisou-se que a escolha da LC 87/1996 como
objeto da presente ação direta ocultaria o vício efetivamente debatido, que seria a alegada
omissão do legislador, circunstância que tornaria essa específica tentativa de controle de
constitucionalidade inadequada para a solução da problemática. Lembrou-se que a criação
de obrigações acessórias poderia ser feita por lei ordinária, porque não haveria reserva de
lei complementar para esse efeito. Destacou-se não ser possível exigir da LC 87/1996 a
especificação de todos os detalhes dos documentos que viabilizassem o exercício do direito
ao crédito, como a indicação do adquirente da passagem, a sua eventual condição de
contribuinte de ICMS, o itinerário, entre outros. Enfatizou-se a compatibilidade da LC
87/1996 com a Constituição, que preservou a repartição de competência tributária e o
direito ao crédito, como meio de anular a acumulação da carga tributária. Sublinhou-se ser
inequívoco o propósito da Constituição de tributar as operações de transporte terrestre de
passageiro, seja por interpretação direta do art. 155, II, da CF, seja pelo exame da
incorporação do antigo imposto federal sobre transportes ao ICMS. Vencidos os Ministros
Nelson Jobim, relator, Sepúlveda Pertence, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que julgavam
procedente o pleito, com eficácia ex nunc. Os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello
limitavam a modulação dos efeitos do que decidido, com ressalvas apenas à aplicação da
eficácia ex tunc aos casos concretos sub judice em período anterior à conclusão do
julgamento da presente ação. ADI 2669/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão
Min. Marco Aurélio, 5.2.2014. Plenário. (Informativo 734).
aaak) ICMS e habilitação de celular - 4.
O serviço de habilitação de celular configura atividade preparatória ao serviço de

comunicação, não sujeito à incidência do ICMS. Essa foi a orientação firmada pelo
Plenário, que, em conclusão de julgamento e por maioria, desproveu recurso extraordinário
no qual se discutia a possibilidade de cobrança da referida exação. Aduziu-se que,
consoante se poderia inferir da Lei Geral de Telecomunicações, o serviço de habilitação de
telefonia móvel não seria atividade-fim, mas atividade-meio para o serviço de
comunicação. Asseverou-se que a atividade em questão não se incluiria na descrição de
serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da LC 87/1996, por corresponder a
procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade referir-se-ia a aspecto preparatório.
Ademais, destacou-se que, no ato de habilitação, não ocorreria qualquer serviço efetivo de
telecomunicação, mas ele apenas seria disponibilizado, de sorte a assegurar ao usuário a
possibilidade de seu uso. RE 572020/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão
Min. Luiz Fux. 6.2.2014. Plenário. (Informativo 734).
444
Cunha Morais Camelo
aaal) Atividade policial e exercício da advocacia: incompatibilidade.
A vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou

indiretamente, atividade policial, não afronta o princípio da isonomia. Com base nessa
orientação, o Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade proposta contra o art. 28, V, da Lei 8.906/1994* - Estatuto da
Advocacia. O ato impugnado dispõe ser o exercício da advocacia, mesmo em causa própria,
incompatível com as atividades dos ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou
indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. O Tribunal aduziu que referida
vedação não pretenderia fazer distinção qualificativa entre a atividade da polícia e a da
advocacia, porquanto cada qual prestaria relevantes serviços no âmbito social. Destacou
que o aludido óbice não constituiria inovação trazida pela Lei 8.906/1994, porque constaria
expressamente no anterior Estatuto da OAB - Lei 4.215/1963. Em acréscimo, o Ministro
Dias Toffoli, relator, consignou que o legislador pretendera estabelecer cláusula de
incompatibilidade de exercício simultâneo das referidas atividades, por ser prejudicial às
relevantes funções exercidas por cada uma dessas categorias. ADI 3541/DF, rel. Min. Dias
aaam) Crédito de ICMS: transferência - 2.
Em conclusão de julgamento, o Plenário declarou o prejuízo, ante a revogação da norma

questionada, de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada em face
do art. 17 da Lei 10.789/1998 do Estado de Santa Catarina. O dispositivo impugnado dá
nova redação ao § 1º do art. 31 da Lei 10.297/1996, e dispõe sobre a transferência de saldos
credores acumulados de ICMS para o pagamento de créditos tributários próprios ou de
terceiros — Informativo 134. ADI 1894 MC/SC, rel. orig. Min. Néri da Silveira, red. p/ o
acórdão Min. Cármen Lúcia, 19.2.2014. Plenário. (Informativo 736).
aaan) Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS - 1.

inconstitucionalidade dos Convênios ICMS 1, 2 e 6, de 1990, do Conselho Nacional de
Política Fazendária - Confaz. O Convênio 1/1990 exclui o açúcar de cana do benefício da
não incidência do ICMS quando da remessa para comercialização ou industrialização na
Zona Franca de Manaus - ZFM; o Convênio 2/1990 revoga isenção concedida
anteriormente e fixa níveis de tributação na remessa de produtos industrializados
semielaborados para o Município de Manaus; e o Convênio 6/1990 cancela o benefício da
manutenção de crédito resultante da não incidência do ICMS nas operações de remessa de
mercadoria nacional para a ZFM. De início, o Colegiado rejeitou questão preliminar de que
a ação, supostamente, trataria de normas que implicariam mera ofensa indireta à
445
Cunha Morais Camelo
Constituição. No ponto, esclareceu que a demonstração de invalidade das normas

impugnadas não prescindiria do cotejo destas com outros preceitos infraconstitucionais, que
seriam os artigos 4º e 49 do Decreto-Lei 288/1967. Entretanto, realçou que a ZFM seria
considerada um conjunto de incentivos fiscais indutores do desenvolvimento regional e
mantida, com esse caráter, pelas Disposições Constitucionais Transitórias. Assim, admitir-
se que preceitos infraconstitucionais reduzissem ou eliminassem os favores fiscais
existentes esvaziaria de eficácia real o preceito constitucional. O Plenário, então, delimitou
que haveria de definir o alcance do art. 40 do ADCT (Art. 40. É mantida a Zona Franca de
Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e
de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da
Constituição. Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios
que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de
Manaus), ou seja, se essa norma de caráter temporário teria permitido a recepção do
arcabouço pré-constitucional de incentivos à ZFM, ainda que incompatíveis com o sistema
constitucional do ICMS instituído a partir de 1988. Ponderou que o conflito dos
dispositivos impugnados com o elenco pré-constitucional de incentivos fiscais pertinentes
não se resolveria pela aplicação de regras de direito intertemporal, pois a preservação da
eficácia dessas normas decorreria da determinação do art. 40 do ADCT. ADI 310/AM, rel.
Min. Cármen Lúcia, 19.2.2014. Plenário. (Informativo 736).
aaao) Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS - 2.
No mérito, o Tribunal destacou que o art. 92 do ADCT, incluído pela EC 42/2003,

aumentara o prazo constante do art. 40 do ADCT, que passou a encerrar-se em 2023.
Lembrou que a ZFM, instituída pela Lei 3.173/1957, somente tivera existência jurídica e
pleno funcionamento com a edição do Decreto-Lei 288/1967. Colacionou, ainda, o art. 5º
da LC 4/1969, que concedera isenção do ICMS nas hipóteses especificadas. Explicou que
as indústrias instaladas ou que viessem a instalar-se na ZFM também teriam sido excluídas
dos convênios necessários para a concessão ou revogação de isenções do ICMS,
regulamentados pela LC 24/1975, que vedara expressamente às demais unidades da
federação determinar a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ou estímulo concedido pelo
Estado do Amazonas. Asseverou que, quando do advento da ordem constitucional vigente,
a antiga legislação do ICMS conferia à saída de mercadorias para a ZFM o mesmo
tratamento fiscal outorgado à exportação, cujas operações, no regime constitucional
anterior, eram feitas sem a cobrança do ICMS, bem como era vedado aos entes federados
modificar esse favorecimento fiscal. A Corte frisou que a Constituição atual (art. 155, § 2º,
XII, g) agregara novas hipóteses de incidência do ICMS, razão pela qual alegado que teria
sido criado imposto novo, sujeito a disciplina diversa da existente sob a égide da
Constituição anterior. Sublinhou a edição do Convênio 65/1988, que tornara expressa a
isenção do ICMS sobre circulação de mercadorias às saídas de produtos industrializados de
origem nacional para comercialização ou industrialização na área, desde que o
estabelecimento destinatário tivesse domicílio em Manaus. Registrou que, no primeiro
momento, os Estados-membros e o Distrito Federal teriam repetido, por convênio celebrado
nos termos da LC 24/1975, o quadro legal existente quando da promulgação da
446
Cunha Morais Camelo
Constituição atual. Analisou que a inovação da matéria ocorrera a partir dos convênios
impugnados nesta ação direta. ADI 310/AM, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.2.2014. Plenário.
(Informativo 736).
aaap) Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS - 3.
O Plenário equacionou que imporia saber se as normas questionadas respaldar-se-iam na

competência conferida aos Estados-membros e ao Distrito Federal para disporem sobre
isenções, incentivos e benefícios fiscais referentes ao ICMS (CF, art.155, § 2º, XII, g), de
modo a conferir ao art. 40 do ADCT natureza de norma programática, cuja intenção teria
sido atendida no Convênio 65/1988, sem que daí resultasse a impossibilidade de os
Estados-membros definirem, a seu critério, outro alcance do regime de incentivos fiscais da
ZFM, como nos convênios impugnados. Reputou que a norma constitucional transitória
discutida impusera a preservação do elenco pré-constitucional de incentivos à ZFM, de
maneira a restringir o exercício da competência conferida aos Estados-membros e ao
Distrito Federal no corpo normativo permanente da Constituição em vigor. Nesse sentido,
as normas constitucionais transitórias se explicariam pela necessidade de subtrair
temporariamente determinadas situações preexistentes à incidência imediata da nova
disciplina constitucional permanente. Aduziu que, para preservar o projeto
desenvolvimentista concedido sob a vigência da ordem constitucional anterior para a região
setentrional do país, o constituinte originário tornara expressa a manutenção, por tempo
determinado, da disciplina jurídica existente, ao afirmar a finalidade de apoio ou fomento
para a criação de um centro industrial, comercial e agropecuário na região da ZFM.
Consignou que o normativo jurídico pré-constitucional de incentivo fiscal à área teria sido
alçado à estatura de norma constitucional pelo art. 40 do ADCT e adquirira, por força dessa
regra transitória, a natureza de imunidade tributária. Dessa forma, não se haveria de cogitar
de incompatibilidade do regramento pré-constitucional referente aos incentivos fiscais
conferidos à ZFM com o sistema tributário nacional surgido com a Constituição em vigor.
Por essa razão, o art. 4º do Decreto-Lei 288/1967, que atrairia a não incidência do ICMS
estipulada no art. 23, II, § 7º, da Constituição pretérita, estaria vigente, e desoneraria a saída
de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na ZFM. Sublinhou
que a desoneração dessas operações também teria sido estendida às hipóteses de incidência
do imposto acrescentadas pela ordem constitucional vigente. ADI 310/AM, rel. Min.
aaaq) Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS - 4.
A Corte registrou que todos os produtos industrializados destinados à ZFM, semielaborados

ou não, estariam cobertos pela não incidência de ICMS incorporada pelo art. 40 do ADCT,
e que excluir alguns significaria restringir o alcance da garantia constitucional. Sob esse
enfoque, a determinação expressa de manutenção do conjunto de incentivos referentes à
ZFM, extraídos da legislação pré-constitucional, exigiria a não incidência do ICMS sobre
447
Cunha Morais Camelo
as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio, sob pena de se
proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo
constitucional específico. Realçou, ainda, o advento da EC 42/2003, que tornara explícito o
reconhecimento da não incidência sobre serviços prestados a destinatários no exterior, e
abandonara a subdivisão dos produtos industrializados presente na Constituição (art. 155, §
2º, X, a). Além disso, a aludida emenda assentara a não incidência do ICMS sobre
mercadorias destinadas ao exterior, nos termos do art. 4º do Decreto-Lei 288/1967. Por fim,
concluiu que a incidência do ICMS determinada nas situações previstas nos convênios
questionados gerara redução da eficácia real do art. 40 do ADCT. ADI 310/AM, rel. Min.
aaar) ADI: ex-deputados estaduais e prejudicialidade.
inconstitucionalidade do art. 272 da Constituição do Estado de Rondônia (Os Ex-Deputados
da Assembleia Legislativa que forem servidores públicos, vencida a legislatura, optarão
pelo seu retorno ao órgão de origem ou ficarão em disponibilidade). O Colegiado
consignou, ainda, o prejuízo do pleito quanto aos artigos 101, que estipula as funções
institucionais do Ministério Público; e 102, IV, que dispõe sobre aposentadoria voluntária
de membros do Ministério Público da referida Constituição estadual. Ademais, também
julgou prejudicado o pedido em relação ao art. 37 do ADCT estadual, que concede anistia
de dívida entre a Assembleia Legislativa e o Instituto de Previdência do Estado de
Rondônia - IPERO, até o mês de março de 1989. ADI 119/RO, rel. Min. Dias Toffoli,
19.2.2014. Plenário. (Informativo736).
aaas) ADI e competência estadual - 1.
O Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente, em parte, pedido formulado em

ação direta para declarar a inconstitucionalidade das expressões municipais e de empresa
pública e de
sociedade de economia mista, constantes do § 5º do art. 28 da Constituição do Estado do

Rio Grande do Norte (Os vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais, da
administração direta, indireta autárquica, fundacional, de empresa pública e de sociedade de
economia mista são pagos até o último dia de cada mês, corrigindo-se monetariamente os
seus valores, se o pagamento se der além desse prazo). O Tribunal asseverou, à época, que,
ao incluir os municípios, a norma estadual estaria a afrontar a autonomia municipal,
consagrada nos artigos 29 e 30 da CF. Aduziu, ainda, que os Estados-membros não
poderiam impor obrigações de natureza civil, comercial ou trabalhista às empresas públicas
e às sociedades de economia mista, porquanto sujeitas ao regime das empresas privadas.
ADI 144/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.2.2014. Plenário. (Informativo 736).
448
Cunha Morais Camelo
aaat) ADI e competência estadual - 2.
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para confirmar medida
cautelar e declarar a inconstitucionalidade do art. 40 do ADCT da Constituição do Estado
de Minas Gerais (Fica assegurada isonomia de remuneração entre os servidores das
entidades Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais e Banco de Desenvolvimento de
Minas Gerais para os cargos, empregos e funções de atribuições iguais ou assemelhadas). O
Tribunal consignou que as empresas em questão estariam sujeitas a regime trabalhista,
razão pela qual o constituinte estadual não poderia tratar de temática relativa a direito do
trabalho no âmbito de empresas públicas e de sociedades de economia mista. ADI 144/RN,
rel. Min. Gilmar Mendes, 19.2.2014. Plenário. (Informativo 736).
aaau) ADI: auto-organização de Estado-membro e separação de Poderes.
O Plenário conheceu, em parte, de ação direta e, na parte conhecida, julgou procedente

pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade de diversos dispositivos do ADCT
da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Os preceitos impugnados fixam prazo
para o Poder Executivo encaminhar proposições legislativas e praticar atos administrativos.
Preliminarmente, o Tribunal assentou o prejuízo em relação ao parágrafo único do art. 7º;
ao parágrafo único do art. 12; ao inciso I do art. 16; ao § 1º do art. 25; ao art. 57; e ao art.
62, tendo em conta o pleno exaurimento da eficácia desses preceitos, porquanto teriam sido
objeto de posterior regulamentação. No mérito, a Corte reputou inconstitucionais os artigos
4º; 9º, parágrafo único; 11; 12, caput; 13; 16, inciso II e parágrafo único; 19; 26; 28; 29; 30;
31; 38; 50; 60; 61 e 63 ao fundamento de que exorbitariam da autorização constitucional
para fins de auto-organização da unidade federativa. Asseverou a indevida interferência dos
dispositivos questionados na independência e harmonia entre os Poderes ao criar verdadeiro
plano de governo. ADI 179/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 19.2.2014. Plenário. (Informativo
736).
aaav) ADI e disponibilidade remunerada de serviços públicos - 1.
inconstitucionalidade da expressão pelo prazo máximo de um ano, contida no art. 90, § 3º,
da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e reconhecer a não recepção, pela
Constituição de 1988, da expressão com vencimentos e vantagens integrais, disposta no
mesmo preceito, tendo em vista a redação dada pela EC 19/1998 ao dispositivo
constitucional paradigma. A norma impugnada versa sobre o instituto da disponibilidade
remunerada de servidores públicos (Art. 90 - São estáveis, após dois anos de efetivo
exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público. ... § 3º - Ocorrendo
extinção do cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com
449
Cunha Morais Camelo
vencimentos e vantagens integrais, pelo prazo máximo de um ano, até seu aproveitamento
obrigatório em função equivalente no serviço público). O Tribunal aduziu que a EC
19/1998 teria alterado substancialmente parte do art. 41, § 3º, da CF, o qual configuraria
paradigma de controle na presente ação. Destacou jurisprudência no sentido da necessidade
da adoção de dois juízos subsequentes pela Corte. O primeiro entre o preceito impugnado e
o texto constitucional vigente na propositura da ação, com o fim de se verificar a existência
de compatibilidade entre ambos, ou seja, juízo de constitucionalidade. O segundo entre o
artigo questionado e o parâmetro alterado, atualmente em vigor, com o objetivo de se
averiguar sua eventual recepção pelo texto constitucional superveniente. ADI 239/RJ, rel.
Min. Dias Toffoli, 19.2.2014. Plenário. (Informativo 736).
aaaw) ADI e disponibilidade remunerada de serviços públicos - 2.
Em seguida, o Pleno asseverou que a imposição do prazo de um ano para o aproveitamento

de servidor em disponibilidade ofenderia materialmente a Constituição, porquanto o Poder
Legislativo criara obrigação que não decorreria direta ou indiretamente dos pressupostos
essenciais à aplicação do instituto da disponibilidade, definidos na Constituição. Além
disso, destacou que a norma violaria o postulado da independência dos Poderes. O
Colegiado salientou, também, que o art. 41, § 3º, da CF, em sua redação originária, seria
silente em relação ao quantum da remuneração devida ao servidor posto em
disponibilidade. Observou, no entanto, que a modificação trazida pela EC 19/1998
suplantara a previsão contida na Constituição fluminense, pois determinara, expressamente,
que a remuneração do servidor em disponibilidade fosse proporcional ao tempo de serviço.
O Ministro Teori Zavascki consignou que, embora acompanhasse o posicionamento já
firmado pela Corte, reputava não se tratar propriamente do fenômeno da recepção, mas de
inconstitucionalidade, haja vista o envolvimento de duas normas constitucionais. ADI
239/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 19.2.2014. Plenário. (Informativo 736).
aaax) ADI: vinculação de vencimentos de servidores públicos e piso salarial profissional -

1.
Ao confirmar a orientação proferida quando do julgamento da medida cautelar no sentido

do óbice à vinculação de vencimentos de servidores públicos estaduais a piso salarial
profissional, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta. Declarou, em
consequência, a inconstitucionalidade da expressão assegurada aos servidores ocupantes de
cargos ou empregos de nível médio e superior remuneração não inferior ao salário mínimo
profissional estabelecido em lei, contida no inciso II do art. 27 da Constituição do Estado
de Santa Catarina, bem como da íntegra da Lei estadual 1.117/1990. O Tribunal acresceu
que, reconhecidas as inconstitucionalidades formal e material do art. 1º, caput e parágrafos,
da Lei catarinense 1.117/1990, deveria ser reconhecida a inconstitucionalidade, por
arrastamento, da totalidade do mencionado diploma legal, o qual se limitaria a veicular
normas instrumentalizadoras da aplicação do seu art. 1º. ADI 290/SC, rel. Min. Dias
450
Cunha Morais Camelo
aaay) ADI: vinculação de vencimentos de servidores públicos e piso salarial profissional -

2.
Ao aplicar o entendimento acima mencionado, o Plenário confirmou a medida cautelar para

julgar procedente pedido formulado em ação direta e declarar, por conseguinte, a
inconstitucionalidade do inciso XII do art. 55 da Constituição do Estado de Alagoas (Art.
55 - São direitos especificamente assegurados aos servidores públicos civis: ... XII - piso
salarial profissional para as categorias com habilitação profissional específica). ADI
668/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 19.2.2014. Plenário. (Informativo 736).
aaaz) ADI: remuneração de magistrados e de servidores públicos estaduais do Poder

Judiciário.
Ao confirmar, em parte, a medida acauteladora concedida em ação direta, o Plenário

assentou a extinção do processo no que se refere à LC 2/1990, do Estado de Mato Grosso, e
julgou parcialmente procedente pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da
expressão que servirá de limite máximo para a remuneração dos cargos do Poder Judiciário,
constante do inciso XXXI do art. 26, assim como da expressão e Judiciário, contida no
caput do art. 145, ambos da Constituição do Estado de Mato Grosso. Os preceitos
impugnados dispõem sobre a remuneração no âmbito dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário. Inicialmente, o Tribunal registrou a carência superveniente da ação, em virtude
do desaparecimento do interesse processual, haja vista a revogação da LC estadual 2/1990
pela LC 16/1992. Em seguida, quanto aos demais dispositivos questionados, afirmou a
vedação de se estabelecer, em nível estadual, limites à remuneração do Poder Judiciário, os
quais seriam fixados na Constituição. Destacou, ademais, que a iniciativa legislativa seria
do STF e que a matéria também seria regulada pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional
– Loman, recepcionada em face da Constituição vigente. ADI 509/MT, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 19.4.2014. Plenário. (Informativo 736).
aaaaa) Precatórios e vinculação de receita.
O Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ação

direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 245 da Constituição do Estado do Paraná
(“Art. 245. Toda importância recebida pelo Estado, da União Federal, a título de
indenização ou pagamento de débito, ficará retida à disposição do Poder Judiciário, para
pagamento, a terceiros, de condenações judiciais decorrentes da mesma origem da
indenização ou do pagamento”). Na decisão acauteladora, o Tribunal consignara que a
vinculação exclusiva das importâncias federais recebidas pelo Estado-membro, para o
451
Cunha Morais Camelo
efeito da norma questionada, acarretaria descumprimento do disposto no art. 100 da CF,

pois, independentemente da ordem de precedência cronológica de apresentação dos
precatórios, instituiria preferência absoluta em favor do pagamento de determinadas
condenações judiciais. ADI 584/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 19.3.2014. Plenário.
(Informativo 739).
aaaab) Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 11.
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado

em reclamação ajuizada sob o argumento de ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC
82.959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º
da Lei 8.072/1990, que veda a progressão de regime a condenados pela prática de crimes
hediondos. Na espécie, juiz de 1º grau indeferira pedido de progressão de regime em favor
de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado, à luz do aludido
dispositivo legal — v. Informativos 454, 463 e 706. O Ministro Gilmar Mendes, relator,
determinou a cassação das decisões impugnadas, ao assentar que caberia ao juízo
reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados
atenderiam ou não os requisitos para gozar do referido benefício. Considerou possível
determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico. Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamação, o relator afastou a
alegação de inexistência de decisão do STF cuja autoridade deveria ser preservada. Rcl
4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenário. (Informativo 739).
aaaac) Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 12.
O relator afirmou, inicialmente, que a jurisprudência do STF evoluíra relativamente à

utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, de maneira que seria
cabível a reclamação para todos os que comprovassem prejuízo resultante de decisões
contrárias às suas teses, em reconhecimento à eficácia vinculante “erga omnes” das
decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado. Em seguida, entendeu ser
necessário, para análise do tema, verificar se o instrumento da reclamação fora usado de
acordo com sua destinação constitucional: garantir a autoridade das decisões do STF; e,
superada essa questão, examinar o argumento do juízo reclamado no sentido de que a
eficácia “erga omnes” da decisão no HC 82.959/SP dependeria da expedição de resolução
do Senado que suspendesse a execução da lei (CF, art. 52, X). Para apreciar a dimensão
constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de
constitucionalidade. Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da
execução, pelo Senado, do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que
emprestaria eficácia “erga omnes” às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade
proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle
abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou
atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/1988, concorreriam para infirmar a
452
Cunha Morais Camelo
crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado,

inspirado em concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou,
ademais, que, ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a
provocar o STF no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringira a
amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar
aaaad) Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 13.
O relator considerou que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas
de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/1999, alterara-se de forma radical a concepção
que dominava sobre a divisão de Poderes, e seria comum no sistema a decisão com eficácia
geral, excepcional sob a EC 16/1965 e a CF/1967. Salientou serem inevitáveis, portanto, as
reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade,
notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e
o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que,
atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado haveria de ter
simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarasse,
definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão teria efeitos gerais, fazendo-se a
comunicação àquela Casa legislativa para que publicasse a decisão no Diário do Congresso.
Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenário. (Informativo 739).
aaaae) Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 14.
O Ministro Teori Zavascki registrou que a discussão estaria polarizada em torno do sentido
e do alcance do art. 52, X, da CF. Observou que também deveria ser apreciada a temática
relativa à possibilidade, ou não, de concessão de eficácia “erga omnes” às decisões do STF,
de modo a reconhecer a inconstitucionalidade, mesmo quando proferidas no âmbito do
controle incidental. Entendeu que esse debate não seria, por si só, fator determinante do não
conhecimento ou da improcedência da reclamação. Asseverou que, ainda que se
reconhecesse que a resolução do Senado permaneceria com aptidão para conferir eficácia
“erga omnes” às decisões do STF que, em controle difuso, declarassem a
inconstitucionalidade de preceitos normativos, isso não significaria que essa aptidão
expansiva das decisões só ocorreria quando e se houvesse intervenção do Senado. Por outro
lado, ponderou que, ainda que as decisões da Corte, além das indicadas no art. 52, X, da
CF, tivessem força expansiva, isso não significaria que seu cumprimento pudesse ser
exigido por via de reclamação. Explicou que o direito pátrio estaria em evolução, voltada a
um sistema de valorização dos precedentes emanados dos tribunais superiores, aos quais se
atribuiria, com crescente intensidade, força persuasiva e expansiva. Demonstrou que o
Brasil acompanharia movimento semelhante ao de outros países nos quais adotado o
sistema da “civil law”, que se aproximariam, paulatinamente, de uma cultura do “stare
decisis”, própria do sistema da “common law”. Sublinhou a existência de diversas
453
Cunha Morais Camelo
previsões normativas que, ao longo do tempo, confeririam eficácia ampliada para além das
fronteiras da causa em julgamento. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014.
aaaaf) Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 15.
O Ministro Teori Zavascki considerou, ainda, que certas decisões seriam naturalmente
dotadas de eficácia “ultra partes”, como aquelas produzidas no âmbito do processo coletivo.
Destacou, nesse sentido, o mandado de injunção, especialmente se levado em conta seu
perfil normativo-concretizador atribuído pela jurisprudência do Supremo. Sublinhou que as
sentenças decorrentes do mandado de injunção teriam o escopo de preencher, ainda que
provisoriamente, a omissão do legislador, razão pela qual seriam revestidas de
características reguladoras e prospectivas semelhantes às dos preceitos normativos. Frisou
que seria inimaginável admitir que, no âmbito da jurisdição injuntiva, fossem produzidas
soluções casuísticas e anti-isonômicas para situações semelhantes. Asseverou que o sistema
normativo pátrio atualmente atribuiria força “ultra partes” aos precedentes das Cortes
superiores, especialmente o STF. Reputou que esse entendimento seria fiel ao perfil
institucional atribuído ao STF, na seara constitucional, e ao STJ, no campo do direito
federal, que teriam, dentre suas principais finalidades, a de uniformização da jurisprudência
e a de integração do sistema normativo. Anotou que a força vinculativa dos precedentes do
STF fora induzida por via legislativa, cujo passo inicial fora a competência, atribuída ao
Senado, para suspender a execução das normas declaradas inconstitucionais, nos termos do
art. 52, X, da CF. Entretanto, assinalou que a resolução do Senado não seria a única forma
de ampliação da eficácia subjetiva das decisões do STF, porque diria respeito a área
limitada da jurisdição constitucional (apenas decisões declaratórias de
inconstitucionalidade). Haveria outras sentenças emanadas desta Corte, não
necessariamente relacionadas com o controle de constitucionalidade, com eficácia subjetiva
expandida para além das partes vinculadas ao processo. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar
aaaag) Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 16.
O Ministro Teori Zavascki registrou que a primeira dessas formas ocorrera com o sistema
de controle de constitucionalidade por ação, cujas sentenças seriam dotadas naturalmente
de eficácia “erga omnes” e vinculante, independentemente da intervenção do Senado.
Ademais, citou a criação das súmulas vinculantes e da repercussão geral das questões
constitucionais discutidas em sede de recurso extraordinário. Destacou, ainda, a modulação
de efeitos nos julgamentos do STF, o que significaria dispor sobre a repercussão de acórdão
específico a outros casos análogos. Lembrou que houvera modulação no “habeas corpus”
de que cuida a presente reclamação, para que não gerasse consequências jurídicas em
relação a penas já extintas. Sopesou, por outro lado, que nem todas essas decisões com
eficácia expansiva, além das englobadas pelo art. 52, X, da CF, ensejariam ajuizamento de
454
Cunha Morais Camelo
reclamação, sob pena de a Corte se transformar em órgão de controle dos atos executivos
decorrentes de seus próprios acórdãos. Assinalou que o descumprimento de quaisquer deles
implicaria ofensa à autoridade das decisões do STF. Todavia, seria recomendável conferir
interpretação estrita a essa competência. Sob esse aspecto, a reclamação não poderia ser
utilizada como inadmissível atalho processual destinado a permitir, por motivos
pragmáticos, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Corte. Rcl 4335/AC,
aaaah) Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 17.
O Ministro Teori Zavascki concluiu que, sem negar a força expansiva de uma significativa
gama de decisões do STF, deveria ser mantida a jurisprudência segundo a qual, em
princípio, a reclamação somente seria admitida quando proposta por quem fosse parte na
relação processual em que proferida a decisão cuja eficácia se buscaria preservar. A
legitimação ativa mais ampla apenas seria cabível em hipóteses expressamente previstas,
notadamente a súmula vinculante e contra atos ofensivos a decisões tomadas em ações de
controle concentrado. Haveria de se admitir também a reclamação ajuizada por quem fosse
legitimado para propositura de ação de controle concentrado, nos termos do art. 103 da CF.
Entendeu que, no caso concreto, à luz da situação jurídica existente quando da propositura
da reclamação, ela não seria cabível. Porém, anotou que, no curso do julgamento, fora
editado o Enunciado 26 da Súmula Vinculante do STF (“Para efeito de progressão de
regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo de execução
observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do
benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico”). Ponderou que, considerado esse fato superveniente, que deveria ser levado
em consideração à luz do art. 462 do CPC, impor-se-ia conhecer e deferir o pedido. Rcl
4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenário. (Informativo 739).
aaaai) Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 18.
O Ministro Roberto Barroso, ao acompanhar essa orientação, frisou que a expansão do

papel dos precedentes atenderia a três finalidades constitucionais: segurança jurídica,
isonomia e eficiência. Explicou que essa tendência tornaria a prestação jurisdicional mais
previsível, menos instável e mais fácil, porque as decisões poderiam ser justificadas à luz
da jurisprudência. Assinalou que, embora os precedentes só vinculassem verticalmente e
para baixo, na linha da doutrina “stare decisis”, eles deveriam vincular horizontalmente,
para que os próprios tribunais preservassem, conforme possível, a sua jurisprudência.
Sublinhou que, na medida em que expandido o papel dos precedentes, seria necessário
produzir decisões em que a tese jurídica fosse mais nítida, o que seria denominado, pelo
direito anglo- saxão, de “holding”. Considerou que o denominado processo de mutação
constitucional encontraria limite na textualidade dos dispositivos da Constituição. Nesse
455
Cunha Morais Camelo
sentido, a suposta mutação do art. 52, X, da CF não poderia prescindir da mudança de texto
da norma. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa (Presidente),
Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que não conheciam da reclamação, mas concediam
“habeas corpus” de ofício para que o juízo de 1º grau examinasse os requisitos para
progressão de regime dos condenados. O Ministro Marco Aurélio registrava que as
reclamações exigiriam que o ato supostamente inobservado deveria ser anterior ao ato
atacado. Na situação dos autos, somente após a prática do ato reclamado surgira o verbete
vinculante. Ademais, reputava que não se poderia emprestar ao controle difuso eficácia
“erga omnes”, pois seria implementado por qualquer órgão jurisdicional. Rcl 4335/AC, rel.
Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenário. (Informativo 739).
aaaaj) Servidores admitidos sem concurso público: serviços essenciais e modulação de

efeitos - 1.
O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta,
para declarar a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V do art. 7º da LC 100/2007, do
Estado de Minas Gerais (“Art. 7º Em razão da natureza permanente da função para a qual
foram admitidos, são titulares de cargo efetivo, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei
Complementar nº 64, de 2002, os servidores em exercício na data da publicação desta lei,
nas seguintes situações: I - a que se refere o art. 4º da Lei nº 10.254, de 1990, e não
alcançados pelos arts. 105 e 106 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da
Constituição do Estado; II - estabilizados nos termos do art. 19 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição da República; ... IV - de que trata a alínea ‘a’
do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos até 16 de dezembro de 1998, desde a
data do ingresso; V - de que trata a alínea ‘a’ do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990,
admitidos após 16 de dezembro de 1998 e até 31 de dezembro de 2006, desde a data do
ingresso.”). O dispositivo impugnado dispõe sobre a transformação de servidores atuantes
na área de educação, mantenedores de vínculo precário com a Administração, em titulares
de cargos efetivos, sem necessidade de concurso público. ADI 4876/DF, rel. Min. Dias
aaaak) Servidores admitidos sem concurso público: serviços essenciais e modulação de

efeitos - 2.
Preliminarmente, o Colegiado afastou suposta conexão com a ADI 3.842/MG. Asseverou

que as ações diretas cuidariam de atos normativos distintos e autônomos. Rejeitou,
ademais, assertiva de que o autor deveria impugnar as normas a que o art. 7º da LC estadual
100/2007 faz referência. Ainda em preliminar, repeliu argumento no sentido de que o autor
deveria atacar cada um dos incisos do art. 7º com fundamentos específicos. No ponto,
aduziu que a justificativa comum a todos os incisos seria a alegada ofensa ao art. 37, II, da
CF. No mérito, o Tribunal reputou que o inciso III (“Art. 7º Em razão da natureza
permanente da função para a qual foram admitidos, são titulares de cargo efetivo, nos
456
Cunha Morais Camelo
termos do inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 64, de 2002, os servidores em

exercício na data da publicação desta lei, nas seguintes situações: ... III - a que se refere o
‘caput’ do art. 107 da Lei nº 11.050, de 19 de janeiro de 1993”) da norma adversada seria
hígido, pois referente a servidores que, de acordo com a lei nele referida, teriam sido
aprovados mediante concurso público, para ocupação de cargos efetivos. No tocante aos
demais incisos, porém, analisou que tratariam de pessoas contratadas por meio de
convênios, sem concurso público, bem assim de servidores estáveis que seriam efetivados
como titulares de cargos públicos, também sem concurso. Vencidos, em parte, os Ministros
Joaquim Barbosa (Presidente), e Marco Aurélio, que julgavam o pedido totalmente
procedente. Entendiam não haver justificativa plausível para a existência do inciso III,
exceto para beneficiar servidores estáveis e não efetivos. ADI 4876/DF, rel. Min. Dias
aaaal) Servidores admitidos sem concurso público: serviços essenciais e modulação de

efeitos - 3.
Em seguida, o Plenário, por decisão majoritária, modulou os efeitos da declaração de

inconstitucionalidade para, em relação aos cargos para os quais não houvesse concurso
público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos à
decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de 12 meses, contados da data da
publicação da ata de julgamento. Esse seria tempo hábil para a realização de concurso
público, para a nomeação e a posse de novos servidores. No ponto, a Corte sublinhou que a
medida evitaria prejuízo aos serviços públicos essenciais prestados à população. No que se
refere aos cargos para os quais existisse concurso em andamento ou dentro do prazo de
validade, consignou que a decisão deveria surtir efeitos imediatamente. O Colegiado
destacou, entretanto, que ficariam ressalvados dos efeitos da decisão: a) aqueles que já
estivessem aposentados e aqueles servidores que, até a data de publicação da ata do
julgamento, tivessem preenchidos os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para
seus efeitos, o que não implicaria efetivação nos cargos ou convalidação da lei
inconstitucional para esses servidores; b) os que tivessem se submetido a concurso público
quanto aos cargos para os quais aprovados; e c) os servidores que adquiriram estabilidade
pelo cumprimento dos requisitos previstos no art. 19 do ADCT. A respeito, o Ministro
Ricardo Lewandowski salientou ser necessário preservar a situação de pessoas que, de boa-
fé, teriam prestado serviço público como se efetivos fossem, ao abrigo de legislação
aparentemente legítima. Seriam servidores públicos de fato, aos quais, em alguns casos,
fora deferida regularmente a aposentadoria. Reputou que essas situações deveriam ser
protegidas, como medida de justiça. Vencidos, no tocante à modulação, os Ministros
Presidente e Marco Aurélio. O Presidente modulava os efeitos da decisão em menor
extensão, para preservar apenas as situações jurídicas daqueles que, após prestarem
serviços nos termos da lei ora declarada inconstitucional, estivessem aposentados ou
preenchessem os requisitos para aposentadoria até a data de publicação da ata de
julgamento, e desde que requeressem o benefício no prazo de um ano, contado da mesma
data. O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, não modulava os efeitos da decisão. ADI
4876/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 26.3.2014. Plenário. (Informativo 740).
457
Cunha Morais Camelo
aaaam) ADI: contratação temporária de professor - 1.
O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta,
proposta contra o art. 2º, VII, da Lei 6.915/1997, do Estado do Maranhão. Conferiu
interpretação conforme a Constituição, de modo a permitir contratações temporárias pelo
prazo máximo de 12 meses, contados do último concurso realizado para a investidura de
professores. A norma impugnada disciplina a contração temporária de professores [“Art. 1º
Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da
administração direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de
pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei. Art. 2º
Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: (...) VII – admissão
de professores para o ensino fundamental, ensino especial, ensino médio e instrutores para
oficinas pedagógicas e profissionalizantes, desde que não existam candidatos aprovados em
concurso público e devidamente habilitados”]. A Corte concluiu que a natureza da atividade
pública a ser exercida, se eventual ou permanente, não seria o elemento preponderante para
legitimar a forma excepcional de contratação de servidor. Afirmou que seria determinante
para a aferição da constitucionalidade de lei, a transitoriedade da necessidade de
contratação e a excepcionalidade do interesse público a justificá-la. Aludiu que seria
possível haver situações em que o interesse fosse excepcional no sentido de fugir ao
ordinário, hipóteses nas quais se teria condição social a demandar uma prestação
excepcional, inédita, normalmente imprevista. Citou o exemplo de uma contingência
epidêmica, na qual a necessidade de médicos em determinada região, especialistas em uma
moléstia específica, permitiria a contratação de tantos médicos quantos fossem necessários
para solucionar aquela demanda. Sublinhou que a natureza permanente de certas atividades
públicas — como as desenvolvidas nas áreas de saúde, educação e segurança pública —
não afastaria, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a
suprir uma demanda eventual ou passageira. Mencionou que seria essa necessidade
circunstancial, agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço, o que
autorizaria a contratação nos moldes do art. 37, IX, da CF. ADI 3247/MA, rel. Min. Cármen
Lúcia, 26.3.2014. Plenário. (Informativo 740).
aaaan) ADI: contratação temporária de professor - 2.
O Tribunal enfatizou que a citada lei maranhense explicitaria de modo suficiente as

situações que caracterizariam a possibilidade de contratação temporária. Além disso,
definiria o tempo de duração e vedaria prorrogação. Reputou que a autorização contida na
norma questionada teria respaldo no art. 37, IX, da CF, e não representaria contrariedade ao
art. 37, II, da CF. Ponderou que eventual inconstitucionalidade, se existisse, decorreria de
interpretação desarrazoada que levaria ao desvirtuamento da norma, ao aplicá-la a casos
desprovidos de excepcionalidade e que representassem necessidade de contratação
duradoura. Esse fato subverteria a regra geral do concurso público como forma de acesso
ao cargo público. Assinalou que a manutenção da norma impugnada no ordenamento
458
Cunha Morais Camelo
jurídico não autorizaria o Estado do Maranhão a abandonar as atividades de planejamento,

tampouco o desobrigaria de adequar seu quadro de professores efetivos à demanda de
ensino. Pontuou que os termos do art. 2º, VII, da norma impugnada mereceriam
interpretação conforme a Constituição, apenas para que a literalidade da norma não servisse
a uma pretensa escolha do administrador entre a realização de concurso e as contratações
temporárias. Ressaltou que a inexistência de “candidatos aprovados em concurso público e
devidamente habilitados” pressuporia, por óbvio, a realização de um concurso público que,
no entanto, não lograra satisfazer o quantitativo de vagas. Consignou que estaria
caracterizada a necessidade de contratação temporária apenas dentro do lapso de 12 meses
do encerramento do último concurso destinado a preencher vagas para essa finalidade. Fora
dessa hipótese, haveria, em verdade, descumprimento da obrigação constitucional do
Estado de realizar concursos públicos para preenchimento das vagas e formação de cadastro
de reserva para atividades de caráter permanente. Vencidos, em parte, os Ministros Marco
Aurélio e Joaquim Barbosa (Presidente), que julgavam totalmente procedente o pedido,
para declarar a inconstitucionalidade do referido preceito legal. Pontuavam que o inciso IX
do art. 37 da CF, por ser exceção à regra do caput do art. 37, deveria ser interpretado
restritivamente. Observavam que a cláusula final do inciso VII do art. 2º da aludida lei, no
que versa uma condição — “desde que não existam candidatos aprovados em concurso
público e devidamente habilitados” —, já sinalizaria que não se trataria de situação jurídica
enquadrável no inciso IX do art. 37 da CF. ADI 3247/MA, rel. Min. Cármen Lúcia,
aaaao) ADI: contratação por tempo determinado - 1.
Em conclusão de julgamento, o Plenário julgou procedente, em parte, pedido formulado em

ação direta para declarar a inconstitucionalidade das contratações por tempo determinado
autorizadas para atender as atividades finalísticas do Hospital das Forças Armadas - HFA e
aquelas desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia -
SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia – SIPAM, previstas no art. 2º, VI, d e g, da
Lei 8.745/1993, com as alterações da Lei 9.849/1999. O Colegiado asseverou que a
previsão de regulamentação contida no art. 37, IX, da CF (“A lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público”) criaria mecanismo de flexibilidade limitada para viabilizar a
organização da Administração. Consignou que, além da limitação formal decorrente da
exigência de lei, haveria limitação material, pela exigência cumulativa na discriminação de
cada hipótese autorizadora da contratação temporária, quanto ao tempo determinado e à
necessidade temporária de excepcional interesse público. Destacou que essas restrições
contidas na Constituição vedariam ao legislador a edição de normas que permitissem burlas
ao concurso público. Assinalou que, não obstante situações de nítida inconstitucionalidade,
haveria margem admissível de gradações na definição do excepcional interesse público.
Ponderou que o art. 4º da Lei 8.745/1993, ao fixar prazo máximo para a contratação, teria
observado a primeira parte do inciso IX do art. 37 da Constituição. Quanto às contratações
temporárias para o exercício de atividades finalísticas no âmbito do HFA, o Tribunal aduziu
que a nota técnica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a justificar esse
459
Cunha Morais Camelo
procedimento, não pareceria satisfatória a ponto de fundamentar essa medida. Pontuou que
a alegada carência de recursos humanos no Poder Executivo e a indefinição jurídica
resultante da inviabilidade atual de contratações por tempo determinado resultante da
decisão desta Corte no julgamento da ADI 2.135 MC/DF (DJe de 7.3.2008), ADI 2.315/DF
(DJU de 15.12.2004) e da ADI 2.310/DF (DJU de 15.12.2004) não seriam argumentos
suficientes a embasar a excessiva abrangência da norma atacada. Enfatizou não
desconhecer a perturbação, ainda que parcial, que eventual anulação dos contratos
temporários provocaria nos serviços do HFA. Registrou que o art. 4º, II, da Lei 8.745/1993
estipularia o prazo máximo de contratação temporária fixado em um ano para as situações
descritas na alínea d do inciso VI do art. 2º dessa norma. Assim, a Corte determinou que a
declaração de inconstitucionalidade quanto às contratações pelo HFA passaria a ter efeito a
partir de um ano após a publicação, no Diário Oficial da União, de sua decisão final.
Esclareceu, ainda, que seriam permitidas as prorrogações a que se refere o parágrafo único
do art. 4º da referida lei, nos casos de vencimento do contrato em período posterior ao
término do julgamento, para a continuação dos contratos até o início dos efeitos dessa
decisão. ADI 3237/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.3.2014. Plenário. (Informativo 740).
aaaap) ADI: contratação por tempo determinado - 2.
Ao declarar a inconstitucionalidade das contratações por tempo determinado desenvolvidas

no âmbito dos projetos do SIVAM e do SIPAM, previstas no art. 2º, VI, g, da Lei
8.745/1993, com as alterações da Lei 9.849/1999, o Tribunal frisou que, embora as notas
técnicas do Ministério do Planejamento mencionassem que esses projetos teriam prazo
definido para implementação e entrada em funcionamento, nos termos do Decreto
4.200/2002, essa norma não conteria limitação específica a indicar a transitoriedade das
contratações. Salientou que seria necessário que a própria lei estipulasse metas e
cronograma para justificar a situação excepcional. Considerou que a generalidade da lei
questionada sugeriria a permanência das contratações temporárias. Limitou os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, no tocante ao art. 2º, VI, g, da Lei 8.745/1993, para
que ocorressem após quatro anos da publicação da decisão final da ação direta no Diário
Oficial da União. Por fim, o Pleno julgou improcedente o pedido quanto à declaração de
inconstitucionalidade do inciso IV do art. 2º da Lei 8.745/1993, referente à contratação
temporária para atividades letivas. Sinalizou que o Ministério da Educação teria
demonstrado que as limitações trazidas pela Lei 8.745/1993, em seu art. 2º, § 1º, seriam
aptas a preservar o concurso público como regra. Mencionou as dificuldades apontadas por
aquele Ministério nas contratações por concurso público para cargos efetivos, a envolver
procedimentos cuja demanda de tempo poderia gerar danos irreversíveis do ponto de vista
pedagógico. Não obstante mantida a norma, quanto aos professores temporários, concluiu
que essas problemáticas não poderiam driblar a regra do concurso público. ADI 3237/DF,
rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.3.2014. Plenário. (Informativo 740).
aaaaq) ADI e autonomia entre Poderes.
460
Cunha Morais Camelo

direta para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 61, III; e 115, parágrafo único,
ambos da Constituição do Estado de Sergipe (“Art. 61. São de iniciativa privativa do
Governador do Estado as leis que disponham sobre: ... III - organização administrativa e
judiciária, matéria tributária e orçamentária”; ... “Art. 115. O Conselho Estadual de Justiça
é o órgão de controle externo da atividade administrativa e do desempenho dos deveres
funcionais do Poder Judiciário e do Ministério Público. Parágrafo único. Lei complementar
definirá a organização e funcionamento do Conselho Estadual de Justiça, em cuja
composição haverá membros indicados pela Assembleia Legislativa, Poder Judiciário,
Ministério Público e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil”). A Corte
aduziu, à época, que a norma questionada comprometeria a autonomia e a independência do
Poder Judiciário, bem como desencadearia conflitos entre Poderes do Estado. ADI 197/SE,
aaaar) ADI e complementariedade à Constituição.
O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade

proposta contra o art. 54 da Constituição do Estado da Paraíba (“Compete privativamente à
Assembleia Legislativa: ... XXII – autorizar e resolver definitivamente sobre empréstimo,
acordos e convênios que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
estadual”). A Corte assentou que, nos termos do que decidido na medida cautelar, a norma
questionada apenas serviria de complemento ao texto da Constituição Federal, sem que se
pudesse considerar comprometida a continuidade da Administração. Destacou que, nesse
sistema de complementariedade, o texto federal poderia ser influenciado, via poder
constituinte reformador, pelas experiências das constituições estaduais. Precedente citado:
ADI 4.298 MC/TO (DJe de 27.11.2009). ADI 331/PB, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.4.2014.
aaaas) ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorização para viagem - 1.

direta para declarar a inconstitucionalidade das expressões “ou do País por qualquer tempo”
e “por qualquer tempo”, contidas, respectivamente, no inciso IV do art. 53 e no art. 81,
ambos da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul (“Art. 53 - Compete
exclusivamente à Assembleia Legislativa, além de outras atribuições previstas nesta
Constituição: ... IV - autorizar o Governador e o Vice Governador a afastar-se do Estado
por mais de quinze dias, ou do País por qualquer tempo”; ... “Art. 81 - O Governador e o
Vice Governador não poderão, sem licença da Assembleia Legislativa, ausentarem-se do
País, por qualquer tempo, nem do Estado, por mais de quinze dias, sob pena de perda do
cargo”). A Corte asseverou, na cautelar, que a referência temporal contida na Constituição
gaúcha não encontraria parâmetro na Constituição Federal. ADI 775/RS, rel. Min. Dias
461
Cunha Morais Camelo
aaaar) ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorização para viagem - 2.

direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “por qualquer tempo”, contida no
inciso X do art. 54 e no “caput” do art. 86 da Constituição do Estado do Paraná, com a
redação dada pela EC 7/2000 (“Art. 54. Compete, privativamente, à Assembléia
Legislativa: ... X - conceder licença, bem como autorizar o Governador e o Vice-
Governador a se ausentarem do País por qualquer tempo, e do Estado, quando a ausência
exceder a quinze dias”; ... “Art. 86. O Governador e o Vice-Governador não poderão, sem
licença da Assembléia Legislativa, ausentar-se do País, por qualquer tempo, e do Estado,
quando a ausência exceder a quinze dias, sob pena de perda do cargo”). A Corte asseverou,
na cautelar, que o processo legislativo dos Estados-membros deveria obedecer aos
parâmetros federais. Aduziu haver falta de simetria com o modelo federal (CF: “Art. 49. É
da competência exclusiva do Congresso Nacional: ... III - autorizar o Presidente e o Vice-
Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze
dias”). ADI 775/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.4.2014. Plenário. (Informativo 741).
aaaas) ADI: recebimento direto de inquérito policial e requisição de informações pelo

Ministério Público - 2.
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido

formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV art. 35 da Lei
Complementar 106/2003, do Estado do Rio de Janeiro (“Art. 35. No exercício de suas
funções, cabe ao Ministério Público: ... IV - receber diretamente da Polícia Judiciária o
inquérito policial, tratando-se de infração de ação penal pública”) — v. Informativo 391. O
Tribunal reconheceu o caráter procedimental do inquérito e afastou a apontada ofensa à
competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I).
Entretanto, entendeu violado o § 1º do art. 24 da CF, porquanto o ato atacado dispõe de
forma diversa do que estabelecido pela norma geral editada pela União sobre a matéria,
qual seja, o § 1º do art. 10 do CPP [“Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10
(dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente,
contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no
prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1º A
autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz
competente”]. Por outro lado, a Corte afirmou a constitucionalidade do inciso V do art. 35
da lei em questão (“V- requisitar informações quando o inquérito policial não for encerrado
em trinta dias, tratando-se de indiciado solto mediante fiança ou sem ela”). Asseverou
competir ao Ministério Público o controle externo da atividade policial, a teor do disposto
no art. 129, VII, da CF (“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: ... VII
- exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior”). Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso,
Cármen Lúcia e Celso de Mello, que julgavam improcedente o pleito. ADI 2886/RJ, rel.
462
Cunha Morais Camelo
orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2014. Plenário.
(Informativo 741).
aaaat) Lei processual civil e competência legislativa - 2.
Em conclusão de julgamento, o Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação

direta de inconstitucionalidade, proposta contra a Lei 1.504/1989, do Estado do Rio de
Janeiro, que regula a homologação judicial de acordo sobre a prestação de alimentos
firmada com a intervenção da Defensoria Pública — v. Informativo 619. O Tribunal afastou
a alegação de que a norma impugnada estaria eivada de inconstitucionalidade formal, por
invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito civil e processual
civil (CF, art. 22, I). Afirmou, no ponto, que seu conteúdo versaria sobre critérios
procedimentais em matéria processual e estaria subsumido à competência concorrente, nos
termos do art. 24, XI e XII, da CF. Aduziu que os entes federativos teriam a prerrogativa de
definir a maneira com que a matéria processual deveria ser executada, de acordo com as
particularidades deles, nos termos do art. 24, § 3º, da CF. Ressaltou que a competência
legislativa concorrente, nesse aspecto, teria o condão de transformar os Estados-membros
em verdadeiros laboratórios legislativos, a permitir que novas e exitosas experiências
fossem formuladas e eventualmente adotadas pelos demais. Assinalou que, no caso, estar-
se-ia a permitir que o defensor público atuasse junto ao juiz no sentido de promover a
homologação do acordo judicial, atividade inserida no âmbito de atuação profissional
daquele, ao encontro da desjudicialização e desburocratização da justiça. ADI 2922/RJ, rel.
Min. Gilmar Mendes, 3.4.2014. Plenário. (Informativo 741).
aaaau) ADI: prioridade em tramitação e competência processual.

inconstitucionalidade da Lei 7.716/2001, do Estado do Maranhão. A norma estabelece
prioridade na tramitação processual, em qualquer instância, para as causas que tenham,
como parte, mulher vítima de violência doméstica. O Tribunal esclareceu que a
competência para normatizar tema processual seria da União e, por isso, a lei estadual
impugnada teria afrontado o art. 22, I, da CF. ADI 3483/MA, rel. Min. Dias Toffoli,
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Para o STF não cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental em

face de sentenças transitadas em julgado.
463
Cunha Morais Camelo
2) (MPF/25) É incabível a propositura de ADI contra lei formal, dotada de efeitos

concretos.
Gabarito: "Falso".
3) (MPF/19) A ação declaratória de constitucionalidade:
(a) pode ser proposta por todos os que têm legitimidade ativa ad causam para propor ação
direta de inconstitucionalidade.
(b) de lei ou ato normativo federal, somente pode ser proposta perante o Supremo Tribunal
Federal, produzindo as decisões definitivas de mérito eficácia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
(c) de lei ou ato normativo federal ou estadual, pode ser proposta apenas pelo Presidente da
República, pela Mesa do Senado Federal, pela mesa da Câmara dos Deputados ou pelo
Procurador-Geral da República.
(d) não admite pedido de medida cautelar.
4) (MPF/24) O Supremo Tribunal Federal, em ação direta de inconstitucionalidade em face

de uma lei, pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra norma.
Gabarito: "Falso".
5) (MPF/19) A ação direta de inconstitucionalidade pode ser proposta perante o Supremo

Tribunal Federal:
(a) para declarar a inconstitucionalidade de leis federais, estaduais e municipais.
(b) para declarar a inconstitucionalidade de leis federais e emendas constitucionais

violadoras de cláusulas pétreas, somente cabendo impugnação de leis estaduais por
contrariedade à Constituição Federal mediante representação interventiva.
(c) para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou

para declarar a inconstitucionalidade por omissão, devendo o Procurador-Geral da
464
Cunha Morais Camelo
República ser previamente ouvido em todas as ações, independentemente de ter sido o seu
autor.
(d) apenas pelo Procurador-Geral da República , os Governadores de Estados, os partidos

políticos com representação no Congresso Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, obedecida sempre a pertinência temática.
6) (MPF/18) A declaração de inconstitucionalidade em ação direta, proposta perante o

Supremo Tribunal Federal:
(a) somente produz efeito erga omnes após a suspensão, pelo Senado Federal, da execução
da lei ou ato normativo.
(b) pode ser antecipada, havendo pedido de medida cautelar, se o Relator, em face da
relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança
jurídica, após a prestação de informações, no prazo de dez dias, e as manifestações do
Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo
de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar
definitivamente a ação.
(c) tem efeitos ex tunc e vinculante, relativamente aos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário.
(d) somente pode ser feita pelo voto de dois terços dos presentes, exigido o quórum da
maioria absoluta dos membros da Corte.
7) (MPF/14) A ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal federal

pode ser proposta:
(a) por qualquer cidadão visando a anular ato lesivo ao patrimônio público e à moralidade
administrativa.
(b) exclusivamente pelo Procurador-Geral da República que é o dominus litis.
(c) pelo Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos
Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa, o Governador de Estado, o Conselho federal
da Ordem dos Advogados do Brasil, Partido Político com representação no Congresso
Nacional, Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, além do
Procurador-Geral da República, que deverá ainda emitir parecer em todas as ações.
465
Cunha Morais Camelo
(d) Pelo Procurador-Geral da República e pelo Advogado-Geral da União.
8) (MPF/24) O sistema jurídico brasileiro contempla a figura da constitucionalidade

superveniente e da inconstitucionalidade por omissão total ou parcial.
Gabarito: "Falso"
ORAL
1) Antigamente, as ações de controle concentrado eram verdadeiros “processos sem rosto”,

genuinamente objetivos. Hoje já não é mais assim. Por quê?
2) Diferença entre ADPF e ADI/ADC. Espécies de ADPF. Legitimados para a ADPF. Cabe
ADPF em caso de ofensa reflexa à CF?
3) ADPF. Origem, objeto, legitimados, modalidades, conceito de controvérsia

constitucional. Diferenciar ADPF autônoma de ADPF incidental.
4) Diferenças entre ADI por omissão e mandado de injunção.
466
Cunha Morais Camelo
Ponto 19.a. Liberdade de expressão, religiosa e de associação. O

princípio da laicidade estatal. Os direitos civis na
Constituição de 1988.
Principais obras consultadas: Santo Graal 26º CPR. Resumo do Grupo 25º CPR; Resumo
do Grupo 26º CPR; Cristiano Chaves de Faria e Nelson, Direito Civil Rosenvald. Teoria
Geral, 8ª ed., Ed. Lumen Juris; Rafael Lorenzo-Fernandez Koatz. As liberdades de
expressão e de imprensa na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In. Daniel
Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal:
balanço e crítica. Ed. Lumen Juris; Fábio Carvalho Leite. Liberdade de crença e a objeção à
transfusão de sangue por motivos religiosos. In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet.
Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balanço e crítica. Ed. Lumen Juris;
Daniel Sarmento. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais: o debate teórico
e a jurisprudência do STF. In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos
fundamentais no supremo tribunal federal: balanço e crítica. Ed. Lumen Juris; Daniel
Sarmento. O Crucifixo nos Tribunais e a Laicidade do Estado. Revista Eletrônica PRPE.
Disponível em:
http://www.prpe.mpf.gov.br/internet/content/download/1631/14570/file/RE_
%20DanielSarmento2.pdf,Acesso em: 24.05.2012; Jayme Weingartner Neto. Liberdade
religiosa na jurisprudência do STF, In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos
fundamentais no supremo tribunal federal: balanço e crítica. Ed. Lumen Juris; Gilmar
Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional, 7ª Edição.
Ed. Saraiva; Clara Maria C. Brum de Oliveira e Wellington Trotta. Locke e Rousseau: a
questão dos direitos civis como extensão dos direitos naturais
(http://www.achegas.net/numero/41/clara_trotta_41.pdf). Ministério Público Federal: Edital
Legislação básica: Art. 5º, IV, VII, VIII, IX, XVII a XXI, 220, 222, § 1º, da CF.
Liberdade de expressão.
Há basicamente duas dimensões do direito à liberdade de expressão: a substantiva (em que

se considera tal liberdade como um valor em si mesmo, isto é, uma garantia relacionada à
própria dignidade da pessoa humana, já que a capacidade de dizer o que pensa e de ouvir o
que quiser é um dos valores mais marcantes da condição humana, ligada ao próprio
desenvolvimento da personalidade do indivíduo) e a instrumental (em que se considera a
liberdade de expressão como um meio, um instrumento para a promoção de outros valores
constitucionalmente consagrados, como a democracia, a opinião pública independente e o
pluralismo político). O art. 5º, IV e IX, da CF, protege fundamentalmente a liberdade de
expressão em sua dimensão substantiva; os arts. 220 e ss. voltam-se à dimensão
instrumental, como meio de promoção de outros direitos fundamentais. É possível fracionar
o conteúdo da liberdade de expressão em: a) liberdade em sentido estrito: engloba o direito
467
Cunha Morais Camelo
individual de manifestação do pensamento, sentimentos etc; b) liberdade de informação:

engloba o direito de informar e de receber informações verdadeiras; c) liberdade de
imprensa: engloba o direito-dever de os meios de comunicação social divulgarem fatos e
opiniões. Colisão dos direitos fundamentais: A solução para a colisão entre princípios,
segundo Robert Alexy, deve ocorrer por meio da técnica da ponderação, com a aplicação
dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade; a ponderação estabeleceria uma
“relação de precedência condicionada” entre os princípios em conflito, sendo que a
aplicação do princípio dependeria das condições fáticas de cada caso concreto. Porém, a
doutrina vem desenvolvendo a teoria de que as liberdades de expressão e de imprensa
situam-se numa posição privilegiada dentro da Constituição, por permitirem o
desenvolvimento de atributos inerentes à pessoa humana e servirem de instrumento para o
exercício de outros direitos fundamentais. Assim, a liberdade de expressão ocuparia uma
posição preferencial (prioridade “prima facie) e, na solução dos conflitos envolvendo, de
um lado, a liberdades de expressão, e de outro, outros princípios constitucionais, deve ser
resolvido, via de regra, privilegiando-se aquela liberdade. Assim entendem Luís Roberto
Barroso e Marinoni. Segundo Marinoni: “Alexy argumenta em favor de uma teoria que
considera vários princípios que, embora não possam ser rigidamente hierarquizados, podem
ser colocados em ordem mediante uma relação de prioridade “prima facie”. Ou seja, não é
possível hierarquizar os princípios de modo a permitir a que se chegue a um único resultado
– ou se ter uma “ordem dura”-, mas é viável uma “ordem mole” [...] Admite-se, assim, que
os princípios da liberdade e da igualdade jurídicas têm uma prioridade prima facie”. É por
este motivo que, “quando, por exemplo, o direito de liberdade de expressão colide com o
direito à honra, já existe em favor do direito da liberdade uma carga argumentativa
implícita. Assim, caso a argumentação em favor do direito da personalidade não seja capaz
de demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso não ocorrerá. Para que um
princípio possa se sobrepor ao princípio da liberdade é preciso uma argumentação mais
forte do que a necessária para sustentá-lo” (Marinoni: 2010, p. 72 e 130). Porém, o STF não
tem aplicado a liberdade de expressão como um valor significativo relevante, de maneira
prima facie, segundo Rafael Koatz (PROVA ORAL NO 25º CONCURSO). Liberdade de
empresa jornalística: a liberdade de expressão depende necessariamente da garantia de
liberdade de empresa jornalística, tutelada pela liberdade de associação; porém, a própria
CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalística e de radiodifusão sonora ou
audiovisual compete privativamente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados há mais de
dez anos, ou às pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras com “pelo menos
setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de
radiodifusão [...] deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou
naturalizados há mais de dez anos” (art. 222, § 1º, da CF). Ressalte-se que esta "limitação"
visa resguardar a soberania nacional, pois visa justamente impedir que, por exemplo,
empresas/capital estrangeiro tomem conta da imprensa, manipulem, distorçam ou formem
opinião dos brasileiros. Presos e correspondências epistolares. Nos termos da Lei de
Execução Penal (Lei n. 7.210/84, art. 41, XV), constitui direito do preso o “contato com o
mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de
informação que não comprometam a moral e os bons costumes”. A Constituição consagra
no art. 5º, XII, primeira parte, a inviolabilidade das correspondências. Não obstante, no
Supremo Tribunal Federal há precedente (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1º-3-
468
Cunha Morais Camelo
1994, DJ de 24-6-1994) segundo o qual “a administração penitenciária, com fundamento

em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem
jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida
pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode
constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.
ADI 869/99: é inconstitucional a expressão do art. 247, §2º, do ECA, que autorizava a
suspensão da programação da emissora por até 02 dias, ou da publicação de periódico por
até 02 números, caso divulgassem nome, ato ou documento de procedimento instaurado
contra criança ou adolescente, a que se atribua ato infracional (violação ao art. 5º, XLV, da
CF);
ADI 2.566-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a vedação à prática de

proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de radiodifusão
comunitárias (art 4º, § 1º, da Lei 9.612/98);
Proselitismo: é o intento, zelo, diligência, empenho ativista de converter uma ou várias

pessoas, ou determinados grupos, a uma determinada causa, ideia ou religião (neste último
caso, proselitismo religioso, que é a tentativa de convencer alguém a se converter às suas
ideias ou crenças).
ADI 956/94: é constitucional a proibição de utilização de gravações externas, montagens ou

trucagens, na propaganda eleitoral gratuita (art. 76, §1º, Lei 8.713/93);
ADI 2.677-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a proibição de participação, em

propaganda eleitoral, de pessoas filiadas a outros partidos que não o responsável pelo
programa político (art. 45, § 1º, I, Lei 9.096/95);
ADI 3.741/2006: é inconstitucional vedar a divulgação de pesquisas eleitorais 15 dias antes

do pleito, por violar a liberdade de informação (art. 35-A, da Lei 9.504/97);
ADI 4.451/2010: é inconstitucional a proibição de veiculação de charges, sátiras ou

programas humorísticos, envolvendo questões ou personagens políticos, durante o período
eleitoral, por corresponder a inaceitável censura legislativa prévia e restrição
desproporcional ao direito de crítica (suspensão integral da eficácia do inciso II e de parte
do inciso III, do art. 45, da Lei 9.504/97, e por arrastamento dos §§4º e 5º desse artigo);
ADI 2.815/03: os Estados da federação não possuem competência para proibir a publicação
de fotos eróticas ou pornográficas em anúncios e comerciais, porque cabe à União legislar
sobre propaganda comercial;
ADPF 130/2009: a Lei de Imprensa, como um todo, foi considerada incompatível com a
CF/88, por ser considerada um instrumento legal que limitava de maneira irrazoada a
liberdade de imprensa; consignada a plenitude do exercício da liberdade de expressão como
decorrência da dignidade da pessoa humana e como meio de reafirmação de outras
469
Cunha Morais Camelo
liberdades constitucionais.
RE 511.961/2009: considerou-se incompatível com a CF/88 a exigência de apresentação de

diploma universitário de jornalismo, prevista no art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, como
condição para a obtenção do registro profissional de jornalista, no Ministério do Trabalho;
segundo o Min. Gilmar Mendes: “a formação específica em curso de graduação em
jornalismo não é meio idôneo para evitar riscos à coletividade”, “o jornalismo é uma
profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de
expressão e informação”, “a reserva legal estabelecida no art. 5º, XIII, não confere ao
legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio
núcleo essencial”;
ADPF 183/2009: Deborah Duprat ajuizou esta ADPF, pleiteando que seja declarada
incompatível com a CF/88 a Lei 3.857/60, que criou a Ordem dos Músicos do Brasil, por
restringir o exercício da profissão de músico e a liberdade de expressão, em violação ao art.
5º, IV, IX e XIII, da CF/88 (pendente de julgamento, mas no RE 414426, o STF declarou
que a atividade de músico prescinde de controle, já que não há potencial lesivo, para que se
exija inscrição em conselho profissional, sendo manifestação artística protegida pela
garantia da liberdade de expressão);
ADPF 187 e ADI 4274-2: conferiu-se interpretação conforme ao art. 287, do CP, e ao art.
33, §3º, da Lei 11.343/06, respectivamente, de forma a excluir qualquer exegese que
permita a criminalização da defesa da legalização das drogas ou de qualquer substância
entorpecente, inclusive através de manifestações e eventos públicos;
ADI 1969: é inconstitucional decreto autônomo editado pelo Governador do DF, que, a
pretexto de assegurar o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, impunha
restrições à liberdade de reunião e de expressão, proibindo a utilização de carros, aparelhos
e objetos sonoros nas manifestações públicas realizadas na Praça dos Três Poderes, na
Esplanada dos Ministérios e na Praça do Buriti;
HC 82.424/2003 (Caso Ellwanger e os discursos de incitação ao ódio ou hate speech): o

STF, por maioria, denegou a ordem postulada, reconhecendo como crime de racismo a
publicação de livros próprios e de terceiros, com conteúdo antissemita, bem como sua
imprescritibilidade;
HC 83.996/2004 (Caso Gerald Thomas): a ordem foi concedida em favor de diretor teatral
que, diante de vaias e xingamentos do público, simulou ato de masturbação e abaixou as
calças, mostrando as nádegas para a plateia; o STF consignou que o art. 233, do CP, deve
ser interpretado de forma a excluir qualquer exegese que viole a liberdade de expressão
artística e cultural;
ADI 2404 (PENDENTE DE JULGAMENTO): ação direta de inconstitucionalidade

ajuizada contra a expressão “em horário diverso do autorizado” contida no art. 254 do
Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Presente caso destacaria a liberdade de
expressão na sua dimensão instrumental, ou seja, a forma como se daria a exteriorização da
470
Cunha Morais Camelo
manifestação do pensamento; a liberdade de programação é uma das dimensões da

liberdade de expressão em sentido amplo, essencial para construir e consolidar uma esfera
de discurso público qualificada.
OBSERVAÇÃO:
Rômulo Moreira Conrado afirma que a liberdade de expressão se traduz em vertente da

democracia em que se assegura a participação popular efetiva na gestão da coisa pública,
ampliando o conhecimento e a discussão sobre assuntos de interesse geral. Nesse passo,
aduz que também, junto com liberdade de expressão, deve-se prestigiar a tolerância.
"A multiplicidade de pontos de vista sobre os mais diversos temas será necessariamente
benéfica à humanidade, inclusive porque temas que hoje não mais despertam maiores
controvérsias eram pelas gerações anteriores vistos como autênticos tabus". p. 158.
O autor, citando André Ramos Tavares, afirma que "(...) o certo é que o termo liberdade de
expressão não se reduz ao externar sensações e sentimentos. Ela abarca tanto a liberdade de
pensamento, que se restringe aos juízos intelectivos, como também o externar sensações".
p. 158-159.
Acerca da polêmica sobre a classificação indicativa como meio de censura, o autor afirma
que: "Diz-se por indicativa a classificação já que se dirige especialmente aos pais, os quais,
cientes da faixa etária indicada, poderão melhor decidir acerca do cabimento da exposição
de seus filhos aos conteúdos veiculados". p. 164.
Sendo ato discricionário, o processo de classificação indicativa não é meio idôneo para
impedir a exibição da informação - sob pena de configurar censura, caracterizada como
ação governamental, de ordem prévia, centrada sobre o conteúdo de uma mensagem -, mas
sim através de procedimento judicial.
CONRADO, Rômulo Moreira. A Classificação Indicativa e a Liberdade de Comunicação.

In: Temas Aprofundados: Ministério Público Federal. Org.: Edilson Vitorelli. 2012, p.
157-173.
Já com relação à liberdade de imprensa, Rômulo Moreira Conrado primeiramente afirma

que é necessário elevar o nível cultural para que haja o debate e a tolerância. Noutro passo,
corrobora que ainda tem-se restrições à livre manifestação de pensamento motivada por
questões ideológicas, morais, religiosas, etc., muitas vezes sob o aspecto de proteção e
tutela a outros direitos.
"É no exercício de sua liberdade que o homem pode alcançar todas as suas imensas
471
Cunha Morais Camelo
potencialidades de criar, desenvolver e transformar a sociedade e a realidade em que vive e

convive com seus semelhantes". p. 181
Nesse sentido, a liberdade de imprensa deve se orientar segundo o princípio da dignidade

da pessoa humana, quanto ao homem, devendo haver a adequada preservação da imagem e
respeito à sua própria condição de homem.
Afirma que a dificuldade do tema está na impossibilidade de se criar uma norma ou

fórmula para "adequar" a conduta da imprensa, pois restringir a imprensa poderá resultar
tanto na preservação quanto na violação do direito à dignidade.
Logo, a liberdade obsta no abuso de direito fundamental, ínsito à dignidade da pessoa

humana, pois: "As restrições que venham a ser impostas à atividade midiática serão
legítimas, pois, na medida em que busquem a tutela de outros direitos e valores igualmente
relevantes, que encontrem fundamento no princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, fonte dos direitos fundamentais essenciais ao homem, de forma a coibir os abusos
de direito que venham a ser praticados.
Tais restrições não poderão, por sua vez, olvidar da necessidade de se preservar a própria
liberdade de manifestação de pensamento e de imprensa como resultante do princípio da
dignidade da pessoa humana, devendo o intérprete, no caso de conflitos, se utilizando da
técnica da ponderação de interesses, de forma a minimizar postura decisionista, recorrer ao
princípio em tela, o qual confere unidade axiológica ao texto constitucional, bem como a
outros bens e valores constitucionais, fundamentando adequadamente, com base nos
mesmos, sua decisão". p. 201.
CONRADO, Rômulo Moreira. Liberdade vs. Dignidade: Conflitos Envolvendo a Liberdade

de Imprensa. In: Temas Aprofundados: Ministério Público Federal. Org.: Edilson
Vitorelli. 2012, p. 175-203.
Liberdade religiosa: “compreende três formas de expressão [...]: (a) liberdade de crença
[...] mas também compreende a liberdade de não aderir a religião alguma [...]. (b) liberdade
de culto [...] na prática dos ritos, no culto, com suas cerimônias, manifestações [...] na
forma indicada pela religião escolhida [...]. (c) Liberdade de organização religiosa [...] diz
respeito à possibilidade de estabelecimento e organização das igrejas e suas relações com o
Estado” (SILVA: 2001, p. 251-254). Neste último aspecto, impende destacar a característica
laica do Estado e a imunidade tributária como garantia da liberdade religiosa. A proteção
constitucional à liberdade religiosa, portanto, não se refere à tutela a uma corrente de ideias
ou pensamentos, mas à compreensão de um direito mais amplo de liberdade de consciência,
que assegura a autodeterminação existencial e ética dos indivíduos, que se desdobra em
diversos campos, como o filosófico, o ideológico e o religioso (LEITE: 2011, p. 456).
ADI 2.076-5: não há inconstitucionalidade na ausência de invocação a Deus na

Constituição estadual do Acre, diante da ausência de força normativa do Preâmbulo da
472
Cunha Morais Camelo
Constituição Federal;
RE 325.822-2: reconheceu-se a imunidade tributária de templos de qualquer culto, vedada a

instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as
finalidades essenciais das entidades religiosas (interpretação extensiva conferida pelo STF,
permitindo a imunidade tributária ao exercício de atividades não religiosas, por parte das
igrejas);
STA 389 AgRg: considerou-se razoável medida adotada pelo MEC, no sentido de admitir
que certos grupos religiosos realizem as provas do ENEM durante o sábado, após o pôr-do-
sol, por representar providência mais condizente com o dever de neutralidade religiosa do
Estado, diante dos problemas decorrentes da designação de dia alternativo.
AgRg no AREsp 444.193-RS: considerou-se que é ônus do Município comprovar que

imóvel abrangido por imunidade tributária está desvinculado da destinação institucional da
entidade religiosa, a fim de cobrar o ITBI.
Liberdade de associação: objeto do art. 5º, XVII até XXI, da CF. Conceito: “no dizer de
Pontes de Miranda – ‘toda coligação voluntária de algumas ou de muitas pessoas físicas,
por tempo longo, com o intuito de alcançar algum fim (lícito), sob direção unificante’ [...]
Seus elementos são: base contratual, permanência (ao contrário da reunião), fim lícito, [...]
inclui tanto as associações em sentido estrito ([...] de fim não lucrativo) e as sociedades [...],
contém quatro direitos: o de criar associação (e cooperativas), que não depende de
autorização; o de aderir a qualquer associação [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver
espontaneamente a associação [...] Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferência
estatal no funcionamento [...] (b) as associações só poderão ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, trânsito em julgado [...] Há duas restrições expressas: [...] não seja para fins ilícitos ou
de caráter paramilitar. E é aí que [...] autoriza a dissolução por via judicial” (SILVA: 2001,
p. 269-271). A Constituição Federal assegura a plena liberdade de associação para fins
lícitos, sendo vedada, contudo, a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que
será definida pelos trabalhadores ou empregado interessados, não podendo ser inferior à
área de um Município – Art. 5º, XVII e Art. 8º, II da CF/88.
Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em

favor dos associados independe da autorização destes;
ADI 1.194: a obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos constitutivos de

pessoas jurídicas (art. 1º, §2º, Lei 8.906/94) não ofende os princípios constitucionais da
isonomia e da liberdade associativa;
ADI 3.045: atos emanados do Executivo ou Legislativo, que provoquem a compulsória

suspensão ou dissolução de associações, mesmo as que possuam fins ilícitos, são
473
Cunha Morais Camelo
inconstitucionais;
RE 432.106: não se deve confundir associação de moradores com a figura do condomínio,

razão pela qual é indevido impor mensalidade a morador ou proprietário de imóvel, que a
ela não tenha aderido;
ADI 3.464: viola os princípios constitucionais da liberdade de associação e da liberdade

sindical, em sua dimensão negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente,
o recebimento do benefício do seguro-desemprego a filiação do interessado à colônia de
pescadores de sua região;
RE 437.971-AgRg e RE 520.629-ED-AgR: a legitimação das organizações sindicais,

entidades de classes ou associações, para o mandado de segurança coletivo, é
extraordinária, ocorrendo nesse caso substituição processual, não se exigindo autorização
expressa dos filiados (art. 5º, LXX, CF); diferente é o caso previsto no art. 5º, XXI, CF, que
trata de representação processual, em que se exige autorização expressa dos filiados.
RE 432.106: a 1ª Turma proveu recurso para vedar a cobrança compulsória de mensalidade

por associação de moradores a qual não está vinculado porque fere a regra de que ninguém
pode ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, tanto pelo ângulo formal
como tudo que resultasse desse fenômeno. A mensalidade pressupõe vontade livre e
espontânea do cidadão em associar-se.
AgRg na Rcl 5.215: associação para atuar em juízo na defesa de direito de seus filiados
necessita de autorização no estatuto e de autorização específica da Assembleia Geral.
REsp 1.189.273: centro acadêmico de direito tem legitimidade para propor ACP caso tenha
autorização em assembleia convocada especificamente para isso.
RMS 34.270: entidades associativas em geral não têm legitimidade para a tutela em juízo
dos direitos e interesses das pessoas jurídicas de direito público que tem regime próprio,
revestido de garantias e privilégios de direito material e processual em virtude de se tratar
de tutela de patrimônio público.
O princípio da laicidade do Estado: impõe a neutralidade estatal em matéria religiosa,

mas não é incompatível com a colaboração entre o Poder Público e representantes das
igrejas e cultos religiosos que vise a promoção do interesse público (Questão Objetiva –
MPF/25). “Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice:
a um só tempo, salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção
abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências
indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder
secular e democrático e qualquer doutrina de fé, inclusive majoritária. Ressaltou que as
garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não
guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os
474
Cunha Morais Camelo
direitos à autodeterminação, à saúde física e mental, à privacidade, à liberdade de

expressão, à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução” (ADPF
54 - informativo 661 do STF). Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrícula
facultativa (art. 210, § 1º, CF) e assistência religiosa nas entidades civis e militares (art. 5º,
VII, da CF), bem como a escusa de consciência, por meio da qual ninguém será privado de
direitos por motivo de crença religiosa, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação
legal a todos imposta e recursar-se a cumprir prestação alternativa (art. 5º, VIII, CF). Caso
das testemunhas de Jeová e adeptos da Christian Science: quanto à objeção de consciência,
por motivos religiosos, à realização de transfusão de sangue, a doutrina e a jurisprudência
majoritária defendem que a vida é intangível e que o princípio da dignidade da pessoa
humana autorizaria o médico a realizar a transfusão, independentemente da vontade do
paciente, quando cientificamente se prova que este é o único meio apto a salvar a vida em
iminente perigo. A Resolução 1.021 do Conselho Federal de Medicina estabelece que é
dever do médico praticar a transfusão de sangue, ainda que haja oposição do paciente ou de
seu responsável, apoiando-se na excludente de ilicitude do art. 146, §3º, I, do CP. Essa
posição diverge do que tem sido aplicado em países como EUA e Alemanha, que tendem a
assegurar a objeção à transfusão de sangue, em proteção à liberdade religiosa (LEITE:
2011, p. 469). Civilistas como Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves (2010, p. 173)
defendem a objeção à transfusão de sangue, tratando-se de manifestação livre de pessoa
maior e capaz. Crucifixos nos tribunais: Daniel Sarmento defende que crucifixos, assim
como qualquer outro símbolo religioso, não podem ser mantidos em espaços
eminentemente públicos do Poder Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio constitucional
da laicidade estatal; o autor aduz que laicidade não se confunde com laicismo, já que este
representa verdadeira animosidade do Estado para com a religiosidade, enquanto aquela
configura apenas relação de neutralidade e imparcialidade estatal para com todas as
manifestações religiosas, de maneira a assegurar o exercício igualitário da liberdade
religiosa, em um ambiente de pluralismo religioso e mundividencial. Por outro lado, este
autor defende a constitucionalidade de alguns feriados religiosos, bem como gastos
públicos na conservação de igrejas barrocas, Cristo Redentor, por não ofender a laicidade
estatal, tendo em vista interesses públicos em jogo (proteção da liberdade religiosa dos
trabalhadores católicos e do patrimônio histórico e cultural do Brasil, respectivamente).
Os direitos civis na Constituição de 1988: por direitos civis podem-se entender, segundo o
art. 5º da CF/88, todos os direitos concernentes ao homem no tocante à vida, à liberdade, à
segurança, à igualdade e à propriedade nos termos estabelecidos pela lei. São direitos
essenciais aos planos individual e coletivo, assumindo, dessa forma, a dimensão de
necessidade social pela satisfação dos interesses dos indivíduos, implicados no equilíbrio da
sociedade que é pensada como um corpo representado pelas perspectivas-expectativas dos
seus associados. Necessariamente os direitos civis se confundem com os direitos humanos,
ou melhor, a terminologia que se adota para expressar o conjunto de direitos que
compreende a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III da CF/88) não vai longe do sentido
de direitos civis. Resta assinalar que são direitos civis os existentes na vida da cidade; o que
são os direitos políticos senão aqueles na vida da polis.
475
Cunha Morais Camelo
INFORMATIVOS
STF
a) Liberdades fundamentais e "Marcha da Maconha".
O exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento

devem ser garantidos a todas as pessoas, para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante,
interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa
ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância
entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. A mera
proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de
incitação à prática do crime, nem como o de apologia de fato criminoso. A defesa, em
espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal,
mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do
pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. ADF 187, Rel. Min. Celso de
Mello, 15.6.2011. Pleno. (Informativo 631).
b) Propaganda eleitoral no rádio e na televisão: humor e liberdade de imprensa.
O Tribunal, por maioria, referendou liminar em ADI, para suspender as normas do inc. II e
da 2ª parte do inc. III, ambos do art. 45, bem como, por arrastamento, dos §§4º e 5º do
mesmo artigo, todos da Lei nº 9.504/97. No caso, a Associação Brasileira de Emissoras de
Rádio e Televisão alegava que os dispositivos questionados não estariam em harmonia com
o sistema constitucional das liberdades de expressão e de imprensa e do direito à
informação, em ofensa aos arts. 5º, IV, IX e XVI, e 220, todos da CF. Embora os inciso
questionados estivessem em vigor há alguns anos, a dinâmica da vida não imporia aí a
existência de um tipo de "usucapião da legalidade", no sentido de que, se a lei ficasse em
vigor por muito tempo, tornar-se-ia constitucional. Destacou-se, no ponto, posicionamento
sumulado do STF segundo o qual é insuscetível de prescrição a pretensão de
inconstitucionalidade. Consignou-se que o humor poderia ser considerado imprensa, sendo
aplicáveis, à espécie, as diretrizes firmadas no julgamento da ADPF 130, relativamente à
liberdade de imprensa. Aduziu-se que tal liberdade, também denominada liberdade de
informação jornalística, não seria uma bolha normativa, uma fórmula prescrita oca,
porquanto possuiria conteúdo, sendo este formado pelo rol de liberdades contidas no art. 5º
da CF: livre manifestação do pensamento, livre expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação e livre acesso à informação. Mencionou-se que o disposto no
art. 220 da CF, o qual seria uma extensão dos direitos fundamentais do seu referido art. 5º,
de modo a reforçar esses sobredireitos. Assim, a comunicação social - que era livre no país
- teria se tornado plena ( CF, art. 220, §1º). Salientou-se que, além de se ter em conta as
coordenadas da aludida ADPF, dever-se-ia, ainda, atentar-se para a superveniência da Lei nº
12.034/09 que - ao introduzir os §§4º e 5º ao art. 45 da Lei nº 9.504/97, para conceituar
476
Cunha Morais Camelo
trucagem e montagem - ampliara o âmbito material de incidência do inc. II desse mesmo

artigo, o que permitiria uma reforma no conteúdo da lei eleitoral. Reputou-se que os
dispositivos adversados não apenas restringiriam, censurariam a liberdade de imprensa,
consubstanciada no humor em si mesmo - enquanto expressão de arte e opinião crítica -,
mas, também, em programas de humor, bem como o humor em qualquer programa, ainda
que não especificamente de humor. Concluiu-se ser possível, no curso do processo eleitoral,
o exercício do direito de crítica, de opinião, mesmo que contundente, pelos meios de
comunicação social por radiodifusão, estando vedado o patrocínio de candidatura.
Acentuou-se, ademais, que a dignidade da pessoa humana já estaria tutelada pelo CP, que
criminaliza as ofensas à honra caracterizadoras de calúnia, de injúria e de difamação, e pelo
Código Eleitoral. Por fim, aduziu-se que, durante o período eleitoral, a liberdade de
imprensa deveria ser maior, haja vista ser o momento em que o cidadão mais precisa de
plenitude de informação e desta com qualidade. ADI 4451 Referendo - MC, Rel. Min.
Ayres Britto, 1º e 2.9.10. Pleno. (Informativo 598).
STJ
a) Direitos autorais. Evento religioso.
Trata-se de possibilidade de cobrança de direitos autorais por ter a recorrente realizado

execuções musicais e sonorizações ambientais quando da celebração da abertura do ano
vocacional em escola, evento religioso, sem fins lucrativos e com entrada gratuita. O evento
sem fins lucrativos, com entrada gratuita e finalidade exclusivamente religiosa não conflita
com a exploração comercial normal da obra (música ou sonorização ambiental), assim
como, tendo em vista não constituir evento de grandes proporções, não prejudica
injustificadamente os legítimos interesses dos autores. Prepondera, pois, neste específico
caso, o direito fundamental à liberdade de culto e de religião frente ao direito de autor.
REsp 964.404, Rel. Min. Tarso Sanseverino, j. 15.3.2011. 3ª T. (Informativo 466).
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Para o STF, a proibição de tratamento caricatural e humorístico a candidatos a

cargos eletivos no período eleitoral, não constitui ofensa à liberdade de imprensa.
Gabarito: "Falso".
2) (MPF/24) Ainda está aberta no Supremo Tribunal Federal a polêmica sobre a viabilidade
da tutela jurisdicional preventiva de publicação de matéria jornalística ofensiva a direitos de
personalidade.
477
Cunha Morais Camelo
Gabarito: "Verdadeiro"
OBSERVAÇÃO: A questão tratava sobre o caso do Garotinho, conforme Ementa abaixo:
EMENTA: Caso O GLOBO X GAROTINHO. 1. Liminar deferida em primeiro grau e

confirmada pelo Tribunal de Justiça, que proíbe empresa jornalística de publicar conversas
telefônicas entre o requerente - então Governador de Estado e, ainda hoje, pretendente à
presidência da República - e outras pessoas, objeto de interceptação ilícita e gravação por
terceiros, a cujo conteúdo teve acesso o jornal. 2. Interposição pela empresa de recurso
extraordinário pendente de admissão no Tribunal a quo. 3. Propositura pela recorrente de
ação cautelar - que o STF recebe como petição - a pleitear, liminarmente, (1) autorização de
publicação imediata da matéria e (2) subida imediata do RE à apreciação do STF, porque
inaplicável ao caso o art. 542, § 3º, C.Pr.Civil. 4. Objeções da PGR à admissibilidade (1) de
pedido cautelar ao STF, antes de admitido o RE na instância a qua; (b) do próprio RE
contra decisão de caráter liminar: razões que aconselham, no caso, fazer abstração delas. 5.
Primeiro pedido liminar: natureza de tutela recursal antecipada: exigência de qualificada
probabilidade de provimento do recurso extraordinário. 6. Impossibilidade de afirmação no
caso de tal pressuposto da tutela recursal antecipada: (a) polêmica - ainda aberta no STF -
acerca da viabilidade ou não da tutela jurisdicional preventiva de publicação de matéria
jornalística ofensiva a direitos da personalidade; (b) peculiaridade, de extremo relevo, de
discutir-se no caso da divulgação jornalística de produto de interceptação ilícita - hoje,
criminosa - de comunicação telefônica, que a Constituição protege independentemente do
seu conteúdo e, conseqüentemente, do interesse público em seu conhecimento e da
notoriedade ou do protagonismo político ou social dos interlocutores. 7. Vedação, de
qualquer modo, da antecipação de tutela, quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado (C.Pr.Civ., art. 273, § 2º), que é óbvio, no caso, na perspectiva do
requerido, sob a qual deve ser examinado. 8. Deferimento parcial do primeiro pedido para
que se processe imediatamente o recurso extraordinário, de retenção incabível nas
circunstâncias, quando ambas as partes estão acordes, ainda que sob prismas contrários, em
que a execução, ou não, da decisão recorrida lhes afetaria, irreversivelmente as pretensões
substanciais conflitantes.
(Pet 2702 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em
18/09/2002, DJ 19-09-2003 PP-00016 EMENT VOL-02124-04 PP-00804)
3) (MPF/25) O princípio da laicidade do Estado impõe a neutralidade estatal em matéria

religiosa, mas não é incompatível com a colaboração entre o Poder Público e representantes
das igrejas e cultos religiosos que vise a promoção do interesse público.
478
Cunha Morais Camelo
4) (MPF/20). Ninguém é obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato.
Gabarito: "Verdadeira"
5) (MPF/20) A Constituição Federal assegura a plena liberdade de associação para fins

lícitos, sendo vedada, contudo, a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que
será definida pelos trabalhadores ou empregados interessados, não podendo ser inferior à
área de um Município.
6) (MPF/20) A Constituição Federal garante a plena liberdade de associação para fins

lícitos, não podendo ninguém ser compelido a permanecer associado, salvo nas hipóteses de
filiação a sindicato de trabalhadores em que há a obrigatoriedade de manter-se filiado.
Gabarito: "Falso".
SUBJETIVAS
1) (MPF/25) A liberdade de expressão tem um valor significativo relevante prima facie para
o STF?
2) (MPF/26) Liberdade de expressão no âmbito das relações especiais de sujeição: presos e

correspondências epistolares.
479
Cunha Morais Camelo
Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de

quilombos e de comunidades tradicionais.
Principais obras consultadas: Santo Graal 26º CPR. Ministério Público Federal: Edital
Resumo do Grupo 25º CPR; Resumo do Grupo 26º CPR; Robério Nunes dos Anjos Filho.
O Supremo Tribunal Federal e os direitos dos povos indígenas. In. Daniel Sarmento e Ingo
Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica.
Ed. Lumen Juris; Helder Girão Barreto. Direitos indígenas: vetores constitucionais.
Curitiba: Juruá, 2004. http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php;
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
Legislação básica: Art. 22, XIV, Art. 49, XVI, Art. 210, §2º, Arts. 231 a 232, da CF, 68, da
ADCT; Decreto 4.887/03; Convenção 169 da OIT; Art. 7º, II, da MP 2.186-16/2011; Lei
9.985/2000.
Além das múltiplas e heterogêneas quilombolas, temos inúmeras comunidades tradicionais,

destacando-se as extrativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos esses grupos
têm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande
formato. O grande desafio para a 6ª CCR e para os Procuradores que militam em sua área
temática é assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva étnica e cultural, tal
como constitucionalmente determinada. O art. 68 do ADCT é direito fundamental, ligado à
moradia, à igualdade substantiva e justiça social, à medida reparatória a resgatar dívida
histórica, ao direito coletivo das comunidades de manterem sua identidade etno-cultural (já
que a terra é o elo que mantém a coesão do grupo) e ao direito difuso de toda a sociedade
brasileira à sobrevivência cultural das específicas formas de viver dos quilombolas. O art.
68 é suficientemente denso a permitir sua aplicação imediata. Duas leituras são possíveis:
(a) a transferência da propriedade depende de desapropriação: a própria CF operou a
afetação das terras ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pública de máxima
relevância, eis que relacionadas a direitos fundamentais de uma minoria étnica vulnerável:
o seu uso, pelas próprias comunidades, de acordo com seus costumes e tradições, de forma
a garantir a reprodução física, social, econômica e cultural. Os proprietários particulares
não podem reivindicar a posse da terra ou buscar proteção possessória antes da
desapropriação ou da imissão provisória na posse. Diante da privação da posse, só podem
postular indenização, tal qual na desapropriação indireta. Já os quilombolas podem se valer
de todos os instrumentos processuais adequados à efetivação e à proteção do seu direito à
posse, mesmo antes da desapropriação e até independentemente dela, contra o proprietário
ou terceiros; (b) a própria CF já transferiu a propriedade: o ato de reconhecimento tem
caráter declaratório, daí porque o gozo do direito de propriedade coletiva é imediato (a
partir do art. 68), podendo ser tutelado em juízo independentemente de prévia
desapropriação. A desnecessidade de desapropriação não impede o pagamento de
indenização a eventual ex-proprietário privado, para melhor acomodar os interesses em
jogo. O Decreto 4.887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titulação das
480
Cunha Morais Camelo
terras quilombolas e, se for o caso, sua desapropriação, (a) não é autônomo, pois baseado
na Convenção 169 da OIT e na Lei nº 9.784/99 e, ademais, ainda que fosse, é válido
decreto que regulamenta diretamente norma constitucional consagradora de direito
fundamental suficientemente densa e de aplicabilidade imediata (superação do modelo
legicêntrico) (parecer na ADIn 3239, Sarmento). 1740, Conselho Ultramarino: quilombo é
“toda habitação de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que
não tenham ranchos levantados e não se achem pilões nele”. Almeida: no Império, basta
que passem de dois, mas mantém-se a mesma definição. Com a proclamação da República,
o quilombo desaparece do Direito por quase 100 anos até a CF/88. Para esta, o quilombo é
uma autonomia construída no tempo; não é o local onde se encontra vestígios, mas onde os
agentes sociais estão (critério da autoatribuição – o grupo se autodefine). Duprat:
remanescentes de quilombos, índios e diversos outros grupos étnicos, uma vez que
sabidamente não foram tratados na CF por falta de conhecimento do constituinte, mas estão
também amparados, e, no momento em que se revelarem, terão o mesmo tratamento
jurídico que os grupos étnicos expressamente referidos estão a ter. Quando a CF prestigia
os modos de viver, fazer e sentir desses grupos e as sua formas de expressão, está dando a
esses grupos a capacidade de autodefinição. Cabe ao Judiciário verificar se há, a partir
dessa auto-identificação, pertinência ou não com o direito que é referido, mas jamais cabe
ao Judiciário, ao administrador ou a qualquer outro grupo étnico diverso dizer o que aquele
grupo é. A autodefinição também é o critério da Convenção 169 da OIT. Norma
emancipatória não pode ser interpretada à luz de concepções da época escravocrata. A
questão dos remanescentes dos quilombos não difere em nada da questão indígena, a
propriedade de suas terras é como “território cultural” (Almeida e Duprat, 2003).
Diferença entre o regime de terras indígenas da Constituição Federal de 1988, em relação
às Constituições de 1934, 1946 e 1967 (PROVA ORAL DO 25º CONCURSO): A
Constituição Federal de 1891 (art. 64) transferiu aos Estados-membros todos os imóveis
públicos que não fossem necessários aos serviços da União ou indispensáveis à defesa das
fronteiras, fortificações, construções militares e ferrovias federais. Na CF/34, transferiu-se
para os indígenas, então chamados de silvícolas, a posse das terras por eles ocupadas
permanentemente, vedando sua alienação; tais terras estavam situadas em Estados-
membros e estavam ou sob domínio público ou sob domínio particular. Assim, restou
constitucionalizado o conflito pela posse da terra, tendo de um lado os indígenas e suas
comunidades, e do outro os Estados-membros e particulares (frequentemente aliados). Na
CF/46, reconheceu-se aos silvícolas a posse das terras onde se achavam permanentemente
localizados, com a condição de não a transferirem. Essa situação manteve-se inalterada até
o advento da CF/67 (art. 186), que estendeu (ou explicitou) à posse indígena o “usufruto
exclusivo” dos recursos naturais e de todas as utilidades nela existentes. A EC 69,
inovando, declarou nulos e extintos os efeitos de quaisquer naturezas sobre o domínio, a
posse e a ocupação das terras ocupadas por indígenas. Se os Estados-membros, até então,
podiam invocar em seu favor a aplicação do art. 64 da CF/1891, a partir da CF/69 já não
poderiam fazê-lo com tanta convicção. Aqui, agregou-se mais um elemento de conflito à já
tão instável relação entre índios e não índios. Na CF/88, declarou-se como pertencentes ao
domínio da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas (art. 20, XI); tal
disposição é explicitada pelo art. 231 da mesma Carta, em que se destaca o dever de
demarcá-las (BARRETO: 2004, p. 105-106). Conceito de conhecimento tradicional
481
Cunha Morais Camelo
associado (PROVA ORAL DO 25º CONCURSO DA PGR): Conhecimento tradicional

consiste na informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de
comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético, segundo
o art. 7º, II, da MP 2.186-16/2011 (Dicionário de Direitos Humanos da Escola Superior do
Ministério Público da União). Conceito de comunidade tradicional (PROVA ORAL DO 25º
CONCURSO DA PGR): engloba as comunidades indígenas, quilombolas e as locais.
“Inexiste definição, dada pela lei, de comunidade local. O conceito de populações
tradicionais chegou a ser inserido no projeto de lei da Lei 9.985, de 18/07/2000, aprovado
pelo Congresso Nacional, mas foi objeto de veto presidencial. A lei do Sistema Nacional de
Unidades de Conservação (Lei 9.985, de 18/07/2000) estabelece direitos e obrigações para
as populações tradicionais, mas não as define. Analogicamente, pode ser usado o conceito
empregado na Lei 9.985/2000, quando trata das populações em reservas de
desenvolvimento sustentável, que são qualificadas como tradicionais e caracterizadas por
terem a sua existência baseada ‘em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos
naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e
que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da
diversidade biológica’. A lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservação não inclui
os índios e quilombolas, fala apenas das comunidades locais no conceito de populações
tradicionais. Trata-se de uma incorreção, visto que é indubitável que as comunidades
indígenas e quilombolas estão incluídas no conceito de populações tradicionais.
Entrementes, baseando-se na linha de entendimento sobre comunidades locais veiculada na
Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação, que incorretamente exclui as
comunidades indígenas e quilombolas do conceito de populações tradicionais, podemos
definir comunidade local como aquela com modo de vida e inter-relações sociais e
materiais indissociáveis à diversidade biológica e à reprodução dos conhecimentos
tradicionais a ela associados. São os pescadores artesanais, os seringueiros, a comunidade
quilombola formada pelos negros e índios remanescentes de quilombos, a população
ribeirinha.
ADI 3239 (PENDENTE DE JULGAMENTO): ação direta de inconstitucionalidade

ajuizada, pelo Partido Democrata - DEM, contra o Decreto 4.887/2003, que regulamenta o
procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das
terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do
ADCT. Em sua manifestação em nome da Procuradoria-Geral da República, o procurador-
geral da república à época opinou pela improcedência do pedido porque o decreto não
regulamenta a Constituição Federal e, sim, a Lei 7.668/88. Outrossim, a terra reivindicada
pela comunidade quilombola se for particular será necessária a realização de
desapropriação. O critério da auto-atribuição para identificar os remanescentes das
comunidades de quilombos não é matéria de constitucionalidade, mas apenas de
controvérsia metodológica.
OBSERVAÇÃO: De acordo com o Parecer de Daniel Sarmento, referida ADI tem como
fundamentos: a) a impossibilidade de edição de regulamento autônomo para tratar a
questão, haja vista o princípio constitucional da legalidade; b) a inconstitucionalidade do
482
Cunha Morais Camelo
uso da desapropriação, prevista no art. 13 do Decreto 4.887, bem como do pagamento de

qualquer indenização aos detentores de títulos incidentes sobre as áreas quilombolas, tendo
em vista o fato de que o próprio constituinte já teria operado a transferência da propriedade
das terras dos seus antigos titulares para os remanescentes dos quilombos; c) a
inconstitucionalidade do emprego do critério de auto-atribuição, estabelecido no art. 2º,
caput e §1º do citado Decreto, para identificação dos remanescentes de quilombos; e d) a
invalidade da caracterização das terras quilombolas como aquelas utilizadas para
"reprodução física, social, econômica e cultural do grupo étnico" (art. 2º, §2º do Decreto
4.887/03) - conceito considerado excessivamente amplo - bem como a impossibilidade do
emprego de "critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades
de quilombos" na mediação e demarcação destas (art. 2º, §3º), pois isto sujeitaria o
procedimento administrativo aos indicativos fornecidos pelos próprios interessados.
Na concepção de Sarmento: "Para os quilombolas, muito mais do que um bem patrimonial,

[o território] constitui elemento integrante da sua própria identidade coletiva, pois ela é
vital para manter os membros do grupo unidos, vivendo de acordo com o seus costumes e
tradições" - quase como se fosse um indigenato.
Refutando as alegações expostas, Daniel Sarmento afirma que referida ADI é inadmissível,
haja vista o fato de que a) a norma que vigia anteriormente àquela impugnada supostamente
apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade e b) não foi requerido pelo autor sua
invalidação, conforme entendimento do STF nas ADI's 2.215 e 2.574.
Noutro passo, o art. 68 do ADCT encerra verdadeiro direito fundamental às comunidades

quilombolas e visa salvaguardar interesses transindividuais de toda a população brasileira.
Por ser direito fundamental, tem aplicabilidade imediata e não necessitaria de regulamento
infralegal para produzir efeitos.
Nesse sentido, Sarmento afirma que referido decreto não é autônomo, mas regulado pela
Lei 9.784/99 e a Convenção 169 da OIT.
Subsidiariamente, caso não fosse esse o entendimento, afirma que o suposto fato de ser a
legislação adversada regulamento autônomo não caracterizaria, prima facie, sua
inconstitucionalidade, pois "(...) se a Constituição pode ser aplicada diretamente pela
Administração Pública, independentemente de qualquer mediação concretizadora da lei,
parece evidente a possibilidade de edição de atos normativos pela administração que
pautem esta aplicação, seja para explicitar o sentido de norma constitucional, seja para
definir os procedimentos tendentes à viabilização de sua incidência". "Isto porque, é
perfeitamente admissível a edição de normas infralegais cujo objetivo seja viabilizar
procedimentalmente a aplicação de normas constitucionais revestidas de aplicabildiade
imediata".
Sobre a inconstitucionalidade da desapropriação, Sarmento defende que deve ser dada

interpretação conforme à Constituição, no sentido de que não se trata, na espécie,
propriamente, de procedimento de desapropriação, eis que referidas terras já foram
reconhecidas como de quilombolas, mas sim que os termos da desapropriação apenas seria
483
Cunha Morais Camelo
utilizados com vistas a garantir aos antigos proprietários privados o direito à indenização.
Acerca do critério de auto-identificação, aduz que se trata de critério muito importante, mas
não o único, o que afastaria a alegação de que tal critério seria utilizado para o
aproveitamento por pessoas de má-fé. Afirma, também, que referido critério estaria em
consonância com a Convenção 169 da OIT e que, ao afastá-lo, estaria descumprindo
legislação hierarquicamente superior.
Quanto à definição das terras reconhecidas aos remanescentes das comunidades de

quilombos, afirma que é decorrente da Constituição e da Convenção 169 da OIT.
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/24) A propriedade reconhecida constitucionalmente às comunidades

remanescentes de quilombos detém caráter individual e, excepcionalmente, coletivo.
Gabarito: "Falso".
ORAL
1) (MPF/25) Defina o que são comunidades tradicionais e o que é conhecimento tradicional

associado.
2) (MPF/25) Fale sobre o art. 68 do ADCT e sua natureza jurídica, no que tange às terras de
quilombos e sobre o procedimento para sua destinação, quando ocupada por particular que
detém um título de aquisição originário.
3) (MPF/25) Como se dá a exploração econômica em terras indígenas e em terras de

comunidades tradicionais?
484
Cunha Morais Camelo
Ponto 19.c. Direito à saúde. Sistema Único de Saúde na

Constituição. Controle social. O direito de acesso às
prestações sanitárias.
Resumo do Grupo 25º CPR; Resumo do Grupo 26º CPR; Paulo Gilberto Cogo Leivas. O
direito fundamental à saúde segundo o Supremo Tribunal Federal. In. Daniel Sarmento;
Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balanço e
crítica. Ed. Lumen Juris; Antônio G. Moreira Maués e Sandro Alex Simões. Direito
Público Sanitário Constitucional. In: Manual Conceitual do Curso de Especialização à
Distância em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da Magistratura
Federal. Brasília: Unb; Marisa Ferreira dos Santos. Direito previdenciário esquematizado,
Ed. Saraiva. Aulas do Eros Piceli do Curso Marcato de 2009; Mariana Filchtiner
Figueiredo. Direito à saúde - Leis n. 8.080/90 e 8142/90. Ed. Juspodivm; Formação de
Conselheiros para a Efetivação da Participação e Controle Social no Sistema Único De
Saúde: Análise de uma Experiência, Anais do 2º Congresso Brasileiro de Extensão
Universitária Belo Horizonte – 12 a 15 de setembro de 2004; Organizador Márcio Iorio
Aranha. Direito sanitário e saúde pública. Vol. 1, Ministério da Saúde.
Legislação básica: CF, Art. 6º; Arts. 194 a 204; Lei n. 8.212/91; Lei 8.213/91; Decreto nº.
3.048/99; Resolução do Conselho Nacional de Saúde n.º 333/2003 (BRASIL, 2003c),
Resolução n.º 322/2003 (BRASIL, 2003b), Resolução n.º 196/96 (BRASIL, 1996).
Sistema Único de Saúde. A saúde é direito fundamental previsto no art. 6º e 196 CF, de cuja
feição institucional se preocupou o constituinte nos artigos 197 a 200 da CF. Pode se
manifestar em uma dimensão positiva/prestacional (fornecimento estatal de insumos
terapêuticos) ou negativa (deveres de abstenção). 67 O principal mecanismo de efetivação do
direito à saúde é o sistema brasileiro de saúde, conceito amplo que abrange o sistema único
(público) e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF) e se encontra inserido em um
sistema maior, a seguridade social, motivo pelo qual a ele se aplicam todos os objetivo
previstos no art. 194 CF. SUS (Lei 8.080/90): É a principal política pública em matéria de
saúde, visando, na forma do art. 196 CF, à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação. A fonte constitucional do SUS é o art. 198, que o conceitua como uma rede
regionalizada e hierarquizada de ações e serviços públicos, de acordo com as diretrizes da
descentralização (com direção única em cada esfera de governo); do atendimento integral
(com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais) e
da participação da comunidade.
Princípios e diretrizes norteadoras. Podem ser considerados princípios do Direito à saúde

485
Cunha Morais Camelo
(PROVA ORAL DO 25º CONCURSO), segundo Antônio Maués e Sandro Simões (2002, p.
427-429), diretrizes estas que também informam o Sistema Único de Saúde, os que
seguem: PRINCÍPIO DA UNIDADE: determina que os serviços e ações de saúde devem
pautar-se nas mesmas políticas, diretrizes e comandos. Enfatiza que o SUS deve articular
todos os serviços existentes no país, coordenando-os para que haja otimização dos escassos
recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposição de estruturas. Da unidade decorre:
a) inevitabilidade de integração dos entes subnacionais ao SUS, dentro da lógica de um
federalismo cooperativo; b) total legitimidade de que um cidadão, na falta de recursos
adequados em sua cidade, recorra aos serviços da municipalidade vizinha, cabendo ao
gestor estadual adotar as medidas necessárias para que o município faltoso passe a cumprir
as obrigações que lhe cabem. REGIONALIZAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO: A
regionalização indica a necessidade de que haja organização por circunscrições territoriais,
que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema, adaptando as ações e
serviços ao perfil epidemiológico local. A hierarquização se relaciona com a necessidade de
organização do atendimento em distintos níveis de complexidade, assinalando que o acesso
aos serviços de saúde deve ocorrer a partir dos mais simples em direção aos níveis mais
altos de complexidade. (primário, secundário e terciário). DESCENTRALIZAÇÃO: Os
serviços devem ser primordialmente executados pelos municípios, em atenção ao princípio
da subsidiariedade, de modo que somente devem ser atribuídas ao Estado e à União as
tarefas que os Municípios e Estados não puderem executar satisfatoriamente, ou que
requeiram dimensão regional ou nacional. Aqueles que se opõem à tese da responsabilidade
solidária em demandas de fornecimento de medicamentos, prevalecente no STF, apontam
que a desconsideração das competências e responsabilidades estatuídas pelos entes
federados, com a consequente condenação da União, prejudica a diretriz da
descentralização. UNIVERSALIDADE: A universalidade horizontal (aspecto subjetivo)
impõe a necessidade de que o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de
prévia vinculação a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da Constituição de
1988. Difere-se da universalidade vertical (aspecto objetivo), que se relaciona com as
prestações oferecidas. Universalidade não implica desnecessidade de fontes de
financiamento, aplicando-se as regras gerais do art. 195 CF. Nesse campo foi adotada a
estratégia de vinculação constitucional de receitas pela EC 29/2000, que alterou a redação
do art. 198 CF, constituindo exceção ao princípio da não-afetação orçamentária. 68 Há
discussão se a universalidade implica gratuidade. 69 Entretanto, referida discussão perdeu
sentido, pelo menos relacionado ao SUS, quando a Lei n 8.080 afirma que são gratuitos.
INTEGRALIDADE / IGUALDADE / SELETIVIDADE / DISTRIBUTIVIDADE: A
integralidade impõe a assistência em quaisquer dos níveis de complexidade, incluindo
atividades de prevenção epidemiológica (vacinação), o mais amplo espectro de
atendimentos (consultas, cirurgias, internações), de assistência farmacêutica e de prestação
de serviços e de fornecimento de insumos necessários à integração ou reintegração do
indivíduo à vida social (próteses). Embora alguns pretendam ignorar, como fez o STF
enquanto influenciada pelo voto do Min. Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade
esbarra na escassez de recursos. Por isso deve ser compatibilizada com os princípios da
igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e 196 CF), cuja principal função é
bitolar a integralidade e compatibilizá-la com a reserva do possível. Sobre o controle
judicial, o STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as políticas públicas já
486
Cunha Morais Camelo
formuladas pelo SUS; b) pela necessidade de verificar a existência de registro da prestação

de saúde na ANVISA (Recomendação 31 CNJ); c) que a lentidão administrativa para
atualizar suas listas de medicamentos e seus protocolos pode justificar a concessão das
prestações pleiteadas nelas não constantes; d) que não pode o Judiciário determinar o
fornecimento pelo Estado de medicamentos experimentais sem eficácia comprovada. (STA
175).
Controle social. Um dos princípios estruturantes do Sistema Único de Saúde (SUS) é a

participação comunitária e o controle social já regulamentado na legislação específica (Lei
Federal nº 8.142, 1990). Tal princípio consubstancia-se na prática por meio das
Conferências e dos Conselhos de Saúde que são órgãos colegiados compostos por
representantes do governo, prestadores de serviço, trabalhadores e usuários do SUS, sendo
que esses últimos compõem, com seus representantes, cinquenta por cento (50%) dos
membros dos conselhos. Os Conselhos de Saúde constituem-se na regulamentação da
diretriz constitucional da participação da comunidade no Sistema Único de Saúde,
tornando-se, portanto, a instância deliberativa e fiscalizadora do SUS em cada esfera
de governo. Os conselheiros e conselheiras de saúde estão nos conselhos exercendo
atividades de relevância pública, a serviço do SUS e pela garantia dos princípios
constitucionais e legais. As Leis 8080/90, 8142/90 e a Emenda Constitucional nº 29
atribuíram aos Conselhos de Saúde: a) caráter permanente, deliberativo e
fiscalizador, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros; b) composição através de
4 segmentos: Governo, Prestadores de Serviços, Profissionais de Saúde e Usuários; c)
representação de usuários paritária em relação ao conjunto dos demais segmentos; d)
convocação da Conferência de Saúde quando não convocada, pelo Poder Executivo,
extraordinariamente; e) organização e normas de funcionamento das Conferências de
Saúde e dos Conselhos de Saúde, definidas em regimento próprio aprovado pelo
Conselho de Saúde; f) fiscalização e deliberação sobre os recursos dos Fundos de
Saúde; g) fiscalização e deliberação sobre o Orçamento, Plano de Saúde, Relatório de
Gestão e Plano de Aplicação, entre outros. Os Conselhos de Saúde atuam na formulação
de propostas e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente,
inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo
chefe do poder legalmente constituído em cada esfera de governo: federal, estadual e
municipal (Lei Federal nº 8.142, 1990). Em seu processo de consolidação no âmbito das
políticas públicas, os Conselhos de Saúde, como instâncias colegiadas e deliberativas à
estrutura do SUS, representam espaços participativos nos quais emerge uma nova cultura
política, configurando-se como uma prática na qual se faz presente o diálogo, a contestação
e a negociação a favor da democracia e da cidadania.
O direito de acesso às prestações sanitárias. O princípio da universalidade de cobertura e

atendimento contempla todos o que tiverem sua saúde afetada, independentemente de
filiação e de contribuição para o financiamento da seguridade social. É dever do Estado
garantir a saúde (Art. 196 da CF/88). Cabe ao Poder Público dispor, nos termos da
487
Cunha Morais Camelo
lei, sobre a regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde,

considerando-se a sua relevância pública, devendo sua execução ser feita diretamente
ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado
(Art. 197 da CF/88). A saúde é um bem de interesse social vinculado aos interesses
primários da sociedade. A sua prestação tem como sujeito ativo todos os cidadãos
brasileiros e como sujeito passivo o Poder Público. Além disto, é de interesse público
secundário a sua administração. Essa profusão normativa focada na proteção do
direito à saúde fez surgir um novo ramo jurídico no Brasil, denominado direito
sanitário. Os Estados têm a obrigação de assegurar aos povos as condições de acesso
universal, oportuno e de qualidade aos serviços e prestações sanitárias, como forma de
garantir o Direito à Saúde em suas quatro dimensões fundamentais: promoção, prevenção,
cura e reabilitação e reinserção social. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária foi
criada pela Lei nº. 9.782, de 26 de janeiro de 1999 (Anvisa) é uma instituição-organismo do
direito sanitário que compõe o Sistema Único de Saúde, e a ela compete coordenar o
sistema nacional de vigilância sanitária. Trata-se de órgão importante do SUS, pois possui o
poder de instituir normas gerais sobre as ações de vigilância sanitária no país, influenciando
toda a normatização dos estados e dos municípios.
RE (AgR) 271.286: vige o princípio universal e igualitário às ações e serviços de saúde,

impõe aos poderes públicos o dever de agir fornecendo, a todos, prestações materiais e
jurídicas adequadas à promoção e proteção da saúde, como recuperação nos casos de
doenças, independentemente da situação econômica do indivíduo.
RE 368.564: direito a reembolso total das despesas efetuadas em decorrência de tratamento

médico no exterior.
RE-RG 597.064: repercussão geral reconhecida. Ressarcimento ao sistema único de saúde

das despesas com atendimento de pacientes beneficiários de planos privados de saúde.
RMS 24.197 (STJ): o Estado deverá propiciar aos necessitados não qualquer tratamento,
mas o tratamento mais adequado e eficaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor
sofrimento.
PONTO EXTRA: Apenas a título de complementação, segue abaixo conclusão de minha

monografia:
"O fenômeno Neoconstitucional elevou a Constituição ao seu patamar mais alto no

ordenamento jurídico, conferindo-lhe força normativa, irradiando feixes de
fundamentalidade e reconhecendo direitos que anteriormente não o eram, como o direito à
saúde.
Neste diapasão, os direitos sociais, em especial o direito à saúde, sempre foram vistos como
488
Cunha Morais Camelo
normas programáticas despidas de eficácia e aplicabilidade imediata, dependente da

conformação legislativa e atuação do Poder Executivo, através da criação e implementação
de leis e políticas públicas eficientes que concretizassem os objetivos constitucionais.
Entretanto, a inefetividade dos Poderes Legislativo e Executivo fez com que o

jurisdicionado procurasse o Poder Judiciário para que seu direito fundamental social à
saúde fosse respeitado e concretizado.
Há certo tempo alguns autores, como Ingo Wolfgang Sarlet e Ana Carolina Lopes Olsen
buscam demonstrar que o direito à saúde, assim como os demais direito sociais, são dotados
de fundamentalidade e, portanto, de aplicabilidade e eficácia imediatas assim como
plenamente exigíveis judicialmente.
Noutro passo, em que pese o direito à saúde possuir uma dupla dimensão (individual e
coletiva), para tornar-se eficaz, deve ser pautado em aspectos de justiça distributiva que,
conforme salientado, é o principal meio de garantir a igualdade de consideração entre
aqueles que necessitam de prestação sanitária.
E, neste aspecto, a justiça distributiva deve ser implementada, precipuamente, em sede de

políticas públicas, instrumento idôneo para a concretização do direito à saúde, ressaltando
seu importante papel com relação às escolhas trágicas e políticas na alocação de recursos
sempre finitos para necessidades sempre infinitas.
Mas, quando os Poderes Legislativo e Executivo se omitem, ou quando suas políticas

públicas são ineficientes, cabe ao Poder Judiciário intervir, concretizando direitos e
alcançando os objetivos constitucionalmente prescritos. E, neste ponto, não se está indo de
encontro ao Princípio da Separação dos Poderes, já que tal atitude do Poder Judiciário nada
mais seria do que a materialização do sistema de checks and balances do supracitado
princípio, não o violando, portanto.
E é nesse contexto que a Judicialização da Saúde se insere como fenômeno oriundo da

Judicialização da Política, fruto da ineficácia dos Poderes Legislativo e Executivo na
concretização de direitos, em que o Poder Judiciário é instado a efetivar o direito
fundamental social à saúde, por intermédio de demandas judiciais.
Entretanto, tal fenômeno ainda tem sido combatido sobremaneira, sob diversos argumentos,
que passam desde a violação do Princípio da Separação dos Poderes, da falta de
legitimidade do Poder Judiciário para interferir em questões de políticas públicas, na
violação de princípios orçamentários, cláusula de reserva do possível, na falta de trato do
Poder Judiciário que, não sabendo lidar com questões distributivas, estaria decidindo
referidos casos sem qualquer critério ou mínimo de consenso, ensejando decisões por mais
das vezes contraditórias até mesmo com as políticas públicas do Executivo, dentre outras.
Noutro passo, a negação do direito pleiteado - e por mais das vezes, necessitado - em
questões que versem sobre o direito à saúde pode acarretar na morte ou dano irreparável à
saúde de quem pleiteia, ensejando o denominado dano inverso, caracterizado como o dano
489
Cunha Morais Camelo
sofrido por aquele que tem o bem pleiteado negado.
Posto isto, este trabalho procurou analisar e compreender o fenômeno da Judicialização da

Saúde, com vistas a concluir se referido fenômeno tem interferido e conferido eficácia aos
direitos fundamentais sociais, como a saúde.
Para tanto, analisou-se a evolução jurisprudencial do STF com relação ao direito à saúde.
Neste aspecto, ressalte-se que a nova ordem constitucional conferiu ao Juiz o papel criativo
implementado por intermédio da ponderação, técnica por meio da qual se elege o princípio
que a Constituição confere maior importância naquele caso concreto, dentre aqueles
colidentes.
Constata-se dos julgados analisados que, na visão do STF, o direito à saúde era visto de
forma absoluta, sendo indissociável do direito à vida, bastando, para o julgador, analisar se
a falta do medicamento ou tratamento pleiteado gera risco de morte ou dano irreversível à
saúde para que seja concedida a ordem, sem a análise da existência de política pública e de
macrojustiça, considerando os interesses financeiros como secundários.
Noutro passo, reconheceu-se a fundamentalidade do direito à saúde, mas ainda se perpetua

a visão de que se trata de norma programática. Em que pese tal fato, os julgadores tem
decidido no sentido de que a programaticidade da norma não impede que referido direito
seja concretizado, com vistas à garantia do mínimo existencial, traduzido não só no mínimo
vital, mas também no mínimo de condições para que o indivíduo desenvolva-se na
sociedade.
Denota-se a atividade criativa dos juízes quando estes, em seus julgados, procuram criar
critérios para o julgamento das lides envolvendo o direito à saúde que, dentre eles, podemos
destacar: 1) essencialidade do bem pleiteado; 2) existência de política pública relacionada
ao bem pleiteado; 3) repartição de competências administrativas; 4) solidariedade dos entes
federativos, dentre outros. Ressaltando que referida análise, do ponto de vista dos
julgadores, deve ser pontual, tópica, ou seja, deve ser realizada caso a caso, não havendo
que se falar em vinculação de uma decisão a outra.
Noutro passo, a cláusula de reserva do possível, argumento sempre utilizado para negar o
bem pleiteado, deve ser aferida objetivamente, ou seja, deve o ente Estatal desincumbir-se
da tarefa de comprovar a impossibilidade fática do cumprimento das políticas públicas e
das decisões judiciais.
Logo, da análise dos julgados podemos afirmar que o direito à vida ainda é fator
preponderante para que o direito à saúde seja implementado em face dos Tribunais. E,
conforme salientou o Ministro Gilmar Mendes, a maior parte das demandas na verdade visa
concretizar política pública já existente, denotando a incapacidade dos administradores em
gerir a coisa pública.
Em que pese tal assertiva, a concessão dos medicamentos ou tratamentos pleiteados,

mesmo que seja apenas imposição do Poder Judiciário ao Executivo para que concretize
490
Cunha Morais Camelo
política pública já existente, demonstra que o é feita apenas para aqueles que podem
demandar judicialmente, ficando expressiva parcela da população desprotegida do manto
da eficácia dos direitos fundamentais sociais.
Portanto, podemos afirmar que a Judicialização da Saúde, levando em consideração a

dimensão individual deste direito, tem conferido eficácia ao direito fundamental social à
saúde, o que não se pode afirmar com relação à dimensão coletiva do direito à saúde.
Logo, conforme asseverado alhures, a cláusula de reserva do possível pode harmonizar-se

com o mínimo existencial através da escolha de prioridades em sede de políticas públicas
que, frise-se novamente, é o instrumento idôneo para a concretização do direito
fundamental social à saúde, em que o controle judicial do orçamento tem sido uma das
soluções que, aliada à política pública, concretiza o direito fundamental social à saúde sob o
prima da justiça distributiva.
Mas, tendo em vista que o acima exposto ainda não é uma realidade, necessitando de um
pacto entre os Poderes Legislativo, Executivo e até mesmo o Judiciário, para a consecução
do direito fundamental social à saúde, o fenômeno da Judicialização da Saúde, longe de ser
a resposta absoluta para o problema, tem grande parcela de contribuição para a eficácia do
direito fundamental social à saúde.
INFORMATIVOS
STF
a) Fornecimento de medicamentos e ilegitimidade de ministro de Estado.
O ato impugnado origina-se de autoridade não prevista no permissivo constitucional -

secretário municipal de saúde - a qual negara o fornecimento da medicação. Se a pessoa
não pratica ou ordena a concreta e especificamente a execução ou inexecução de um ato,
não poderia figurar como autoridade coatora. RMS 26211, Rel. Min. Luiz Fux, 27.9.2011.
1ª T. (Informativo 642).
b) Tratamento médico no exterior e reembolso de despesas.
O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte
recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado,
ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo
indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo
constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do
fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a
violência ao preceito evocado pelo recorrente. Consoante disposto no art. 196 da CF, "a
saúde é direito de todos e dever do Estado", incumbindo a este viabilizar os tratamentos
491
Cunha Morais Camelo
cabíveis. RE 368564, red. p/ac. Min. Marco Aurélio, 13.4.2011. 1ª T. (Informativo 623).
STJ
a) Coisa julgada. Limitação temporal. Tabela. SUS.
Não cabe discutir, em embargos à execução, a questão da limitação temporal do direito às

diferenças decorrentes da reformulação da tabela do SUS (não apreciada no processo de
conhecimento). Deve ser prestigiado o princípio da segurança jurídica, porquanto a
sentença exequenda foi proferida após a publicação da portaria que reformulou referida
tabela (Portaria 1.323/99-MS/GM). Assim, as partes tiveram a oportunidade de enfrentar
todas as teses para a formação do título judicial, não sendo da melhor técnica processual
levantar, na fase executória, questões que deixaram de ser suscitadas no processo de
conhecimento - salvo fato novo na acepção do termo -, sob pena de ofensa à coisa julgada.
REsp 1.127.664, Rel. Min. Campbell Marques, j. 14.6.2011. 2ª T. (Informativo 477).
b) Medicamentos. Fornecimento. SUS.
Na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais
para os setoriais, merecendo destaque a proteção à dignidade humana, valor influente sobre
todas as demais questões. Assim, o Estado deverá propiciar aos necessitados não qualquer
tratamento, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior
dignidade e menor sofrimento. RMS 24.197, Rel. Min. Luiz Fux, j. 4.5.10. 1ª T.
(Informativo 433).
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/25) O direito fundamental à saúde não permite a garantia judicial de tratamentos

excepcionalmente onerosos não previstos no âmbito do Sistema Único de Saúde, em razão
da incidência do princípio da reserva do possível.
Gabarito: "Falso".
ORAL
1) (MPF/25) Fale sobre os princípios do direito à saúde.
492
Cunha Morais Camelo
Ponto 20.a. Finanças públicas na Constituição. Normas

orçamentárias na Constituição.
Aulas Alcance - Direito Financeiro, 2013. Resumo do Grupo 26º CPR; Pedro Lenza.
Direito Constitucional Esquematizado, 15ª Edição. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira:
Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. –
7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.
Legislação básica: CF, arts. 163 a 169.
1. Finanças públicas na Constituição: A disciplina jurídica das finanças públicas traz

regras sobre toda a atividade financeira do Estado, que abrange captação de recursos
públicos, gestão das contas públicas e realização dos gastos. Tudo isso com vistas à
concretização de direitos fundamentais, tomados em sua dimensão individual e
transindividual. Para Aliomar Baleeiro, "consiste, portanto, em obter, criar, gerir e
despender o dinheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou
cometeu àqueloutras pessoas de direito público”. Na CRFB/88, o assunto é tratado de
forma expressa no Título VI (Da Tributação e do Orçamento), Capítulo II (Das Finanças
Públicas).
A Constituição determina que os seguintes temas sejam reservados à lei complementar:

finanças públicas (LC 101/00); dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias,
fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público (L 8.383/91); concessão de
garantias pelas entidades públicas; emissão e resgate de títulos da dívida pública (art. 34, §
2º, I, ADCT); fiscalização das instituições financeiras (L. 4595/64); fiscalização financeira
da administração pública direta e indireta (L. 4595/64); operações de câmbio realizadas por
órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (L 4131/62,
DL 9205/46 e DL 9602/46); compatibilização das funções das instituições oficiais de
crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das
voltadas ao desenvolvimento regional (LC 101/00 e L. 4595/64).
Determina também que a emissão de moedas é competência da União, exclusivamente

pelo Banco Central (art. 164, CRFB). Ao Banco Central, por sua vez, é vedado conceder,
direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade
que não seja instituição financeira. Por outro lado, há a possibilidade de comprar e vender
títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a
taxa de juros; depositário das disponibilidades de caixa da União (§§ 1º, 2º, e 3º, do art.
164, da CRFB).
493
Cunha Morais Camelo
2. Normas orçamentárias na Constituição: Orçamento é, basicamente, o instrumento de

planejamento da gestão patrimonial e da alocação de recursos públicos (Gilmar Mendes,
pg. 1511). São três leis que compõem o orçamento, mas a ideia de orçamento é UNA: I)
PPA (4 anos); II) LDO (1 ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o orçamento significa planejar.
Essas três leis são ordinárias e temporárias, que deveriam ser elaboradas de acordo com LC
geral que iria auxiliar todos os entes federativos (art. 165, §9°, CR/88). São elaboradas de
forma harmônica, regidos pelo princípio da unidade, integrando-se finalisticamente. Os
prazos para envio estão no art. 35, §2°, ADCT: PPA (agosto do primeiro exercício
financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto de cada ano). Os prazos para Estados e
Municípios podem ser definidos nas Constituições Estaduais ou Leis Orgânicas,
respectivamente.
O processo legislativo das leis orçamentárias é tratado no art. 166 da CRFB/88. A iniciativa
das leis é do chefe do executivo. Os projetos serão examinados pelas duas Casas do
Congresso Nacional, sendo cada projeto examinado por Comissão mista permanente de
Deputados e Senadores (art. 166, § 1º). As emendas aos projetos serão apresentadas na
Comissão Mista (art. 166, § 2º), que emitirá parecer, cabendo sua apreciação ao plenário
das duas Casas do Congresso Nacional. As emendas à LOA devem ser compatíveis com o
projeto do PPA e LDO. Devem também indicar os recursos necessários a sua
implementação. Esses recursos não podem ser provenientes da anulação de dotações com
pessoal, serviços da dívida e transferências tributárias constitucionais para os demais entes
da Federação. O Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso propondo
modificações nos projetos enquanto não iniciada a votação na Comissão mista, da parte que
se pretende alterar.
LDO (Lei de Diretrizes LOA (Lei Orçamentária

PPA (Plano Plurianual)
Orçamentárias) Anual)
Estabelece as grandes metas É um pouco mais concreta, Estabelece a programação

e prioridades/objetivos da pois irá estabelecer as metasde receitas e despesas, ou
administração pelos e objetivos pelo prazo de um seja, quanto de dinheiro o
próximos quatro anos. ano. ente poderá ou não ter para
realizar as metas e
É uma lei bastante abstrata. Ou seja, dirá como realizará prioridades, pelo período de
as metas do PPA naquele um ano.
ano (pelo período de um
ano).
A LDO terá dois anexos, chamados de anexo de metas fiscais, onde irá estabelecer metas
relativas à receitas, despesas e resultado, relativas ao endividamento (como está a situação
da dívida pública) e anexo de riscos fiscais, uma reserva de contingência, uma reserva que
seja apta a suportar gastos oriundos de imprevisibilidades (esse anexo pode ser considerado
494
Cunha Morais Camelo
uma exceção ao princípio da especificação, pois o orçamento, aqui reservado, não terá
finalidade específica, até ser necessário).
A LOA, por sua vez é divida em: a) orçamento fiscal: gasto governamental; b) orçamento
de investimento das empresas estatais: aporte de capitais (aumento de participação
acionária); e c) orçamento da seguridade social: RPPS (Regime Próprio de Previdência
Social) e INSS, neste caso, apenas relacionado ao déficit.
IMPORTANTE: FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO PARA GERIR

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DE SERVIDORES PÚBLICOS.
Vedações orçamentárias e princípios constitucionais orçamentários previstos na

CRFB/88:
a) exclusividade em matéria orçamentária (art. 165, §8°, CRFB/88): orçamento não pode
conter dispositivo estranho à fixação de despesa e previsão de receita e não pode comportar
caudas orçamentárias (dispositivo de lei material) - "orçamento rabilongo" -, exceções ao
principio da exclusividade: autorização dirigida ao chefe do executivo para que ele possa
abrir por decreto, crédito suplementar, e autorização para contratação de operações de
crédito.
b) Especialidade/ Especialização: orçamentos devem especificar e discriminar os créditos,

os órgãos a que se destinam e o tempo em que deve realizar as despesas. Espécies: I)
quantitativa (art. 167, VII, CRFB/88): determina a fixação do montante de gastos,
proibindo a concessão e a utilização de créditos ilimitados. II) qualitativa (art. 5, c/c art.
15,§1° c/c art. 20, parágrafo único, Lei 4320/64): esta recomenda a vinculação dos créditos
aos órgãos públicos, as rubricas orçamentárias devem ser especificadas de acordo com sua
natureza. III) temporal (art. 167, §2°, CRFB/88): limita a vigência dos créditos especiais e
extraordinários ao exercício financeiro a que forem autorizados, salvo se o ato de
autorização que tiver sido promulgado nos quatro últimos meses do ano.
OBS: veda crédito com finalidade imprecisa ou com dotação ilimitada. Exceção:
Anexo de Riscos Fiscais da LDO
c) Legalidade. Espécies (sub-princípios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia

da constituição, as leis orçamentárias devem se coadunar com as normas constitucionais; II)
reserva de lei: o orçamento deve ser aprovado por meio de lei formal; III) primado da lei: o
poder regulamentar da administração pública só se pode manifestar nos espaços deixados
pelo legislador quando aprova os orçamentos.
d) Não vinculação de imposto a fundo, órgão ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a
receita dos impostos é destinada a custear os serviços uti universi. Exceções: vinculação de
495
Cunha Morais Camelo
recursos para ensino, fundo de combate a erradicação da pobreza, para realização de

atividades da administração tributária, para a prestação de garantias às operações de crédito
em antecipação de receitas. É possível vincular receitas de taxas e contribuições de
melhoria.
OBS: Lembrar da DRU - Desvinculação de Recursos da União - art. 76, ADCT. Para
melhor entender:
Temos o orçamento total: 100%. Destes 100%, 18% (art. 212 da CF) relativos à educação
não podem ser desvinculados (§3º do art. 76 do ADCT) = 82%, logo, desses 82%, 20% fica
desvinculado (art. 76 do ADCT), fica para a DRU.
e) Universalidade (art. 165, §5°, CR/88): todas as receitas e todas as despesas devem estar
previstas na lei orçamentária. Exceção: os tributos que podem ser cobrados de um ano para
outro, sem que estejam previstos na lei orçamentária, pois para eles vigoram a anterioridade
(vide súmula 66, STF).
f) Anualidade: para cada ano deve haver um orçamento, permite o controle.
g) Unidade (art. 165, §5°, CR/88): a peça orçamentária deve ser única e uma só, contendo
todos os gastos e receitas, cuida-se de princípio formal, isto é, o documento é único.
h) Princípio da Superioridade e Indisponibilidade do Interesse Público na Atividade

Arrecadatória de Tributos = Significa que esta superioridade prevalece sempre, a não ser
que exista um interesse individual que se oponha a este interesse.
i) Princípio da Transparência = Decorrência direta da publicidade e, portanto relaciona-se

também com a fiscalização — se as receitas estão sendo bem aplicadas.
Obs:o parágrafo 5º, do art. 165 enuncia universalidade e unidade. E, eu posso dizer que, o
parágrafo 5º, do art. 165 induz ao equilíbrio (medidas de compensação para renúncia de
receita ou criação de despesa) e a transparência. Também necessária a observância do
princípio do planejamento.
6.Disponibilidade de recursos a órgãos dotados de autonomia (art. 168, CR/88): serão

entregues no dia 20 de cada mês por duodécimos.
7.Limites com despesa de pessoal (art. 169, CR/88 com alteração pela EC/19 – reforma
administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos de pessoal de cada ente federativo
deve ser ater aos limites estabelecidos em LC (LC101/00), art. 19 e 20.
art. 20 LRF = estabelece a repartição dos limites globais, através de percentuais que
deverão ser repartidos entre os Poderes Públicos e seus órgãos. Desta forma:
496
Cunha Morais Camelo
- União (50% da receita corrente líquida) distribuída da seguinte maneira: a) 2,5% para o
Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União; b) 6% para o Judiciário; c) 40,9% para
o Executivo, destacando-se 3% para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem
os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da Emenda Constitucional nº 19
e d) 0,6% para o Ministério Público da União.
- Estados (60% da receita corrente líquida) = a) 3% (três por cento) para o Legislativo,
incluído o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judiciário; c) 49%
(quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministério
Público dos Estados.
- Municípios (60% da receita corrente líquida) = a) 6% (seis por cento) para o Legislativo,
incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver; b) 54% (cinqüenta e quatro
por cento) para o Executivo.
SÚMULA
STJ 23 - O Banco Central do Brasil é parte legítima nas ações fundadas na Resolução
1154, de 1986.
INFORMATIVOS
STF
a) ADI e limites de despesas com pagamento de pessoal.
A lei que fixa, para determinado ano, limites de despesa com a folha de pagamento de
pessoal e de encargos sociais no âmbito dos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário e do Ministério Público estadual viola a autonomia financeira do Poder Judiciário
e do Ministério Público. Desde que devidamente fixadas as diretrizes gerais para a
elaboração e a execução dos orçamentos do Estado - por meio da LDO (Lei 14.416/09, art.
1º, III), e estimadas a receita e a despesa do Estado para o exercício financeiro de 2010, por
meio da LOA (Lei 14.608/10) -, não poderia lei ordinária, de iniciativa exclusiva do Poder
Executivo, fixar limites de execução orçamentária sem nenhuma participação do Poder
Judiciário e do Ministério Público, por implicar indevida interferência sobre a gestão
orçamentária desses órgãos autônomos (CF, arts. 2º, 99, §1º e 127, §§2º e 3º). ADI 4426,
ADI 4356, Rel. Min. Dias Toffoli, 9.2.2011. Pleno. (Informativo 615).
b) Plano Verão: IRPJ e correção monetária de balanço - 11.
São inconstitucionais o § 1º do art. 30 da Lei 7.730/1989 [“Art. 30. No período-base de
497
Cunha Morais Camelo
1989, a pessoa jurídica deverá efetuar a correção monetária das demonstrações financeiras
de modo a refletir os efeitos da desvalorização da moeda observada anteriormente à
vigência desta Lei. § 1º Na correção monetária de que trata este artigo a pessoa jurídica
deverá utilizar a OTN de NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos)”] e o
art. 30 da Lei 7.799/1989 (“Para efeito de conversão em número de BTN, os saldos das
contas sujeitas à correção monetária, existente em 31 de janeiro de 1989, serão atualizados
monetariamente, tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,62. § 1° Os saldos das
contas sujeitas à correção monetária, atualizados na forma deste artigo, serão convertidos
em número de BTN mediante a sua divisão pelo valor do BTN de NCz$ 1,00. § 2° Os
valores acrescidos às contas sujeitas à correção monetária, a partir de 1° de fevereiro até 30
de junho de 1989, serão convertidos em número de BTN mediante a sua divisão pelo valor
do BTN vigente no mês do acréscimo”). Essa a decisão do Plenário que, em conclusão de
julgamento e por votação majoritária, proveu recursos extraordinários em que se discutia a
constitucionalidade dos citados preceitos. As recorrentes, sociedades empresárias,
pleiteavam o direito à correção monetária considerada a inflação do período, nos termos da
legislação revogada pelo chamado Plano Verão — v. Informativos 426, 427 e 671. RE
208526/RS e 256304/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 20.11.2013. Plenário. (Informativo 729).
c) Plano Verão: IRPJ e correção monetária de balanço - 12.
Preliminarmente, por maioria, o Tribunal conheceu os recursos, vencidos, no ponto, os

Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, Presidente, que entendiam que as decisões
recorridas fundar-se-iam em interpretação de legislação infraconstitucional, o que ensejaria
ofensa indireta à Constituição. No mérito, o Plenário considerou que o valor fixado para a
OTN, decorrente de expectativa de inflação, além de ter sido aplicado de forma retroativa,
em ofensa à garantia do direito adquirido (CF, art. 5º, XXVI) e ao princípio da
irretroatividade (CF, art. 150, III, a), ficara muito aquém daquele efetivamente verificado no
período. Reputou que isso implicaria majoração da base de incidência do imposto sobre a
renda e criação fictícia de renda ou lucro, por via imprópria. Além disso, consignou que não
teriam sido utilizados os meios próprios para inibir os efeitos inflacionários, ante a
obrigação tributária, em afronta aos princípios da capacidade contributiva e da igualdade
(CF, artigos 145, § 1º, e 150, II). Asseverou que essa fixação realizara-se sem observância
da própria base de cálculo do aludido imposto. A Corte aduziu, ainda, que se deixara de
observar o direito introduzido pela Lei 7.730/1989 — a afastar a inflação e a revogar o art.
185 da Lei 6.404/1976 e as normas de correção monetária de balanço previstas no Decreto-
lei 2.341/1987 —, porquanto a retroatividade implementada incidiria sobre fatos surgidos
em período no qual inexistente a correção. Assentou que isso implicaria situação gravosa,
ante o surgimento de renda a ser tributada. Mencionou, também, o efeito repristinatório da
declaração de inconstitucionalidade, a restaurar a eficácia das normas derrogadas pelos
dispositivos ora reputados inconstitucionais. Os Ministros Roberto Barroso e Ricardo
Lewandowski fizeram ressalva no sentido de não caber ao STF estipular o índice aplicável.
Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Gilmar Mendes, que desproviam os
recursos. Anotavam que seria defeso ao Judiciário substituir-se ao Legislativo para fixar
índices de correção monetária diversos daqueles estabelecidos em lei. Salientavam,
498
Cunha Morais Camelo
também, que a alteração do critério legal para a indexação das demonstrações financeiras
das pessoas jurídicas, nos moldes em que realizada pela legislação questionada, não seria
equiparável a majoração de tributo. Registravam, também, não haver direito constitucional
à observância de determinado índice de correção monetária. RE 208526/RS e 256304/RS,
rel. Min. Marco Aurélio, 20.11.2013. Plenário. (Informativo 729).
d) Plano Verão: IRPJ e correção monetária - 1.
À luz do entendimento esposado no julgamento do RE 208526/RS e do RE 256304/RS (v.

em Plenário), concluídos nesta assentada, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do §
1º do art. 30 da Lei 7.730/1989 e do art. 30 da Lei 7.799/1989. Em consequência, deu
provimento a recursos extraordinários para reconhecer aos recorrentes o direito à correção
monetária considerada a inflação do período nos termos da legislação revogada pelo
chamado Plano Verão. A Corte reputou que a base de cálculo do IRPJ seria a renda da
pessoa jurídica, ainda que em jogo contribuição social incidente sobre o lucro, o imposto
sobre o lucro líquido e o adicional do imposto de renda estadual, que a Corte declarara
inexigível por falta de regulamentação constitucional. Assinalou que, inexistente renda, não
seria concebível imposto de renda, e anotou que o legislador editara as leis impugnadas
para afastar as consequências da inflação, ao dispor sobre a elaboração do balanço
patrimonial. Assim, previra a incidência da correção monetária nos moldes legais citados.
Consignou que o legislador estabelecera, ainda, o registro em conta especial das
contrapartidas dos ajustes de correção monetária e a dedução, como encargo, no período-
base do saldo da conta, se devedor, e o acréscimo ao lucro real do saldo da conta, se credor.
Explicitou que a disciplina legal teria por objetivo afastar a repercussão da inflação no
período que, desconsiderada, apresentaria resultados discrepantes da realidade. Ressaltou,
entretanto, que resultara na cobrança de tributo não sobre a renda, mas sobre o patrimônio.
Nesse sentido, sublinhou o fator de indexação escolhido, a OTN, cujo valor implicara
desprezo à inflação do período e fora aplicado de forma retroativa, o que agravaria o
quadro. Destacou, no particular, o art. 44 do CTN (“A base de cálculo do imposto é o
montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis”). RE
215811/SC e 221142/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 20.11.2013. Plenário. Repercussão
Geral. (Informativo 729).
e) Plano Verão: IRPJ e correção monetária - 2.
Os Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski ressalvaram que se deveria aplicar o

índice acertado de correção, sem, no entanto, fixá-lo neste momento. Os Ministros Teori
Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes registraram o posicionamento pessoal,
mas se curvaram à decisão firmada pelo Colegiado nos precedentes acima referidos. Por
fim, o Plenário, por maioria, resolveu questão de ordem, suscitada pelo Ministro Gilmar
Mendes, no sentido de aplicar o resultado deste julgamento ao regime da repercussão geral
da questão constitucional reconhecida no RE 242689 RG/PR (DJe de 23.2.2011), para fins
499
Cunha Morais Camelo
de incidência dos efeitos do art. 543-B do CPC. Vencido, no ponto, o Ministro Marco
Aurélio, relator, que entendia necessário aguardar-se o julgamento do extraordinário no
qual reconhecida a repercussão geral, tendo em vista que os recursos ora julgados teriam
sido interpostos em data consideravelmente anterior ao surgimento do instituto. RE
215811/SC e 221142/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 20.11.2013. Plenário. Repercussão
Geral. (Informativo 729).
f) Execução de multa aplicada por Tribunal de Contas estadual e agente político municipal
e legitimidade.
O estado-membro não tem legitimidade para promover execução judicial para cobrança de
multa imposta por Tribunal de Contas estadual à autoridade municipal, uma vez que a
titularidade do crédito é do próprio ente público prejudicado, a quem compete a cobrança,
por meio de seus representantes judiciais. Com base nessa orientação, a 1ª Turma negou
provimento a agravo regimental em recurso extraordinário, no qual se discutia a
legitimidade ad causam de município para execução de multa que lhe fora aplicada. O Min.
Dias Toffoli destacou que, na omissão da municipalidade nessa execução, o Ministério
Público poderia atuar. RE 580943 AgR/AC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.6.2013. 1ª
QUESTÕES
SUBJETIVAS
1) (MPF/24) Sistema Constitucional Financeiro. Princípios em relação ao orçamento:

exclusividade em matéria orçamentária; proibição de estorno; especialização. Dívidas
mobiliária e consolidada.
OBJETIVAS
1) (MPF/17) A fiscalização financeira e orçamentária no âmbito da União Federal,

conforme a Constituição Federal:
(a) é exercida pelo Tribunal de Contas da União a quem incumbe o controle externo;
(b) é exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do
Tribunal de Contas da União, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
(c) incumbe ao Tribunal de Contas da União, auxiliado pelo Ministério Público, mediante
controle interno e externo.
500
Cunha Morais Camelo
(d) compete à comissão da Câmara dos Deputados criada para tal fim, com o auxílio do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União.
2) (MPF/20) A fiscalização financeira orçamentária no âmbito federal:
(a) é exercida, com exclusividade, mediante controle, pelo Tribunal de Contas da União;
(b) cabe ao Ministério Público Federal, mediante controle externo, com o auxílio do
Tribunal de Contas de União segundo parecer prévio, e ainda à Comissão de Tomadas de
Contas da Câmara dos Deputados;
(c) incumbe ao Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal
de Contas da União, e pelo sistema de controle interno de cada Poder;
(d) compete à Secretaria de Controle Interno do Ministério da Fazenda, com o auxílio do

Tribunal de Contas da União.
501
Cunha Morais Camelo
Ponto 20.b. Índios na Constituição. Competência. Ocupação

tradicional. Procedimento para reconhecimento e
demarcação dos territórios indígenas. Usufruto.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Resumo do Grupo 26º CPR.
Ministério Público Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros
Garcia e Roberval Rocha. 2012. Aulas do Curso Direito Indigenista, promovido pela
ESMPU, 2014; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15ª Edição. Ed.
Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira
Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.
Legislação básica: arts. 231 e 232 da CRFB/88. Também: arts. 22, XIV, 49, XVI, 129, V e
210, §2º, também da CRFB/88 e art. 67 do ADCT.
Índios na Constituição:
Todas as Constituições de nossa era republicana, ressalvada a omissão da Constituição de

1891, reconheceram aos índios direitos sobre os territórios por eles habitados. A
Constituição de 88 trata dos índios especialmente nos artigos 231 e 232.
Além dos itens tratados separadamente abaixo, merecem destaque:
Remoção de grupos indígenas: O art. 231, §5º veda a possibilidade de remoção dos grupos
indígenas, salvo ad referendum do CN, nos casos de catástrofe, epidemia que ponha em
risco a população indígena e interesse da soberania do País. STF: No HC 80.240, julgado
em 20.06.2001, com base no art. 231, §5º, decidiu que, se uma CPI tenciona ouvir um
índio, deve fazê-lo na própria área indígena, em hora e dia combinados previamente, na
presença de representantes da FUNAI e de antropólogo especializado. (Gilmar Mendes, fl.
924).
Defesa judicial dos direitos dos índios: Art. 232 define que são legitimados ativamente os
índios, suas comunidades e organizações. Em relação especificamente ao MP, a
Constituição determina ser uma de suas funções institucionais “defender judicialmente os
direitos e interesses das populações indígenas”(CRFB/88, art. 129, V). Além disso, o MP
deve intervir nas ações ajuizadas pelos índios, suas comunidades e organizações em defesa
de seus direitos e interesses (art. 232). Destaca-se que o MP poderá ser Estadual ou Federal,
a depender da matéria tratada e da respectiva competência da Justiça Estadual ou Federal.
Educação: art. 210, §2º, estipula que o ensino fundamental regular será ministrado em
língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas
línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. Para Pedro Lenza (obra citada,
item 19.10.9), ambas as línguas (portuguesa e materna) devem ser ensinadas. Lei de
Diretrizes e Bases da Educação fala em educação bilíngue para índios (art. 78 da Lei
502
Cunha Morais Camelo
9.364/96). No mesmo sentido, o Plano Nacional de Educação (aprovado pela Lei

10.172/2001).
PONTO EXTRA: A Constituição de 1988 foi marco dos direitos indígenas, pois tratam-se
de direitos marcados pelo menos por três inovações conceituais importantes em relação às
Constituições anteriores e ao Estatuto do Índio:
1 - a primeira inovação é o abandono de perspectiva assimilacionista, que entendia os

índios como categoria social transitória, fadada ao desaparecimento. Rompendo uma
tradição secular, ela reconheceu ao índios direitos à diferença. Eles já não teriam que ser
incorporados à comunhão nacional, ou serem forçados a assimilar nossa cultura. Suas
organizações sociais, tradições e os seus direitos originários às terras que ocupam, passaram
a ser permanentemente reconhecidos.
2 - A segunda é a superação da figura da tutela através do reconhecimento de sua

autodeterminação e a plena capacidade civil, esvaziando a concepção do Código Civil de
1916 e da Lei específica de 1973 - Estatuto do Índio, que destinavam a "incapacidade
relativa" aos índios. O art. 232 da CF/88 permitiu aos índios, suas comunidades e
organizações, a legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses.
3 - A terceira é de que os direitos dos índios sobre suas terras são definidos enquanto
direitos originários, isto é, anterior à criação do próprio Estado; isto decorre do
reconhecimento do fato histórico de que os índios foram os primeiros ocupantes do Brasil.
Competência:
Em relação à competência legislativa, compete privativamente à União legislar sobre

populações indígenas (art. 22, XIV, CRFB/88). Ao CN compete autorizar, mediante Decreto
Legislativo, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de
riquezas minerais. (arts. 49, XVI e 231, §3º CRFB/88 – ver abaixo).
Quanto à competência para o julgamento de ações, a Constituição de 1988 determinou que

cabe à Justiça Federal o julgamento de ações que digam respeito à disputa sobre direitos
indígenas (art. 109, XI). Pedro Lenza destaca que o STF entende ser competência da
Justiça Federal processar e julgar feitos relativos à cultura indígena; aos direitos sobre as
terras tradicionalmente ocupadas pelos índios; a interesses constitucionalmente atribuíveis à
União, como as infrações praticadas em detrimento de bens e interesse da União ou de suas
autarquias e empresas públicas. Segundo Gilmar Mendes, há de envolver necessariamente
questões vinculadas a direitos ou interesses indígenas típicos e específicos (e não interesse
ou direitos de toda a comunidade). Assim, os crimes ocorridos em reserva indígena, ou
crimes comuns praticados por índios ou contra índios, sem qualquer elo ou vínculo com a
etnicidade, o grupo e a comunidade indígena, são da competência da Justiça comum”
503
Cunha Morais Camelo
Ocupação Tradicional: 1) “os territórios indígenas, no tratamento que lhes foi dado pelo
novo texto constitucional, são concebidos como espaços indispensáveis ao exercício de
direitos identitários desses grupos étnicos. As noções de etnia/cultura/território são, em
larga medida, indissociáveis”. 2) Constituições dos países capitalistas inscreveram como
direito fundamental o direito de todos serem proprietários (caráter universal e indisponível),
o que diverge do direito de propriedade em si (direito patrimonial). A inversão desses
valores tem sido comum atualmente sendo que, aos índios, “se recusa a ocupação de seus
espaços definitórios, subtraindo-lhes a possibilidade de exercício amplo de seus direitos
identitários, em nome do suposto direito de propriedade”. 3) “Não bastasse a disputa que se
estabelece entre direitos indígenas e direitos de propriedade, há forte incompreensão no que
diz respeito ao que sejam terras tradicionalmente ocupadas”. Vez por outra o conceito
resvala para a imemoriabilidade, e o juiz exige a produção de um laudo arqueológico que
evidencie que a presença indígena no local remonta a tempos pré-colombianos”. “o
requisito da imemorabilidade, no entanto, de há muito foi abandonado. A uma, por sua
impossibilidade lógica. O processo dito colonizador avançou sobre esses territórios,
descaracterizando-os. A duas, porque esse mesmo processo promoveu deslocamentos
constantes, e a territorialização desses povos teve que ser constantemente redefinida. E, a
três, porque estamos a tratar de populações que existem no presente, com perspectivas de
vida atuais e futuras, e que não podem ser condenadas a um imobilismo do passado”
Em resumo: A ocupação tradicional não é caracterizada (a) pela imemorialidade; (b) nem
pela ocupação pré-colombiana; não há laudo arqueológico porque a territorialidade dos
povos indígenas é constantemente redefinida por múltiplos aspectos; desde (a) a ação
(expropriatória) do colonizador (“não há como recuperar Copacabana para os índios”); até
(b) a própria ação dos povos indígenas, com perspectivas de vida atuais e futuras.
O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma compreensão narrativa das vidas
dos povos indígenas, que não é mera repetição do passado que as originou, mas
participação num sentido presente da experiência história de sua reafirmação e
transformação. Exige-se laudo antropológico, que permite a compreensão e a tradução
linguístico-cultural das maneiras como o grupo se vê ao longo de sua trajetória existencial,
como vê o mundo e nele se organiza. Esse laudo não é “neutro” ou “objetivo” e deve
conferir “força normativa” ao grupo (Duprat, 2011) Não descaracteriza o animus
possidendi dos índios terem sido forçados a se retirar de suas terras (STF, ACO 323/93).
O indigenato é um instituto que, desde 1680, com o Alvará de 01.04, “reservado o direito
dos índios, primários e naturais senhores dela [terra]”; na Lei de Terras – Lei 601/1850,
"Quer da letra, quer do espírito da Lei de 1850, se verifica que essa Lei nem mesmo
considera devolutas as terras possuídas por hordas selvagens estáveis: essas terras são tão
particulares como as possuídas por ocupação legitimável, isto é, originariamente reservadas
de devolução, nos termos do Alvará de 1º de abril de 1680, que as reserva até na concessão
das sesmarias; não há (neste caso) posse a legitimar, há domínio a reconhecer [...]",
constitucionalizado em 1934, na CF/67, bens da União, em 88, direitos “originários”. Os
territórios indígenas são propriedade da União e de posse (permanente) privada, mas
504
Cunha Morais Camelo
coletiva, cabendo exclusivamente aos índios o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos
lagos.
Procedimento para reconhecimento e demarcação dos territórios indígenas:
Demarcação de terras indígenas – é declaratório; a proteção jurídica deve existir mesmo

antes da demarcação (não é assim na renitente jurisprudência retrógada-civilista-liberal), já
que baseada na mera ocupação tradicional, isto é, na posse (relação fática) conforme a visão
(direito consuetudinário) do próprio povo indígena (assim determina o art. 231, §1º, da CF).
Roteiro – Dec. 1.775/96: 1. Iniciativa – Funai; 2. Identificação e delimitação – Funai; 3. Ato
de declaração dos limites da terra indígena de “ocupação tradicional” e determinando a
demarcação – MJ; 4. Demarcação física – Funai; 5. Confirmação dos limites demarcados –
decreto do Presidente da República; 6. Registro no RGI e na SPU - Funai; pós-demarcação:
análise da boa-fé das benfeitorias dos não-índios: Funai. A comunidade é envolvida
diretamente em todas as fases do procedimento. Antropólogo faz estudo antropológico de
identificação e coordena grupo técnico que realiza estudos complementares de natureza
etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e levantamento fundiário; com
trabalhos de campo, em centros de documentação, órgãos fundiários, registros de imóveis,
etc.; após aprovado o relatório pelo Presidente da Funai, seu resumo é publicado no DOU e
no DOE. Estatuto do Índio: Executivo deve demarcar as terras em até 5 anos (até
19.12.1978); o art. 67 do atual ADCT: até 05.10.1993. Não houve cumprimento. Prazos não
aplicáveis para áreas não conhecidas. Cabe ação declaratória para exigir a demarcação.
Contra a demarcação processada não cabe interdito possessório, facultado aos interessados
a via petitória ou demarcatória.
Usufruto:
Usufruto exclusivo quer dizer que não é transferível para qualquer apropriação individual e
que os resultados de qualquer uso ou trabalho será sempre coletivo. Logo, é possível o uso
indireto, como o trabalho alheio ou o contrato que explore riqueza do território. É vedado o
exercício do direito de propriedade (brasileiro) nas terras indígenas, onde é cogente o
direito consuetudinário indígena, que pode permitir apropriação individual segundo seus
costumes (Marés, 1998). “Salvaguardas institucionais” – STF no Caso Raposa Serra do Sol:
o usufruto exclusivo: (a) pode ser relativizado por relevante interesse público da União em
LC; (b) não abrange (b.1) o aproveitamento dos recursos hídricos e potenciais energéticos
(autorização do CN); (b.2) pesquisa e lavra de riquezas minerais (índios têm participação
nos resultados, e idem); (b.3) garimpagem nem faiscação (exige permissão); (c) Política de
Defesa Nacional, cujas ações são implementadas independentemente de consulta às
comunidades e à Funai; idem para as ações das Forças Armadas e a Polícia Federal; (d) não
impede a instalação pela União de equipamentos públicos; (e) em unidade de conservação
fica sob responsabilidade do ICMBio, que administra a UC e deve ouvir as comunidades;
nas UC admite-se visitantes e pesquisadores não-índios; no restante da área, idem mas
505
Cunha Morais Camelo
administrado pela Funai; sempre sem cobrança; (f) terras indígenas não podem ser objeto
de arrendamento ou qualquer ato ou negócio que restrinja o pleno exercício do usufruto e
da posse direta pela comunidade; (g) são vedadas aos não-índios a caça, pesca, coleta ou
agropecuária extrativa. Terra, usufruto e rendas gozam de imunidade tributária plena. É
vedada a ampliação de terra já demarcada (certamente contra posição do MPF). Direitos às
terras são imprescritíveis, inalienáveis e indisponíveis. É assegurada a participação das UF
em todas as etapas do processo de demarcação.
Obs: Quanto ao aproveitamento dos recursos hídricos e lavra de riquezas minerais (b 1 e 2

do parágrafo acima), o §3º do art. 231 fala “só podem ser efetivados com autorização do
CN, ouvidas as comunidades afetadas”. PGR apresentou parecer na Reclamação nº 14.404
(construção da UHE Belo Monte) com o entendimento de que o CN não pode delegar essa
oitiva das comunidades afetadas. Por isso posicionou-se no sentido de que o Decreto
Legislativo 788/2005 violou o art. 231, §3º da CRFB/88.
Íntegra do Parecer: http://www.prpa.mpf.gov.br/news/2012/arquivos/Parecer%20PGR

%20Belo%20Monte%20Consultas.pdf
INFORMATIVO
STF
a) Lei 9.784/99 e demarcação de terras indígenas.
O prazo de 5 anos para a conclusão de demarcação de terras indígenas não é decadencial,

sendo a norma constante do art. 67 do ADCT meramente programática, a indicar ao órgão
administrativo que proceda às demarcações dentro de um prazo razoável. RMS 26212, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 3.5.2011. 1ª T. (Informativo 625).
b) Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos - 7.

em ação cível originária, proposta pela Fundação Nacional do Índio - Funai, para declarar a
nulidade de todos os títulos de propriedade rural - expedidos pelo Governo do Estado da
Bahia - cujas respectivas glebas estejam localizadas dentro da área da Reserva Indígena
Caramuru-Catarina-Paraguaçu e, em consequência, julgar improcedentes as reconvenções
dos titulares desses títulos anulados, carecedores de ação os demais reconvintes - v.
Informativo 521. Preliminarmente, acolheu-se, também por maioria, questão de ordem
suscitada pela Min. Cármen Lúcia no sentido de que a apreciação do feito fosse retomada -
embora não constasse da pauta anunciada no sítio do STF -, visto que o tema versado nos
autos seria grave e urgente. Vencido o Min. Marco Aurélio, que rejeitava o apregoamento
506
Cunha Morais Camelo
do processo. Afirmava que impenderia observar o interregno de 48h entre a inclusão do

processo em pauta e a sessão de julgamento. Avaliava que, por maior que fosse a
excepcionalidade, o princípio da publicidade deveria ser respeitado, a permitir que
possíveis interessados - que não participassem diretamente da relação processual - tivessem
conhecimento da matéria enfrentada pelo Pleno e apresentassem memoriais. Ainda em
preliminar, o Colegiado afastou a alegação de impossibilidade jurídica do pedido,
sustentada pelos réus em razão de não ter sido individualizado o perímetro de cada
propriedade e tampouco mencionados os nomes de todos os proprietários envolvidos na
lide, que se desbordaria dos limites do que o CPC descreveria como "pedido genérico". No
ponto, articulou-se cuidar de ação declaratória, em que pleiteada a nulidade de títulos de
propriedade e registros imobiliários em certa área indígena, não havendo falar-se, portanto,
em "pedido genérico". Acrescentou-se que a Funai fornecera documentos que viabilizariam
os trabalhos periciais, realizara os esforços necessários à citação pessoal do maior número
de réus, e recorrera a sua citação por edital apenas quando não encontrados os endereços.
ACO 312, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ac. Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (Informativo 664).
c) Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos - 8.
No mérito, ressurtiu-se que a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos não seria,
em si, indispensável ao ajuizamento da própria ação e que o STF poderia examinar se a
área seria ou não indígena para decidir pela procedência ou não do pedido. Comentou-se
que a presente ação fora proposta sob a égide da CF/67, com as alterações da EC 1/69, e
que esta seria o parâmetro usado para o julgamento do pedido. Aduziu-se que aquele texto
constitucional, em seu art. 198, referir-se-ia à posse permanente do silvícola ("As terras
habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles
cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo
das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes. §1º Ficam declaradas a
nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o
domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas. §2º A nulidade e
extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou
indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio."). Assim, realçou-se que a
posse indígena sobre a terra, fundada no indigenato, teria relação com o ius possessionis e
com o ius possidendi, a abranger a relação material do sujeito com a coisa e o direito de
seus titulares a possuírem-na como seu habitat. Deduziu-se que a região em conflito
consubstanciaria morada do povo Pataxó, que ocuparia a área em litígio desde 1651, apesar
de confirmada a ocorrência de algumas diásporas de índios, bem como o arrendamento de
certas frações da reserva pelo Serviço de Proteção aos Índios - SPI. Entretanto, isso não
desconfiguraria a posse permanente e a habitação exigidas pela CF/67, porquanto em
nenhum momento teria sido demonstrada a ausência de silvícolas na área em questão, os
quais, obrigados a deixar a terra natal em decorrência das acirradas disputas pela região,
teriam mantido laços com os familiares que lá permaneceram. ACO 312, rel. orig. Min.
Eros Grau, red. p/ac. Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (Informativo 664).
507
Cunha Morais Camelo
d) Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos - 9
Corroborou-se o que contido nas perícias sanitária e agronômica realizadas, quanto à

precariedade das águas que abasteceriam a região e à potencialidade da terra para algumas
culturas; e na perícia topográfica, que aviventara os marcos da área indígena sob exame.
Demonstrou-se que a Funai, não obstante desconhecesse as exatas dimensões da reserva
indígena, juntara aos autos elementos materiais necessários a sua correta medição, efetivada
por meio do emprego da mais moderna tecnologia de georeferenciamento. No que se refere
aos documentos relativos aos imóveis dos réus, citaram-se títulos de propriedade
outorgados pelo Governo do Estado da Bahia entre os anos de 1978 a 1984, nos Municípios
de Itajú do Colônia, Pau Brasil e Camacã, assim como outros 32 documentos que
consubstanciariam a outorga de domínio de terras na região, registros de propriedade em
cartórios, e certificados de cadastramento de imóveis rurais no Incra. Quanto aos últimos,
dessumiu-se que nenhum deles estaria situado na área da reserva, sendo, por isso,
irrelevantes. Esclareceu-se, ademais, que, de posse dos memoriais descritivos dos imóveis,
fora determinada a plotagem das glebas no polígono medido, tendo sido revelada a
existência, dentro da reserva indígena, de 186 áreas identificadas, das quais 143 tituladas e
43 não tituladas. Ademais, 36 estariam ocupadas, mas não constariam da relação de réus da
ação, nem teria sido encontrada qualquer informação a respeito delas. Elucidou-se, ainda,
que alguns estranhos às populações indígenas que se encontravam dentro da reserva teriam
sido indenizados pela Funai por benfeitorias e deixado a região. ACO 312, rel. orig. Min.
e) Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos - 10.
Entendeu-se que a perícia antropológica demonstrara a existência permanente de índios na

região, bem como a ligação de seus integrantes à terra, que lhes fora usurpada. Além disso,
a Lei estadual 1.916/26 e os atos posteriores que reduziram a área da reserva indígena,
intentando sua proteção nos termos da política indigenista então vigente, confirmariam a
existência de uma área ocupada por índios na região dos Rios Pardo, Gongogy e Colônia.
Assim, reputou-se demonstrada a presença de silvícolas na área não apenas quando da
edição da Lei de Terras de 1850, bem como quando do advento da CF/67, área incorporada
ao patrimônio da União, nos termos do seu art. 198, independentemente de efetiva
demarcação, segundo o Estatuto do Índio (Lei 6.001/73, art. 25). Afastou-se o argumento de
que seria necessária, na espécie, a prova de que as terras foram de fato transferidas pelo
Estado da Bahia à União ou aos índios, ao fundamento de que disputa por terra indígena,
entre quem quer que fosse e índios, configuraria, no Brasil, algo juridicamente impossível.
Ademais, na vigência da CF/67, as terras ocupadas pelos índios seriam bens da União (art.
4º, IV), sendo assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitariam e
reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as
utilidades nelas existentes (art. 186). Considerou-se, ainda, a circunstância de que títulos de
propriedade oriundos de aquisição a non domino seriam nulos. ACO 312, rel. orig. Min.
508
Cunha Morais Camelo
f) Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos - 11.
Registrou-se não haver títulos de domínio, no interior da reserva, anteriores à vigência da

CF/67. Outrossim, em uma parte da área objeto da lide haveria benfeitorias indenizadas
pela Funai; outra parte corresponderia a terras das quais não existiria título nenhum, porque
de domínio da União; e uma terceira porção seria de terras em relação às quais, apesar das
diligências, ninguém arguira titularidade de domínio. Tendo em conta o pedido de
declaração de nulidade de todos os títulos de propriedade da área, asseverou-se que onde
não fora alegada existência de título não haveria como anular qualquer efeito. A Min.
Cármen Lúcia sublinhou a existência de títulos trazidos na inicial que, de acordo com dados
periciais atropológicos, agronômicos e topográficos, não se vinculariam a áreas
circunscritas na reserva indígena demarcada. Ocorre que a Funai, quando propusera a ação,
não conheceria as exatas dimensões da reserva. Rememorou terem sido demarcados 186
locais, bem como certificada a existência de 247 espaços fora da reserva. Evidenciou que
estes lugares não seriam objeto do litígio, por ausência de interesse de agir — o que teria
sido consignado no voto do Min. Eros Grau, relator originário —, motivo pelo qual foi
utilizada a expressão “parcialmente procedente” no dispositivo da decisão tomada pela
Corte. No ponto, o Min. Cezar Peluso assinalou que julgava improcedente o pleito em
relação aos réus cujos títulos teriam por objeto glebas situadas fora da reserva indígena, os
quais seriam carecedores das respectivas reconvenções. O Min. Celso de Mello destacou
não estar em jogo conceito de posse ou de domínio no seu sentido civilístico, pois tratar-se-
ia de proteção a um habitat de um povo — em suas acepções física e cultural —, cujo
parâmetro seria constitucional. Apontou não caber indenização ao ocupante de modo
indevido, ainda que com título registrado em cartório, de terra indígena. Seria devido
ressarcimento por benfeitorias, apenas, desde que comprovada a boa-fé. ACO 312, rel. orig.
Min. Eros Grau, red. p/ac. Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (Informativo 664).
g) Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos - 12.
Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pedido improcedente, bem como
prejudicadas as reconvenções. Frisava que o Brasil todo consubstanciaria, quando dos
descobrimentos, terra indígena, porém não se poderia cogitar de desocupação para entregar
o território nacional aos índios. Afirmava que, no conflito entre os silvícolas e aqueles que
ocupariam as terras desde 1967 — quando da outorga da Constituição brasileira que regia a
matéria na época da propositura da ação — estes últimos teriam confiado no Estado, que
lhes outorgara os respectivos títulos de propriedade. Lembrava que, sob a vigência daquele
texto constitucional, não haveria o que requerido pela CF/88 para reconhecer-se a posse
indígena: a existência de índios na área ocupada. Assim, não colocava em segundo plano os
inúmeros títulos formalizados, tendo como partes da relação jurídica o Estado da Bahia e os
particulares, que teriam adentrado a área — que não seria, na época, ocupada por indígenas
— e passado a explorá-la.
509
Cunha Morais Camelo
h) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 1.
O Plenário, por maioria, proveu em parte embargos de declaração opostos de decisão

proferida em sede de ação popular (Pet 3388/RR, DJe de 1º.7.2010), na qual julgara-se
parcialmente procedente o pedido formulado para, observadas algumas condições, declarar
a validade da Portaria 534, de 13.4.2005, do Ministro de Estado da Justiça, que demarcou a
Terra Indígena Raposa Serra do Sol, e do Decreto Presidencial de 15.4.2005, que a
homologou. Sustentava-se que o acórdão seria contraditório, na medida em que daria
natureza mandamental a decisão declaratória proferida em sede de ação popular. Além
disso, alegava-se que o Estado de Roraima não teria sido citado para integrar a lide como
litisconsorte do autor, embora a competência da Corte para julgar a ação popular resultasse
da existência de conflito federativo. Suscitavam-se, também, as seguintes questões: a) se
pessoas miscigenadas poderiam permanecer na reserva; b) se pessoas que vivem
maritalmente com índios poderiam permanecer na reserva; c) se autoridades religiosas de
denominações não indígenas poderiam continuar a exercer suas atividades na reserva; d) se
templos religiosos já construídos deveriam ser destruídos; e) se escolas públicas estatuais e
municipais poderiam continuar em funcionamento; f) se, em caso positivo, poderiam
continuar a lecionar conteúdo voltado à população não indígena; g) se a passagem de não
índios pela única rodovia federal a ligar Boa Vista a Pacaraima, na fronteira com a
Venezuela, teria sido negada ou assegurada, no todo ou em parte, ou se dependeria de
autorização; h) se o mesmo ocorreria quanto à rodovia que liga Normandia a Pacaraima; i)
a quem caberia autorizar a passagem por essas rodovias; j) qual seria a situação das ações
individuais que questionam a boa-fé dos portadores de títulos de propriedade, se estariam
automaticamente extintas ou se seriam julgadas individualmente; e k) como se procederia a
posse das fazendas desocupadas. Pet 3388 ED - Terceiros/RR, rel. Min. Roberto Barroso,
h) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 2.
No tocante à ausência de citação do Estado de Roraima, desproveram-se os embargos.

Lembrou-se que, após encerrada a instrução, esse Estado-membro teria pleiteado ingresso
como litisconsorte ativo, e o STF teria rejeitado o pedido, para admitir o ente federativo
somente como assistente simples, a fim de ingressar no processo na situação em que se
encontrava. Quanto à natureza da decisão proferida em ação popular, desproveu-se o
recurso. Registrou-se que não seria mais aceito em caráter absoluto entendimento segundo
o qual apenas sentenças condenatórias seriam suscetíveis de execução. Essa percepção teria
sido reforçada após a alteração do CPC, que suprimira a referência a sentença condenatória
proferida em processo civil. Sobreviera o art. 475-N, cujo inciso I identificaria como título
executivo a sentença proferida no processo civil que reconhecesse a existência de obrigação
de fazer, não fazer, entregar coisa e pagar quantia. Assentou-se que esse dispositivo aplicar-
se-ia à sentença que, ao julgar improcedente, parcial ou totalmente, o pedido de declaração
de inexistência de relação jurídica obrigacional, reconhecesse a existência de obrigação do
510
Cunha Morais Camelo
demandante para com o demandado. No caso, apontou-se que o STF teria declarado a
validade da Portaria 534, de 13.4.2005, do Ministro de Estado da Justiça, que estabelecera a
demarcação, bem como as condições em que seria implementada. Assim, o objeto
executado na decisão da Corte seria o decreto presidencial que homologara essa portaria.
Ademais, destacou-se que simples declaração judicial não teria o condão de fazer cessar, de
forma imediata, toda e qualquer oposição indevida aos direitos reconhecidos no processo.
Concluiu-se que o STF optara por dar execução própria a essa decisão, de modo a
concretizar a portaria do Poder Executivo. Pet 3388 ED - Terceiros/RR, rel. Min. Roberto
Barroso, 23.10.2013. Plenário. (Informativo 725).
i) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 3.
No que se refere às demais questões formuladas nos embargos, assinalou-se que pessoas
miscigenadas, ou que vivessem maritalmente com índios, poderiam permanecer na área.
Explicou-se que a CF/88 teria caráter pluralista e inclusivo, de maneira que o critério
adotado pelo acórdão do STF não seria genético, mas sociocultural. Desse modo, poderiam
permanecer na área demarcada e valer-se de seu usufruto todos que integrassem as
comunidades indígenas locais. Importaria, para esse fim, a comunhão com o modo de vida
tradicional dos índios da região. Reputou-se que a indagação acerca da presença de
autoridades religiosas ou de templos de denominações não indígenas não teria sido debatida
no acórdão de forma específica, mas reforçou-se que o objetivo da Constituição seria
resguardar, para os índios, um espaço exclusivo onde pudessem viver a própria cultura e
religiosidade. Esse direito, entretanto, não exigiria a ausência de contato com pessoas de
fora desse espaço, como os não indígenas. Ressalvou-se, por outro lado, que não seria
legítima a presença de indivíduos que tivessem como propósito interferir sobre a religião
dos índios. . Sublinhou-se, ainda, que a Constituição não teria por objetivo impedir os
índios de fazer suas próprias escolhas, como se devessem permanecer em isolamento
incondicional. Concluiu-se que, nos termos do acórdão, seria aplicável à questão religiosa a
mesma lógica aplicada quanto ao usufruto das riquezas do solo, que seria conciliável com a
eventual presença de não índios, desde que tudo ocorresse sob a liderança institucional da
União. Asseverou-se caber às comunidades indígenas o direito de decidir se, como, e em
quais circunstâncias seria admissível a presença dos missionários e seus templos. Não se
trataria de ouvir a opinião dos índios, mas de dar a ela o caráter definitivo que qualquer
escolha existencial mereceria. No tocante às escolas públicas, explicitou-se que o acórdão
teria sido expresso ao dizer que as entidades federadas deveriam continuar a prestar
serviços públicos nas terras indígenas, desde que sob a liderança da União (CF, art. 22,
XIV). Assim, seria necessária a presença de escolas públicas na área, desde que respeitadas
as normas federais sobre a educação dos índios, inclusive quanto ao currículo escolar e o
conteúdo programático. No que se refere à passagem de não índios pelas rodovias citadas,
lembrou-se que o acórdão estabelecera esse direito de passagem, visto que os índios não
exerceriam poder de polícia, sequer poderiam obstar a passagem de outros pelas vias
públicas que cruzassem a área demarcada. Quanto às ações individuais que questionam a
boa-fé dos portadores de títulos de propriedade, proveu-se o recurso para explicitar que ao
STF não teriam sido submetidos outros processos a respeito de questões individuais
511
Cunha Morais Camelo
relacionadas à área. Assentou-se que, uma vez transitada em julgado a sentença de mérito
proferida em ação popular, nos termos do art. 18 da Lei 4.717/65 ("Art. 18. A sentença terá
eficácia de coisa julgada oponível 'erga omnes', exceto no caso de haver sido a ação julgada
improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra
ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova"), todos os processos
relacionados a essa terra indígena deveriam adotar as seguintes premissas: a) a validade da
portaria do Ministério da Justiça e do decreto presidencial, observadas as condições
estabelecidas no acórdão; e b) a caracterização da área como terra indígena, para os fins dos
artigos 20, XI, e 231 da CF. Disso resultaria a inviabilidade de pretensões possessórias ou
dominiais de particulares, salvo no tocante a benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
Por fim, quanto à posse das fazendas desocupadas, desproveu-se o recurso. Frisou-se que o
tema não teria sido objeto de decisão no acórdão, mas eventuais disputas do tipo deveriam
ser resolvidas pelas comunidades interessadas, com a participação da Funai e da União,
sem prejuízo da intervenção do Ministério Público e do Judiciário. Vencido, em parte, o
Ministro Marco Aurélio, que, considerados os esclarecimentos prestados pelo Plenário
quanto a essas questões, provia os embargos em maior extensão. Pet 3388 ED -
Terceiros/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenário. (Informativo 725).
j) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 4.
Em seguida, o Plenário, por maioria, proveu parcialmente embargos declaratórios nos quais
impugnadas as condições incorporadas ao dispositivo do acórdão recorrido. Alegava-se que
não caberia ao STF traçar parâmetros abstratos de conduta, que sequer teriam sido objeto
de discussão na lide. Sustentava-se que condições definidas em caráter geral e abstrato só
poderiam ser impostas, a partir de casos concretos, por meio de súmula vinculante, inviável
na hipótese porque inexistiriam reiteradas decisões da Corte sobre o tema. A Corte afirmou
que as citadas condições seriam pressupostos para o reconhecimento da demarcação válida.
Dessa forma, se o fundamento para se reconhecer a validade da demarcação é o sistema
constitucional, seria o caso de não apenas explicitar o resultado, mas também as diretrizes
que confeririam substância ao usufruto indígena e o compatibilizariam com outros
elementos protegidos pela Constituição. Ponderou-se que seria impossível resolver o
conflito fundiário apresentado sem enunciar os aspectos básicos do regime jurídico
aplicável à área demarcada. Nesse sentido, as condições integrariam o objeto da decisão e
fariam coisa julgada material. Portanto, a incidência das referidas diretrizes na reserva em
comento não poderia ser objeto de questionamento em outros processos. Ressalvou-se,
porém, que isso não significaria transformação da coisa julgada em ato normativo geral e
abstrato, vinculante para outros processos que discutissem matéria similar. Assim, a decisão
proferida na ação popular não vincularia juízes e tribunais quanto ao exame de outros
processos relativos a terras indígenas diversas. Entretanto, uma vez pronunciado o
entendimento da Corte sobre o tema, a partir da interpretação do sistema constitucional,
seria natural que esse pronunciamento servisse de diretriz relevante para as autoridades
estatais que viessem a enfrentar novamente as mesmas questões. Em suma, ainda que o
acórdão embargado não tivesse efeitos vinculantes em sentido formal, ostentaria a força de
decisão da mais alta Corte do País, do que decorreria elevado ônus argumentativo nos casos
512
Cunha Morais Camelo
em que se cogitasse de superação das suas razões. Pet 3388 ED - Sextos/RR, rel. Min.
Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenário. (Informativo 725).
k) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 5.
A parte recorrente sustentava, ainda, que o STF teria dado primazia incondicionada a
interesses da União, bem como à tutela do meio ambiente, em detrimento dos direitos
indígenas. No ponto, o Tribunal observou que o acórdão teria sido expresso a respeito da
orientação adotada, sem que se pudesse vislumbrar primazia incondicionada em favor de
alguém. Explicou-se que se aplicariam aos índios, como a quaisquer outros brasileiros nas
suas terras, os regimes de proteção ambiental e de segurança nacional. O acórdão
embargado teria definido como seriam conciliadas, em princípio, as pretensões antagônicas
existentes. Sublinhou-se que essa seria tarefa ordinária do legislador, mas, na ausência de
disposições claras sobre essas questões, coubera à Corte discorrer sobre o sentido das
exigências constitucionais na matéria, à luz do caso concreto. Destacou-se que essa
ponderação em abstrato, feita pelo STF, não impediria que outros julgadores chegassem a
conclusões específicas diversas, que poderiam ser questionadas pelas vias próprias. Pet
3388 ED - Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenário. (Informativo 725).
l) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 6.
Alegava-se, também, que a utilização das terras indígenas pela União dependeria da prévia
edição de lei complementar (CF, art. 231, § 6º). A respeito, o Tribunal asseverou que, de
acordo com a interpretação conferida pelo acórdão, a reserva de lei complementar prevista
nesse dispositivo não alcançaria toda e qualquer atuação da União nas terras indígenas. Em
particular, o patrulhamento de fronteiras, a defesa nacional e a conservação ambiental nas
áreas demarcadas não dependeriam da prévia promulgação da referida lei. Pet 3388 ED -
Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenário. (Informativo 725).
m) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 7.
Indagava-se, ademais, como se realizaria a participação das comunidades indígenas nas

deliberações que afetassem seus interesses e direitos. A respeito, a Corte afirmou que a
consulta aos indígenas seria elemento central da Convenção 169 da OIT, que integraria o
direito pátrio e teria sido considerada no acórdão. Entretanto, frisou-se que esse direito de
participação não seria absoluto. Assim, certos interesses também protegidos pela
Constituição poderiam excepcionar ou limitar, sob certas condições, o procedimento de
consulta prévia. No caso, lembrou-se que a decisão destacara que o direito de prévia
consulta deveria ceder diante de questões estratégicas relacionadas à defesa nacional. Via
de regra, o planejamento das operações militares não envolveria a necessidade de prévia
513
Cunha Morais Camelo
consulta, mas, em relação a outros temas, ainda que estrategicamente relevantes, caberia às
autoridades, e eventualmente ao Judiciário, utilizar-se da referida Convenção para ponderar
os interesses em jogo. Salientou-se que a relevância da consulta às comunidades indígenas
não significaria que as decisões dependessem formalmente da aceitação dessas
comunidades como requisito de validade. A mesma lógica se aplicaria em matéria
ambiental, de modo que não haveria problema no fato de que as tradições e costumes
indígenas fossem considerados como apenas mais um fator, a ser sopesado pela autoridade
ambiental. Assim, a autoridade responsável pela administração das áreas de preservação
não poderia decidir apenas com base nos interesses dos indígenas, e deveria levar em conta
as exigências relacionadas à tutela do meio ambiente. Assinalou-se que, em qualquer caso,
estaria garantido o acesso ao Judiciário para impugnar qualquer decisão da autoridade
competente. Pet 3388 ED - Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenário.
(Informativo 725).
n) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 8.
Questionava-se, ainda, a vedação à ampliação das áreas demarcadas, nos termos do que
decidido pelo Plenário. Primeiramente, o Tribunal esclareceu que o instrumento da
demarcação, previsto no art. 231 da CF, não poderia ser empregado, em sede de revisão
administrativa, para ampliar a terra indígena já reconhecida, sob pena de insegurança
jurídica quanto ao espaço adjacente. Isso não impediria, entretanto, que a área sujeita a uso
pelos índios fosse aumentada por outras vias previstas no direito. Nesse sentido, os índios e
suas comunidades poderiam adquirir imóveis na forma da lei. Além disso, a União poderia
obter o domínio de outras áreas, por meio de compra e venda, doação ou desapropriação.
Em segundo lugar, a Corte explicitou que o acórdão não proibiria toda e qualquer revisão
do ato de demarcação. Permitir-se-ia o controle judicial, e a limitação prevista no ato
decisório alcançaria apenas o exercício da autotutela administrativa. Portanto, não haveria
espaço para nenhum tipo de revisão fundada na conveniência e oportunidade do
administrador. Isso não ocorreria, porém, nos casos de vícios no processo de demarcação.
Impor-se-ia o dever à Administração de anular suas decisões quando ilícitas, observado o
prazo decadencial de 5 anos. Nesses casos, a anulação deveria ser precedida de
procedimento administrativo idôneo. Ademais, como a nulidade configuraria vício de
origem, fatos ou interesses supervenientes à demarcação não poderiam ensejar a cassação
administrativa do ato. Em terceiro lugar, o Tribunal explicitou que seria vedado à União
rever os atos de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, ainda que no exercício
de autotutela administrativa, considerado o fato de que sua correção formal e material teria
sido atestada pela Corte. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa,
Presidente, que proviam os embargos quanto às condicionantes expostas na parte
dispositiva do acórdão, visto que encerrariam normas abstratas autônomas. Aduziam não
caber ao STF atuar de forma tão alargada, como legislador positivo, para introduzir regras
que somente poderiam existir mediante atuação do Poder Legislativo. Pet 3388 ED -
514
Cunha Morais Camelo
o) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 9.
Em seguida, o Plenário proveu parcialmente embargos de declaração nos quais, em face da

condicionante do acórdão a estipular que o usufruto dos índios não compreenderia a
garimpagem ou a faiscação, que dependeriam de permissão de lavra garimpeira, alegava-se
que caberia apenas aos indígenas o aproveitamento de jazimento mineral localizado
naquelas terras. A Corte rememorou que o acórdão embargado não discutira à exaustão o
regime legal e regulamentar aplicável à espécie, mas apenas definira que o usufruto não
conferiria aos índios o direito de explorar os recursos minerais sem autorização da União,
nos termos de lei específica (CF, artigos 176, § 1º, e 231, § 3º). Diferenciou-se mineração,
como atividade econômica, das formas tradicionais de extrativismo, praticadas
imemorialmente, nas quais a coleta constituiria expressão cultural de determinadas
comunidades indígenas. Assim, no primeiro caso, não haveria como afastarem-se as
exigências constitucionais citadas. Ademais, indagava-se como se realizaria o pagamento
de indenização quando a feitura de obras públicas, fora da terra indígena, prejudicasse o
usufruto exclusivo dos índios sobre a área. Esclareceu-se que o ponto não integraria o
objeto da ação e, por isso, não teria sido abordado na decisão embargada. Salientou-se que
a configuração do dever de indenizar dependeria de pressupostos que deveriam ser
examinados em cada caso concreto, à luz da legislação pertinente. Pet 3388 ED -
p) ED e demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol - 10.
Seguindo no julgamento do recurso, o Plenário deliberou, em face de questão de ordem

apresentada pelo Ministro Roberto Barroso, relator, que tão logo transitado em julgado o
acórdão, cessaria a competência do STF em relação ao feito. Anotou-se que a execução do
que decidido pela Corte estaria a transcorrer, na justiça federal local, normalmente, e que
não haveria mais conflito federativo a sanar. Dessa forma, eventuais processos a envolver a
área em questão deveriam ser julgados pelos órgãos locais competentes. Pet 3388 ED -
PONTO EXTRA: Interessante colacionar o entendimento do Juiz Federal Flávio

Marcondes Soares Rodrigues acerca do julgamento da Pet 3388. In: Curso de Direito
Indigenista, ESMPU, 2014.
Por identificar a existência de litígio federativo grave, o Supremo Tribunal Federal atraiu
pra si a competência para julgar a Ação Popular – que, buscando proteger o patrimônio
roraimense, atacou a validade da Portaria de identificação da Terra Indígena Raposa Serra
do Sol expedida pelo Ministério da Justiça – e, consequentemente, as ações possessórias,
agravos de instrumento, agravos regimentais e liminares conexas:
515
Cunha Morais Camelo
EMENTA: Reclamação. Usurpação da Competência. Processos Judiciais que impugnam a

Portaria n.820/98, do Ministério da Justiça. Ato Normativo que demarcou a reserva
indígena denominada Raposa Serra do Sol no Estado de Roraima.
Há jurisprudência do STF que entende que tal deslocamento ao grau de jurisdição superior
só pode ser acolhido quando indispensável ao exercício do direito de evicção ou da ação
regressiva; caso contrário, quando não há prejuízo ao exercício de tais direitos, podem ser
eles exercidos após a decisão da lide e em ação própria, pois da denunciação da lide
decorreria supressão de instâncias julgadoras, com prejuízo ao princípio do juiz natural, dos
direitos do réu e do denunciado.
Caso em que resta evidenciada a existência de litígio federativo em gravidade suficiente

para atrair a competência desta Corte de Justiça (alínea “f” do inciso I do art.102 da Lei
Maior).
Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar ação popular em que os respectivos
autores, com pretensão de resguardar o patrimônio público roraimense, postulam a
declaração da invalidade da Portaria n. 820/98, do Ministro da Justiça. Também incumbe a
esta Casa de Justiça apreciar todos os feitos processuais intimamente relacionados com a
demarcação da referida reserva indígena. Reclamação procedente. (STF – Reclamação n.
2.833-0/RR, Rel Min. Carlos Britto, DJ 05.08.05)
O recente julgamento, em 28 de junho de 2006, das Reclamações n. 3.313/RR e n.

3.813/RR levadas ao Supremo Tribunal Federal reafirma sua competência, já estabelecida
na então reclamação n. 2.833/RR, para conhecer de todas as ações referentes à demarcação
da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, dado o conflito federativo subjacente ao objeto das
ações ajuizadas.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS INDÍGENAS. CONDIÇÃO

DECLARADA POR MEIO DE PORTARIA DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, PARA FINS
DE DEMARCAÇÃO. IMPUGNAÇÃO MANIFESTADA PELO ESTADO DO PARÁ,
POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA, EM ALEGADA DEFESA DE TERRAS
DEVOLUTAS DE SEU DOMÍNIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. A
ação de mandado de segurança ajuizada por Estado-membro contra autoridade federal, não
obstante a controvérsia que ainda lavra entre os doutos acerca do papel desempenhado , na
relação processual, pela pessoa jurídica de direito público a que pertence o impetrado, tem
invariavelmente, por substrato, conflito entre Estado-membro e a União, de que decorre a
competência absoluta do Supremo Tribunal Federal para sua apreciação e julgamento,
como previsto no art. 102, I, f, da Constituição Federal. Nulidade do acórdão, proferido, no
caso, pelo Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido. (RMS n. 22.021/PA, Rel. Min.
Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 09.06.1995)
516
Cunha Morais Camelo
No caso do julgamento da Pet 3388/RR, Caso Raposa Serra do Sol, verifica-se que o STF,
ao condicionar a sua decisão a uma série de cláusulas denominadas pelo acórdão de
“salvaguardas institucionais” do processo de demarcação de terras indígenas em geral,
buscou dar efeitos erga omnes, fazendo com que uma decisão em ação popular pudesse ter
sua eficácia estendida a todos os casos futuros. Essa postura, além de destoar da tradição da
corte em matéria indígena, chama a atenção por ter ocorrido em uma ação popular. Não
cabe nesta breve análise nos estendermos acerca do acerto ou desacerto dessa construção do
STF, contudo, destaco que a decisão, na prática, aproximou a ação popular de mais uma
forma de controle em abstrato de constitucionalidade.
No meu ponto de vista, o ponto mais emblemático que merece referência é a proposta do
Ministro Menezes Direito de adotar “como critério constitucional não a teoria do
indigenato, mas, sim, a do fato indígena”. Para o Ministro, a aferição do fato indígena em 5
de outubro de 1988 envolve uma escolha que prestigia a segurança jurídica e se esquiva das
dificuldades práticas de uma investigação imemorial da ocupação indígena. Entendeu
Menezes Direito que a ocupação indígena é um fato a ser verificado, e que fatores
ecológico e cultural/demográfico são também fatos a serem averiguados em estudos
apropriados.
Para Menezes Direito, a identificação do fato indígena, que por um lado dispensa
considerações sobre a ocupação imemorial, por outro exige comprovação e demonstração,
ou seja, presença na data da promulgação da Constituição de 1988 dos índios nas terras em
questão, uma presença constante e persistente. Trocando em miúdos, fato indígena, na visão
do Ministro, é a observância da posse de índios em determinada terra, de forma constante e
persistente, na data específica de 05 de outubro de 1988.
Soa paradoxal que, com o fato constitucional inaugurado em 05 de outubro de 1988, ao

tempo em que os índios foram contemplados com capítulo próprio de proteção
constitucional de suas terras tradicionalmente habitadas, viram no julgado da Suprema
Corte, aquela data, como corte epistemológico conceitual de direitos. Ora, qual o
qualificativo de eventual porção de terra não habitada por índios na data específica de 05 de
outubro de 1988, pelo fato de terem sido expulsos por violência ou por ilicitude na
legitimação de títulos por parte do Estado? Fica difícil, sem menoscabo à compensação
histórico-constitucional operada pelo art. 231 da Constituição Federal, aceitar essa
construção do fato indígena pretendida por Menezes Direito.
Em verdade, o voto do Ministro Menezes Direito busca desqualificar o centenário conceito

de indigenato, elaborado com tanta maestria pelos jurisconsultos brasileiros de outrora, que
não assistiram o respeito – do indigenato – na realidade sensível da nossa história, e que
hoje, vemos – o indigenato - simplesmente descartado pela construção pretoriana do
Supremo Tribunal Federal.
Alguns atribuem a Menezes Direito a construção de uma nova teoria ao criar o “fato
indígena”. Na verdade, Sua Excelência apenas deu nova formação, via decisão judicial, aos
517
Cunha Morais Camelo
elementos nucleares do suporte fático do fato indígena. Ora, a todo fato ocorrente no
mundo fenomênico, juridicamente relevante, o direito o qualifica como fato jurídico. Os
adjetivos que se agregam a este fato variam conforme a área do direito sob análise. Daí
termos fato tributário, fato administrativo, fato econômico, e assim, sucessivamente,
inclusive fato indígena. Esses ensinamentos são tomados em Pontes de Miranda com
precisão.
Ocorre que, no meu sentir, fato indígena é a ocupação tradicional de determinado

grupamento de índios em determinada terra, na qual eles conservem os usos, costumes e
tradições, a qual seja necessária para eles se reproduzirem física e culturalmente, nos
termos do art. 231 e parágrafos da Constituição Federal, independente, ou não, de lá
estarem ocupando efetivamente essa porção de terra na data de 05 de outubro de 1988.
Senão, grupos de índios expulsos de suas terras antes dessa data, mas que ainda conservem
o desejo, antropologicamente comprovado, de nela habitar, estariam alijados dos direitos
especificados na Constituição Federal de 05 de outubro de 1988.
Apesar de os Ministros do STF terem ficado bastante entusiasmados com a construção do

fato indígena operado por Menezes Direito, observamos que na redação final do acórdão, o
e. Min. Ayres Britto destacou:
“ 11. O conteúdo positivo do ato de demarcação das terras indígenas. 11.1. O marco
temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa – a data da
promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) – como insubstituível referencial para o
dado de ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia
aborígene; ou seja, para o reconhecimento aos índios, dos direitos originários das terras que
tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupação. É preciso que
esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter de
perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A
tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da
promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de
renitente esbulho por parte de não-índios. Caso das “fazendas” situadas na Terra
Indígena Raposa Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade
de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo geográfico
da “Raposa Serra do Sol”.
Assim, observamos que o Ministro Ayres Britto, não deixando de homenagear a tese de
Menezes Direito acerca do fato indígena (ocupação efetiva precisamente em 05 de outubro
de 1988), não deixou de lado, mesmo sem dar destaque, o conteúdo da teoria do indigenato,
ao estabelecer que a posse não constatada e efetivamente exercida naquela data, por motivo
alheio à vontade dos índios, também não faz retirar daqueles espaços geográficos o
qualificativo de terra indígena com todas as consequências constitucionais que o termo
encerra.
Destaco, ainda, que a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, só se
518
Cunha Morais Camelo
deu pelo empenho efetivo e pela sensibilização do Ministro Ayres Britto, após se inteirar do
histórico de lutas daqueles povos para afirmação de sua cultura e tradições.
Voltemos ao julgamento.
A inovação no julgamento da Pet 3388/RR ocorreu após o pedido de vistas de Menezes

Direito. O ministro sabia que, retornando com os autos, e com voto contrário à demarcação
contínua iria ficar em posição desconfortável perante os demais membros da Corte. Daí o
ministro inovou na ação popular, aderindo à tese da demarcação contínua, mas
estabelecendo 19 condicionantes, sem ao menos isso ter sido pedido pelos autores ou réus.
Sem adentrar nos pormenores do acolhimento pela Corte desse voto aditivo, vejamos as
condicionantes (sublinhei o que reputo mais absurdo):
Cláusulas Condicionantes
Cláusula 1: o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras
indígenas (art. 231, § 2º, da Constituição Federal) pode ser relativizado sempre que houver,
como dispõe o art. 231, § 6º, da Constituição, relevante interesse público da União, na
forma de lei complementar;
Cláusula 2: o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e

potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional;
Cláusula 3: o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que
dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a
participação nos resultados da lavra, na forma da lei;
Cláusula 4: o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se
for o caso, ser obtida a permissão de lavra garimpeira;
Cláusula 5: o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa

nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares,
a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho
estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos
competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados
519
Cunha Morais Camelo
independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
Cláusula 6: a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito
de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às
comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
Cláusula 7: o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de
equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das
construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de
saúde e educação;
Cláusula 8: o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob
a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade
Cláusula 9: o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela

administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a
participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os
usos, tradições e costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da
FUNAI;
Cláusula 10: o trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área
afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico
Mendes de Conservação da Biodiversidade;
Cláusula 11: deve ser admitido o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios no

restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI;
Cláusula 12: o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios não pode ser objeto de
cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades
indígenas;
520
Cunha Morais Camelo
Cláusula 13: a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá
incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de
transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a
serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação, ou não;
Cláusula 14: as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer
ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela
comunidade indígena ou pelos índios (art. 231, § 2º, Constituição Federal, c/c art. 18, caput,
Lei nº 6.001/1973);
Cláusula 15: é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais
ou comunidades indígenas, a prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de
atividade agropecuária ou extrativa (art.231, § 2º, Constituição Federal, c/c art. 18, § 1º, Lei
nº 6.001/1973);
Cláusula 16: as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o
usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas,
observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, § 3º, da CR/88, bem como a renda indígena
(art. 43 da Lei nº 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a
cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros;
Cláusula 17: é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;
Cláusula 18: os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas
são inalienáveis e indisponíveis (art. 231, § 4º, CR/88);
Cláusula 19: é assegurada a participação dos entes federados no procedimento

administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios,
observada a fase em que se encontrar o procedimento.
No dizer de Menezes Direito, as 19 ressalvas pretensamente procuram conciliar os

interesses indígenas, a defesa nacional e a preservação do meio ambiente. Algumas são
interpretações ou repetições do texto constitucional e legal (cláusulas n. 1, 2, 3, 4, 14, 15,
521
Cunha Morais Camelo
16, 18), outras, comandos contrários aos já estabelecidos na Convenção 169 da

Organização Internacional do Trabalho (OIT) (5, 6, 7), e em regulamentação infralegal (8, 9
e 10). Ainda, a criação de enunciados normativos pelas ressalvas 11, 12, 13, 17 e 19.
Não precisa muito esforço para vislumbrar que não queria o Ministro Menezes Direito
estipular todas essas condicionantes, em verdade, no meu sentir, as cláusulas de número 1,
2, 3, 4, 14, 15, 16, 18 foram postas apenas para aliviar o amargor das demais. Sei a lei não
diz o óbvio, muito menos uma decisão de uma Corte Suprema. Não precisaria o ministro
condicionar sua decisão a enunciados que já estavam postos em normas vigentes. Queria,
em verdade, estabelecer as cláusulas restritivas acima sublinhadas, num pacote mais amplo.
Alijar as comunidades indígenas de serem consultadas acerca de intervenções que incidirão

diretamente nas suas vidas comunitárias, bem como negar o próprio pluralismo e
multiculturalismo inaugurado constitucionalmente pela Carta de 05 de outubro, é fato que,
se não causa estranheza, causa a indignação de quem tem a mínima noção acerca da causa
indígena, notadamente por ter partido da mais alta Corte de Justiça do país. O acesso
efetivo e democrático ao direito fundamental à informação passou longe dessas cláusulas.
E o que dizer de se impedir a ampliação de terra indígena, apenas por já ter sido demarcada.
Ora, como já estudamos, é terra indígena aquela porção de terra ocupada pelos índios,
submetida a um processo de identificação e demarcação promovido sob os auspícios do
contraditório e da ampla defesa, após a constatação por laudo antropológico que ateste que
ali há ocupação tradicional indígena. Não vejo impedimento em se ampliar eventual porção
de terra indígena se restar comprovado, por novos estudos antropológicos, que a
demarcação anterior não abrangeu a totalidade da ocupação tradicional indígena.
Entendimento contrário a isso é entendimento contrário à Constituição Federal.
Demandas já foram aforadas para impedir a ampliação de terras indígenas já demarcadas.

Nos autos do Processo n. 9540-72.2012.4.01.3400, corrente na 21ª Vara/DF, a FUNAI
interpôs agravo de instrumento contra decisão liminar que determinou à autoridade
impetrada que suspenda todo e qualquer ato tendente à revisão e à ampliação dos limites da
Terra Indígena Menku, sustando, inclusive, todas as atividades dos grupos técnicos
constituídos para tal fim pelas Portarias nº 1.573, de 18 de novembro de 2011 e outras
publicadas com o mesmo desiderato, inclusive o Ato nº 125, de 19/04/2012, veiculado no
DOU nº 76, págs. 27-30, reconhecendo os estudos de identificação da Terra Indígena
Menkü.
As hipóteses em que o procedimento demarcatório está eivado de vícios comprometem sua

legalidade e legitimidade. Nestes casos, o Poder Público, por intermédio da FUNAI, tem o
poder-dever de proceder à revisão da demarcação, não se aplicando, via de consequência, a
vedação estabelecida na condicionante XVII da decisão do caso Raposa Serra do Sol (Pet.
3388/STF).
A propósito, vale transcrever precedente do Superior Tribunal de Justiça, no qual foi fixado
entendimento no sentido da possibilidade de revisão de limites de terras indígenas
demarcadas antes da Constituição Federal de 1988:
522
Cunha Morais Camelo
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ÁREA INDÍGENA: DEMARCAÇÃO -

PROPRIEDADE PARTICULAR - ART. 231 DA CF/88 - DELIMITAÇÃO -
PRECEDENTE DO STF NA PET 3.388/RR (RESERVA INDÍGENA RAPOSA SERRA
DO SOL) - DILAÇÃO PROBATÓRIA - DESCABIMENTO DO WRIT - REVISÃO DE
TERRA INDÍGENA DEMARCADA SOB A ÉGIDE DA ORDEM CONSTITUCIONAL
ANTERIOR - POSSIBILIDADE.
1. Processo administrativo regularmente instaurado e processado, nos termos da legislação

especial (Decreto 1.775/96). Ausência de cerceamento de defesa.
2. A existência de propriedade, devidamente registrada, não inibe a FUNAI de investigar e

demarcar terras indígenas.
3. Segundo o art. 231, §§ 1° e 6°, da CF/88 pertencem aos índios as terras por estes
tradicionalmente ocupadas, sendo nulos os atos translativos de propriedade.
4. A ocupação da terra pelos índios transcende ao que se entende pela mera posse da terra,
no conceito do direito civil. Deve-se apurar se a área a ser demarcada guarda ligação
anímica com a comunidade indígena. Precedente do STF.
5. Pretensão deduzida pelo impetrante que não encontra respaldo na documentação carreada
aos autos, sendo necessária a produção de prova para ilidir as constatações levadas a termo
em laudo elaborado pela FUNAI, fato que demonstra a inadequação do writ.
6. A interpretação sistemática e teleológica dos ditames da ordem constitucional instaurada

pela Carta de 1988 permite concluir que o processo administrativo de demarcação de terra
indígena que tenha sido levado a termo em data anterior à promulgação da Constituição
vigente pode ser revisto.
7. Segurança denegada. (STJ, MS 14.987/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, Primeira

Seção, DJe 10/05/2010)
Ressaltou o Procurador Federal Jorge Arcanjo, no agravo de instrumento, que a demarcação

da Terra Indígena Menku foi homologada no ano de 1987. Assim, segundo o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, é plenamente cabível a revisão do respectivo
procedimento.
Entendo que a revisão pode se dar independentemente do tempo da demarcação, desde que
haja estudo antropológico idôneo a indicar que a terra indígena merece ser ampliada.
Cumpre asseverar, ademais, que o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na
ação que trata da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol (Pet 3388/RR) não
possui efeitos vinculantes.
O Ministro Carlos Brito já salientou que o caso Raposa Serra do Sol não tem efeito
vinculante e, ainda que assim não fosse, como defende alguns juristas, sua decisão
523
Cunha Morais Camelo
irradiaria efeitos apenas a partir de 31 de março de 2009 (data de publicação da ata da

sessão de julgamento).
A propósito, confira-se a decisão proferida nos autos da Reclamação 8.070, cuja liminar foi
denegada pelo Ministro:
“Trata-se de reclamação constitucional, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta

por Agropecuária Fazenda Brasil Ltda, contra ato do Presidente da Fundação Nacional do
Índio (FUNAI). Ato consubstanciado na Portaria nº 270, de 25 de março de 2009, que
constituiu grupo técnico “com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza
cartorial e fundiária necessários à revisão dos limites da Terra Indígena Wawi”.
2. Argui a autora desrespeito à decisão deste Supremo Tribunal Federal na Pet 3.388. Isto
porque a ampliação da área indígena demarcada estaria expressamente proibida. Daí
requerer a concessão de liminar para “suspender, imediatamente, os trabalhos de campo que
estão sendo iniciados nesta data”.
3. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo-o, pontuo, de saída, não
estarem presentes os requisitos para a concessão da liminar. É que há dúvida quanto ao
próprio cabimento desta reclamação, uma vez que ação popular não é meio processual de
controle abstrato de normas, nem se iguala a uma súmula vinculante. Ainda que assim
fosse, a decisão deste Supremo Tribunal Federal na Pet 3.388 apenas vincularia os demais
órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública a partir de 31 de março de 2009, data
de publicação da ata da sessão de julgamento (Rcl 3.473-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso;
Rcl 2.576, Rel. Min. Ellen Gracie; ADI 711-QO, Rel. Min. Néri da Silveira). E o ato
reclamado é de 25 de março de 2009. Ademais, não enxergo nenhum perigo na demora da
prestação jurisdicional (periculum in mora), dado que apenas se constituiu grupo técnico
para realização de estudos.
4. Ante o exposto, indefiro a liminar, sem prejuízo de uma mais detida análise da Ministra
Relatora.” (grifamos).
Por fim, entendo que o resultado do julgamento da Pet 3388/RR, teve a valia de, por um
lado, simbolizar a conquista dos povos que habitam a Raposa Serra do Sol em ter suas
terras demarcadas de forma contínua. Entretanto, por outro lado, as condicionantes que se
agregaram ao voto do relator traz um gosto amargo a essa conquista, por lançar sombras ao
futuro da causa indígena que aparentava brilhar com o voto inicial do Ministro Ayres Britto.
Esperemos os próximos capítulos, sempre lembrando que o Poder Econômico nunca irá se
render na luta para desqualificar a causa indígena. Fiquemos alerta!
STJ
524
Cunha Morais Camelo
a) Imóvel. Colonização. Desocupação. Terra indígena.
Trata-se de recurso contra acórdão que condenou o Estado a pagar indenização a título de
danos morais, por desocupação de imóvel situado em terra indígena após a CF/1988, o qual
foi adquirido mediante colonização na década de 60 realizada pelo Estado do Rio Grande
do Sul. Com a promulgação da CF/1988, surgiu o conceito de terras tradicionalmente
ocupadas por índios a serem demarcadas pela União e de imprescritibilidade dos direitos
sobre elas (art. 231,caput e § 4º, da CF/1988). Assim, a Turma entendeu que não se pode
condenar o Estado por realizar colonização nos anos 50 e 60, período anterior à CF/1988,
antes de a União ter demarcado as terras indígenas. Na espécie, o acórdão a quo, lastreado
no art. 32 do ADCT da Constituição do Rio Grande do Sul, que impunha o ressarcimento
dos colonos pelo Estado, no prazo de quatro anos, ao verificar a omissão dessa obrigação,
condenou-o em danos morais, e não em danos materiais pela perda de terra. Isso não pode
ser examinado em REsp, pois demandaria análise de Direito local, o que é inviável
conforme a Súm. n. 280-STF. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte,
negou-lhe provimento. Precedentes citados:REsp 839.185-PR, DJe 18/11/2008; AgRg no
REsp 982.869-ES, DJe 30/4/2008, e AgRg no Ag 985.776-RS, DJe 23/6/2009. REsp
1.133.648, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 5.10.10. 2ª T. (Informativo 450).
QUESTÕES
SUBJETIVAS
1) (MPF/24) Em um Município com dezoito mil habitantes, vive uma importante

comunidade indígena há muito tempo. A área de ocupação indígena foi indevidamente
reduzida ao longo do tempo e é insuficiente. Existe a pretensão de instalar alguns
empreendimentos nas redondezas. a) É necessário plano diretor para esse Município? e
estudo prévio de impacto de vizinhança para esses empreendimentos? b) Pode o Município
desapropriar área próxima, que nunca foi ocupada pela comunidade indígena, para destiná-
la aos índios?
OBJETIVAS
1) (MPF/24) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não incluem as áreas de

perambulação e as que remotamente foram aldeamento indígena.
Gabarito: "Falso".
2) (MPF/24) A manifestação do Conselho de Defesa Nacional é requisito de validade da

demarcação de terras indígenas em região de fronteira.
525
Cunha Morais Camelo
Gabarito: "Falso".
ORAL
1) Pode um índio ser professor em escola pública? Precisaria ele de concurso público para
isso?
2) Aponte as diferenças entre o regime de terras indígenas da Constituição da República de

1988 em relação às Constituições de 1934, 1946 e 1967.
3) Comente sobre a decisão do STF no caso Raposa Serra do Sol.
4) Fale sobre as formas de tutela jurídica das terras indígenas previstas no direito brasileiro.
5) A impossibilidade de revisão de demarcação de terras indígenas é absoluta?
6) Como se dá a exploração econômica em terras indígenas e em terras de comunidades

tradicionais?
7) Como se insere a questão indígena na Constituição Federal de 1988? Apenas na questão

territorial?
8) Fora dos arts. 231 e 232 da CF há algum dispositivo constitucional dos índios? Qual
dispositivo de políticas públicas fora desses artigos?
9) Multiculturalismo e interculturalidade. Direito à diferença e reconhecimento. Discorra. O

que são aculturados, no que tange aos índigenas? É correto o uso dessa terminologia?
526
Cunha Morais Camelo
Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e

externa. Núcleo essencial e proporcionalidade. Os "limites
dos limites".
Resumo do Grupo 26º CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15ª
Edição. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito constitucional / Gilmar
Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 7. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva,
2012; Sarlet, Ingo Wolfgang: Curso de Direito Constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz
Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. Revista dos Tribunais, 2012.
Legislação básica: arts. 136 a 143 da CF.
Limites dos direitos fundamentais:
Quando se estuda direitos fundamentais, deve-se identificar o âmbito de proteção de cada

direito, isto é, o bem jurídico tutelado. Este não se confunde com a proteção efetiva e
definitiva, o que possibilita a aferição da legitimidade de certa situação em face de dado
parâmetro constitucional. A amplitude do âmbito de proteção é diretamente proporcional à
possibilidade de um ato estatal restringir o direito em questão. Há normas constitucionais
que estabelecem direitos fundamentais, submetendo-os à reserva de lei restritiva
(expressões “nos termos da lei: art. 5º, VI e XV). Essas normas contêm: (a) uma norma de
garantia, e (b) uma norma de autorização de restrições. Entretanto, quando o âmbito de
proteção é puramente normativo, é o legislador que, ao editar a norma, vai definir o
conteúdo do direito. Nesses casos fala-se em regulação ou conformação, e não em restrição
(ex: art. 5º XXVI a XXVIII, LXXVI e LXXVII). Nesses casos, existiria o dever de legislar
e o dever de preservar as garantias ao legislar. Os direitos fundamentais enquanto direitos
de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição
constitucional (restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento
imediato na própria Constituição (restrição mediata). (Gilmar Mendes, fl. 229)
Teorias interna e externa:
A teoria interna prega que um direito fundamental existe, desde sempre, com seu conteúdo
determinado e, por isso, o direito fundamental já nasce com seus limites. Assim, “eventual
dúvida sobre o limite do direito não se confunde com a dúvida sobre a amplitude das
restrições que lhe devem ser impostas, mas diz respeito ao próprio conteúdo do direito”.
(Gilmar Mendes, fl. 226). Do ponto de vista lógico, a restrição seria desnecessária e até
impossível, já que o alcance do direito fundamental, pela teoria interna, já seria
determinado de antemão. Não há, dessa forma, separação entre o âmbito de proteção do
527
Cunha Morais Camelo
direito e seus limites, o que permite a inclusão de considerações sobre outros bens dignos
de proteção, aumentando o risco de restrições arbitrárias de liberdade.
Já pela teoria externa, o direito fundamental e a restrição são duas categorias que se
deixam existir lógica e juridicamente, existindo, a princípio, um direito não limitado que,
com a imposição de restrições, converte-se num direito limitado (distinção entre posição
prima facie e posição definitiva). Não existe, dessa forma, relação necessária entre a ideia
de direito e restrição, podendo haver, inclusive, direito sem restrições. Essa ideia (de
restrição) seria estabelecida pela necessidade de compatibilização entre os diversos bens
jurídicos. A teoria externa, por distinguir entre posição prima facie e posição definitiva, se
adéqua melhor ao sistema de direitos fundamentais, com a ideia de convivência harmônica
dos respectivos titulares dos diversos direitos fundamentais. Gilmar Mendes defende a
aplicação da teoria externa aos direitos fundamentais por não enxergá-los como posições
definitivas, mas sim como princípios.
Núcleo essencial e proporcionalidade:
Núcleo essencial seria a parcela do conteúdo do direito sem a qual ele perde sua mínima
eficácia. Forma de evitar ou contornar o esvaziamento do conteúdo dos direitos
fundamentais pelo legislador. Apesar de vedar expressamente qualquer proposta de emenda
tendente a abolir direitos fundamentais (art. 60, §4º), CRFB/88 não traz de forma expressa a
garantia do núcleo essencial, ao contrário da Lei Fundamental alemã e das Constituições
portuguesa e espanhola. Ainda assim, o princípio de um núcleo essencial decorre do
modelo garantístico da CRFB/88. STF tem usado o princípio em vários julgados (HC
82.959, Rel Min. Marco Aurélio, DJ 1º.09.2006, Voto Ministro Peluso no caso de vedação à
progressão de regime em cumprimento de pena de crime hediondo: atinge o núcleo do
princípio da individualização da pena).
Proporcionalidade: O legislativo, ao editar normas para conformar ou restringir direitos

fundamentais, corre o risco de agir com excesso de poder. Para que isso não ocorra, deve
observar o princípio da proporcionalidade. Para parte da doutrina o fundamento do
princípio da proporcionalidade se encontra nos direitos fundamentais, para outra parte, no
Estado de Direito. O STF parecia colocar seu fundamento nos direitos fundamentais, mas
com a CRFB/88 (ADI 855) o entende como “postulado constitucional autônomo" (Gilmar
Mendes, pg. 256), com sede material no devido processo legal (art. 5º, LIV).
Proporcionalidade é composta pelos subprincípios adequação (medida é apta a alcançar o
objetivo pretendido) e necessidade (não existe meio menos gravoso e igualmente eficaz a
ser utilizado para atingir o objetivo pretendido. Teria maior peso na análise).
Proporcionalidade em sentido estrito (ponderação e possível equilíbrio entre o significado
da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador) “controle de
sintonia fina” para verificar a justeza da medida adotada. Proibição da Proteção
insuficiente (medida pode, em uma análise metodológica, ser também considerada
528
Cunha Morais Camelo
desproporcional por não se revelar suficiente para uma proteção adequada e eficaz). O STF
utiliza princípio da proporcionalidade como instrumento para solução de colisão entre
direitos fundamentais (HC 76.060, Rel. Min Sepúlveda Pertence). Duplo controle de
proporcionalidade e controle de proporcionalidade in concreto: qualquer medida
administrativa ou judicial com base na lei aprovada pelo parlamento que afete direitos
fundamentais também submete-se ao controle de proporcionalidade.
Os "limites dos limites":
As restrições aos direitos fundamentais são limitadas. Decorrem da CRFB/88. Necessidade

de proteger o núcleo essencial. A concepção dos limites dos limites decorre da teoria
absoluta, do núcleo essencial, segundo a qual o núcleo essencial dos direitos fundamentais
estaria protegido de qualquer intervenção do Estado, independentemente da situação
concreta. Assim, haveria uma parte do conteúdo do direito fundamental suscetível a
limitações pelo legislador e outra parte seria insuscetível a limitações, representando um
verdadeiro “limite do limite” para a própria ação legislativa. Essa ideia se contrapõe àquela
defendida pelos adeptos da teoria relativa, segundo a qual o núcleo essencial seria aferido
caso a caso, mediante processo de ponderação entre meios e fins, com base no princípio da
proporcionalidade. O núcleo essencial seria aquele insuscetível de restrição com base nesse
processo. Ambas as teorias buscam assegurar maior proteção dos direitos fundamentais
contra ação legislativa desarrazoada. Críticas: teoria absoluta traz dificuldade em identificar
abstratamente a existência desse mínimo essencial do direito fundamental, podendo-se
sacrificar aquilo que se busca proteger. Teoria relativa pode conferir excessiva flexibilidade
aos direitos fundamentais.
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Somente quando expressamente autorizado pela Constituição o legislador

pode restringir ou regular algum direito fundamental.
Gabarito: "Falso".
2) (MPF/26) Em sede de competência legislativa concorrente, é permitido à lei estadual

estabelecer cautelas mais rigorosas, em matéria de saúde e de meio ambiente, do que
aquelas contidas na lei federal.
529
Cunha Morais Camelo
3) (MPF/25) A teoria relativa do núcleo essencial dos direitos fundamentais funde o

conceito de núcleo essencial com o de respeito ao princípio da proporcionalidade nas
medidas restritivas de direitos.
4) (MPF/24) A publicidade e o direito à informação podem ser restringidos por meio de

atos de natureza discricionária, para a defesa da intimidade de terceiros.
5) (MPF/24) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acolhe a doutrina da eficácia

externa dos direitos fundamentais.
530
Cunha Morais Camelo
Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministério Público. História,

composição, competência e funcionamento.
2012.
Legislação básica: CRFB/88, arts. 130-A; EC 45/2004; Lei nº 11.372/2006
1. Noções Gerais:
Órgão de controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do

cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Cabe destacar que é da competência
do Senado Federal o processo e julgamento dos membros do CNMP nos crimes de
responsabilidade e do STF para julgar ações contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, r).
2. Conselho Nacional do Ministério Público:
Na linha de entendimento de José Afonso (SILVA, p. 568) e Gilmar Mendes (MENDES, p.

1137) no tocante ao CNJ – acerca do qual asseveram se tratar de órgão interno do Poder
Judiciário (rechaçando a ideia de controle externo) em razão do predomínio de magistrados
na respectiva composição –, pode-se afirmar, com base no mesmo raciocínio, que o CNMP
é órgão interno do Ministério Público.
3. História:
Introduzido pela EC 45/2004 no contexto da Reforma do Judiciário.
4. Composição:
Art. 130-A, incisos e §1º, CF. Composto por 14 membros. Note-se que a maioria (8) é
advinda do próprio MP. A existência de membros vindos de outras carreiras, pode ser vista
como a conjugação da “legitimidade burocrático-corporativa” (SAMPAIO, p. 252) de duas
categorias de imediata interação com o MP, com a legitimidade democrática, de dois
cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada. De acordo com o art. 17 do
531
Cunha Morais Camelo
respectivo Regimento Interno, são órgãos do CNMP: Plenário; a Presidência; a

Corregedoria; as Comissões e a Secretaria –Geral.
5. Competência:
Art. 130-A, §2º, CF. A propósito, merece destaque a classificação adotada por José Adércio
(SAMPAIO, p. 274 e ss) ao tratar das atribuições do CNJ, a qual pode ser aplicada ao
CNMP. a) atribuições políticas: zelar pela autonomia do Ministério Público e pelo
cumprimento da lei orgânica, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências; a.1) atribuição de planejamento: zela pela
autonomia de adotar o papel de gestor estratégico dos recursos administrativos, humanos,
logísticos e financeiros do Ministério Público; a.2) atribuição de defesa da soberania (no
original fala-se de soberania judiciária): deve adotar todas as medidas necessárias contra as
ameaças e as violações advindas dos outros Poderes e, com certas cautelas, de setores da
sociedade, em defesa da “soberania” do MP. “Não se trata de atitude corporativa, mas
institucional, pois o Conselho não é sindicato de classe e sim órgão de poder” (p. 276).
a.3) atribuição de poder regulamentar: todavia, sem poder inovar na ordem jurídica. “Não
pode, por conseguinte, permitir o que a lei proíbe ou ordenar o que a lei não obriga; nem
alterar, restringir ou ampliar direitos, deveres, ações ou exceções; tampouco é dado
exemplificar o que o legislador definiu por taxativo, ou suspender ou adiar a execução da
lei, instituir tribunais ou criar autoridades públicas, nem tampouco estabelecer formar de
exteriorização de um ato, diferentes daquelas determinadas por lei”. a.4) atribuições
mandamentais: recomendar providências, no sentido de ordem para integrantes e servidores
do MP, acompanhada das sanções cabíveis a todo descumprimento de mandado de
autoridade competente. Para autoridades públicas externas, tem a natureza de
representação, que, se não vincula aos resultados, obriga, ao menos, a diligências e
respostas; sanção, todavia, política e difusa (“pressão por persuasão”). a.5) atribuições de
economia interna: elaborar seu regimento, prover os cargos necessários à sua
administração; fixar critérios para promoção de seus servidores, conceder licenças etc. b)
atribuições de controle administrativo: zelar pela observância do art. 37 da Constituição
Federal e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos
do Ministério Público da União e dos Estados; c) atribuições de ouvidoria: receber
reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados,
inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e
correicional da instituição. d) atribuições correicionais e disciplinares: a atribuição
disciplinar pode ser originária ou derivada. A originária ocorre quando se instaura a
sindicância, a reclamação ou o processo disciplinar em decorrência de representação feita
ao Conselho. Já a derivada pode ser a avocatória, quando já existe um processo em trâmite
e o CNMP avoca; ou revisional, feita de ofício ou mediante provocação, em relação aos
processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados
julgados há menos de um ano. e) atribuição sancionatória: consequência da atribuição
disciplinar. Pode determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios
ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas,
assegurada ampla defesa. f) atribuição informativa e propositiva: elaborar relatório anual,
532
Cunha Morais Camelo
propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no

País e as atividades do Conselho. Não se resume, todavia, a elaboração de relatório.
Entende-se que pode, por exemplo, elaborar notas técnicas, seja por iniciativa própria, seja
a requerimento de outros Poderes, sobre anteprojetos de leis ou projetos de lei que tramitam
no Congresso, desde que caracterizado o interesse do MP.
PONTO EXTRA: STF aprova emenda regimental que acrescenta competências às Turmas
Em sessão administrativa que precedeu a sessão de julgamentos desta quarta-feira

(28/05/2014), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, por unanimidade,
proposta de emenda ao Regimento Interno (RISTF) que transfere do Plenário para as
Turmas o julgamento de ações ajuizadas contra atos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Permanece na competência do
Plenário, entretanto, o julgamento de mandados de segurança impetrados contra atos do
presidente do STF e do procurador-geral da República, na condição de presidentes do CNJ
e do CNMP, respectivamente.
Os crimes comuns de deputados e senadores, bem como os crimes comuns e de

responsabilidade atribuídos a ministros de estado e comandantes das Forças Armadas,
membros dos tribunais superiores e do TCU, e chefes de missões diplomáticas também
passam a ser julgados pelas Turmas do STF, ressalvada a competência do Plenário em
hipóteses específicas. A emenda regimental estabelece que caberá ao Plenário analisar
apenas os mandados de segurança contra atos dos presidente da República, das Mesas da
Câmara e do Senado Federal, além daqueles impetrados pela União contra atos de governos
estaduais ou por um estado contra outro.
As mudanças no trâmite processual passam a valer quando a emenda regimental for

publicada na imprensa oficial (DJe).
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=267821
6. Funcionamento:
A CF restringiu-se a definir que o CNMP será presidido pelo PGR, bem como que o
Presidente do Conselho Federal da OAB oficiará junto àquele. De acordo com José Afonso,
faz-se necessária regulamentação legal (SILVA, p. 604).
Corregedoria Nacional: o Corregedor Nacional é eleito dentre os membros do Ministério

Público que integram o CNMP para um mandato coincidente com o seu mandato de
conselheiro, na forma do art. 30 do Regimento Interno do CNMP. A recondução ao cargo é
proibida pela Constituição Federal (130-A, §3º). É interessante observar que, no CNMP, o
533
Cunha Morais Camelo
Corregedor é eleito, ao passo que, no CNJ, a função de Corregedor necessariamente é

exercida pelo Ministro advindo do STJ (art.103-B, §5º,CF).
Legitimidade e críticas: o CNMP somente pode aplicar as sanções disciplinares

decorrentes da prática de condutas previamente definidas em lei, sendo o inciso III do
parágrafo 2º do art. 130-A da CF mera norma definidora de competência. a) Com a criação
do CNMP, foi olvidada a necessidade de ser estabelecido, quanto aos membros dos
Conselhos, um lapso temporal de vedação ao exercício de outra função pública, que não
exija a prévia aprovação em concurso público, terminando por permitir e estimular que
benesses futuras sejam colhidas em troca de posicionamentos atuais – basta lembrar, v.g.,
que o Executivo é um dos principais destinatários da atuação funcional do Ministério
Público, tendo, não raro, interesse na punição disciplinar de seus algozes, ao que deve ser
acrescido um largo espectro de mecanismos de retribuição pelos favores que possam vir a
ser prestados. b) Outra crítica que pode ser feita consiste na grave mácula à forma
federativa adotada no Brasil, gerando uma federação imperfeita, concebida e gerada a partir
de movimentos centrífugos, mas que, na prática, fortalece o centro em detrimento da
periferia. Com efeito, dos quatorze membros do Conselho, cinco integram o Ministério
Público da União já em relação aos vinte e seis Ministérios Públicos Estaduais, apenas três
serão seus representantes, sendo nítido o desequilíbrio entre as unidades federadas. c) Por
outro lado, conforme Gilmar Mendes, uma competência “de grande significado
institucional, nesse contexto, é aquela referente à expedição de atos regulamentares. É uma
das atribuições que, certamente, tem ensejado maiores contestações e polêmicas. “
(MENDES, p. 1137) Consolidando a crítica: “no Estado Democrático de Direito, é
inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, decretos,
portarias, etc.) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos
fundamentais”. (STRECK et al, Os limites constitucionais das resoluções do CNJ e
CNMP) 70
Casuística: compete ao STF processar e julgar as ações contra o CNMP (Pet QO 3674);
suspensão da eficácia da Resolução 15/2006 do CNMP, que dispunha sobre o valor do teto
remuneratório dos membros e servidores do MPU e MP do Estados (ADI 3831); suspensão
do art. 5º, § 1º, da EC 45/2004 (ADI 3472 MC, transcrição no Informativo 392): “Por
considerar densa a plausibilidade da alegação de desrespeito ao § 2º do art. 60 da CF, que
dispõe sobre o processo legislativo referente à proposta de emenda constitucional, o
Tribunal concedeu liminar requerida em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP para suspender
a eficácia das expressões "e do Ministério Público", "respectivamente" e "e ao Ministério
Público da União", contidas no § 1º do art. 5º da Emenda Constitucional 45/2004 ("Art. 5º
O Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público serão
instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgação desta Emenda,
devendo a indicação ou escolha de seus membros ser efetuada até trinta dias antes do
termo final. § 1º Não efetuadas as indicações e escolha dos nomes para os Conselhos
Nacional de Justiça e do Ministério Público dentro do prazo fixado no caput deste artigo,
534
Cunha Morais Camelo
caberá, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministério Público da União

realizá-las."). Entendeu-se que a inovação promovida pelo Senado quanto à indicação e
escolha supletiva de nomes para o Conselho Nacional do Ministério Público teria
implicado alteração substancial no texto aprovado, em dois turnos, pela Câmara dos
Deputados, segundo o qual caberia, também ao STF, o aludido mister.” (noticiado no
Informativo 385/STF)
INFORMATIVOS
STJ
a) Prazo. Inquérito civil público. Dano. Erário.
A exegese do art. 37, §5º, da CF leva ao reconhecimento da imprescritibilidade da ação

civil pública (ACP) para ressarcimento de dano ao erário, conforme assente neste STJ. Não
há legislação que fixe um prazo para a conclusão do inquérito civil público, contudo a Res.
23/07 do Conselho Nacional do Ministério Público (Conamp), em seu art. 9º, prevê que o
inquérito civil deve ser concluído em um ano, prorrogável pelo mesmo prazo, quantas
vezes forem necessárias, por decisão fundamentada de seu presidente. Assim, cabe ao
investigado demonstrar que a dilação do prazo causa-lhe prejuízo, do contrário, inexistindo
este, não há dano ou nulidade. AgRg no RMS 25.763, Rel. Min. Humberto Martins, j.
2.9.10. 2ª T. (Informativo 445).
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/23) O Conselho Nacional do Ministério Público:
I. Deve zelar pela autonomia funcional e administrativa do ministério público.
II. É presidido pelo Procurador-Geral da República, oficiando perante ele o Presidente do

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
III. Pode ter ações contra ele propostas perante o Supremo Tribunal Federal, a que compete
processá-las e julgá-las originariamente.
IV. Pode rever, a qualquer tempo, de ofício ou por provocação, os processos disciplinares
de membros do Ministério Público da União e dos Estados.
Analisando-se as assertivas acima, podemos afirmar que:
(a) todas estão corretas.
535
Cunha Morais Camelo
(b) somente as de número I e IV estão corretas.
(c) estão corretas apenas as de número I, II e III.
(d) somente estão corretas as de número II, III e IV.
2) Ao Conselho Nacional do Ministério Público:
I. compete o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do

cumprimento dos deveres funcionais de seus membros.
II. incumbe receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério
Público da União e dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da
competência disciplinar e correcional da instituição, podendo avocar processos
disciplinares em curso, rever de ofício ou mediante provocação aqueles relativos aos
membros julgados há menos de um ano, e ainda determinar a remoção, a disponibilidade ou
a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar
outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa.
III. serão encaminhadas representações pelas ouvidorias do Ministério Público, a ser

criadas por leis da União e dos Estados, competentes para receber reclamações e denúncias
de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra
seus serviços auxiliares.
IV. compete julgar, mediante recurso interposto pelas partes interessadas, com efeito
suspensivo, as decisões proferidas nos processos de competência originária dos Conselhos
Superiores do Ministério Público Federal, do Ministério Público do Trabalho, do Ministério
Militar, do Ministério Público do Distrito Federal e do Ministério Público dos Estados.
Analisando-se as asserções acima, pode-se afirmar que:
(b) somente as de números I e II estão corretas.
(c) estão corretas as de números I, II e III.
(d) apenas as de números III e IV estão corretas.
536
Cunha Morais Camelo
Ponto 21.b. Interpretação jurídica. Métodos e critérios

interpretação.
2012.
Legislação básica: Decreto-lei 4.657/43 (LINDB), art. 2º
1. Noções Gerais: os critérios de interpretação são métodos clássicos da hermenêutica

jurídica, surgidos a partir do embate entre as teorias da voluntas legislatoris (teoria
subjetiva ) e voluntas legis (teoria objetiva) (DINIZ, p. 418-419 e FERNANDES, p. 151-
154), “que, ao longo do tempo, foram sendo aperfeiçoados pelos cientistas do direito.”
(FERNANDES, p. 154). Os demais itens transitam em torno desse tema.
2. Interpretação jurídica. Métodos e critérios interpretação: “Na interpretação do

Direito Positivo o técnico recorre a vários elementos necessários à compreensão da norma
jurídica, entre eles o gramatical, também chamado literal ou filológico, o lógico, o
sistemático, o histórico e o teleológico.” (NADER, p. 275) “Os elementos históricos,
genéticos, sistemáticos e teleológicos da concretização não podem ser isolados uns dos
outros e do procedimento da interpretação gramatical como este não pode ser isolado
daqueles.” (MÜLLER, p. 75-76) Gramatical / Literal / Filológico: revela o conteúdo
semântico das palavras. É o momento inicial do processo interpretativo. O intérprete deve
partir da premissa de que todas as palavras têm sentido e função próprios, não havendo
palavras supérfluas; o produto dessa forma de interpretação pode ser restritivo (limita o
sentido de uma norma, ainda que a sua estrutura literal seja ampla), extensivo (amplia o
sentido da norma para além do contido em sua estrutura literal) ou abrogante (quando,
associado a uma interpretação sistemática, o intérprete percebe que o sentido da norma vai
de encontro ao de outra norma que lhe é hierarquicamente superior). Lógico: parte-se do
pressuposto de que a conexão de uma expressão normativa com as demais do contexto é
importante para a obtenção do significado correto. Sistemático: é fruto da ideia de unidade
do ordenamento jurídico. A CF deve ser interpretada como um todo harmônico, em que
nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Histórico: busca o sentido da lei
por meio de precedentes legislativos, de trabalhos preparatórios e da occasio legis
(circunstância histórica que gerou o nascimento da lei). Teleológico: procura revelar o fim
da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito.
“A ideia do fim não é imutável. O fim não é aquele pensado pelo legislador, é o fim que
está implícito na mensagem da lei. Como esta deve acompanhar as necessidades sociais,
537
Cunha Morais Camelo
cumpre ao intérprete revelar os novos fins que a lei tem por missão garantir.” (NADER, fl.
280). De acordo com Müller, “a interpretação histórica e a interpretação genética são
subcasos da interpretação sistemática.” Ademais, “tanto a interpretação sistemática
quanto a interpretação teleológica têm por escopo a combinação de vários, quando não
todos os elementos de concretização sob a designação 'sistemáticos' ou 'teleológicos'.”
(MÜLLER, p. 78) Por fim, não há hierarquia predeterminada entre os diferentes critérios.
Interpretação conforme a Constituição: 71 no caso de normas polissêmicas, deve-se dar
preferência à interpretação que lhes confira um sentido que seja mais consentâneo com a
constituição. Além de “princípio de controlo” 72 (CANOTILHO, p. 1226), a interpretação
conforme é também “modalidade de decisão do controle de normas” (MENDES, p. 1427),
pela qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal – desde que haja um
“espaço de interpretação”. Decorre da supremacia da Constituição e da presunção de
constitucionalidade das leis. Essa forma de interpretação tem dois limites: não pode
contrariar a literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo legislador. “Assim, segundo a
corrente majoritária, o STF não poderia atuar como legislador positivo, mas sim como
legislador negativo.” (FERNANDES, p. 169) No entanto, Gilmar Mendes reconhece que,
nas ADIs 1105 e 1227, o STF “acabou adicionando-lhes novo conteúdo normativo,
convolando a decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei.” (MENDES, p. 1431)
Por outro lado, ao discorrer sobre a evolução da jurisprudência do STF acerca da possível
equiparação dessa técnica de decisão com a declaração de nulidade sem redução de texto,
acentua o referido autor: “Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categoria e
a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na
interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma
lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-
se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por
inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo
sem que se produza alteração expressa do texto legal.” (MENDES, p. 1428)
Tipos de interpretação ou interpretação quanto ao resultado. Declarativa: também

chamada de especificadora. A letra da lei está em harmonia com o “espírito da lei”. Há a
coincidência da norma com o sentido exato do preceito. Restritiva: procura-se limitar o
alcance da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal. Extensiva: o intérprete
amplia o sentido da norma para além de seu texto.
Limites da interpretação, em especial o sentido literal possível: como a interpretação da

norma jurídica pode gerar várias soluções distintas, mostra-se necessário o estabelecimento
de limites. Nesse contexto, Larenz ensina: “Diz acertadamente MEIER-HAYOZ que o 'teor
literal tem, por isso, uma dupla missão: é ponto de partida para a indagação judicial do
sentido e traça, ao mesmo tempo, os limites da sua actividade interpretativa'. Uma
interpretação que se não situe já no âmbito do sentido literal possível, já não é
interpretação, mas modificação de sentido.” (LARENZ, p. 453-454) E conclui o referido
autor: “Por conseguinte, o sentido literal a extrair do uso linguístico geral ou, sempre que
ele exista, do uso linguístico especial da lei ou do uso linguístico jurídico geral, serve à
interpretação, antes de mais, como uma primeira orientação, assinalando, por outro lado,
538
Cunha Morais Camelo
enquanto sentido literal possível – quer seja segundo o uso linguístico de outrora, quer
seja segundo o actual –, o limite da interpretação propriamente dita. Delimita, de certo
modo, o campo em que se leva a cabo a ulterior actividade do intérprete.” (LARENZ, p.
457) Na mesma linha, leciona Müller: “Por razões ligadas ao Estado de Direito, o possível
sentido literal circunscreve, não em último lugar no Direito Constitucional, o espaço de
ação de uma concretização normativamente orientada que respeita a correlação
jusconstitucional das funções. O teor literal demarca as fronteiras extremas das possíveis
variantes de sentido, i.e, funcionalmente defensáveis e constitucionalmente admissíveis.
Outro somente vale onde o teor literal for comprovadamente viciado.” (MÜLLER, p. 74)
Conflitos aparentes de normas e os critérios para sua solução: o conflito aparente de

normas resolve-se pela aplicação dos critérios da hierarquia, temporalidade e especialidade.
Esses critérios decorrem da interpretação sistemática, que compreende o ordenamento
jurídico como um todo dotado de unidade, evitando contradições internas. Critério
hierárquico: norma superior prevalece sobre a inferior. Critério cronológico: norma mais
recente revoga a norma mais antiga. Critério especialidade: norma especial não revoga a
norma geral, mas cria uma situação de coexistência, sendo aplicada no que for específica.
Antinomias de segundo grau (conflitos entre os critérios): a) entre o hierárquico e o
cronológico, prevalece o primeiro; b) entre o da especialidade e o cronológico, prevalece o
primeiro; c) entre o hierárquico e o da especialidade, não há uma prevalência a priori,
porém, “segundo Bobbio, dever-se-á optar, teoricamente, pelo hierárquico, uma lei
constitucional geral deverá prevalecer sobre uma lei ordinária especial, pois se se
admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pudesse derrogar normas
constitucionais, os princípios fundamentais do ordenamento jurídico estariam destinados a
esvaziar-se, rapidamente, de seu conteúdo. Mas, na prática, a exigência de se aplicarem as
normas gerais de uma Constituição a situações novas levaria, às vezes, à aplicação de
uma lei especial, ainda que ordinária, sobre a Constituição. A supremacia do critério da
especialidade só se justificaria, nessa hipótese, a partir do mais alto princípio da justiça:
'suum cuique tribuere', baseado na interpretação de que 'o que é igual deve ser tratado
como igual e o que é diferente, de maneira diferente'.” (DINIZ, p. 475-476) Esse tema
constou da questão 10, alternativa 'b', da prova objetiva do 25º.
Casuística: “O princípio da interpretação conforme a Constituição ('verfassungskonforme

auslegung') é princípio que se situa no âmbito do controle de constitucionalidade, e não
apenas como regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições,
uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF – em sua
função de corte constitucional – atua como legislador negativo, mas não tem o poder de
agir como legislador positivo, para criar uma norma jurídica diversa da instituída pelo
legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a
Constituição contrariar sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não
se pode aplicar o princípio da interpretação conforme, que implicaria, em verdade,
criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo” (ADI 1417, 1998).
539
Cunha Morais Camelo
“No que se refere ao inciso II do art. 28 da lei ("Art. 28 A advocacia é incompatível,

mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:... II - membros de órgãos do
Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos
juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam
função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta
e indireta;"), julgou-se, por maioria, parcialmente procedente o pedido, para dar
interpretação conforme no sentido de se excluírem os juízes eleitorais e seus suplentes.
Vencido (...).” (ADIs 1105 e 1127, noticiado no Informativo 427)
“O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de

descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta
tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco
Aurélio, relator.(...)” (ADPF 54, noticiado no Informativo 661)
INFORMATIVOS
STF
a) Tráfico de drogas e combinação de leis.
A expressão "lei" contida no princípio insculpido no mencionado inciso referir-se-ia à

norma penal, considerada como dispositivo isolado inserido em determinado diploma de
lei. No ponto, destacou-se que a discussão estaria na combinação de normas penais que se
friccionassem no tempo. Afirmou-se, ademais, que a Constituição vedaria a mistura de
normas penais que, ao dispor sobre o mesmo instituto legal, contrapusessem-se
temporalmente. Nesse sentido, reputou-se que o fato de a Lei 11.343/06 ter criado a figura
do pequeno traficante, a merecer tratamento diferenciado - não contemplada na legislação
anterior - não implicaria conflito de normas, tampouco mescla, visto que a minorante seria
inédita, sem contraposições a qualquer regra pretérita. RE 596152, red. p/ac. Min. Ayres
Britto, 13.10.2011 (Informativo 644)
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/24) O grupo hermenêutico-pragmático embora denuncie o peso das pré-

compreensões do intérprete, defende a adoção de métodos interpretativos objetivantes.
Gabarito: "Falso".
540
Cunha Morais Camelo
2) (MPF/24) A interpretação conforme à Constituição diferencia o enunciado linguístico da

norma de seus significados normativos.
3) (MPF/13) No âmbito da hermenêutica constitucional e dos sistemas de defesa da

Constituição, podemos afirmar, relativamente à chamada interpretação conforme à
Constituição, que:
(a) não é mais do que simples regra de interpretação, inaplicável ao controle de

constitucionalidade;
(b) em face da supremacia da Constituição, deve ser adotada mesmo quando de sua
aplicação resultar sentido normativo contrário ao pretendido pelo legislador.
(c) tanto é regra de interpretação, quanto princípio adotado no âmbito do controle de

(d) permite ao intérprete-aplicador funcionar, também, como legislador positivo,

integrando-se no processo legislativo.
4) (MPF/26) Não é possível o uso do mecanismo da interpretação conforme à Constituição

em relação a dispositivo legal que reproduz norma estabelecida pelo legislador constituinte
originário.
Gabarito: "Falso".
5) (MPF/26) A interpretação constitucional caracteriza-se como um ato descritivo de um

significado previamente dado.
Gabarito: "Falso".
6) (MPF/26) Assinale a alternativa incorreta:
(a) A tópica desenvolvida por Theodor Vieweg, adota o chamado "topoi" (lugares ou
premissas comuns) como norte da atividade interpretativa. Os tópicos, por sua vez, cobram
o seu sentido sempre a partir do problema a cuja elucidação se destinam.
541
Cunha Morais Camelo
(b) No âmbito da metodologia jurídica, os tipos são regras configuradas conceitualmente,

aos quais se aplica a subsunção por via do procedimento silogístico.
(c) Para a metodologia concretista, desenvolvida, entre outros, por Friedrich Muller, a
interpretação não significa apenas densificar a norma, mas produzir a norma de acordo com
a qual o caso é então decidido.
(d) A ciência do Direito não pode caracterizar-se como um sistema rigorosamente

axiomático, porque este exige um número fechado de conceitos fundamentais, logicamente
compatíveis entre si.
7) (MPF/25) Em matéria de direito intertemporal, a Constituição brasileira, de acordo com

a jurisprudência do STF, aderiu a chamada teoria objetiva, que veda a retroatividade das
leis, mas não a incidência de normas de ordem pública sobre efeitos futuros de negócios
jurídicos celebrados no passado.
Gabarito: "Falso".
8) (MPF/25) Assinale a resposta correta:
(a) De todo enunciado normativo é possível extrair-se pelo menos uma norma jurídica, pois
deve-se presumir que o legislador jamais emprega palavras em vão.
(b) No sistema jurídico brasileiro, a ordem decrescente de prioridade no que se refere aos
critérios para resolução de antinomias é: hierarquia, cronologia e especialidade.
(c) No confronto entre princípios e regras jurídicas, os primeiros devem prevalecer, em

razão da sua maior relevância sistêmica e axiológica.
(d) As teorias mais aceitas de argumentação jurídica qualificam o processo de interpretação

e aplicação do Direito como um exercício de racionalidade prática, sujeito a alguns
constrangimentos institucionais específicos.
ORAL
1) (MPF/25) Acerca da interpretação de dispositivos polissêmicos, é possível dar

interpretação conforme a um dispositivo infraconstitucional de reprodução obrigatória da
542
Cunha Morais Camelo
CRFB?
2) (MPF/25) É possível afirmar a existência de normas de significado unívoco?
3) (MPF/25) A tipificação do aborto pelo Código Penal compõe-se de dispositivo unívoco

ou admite interpretação conforme a Constituição?
543
Cunha Morais Camelo
Ponto 21.c: Ordem constitucional econômica. Princípios

constitucionais da ordem econômica. Intervenção estatal
direta e indireta na economia. Regime constitucional dos
serviços públicos. Monopólios federais e seu regime
constitucional.
2012.
Legislação básica: arts. 170 a 192 da CF.
1. Ordem Constitucional Econômica.
Noções Gerais: conforme José Afonso, o Título VII da CF (Da Ordem Econômica e
Financeira) é exemplo de elemento sócio-ideológico, revelando “o caráter de compromisso
das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social,
intervencionista”. (SILVA, p. 44) “O surgimento de normas constitucionais sobre o
conteúdo e os limites dos direitos econômicos (a chamada 'Constituição Econômica')
resultou da necessidade de se compatibilizar os ideais do liberalismo econômico com a
justiça social exigida pelo Estado Social de Direito, a fim de assegurar condições de vida
digna aos trabalhadores, reprimir o abuso do poder econômico tendente à dominação dos
mercados e ao aumento arbitrário dos lucros, fazendo da livre iniciativa um postulado
altamente condicionado e subordinado à realização da justiça social.” (HOLTHE, p. 875)
Vale destacar que, no conceito de constituição econômica, além da liberdade econômica e
da intervenção do Estado nesse domínio, podem ser incluídos também o regime de minas,
jazidas e demais riquezas naturais, normas relativas ao trabalho, nacionalização,
planejamento e empresa (PETTER, p. 38)
Ordem econômica: 73 âmbito no qual se manifesta a íntima relação entre direito e

economia. 74 Para Fábio Nusdeo, a economia existe porque os recursos são sempre escassos
frente à multiplicidade das necessidades humanas. De acordo com Dirley da Cunha Jr.
(Curso..., p. 1025 apud FERNANDES, p. 1025), a ordem econômica define-se como o
“conjunto de elementos compatíveis entre si, ordenadores da vida econômica de um
Estado, direcionados a um fim.” A ordem econômica na CF tem por finalidade “assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios
indicados no art. 170”, os quais “consubstanciam uma ordem capitalista.” (SILVA, p.
544
Cunha Morais Camelo
788). Aproxima-se do conceito de constituição econômica – “conjunto de preceitos que

institui determinada ordem econômica (mundo do ser) ou conjunto de princípios e regras
essenciais ordenadoras da economia” (GRAU, p. 79) –, cujas normas podem estar
agrupadas no texto constitucional ou dispersas no seu corpo (constituição econômica
formal), ou, ainda, abranger normas infraconstitucionais (constituição econômica material)
(GRAU, p. 78). O tema constou da questão 42 da prova objetiva do 20º.
Atividade econômica em geral: atividade voltada à satisfação de necessidades, o que

envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Conforme Eros Grau (ADPF 46),
atividade econômica latu sensu é gênero do qual serviço público – prestado
preferencialmente pelo setor público, incidindo a figura do privilégio – e atividade
econômica stricto sensu – prestado preferencialmente pelo setor privado, incidindo a figura
do monopólio, no caso de atuação por participação do Estado –, uma vez que são matérias
que podem ser imediata ou potencialmente objeto de exploração lucrativa. Atuação estatal,
em contraposição a intervenção, significa a presença ativa do Estado no campo da atividade
econômica em sentido amplo. Fundamentos: na lição de José Afonso, a ordem econômica
na CF tem por fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa (SILVA,
p. 788), os quais também são princípios fundamentais da República (art. 1º, CF), sendo
caracterizada pelo modo de produção capitalista (SILVA, p. 786). No tocante à valorização
do trabalho humano, destacam-se a proteção do trabalho diante dos titulares do capital em
busca de uma composição conciliadora (“mais trabalho” e “melhor trabalho”) e a íntima
relação com o princípio da dignidade humana (PETTER, p. 41-46). Acerca da livre
iniciativa, figuram liberdade de comércio, de produção individual e coletiva, de qualquer
negócio e exercício de qualquer profissão, liberdade privada (de explorar qualquer
atividade econômica) e pública (não restrição a normas estatais senão em virtude de lei);
inclui liberdade de empresa e de trabalho; engloba não apenas a liberdade de iniciativa
econômica, mas política, ética e cultural, e envolve a liberdade de concorrência; reiterada
no parágrafo único do art 170, CF. Objetivos: art. 170, CF, i.e., “assegurar a todos
existência digna” (propiciar a que se usufrua o mínimo necessário à satisfação das
necessidades humanas) “conforme os ditames da justiça social” (ideia ampla, mas que
pode ser apontada como ideal da igualdade de bens materiais, visando à diminuição de
diferenças impeditivas da realização de outros importantes propósitos positivados na CF,
especialmente a dignidade humana; tem cunho ético e cultural). Esses dois objetivos
consagram expressamente o princípio da inclusão social e econômica, tratado por
Canotilho, como princípio da democracia econômico-social, , fulcro no art. 3, I, II e III, CF.
2. Princípios constitucionais da ordem econômica:
Incisos do art 170, CF. Soberania nacional (evitar influência descontrolada de outros países
na economia nacional; ideia de autonomia decisória) propriedade privada; função social
da propriedade (relativização do caráter absoluto da propriedade no que tange ao direito de
usar, gozar e dispor de um bem sem qualquer preocupação social; arts 5º, XXIII, 182, § 2º,
545
Cunha Morais Camelo
e 186, CF); livre concorrência (possibilidade de os agentes econômicos atuarem sem

embaraços juridicamente justificáveis, em determinado mercado, visando à produção,
circulação e consumo de bens; garante o livre jogo das forças/competição em disputa por
clientela e mercado. Tudo balizado pelos ditames da justiça social e dignidade); defesa do
consumidor (conferir tratamento diferenciado ao consumidor, reconhecendo sua
inferioridade de fato, enquanto agente econômico vulnerável nas relações de consumo);
defesa do meio ambiente (desenvolvimento sustentável; art. 225: meio ambiente
ecologicamente sustentável é direito de todos; art. 170, VI modificado pela EC 42,
prevendo possibilidade de tratamento diferenciado conforme impacto ambiental de
produtos e serviços); redução das desigualdades regionais e sociais (objetivo fundamental
da república: art. 3º, III; art. 151, I: fundo de erradicação da pobreza, com prazo
prorrogado por tempo indeterminado pela EC 67) busca do pleno emprego (significa o
desenvolvimento e aproveitamento das potencialidades do Estado; pode ser considerado
ainda como elemento essencial da economia capitalista, uma vez que é a partir da
remuneração que se dá o consumo e a circulação de riquezas na economia de um país);
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras, com sede e administração no país (art. 179: reforça a ideia, falando em
simplificação de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias).
Direito de iniciativa: “Compreende o direito que todos possuem de se lançarem no

mercado de trabalho por sua conta e risco, liberdade de lançar-se à atividade econômica
sem encontrar restrições do Estado. Está ligada à concepção liberal do homem,
evidenciando sua individualidade. Logo, também é fundamento que conduz
necessariamente à livre escolha do trabalho que, por sua vez, constitui uma das expressões
fundamentais da liberdade humana.” (…) “A livre iniciativa, bem compreendida, não só
consubstancia alicerce e fundamento da ordem econômica, como também deita raízes nos
direitos fundamentais, aos quais se faz ínsita uma especial e dedicada proteção.”
(PETTER, p. 46 e 48)
3. Intervenção estatal direta e indireta na economia.
Exploração de atividade econômica pelo Estado:
Inicialmente de se notar que o item não segue a linha de pensamento adotada pela doutrina,
sobretudo a de Eros Grau, de que a exploração da atividade econômica por parte do ente
público ocorre quando este atua paralelamente aos agentes privados com intuito de lucro na
esfera de titularidade da iniciativa privada. O referido autor denomina essa atividade de
exploração de exercício de atividade econômica em sentido estrito. A atividade exercida
por meio de atuação estatal como agente normativo e regulador, com consequente
fiscalização, não é área de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de atuação estatal
sobre a atividade econômica em sentido amplo. Em verdade, Eros Grau chama de
intervenção sobre o domínio econômico a atividade estatal que regula, normatiza a
546
Cunha Morais Camelo
atividade econômica em sentido estrito. De se destacar, ainda, que regulação e fiscalização

se aplicam à atividade econômica em sentido amplo, envolvendo tanto a atividade
econômica em sentido estrito, como a prestação de serviços públicos. Regulação é uma
função administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no exercício de
competência administrativa normativa a qual sujeita atividades a regras de interesse
público, como corolário da função de controle, voltada à observância dessas prescrições. A
atividade de regulação reclama a de fiscalização, atividade que tem por escopo assegurar a
efetividade e eficácia do que foi normativamente definido. Ademais, o planejamento seria
uma forma de ação racional, caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e
sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação,
apenas qualificando a forma de intervenção estatal na atividade econômica em sentido
amplo, sendo obrigatório para a atuação do ente público e indicativo para o ente privado.
ADI 3.512, Relator(a): Min. EROS GRAU “(...)1. É certo que a ordem econômica na
Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a
livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só
intervirá na economia em situações excepcionais. Muito ao contrário. 2. Mais do que
simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins
a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global
normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos
seus artigos 1º, 3º e 170. (...)”
4. Regime constitucional dos serviços públicos.
“o art. 175 estabelece os princípios do regime da concessão e da permissão de serviços

públicos a empresas particulares” (SILVA, p. 803). A CRFB/88 determina que a prestação
do serviço público incumbe ao Poder Público, que o prestará “diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação”. A concessão de serviço público,
prevista especificamente na Lei nº 8.987/95, “é o contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de
certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos
usuários.” (CARVALHO FILHO, p. 306) Além da concessão, pode valer-se o Estado
ainda da permissão de serviço público, acerca da qual há divergência quanto à respectiva
natureza jurídica. Celso Bandeira de Mello defende que – não obstante a evidente
desnaturação do instituto, como se verifica do disposto no art. 40 da Lei nº 8.987/95 – “a
permissão de serviço público, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, é o
ato unilateral e precário, 'intuitu personae', através do qual o Poder Público transfere a
alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na
concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários.” (MELLO, p. 747), no que
é acompanhado por Di Pietro. Por outro lado, Carvalho Filho define a permissão de serviço
público como sendo “o contrato administrativo através do qual o Poder Público
(permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço
público nas condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto à
fixação do valor das tarifas.” (CARVALHO FILHO, p. 343). 75 Di Pietro observa que o
547
Cunha Morais Camelo
dispositivo não faz referência à autorização de serviço público. No seu entender, os serviços
chamados autorizados não têm a natureza de serviços públicos, são apenas atividades que,
pela sua importância para o interesse público, ficam sujeitas a maior controle por parte do
estado (ela lamenta, entretanto, que o art. 21, XII, da CF ainda faça referência à autorização
como forma de delegação do serviço público). Aplicam-se, para a escolha do
concessionário ou permissionário, as regras gerais previstas na Lei nº 8.666/93, com as
modificações decorrentes da Lei nº 8.987/95 e da Lei nº 9.074/95.
Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroelétricos: o art. 20 da

CF, nos inc. VIII e IX, estabelece serem bens de propriedade da União os potenciais de
energia hidráulica e os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Tais bens são
considerados como propriedade distinta do solo, observando o regime de exploração ou
aproveitamento previsto no art.176, CF. Em relação aos potenciais hidroenergéticos, incide
ainda o disposto no art. 21, XII, 'b', da CF. Observar que a EC 6/95, a qual alterou o
conceito de empresa brasileira, também afetou o art. 176, § 1º, da CF (SILVA, p. 798)
5. Monopólios federais e seu regime constitucional:
Monopólio é forma de intervenção do ente público em atividade que, em princípio, deveria

ser de titularidade da iniciativa privada – atividade econômica em sentido estrito – que é
retirada da iniciativa privada para ficar reservada à exploração exclusiva estatal, afastando-
se a competição. No nosso sistema jurídico, há duas formas de exploração direta de
atividade econômica pelo Estado. Uma, dita necessária, utilizada para resguardar a
segurança nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173, caput), em que o Estado
concorre de igual para igual com os demais particulares. A outra, prevista no art. 177 da CF,
que diz respeito ao monopólio. O termo monopólio exprime a exploração exclusiva de um
negócio. O monopólio privado é vedado pela Constituição, porque permite a dominação do
mercado e a eliminação da concorrência. É o oposto da concorrência perfeita. Caracteriza-
se pela inexistência de competição em determinado mercado, no qual o agente econômico
tem poder para estabelecer o preço dos produtos. Difere-se do oligopólio, em que há
concentração econômica parcial, no qual o poder de mercado se divide entre poucos
agentes econômicos. O oligopólio caracteriza a estrutura de mercado pela concorrência
imperfeita. O monopólio privado é incompatível com o sistema de defesa da concorrência
previsto na Constituição. Já o monopólio estatal é permitido pela Constituição para algumas
atividades expressamente elencadas no art. 177. Diversamente do monopólio privado, que
busca o aumento arbitrário dos lucros, o monopólio estatal visa à proteção do interesse
público. Atividades monopolizadas: referem-se a três ordens: petróleo, gás natural e
minério ou minerais nucleares (SILVA, p. 807), estando relacionadas no art. 177 da CF 76
em rol taxativo segundo Celso Antonio B de Mello (MELLO, p. 800). O monopólio na
exploração do petróleo permite a participação (royalties), por parte de Estados, DF,
Municípios e até de órgãos da administração direta da União (art. 20, § 1º) no produto de
sua exploração. Regime jurídico do monopólio: o regime de monopólio tem a natureza de
intervenção direta do Estado, com caráter exclusivo, em determinado setor da ordem
econômica. Antes da Emenda nº 9/95 era vedado à União ceder qualquer tipo de
548
Cunha Morais Camelo
participação na exploração de jazidas de petróleo. Agora, o § 1º do art. 177 permite, nos

termos de lei, que a União contrate empresas estatais ou privadas para a realização das
atividades ligadas ao petróleo, isto é, a atividade continua monopolizada, embora seja
possível a sua concessão.
Abuso do poder econômico: com o objetivo de proteger a livre concorrência, a

Constituição Federal adota princípio relativo à repressão aos abusos do poder econômico. O
poder econômico é uma constante na economia moderna, do que não é condenado.
Somente seu abuso, ou seja, a indevida utilização da força de mercado por parte dos
agentes econômicos causa a repressão estatal, visando sua repressão. O art. 173, § 4º, da CF
estabelece as diretrizes para a configuração do abuso do poder econômico, as quais são
regulamentadas pela lei (Lei nº 8.884/94 com as alterações da Lei nº Lei nº 12.529/11). Para
Paula Forgioni, configura-se a partir da atuação no mercado com independência e
indiferença em relação aos outros agentes, sendo denominado abuso de posição dominante.
Tal prática reduz a parcela minoritária a condutas de sujeição. Note-se que não é necessário
que o agente atue com completa ausência de concorrência, basta que a concorrência não
seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o comportamento do monopolista.
Responsabilidade de pessoas jurídicas e de seus dirigentes nas infrações à ordem

econômica e financeira e à economia popular: não há dúvida quanto à responsabilização
das pessoas jurídicas por atos danosos, pautada tanto nas previsões de direito administrativo
e econômico, quanto nas normas de direito civil. A relevância do tema se traduz na
possibilidade de responsabilização penal. Assim, em relação aos demais crimes praticados
pela pessoa jurídica, a Constituição Federal não foi explícita, mas permitiu que a legislação
infraconstitucional estipulasse sanções penais cabíveis para a chamada criminalidade
econômica (além da ambiental), nos termos do art. 173, § 5º. WALTER CLAUDIUS
ROTHENBURG, analisando o referido dispositivo constitucional, ensina: “Fora de
dúvida, entretanto, que a responsabilidade penal da pessoa jurídica está prevista
constitucionalmente e necessita ser instituída, como forma, inclusive, de fazer ver, ao
empresariado, que a empresa privada também é responsável pelo saneamento da
economia, pela proteção da economia popular e do meio ambiente, pelo objetivo social do
bem comum, que deve estar acima do objetivo individual, do lucro a qualquer preço.
Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeiçoar-se a perquirida justiça, naqueles
casos em que a legislação mostra-se insuficiente para localizar, na empresa, o verdadeiro
responsável pela conduta ilícita”. 77 Destaca Gianpaolo Smanio78 ainda que a Organização
das Nações Unidas, em seu VI Congresso para Prevenção do Delito e Tratamento do
Delinquente, em Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao tema do delito e do abuso de
poder, recomendou aos Estados-membros o estabelecimento do princípio da
responsabilidade penal das sociedades.
549
Cunha Morais Camelo
Casuística: Súmula 646; 79 compatibilidade do regime de privilégio da ECT com a ordem

constitucional vigente (ADPF 46); constitucionalidade formal e material do conjunto de
normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de pneumáticos
usados (STA 171, ADPF 101); passe livre às pessoas portadoras de deficiência não viola os
princípios da ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade,
nem o da ausência de indicação de fonte de custeio (ADI 2649); constitucionalidade da lei
que confere meia entrada aos estudantes (ADI 1950); constitucionalidade da gratuidade do
transporte público a idosos (ADI 3768); ELETRONORTE atua em regime de concorrência
(RE 599628); impenhorabilidade dos bens da ECT (RE 220906); "A propriedade do
produto da lavra das jazidas minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do art.
176 da Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade
sobre o produto da exploração é plena, desde que exista concessão de lavra regularmente
outorgada." (ADI 3273).
INFORMATIVOS
STF
a) Atividades nucleares e competência da União.
É inconstitucional norma estadual que dispõe sobre atividades relacionadas ao setor nuclear
no âmbito regional, por violação da competência da União para legislar sobre atividades
nucleares, na qual se inclui a competência para fiscalizar a execução dessas atividades e
legislar sobre a referida fiscalização. ADI 1575, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.10. Pleno.
(Informativo 581).
b) Regime de concessão e controle abstrato.
O Plenário desproveu recurso extraordinário, afetado pela 1ª Turma, interposto contra

Acórdão do TJ/RJ que, por meio de seu órgão especial, acolhera representação e declarara a
inconstitucionalidade de expressões e de dispositivos da Lei 1.465/99, do Município de
Cabo Frio, a qual versa sobre o regime de permissão de serviços e concessão destes e de
obras públicas. Reputou-se incensurável a decisão que, por ofensa aos princípios da
moralidade, da impessoalidade da Administração Pública e da licitação, retirara do mundo
jurídico tais normas que, além de manter as concessões por períodos de 10 e 25 anos,
permitiam sua renovação automática. RE 4222591, Rel. Min. Dias Toffoli, 1º.12.10. Pleno.
(Informativo 611).
STJ
a) ACP. Tarifa de armazenagem. Porto. Cobrança abusiva.

550
Cunha Morais Camelo
O Poder Judiciário é competente para examinar Ação Civil Pública visando à proteção da
ordem econômica, independentemente de prévia manifestação do Cade ou de qualquer
outro órgão da Administração Pública. 2. A tarifa de armazenagem, "in casu", caracteriza
cobrança por serviço não prestado, com consequências nefastas na ordem concorrencial e
no plano do princípio da boa-fé objetiva. No essencial, desestimula o desembaraço rápido
de mercadorias, no prazo de até 48 horas, e a sua transferência para armazenamento em
Eadis ou portos secos, já que mantidas no próprio terminal portuário pelo período total
abrangido pela "tarifa de armazenagem de 15 (quinze) dias". 3. É abusiva a cobrança,
contratual ou não, por produtos ou serviços total ou parcialmente não prestados, exceto
quando houver inequívoca razão de ordem social. 4. A distinção entre carga pátio e carga
armazenada ostenta ratio concorrencial. O regime de trânsito aduaneiro e a limitação da
tarifação de permanência devem viabilizar a competição no setor de armazenamento (e
ulterior desembaraço) entre zonas primárias e secundárias dos portos. 5. O art. 12 da Lei
8.630/93 não oferece justificativa a autorizar tarifas que possam desvirtuar a concorrência
no setor. O dispositivo determina a cobrança por armazenagem de mercadorias como
contraprestação por serviço efetivamente prestado "no período em que essas lhe estejam
confiadas ou quando tenha controle ou uso exclusivo de área do porto onde se acham
depositadas ou devam transitar". REsp 1.181.643, Rel. Min. Herman Benjamin, j.
1º.3.2011. 2ª T. (Informativo 465).
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/25) As liberdades existenciais e econômicas são protegidas com a mesma

intensidade pela nossa ordem constitucional, já que esta estrutura um sistema econômico
capitalista, fundado na livre iniciativa.
Gabarito: "Falso".
2) (MPF/23) Em conformidade com a Constituição da República, o Estado, ressalvados os

casos nela previstos, somente realizará a exploração direta de atividade econômica quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
3) (MPF/23) Em conformidade com a Constituição da República, são princípios gerais da

atividade econômica, dentre outros, a livre concorrência e a defesa do consumidor.
551
Cunha Morais Camelo
4) (MPF/23) Em conformidade com a Constituição da República, cabe ao estado, como

agente normativo e regulador da atividade econômica, exercer, na forma da lei, as funções
de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo determinante para o setor público e
indicativo para o setor privado.
5) (MPF/22) A Constituição da República, relativamente à ordem econômica:
I. dispõe que ela deve observar, dentre outros princípios, a propriedade privada e sua função
social, a livre concorrência, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a redução das
desigualdades regionais e sociais.
II. estabelece que, ressalvados os casos nela previstos, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
III. dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
IV. estabelece que o Estado exercerá, na forma da lei, como agente normativo e regulador
da atividade econômica, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
(a) somente as de números I, II e III estão corretas.
(b) estão corretas apenas as de números I e III.
(c) somente as de números II, III e IV estão corretas.
(d) todas estão corretas.
6) (MPF/20) Ao Estado:
(a) incumbe a exploração direta da atividade econômica visando o bem estar social e a
valorização do trabalho humano.
(b) compete, sempre diretamente, prestação dos serviços públicos.

552
Cunha Morais Camelo
(c) como agente normativo e regulador da atividade econômica, cabe exercer, na forma da
lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o
poder público e indicativo para o setor privado.
(d) incumbe disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital

estrangeiro, sendo vedado o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no País.
7) (MPF/18) A Constituição Brasileira estabelece que a ordem econômica, fundada na

valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social.
8) (MPF/18) A Constituição Brasileira dispõe que a ordem social tem como base o primado
do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais, sendo que a exploração direta
da atividade econômica pelo Estado é considerada sempre imperativo do desenvolvimento
nacional.
Gabarito: "Falso".
9) (MPF/16) São princípios constitucionais que regem a ordem econômica e financeira:
(a) as leis de mercado, a livre concorrência e a liberdade de iniciativa, ressalvado o

monopólio dos meios de produção pelo Estado para assegurar o bem-comum.
(b) a vedação da participação do capital estrangeiro nas instituições bancárias e financeiras

nacionais.
(c) a soberania nacional, a propriedade privada e o domínio dos mercados, eliminando-se a

concorrência pelo estabelecimento de monopólios, oligopólios, trustes, cartéis, para maior
eficiência e melhor qualidade dos produtos em defesa do consumidor.
(d) a livre concorrência, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a busca do pleno

emprego.
553
Cunha Morais Camelo
10) (MPF/14) São princípios da ordem econômica, de acordo com a Constituição Federal:
(a) O monopólio estatal dos meios de produção para assegurar o pleno emprego e a redução
das desigualdades regionais e sociais, salvo quando necessária a iniciativa privada e a livre
concorrência como imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.
(b) A propriedade privada, a livre concorrência e o tratamento favorecido para as empresas

de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração
no país.
(c) A defesa do consumidor e do meio ambiente desde que não interfira nas atividades
econômicas e mediante prévia autorização dos órgãos públicos.
(d) A soberania nacional, salvo investimentos de capital estrangeiro no país imunes à

legislação pátria e regulados apenas por tratados e convenções internacionais.
554
Cunha Morais Camelo
Ponto 22.a. O papel das pré-compreensões no Direito.

Interpretação, moralidade positiva e moralidade crítica.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR.
http://www.tex.pro.br/tex/component/content/article/9024;
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8349&revista_caderno=15; Coleção Elementos
de Direito. O Positivismo Jurídico. Norberto Bobbio. Daniel Sarmento, em artigo.
Legislação básica: CF.
Daniel Sarmento argumenta em artigo (“O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e

possibilidades”) que o Direito brasileiro vem sofrendo mudanças profundas nos últimos
tempos, relacionadas à emergência de um novo paradigma tanto na teoria jurídica quanto na
prática dos tribunais, que tem sido designado como "neoconstitucionalismo", e sintetiza
como um dos fenômenos a reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada
vez maior da Filosofia nos debates jurídicos.
Diz o mesmo autor: “Neste cenário, há espaço tanto para visões comunitaristas, que buscam
na moralidade positiva e nas pré-compreensões socialmente vigentes o norte para a
hermenêutica constitucional, endossando na seara interpretativa os valores e cosmovisões
hegemônicos na sociedade, como para teorias mais próximas ao construtivismo ético, que
se orientam para uma moralidade crítica, cujo conteúdo seja definido através de um debate
racional de idéias, fundado em certos pressupostos normativos, como os de igualdade e
liberdade de todos os seus participantes.”
Pré-compreensões.
A aplicação do direito está envolvida por pré-compreensões que são inerentes ao juízo
humano. Dessa forma, a questão filosófica que envolve a análise das pré-compreensões
permeia o estudo do direito, possibilitando a permanente busca por novos sentidos e novos
conceitos que permitam a superação de velhos paradigmas.
Tradicionalmente a hermenêutica jurídica pode ser conceituada como um conjunto de

métodos de interpretação das normas. Em sua concepção antiga era tida como um conjunto
de métodos e técnicas destinado a interpretar a essência da norma, buscando o seu
significado exato – preconizada por Shleiermacher.
Hans-Georg Gadamer, importante filósofo alemão (em sua obra Verdade e Método,
publicada pela primeira vez em 1960, na qual o autor desenvolve uma hermenêutica
filosófica – em contraposição à Shleiermacher), apresentou uma nova visão da
555
Cunha Morais Camelo
hermenêutica, a denominada hermenêutica contemporânea, que não se subjuga a regras

metódicas das ciências humanas, e tece uma perspectiva crítica da metafísica (aquilo que se
encontra além daquilo que é físico, palpável, acima do sensível). De acordo com Gadamer,
a hermenêutica é um campo da filosofia, que além de possuir um foco epistemológico,
também estuda o fenômeno da compreensão por si mesmo...”.
Em sua obra, Gadamer afirma que: “E mesmo aquele que ‘compreende’ um texto (ou
mesmo uma lei) não somente projetou-se a si mesmo a um sentido, compreendendo – no
esforço do compreender – mas que a compreensão alcançada representa o estado de uma
nova liberdade espiritual”. Para o autor, ao interpretar um texto, o intérprete investiga a sua
pré-compreensão tanto quanto o texto em si, ou seja, insere-se pré-conceitos erigidos da
atual sociedade, afastando-se apenas duma interpretação textual.
O processo de interpretação envolve não somente as pré-compreensões do intérprete,

exigindo também que este interaja com o que está sendo interpretado, em suas palavras: “O
intérprete, pois, deve permitir que o texto lhe diga algo por si, sem lhe impor a sua pré-
compreensão”.
Nessa linha, a interpretação pressupõe uma "pré-compreensão" historicamente determinada,

considerando os horizontes do passado e do presente, e está sempre sujeita a revisão no
futuro. Os preconceitos representam juízos prévios não definitivos, que durante o
Iluminismo foram indevidamente considerados como obstáculos à busca do conhecimento e
da verdade.
De acordo com a teoria de Gadamer, as pré-compreensões – preconceitos – são condições

para a compreensão e devem ser analisadas em sua dimensão positiva. Não se pode
dissociar a ciência e a tradição histórica, não havendo possibilidade de existir ciência
desprovida de preconceitos. Refere o autor que: “Toda vivência implica os horizontes do
anterior e do posterior e se funde, em última análise, com o continuum das vivências
presentes no anterior e posterior na unidade da corrente vivencial”.
Com a compreensão atingida com a análise das pré-compreensões, possibilita-se a quebra

de paradigmas e a efetivação da permanente renovação do saber.
O Supremo Tribunal Federal tem superado algumas pré-concepções permitindo o aborto de

fetos anencéfalos - sendo que no voto vencedor afirma-se que não se trata de aborto
propriamente dito -, a união homoafetiva, e a utilização de células tronco em pesquisas e
etc.
Moralidade positiva e Moralidade crítica.
Em consonância com uma nomenclatura sugeria por John Austin em 1832, "moralidade
positiva" é o conjunto de ideias, valores, e práticas morais de uma determinada sociedade,
em uma época determinada.
556
Cunha Morais Camelo
A moralidade positiva se distingue da lei positiva, na medida em que ela não é estabelecida
por uma autoridade política. Ela diz respeito, antes, ao sentimento de aprovação ou
desaprovação de uma determinada comunidade com relação a certos tipos de
comportamento. Por outro lado, a moralidade positiva se distingue também da lei divina
(ou lei natural), na medida em que ela diz respeito a um conjunto de regras efetivamente
adotadas por uma comunidade, independentemente do fato de essas regras estarem ou não
de acordo com a lei divina. Segundo Austin as leis da moralidade positiva são denominadas
de “leis” no sentido “impróprio” deste termo. Trata-se de um sentido impróprio pois falta às
leis da moralidade positiva uma instância superior com o poder de impor algum tipo de
penalidade no caso da violação deste tipo de lei.
A moralidade positiva, evidentemente, pode estar ela própria subordinada à crítica moral,
pois frequentemente endossamos, reconsideramos, ou mesmo abandonamos inteiramente as
ideias, valores, e práticas morais de épocas passadas.
A moralidade positiva é um corpo de doutrinas, a que um conjunto de indivíduos adere

geralmente, que dizem respeito ao que é correto e incorreto, bom e mau, com respeito ao
caráter e à conduta. Os indivíduos podem ser os membros de uma comunidade (por
exemplo, a ética dos índios Hopi), de uma profissão (certos códigos de honra) ou qualquer
outro tipo de grupo social.
Pode-se contrastar a moralidade positiva com a moralidade crítica ou ideal. A moralidade

positiva de uma sociedade pode tolerar a escravatura, mas a escravatura pode ser
considerada intolerável à luz de uma teoria que supostamente terá a autoridade da razão
(ética normativa) ou à luz de uma doutrina que tem o apoio da tradição ou da religião (ética
social ou religiosa) – moralidade crítica.
557
Cunha Morais Camelo
Ponto 22.b. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Técnicas decisórias na jurisdição constitucional.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Resumo do Grupo do 25º e do 26º
CPR; Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco – Curso de Direito Constitucional –
2012. Saraiva. Ministério Público Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo
de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012. Aulas Alcance de Direito Constitucional,
2013.
Legislação básica: Lei nº 9.868/99
Noções gerais: O assunto está localizado no âmbito dos mecanismos de proteção a

supremacia da constituição e da jurisdição constitucional, em especial com a possibilidade
de que com a Lei 9.868/99 o legislador criou fórmulas alternativas em face da simples
nulidade total do texto constitucional.
Efeitos da declaração de inconstitucionalidade:
Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso: A declaração de

inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos ex tunc e inter partes.
A inconstitucionalidade declarada como questão prejudicial não transita em julgado (limite

objetivo da coisa julgada) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite subjetivo). A
doutrina majoritária no Brasil situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade, em razão
da supremacia da constituição. Decisão que a reconhece tem natureza declaratória, e
retroage até o nascimento do ato viciado. O STF tem admitido, em casos excepcionais, a
mitigação da retroação de efeitos, mediante ponderação de princípios e aplicação analógica
do art. 27 da Lei 9868/99.
Segundo o art. 52, X, CR/88, cabe ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional
pelo STF em controle difuso, no todo ou em parte, conferindo eficácia erga omnes à
decisão. Pela doutrina majoritária, o Senado não está vinculado à decisão do STF, existindo
um campo de discricionariedade para decidir pela suspensão ou não da norma e sua
extensão. O Senado tem competência para suspender norma federal, estadual e municipal.
Abstrativização do controle difuso (objetivação, abstração, dessubjetivação das

formas processuais): o procedimento designado abstrativização do controle concreto,
expressão cunhada pelo doutrinador Fredie Didier Júnior, por ocasião da análise das
transformações ocorridas no Recurso Extraordinário, consiste na possibilidade de conferir
efeitos erga omnes a decisões proferidas em sede de controle difuso/concreto de
constitucionalidade. Essa possibilidade encontra amparo, inclusive, na própria
558
Cunha Morais Camelo
Constituição: (a) artigo 52, X, CRFB/88: depois de reiteradas decisões do STF em controle
difuso o Senado pode, após ser comunicado, suspender no todo ou em parte a eficácia da lei
através de uma Resolução (passa a valer para todos). Tem prevalecido o entendimento no
sentido de que a Resolução tem eficácia ex nunc, embora Barroso sustente que deveria ser
ex tunc, porque a norma é inconstitucional desde o início. (b) EC n° 45/04 – art. 103-A,
CRFB/88: após reiteradas decisões acerca da validade, interpretação ou eficácia de uma
norma sobre a qual paire controvérsia atual, judicial ou administrativa, o STF pode editar
súmula vinculante pelo voto de 2/3 dos seus membros, que vinculará os demais órgãos do
Poder Judiciário e a Administração Pública. OBS: o STF não fica vinculado à súmula,
podendo, inclusive de ofício, revisá-la ou cancelá-la (hipótese de overruling– superação da
jurisprudência). (c) o STF importou princípio de controle conhecido como transcendência
dos motivos determinantes (os motivos que fundamentam a declaração de
inconstitucionalidade extrapolam os limites da demanda para alcançar situações idênticas
ou semelhantes). OBS. O STF não adota essa Teoria, apesar de o Ministro Gilmar Mendes
ser um de seus expoentes. HC 82.959 e Rcl 4335 (progressão de regime) e RE 197.917
(Caso Mira Estrela). (d) repercussão geral (art. 102, §3°, CR): com a EC 45/04 (Reforma
do Judiciário) mudou radicalmente o modelo de controle incidental, uma vez que os
recursos extraordinários terão de passar pelo crivo da admissibilidade referente à
repercussão geral. Assim, com a adoção desse novo instituto haverá uma maximização da
feição objetiva do recurso extraordinário, que passou a ser um instrumento de
molecularização de julgamento em massa.
OBSERVAÇÃO: Interessante, sobre o tema, ler o RE 376.852 e o entendimento esposado

no site Dizer o Direito, o qual afirma que o STF não adota referida teoria:
<http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/stf-nao-admite-teoria-da.html>
Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado: Como regra,

possui efeitos erga omnes, isto é, eficácia contra todos e efeitos ex tunc, decorrente do
princípio da nulidade, salvo exceções. Aqui há também a situação do efeito repristinatório
da decisão. Não se trata de repristinação, pois, diante da nulidade da lei inconstitucional, a
L1 revogada sempre esteve em vigor, não tendo sido revogada em momento algum. Além
disso, a repristinação pressupõe o surgimento de uma L3 que restaure a validade da lei L1.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulação dos efeitos da decisão (art. 27
da Lei nº 9.868/99). Os Ministros podem, diante de um caso concreto em que haja razões
de segurança jurídica ou que acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos
da decisão do Supremo, de forma a que ela tenha efeitos ex nunc. Esta técnica flexibiliza o
princípio da nulidade, aproximando-o da teoria da anulabilidade. O quorum para decidir
pelo efeito ex nunc é 2/3 ou 8 dos Ministros.
Exemplos: atos praticados por servidor que não era oficial de justiça. A lei que previa isso
foi considerada inconstitucional. Como ficam os atos já praticados? O STF achou melhor
não anulá-los, dando efeitos ex nunc à sua decisão. 2 – Aumento do subsídio de
magistrados que o receberam de boa-fé. Lei declarada inconstitucional ex nunc.
559
Cunha Morais Camelo
Efeito vinculante: Em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração

Pública (102, §2º). O efeito vinculante surge com a EC nº 03/93, para a ADC. Até a EC45,
não havia previsão constitucional de efeito vinculante para a ADI. A Lei nº 9.868/99 previu,
no art. 28, parágrafo único, efeito vinculante para a decisão em sede de ADI. Questionou-se
a constitucionalidade desse dispositivo (Questão de Ordem no Agravo Regimental da RCL
nº 1880). O Supremo entendeu constitucional a Lei nº 9.868/99 e ressaltou a similitude
substancial de objetos entre a ADC e a ADI.
Vai além da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da decisão. Em

geral, os autores entendem que o fundamento determinante é aquele que não pode ser
modificado sem alteração da parte dispositiva. É a ratio decidendi – elemento básico da
decisão. Distingue-se do obter dictum.
A lógica que inspira o efeito vinculante é a de reforço da posição da corte constitucional.

Assim, a corte formula uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que não
pode ser descumprida. Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a
reclamação.
Medida cautelar: Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo até
restabelecer o direito anterior. Tem eficácia ex nunc, salvo disposição em sentido contrário.
Em caso de rejeição de liminar, não há efeito vinculante, em regra.
Técnicas decisórias na jurisdição constitucional:
Em virtude das regras decorrentes do controle de constitucionalidade, a doutrina e

jurisprudência, depois consolidadas pela edição da lei 9.868/99, criaram técnicas decisórias
que permitem diminuir os efeitos da nulidade do ato inconstitucional e maior interação
entre os órgãos estatais decorrente da força e supremacia normativa da constituição, na
qual todas as normas do ordenamento jurídico devem estar material e formalmente de
acordo, por meio da ação da jurisdição constitucional.
Sobre o ponto de vista organizatório, a Jurisdição constitucional subdivide-se de duas

formas: (i) modelo unitário – todos os tribunais e juízes têm o dever de, no âmbito dos
processos submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em
apreciação (controle difuso); (ii) modelo de separação – concentração do controle de
constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos
demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendência é a aproximação
dos dois modelos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para
um sistema misto e peculiar que combina o critério de controle difuso por via de defesa
com critério de controle concentrado por via de ação direta.
O controle de constitucionalidade através da ADI e ADC comporta múltiplas técnicas
560
Cunha Morais Camelo
decisórias. Especial relevo deve ser conferido particularmente a ADI, na qual a decisão
pode adquirir maior complexidade. Uma primeira dicotomia que pode ser estabelecida
embasa-se na presença, ou não, de declaração de nulidade.
A declaração de nulidade arrima-se na premissa de que o ato inconstitucional reveste-se de

nulidade ipso iure. No direito brasileiro, conforme o magistério de Gilmar Ferreira Mendes,
esta doutrina encontra antecedentes no direito norte-americano. Porém, como salienta o
doutrinador, "a recepção da doutrina americana não contribuiu significativamente para o
desenvolvimento de uma teoria da nulidade da lei inconstitucional no Direito brasileiro.
Também a fundamentação dogmática na chamada nulidade de pleno direito, ou ipso iure
jamais se afigurou precisa entre nós."
Mas a decisão poderá dar pela procedência da demanda de inconstitucionalidade sem

declarar nula a norma. Tal ocorre na interpretação conforme a Constituição e na declaração
parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Outras técnicas podem ser citadas: A interpretação conforme a Constituição ou

"verfassungskonforme Auslegung", consiste na técnica decisória segundo a qual o
Tribunal afirma a constitucionalidade da lei desde que observada determinada
interpretação, ou, ao revés, a inconstitucionalidade, se interpretada de forma diversa.
Já a declaração de nulidade ou inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, a

"teilnichtigerklärung ohne normtextreduzierung", marca-se pela declaração de que
determinadas interpretações são inconstitucionais.
Embora pareçam a rigor a mesma coisa, há diferenças entre as soluções, o que é realçado
por Gilmar Ferreira Mendes, verbis: "Ainda que não se possa negar a semelhança dessas
categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto
na interpretação conforme à Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que
uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial,
constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por
inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do
programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. Assim, se se
pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe
o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de
mostrar-se tecnicamente adequada para estas situações, tem a virtude de ser dotada de
maior clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão (a lei x é
inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei y é inconstitucional se autorizativa da
cobrança do tributo em determinado exercício financeiro.)
Dentro da possibilidade de interpretação conforme a Constituição, temos ainda a

possibilidade da técnica da decisão manipulativa de efeitos aditivos, a qual para Gilmar
Mendes, possibilitou definitivamente a superação do dogma kelseniano do legislador
negativo, na medida em que o tribunal atua como legislador positivo, acrescentando novos
efeitos jurídicos na sua decisão, como no caso da ADPF 54, quando o STF criou nova
hipótese de excludente de punibilidade ao crime de aborto, no caso do feto padecer de
561
Cunha Morais Camelo
anencefalia.
Técnica do reconhecimento da “lei constitucional em trânsito para a

inconstitucionalidade”, ou lei “ainda constitucional”, quando em razão de circunstancias
futuras poderá a norma se tornar inconstitucional.
Técnica da declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador, quando se

propõe a reconhecer a inconstitucionalidade de uma omissão ou ação normativa, sem
pronunciar a nulidade da norma jurídica, fazendo-se um apelo para que o legislador sane o
problema dentro de certo lapso de tempo.
Técnica da declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial de ato normativo:

Quando se está diante de uma lei defeituosa ou imperfeita, geradora de
inconstitucionalidade parcial, a sua omissão pode gerar ainda mais inconstitucionalidade,
por exemplo, uma lei que estipulasse o salário mínimo, motivo pelo qual André Ramos
Tavares entende que poderia ocorrer a manutenção da lei inconstitucional sem pronúncia de
nulidade.
562
Cunha Morais Camelo
Ponto 22.c. Direito fundamental à moradia e à alimentação.

LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 16ª ed., 2012.
Legislação básica: Art. 5º, X, XI, XXII e XXIII, , art. 6º, art. 7º, IV, Art. 23, IX, Art. 182 a
191, Art. 208, VII, Art. 212, §4º, Art. 227 da CF.
Direito fundamental à moradia:
O direito à moradia foi previsto de modo expresso como direito social, no caput do art. 6º
da CR/88, pela EC n. 26/2000. Apesar dessa incorporação tardia ao texto, desde a
promulgação da Constituição o direito de moradia já estava amparado, pois, nos termos do
art. 23, IX, todos os entes federativos têm competência administrativa para promover
programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e de
saneamento básico. Também, partindo da ideia de dignidade da pessoa humana (art. 1.º,
III), direito à intimidade e à privacidade (art. 5.º, X) e de ser a casa asilo inviolável (art. 5.º,
XI), não há dúvida de que o direito à moradia busca consagrar o direito à habitação digna e
adequada, tanto é assim que o art. 23, X, estabelece ser atribuição de todos os entes
federativos combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a
integração social dos setores desfavorecidos.
Diferente do que ocorre com educação e saúde, a moradia não tem um tratamento
específico, não tem um preceito na Constituição que discipline, um título, mas pode ser
encontrada de forma dispersa no texto constitucional: arts. 7º, IV; 183 e 191, além daqueles
já citados.
Daniel Sarmento ensina que o direito à moradia tem uma dimensão negativa e outra
positiva. Dimensão negativa da moradia talvez seja a que provocou mais debates até hoje,
porque tende a entrar em colisão com a proteção da propriedade privada. O cenário comum
desta colisão é: pessoas sem moradia que ocupam uma propriedade privada abandonada de
terceiros. Aí, busca-se uma reintegração de posse. Há aqui todo tipo de posição, desde
posições que negam qualquer força à propriedade nesse cenário, por exemplo, o professor
Fachin, que diz que há propriedades que só são protegidas se cumprirem sua função social.
Imóvel abandonado que não cumpre sua função social não é tutelada pelo direito de
propriedade. De outro lado, há pensamento segundo o qual deve-se proteger a propriedade
privada, com um discurso de criminalização da conduta dos movimentos sociais que
promovem essa agenda.
Outro caso também que envolve a dimensão negativa da moradia existe quando o poder
público faz determinadas intervenções, que implicam na retirada das pessoas de suas
moradias, como nas ocupações de imóvel abandonado, sem título de propriedade. Diante do
argumento da supremacia do interesse público, o Estado retira moradores para realização de
563
Cunha Morais Camelo
obras.
O direito à moradia, na sua dimensão negativa, vem, ainda, à baila no contexto mais
delicado de colisão com direito ao meio ambiente.
Na dimensão negativa da moradia, o STF discutiu o art. 3, VII da Lei 8.009/90: não há
proteção ao bem da família, mesmo em se tratando do único bem imóvel, para ocaso de
fiador em contrato de aluguel. Levada a questão ao STF, por 7 X 3, em 08.02.2006,
entenderam os Ministros que “o único imóvel (bem de família) de uma pessoa que assume
a condição de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de
inadimplência do locatário”, e, assim, não violando o direito de moradia enquanto direito
fundamental (RE 407.688; AI 576.544 -AgR -AgR). Isso porque, fortalecendo o
entendimento, nos termos do direito de liberdade, ninguém é obrigado a ser fiador; contudo,
assumindo esse encargo, terá de arcar com responsabilidades.
Ainda, a ressalva prevista no art. 3.º, IV, da Lei n. 8.009/90 (não aplicação da regra da
impenhorabilidade para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições
devidas em função do imóvel familiar) também é constitucional, segundo a interpretação
do STF, não violando o direito à moradia, nem mesmo o direito de propriedade. No caso,
entendeu-se que “... não haveria que se falar em impenhorabilidade do imóvel, uma vez que
o pagamento de contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à
conservação da propriedade, isto é, à garantia da subsistência individual e familiar —
dignidade da pessoa humana. Asseverou-se que a relação condominial tem natureza
tipicamente de uma relação de comunhão de escopo, na qual os interesses dos
contratantes são paralelos e existe identidade de objetivos, em contraposição à de
intercâmbio, em que cada parte tem por fim seus próprios interesses, caracterizando-se pelo
vínculo sinalagmático” (Inf. 455/STF — RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau, j. 06.02.2007,
DJ de 02.03.2007).
A proteção da dimensão positiva da moradia: direito a uma dimensão prestacional da

moradia, ou seja, política pública de concessão de moradias. Nesse contexto, temos a
política do "Minha casa, minha vida", do Governo Federal.
Direito fundamental à alimentação:
De acordo com a justificação da PEC n. 21/2001-SF, o direito à alimentação foi

reconhecido pela Comissão de Direitos Humanos da ONU, em 1993, em reunião realizada
na cidade de Viena. Integrada por 52 países, e contando com o voto favorável do Brasil,
registrando apenas um voto contra (EUA), a referida Comissão da ONU com essa decisão
histórica enriqueceu a Carta dos Direitos de 1948, colocando em primeiro lugar, entre os
direitos do cidadão, a alimentação (“Artigo XXV - 1. Toda pessoa tem direito a um padrão
de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação,
vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à
segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de
564
Cunha Morais Camelo
perda dos meios de subsistência fora de seu controle.”).
Antes mesmo da EC n. 64/2010, que introduziu o direito à alimentação como direito

social, no caput do art. 6º, a Lei 11.346/2006, regulamentada pelo Decreto 7.272/2010, já
havia criado o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional — SISAN, com
vistas a assegurar o direito humano à alimentação adequada. O art. 2.º da referida lei
define a alimentação adequada como sendo direito fundamental do ser humano,
inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos
consagrados na Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas e ações
que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da
população.
Em sede constitucional, a alimentação é tratada nos arts. 7º, IV; 208, VII; 212, § 4º e 227.
Ainda, a previsão constante do art. 203, V, da CR/88, como medida de assistência social
(LOAS), instrumentaliza o direito à alimentação, compondo a lista do mínimo existencial.
565
Cunha Morais Camelo
Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e

interculturalidade. Direito à diferença e ao reconhecimento.
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012;
Flávia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional, 12ª Edição. Ed.
Saraiva; Fábio Conder Comparato. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 4º
Edição. Ed. Saraiva; Ana Maria D´Ávila Lopes. Uadi Lammêgo Bulos. Curso de Direito
Constitucional, 2009, Saraiva; José Afonso da Silva. Comentário Contextual à
Constituição . 2009. ESMPU. Manual Prático de Proteção de Direitos Humanos
Internacionais, ESMPU.
Legislação Básica: CF, Artigos 1º, 3º, 4º, 5º (entre outros, o inciso LXXIII), 6º, 15, 23 (III,
IV e V) 24 (VII e IX), 30 (IX), 37, 210, 215, 216, 219, 221, 231, 232 242 e 68 do ADCT;
Convenção Americana de Direitos Humanos; Declaração Universal dos Direitos Humanos
(1948), Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966); Convenção sobre
Diversidade Cultural Jurisprudência Nacional e Internacional.
Direitos fundamentais culturais:
Os direitos culturais, incluídos na segunda geração dos direitos fundamentais, surgiram nos
inícios do século XX, com o intuito de defender e promover basicamente o direito à
educação, visto que, à época, a expressão direito cultural estava associada à ideia de
instrução. Com o passar dos anos, e graças ao processo mundial de globalização e aos
aportes teóricos do Multiculturalismo, ampliou-se o conteúdo do termo cultura, sendo hoje
entendido como toda manifestação criativa e própria do sentir e pensar de um grupo social.
“A cultura é um conjunto de traços distintivos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos
que caracterizam uma sociedade ou um grupo social. A cultura engloba, além das artes e
das letras, o modo de viver junto, o sistema de valores, as tradições e crenças.” (UNESCO,
2002). Ana Maria D’Avila Lopres.
A introdução do princípio democrático no Estado de Direito implica em que os direitos

culturais próprios dos seguimentos sociais e étnicos que compõem a população brasileira
passem a fazer parte dos direitos fundamentais, a que o Estado obriga-se a resguardar e
proteger (José Afonso da Silva).
Segundo Inês Virgínia Prado Soares, a construção do direito ao patrimônio cultural foi
marcada por três grandes frentes: a) Movimento internacional de valorização do patrimônio
cultural, especialmente após as duas grandes guerras mundiais; b) Concepção de
referencialidade - além da história oficial e dos grandes monumentos, percebeu-se a
necessidade de valorizar os bens culturais de referência para a comunidade, em práticas
cotidianas; c) Direito à diversidade cultural, não somente nas manifestações, mas também
566
Cunha Morais Camelo
pela tutela do patrimônio cultural no território de cada povo.
Além disso, a UNESCO tem relevante importância na delimitação dos direitos culturais.
Em 1989, na Recomendação sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular,
reconheceu-se que os bens intangíveis integram o patrimônio da humanidade e tem
importância e impacto não somente nas relações culturais entre os povos, mas também nas
relações sociais, econômicas e políticas.
Em 2005, na Convenção sobre Diversidade Cultural, rejeitou-se a concepção de que os

interesses econômicos sobre as atividades, bens e serviços culturais sejam preponderantes
(e muito menos exclusivos).
Os direitos fundamentais culturais são aqueles ligados às manifestações espirituais,

materiais, intelectuais e afetivas previstas ou aceitas no sistema de justiça brasileiro por
marcarem, de modo peculiar, a sociedade brasileira (por portarem valores de referência
ligados à identidade, memória ou ação).
José Afonso da Silva destaca que as intervenções e competências públicas em matéria

cultural se baseiam no duplo aspecto da cultura: valor simbólico que representa uma
identidade coletiva e na dimensão interativa que se manifesta num poder de transformação
social. Essa dimensão coletiva é efetivada pela atuação estatal em três áreas: política de
proteção cultural, política de formação cultural e política de promoção cultural.
Hoje, não mais deve entender-se que existem hierarquias de culturas nem imposições de
modelos comportamentais. Assim, com base nesse entendimento é que foram aprovadas,
nas 31ª e 33ª sessões gerais da UNESCO em 2002 e 2005, respectivamente, a “Declaração
Universal sobre Diversidade Cultural” e a “Convenção sobre a proteção e promoção da
diversidade das expressões culturais” estabelecendo, esta última, entre seus princípios:
“Art. 2o Princípios orientadores (...) 3. Princípio da igual dignidade e do respeito de todas
as culturas A proteção e a promoção da diversidade das expressões culturais implicam o
reconhecimento da igual dignidade e do respeito de todas as culturas, incluindo as das
pessoas pertencentes a minorias e as dos povos autóctones.” (UNESCO, 2006)
Toda cultura, enquanto não afronte a dignidade humana, é válida e valiosa e, como tal, deve
ser respeitada e protegida. Desse modo, os direitos fundamentais culturais que, na sua
origem, referiam-se apenas ao direito à educação, mudaram hoje de conteúdo. Assim,
enquanto o direito à educação passou hoje a ser identificado como instrução e
compreendido como um direito social, conforme o previsto no art. 6º da Constituição
Federal de 1988, os direitos fundamentais culturais passaram a se referir a todas as
manifestações materiais e imateriais dos diversos grupos humanos. Foi dessa forma como o
constituinte brasileiro concebeu esses direitos, prevendo-os nos artigos 215 e 216.
Com efeito, no art. 215, estabelece-se a obrigação do Estado de proteger todas as

manifestações populares, indígenas, afro-brasileiras e de todos os outros grupos
participantes do processo civilizatório nacional, enquanto que, no art. 216, define-se o
patrimônio cultural brasileiro como o conjunto de bens de natureza material e imaterial,
567
Cunha Morais Camelo
tomados individualmente ou em conjunto, que sejam portadores de referência à identidade,

à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
Portanto, os direitos fundamentais culturais não podem mais ser entendidos como
sinônimos de instrução ou educação, sem que isso implique qualquer intenção de diminuir-
lhes sua importância ou transcendência para o desenvolvimento da personalidade humana.
A presente proposta, diferentemente, dirige-se a contribuir para a valorização da
diversidade cultural de todos os povos, por meio do cumprimento e aperfeiçoamento das
normas nacionais e internacionais vigentes.
Proteção constitucional da diversidade cultural humana:
Não existe nada mais rico do que a diversidade humana. Impor padronizações ou modelos
culturais é ir de encontro à própria natureza do ser humano e, consequentemente, ir contra
sua dignidade, princípio fundamental do Estado brasileiro (art. 1º, III). A norma prevista no
caput do art. 5º, “todos são iguais”, deve ser interpretada no âmbito jurídico da sua
aplicação. Todos, perante o Direito, são iguais, e assim devem ser tratados pelo Direito.
Não obstante, inexistem dois seres humanos biologicamente iguais e, muito menos,
culturalmente iguais. O Direito deve tratar as pessoas como iguais, mas não visar igualá-las.
Deve-se promover o reconhecimento e a valorização de todos os grupos culturais.
Valorização esta que deve ser inculcada desde os primeiros anos de formação da pessoa,
fixando-se, nos programas de ensino fundamental, o respeito aos valores culturais e
artísticos, nacionais e regionais, conforme dispõe a Constituição (art. 210).
O ensino da história brasileira, por sua vez, deve levar em conta as contribuições das
diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro (art. 242, § 1º). O resgate ao
respeito da diversidade é um imperativo do Estado Democrático de Direito, no qual todas
as culturas devem ter o direito de manifestar-se livremente, conforme o estabelecido no
inciso IX, do art. 5º: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença”. Portanto, é tarefa do Estado
reconhecer, em primeiro lugar, essas diferenças para assim protegê-las, proibindo qualquer
tipo de discriminação e promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação (inc. IV do art. 3º).
Entretanto, não é suficiente apenas proclamar o reconhecimento da diversidade cultural

(art. 215), ou da liberdade de manifestação de expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação (art. 5o, IX), ou a proibição de qualquer forma de
discriminação (art. 3º, III), se não se estabelecem normas concretas de proteção e promoção
desses direitos.
Com efeito, a sociedade não pode ficar à margem da efetivização dos direitos fundamentais.
A Constituição Federal prevê diversos mecanismos de participação popular na defesa de
seus direitos. Participação esta que pode ser de forma individual como, por exemplo, por
meio do exercício do direito de petição para denunciar ou reclamar a violação de algum
568
Cunha Morais Camelo
direito (conforme a alínea “a” do inciso XXXIV do art. 5º) ou da ação popular para
defender o patrimônio histórico e cultural (inciso LXXIII do 5º), ou de forma coletiva, por
meio da ação civil pública. A responsabilidade da sociedade está também evidenciada na
atividade econômica que, mesmo de natureza privada, deve viabilizar o desenvolvimento
cultural e o bem-estar da população (art. 219).
Saliente-se que, na defesa dos direitos culturais, as considerações em torno da cláusula da

“reserva do possível” não podem se afastar do núcleo consubstanciador do “mínimo
existencial”. Políticas públicas culturais foram objeto de análise pelo STF nas ADI 2302 e
ADI 2808. Em ambas, o STF julgou a improcedência das leis estaduais impugnadas, em
razão do vício de iniciativa. As leis referidas foram de iniciativa do Legislativo estadual,
mas criavam órgãos ou atribuíam responsabilidades a órgãos (Secretaria de Cultura) do
Poder Executivo, violando o art. 61, §1º, II, ‘e’, CRFB/88.
As manifestações culturais expressam direitos fundamentais ligados à liberdade e à

memória e podem sempre ser objeto de ponderação com outros direitos de igual valor e
importância para o sistema jurídico, a exemplo da vedação à crueldade com animais. O
STF, tanto no caso da “Farra do Boi”, quanto na hipótese das “Brigas de Galo”, privilegiou
a preservação dos elementos da fauna.
A liberdade de manifestação cultural assim é um direito cultural, mas não está

necessariamente ligado à produção e preservação dos bens culturais que integram o
patrimônio cultural brasileiro. Todo bem cultural brasileiro resulta de um processo de
manifestação cultural. Entretanto, nem toda manifestação cultural é consolidada em um
bem cultural brasileiro.
O STF desempenha relevante papel de indicar para o setor econômico um protagonismo na

promoção das atividades culturais. Ex: constitucionalidade da lei estadual que assegura o
pagamento de 50% para o ingresso em casas de diversões, praças desportivas e similares
aos jovens de até 21 anos (ADI 2163). Na ADI 1950, o STF sustenta que os produtos
culturais oferecidos pelo setor privado são meios de complementar a formação dos
estudantes. Na ADI 3512, o STF considerou constitucional lei que previa acesso a locais
públicos de cultura e lazer com meia-entrada para doadores regulares de sangue. Essa
modalidade de intervenção estatal no domínio econômico consiste na intervenção por
indução.
Com relação à extensão da imunidade tributária aos álbuns de figurinhas, o STF destacou a
importância do direito cultural ao exercício da democracia e que tal direito não deveria se
fragilizar por um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou valor pedagógico de uma
publicação destinada ao público infanto-juvenil. Para a Suprema Corte, o constituinte
originário não teria feito ressalvas quanto ao valor artístico ou didático de uma publicação,
não cabendo tal juízo de valor para o aplicador da norma constitucional (RE 221.239).
O luto é caracterizado como manifestação cultural imaterial e necessita de espaços para

sepultamento. Entretanto, o STF entendeu que apenas os cemitérios que são extensões de
entidades de cunho religioso são abrangidas pela imunidade tributária do art. 150, VI, b,
569
Cunha Morais Camelo
CRFB/88. Os cemitérios explorados comercialmente por empresas que alugam e vendem

jazigos não fariam jus ao benefício fiscal mencionado (RE 578562).
Os bens arqueológicos, paleontológicos ou espeleológicos são bens materiais do patrimônio

cultural brasileiro e de propriedade da União. Além disso, extrapola a competência
concorrente do Estado a consideração legal de que os bens arqueológicos, paleontológicos
ou espeleológicos integram o patrimônio cultural estadual. Ademais, os bens arqueológicos,
paleontológicos ou espeleológicos devem ser tutelados por todos os entes federativos, sem
que esta tarefa os sobrecarregue desproporcionalmente. ADI 3525 / ADI 2544.
Dentro da perspectiva democrática, para revelação da verdade, para reparação simbólica

das vítimas e familiares do regime ditatorial e, ainda, para a formação e tutela a memória
coletiva e da memória histórica, cabe a elaboração e implementação de políticas públicas
que estabeleçam, dentre outras ações, as seguintes: fomento da investigação histórica,
garantia de amplo acesso aos documentos governamentais produzidos no período ditatorial,
criação de museus, parques ou outros espaços públicos dedicados à memória dos mortos,
pedidos oficiais de desculpas às vítimas ou aos familiares dos mortos e desaparecidos e a
designação de espaços públicos para narrativas, exposições e/ou debates que revelem os
atos de violência praticados pelo Estado e seus agentes.
Nessa questão, imperioso destacar a recente criação da Comissão Nacional da Verdade, pela
Lei 12528/2011, instituída em 16 de maio de 2012. A CNV tem por finalidade apurar
graves violações de Direitos Humanos ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de
outubro de 1988. Comissão Nacional da Verdade é o nome de uma comissão brasileira que
visa investigar violações de direitos humanos ocorridas entre 1946 e 1988 no Brasil por
agentes do estado. Essa comissão será formada por sete membros nomeados pela presidente
do Brasil Dilma Rousseff e catorze auxiliares, que atuarão durante dois anos, sendo que no
final desse período, publicarão um relatório dos principais achados, que poderá ser público
ou poderá ser enviado apenas para o presidente da república ou o ministro da defesa. A lei
que a institui foi sancionada pela presidente Dilma Rousseff em 18 de novembro de 2011 e
foi instalada oficialmente em 16 de maio de 2012.
A comissão terá o direito de convocar vítimas ou acusados das violações para depoimentos,
ainda que a convocação não tenha caráter obrigatório e também a ver todos os arquivos do
poder público sobre o período, mas não terá o poder de punir ou recomendar que acusados
de violar direitos humanos sejam punidos. A comissão deverá colaborar com as instâncias
do poder público para a apuração de violação de direitos humanos, além de enviar aos
órgãos públicos competentes dados que possam auxiliar na identificação de restos mortais
de desaparecidos. Também identificará os locais, estruturas, instituições e circunstâncias
relacionadas à prática de violações de direitos humanos e também eventuais ramificações
na sociedade e nos aparelhos estatais.
A CRFB/88 trata os documentos como bens culturais que podem integrar o patrimônio
cultural brasileiro. Ademais, cabe à administração pública a gestão da documentação
governamental e as providências para franquear sua consulta a quem dela necessitar, como
forma de tutelar e consolidar a cidadania cultural (art. 216, CRFB/88).
570
Cunha Morais Camelo
No plano infraconstitucional, a lei 8.159/91 trata da política nacional dos arquivos públicos
e privados. Ocorre que o Decreto 4.553/2002, que regulamenta a referida lei, estabeleceu
prazos extremamente longos para acesso a documentos públicos que contenham
informações cujo sigilo seja considerado imprescindível. Outrossim, foi editada a lei
11.111/05, que repete a concepção de segredo, tão prejudicial e absolutamente contrária aos
valores e fundamentos de um Estado Democrático de direito. Nas referidas ADIs, o
Procurador Geral da República argumenta que “a integridade e a revelação dos conteúdos
dos registros históricos, especialmente nos países que, como o Brasil, passaram por um
processo de transição política, desempenham papel importante para a consolidação do
regime democrático e para a proteção dos direitos individuais e coletivos. (...) Não se trata
de uma questão de interesse privado, mas de expressão pública”.
Diante do exposto, percebe-se que a concepção do STF é de que os direitos culturais devem
ser garantidos e que o setor econômico tem enorme relevância para que estes direitos sejam
fruídos efetiva e amplamente. Ademais, observa-se que o STF não se vale de outras áreas
de conhecimento para julgamento dessa matéria, no sentido de estabelecer conceituações
dos direitos culturais em geral. Da mesma maneira, embora sempre os reconheça como
direito fundamental, não se preocupa em estabelecer o teor dos dispositivos constitucionais
que versam sobre a matéria cultural.
Na classificação doutrinária de tipos de constituição há a chamada “CONSTITUIÇÃO

CULTURALISTA”, que segundo Bulos (p. 33): “defensores dessa concepção: Stein,
Michele Ainis, Grimm. A constituição, para os culturalistas, é produto do fato cultural.
Nesse sentido, seria apropriado falarmos numa constituição cultural, formada pelo conjunto
de normas constitucionais referentes à educação, ao ensino, ao desporto, as quais visam
tutelar, em sentido amplo, o direito à cultura”.
PONTO EXTRA: A Emenda Constitucional nº 71 de 2012 incluiu no texto constitucional

o art. 216-A, criando o Sistema Nacional de Cultura, regido pelos seguintes princípios: a)
diversidade das expressões culturais; b) universalização do acesso aos bens e serviços
culturais; c) fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais; d)
cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área
cultural; e) integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações
desenvolvidas; f) complementaridade nos papéis dos agentes culturais; g) transversalidade
das políticas culturais; h) autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade
civil; i) transparência e compartilhamento das informações; j) democratização dos
processos decisórios com participação e controle social; k) descentralização articulada e
pactuada da gestão, dos recursos e das ações; e l) ampliação progressiva dos recursos
contidos nos orçamentos públicos para a cultura.
Multiculturalismo:
571
Cunha Morais Camelo
O Multiculturalismo, também chamado de pluralismo cultural ou cosmopolitismo, tenta

conciliar o reconhecimento e respeito à diversidade cultural presente em todas as
sociedades. Designa, a coexistência de formas culturais ou de grupos caracterizados por
culturas diferentes no seio das sociedades modernas.
O Estado brasileiro é pluriétnico e multicultural, conforme atesta a hermenêutica,

corroborado pela Convenção nº 169 da OIT, Convenção sobre a Proteção e Promoção da
Diversidade das Expressões Culturais e pela Declaração dos Povos Indígenas. A
Constituição de 1988 fala não só em direitos coletivos, mas também em espaços de
pertencimento, em territórios, com configuração em tudo distinta da propriedade privada.
Esta, de natureza individual, com o viés da apropriação econômica. Aqueles, como locus
étnico e cultural. O seu artigo 216, ainda que não explicitamente, descreve-os como espaços
onde os diversos grupos formadores da sociedade nacional têm modos próprios de
expressão e de criar, fazer e viver (incisos I e II).
Há grupos portadores de identidades específicas e que cabe ao direito assegurar-lhes o

controle de suas próprias instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e
manter e fortalecer suas entidades, línguas e religiões, no âmbito dos Estados onde moram.
Imperativo ético: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um
imperativo ético, inseparável do respeito à dignidade da pessoa humana.
Considerações de Débora Duprat acerca do Multiculturalismo:
Afirma que todo o direito em sua elaboração e aplicação, tem esse marco como referência
inafastável. Prossegue Duprat enaltecendo que no seio da comunidade nacional há grupos
portadores de identidades específicas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas
próprias instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e manter e
fortalecer suas entidades, línguas e religiões dentro do âmbito do Estado onde moram.
Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados Nacionais, um
imperativo ético, inseparável do respeito à dignidade da pessoa humana. O quadro atual é
de um direito que abandona a visão atomista do indivíduo e o reconhece como portador de
identidades complexas e multifacetadas.
A Constituição brasileira, na linha do direito internacional, rompe presunção positivista de

um mundo preexistente e fixo, assumindo que fazer, criar e viver dão-se de forma diferente
em cada cultura, e que a compreensão de mundo depende da linguagem do grupo. Nesse
cenário, a Constituição reconhece expressamente direitos específicos a índios e
quilombolas, em especial seus territórios. Mas não só a eles. Também são destinatários de
direitos específicos os demais grupos que tenham formas próprias de expressão e de viver,
criar e fazer.
Inspirado nessa compreensão vem o Decreto 6040/2007, do Poder Executivo Federal, que
institui a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades
Tradicionais. Duprat salienta que é emblemática a composição da Comissão Nacional de
572
Cunha Morais Camelo
Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais (CNPCT): composta

de seringueiros, fundos de pasto, quilombolas, faxinais, pescadores, ciganos, quebradeiras
de babaçu, pomeranos, índios e caiçaras, dentre outros. Aliás, antes mesmo dele, a
Convenção 169, da OIT, apresenta um rol de direitos específicos a todos os grupos cujas
condições sociais, econômicas e culturais os distinguem de outros setores da coletividade
nacional.
À vista dos novos paradigmas constitucionais e do direito internacional, o maior desafio é

adaptar a legislação preexistente à Constituição de 1988 e a aplicação do direito
infraconstitucional como um todo, visto que não contemplam adequadamente esses grupos.
Duprat sugere então que: aplicar esse direito preexistente, tout court, sem levar em conta
suas especificidades seria perpetuar o quadro de exclusão e lançar por terra as conquistas
constitucionais. De outro giro, colocá-los à margem do direito à espera da elaboração de
leis que os contemplem especificamente é um desatino. Não é demais lembrar que os
direitos culturais e étnicos, porque indissociáveis do princípio da dignidade da pessoa
humana, têm o status de direito fundamental. São, portanto, de aplicação imediata.
Existem diferentes noções de multiculturalismo, nem todas no sentido ‘emancipatório’. O

termo apresenta as mesmas dificuldades e potencialidades do conceito de ‘cultura’, um
conceito central das humanidades e das ciências sociais e que, nas últimas décadas, se
tornou terreno explícito de lutas políticas.” (SANTOS; NUNES, [200]). Mikhaël Elbaz
(2002, p. 27), pela sua vez, ensina que Multiculturalismo é um conceito e uma ideologia,
cuja polissemia somente pode ser entendida no âmbito da desestruturação da narração
nacional, sob os efeitos da globalização. Nesse sentido, o Multiculturalismo pode ser
entendido de diferentes formas:
1 - O Multiculturalismo comunal e corporativo:
O Multiculturalismo comunal e corporativo deriva da lógica da politização da luta

entravada pelas minorias na busca pelos seus direitos historicamente negados. É essa uma
lógica que ao mesmo tempo é pragmática e instrumental, na medida em que objetiva criar
novos titulares de direitos. O reconhecimento pelo Estado da diversidade cultural e dos
direitos das minorias passa inevitavelmente pela mediação institucionalizada de uma elite
saída da própria minoria. Esse tipo de Multiculturalismo provoca tanto apoios como
rejeições, haja vista colocar em discussão as dicotomias: espaço público/privado,
universalismo/relativismo de valores, direitos individuais/coletivos,
objetivismo/subjetivismo. Semprini (1999, p. 90) chama essas dicotomias de “aporias
conceituais”, afirmando que as diferenças entre a epistemologia multiculturalista e a
monoculturalista tornam difícil qualquer mediação dialética, transformando as
controvérsias decorrentes desse choque em quatro principais aporias conceituais:
a) essencialismo versus construtivismo: a noção de essencialismo é utilizada pelos

defensores do Monoculturalismo para sustentar que as minorias e suas identidades são
dados objetivos da realidade social, “peças imóveis do mosaico social”. Diferentemente, no
573
Cunha Morais Camelo
enfoque construtivista, endossado pelos multiculturalistas, as identidades minoritárias são o

produto da própria evolução histórica da sociedade, num contínuo processo dinâmico e
transformador. Os monoculturalistas utilizam o enfoque essencialista como argumento para
legitimar o status quo e justificar qualquer oposição a mudanças. Uma das manifestações
teóricas do essencialismo é o genético, “para o qual cada grupo humano está condicionado
definitivamente quanto à sua inteligência e em seu potencial de mobilidade social conforme
seu patrimônio genético” (Semprini, 1999, p. 91).
b) universalismo versus relativismo: o universalismo defende a existência de valores e

julgamentos morais absolutos. Ensina Semprini (1999, p. 92) que a “utopia universalista
nasce com o Iluminismo, concretiza-se nas revoluções americana e francesa e é traduzida
politicamente nas instituições democráticas”. Contrariamente, os relativistas afirmam “a
impossibilidade de estabelecer um ponto de vista único e universal sobre o conhecimento, a
moral, a justiça, ao menos na medida em que existam grupos sociais ou minorias com
finalidades e projetos de sociedade diferentes”.
c) igualdade versus diferença: a igualdade é a base da utopia universalista que, ignorando as

desigualdades econômicas, culturais e sociais dos indivíduos, prevê direitos cuja real
eficácia se perde no formalismo, favorecendo e fortalecendo a maioria. Para os
multiculturalistas, o espaço social é heterogêneo. Dessa forma, qualquer aplicação de uma
lei que seja cega às diferenças existentes entre os indivíduos e os trate como se estivessem
em igualdade de condições estará sendo claramente discriminatória. d) reconhecimento
subjetivo versus mérito objetivo: os multiculturalistas salientam a importância do
reconhecimento para ajudar a fortalecer a auto-estima dos membros dos grupos
minoritários. Esse reconhecimento é concretizado com a adoção de livros didáticos e
programas de ensino nos quais é resgatada a contribuição histórico-social das minorias e,
especialmente, se concretiza por meio de ações afirmativas, como as cotas educacionais.
Essa perspectiva é fortemente criticada pelos monoculturalistas, que defendem a política do
mérito, ressaltando o aspecto positivo da competência e reivindicando critérios objetivos de
avaliação. Semprini (1999, p. 95) qualifica essas quatro aporias como oposições para
justamente salientar seu caráter conflitual e aparentemente insolúvel, cuja análise exige
uma visão de conjunto e interdisciplinar.
2 - O Multiculturalismo como ideologia política
O Multiculturalismo como ideologia política busca se apoiar menos no Estado do que

contestar o monoculturalismo. Nesta perspectiva, o ressentimento multiculturalista é contra
o eurocentrismo e o androcentrismo, demandando uma releitura da história e a
desconstrução da comunidade do saber. Busca-se, assim, partir da noção da existência de
humanos diferenciados e não de um ideal de igualdade, que oculta versões e interpretações
da diferença fundadas numa unidade imaginária.
574
Cunha Morais Camelo
3 - O Multiculturalismo e a Síndrome Benetton:
O Multiculturalismo e a Síndrome Benetton refere-se à mercantilização da cultura. O

mundo como um bazar faz temer a babelização da cultura, mas assinala simultaneamente a
capacidade da reinterpretação contextualizada dos produtores e receptores das mensagens e
dos bens. O mundo tem-se convertido numa aldeia global, caracterizando-se como um
mosaico de sabores, sons e cheiros, que mostra que o Multiculturalismo não
necessariamente significa pluralismo cultural, mas, às vezes, reduz a cultura a uma única
adaptada às exigências locais. Elbaz (2002, p. 31) afirma que a generalização desse
Multiculturalismo nas grandes cidades pode dificultar ainda mais a convivência de
populações heterogêneas devido à falta de um referencial comum que as permita viver
juntas.
4 - A contribuição de Will Kymlicka na defesa das minorias culturais:
Além das controvérsias na doutrina a respeito da própria definição de minorias, pouco tem
sido feito para estabelecer um elenco especial de direitos visando garantir o pleno exercício
da cidadania e a inclusão na sociedade dos grupos minoritários. Nesse sentido, a
contribuição de Kymlicka (1996) tem sido notável. O autor canadense distingue,
inicialmente, dois modelos de Estados multiculturais (KYMLICKA, 1996, p. 14): a) o
Estado multiétnico: correspondente ao Estado onde convivem várias nações devido a um
processo de imigração como, por exemplo, os Estados Unidos, Canadá e Austrália. Não
obstante os imigrantes não ocuparem terras natais, podem ser considerados grupos
minoritários, com a condição de que se estabeleçam conjuntamente e obtenham
competências de autogoverno. O grande desafio dos estados chamados multiétnicos é
garantir que os imigrantes possam ter acesso aos direitos de participação política, visto que
o maior problema existente em muitos estados é que o exercício da cidadania depende da
nacionalidade. b) o Estado multinacional: no qual coexistem mais de uma nação devido a
um processo de convivência involuntária (invasão, conquista ou cessão) ou voluntária
(formação de uma federação) de diferentes povos. As minorias desse tipo de estado são
basicamente nações que existiam originariamente no território do estado, passando a
conviver com outras nações que chegaram posteriormente, como é o caso dos aborígines
canadenses, dos índios americanos ou dos indígenas brasileiros.
Kymlicka dedica sua Teoria do Multiculturalismo a analisar as culturas minoritárias

entendidas essas apenas como nações ou povos. Não obstante o autor canadense afirme não
desconhecer a existência ou a importância de outros grupos minoritários, como as
mulheres, homossexuais, idosos, etc. Limitação que não prejudica a importância da
repercussão das suas propostas na defesa das minorias em geral. Desse modo, Kymlicka
(1996) propõe o reconhecimento dos seguintes três tipos de direitos especialmente
destinados a garantir a proteção das minorias e sua inclusão na sociedade: a) Direitos de
autogoverno: a maioria das nações minoritárias tem recorrentemente reivindicado o direito
a alguma forma de autonomia política ou de jurisdição territorial. Direito esse que está
previsto na Carta das Nações Unidas de 1945, no artigo 1º, no qual se estabelece o direito
575
Cunha Morais Camelo
de autodeterminação dos povos. b) Direitos especiais de representação: direitos que visam

garantir a participação das minorias no processo político, por meio de, por exemplo, ações
afirmativas; c) Direitos poliétnicos: dirigidos a fomentar a integração das minorias na
sociedade. Esses direitos se concretizam, por exemplo, na exigência de subvenção pública
para as práticas culturais das comunidades ou para ter acesso em condições de igualdade ao
intercâmbio de bens e serviços. Desses três grupos de direitos, impõe-se ressaltar, para fins
deste artigo, o terceiro grupo, ou seja, os direitos poliétnicos que objetivam a proteção das
diferentes manifestações culturais das minorias, acorde com um modelo de Estado
Democrático de Direito, no qual todos os seres humanos devem ter seus direitos
fundamentais garantidos, excluindo-se qualquer forma de discriminação.
Multiculturalismo, políticas de ação afirmativa e construção da democracia:
Em geral, temos uma visão muito formal da democracia, onde a cidadania quase se
manifesta exclusivamente através do exercício dos direitos políticos, da cidadania formal.
Evidentemente estes são elementos fundamentais mas, hoje em dia, temos que ampliar o
sentido da cidadania e incorporar a reflexão sobre a cidadania cultural, uma cidadania que
desnaturalize o “mito da democracia racial”, ainda tão presente no nosso imaginário
coletivo, reconhece as diferentes tradições culturais presentes numa determinada sociedade,
é capaz de valorizá-las e fazer com que estas diferentes tradições tenham espaços de
manifestação e representação na sociedade como um todo. Nesse sentido, é fundamental
para uma democracia plena o reconhecimento da cidadania cultural. Chauí (1999:14-15)
afirma que cidadania cultural significa, “antes de tudo, que a cultura deve ser pensada como
um direito do cidadão – isto é, algo de que as classes populares não podem ser nem se
sentir excluídas (como acontece na identificação popular entre cultura e instrução) e que a
cultura não se reduz às belas-artes - como julga a classe dominante. (....) A Cidadania
Cultural define o direito à cultura como: - direito de produzir ações culturais, isto é, de
criar, ampliar, transformar símbolos, sem reduzir-se à criação nas belas artes; - direito de
fruir os bens culturais, isto é, recusa da exclusão social e política; - direito à informação e à
comunicação, pois a marca de uma sociedade democrática é que os cidadãos não só tenham
o direito de receber todas as informações e de comunicar-se, mas têm principalmente o
direito de produzir informações e comunicá-las. Portanto, a cidadania cultural põe em
questão o monopólio da informação e da comunicação pelos mass media e o monopólio da
produção e fruição das artes pela classe dominante; - direito à diferença, isto é, a exprimir a
cultura de formas diferenciadas e sem uma hierarquia entre essas formas”.
Interculturalidade: Multiculturalismo e perspectiva intercultural:
O multiculturalismo é um dado da realidade. A sociedade é multicultural. Pode haver várias

maneiras de se lidar com esse dado, uma das quais é a interculturalidade. Esta acentua a
relação entre os diferentes grupos sociais e culturais. Na nossa sociedade os fenômenos de
apartheid social e também de apartheid cultural, em forte interrelação, se vêm
576
Cunha Morais Camelo
multiplicando. Neste contexto, a perspectiva intercultural se contrapõe à guetificação e quer

botar a ênfase nas relações entre diferentes grupos sociais e culturais. Quer estabelecer
pontes. Não quer fechar as identidades culturais na afirmação das suas especificidades.
Promove a interação entre pessoas e grupos pertencentes a diferentes universos culturais.
A perspectiva intercultural não é ingênua. É consciente de que nessas relações existem não
só diferenças, como também desigualdades, conflitos, assimetrias de poder. No entanto,
parte do pressuposto de que, para se construir uma sociedade pluralista e democrática, o
diálogo com o outro, os confrontos entre os diferentes grupos sociais e culturais são
fundamentais e nos enriquecem a todos, pessoal e coletivamente, na nossa humanidade, nas
nossas identidades, nas nossas maneiras de ver o mundo, a nossa sociedade e a vida em sua
totalidade.
A interculturalidade aposta na relação entre grupos sociais e étnicos. Não elide os conflitos.
Enfrenta a conflitividade inerente a essas relações. Favorece os processos de negociação
cultural, a construção de identidades de “fronteira”, “híbridas”, plurais e dinâmicas, nas
diferentes dimensões da dinâmica social. A perspectiva intercultural quer promover uma
educação para o reconhecimento do “outro”, para o diálogo entre os diferentes grupos
sociais e culturais. Uma educação para a negociação cultural. Uma educação capaz de
favorecer a construção de um projeto comum, onde as diferenças sejam dialeticamente
integradas e sejam parte desse patrimônio comum. A perspectiva intercultural está orientada
à construção de uma sociedade democrática, plural, humana, que articule políticas de
igualdade com políticas de identidade. Direitos Humanos e multiculturalismo nos colocam
no horizonte da afirmação da dignidade humana num mundo que parece não ter mais esta
convicção como referência radical. Neste sentido, trata-se de afirmar uma perspectiva
alternativa e contra-hegemônica de construção social e política.
Direito à diferença e ao reconhecimento:
O direito à diferença e ao reconhecimento estão interligados à igualdade, e, todos eles, aos

direitos humanos. O direito à igualdade material, o direito à diferença e o direito ao
reconhecimento de identidades integram a essência dos direitos humanos. Inclusive, com
relação ao sistema especial de proteção dos direitos humanos, não se aponta mais ao
indivíduo genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo “especificado”. Adota
como sujeito de direito o individuo historicamente situado, afirmando-se o reconhecimento
de sua identidade própria (ideia de proteção dos vulneráveis, minorias, etc).
A garantia da igualdade, da diferença, e do reconhecimento de identidades é condição e

pressuposto para o direito a autoderminação, bem como para o direito ao pleno
desenvolvimento das potencialidades humanas, transitando-se de uma igualdade abstrata e
geral para um conceito plural de dignidades concretas; é a luz dessa política de
reconhecimento que se pretende avançar na reavaliação positiva de identidades
discriminadas, negadas e desrespeitadas; na desconstrução de estereótipos e preconceitos; e
na valorização da diversidade cultural. Nesse sentido, a diferença não mais seria utilizada
577
Cunha Morais Camelo
para aniquilação de direitos (nazismo), mas, ao revés, para promoção de direitos. Como
preceitua Boa Ventura dos Santos, apenas a exigência do reconhecimento e redistribuição
permite a realização da igualdade.
Nessa perspectiva, aduz Duprat que a CF/88 impôs ao Estado o dever de garantir “a todos o
pleno exercício dos direitos culturais”, apoiando e incentivando “a valorização e a difusão
das manifestações culturais [...] populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatório nacional” (art. 215, caput e §1º), que se
traduzem em suas “formas de expressão e em seus modos de criar, fazer e viver” (art. 216, I
e II). Tratou exaustivamente e em caráter pragmático do território cultural necessário ao
exercício desses direitos pelas populações indígenas, por exemplo, emprestando-lhe
significado especial, divorciado da pauta patrimonial, porquanto espaço essencial à
existência de uma coletividade singular (art. 231, caput e §1º).
É importante assinalar que, ao assumir o caráter pluriétnico da nação brasileira, que não se
esgota nas diferentes etnias indígenas, como evidencia o §1º do art. 215, a Constituição de
1988 tornou impositiva a aplicação analógica do tratamento dado à questão indígena e aos
demais grupos étnicos. Assim, diante desse novo padrão de respeito à heterogeneidade da
regulamentação ritual da vida, impõe-se a exata compreensão das pautas de conduta que
agora orientam os diversos atores sociais, em particular os agentes públicos e políticos.
Em princípio, a inserção do Estado na vida desses grupos deve respeitar primeiramente o

fato de que “grupos étnicos são categorias atributivas e identificadoras empregadas pelos
próprios atores” (Barth 2000:27), razão de a Constituição lhes assegurar auto-representação
(art. 216, I), uma vez que formas de expressão são conjuntos de signos por meios dos quais
se revela a representação da realidade (Foulcaut 1966: 89). Assim, requer-se que a
coletividade possa se reconhecer em suas formas de expressão, sob pena de lhes negar
realidade, o que implica dizer que a representação da realidade partilhada envolve
necessariamente a representação de si própria, ou seja, a autocompreensão do grupo. Dessa
forma, interdita-se ao legislador, ao administrador, ao juiz e a qualquer outro ator estranho
ao grupo dizer o que este é de fato.
Corolário do mesmo preceito constitucional é o banimento definitivo das categorias,

positivadas no ordenamento jurídico pretérito no trato da questão indígena, de aculturados
ou civilizados, seja porque a noção de cultura como totalidade, como perfeita coerência de
crenças unívoca e homogeneamente partilhadas, é ultrapassada, seja porque, nas relações
interétnicas, as situações de contato não significam o abandono dos códigos e valores que
orientam cada grupo, verificando-se antes a possibilidade de articulação em alguns setores
ou domínios específicos de atividades, mantidas as proscrições de interações tendentes a
proteger partes de sua cultura da confrontação e da modificação (Barth 2000:35).
Assim, a atuação do Estado em relação a esses grupos, de modo a garantir seu direito à
identidade, pressupõe a compreensão de suas formas de ver e conhecer o mundo. Sendo
uma compreensão de sentido, todavia, a compreensão de outra cultura não se dá mediante a
atitude objetivamente adotada pelo observador diante de estados e sucessos fisicamente
mensuráveis, requerendo-se, ao contrário, a participação em um processo de entendimento.
578
Cunha Morais Camelo
Nessa ótica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violações de direitos,

exigem uma resposta específica e diferenciada. Em tal cenário as mulheres, as crianças, a
população afrodescendente, os migrantes, as pessoas com deficiência, entre outras
categorias vulneráveis, devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua
condição social. Ao lado do direito à igualdade, surge, também como direito fundamental, o
direito à diferença. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura
tratamento especial.
Assim, segundo Piovesan, são fases do princípio da igualdade: 1ª fase: igualdade formal; 2ª
fase: igualdade material; 3ª fase: igualdade como reconhecimento (fala do reconhecimento
de identidades – igualdade orientada por critérios como gênero, orientação sexual, idade,
raça e etnia).
O direito à diferença pressupõe o direito a ser igual quando a desigualdade nos inferioriza e
o direito a ser diferente quando a igualdade nos descaracteriza. O princípio da igualdade
impõe que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o mesmo respeito e
consideração (Dworkin). E tratar a todos com o mesmo respeito e consideração significa
reconhecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir
autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a própria realização existencial, desde
que isso não implique a violação de direitos de terceiros.
Hoje em dia não se pode falar em igualdade sem incluir a questão da diversidade, nem se
pode abordar a questão da diferença dissociada da afirmação da igualdade. Uma frase do
sociólogo português Boaventura Souza Santos, sintetiza de maneira especialmente oportuna
esta tensão: "temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferença nos inferioriza
e temos direito de reivindicar a diferença sempre que a igualdade nos descaracteriza." Neste
sentido, não se deve opor igualdade à diferença. De fato, a igualdade não está oposta à
diferença e sim à desigualdade. Diferença não se opõe à igualdade e sim à padronização, à
produção em série, a tudo o “ mesmo”, à “mesmice”. Daí a necessidade de uma igualdade
que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as
desigualdades. A diferença sem intelegibilidade conduz à indiferença (Santos 2000: 30-1).
O direito fundamental à diferença encontra base constitucional notadamente nos
fundamentos da república – dignidade da pessoa humana e no pluralismo político – José
Afonso da Silva – p. 37-40.
Pode-se exemplificar com: casamento e união estável de pessoas do mesmo sexo. Direito
ao reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se quer proteger e emancipar os
grupos que são vítimas de preconceito, torna-se necessário travar o combate em dois fronts:
no campo da distribuição e no campo do reconhecimento. No campo da distribuição, trata-
se de corrigir as desigualdades decorrentes de uma partilha não equitativa dos recursos
existentes na sociedade. E no campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustiças
culturais, que rebaixam e estigmatizam os integrantes de determinados grupos. Direitos a
felicidade, a afetividade, paradigmas de observância obrigatória, segundo STF e STJ, em
diversos julgados recentes. Como a homossexualidade está distribuída homogeneamente
por todas as classes sociais, a injustiça contra os homossexuais deriva muito mais da falta
de reconhecimento do que de problemas de distribuição. A distribuição até pode ser afetada,
579
Cunha Morais Camelo
como quando, por exemplo, discrimina-se o homossexual no acesso ao mercado de

trabalho, mas os problemas de distribuição são, em regra, uma consequência da falta de
reconhecimento, e não o contrário (RE – 477554).
Cotas: Direito antidiscriminação: perspectiva antidiferenciação (combater discriminação,

com tratamento neutro – sem ações afirmativas) e perspectiva antisubordinação (combater a
discriminação com atuação efetiva a superá-la, com ações afirmativas). Esta é mais
harmônica com o sistema de valores em que se assenta a Constituição brasileira, bem como
a mais consentânea com a realidade de um país fortemente marcado pela desigualdade, em
todas as suas dimensões (ADPF 186).
Leitura complementar: Artigo: “Proteção constitucional dos direitos fundamentais

culturais das minorias sob a perspectiva do multiculturalismo” – in Revista de Informação
Legislativa – Senado Federal; Débora Duprat. Artigo: “O Direito sob o marco da
plurietnicidade e multiculturalidade”; Artigo: “O Estado Pluriétnico”; Vera Maria Candau.
Artigo: “Multiculturalismo e Direitos Humanos”; Inês Virgínia Prado. Artigo: “Direito
fundamental cultural na visão do Supremo Tribunal Federal”.
QUESTÕES
SUBJETIVAS
1) (MPF/25) A Constituição de 1988 reconhece e protege a diversidade étnica e cultural da

população brasileira? Justifique.
OBJETIVAS
1) (MPF/26) É possível afirmar em relação aos princípios da interculturalidade e do

multiculturalismo que:
I. Fundamentam-se no princípio da igualdade formal, na medida em que prevêm a

equiparação de diferentes culturas e etnias pela lei.
II. Possuem lastro na chamada luta pelo reconhecimento e viabilizam políticas públicas de
promoção do direito à diferença dentro de um mesmo Estado.
III. Pressupõem, no interior do Estado Nacional, grupos que possuem modos próprios de
criar, fazer e viver, bem como formas próprias de expressão.
IV. O homem, para além de sua dimensão individual, é um ser social, fraternal e
comunicativamente vinculado.
580
Cunha Morais Camelo
Estão corretas as assertivas:
(a) I e II.
(b) I, II e III.
(c) II e III.
(d) II, III e IV.
2) (MPF/24) A Constituição brasileira substituiu a dicção legal de excepcionalidade do

patrimônio cultural a ser protegido pela sua referência à identidade, à ação e à memória dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
3) (MPF/24) O tombamento é considerado o meio mais adequado para a preservação do

patrimônio cultural intangível.
Gabarito: "Falso"
581
Cunha Morais Camelo
Ponto 23.b. Súmula Vinculante. Legitimidade e críticas.

Mecanismos de distinção.
Resumo dos Grupos 25º e 26º CPR; Uadi Lammêgo Bulos. Curso de Direito
Constitucional, 2009, Saraiva; José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição.
2009. Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco – Curso de Direito Constitucional –
2012. Saraiva;
Legislação Básica: CF, Artigos 1º, 3º, 4º, 5º; 103-A; Lei 11.417/2006; Jurisprudência
Nacional e Internacional;
Introdução:
Chama-se súmula um verbete que registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada

por um Tribunal a respeito de um tema específico, a partir do julgamento de diversos casos
análogos, com a dupla finalidade de tornar pública a jurisprudência para a sociedade bem
como de promover a uniformidade entre as decisões. Ela será vinculante, quando
estivermos diante de uma jurisprudência que, votada e aprovada pelo Supremo Tribunal
Federal, por pelo menos 2/3 do plenário, se torna um entendimento obrigatório ao qual
todos os outros tribunais e juízes, bem como a Administração Pública, Direta e Indireta,
terão que seguir. Na prática, adquire força de lei, criando um vínculo jurídico e possuindo
efeito erga omnes. A súmula vinculante foi criada em 30 de dezembro de 2004, com a
Emenda Constitucional n° 45, que adicionou o artigo 103-A à Constituição Brasileira.
Observe-se que a referida espécie de súmula não vincula o Poder Legislativo, sob pena de
criar uma indesejável petrificação legislativa, nem o próprio STF (plenário), que pode
alterar o seu entendimento esposado em súmula vinculante, através de votação que obedeça
ao mesmo quórum necessário à sua aprovação inicial (2/3 dos seus membros).
OBSERVAÇÃO: Oldemir Bilhalva Teixeira, em seu livro Súmula Vinculante, perigo ou

solução, afirma que:
"No âmbito jurídico, as súmulas são definidas como enunciados jurisprudenciais que
refletem entendimentos já sedimentados em determinados tribunais, editados por meio de
enumeração seqüencial, e servem de instrumento de contribuição para o convencimento do
magistrado nas soluções processuais futuras". p. 71.
"(...) as súmulas vinculantes podem ser definidas como pronunciamentos jurisdicionais,

582
Cunha Morais Camelo
decorrentes de reiteradas decisões sobre matéria constitucional pelo Supremo Tribunal

Federal, que condicionam os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a seguirem a mesma
interpretação em suas decisões". p. 76
Common law:
Tradição da vinculação dos precedentes. No direito brasileiro, isso não era uma tradição.
Importou-se aqui o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade (difuso e
incidental), mas não houve incorporação do stare decisis, pois a decisão do STF no controle
difuso não vinculava as demais instâncias. Isso gerou uma disfunção séria.
A CR/34 tentou resolver isso ao introduzir o dispositivo que hoje está no art. 52, X, da
CF/88: possibilidade de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado
inconstitucional pelo STF. A ideia era dar efeito erga omnes às decisões do STF em
controle difuso. Mas essa solução não vingou, porque o Senado nunca exerceu de forma
efetiva essa competência. Com a previsão do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o
próprio STF conferir efeitos erga omnes à sua decisão (representação de
inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a ADC, trouxe o efeito
vinculante para esta ação (só com a Lei nº 9.968 houve extensão para a ADI e para a
ADPF). Mas o controle difuso continuava do mesmo jeito. Por isso surge a Súmula
Vinculante.
Súmulas não vinculantes: Gilmar Mendes observa que a súmula não vinculante já possui
um perfil indiretamente obrigatório, uma vez que, por conta dos recursos, constitui
instrumento de autodisciplina do STF, que somente deverá afastar-se da orientação nela
preconizada de forma expressa e fundamentada.
OBSERVAÇÃO: Nessa esteira, interessante o entendimento de Odelmir Bilhalva Teixeira,

para o qual o que vincula, em sede de common law, é o precedente, é a ratio decisis,
diferentemente do caso brasileiro, do civil law, em que se vincula a decisão e não seu
fundamento, o que pode gerar inconsistências na formulação e aplicação do instituto da
súmula vinculante, citando autores que entendem mesmo ser paradoxal o termo "súmula
vinculante".
Requisitos:
Quórum de 2/3 dos membros do STF; Reiteradas decisões sobre matéria constitucional; A
súmula vinculante só deve ser editada quando o debate estiver maduro. A não pacificação
da controvérsia deve gerar prejuízo à segurança jurídica.
583
Cunha Morais Camelo
Legitimidade para propor a criação:
Os da ADI mais o Defensor Público Geral da União e os Tribunais Superiores, os Tribunais

de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais,
os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais
Militares. - Bulos - mas, assim como nas ADINS, deve haver pertinência temática - p. 1085.
O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a
edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza
a suspensão do processo. (Lei nº 11.417/2006). O município é legitimado incidental. Todos
os demais referidos são legitimados autônomos – sem necessidade de se ter um processo
em andamento (LENZA);
Processo administrativo:
Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula

vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar,
explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade
ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.
Legitimidade: I – Ajuda a combater a morosidade da justiça (celeridade); II – Impede a

divergência jurisprudencial (uniformização) – impede a insegurança jurídica e disparidade
de entendimento; III - Uma das grandes inovações da implantação da súmula vinculante, foi
a possibilidade de os legitimados requererem também o cancelamento ou a revisão da
súmula, o que combateu muitos dos críticos da súmula, que diziam que haveria uma
cristalização do direito constitucional; a própria amplitude da legitimação foi salutar.
Críticas:
I – Ataca a independência dos juízes; II – Engessamento da jurisprudência; O efeito

vinculante seria incompatível com o princípio da livre convicção do juiz e do juiz natural,
tornando as demais instâncias judiciais meras carimbadoras da decisão do Supremo. Para
resolver isso, há de se utilizar o overruling (ideia de superação do precedente. Só o STF
pode fazê-lo) e o distinguishing (a partir das especificidades de um caso concreto, há uma
decisão diferente. Não se trata de negativa do precedente, e sim negativa de sua
aplicabilidade no caso concreto. Realiza-se, no caso concreto, uma distinção do caso.
Qualquer juiz pode fazê-lo. É uma distinção na qual o precedente é afastado em razão de
uma circunstância fundamental que o diferencia do caso anterior. Isso não significa que o
precedente está sendo abandonado, mas, no caso específico, devido a uma circunstância
fundamental que o diferencia, ele será afastado).
584
Cunha Morais Camelo
OBSERVAÇÃO: Oldemir Bilhalva Teixeira traz os seguintes argumentos para a adoção

das súmulas vinculantes: a) a morosidade da Justiça, que seria atenuada com sua adoção; b)
decisões contraditórias; c) negativa do engessamento da jurisprudência, eis que são
previstos o cancelamento e a alteração dos enunciados sumulares; e d) negativa de que
impediria a liberdade de decisão do juiz.
Noutro passo, também traz argumentos em sentido contrário: a) atribui função Legislativa
ao Judiciário contrariando o princípio da separação dos poderes; b) instituto autoritário; c)
violenta o princípio da independência jurídica do julgador; d) restringe a criação do direito
pela jurisprudência; e) concentra poder nos Tribunais Superiores; e f) restringe o direito
constitucional do direito de ação.
LEITURA COMPLEMENTAR: TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Súmula vinculante:

perigo ou solução. 1ª ed. Campinas: Russel Editores, 2008.
Aspectos destacados da Súmula Vinculante na Constituição e na Lei 11.417/2006:
1- derivado do stare decisis - “mantenha-se a decisão e não se perturbe o que foi decidido -
stare decisis et quieta non movere”;
2 - competência exclusiva do STF;
3 – surge no controle difuso;
4 - o efeito vinculante não atinge obviamente o poder legislativo nem o próprio STF – sob
pena de fossilização da constituição. (STF – Rcl 2617 – informativo 377).
5 – não se confunde com a súmula da jurisprudência dominante do STF – acerca disso,

salienta Uadi Lâmmego Bulos as diferenças entre ambas: A comum não vincula os órgãos
do Judiciário, nem do Executivo; já a vinculante vincula os órgãos do Judiciário e da
Administração Pública, direta e indireta de todas as esferas; A comum funciona como
precedentes judiciais, que podem ou não ser adotados; enquanto a vinculante padroniza a
exegese de uma norma jurídica; a comum possui eficácia entre as partes - quando acatada;
já a vinculante a eficácia é irrestrita - erga omnes; -
OBS. BULOS - mas a EC nº 45/2004, no seu art. 8º, possibilitou as súmulas tradicionais
produzirem efeitos vinculantes - súmulas anteriores precisam da aprovação de 2/3 dos
ministros do STF; - STF - "Súmulas vinculantes. Natureza constitucional específica (art.
103-A, § 3º, da CF) que as distingue das demais súmulas da Corte (art. 8º da EC 45/04).
Súmulas 634 e 635 do STF. Natureza simplesmente processual, não constitucional.
Ausência de vinculação ou subordinação por parte do Superior Tribunal de Justiça." (Rcl
3.979-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02/06/06)
585
Cunha Morais Camelo
6 – Objetivo das súmulas vinculantes - a súmula terá por objetivo a validade, a

interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual
entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
7 – Lenza destaca que em se tratando de omissão ou ato da administração pública, o uso da

reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Mas não se veda o
uso direto de outros meios jurídicos como ação ordinária, o mandado de segurança etc. o
que não pode é a reclamação direta, sem recurso até mesmo perante a Administração.
8 – Lei nº 9.784/99 - atenção - lei do processo administrativo - que também foi alterada
pela regulamentação da súmula: Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da
súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da
aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº
11.417, de 2006). Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada
em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e
ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões
administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas
cível, administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). - diferentemente a lei
não fixou responsabilidade dos magistrados.
9 - No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula

vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na
questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (AMICUS
CURIAE)
10 – Há possibilidade de modulação dos efeitos da súmula vinculante – art. 4º, da Lei nº

11.417/2006.
11 - A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não

autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão.
12 - Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula

vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo
Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
13 - Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido

após esgotamento das vias administrativas.
14 - Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato

administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja
proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.
15 - Deve ser seguido o princípio da adequabilidade das súmulas ao fato - como condição
indispensável à incidência do efeito vinculante - Bulos - p. 1097.
586
Cunha Morais Camelo
Distinção entre a súmula vinculante e a súmula impeditiva de recursos:
É de extrema clareza a distinção e a função processual de uma súmula vinculante e da

súmula impeditiva de recursos. Com efeito, a primeira delas, que é objeto do presente
estudo, foi a merecedora de todo o raciocínio até agora desenvolvido, sendo de caráter mais
abrangente já que engloba não só o sentido interpretativo e imperativo da súmula, mas,
também (pelo menos é o que se espera, de acordo com o sistema americano), os
fundamentos invocados para se chegar a ela17. Todavia, ainda que o magistrado venha a
decidir em igual sentido ao que consta na súmula vinculante (o que não pode deixar de
fazer, sob pena de o interessado ajuizar reclamação), mesmo assim deverá fundamentar esta
decisão, não só para atender o art. 93, inciso IX, da CRFB-88, mas, principalmente, para
demonstrar que o caso que se encontra sendo examinado coincide exatamente com os
fundamentos das decisões que autorizaram a criação do verbete sumular.
Já a súmula impeditiva de recursos pode eventualmente (já que o seu uso não é
obrigatório), ser empregada pelo magistrado para fundamentar a negativa de seguimento de
qualquer recurso já interposto que a contrarie, sem gerar qualquer restrição ao direito de
recorrer. Não se trata, com toda evidência, de instituto tendente a limitar o direito de
recorrer, mas sim de uma técnica de sumarização do processamento do recurso, quando este
tiver fundamento contrário ao de um verbete sumular. Além disso, deve ser destacado que
esta súmula, que dispensa qualquer procedimento especial para a sua criação, ficou em
evidência após a alteração promovida pela Lei nº 11.276/06 ao art. 518 do CPC, que
possibilitou a sua aplicação diretamente pelo próprio juiz monocrático, muito embora
limitada apenas às súmulas do STF e do STJ.
Leitura complementar: http://rodolfohartmann.com.br/artigos/sumulavinculante.pdf. José

Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. 2009.
OBSERVAÇÃO: Para diferenciar efeito vinculante de força de lei e coisa julgada, vide
Rcl. 1987/DF, voto do Ministro Gilmar Mendes.
SÚMULAS VINCULANTES
SÚMULA VINCULANTE Nº 1 - OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO

ATO JURÍDICO PERFEITO A DECISÃO QUE, SEM PONDERAR AS
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, DESCONSIDERA A VALIDEZ E A
EFICÁCIA DE ACORDO CONSTANTE DE TERMO DE ADESÃO INSTITUÍDO PELA
LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001.
SÚMULA VINCULANTE Nº 2 - É INCONSTITUCIONAL A LEI OU ATO
587
Cunha Morais Camelo
NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE

CONSÓRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS.
SÚMULA VINCULANTE Nº 3 - NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE

CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA
QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE
ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A
APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE
APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 4 - SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA

CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO
INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO
OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.
SÚMULA VINCULANTE Nº 5 - A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO

NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A
CONSTITUIÇÃO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 6 - NÃO VIOLA A CONSTITUIÇÃO O

ESTABELECIMENTO DE REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO
PARA AS PRAÇAS PRESTADORAS DE SERVIÇO MILITAR INICIAL.
SÚMULA VINCULANTE Nº 7 - A NORMA DO §3º DO ARTIGO 192 DA

CONSTITUIÇÃO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/2003,
QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA
APLICAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.
SÚMULA VINCULANTE Nº 8 - SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO

ÚNICO DO ARTIGO 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA
LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 9 - O DISPOSTO NO ARTIGO 127 DA LEI Nº 7.210/1984

(LEI DE EXECUÇÃO PENAL) FOI RECEBIDO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL
VIGENTE, E NÃO SE LHE APLICA O LIMITE TEMPORAL PREVISTO NO CAPUT
DO ARTIGO 58.
SÚMULA VINCULANTE Nº 10 - VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE

PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE
TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO,
AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.
SÚMULA VINCULANTE Nº 11 - SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS

DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À
588
Cunha Morais Camelo
INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE

TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA
AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE
REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 12 - A COBRANÇA DE TAXA DE MATRÍCULA NAS

UNIVERSIDADES PÚBLICAS VIOLA O DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
SÚMULA VINCULANTE Nº 13 - A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO

OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O
TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR
DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA
OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE
CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS
ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O
AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
SÚMULA VINCULANTE Nº 14 - É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO

REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ
DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR
ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO
EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.
SÚMULA VINCULANTE Nº 15 - O CÁLCULO DE GRATIFICAÇÕES E OUTRAS

VANTAGENS DO SERVIDOR PÚBLICO NÃO INCIDE SOBRE O ABONO
UTILIZADO PARA SE ATINGIR O SALÁRIO MÍNIMO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 16 - OS ARTIGOS 7º, IV, E 39, § 3º (REDAÇÃO DA EC

19/98), DA CONSTITUIÇÃO, REFEREM-SE AO TOTAL DA REMUNERAÇÃO
PERCEBIDA PELO SERVIDOR PÚBLICO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 17 - DURANTE O PERÍODO PREVISTO NO

PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO, NÃO INCIDEM JUROS DE
MORA SOBRE OS PRECATÓRIOS QUE NELE SEJAM PAGOS.
SÚMULA VINCULANTE Nº 18 - A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE OU DO

VÍNCULO CONJUGAL, NO CURSO DO MANDATO, NÃO AFASTA A
INELEGIBILIDADE PREVISTA NO § 7º DO ARTIGO 14 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
SÚMULA VINCULANTE Nº 19 - A TAXA COBRADA EXCLUSIVAMENTE EM

RAZÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE COLETA, REMOÇÃO E TRATAMENTO OU
589
Cunha Morais Camelo
DESTINAÇÃO DE LIXO OU RESÍDUOS PROVENIENTES DE IMÓVEIS, NÃO

VIOLA O ARTIGO 145, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
SÚMULA VINCULANTE Nº 20 - A GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE

ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA – GDATA, INSTITUÍDA PELA LEI Nº
10.404/2002, DEVE SER DEFERIDA AOS INATIVOS NOS VALORES
CORRESPONDENTES A 37,5 (TRINTA E SETE VÍRGULA CINCO) PONTOS NO
PERÍODO DE FEVEREIRO A MAIO DE 2002 E, NOS TERMOS DO ARTIGO 5º,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.404/2002, NO PERÍODO DE JUNHO DE 2002
ATÉ A CONCLUSÃO DOS EFEITOS DO ÚLTIMO CICLO DE AVALIAÇÃO A QUE SE
REFERE O ARTIGO 1º DA MEDIDA PROVISÓRIA NO 198/2004, A PARTIR DA QUAL
PASSA A SER DE 60 (SESSENTA) PONTOS.
SÚMULA VINCULANTE Nº 21 - É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE

DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 22 - A JUSTIÇA DO TRABALHO É COMPETENTE

PARA PROCESSAR E JULGAR AS AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO
PROPOSTAS POR EMPREGADO CONTRA EMPREGADOR, INCLUSIVE AQUELAS
QUE AINDA NÃO POSSUÍAM SENTENÇA DE MÉRITO EM PRIMEIRO GRAU
QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04.
SÚMULA VINCULANTE Nº 23 - A JUSTIÇA DO TRABALHO É COMPETENTE

PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO POSSESSÓRIA AJUIZADA EM
DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS
TRABALHADORES DA INICIATIVA PRIVADA.
SÚMULA VINCULANTE Nº 24 - NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A

ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90,
ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 25 - É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO

INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 26 - PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO

CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO
DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI
N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O
CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS
DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO
FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 27 - COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL JULGAR

CAUSAS ENTRE CONSUMIDOR E CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE
590
Cunha Morais Camelo
TELEFONIA, QUANDO A ANATEL NÃO SEJA LITISCONSORTE PASSIVA

NECESSÁRIA, ASSISTENTE, NEM OPOENTE.
SÚMULA VINCULANTE Nº 28 - É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE

DEPÓSITO PRÉVIO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE AÇÃO
JUDICIAL NA QUAL SE PRETENDA DISCUTIR A EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
SÚMULA VINCULANTE Nº 29 - É CONSTITUCIONAL A ADOÇÃO, NO CÁLCULO

DO VALOR DE TAXA, DE UM OU MAIS ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO
PRÓPRIA DE DETERMINADO IMPOSTO, DESDE QUE NÃO HAJA INTEGRAL
IDENTIDADE ENTRE UMA BASE E OUTRA.
SÚMULA VINCULANTE Nº 31 - É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE
OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
SÚMULA VINCULANTE Nº 32 - O ICMS NÃO INCIDE SOBRE ALIENAÇÃO DE

SALVADOS DE SINISTRO PELAS SEGURADORAS.
SÚMULA VINCULANTE Nº 33 - APLICAM-SE AO SERVIDOR PÚBLICO, NO QUE

COUBER, AS REGRAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL SOBRE
APOSENTADORIA ESPECIAL DE QUE TRATA O ARTIGO 40, § 4º, INCISO III DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR
ESPECÍFICA.
QUESTÕES
SUBJETIVAS
1) (MPF/23) O que vêm a ser súmulas vinculantes e arguição de repercussão geral?

Explique sucintamente o significado, o objeto e o funcionamento de tais institutos.
OBJETIVAS
1) (MPF/23) As súmulas vinculantes:
I. Têm por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca

das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre questão idêntica.
II. Contrariadas por ato administrativo ou decisão judicial, ou que tenham sido
591
Cunha Morais Camelo
indevidamente aplicadas, podem servir de fundamento a reclamação perante o Supremo

Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a
decisão judicial reclamada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicação
da súmula, conforme o caso.
III. Aplicam-se tanto ao controle difuso como ao controle concentrado de

constitucionalidade, sendo que, neste último caso, o efeito vinculante nas ações diretas de
inconstitucionalidade fica condicionado, após a publicação do respectivo acórdão, à
aprovação de súmula sobre a matéria, pelo voto de dois terços dos ministros do Supremo
Tribunal Federal.
IV. Poderão ser aprovadas, de ofício ou por provocação dos legitimados para propor ação
direta de inconstitucionalidade, mediante decisão de dois terço dos ministros do Supremo
Tribunal Federal.
(b) estão corretas somente as de número I, II e IV.
(c) somente as de número II, III e IV estão corretas.
(d) estão corretas somente as de número I, II e III.
592
Cunha Morais Camelo
Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso à justiça,

devido processo legal, contraditório, ampla defesa, vedação
de uso de provas ilícitas, juiz natural e duração razoável do
processo.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Resumo dos Grupos 25º e 26º CPR;
Uadi Lammêgo Bulos. Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; DIDIER Jr. Fredie.
Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento
vol. 1, 9ª. ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria
geral do processo. São Paulo: RT, 2006.
Legislação Básica: CF, Artigos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º; Código de Processo Civil;
Introdução - Direitos fundamentais processuais:
A metodologia jurídica transformou-se sensivelmente a partir da segunda metade do século

XX. A compreensão e a aplicação do Direito, especialmente o processual, não podem
prescindir desta nova metodologia. Os institutos da Teoria do Direito (situações jurídicas,
fatos jurídicos, norma jurídica etc.) e a História do Direito e do pensamento jurídico,
tradicionais objetos das investigações científicas, não podem ser ignorados. Para uma real
compreensão do fenômeno de hoje, imprescindível o de ontem.
Hoje temos um quadro de valorização da Constituição, reconhecimento de sua força

normativa, que passa a ser encarada como principal veículo normativo do sistema jurídico,
com eficácia imediata e independente. Passa-se, então, de um modelo de Estado fundado na
lei (Estado legislativo) para um modelo de Estado fundado na Constituição (Estado
Constitucional).80
Sob tal aspecto, valorizam-se mais os princípios, com uma inevitável expansão e
consagração dos direitos fundamentais que impõem ao Direito positivo um conteúdo ético
mínimo que respeite a dignidade da pessoa humana e cuja teoria jurídica se vem
desenvolvendo a passos largos. Com efeito, o processo tem que ser construído para bem
tutelar os direitos fundamentais (relação entre processo e a acepção subjetiva dos direitos
fundamentais) e tem de ser estruturado de acordo com as normas de direitos fundamentais
(relação entre processo e a acepção objetiva dos direitos fundamentais). É nesse cenário,
que se apresentam os Direitos fundamentais processuais.
Acesso à justiça:
Constitui direito fundamental reconhecido em diversos documentos internacionais e

também incorporado aos ordenamentos constitucionais de diversos países que adotaram
593
Cunha Morais Camelo
como regime político a Democracia. No âmbito internacional, cumpre destacar a previsão

contida no art. 18 da Declaração Americana dos Direitos do Homem de 1948 e o art. VIII
da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro do mesmo ano. No
mesmo sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 2º.3, letras
“a”, “b” e “c”) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José de 1969,
art.8º, 1, da CADH). Na CRFB/88, o acesso à Justiça foi alçado à garantia de direito
fundamental individual (art. 5º, XXXV), voltada a proteger o cidadão contra lesão ou
ameaça (tutela de prevenção ou inibitória) proveniente do Poder Público ou de particulares.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividem o estudo do “acesso à Justiça” em três

momentos bastante definidos, a que denominam “ondas de acesso à justiça”. A primeira
delas voltou-se essencialmente para garantir o acesso de pessoas economicamente
desfavorecidas ao Judiciário, o que foi feito através de mecanismos de assistência judiciária
gratuita e eliminação/redução dos custos de acesso ao sistema judicial (no Brasil, a edição
da Lei nº 1.060/50) e criação de órgãos estatais incumbidos de assistir a população (v.g.
Defensoria Pública). A 2ª onda é marcada pela preocupação de ofertar mecanismos de
proteção aos direitos supraindividuais, vocacionados à tutela da defesa do meio-ambiente,
dos consumidores, do patrimônio cultural, histórico e artístico, moralidade administrativa.
Por fim, a 3ª onda de acesso caracterizou-se pelo fomento às medidas de efetivação de
direitos por meio de mecanismos alheios à estrutura judicial do Estado, resgatando os meios
extrajudiciais de composição dos conflitos (arbitragem, juízos de conciliação, mediação).
Para Mauro Cappelletti, o conceito de acesso à justiça tem sofrido uma transformação
importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo
civil. Destaca que, nos estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, os
procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a concepção individualista
dos direitos então vigentes. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente
o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. (CAPPELLETTI,
1988, 09).
À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o

conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical. A partir do
momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter coletivo
que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão
individualista dos direitos, refletida nas declarações de direitos, típicas dos séculos XVIII e
XIX. (CAPPELLETTI, 1988, 10).
Portanto, o direito ao acesso efetivo à justiça ganhou particular atenção na medida em que
as reformas do welfare state procuraram armar os indivíduos de novos direitos substantivos
em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o
direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de
importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade
de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva
reivindicação. (CAPPELLETTI, 1988, 11)
As chamadas “100 Regras de Brasília“, fruto do trabalho das Cortes Superiores de Justiça
594
Cunha Morais Camelo
dos países Iberoamericanos, aprovadas por ocasião da XIV Cúpula Judicial Iberoamericana
realizada em 2008, foram elaboradas à luz dessas perspectivas das ondas de acesso à
Justiça. A elaboração das citadas regras contou com a participação da Associação Ibero-
americana de Ministérios Públicos. Em suma, os princípios de Brasília exprimem a
intenção de se promover uma política judicial que atenda às especificidades de grupos
vulneráveis à luz das regras internacionais de direitos humanos. Entende-se por vulneráveis
aquelas pessoas que, por razão da sua idade (v.g., crianças, adolescentes e idosos), gênero,
estado físico ou mental, ou por circunstâncias sociais (ex: vítimas de delito), econômicas,
étnicas e/ou culturais (ex: comunidades indígenas), encontram especiais dificuldades em
exercitar com plenitude perante o sistema de justiça os direitos reconhecidos pelo
ordenamento jurídico.
Cumpre arrolar as seguintes medidas concretas para garantir o acesso à Justiça: a)

assistência técnica jurídica, inclusive por meio de gratuidade; b) simplificação dos
procedimentos; c) padronização de formulários para proposituras de determinadas ações; d)
rápida colheita de provas; e) medidas de gestão de processos (ex: prioridade de tramitação);
f) fomento à adoção de formas alternativas de resolução de conflitos; g) difusão de
informação e conhecimento, notadamente em relação às vítimas de atos criminosos; h)
estímulo às formas próprias de justiça na resolução de conflitos surgidos no âmbito da
comunidade indígena; i) utilização de termos e estruturas gramaticais simples e
compreensíveis nas intimações/notificações; j) garantia de assistência por pessoal
especializado (profissionais em Psicologia, Trabalho Social, intérpretes, tradutores) e
segurança pessoal; l) proteção à intimidade (imagem e dados) das pessoas em situação de
vulnerabilidade; m) colaboração entre os atores intervenientes no processo judicial; n)
adoção de medidas de cooperação internacional, inclusive com Organizações Internacionais
e Agências de Cooperação; o) utilização de manuais de boas práticas setoriais/ p) uso de
novas tecnologias (ex: processos eletrônicos).
Foi efetivamente com a Constituição Federal de 1988 que o acesso à justiça, tomou
contornos transformadores e conferiu aos jurisdicionados as garantias do pleno acesso,
como também outras garantias, tais como: devido processo legal, juiz natural, contraditório
e ampla defesa, dentre outros.
Devido processo legal:
Possui origem na previsão contida na Magna Carta de João Sem Terra, de 1215, que
utilizava a expressão “law of the land”, tendo surgida a expressão “due process of law” para
designar o devido processo legal somente em lei inglesa do ano de 1354. Acrescente-se, no
ponto, que o termo “devido processo legal” foi cunhado, constitucionalmente, com a Carta
de Outubro, já que todas as outras Constituições Brasileiras a ele não fizeram menção,
limitando-se a enunciar princípios, garantias e direitos correlatos.
Law significa direito e não lei. Lei em inglês é statute Law. O devido processo legal é um
processo em conformidade com o direito como um todo, com a lei em sentido amplo,
595
Cunha Morais Camelo
abrangendo a CF. Alguns autores não falam mais em devido processo legal e sim em devido
processo constitucional. Esta expressão due process of law existe no direito inglês há 800
anos. Esta expressão é genérica.
É uma cláusula geral, estando previsto no artigo 5º, LIV, da CF. Trata-se de
supraprincípio/princípiobase/protoprincípio, norteador de todos os demais que devem ser
observados no processo, além se aplicar atualmente como fator limitador do poder de
legislar da Administração Pública, bem como para garantir o respeito aos direitos
fundamentais nas relações jurídicas privadas.
É percebido sob duas óticas: devido processo substancial (“substantive due process”) e
devido processo legal formal (“procedural due process”). No sentido substancial, diz
respeito ao campo de elaboração e interpretação das normas jurídicas, evitando-se a
atividade legislativa abusiva e irrazoável e ditando uma interpretação razoável quando da
aplicação concreta das normas jurídicas. É campo para a aplicação dos princípios – ou
como prefere parcela da doutrina, das regras – da razoabilidade e da proporcionalidade,
funcionando sempre como controle das arbitrariedades do Poder Público. No sentido
formal, encontra-se a tradicional definição constitucional do princípio, dirigido ao processo
em si, obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os princípios processuais na
condução do instrumento estatal oferecido aos jurisdicionados para a tutela de seus direitos
materiais. Contemporaneamente, o devido processo legal vem associado à ideia de um
processo justo, que permite a ampla participação das partes e a efetiva proteção de seus
direitos.
Demais princípios são dele extraídos. Tanto princípios expressos como implícitos existem
em consequência do devido processo legal. “Processo” é entendido como meio de formação
de normas jurídicas (p. legislativo, p. administrativo, p. jurisdicional). Aplica-se também às
relações privadas (ef. horizontal). Processo para ser devido deve ser: adequado, leal,
efetivo, público, paritário, tempestivo (correspondem a princípios).
Contraditório: Processo é procedimento organizado em contraditório, ou seja, processo é

um conjunto de atos tendentes a uma decisão final em que os sujeitos desses atos
participam e podem influenciar nesta decisão. O contraditório tem uma dupla dimensão
(formal e substancial): A Dimensão formal do princípio do contraditório é a que garante as
partes o direito de participar do processo; é o direito de ser ouvido (de participar). Esta
garantia é puramente formal, isto é, basta participar para preencher o requisito. Em uma
acepção material, substancial, o contraditório é o poder de influência, a qual garante às
partes o direito de intervir no conteúdo da decisão, não basta mera participação. É preciso
que esta participação permita o convencimento do juiz, como por exemplo, o direito à
produção de provas, de constituir um advogado, etc.
Veja que se considerava, tradicionalmente, que o contraditório era integrado pelos

elementos informação e possibilidade de reação, consagrando a expressão “bilateralidade
da audiência”, representativo da paridade de armas entre as partes. Não havendo reação, a
regra do ônus processual limita-se aos direitos disponíveis. De outro lado, nas demandas
que têm direitos indisponíveis, o contraditório exige efetiva reação. Exige-se igualdade real
596
Cunha Morais Camelo
entre as partes para que seja efetivamente respeitado o princípio (Ex: assistência judiciária
gratuita para os legalmente pobres).
É em razão da influência de estudos alemães, para garantir o aspecto substancial do

princípio, que passou-se a exigir que a reação tenha real poder de influenciar o juiz na
formação de seu convencimento, integrando-se terceiro elemento ao contraditório, qual
seja, poder de influência das partes no convencimento do juiz. Contraditório: informação +
possibilidade de reação + poder de influência das partes no convencimento do juiz.
Assim, o contraditório que decorre do protoprincipío do devido processo legal, se revela

como a necessidade de se dar conhecimento da existência da ação e dos atos do processo ou
procedimento às partes ou interessados, assim como a possibilidade destas ofertarem reação
aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Ele garante aos litigantes o direito de ação e o direito
de defesa, respeitando a igualdade que deve haver entre as partes. O contraditório deve
evitar surpresa às partes nas matérias em que o juiz deve decidir de ofício, mas não sem a
oitiva das partes. Nas demais matérias, em que necessária a alegação das partes, não haverá
nenhuma surpresa. Deve-se evitar o contraditório inútil, pois ele é dirigido à proteção das
partes durante a demanda, não se devendo reconhecer nulidade se não houve prejuízo à
parte a quem o contraditório visa proteger.
Por fim, imperioso destacar que o contraditório em relação ao Processo Penal, tem um
sentido real, efetivo e substancial, na medida em que o interesse público, ai presente, de ver
garantida a “verdade real”, é bem mais explícito e veemente do que no processo civil.
Ampla defesa: corresponde ao aspecto substancial do contraditório. Conjunto de meios

adequados ao exercício do contraditório. Consiste em defesa técnica (efetuada por
profissional) e autodefesa (realizada pelo próprio imputado e consiste em direito de
audiência, ou seja, ser ouvido, e direito de presença aos atos. No processo Penal ela é mais
veemente.) – complementam-se, uma não suprindo a outra (RE 602543-RG-QO). A defesa
tem que ser efetiva Ex. súmulas nº 523, 705 e 707 STF.
Defesa técnica: todo ato processual deve ser obrigatoriamente realizado na presença de um
defensor, devidamente habilitado nos quadros da OAB, seja ele constituído, nomeado (por
procuração ou indicado por ocasião do interrogatório) exclusivamente para o ato (ad hoc)
ou dativo (art. 261, CPP). Nos Estados em que a Defensoria Pública já tiver sido
constituída, a defesa dativa será exercida normalmente por um membro da instituição, que
tem, como prerrogativa funcional, a contagem em dobro de seus prazos procedimentais (LC
80).
Defesa insuficiente, deficiente ou inexistente (garantia do exercício da ampla defesa):

ocorrendo ausência do advogado, se realizada por defensor dativo, cabe ao juiz nomear
outro, podendo o acusado a qualquer momento nomear um de sua confiança (arts. 263, 422
e 449, parágrafo único, CPP). Se nomeado, caberá ao juiz apenas designar defensor ad hoc
para a prática do ato específico considerado mal ou não realizado. A ausência de advogado
597
Cunha Morais Camelo
em audiência, caso seja provado o impedimento antes do início, enseja seu adiamento, caso
injustificada, será nomeado defensor ad hoc para a realização do ato (art. 265, §1° e §2°,
CPP), no caso de falta injustificada do advogado em sessão do júri, haverá adiamento da
mesma uma só vez (art. 456, CPP).
Sobre outro aspecto a relevância da ampla defesa é sentida desde a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, que fez sobre ele expressa menção no art. XI, 1. A ampla defesa
assegura, ainda, a possibilidade de serem interpostos recursos contra as decisões que
deixaram de acolher as argumentações e/ou provas deduzidas em Juízo ou nas querelas
particulares. Integra, portanto, a ampla defesa: - o direito de conhecer a argumentação da
parte contrária; o direito de contra-argumentar; - o direito de provar a contra-argumentação;
- o direito de recorrer, no caso de não acolhimento da contra- argumentação.
Vedação de uso de provas ilícitas: A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a
instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode
apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia
constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas
ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema
de direito positivo.
No direito brasileiro o uso de prova ilícita é vedado por força do Art. 5° Inc. LVI da CF/88,
e pelo art. 157 do CPP, que foi inserido pela Lei n° 11.690/08, que reforça a
inadmissibilidade da utilização da prova ilícita e da prova ilícita por derivação. A principal
preocupação do Constituinte de 1988 ao elencar o Inciso LVI no Art. 5º, foi trazer
segurança jurídica ao processo além de proteger as garantias fundamentais do indivíduo
previstas no referido artigo, tendo ele a cautela de delimitar quais tipos de provas poderiam
ser aceitas no processo.
A palavra prova vem do latim “probare” que significa convencer, demonstrar, reconhecer
sendo que no processo penal a prova é o meio do qual se forma a convicção do juiz a
respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo.
Provas ilícitas são aquelas que violam disposições de direito material ou princípios
constitucionais. Ex: confissão obtida mediante tortura, interceptação telefônica realizada
sem autorização judicial. Por outro lado, provas ilegítimas são as que violam normas
processuais e princípios constitucionais da mesma espécie. Ex: laudo pericial subscrito por
apenas um perito não oficial.
No entanto, a Constituição e a Lei n. 11.690/08 não fizeram essa distinção promovida pela
doutrina, reputando o art. 157 do CPP, caput, como ilícitas aquelas provas obtidas em
violação a normas de caráter constitucional ou infraconstitucional267, as quais, por
consequência, devem ser desentranhadas do processo.
Portanto, a regra é a inadmissibilidade da prova ilícita em forma de garantia constitucional.
598
Cunha Morais Camelo
Contudo, não se pode sustentar que o direito constitucional à prova ilícita seja ilimitado e
absoluto, uma vez que nem mesmo o direito à vida o é, na medida em que existem
hipóteses extremas onde serão suprimidas, quais sejam, as hipóteses de Legítima Defesa e
Estado de Necessidade.
O Direito Constitucional deve ser dotado de harmonia entre as garantias e os princípios

constitucionais. Um direito quando em salvaguarda, quando em condição de cautela – a
exemplo daqueles que dizem respeito à intimidade –, bem como à preservação da imagem,
deve sobrepor aquele de maior relevância ou interesse. Acompanhando a argumentação do
autor Marcelo Abelha Rodrigues (2010, p.19), pode-se observar que existem situações “[...]
em que a importância do bem jurídico envolvido no processo e a ser alcançado com a
obtenção irregular da prova levará os tribunais a aceitá-la”. Ou seja, as decisões judiciais
deverão se valer seguindo a ponderação dos valores em conflito, a fim de resguardar o
direito de um bem maior, neste caso, em prol do menor – justamente porque é
perfeitamente possível, tanto na esfera cível quanto na penal, que, na ordem jurídica
tutelada, suplante-se o princípio da proporcionalidade feita mediante a técnica da
ponderação de interesses, bem como dos princípios da boa-fé-objetiva, da dignidade da
pessoa humana, tendendo resguardar o melhor interesse da criança. Por isso, pode-se
admitir excepcionalmente em juízo cível, a prova ilícita (MADALENO, 2011d).
Para reforçar a ideia da admissibilidade excepcional da prova ilícita, o Estado deve exaltar
o princípio de valor máximo da ordem jurídica brasileira, que é o da dignidade da pessoa
humana, bem como dos direitos fundamentais, que podem variar diante do caso concreto.
Destarte, ao se referir à admissibilidade da prova ilícita no âmbito processual, Aury Lopes
Junior (2010), destaca as teorias da admissibilidade, da inadmissibilidade absoluta e da
admissibilidade em nome do princípio da proporcionalidade. A primeira não merece ser
acolhida, uma vez que permite o uso indiscriminado da prova ilícita, violando os direitos
fundamentais; a segunda representa o outro extremo, na medida em que defende a absoluta
inadmissibilidade das provas ilícitas em nome da letra da Lei, hipótese que poderia levar a
certas situações de injustiça, a exemplo da condenação de um inocente por crime não
cometido. Relativizando a garantia da proibição da utilização de provas ilícitas na seara
processual, a teoria da admissibilidade em nome do princípio da proporcionalidade merece
ser considerada. Também o princípio da ponderação de interesses, sempre que detectada a
incidência de alienação parental, uma vez que esta pode dificultar ou mesmo impossibilitar
a produção de provas, sendo razoável fazer uso de prova que demonstre essas situações de
alienações parentais, ainda que não produzidas de forma lícita. Dito de outra forma é
necessário que o Estado se utilize da relativização da prova ilícita para fazer proteger a
integridade física e psíquica do menor, ponderando os interesses em questão, fazendo apelo
ao princípio da proporcionalidade. Os princípios devem ter seus conteúdos preenchidos em
cada circunstância da vida com as concepções próprias de cada caso concreto, visto que os
princípios, assim como as regras, são espécies do gênero norma jurídica.
O princípio da liberdade probatória não é absoluto. O intuito da busca da verdade real e a

amplitude da produção probatória, fazendo-se aproveitar outros meios de prova que não os
disciplinados no CPP, encontram limites. A Carta Magna, no seu art. 5º, inciso LVI, traz o
principal obstáculo, consagrando a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por
599
Cunha Morais Camelo
meios ilícitos. A prova é taxada como proibida ou vedada toda vez que sua produção
implique violação da lei ou de princípios de direito material ou processual. Por afrontar a
disciplina normativa, não seria admitida ao processo (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p.350).
Teorias sobre o tema “provas ilícitas”: 1. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of
the poisonous tree): O meio probatório que, não obstante produzido validamente em
momento posterior, encontra-se afetado pelo vício da ilicitude originária, que a ele se
transmite contaminando-o por efeito de repercussão causal. Essa teoria surge no direito
norte-americano (precedentete: Silverthorne Lumber Co X U.S (1920); caso Nardone v.
U.S. (1939) e foi adotada pelo artigo 157, § 1º, CPP. 2. Teorias decorrentes: 2.1. Teoria da
fonte independente (independent source doctrine): se o órgão da persecução penal
demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte
autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são
admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária. Essa teoria é aplicada
pelo STF (HC 83.921) e pelo STJ (RHC 90.376). 2.1 Teoria da descoberta inevitável:
aplicável caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer
maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação dessa teoria não é
possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de
dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável. Sustenta-se que sua
previsão legal está no art. 157, § 2º, CPP. Pois, embora ele mencione a Teoria da Fonte
Independente, o conceito é da Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável. 2.3. Teoria do
nexo causal atenuado: opera-se quando um ato posterior, totalmente independente, retira a
ilicitude originária. O nexo causal entre a prova primária e a prova secundária é atenuado
não em razão de circunstância da prova secundária possuir existência independente
daquela, mas sim em virtude do espaço temporal decorrido entre uma e outra, bem com as
circunstâncias intervenientes no conjunto probatório. 2.4. Teoria do encontro fortuito de
provas: aplica-se quando a autoridade policial, cumprindo uma diligência, casualmente
encontra provas que não estão na linha de desdobramento normal da investigação. Se esse
encontro for casual, a prova será lícita; se houver desvio de finalidade, a prova será ilícita
(veja-se, no STF, o HC 83.515).
Segundo o STF são consideradas ilícitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos
fiscal, bancário e telefônico, sem a devida fundamentação.
Juiz natural:
É extraído do devido processo legal e dos incisos XXXVII e LIII, do art. 5º, da CF. Possui
Origem: direito anglo-saxão, ligado à proibição de criação de tribunal de exceção, já o
direito norte-americano acrescentou a exigência de regra de competência previamente
estabelecida ao fato. O Direito Brasileiro adota o princípio em suas duas vertentes
fundamentais: a) vedação ao tribunal de exceção (criado para fins específicos, ex. tribunal
penal para Ex-Iugoslávia) e b) competência constitucional em razão da matéria (em razão
da matéria e em razão da prerrogativa de função). Juiz legal: conforme definido em lei. STF
600
Cunha Morais Camelo
(HC 91253): a criação de varas especializadas não fere o principio do juiz natural. STJ
(HC; 109459) /STF (RE 597133/RS): O julgamento por Colegiado integrado, em sua
maioria, por magistrados de primeiro grau convocados não viola o princípio do juiz natural
nem o duplo grau de jurisdição.. Também pode contemplar a obrigatoriedade do Juiz
Imparcial. Identidade física do juiz no processo penal (além dos jurados) – uma terceira
vertente em formação? Art. 399, §2°, CPP c/c art. 132, CPC.
Reclamação 417 do STF: O Estado de Roraima foi criado pela CF de 1988. As ações
judiciais, antes da promulgação da CF, eram remetidas ao tribunal dos territórios. Após a
formação do Estado de Roraima, foi criado o Tribunal de Justiça, sendo este composto por
poucos juízes. Após a transferência dos processos do Tribunal dos Territórios para o TJ de
Roraima, houve a interposição de uma ação civil pública, contra o ato do Judiciário deste
novo ente da Federação, em que todos os juízes deste tribunal figuraram como réus. O STF
disse que não havia juiz natural naquele Estado, por falta de independência, a qual é
necessária para a imparcialidade.
Duração razoável do processo:
A Convenção Americana de Direitos Humanos, no artigo 8, I, prevê esse princípio. Incluído

pela EC 45/2004. Previsão na CADH e Tratado de Roma. O processo não precisa
necessariamente ser célere. Deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso
submetido ao órgão jurisdicional. A Corte Europeia dos Direitos do Homem firmou
entendimento de que, respeitadas as circunstâncias de cada caso, devem ser observados três
critérios para se determinar a duração razoável do processo, quais sejam: a) complexidade
do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da
defesa no processo; a atuação do órgão jurisdicional.
Com efeito, existe um direito fundamental à duração razoável do processo. Todavia, é

preciso fazer uma reflexão como contraponto. Bem pensadas as coisas, conquistou-se, ao
longo da história, um direito à demora na solução dos conflitos. A partir do momento em
que se reconhece a existência de um direito fundamental ao processo, está-se reconhecendo,
implicitamente, o direito de que a solução do conflito deve cumprir, necessariamente, uma
série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo do devido processo legal. A
exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos, certamente,
atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou
minimizadas. É preciso fazer o alerta para evitar discursos autoritários, que pregam a
celeridade como valor insuperável. Os processos da inquisição poderiam ser rápidos. Não
parece, porém, que se sente saudade deles (DIDIER Jr. Fredie. vol. 1, 9ª. ed., p. 43-44.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2008).
Leitura complementar: Bruno Calabrich e Eduardo Pelella. Questões discursivas do

concurso de Procurador da República respondidas e comentadas, Ed. Jus Podivm. 2011.
601
Cunha Morais Camelo
Manuela Santos de Oliveira. Artigo - Prova ilícita: uma possibilidade de sua relativização
nos casos de alienação parental
INFORMATIVOS
STF
a) MS: projeto de lei e criação de novos partidos - 12.
Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança preventivo em que

senador alegava ofensa ao devido processo legislativo na tramitação do Projeto de Lei - PL
4.470/2012 (Câmara dos Deputados), convertido, no Senado, no Projeto de Lei da Câmara -
PLC 14/2013, que estabelece novas regras para a distribuição de recursos do fundo
partidário e de horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão, nas hipóteses de
migração partidária — v. Informativos 709 e 710. Preliminarmente, por votação
majoritária, conheceu-se do writ, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia.
Estes consideravam que o objetivo da impetração seria controle prévio de
constitucionalidade de lei, por suposta ofensa a princípios constitucionais, o que seria
inadmissível, consoante jurisprudência da Corte. No que se refere a processo legislativo
ordinário, acresciam que os projetos de lei apenas seriam impugnáveis, na via eleita,
quando e se verificada inobservância a dispositivos reguladores desse procedimento.
Ademais, essa forma de controle também seria admissível na hipótese de emenda
constitucional atentatória a cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º). No ponto, a Min. Cármen
Lúcia destacava na tramitação de matéria legislativa. Arrematou que os atores do devido
processo legislativo não seriam os juízes, mas os representantes do povo. MS 32033/DF,
rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 20.6.2013. Plenário.
(Informativo 711).
b) MS: projeto de lei e criação de novos partidos - 16.
Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, relator, Dias Toffoli e Celso de Mello, que
concediam parcialmente a segurança, para declarar a inconstitucionalidade da deliberação
legislativa sobre o PLC 14/2013, se aprovado para reger as eleições que ocorrerão em 2014.
O relator assentava a possibilidade de mandado de segurança ser impetrado para suspender
a tramitação de projeto de lei alegadamente violador de cláusula pétrea. Registrava que o
projeto de lei em comento seria ofensivo à isonomia, à igualdade de chances, à
proporcionalidade, à segurança jurídica e à liberdade de criação de partidos. Rememorava
que pretender-se-ia impor interpretação constitucional diametralmente oposta à exarada no
julgamento da ADI 4430/DF. O Min. Dias Toffoli sublinhava o caráter casuístico do
projeto, porquanto grupos majoritários no Parlamento pretenderiam atingir a essência da
disputa democrática por meio de importantes instrumentos do debate político e eleitoral,
que seriam acesso a rádio e televisão gratuitamente, seja pelo programa partidário ou fundo
602
Cunha Morais Camelo
partidário, disciplinados pela Lei 9.096/95, seja pelas normas para eleição contidas na Lei
9.504/97. O Min. Celso de Mello consignava a possibilidade jurídico-constitucional de
fiscalização de determinados atos emanados do Executivo ou do Legislativo, quando
alegadamente eivados de vício de inconstitucionalidade formal ou material, sem vulnerar a
separação de Poderes. Afirmava que, mesmo que em seu próprio domínio institucional,
nenhum órgão estatal poderia pretender-se superior ou supor-se fora do alcance da
autoridade da Constituição. Nesse sentido, a separação de Poderes jamais poderia ser
invocada como princípio destinado a frustrar a resistência jurídica a qualquer ato de
repressão estatal ou a qualquer ensaio de abuso de poder e desrespeito a cláusula pétrea.
Frisava jurisprudência da Corte no sentido da possibilidade de controle jurisdicional de atos
políticos. Por fim, o Tribunal cassou a decisão liminar anteriormente deferida. MS
32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki,
QUESTÕES
SUBJETIVAS
1) (MPF/20) O que significa a expressão "devido processo legal" na Constituição da

República?
OBJETIVAS
1) (MPF/24) Sobre a tutela constitucional do sigilo, é correto afirmar que:
(a) é inaproveitável prova obtida por meio de quebra de sigilo fiscal decretada por juiz que,
supervenientemente, revela-se incompetente em vista de envolvimento de pessoa detentora
de prerrogativa de foro.
(b) é constitucionalmente ilegítima a decisão judicial, emanada por autoridade competente,

determinando o compartilhamento de registros bancários entre diversos órgãos de
investigação.
(c) a atuação fiscalizadora do Banco Central do Brasil pode, administrativamente alcançar

todos os dados bancários de correntistas.
(d) as informações obtidas em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para fins

criminais, podem ser usadas em procedimento administrativo disciplinar.
603
Cunha Morais Camelo
2) (MPF/23) A Constituição da República garante que:
I. a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
II. em processo administrativo ou judicial, aos litigantes e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
III. ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
IV. provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo.
(b) apenas as de números I, III e IV estão corretas.
(c) estão corretas somente as de números I, II e III.
(d) apenas as de números I e III estão corretas.
3) (MPF/22) Na Constituição da República, a Declaração de Direitos:
I. assegura que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.
II. garante aos litigantes, em processo judicial, e aos acusados em geral, o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, não porém em processo
administrativo pois o acesso ao Judiciário é assegurado aos interessados.
III. assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito.
IV. garante que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos,
ressalvada, para permitir maior eficiência no combate à corrupção e à criminalidade, sua
utilização no processo criminal, nas hipóteses de crime de colarinho branco, contra o
sistema financeiro ou a ordem tributária e o narcotráfico.
(b) estão corretas as de números I, II e III.
604
Cunha Morais Camelo
(c) apenas as de números I e III estão corretas.
(d) somente a de número III está correta.
4) (MPF/21) A Constituição da república assegura que:
I. são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
II. ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
III. devem ser observados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes, relativamente aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral.
IV. ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
(a) estão corretas apenas as de números II e IV.
(b) somente as de números I e III estão corretas.
(c) estão corretas as de números I, II e IV.
5) (MPF/20) Aos acusados em geral e aos litigantes:
(a) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita desde que aleguem insuficiência
de recursos, mesmo se não forem reconhecidamente pobres, na forma da lei.
(b) a Constituição garante a gratuidade das ações de Mandado de Segurança; "Habeas

corpus" e "Habeas Data".
(c) em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
(d) é garantido o devido processo legal, não podendo em nenhuma hipótese ser privados
temporariamente de sua liberdade ou de seus bens antes do trânsito em julgado de sentença
605
Cunha Morais Camelo
penal ou civil condenatória, salvo se admitidos, no processo, provas obtidas por meios
ilícitos.
6) (MPF/19) A Constituição da República Federativa do Brasil:
I. assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
II. garante que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, assegurando ainda aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
III. estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória e ainda que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos.
(a) apenas a de número I está correta.
(c) as de números II e III estão corretas.
(d) somente as de números I e II estão corretas.
7) (MPF/19) Segundo a Constituição Federal:
I. é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando

necessário ao exercício profissional.
II. são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
III. nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de
informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto
no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
606
Cunha Morais Camelo
(a) somente as de números I e II estão corretas.
(b) estão corretas as de números II e III.
(c) apenas a de número III está correta.
8) (MPF/18) A Declaração de Direitos na Constituição Federal:
(a) assegura, para maior eficiência no combate à criminalidade, especialmente nos casos de
crimes de colarinho branco, a utilização, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos.
(b) estabelece a inviolabilidade das comunicações telefônicas, salvo, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal.
(c) garante a liberdade de imprensa e a livre manifestação do pensamento, admitido o

anonimato e vedada a censura ideológica e política, mas não a artística.
(d) assegura a plena liberdade de reunião ou de associação, sendo vedada qualquer

interferência estatal em sua realização ou no seu funcionamento, mesmo se organizada ou
instituída para fins ilícitos.
9) (MPF/17) A Constituição da República assegura:
I. que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e aos
litigantes, em processo judicial, civil ou criminal, o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes, mas não em processo administrativo, porque ao
interessado é assegurado o acesso ao Judiciário.
II. que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito,
nem prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
III. a todos a gratuidade das ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os
atos necessários ao exercício da cidadania.

607
Cunha Morais Camelo
(b) apenas as de números I e II estão corretas.
(c) somente as de números II e III estão corretas.
(d) todas estão erradas.
10) (MPF/17) A Constituição Federal assegura:
(a) a inviolabilidade de domicílio, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para

prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
(b) a intimidade e a vida privada bem como a inviolabilidade do sigilo de dados, da

correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, salvo, em qualquer hipótese,
por ordem judicial, por ordem judicial, para investigação civil ou criminal.
(c) a validade jurídica da utilização, no processo de provas obtidas por meios ilícitos, para
fins de persecução criminal, desde que se trate de tráfico de drogas, crimes do colarinho
branco ou crimes definidos em lei como hediondos.
(d) a extradição de brasileiro naturalizado nas hipóteses de prática de crime comum após a
naturalização ou de suspeita de envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins.
11) (MPF/16) Assinale a opção correta:
(a) são invioláveis a intimidade, a vida pública e privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação.
(b) aos litigantes, apenas em processo judicial, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
(c) é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, não
podendo a lei conter dispositivo que constitua embaraço à plena liberdade de informação
jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º,
incisos IV, V, X, XIII e XIV.
(d) são inadmissíveis, no processo criminal, provas obtidas por meios ilícitos, salvo nas
608
Cunha Morais Camelo
hipóteses de crimes hediondos, crimes do colarinho branco, de narcotráfico e contra o

sistema financeiro.
12) (MPF/15) A Constituição Federal assegura:
I. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o

II. que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
III. a plena liberdade de expressão, sendo vedada a censura.
IV. aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a igualdade perante a lei, o devido
processo legal e a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à
propriedade.
(a) Apenas as de números I, II e IV estão corretas.
(b) Todas estão corretas.
(c) Somente as de números II, III e IV estão corretas.
(d) Estão corretas as de números I, II e III.
13) (MPF/14) No Direito Constitucional Brasileiro, de acordo com a Constituição de 1988:
I. aos litigantes, apenas em processo judicial, de natureza penal ou civil, são assegurados o
II. sem o devido processo legal, ninguém será privado de sua liberdade ou propriedade.
III. a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito,
salvo nas hipóteses de tributos e contribuições previdenciárias enquanto objeto de
contencioso administrativo.
IV. a presunção de inocência deixa de existir a partir da denúncia, confirmando-se a culpa

com a sentença penal condenatória, sem prejuízo da retroatividade benéfica para o acusado
609
Cunha Morais Camelo
nas hipóteses de lei mais benigna ou provimento de recurso.
(b) apenas as de números I, II e III estão corretas.
(c) as de números II, III e IV estão corretas.
(d) somente a de número II está correta.
610
Cunha Morais Camelo
Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalização do

Direito e judicialização da política.
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), RF 384/71-104. CASTRO, Marcos Faro
de. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política, disponível em
http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_34/rbcs34_09, acesso em 28.02.2013.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 2012. MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2012.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2012.
Legislação básica: temas doutrinários.
NEOCONSTITUCIONALISMO:
A doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em
relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns,
constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova
realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder
político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um
caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da
expectativa de concretização dos direitos fundamentais.
“(…) o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui

desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no
direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a
formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das
décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a
centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como
marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a
expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da
interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e
profundo de constitucionalização do Direito.” (Luis Roberto Barroso).
“O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos

os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de
constitucionalidade. A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores
morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição),
sobretudo em um sistema de direitos fundamentais. Tudo isso sem prejuízo de se continuar
611
Cunha Morais Camelo
a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus
representantes. A esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na
América Latina, dão o nome de neoconstitucionalismo” (Gilmar Mendes)
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO (Luis Roberto Barroso):
A locução constitucionalização do Direito é de uso relativamente recente na terminologia

jurídica e, além disso, comporta múltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender
caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurídico no qual vigorasse uma
Constituição dotada de supremacia. Como este é um traço comum de grande número de
sistemas jurídicos contemporâneos, faltaria especificidade à expressão. Trata-se de
fenômeno iniciado, de certa forma, com a Constituição portuguesa de 1976, continuado
pela Constituição espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituição brasileira de
1988. Embora esta seja uma situação dotada de características próprias, não é dela,
tampouco, que se estará cuidando.
A ideia de constitucionalização do Direito está associada a um efeito expansivo das

normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força
normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos
contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o
sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a
constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente
nas suas relações com os particulares. Porém, mais original ainda: repercute, também, nas
relações entre particulares.
Relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou

liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados
deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à
Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor
a ela deveres de atuação, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos
de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do
legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de
constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como (ii)
condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares,
estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de
contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao
respeito a direitos fundamentais.
OBSERVAÇÃO:
Neoconstitucionalismo ou Direito Constitucional Contemporâneo são denominações do

mesmo fenômeno que acarretou inúmeras transformações no Estado e no Direito
Constitucional.
612
Cunha Morais Camelo
Em que pese estar em processo de construção, vem concretizando suas bases e destacando-
se neste Século XXI como nova Teoria do Direito com a pretensão de ser novo, mas não se
sabendo o que é, segundo Barroso.
Tal fenômeno tem como premissa a revisão de toda a teoria do Direito reaproximando-a
com a racionalidade prática, cumprindo os mandados de otimização que Alexy já batizara e
“[...] se enquadra em um Estado em busca de efetividade e transformação, por meios
racionais de correção, e em torno de uma identidade própria da Constituição”.
Neste diapasão, para compreender tal fenômeno, deve-se apresentar, em apertada síntese, a
evolução do Estado, dos modelos Pré-moderno até o Constitucional de Direito.
O Estado Pré-moderno tinha cunho eminentemente jusnaturalista, de origem Romana e de

pluralidade de fontes normativas, tendo a Doutrina e Jurisprudência papel criativo e
normativo do Direito.
Já o Estado Legislativo de Direito, de cunho positivista, legalista, coloca a lei como base e
fundamento do Estado, organizando-o e estabilizando-o sobre o primado da legalidade.
Neste modelo, a Doutrina desempenha apenas um papel descritivo da norma vigente e a
Jurisprudência apenas dissemina o conhecimento do Direito posto, sem função criativa.
Ao final, e por agora, chega-se ao Estado Constitucional de Direito, remontando ao pós-

guerra e à promulgação da Constituição Federal de 1988, em que se supera o caráter
eminentemente positivista, estando as leis subordinadas à Constituição rígida e "A validade
das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da compatibilidade
de seu conteúdo com as normas constitucionais. Mais que isso: a Constituição não apenas
impõe limites ao legislador e ao administrador, mas lhes determina, também, deveres de
atuação. A ciência do direito assume um papel crítico e indutivo da atuação dos Poderes
Públicos e a jurisprudência passa a desempenhar novos papéis, dentre os quais se incluem a
competência ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar as
normas jurídicas à luz da Constituição". (BARROSO, 2005, p. 16)
Logo, o Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Global, como ensina Canotilho, é o

movimento que propicia o "surgimento" de novos direitos. (...)
Neste contexto, a formação do Estado Constitucional de Direito e do neoconstitucionalismo

ou constitucionalismo contemporâneo adveio de marcos histórico, filosófico e teórico, que
serão a seguir delineados, culminando no fenômeno da constitucionalização do direito.
JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA:
A judicialização da política corresponde a um fenômeno observado em diversas sociedades

contemporâneas. Esse fenômeno, segundo a literatura que tem se dedicado ao tema,
apresenta dois componentes: (1) um novo "ativismo judicial", isto é, uma nova disposição
613
Cunha Morais Camelo
de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questões sobre as quais eles
devem formar juízos jurisprudenciais (muitas dessas questões até recentemente ficavam
reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo); e (2) o interesse de
políticos e autoridades administrativas em adotar (a) procedimentos semelhantes ao
processo judicial e (b) parâmetros jurisprudenciais em suas deliberações (muitas vezes, o
judiciário é politicamente provocado a fornecer esses parâmetros).
A judicialização da política é, portanto, um fenômeno observado de comportamento

institucional, que tem essas duas características.
Tal "expansão" do poder das cortes judiciais seria o resultado de diversas características do
desenvolvimento histórico de instituições nacionais e internacionais e de renovação
conceitual em disciplinas acadêmicas. Assim, a reação democrática em favor da proteção de
direitos e contra as práticas populistas e totalitárias da II Guerra Mundial na Europa, que
deu origem, por exemplo, à adoção de uma ampla carta de direitos na Grundgesetz alemã;
a preocupação das esquerdas com a defesa de "direitos" contra "oligopolistas e oligarcas",
como no caso do trabalhismo inglês (anos 50) ou sueco (anos 70); o resgate intelectual e
acadêmico de teorias de "direitos liberais", presente em autores como Kant, Locke, Rawls e
Dworkin e o concomitante desprestígio de autores como Hume e Bentham; à influência da
atuação da Suprema Corte americana (especialmente a chamada Warren Court, nos anos
50-60); a tradição europeia (kelseniana) de controle da constitucionalidade das leis; os
esforços de organizações internacionais de proteção de direitos humanos, sobretudo a partir
da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948 - todos esses fatores,
segundo Vallinder (1995), contribuíram para o desenvolvimento da judicialização da
política. Acrescente-se, ainda, como outro fator determinante da judicialização da política,
o declínio da eficácia da política macroeconômica a partir do final dos anos 60.
Do ponto de vista do processo político como um todo, a judicialização da política contribui

para o surgimento de um padrão de interação entre os Poderes (epitomizado no conflito
entre tribunais constitucionais e o Legislativo ou Executivo), que não é necessariamente
deletério da democracia. A ideia é, ao contrário, que democracia constitui um "requisito" da
expansão do poder judicial. Nesse sentido, a transformação da jurisdição constitucional em
parte integrante do processo de formulação de políticas públicas deve ser vista como um
desdobramento das democracias contemporâneas.
A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o

funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou
insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre uma certa aproximação entre Direito e Política e,
em vários casos, torna-se mais difícil distinguir entre um "direito" e um "interesse político",
sendo possível se caracterizar o desenvolvimento de uma "política de direitos".
Essa condição institucional de introdução da jurisdição (sobretudo a das cortes

constitucionais) no processo de formulação de políticas públicas é em parte auxiliada pelas
regras orgânicas dos tribunais ou do Poder Judiciário como um todo. Assim, regras
referentes ao recrutamento, composição, competências e procedimentos dos diversos
órgãos e poderes, e especialmente do tribunal constitucional, são importantes para a
614
Cunha Morais Camelo
judicialização da política.
Na França, por exemplo, o fato de que os nove membros da Corte Constitucional sejam
nomeados, em partes iguais, pelo Presidente da República (três), pelo Presidente da
Assembleia Nacional (três) e pelo Presidente do Senado (três), auxiliou na politização da
justiça.
OBSERVAÇÃO
O termo Judicialização pode ser empregado de diversas formas, como a tentativa de

efetivação de direitos pela intervenção judicial. (...)
Milton Nobre, citando Luís Roberto Barroso, aduz que: "Judicialização significa que
questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em
caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder
para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o
Legislativo e o Executivo. Essa expansão da jurisdição e do discurso jurídico constitui uma
mudança drástica no modo de se pensar e de se praticar o direito no mundo romano-
germânico. Fruto da conjugação de circunstâncias diversas, o fenômeno é mundial,
alcançando até mesmo os países que tradicionalmente seguiram o modelo inglês - a
chamada democracia ao estilo de Westminster -, com soberania parlamentar e ausência de
controle de constitucionalidade. Exemplos numerosos e inequívocos de judicialização
ilustram a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo,
documentando que nem sempre é nítida a linha que divide a criação e a interpretação do
direito".
Noutro passo, elenca quatro maneiras em que tal termo é utilizado, atendo-se ao conceito de
Judicialização da Política, termo utilizado para: "[...] designar a notória prevalência que,
nas últimas décadas do século passado e nesta primeira, em vias de encerramento, do atual,
o Judiciário vem ganhando na solução dos mais diversos problemas que, direta ou
indiretamente, dizem respeito aos direitos fundamentais, inclusive àquelas decorrentes do
desenvolvimento e da concretização de políticas públicas que objetivam assegurar a
amplitude desses direitos". (NOBRE, 2011, p. 357)
Na mesma esteira, BELLO (2008, p. 179) entende que: "[...] a judicialização da política e
das relações sociais [...] consiste num fenômeno social e representa uma aposta na
autonomia do direito, vislumbrando-se os tribunais como alternativa à crise da
representação política e à inércia do Estado na formulação de políticas públicas".
Referido autor assevera que tal entendimento levou à consequência de que quando o
Executivo e Legislativo se omitem, cabe ao Judiciário concretizar direitos.
Entretanto, tendo em vista que referido fenômeno é consequência do papel acentuado do

Judiciário, Ricardo Dias da Silva alerta que: "Com efeito, de acordo com o entendimento
615
Cunha Morais Camelo
aqui desenvolvido, a judicialização não deve ser entendida como ativismo judicial, mas do
ponto de vista conceitual como sendo a atuação do Judiciário em questões relevantes nas
searas política e social, decididas finalisticamente pelo controle centralizado do Poder
Judiciário".
NOBRE (2011), coadunando seu pensamento com o de SILVA (2010), também entende que
a judicialização não deve ser vista como ativismo judicial, sendo conceitos e fenômenos
muito diferentes, utilizando-se dos seguintes ensinamentos de Luís Roberto Barroso para
demonstrar que: "Há causas diversas para o fenômeno [Judicialização]. A primeira delas é o
reconhecimento da importância de um judiciário forte e independente, como elemento
essencial para as democracias modernas. Como conseqüência operou-se uma vertiginosa
ascensão institucional de juízes e tribunais, tanto na Europa como em países da América
Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desilusão com a política
majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos
em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o judiciário seja a
instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo
moral razoável da sociedade. Com isso, evitam o próprio desgaste na deliberação de temas
divisivos, como uniões homoafetivas, interrupção de gestação ou demarcação de terras
indígenas. No Brasil, o fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da
constitucionalização abrangente e analítica - constitucionalizar é, em última análise, retirar
o tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis - e do
sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao
Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas". (BARROSO, 2011, p. 361-362 apud
NOBRE, 2011, p. 359)
Interessante o entendimento de LOPES (2006) sobre o fenômeno da Judicialização da

política caracterizada como a transferência, para o Judiciário, de decisões coletivizadas,
sendo a judicialização dos direitos sociais um passo importante, mas com resultados
ambíguos. Neste aspecto, referido autor destaca que o paralelismo (De acordo com José
Reinaldo de Lima Lopes, "O paralelismo jurídico seria, pois, a maneira de a sociedade
latino-americana lidar com a ineficácia do ordenamento formal e com as desigualdades
sociais e locais que a atravessam. Acomodam-se a lei - e seu discurso rigoroso e universal
- com as condições sociais de desigualdade e com a cultura do aventureiro e do
conquistador. Ao conquistador e ao aventureiro corresponde a idéia de liberdade natural:
a capacidade empírica de fazer o que quiser") e cultura de privilégios (Já a cultura de
privilégios "[...] reforça a idéia de que o direito é apenas fruto da força e da habilidade
política de quem se sai bem, e torna-se um obstáculo à constituição de um espaço público,
organizado democraticamente e com regras claras. Assim, a cultura do privilégio é
perceptível em certas noções de liberdade, propriedade e dignidade [...]") levou o
Legislativo a não cumprir as promessas impostas pela Constituição, acarretando o
fenômeno da Judicialização, em que o jurisdicionado intenta concretizar seus direitos
através de ações judiciais. Para o autor, portanto, a afirmação de direitos vai deixando de
fazer-se pela legislação para ser buscada no Judiciário.
Portanto, o fenômeno da Judicialização daria uma nova visibilidade ao conflito, exigindo

um sistema específico de argumentos e fundamentação quanto aos seus limites e objeto,
616
Cunha Morais Camelo
transformando conflitos plurilaterais em bilaterais.
Leitura complementar: CAMELO, César Augusto da Cunha Morais. Direito à saúde:

Neoconstitucionalismo e a Eficácia dos Direitos Sociais. 2011. Trabalho de Conclusão de
Curso (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Pará, Belém, 2011.
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Para o neoconstitucionalismo todas as disposições constitucionais são normas

jurídicas, e a Constituição além de estar em posição formalmente superior sobre o restante
da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos os ramos do Direito.
ORAL
1) (MPF/26) Diferencie procedimentalismo e neoconstitucionalismo.
617
Cunha Morais Camelo
Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes políticos. Limites

constitucionais da investigação parlamentar. Crimes de
responsabilidade. Controle social, político e jurisdicional do
exercício do poder. O princípio republicano.
AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo, 2001. BULOS, Uadi
Lammêgo. Constituição Federal Anotada, 2008. FERNANDES, Bernardo Gonçalves.
Curso de Direito Constitucional, 2012. FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O Controle
Judicial de Políticas Públicas, 2005. LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional, 2012. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito
Constitucional, 2008.
Legislação básica: CF, arts. 51 a 58 e 86; Lei 1.079/50; Lei 1.579/52.
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DOS AGENTES POLÍTICOS:81
Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou
seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema
fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do
Estado.
O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da CRFB. É o conjunto

de regras diversas do direito comum previstas na Constituição que dão aos parlamentares
direitos, prerrogativas, deveres e incompatibilidades. Quanto às prerrogativas, ressalta-se:
a) imunidade material (são invioláveis civil e penalmente por opiniões, palavras e votos); b)
imunidades formais: b.1) prerrogativa de foro; b.2) não ser preso ou não permanecer preso82
; b.3) possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele – art. 53, § 3º, CF; b.4)
limitação quanto ao dever de testemunhar; b.5) isenção de serviço militar. Tais
prerrogativas são irrenunciáveis (Ruy Barbosa, citado por BULOS, p. 776).
Objetivo: assegurar independência no exercício das atribuições do Legislativo (fiscalizar e

inovar na ordem jurídica). Por simetria, aplicam-se as mesmas prerrogativas aos deputados
estaduais e distritais (art. 27, § 1º, CF). Atenção às hipóteses de perda e cassação do
mandato parlamentar (art. 55, CF).
LIMITES CONSTITUCIONAIS DA INVESTIGAÇÃO PARLAMENTAR:
Um fenômeno que se observa em várias partes é o do conflito que os trabalhos das
618
Cunha Morais Camelo
comissões por vezes provocam com o princípio da separação de Poderes e com os direitos
individuais de investigados (Gilmar Mendes).
Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integração do Judiciário, em razão de
seus poderes instrutórios (“poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”,
art. 58, § 3º, CF). Por autoridade própria, a CPI pode determinar os seguintes atos, sem
necessidade de participação do Poder Judiciário (art. 2°, Lei 1.579/52): (1) notificação de
testemunhas, investigados e convidados: o cidadão comparece perante a CPI ostentando
uma destas qualidades. O investigado também é tratado como indiciado. Incide o princípio
da não-autoincriminação (TAVARES, 2008, p. 1.103; BULOS, p. 804) (STF, HC 73.035);
(2) condução coercitiva de testemunha: a testemunha virá depor debaixo de vara; (3)
realização de exames, vistorias e perícias; (4) afastar o sigilo bancário, fiscal e de registros
telefônicos do cidadão: a CRFB permite a quebra do sigilo sem a necessidade de
autorização judicial. Este ato só pode ser determinado pelas CPIs do Congresso, da Câmara
dos Deputados, do Senado Federal e da Assembleia Legislativa (STF, ACO 730). As CPIs
de Câmaras Municipais não têm autoridade para afastar sigilo bancário e fiscal diretamente.
Entendendo pela necessidade da quebra de sigilo, a CPI municipal deverá se socorrer do
Poder Judiciário. A decisão da CPI em quebrar os sigilos deve sempre ser fundamentada
(art. 93, IX, CF: se o juiz deve fundamentar sua decisão, a CPI também deve, pois está de
posse de poderes de autoridade judicial - STF, Inq. 2314). A CPI pode afastar o sigilo mas
deve obediência ao princípio da colegialidade: quem determina a quebra é toda a CPI, e não
o seu presidente (STF, MS 23.669). A quebra do sigilo telefônico refere-se somente aos
dados de chamadas telefônicas, e não ao teor das conversas.
A CPI não pode, por não deter autoridade para tanto (é necessária autorização judicial): (1)
expedir mandado de prisão; (2) expedir mandado de busca e apreensão (inviolabilidade de
domicílio exige ordem judicial, art. 5º, XI, CF); (3) expedir mandado de interceptação
telefônica: de acordo com o art. 5º, XII, CRFB, somente o juiz pode determinar a
interceptação telefônica. A CPI pode, no entanto, oficiar diretamente à companhia
telefônica solicitando dados telefônicos.
Segundo BULOS (2008), são limites constitucionais formais das CPI: (1) impossibilidade
de investigar fato indeterminado: deve focar-se em fato concreto, mas admite-se que
investigue outros fatos conexos (STF, HC 100.341); (2) impossibilidade de renegar o
quórum constitucional: 1/3 dos membros da Casa83 ; (3) impossibilidade de exceder prazo
certo, que pode ser prorrogado: o STF já entendeu, em votação não unânime, que podem
existir prorrogações sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prevê a Lei nº
1.579/52, sendo tal limite intransponível (STF, HC 71.261); (4) impossibilidade de
desvirtuamento do âmbito funcional: os poderes são apenas investigatórios. Não pode
acusar, nem julgar; devendo enviar suas conclusões ao MP, se for o caso, para que promova
a responsabilização civil ou penal dos infratores84 .
619
Cunha Morais Camelo
São limites constitucionais materiais: (1) separação de poderes: ver STF, HC 79.411
(convocação de Des. para depor; art. 146, RI/SF) e STF, MS 27.483 (impossibilidade de
quebra de sigilo judicial por CPI); (2) Estado democrático de direito; (3) reserva
constitucional de jurisdição, inclusive busca e apreensão pessoal e domiciliar; (4) direitos e
garantias fundamentais (STF, MS 23.576 e MS 30.906); (5) princípio republicano; (6) não
poderá também invadir área de competência de Estados e Municípios (MENDES et alli, p.
903).
Segundo o STF, cabe à CPI apurar apenas fatos relacionados à Administração (BULOS, p.
801).
CRIMES DE RESPONSABILIDADE:
São infrações político-administrativas definidas na legislação federal, cometidas no

desempenho da função, que atentam contra a existência da União, o livre exercício dos
Poderes do Estado, a segurança interna do país, a probidade na Administração, a lei
orçamentária, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das
leis e das decisões judiciais. O rol do art. 85 da CF é meramente exemplificativo. As
sanções estão previstas no art. 52, p. único: perda do cargo e inabilitação, por oito anos,
para o exercício de qualquer função pública (inclusive cargos de natureza política:
STF, RE 234.223).
A representação por crime de responsabilidade pode ser formulada por qualquer cidadão.
Para apuração dos crimes de responsabilidade do Presidente da República, o processo
divide-se em duas partes: a) juízo de admissibilidade, na Câmara dos Deputados (em
votação nominal, ostensiva) e; b) processo e julgamento, no Senado Federal (a comissão
processante será constituída de 1/4 da composição do Senado). Arts. 13 a 38, Lei n°
1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I e II; e art. 86, todos da CF (comissão processante →
procedência da imputação → libelo acusatório → contestação → julgamento, presidido
pelo Presidente do STF). A condenação exige quórum de 2/3 (votação nominal).
O Poder Judiciário não pode alterar a decisão política do Congresso Nacional. O mérito da
decisão é inatacável. O Judiciário pode anular o julgamento por ofensa a princípios
constitucionais, mas não pode modificar o mérito da decisão.
Também são julgados pelo Senado Federal em caso de crime de responsabilidade:

Ministros do STF, membros do CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da República e o
Advogado-Geral da União. Ministros de Estado e os comandantes das Forças Armadas são
julgados pelo Senado nos crimes de responsabilidade, quando estes forem conexos aos
praticados pelo Presidente. Caso contrário, serão julgados pelo STF.
A Lei nº 1.079/50 prevê os tipos criminais de responsabilidade e o procedimento para o
620
Cunha Morais Camelo
julgamento, que deve ser analisado à luz da CF/88 (ver STF, MS 20.941 e BULOS, p. 921).
CONTROLE SOCIAL, POLÍTICO E JURISDICIONAL DO EXERCÍCIO DO

PODER:
Segundo LOEWENSTEIN, o Estado Democrático de Direito significa que aqueles que

exercem o poder político o fazem dentro dos critérios estabelecidos pela ordem jurídica,
respeitando os seus princípios e regras, com o objetivo de cumprir suas finalidades e que os
detentores do poder estão submetidos ao controle dos destinatários do poder.
Nessa linha, por controle social entende-se a participação da sociedade no

acompanhamento e verificação das ações da gestão pública na execução das políticas
públicas, avaliando os objetivos, processos e resultados. O controle é fiscalização,
sindicalização, investigação, acompanhamento da execução daquilo que foi decidido e
constituído por quem tem o poder político ou a competência jurídica de tomar decisões de
interesse público. O controle social é direito público subjetivo dos integrantes da sociedade
de fiscalizar as atividades do Estado e decorre tanto do princípio republicano (art. 1º,
CRFB), como do direito fundamental de participação política reconhecido na própria CF e
nos documentos internacionais de Direitos Humanos. O princípio da participação também
está positivado no art. 37, § 3º, CF, introduzido pela EC 19/98 (AFONSO DA SILVA, p.
659). Dentre as formas de controle social, destacam-se a possibilidade de representação e
petição aos Poderes Públicos e os orçamentos e planejamentos participativos.
O controle político em sentido amplo (lato sensu) pode ser interpretado como o controle
exercido pelas instituições políticas sobre os atos dos administradores das coisas públicas,
em uma análise mais restritiva (stricto sensu) pode ser classificado como o controle
exercido pelos representantes eleitos do povo sobre os atos dos administradores públicos,
eleitos ou não.85
O controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos da Administração tem suas origens
na tripartição dos Poderes, prevista por Montesquieu no século XVIII e adotada por todas
as constituições liberais, a partir do século XIX. A ideia de pesos e contrapesos na
regulação e limitação dos Poderes coloca o Poder Judiciário como peça central neste
sistema.
Há forte crítica ao controle jurisdicional de políticas públicas (déficit de legitimidade,

reserva do possível), mas é certo que, diante da inação do Legislativo e do Executivo ou do
desrespeito a direitos fundamentais (STRECK), tal atuação é o único meio para se garantir
o mínimo existencial diante de omissões (in)constitucionais (STF, Ag.RE 639.337:
educação infantil e reserva do possível)86 .
Segundo SANTI ROMANO: “só é possível reconhecer Estado de Direito onde: a) o

Estado se submete à jurisdição; b) a jurisdição deva aplicar a lei preexistente; c) a
jurisdição seja exercida por uma magistratura imparcial (obviamente, independente),
621
Cunha Morais Camelo
cercada de todas as garantias; d) o Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamada
a juízo em igualdade de condições com a outra pars” E, ainda: “...Tal concepção
corresponde ao princípio ‘rule of law’- governo da lei, e não dos homens- que inspirou o
direito constitucional anglo-saxão na longa e árdua luta pela supremacia do Direito e
superação do arbítrio”.
O PRINCÍPIO REPUBLICANO:
O princípio republicano é responsável por fixar a forma de Governo do Estado,

estabelecendo a relação entre governantes e governados. A res publica (ou a coisa do povo)
se caracteriza pelo fato do povo, em todo ou em parte, possuir o poder soberano, ao passo
que na monarquia, tem-se apenas um governante, marcando uma oposição, principalmente,
contra a tradição do Absolutismo.
Tal forma de governo tem por base a defesa da igualdade formal entre as pessoas, de modo
que o poder político será exercido efetivamente, por mandato representativo, temporário.
Destaca-se, ainda, uma característica importante na forma republicana, que é a
responsabilidade: os governantes são responsabilizáveis por seus atos, seja com sanções
políticas (impeachment), seja com sanções penais e civis.
O princípio republicano, portanto, é radicalmente oposto ao princípio monárquico, já que

aqui o critério de exercício do poder político se assenta na determinação de ordem genética-
hereditária.
Ao se falar de República, destacamos os seguintes elementos: (1) forma de governo que se

opõe ao modelo monárquico, pois o povo é o titular do poder político, exercendo este de
forma direta ou indiretamente por meio de representante; (2) igualdade formal entre as
pessoas, pois não há tratamento estamental na sociedade, e a legislação não permite
discriminações, devendo todos receber o mesmo tratamento; (3) eleição dos detentores do
poder político, tais eleições marcam o caráter temporário de permanência como detentor
do poder; (4) responsabilidade política do Chefe de Governo e / ou do Estado, cabendo a
prestação de contas de suas condutas.
Por fim, Canotilho destaca que o princípio republicano traz internamente mecanismos de
criação e manutenção de instituições políticas vinculadas à decisão e à participação da
sociedade (cidadãos) – o que os norte-americanos chamam de self-government. Isso
implica a afirmação de autodeterminação e autogoverno, impondo a observância das
seguintes normas: (1) representação territorial; (2) procedimento justo de seleção de
representantes; e (3) deliberação majoritária.
INFORMATIVOS
622
Cunha Morais Camelo
STF
a) CPI e convocação de magistrado.
A existência de procedimento penal investigatório, em tramitação no órgão judiciário

competente, não impede a realização de atividade apuratória por uma CPI, ainda que seus
objetos sejam correlatos, pois cada qual possui amplitude distinta, delimitada constitucional
e legalmente, além de finalidades diversas. A superveniente aposentadoria prejudica a
apreciação da possibilidade de uma CPI investigar atos de caráter não jurisdicional
praticados por aquele que era magistrado à época dos fatos. A CPI poderá estender o âmbito
de sua apuração a fatos ilícitos ou irregulares que, no curso do procedimento investigatório,
se revelarem conexos à causa determinante da criação da comissão. É jurisprudência
pacífica desta Corte assegurar-se ao convocado para depor perante CPI o privilégio contra a
auto-incriminação, o direito ao silêncio e a comunicar-se com o seu advogado. HC 100341,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.11.10. Pleno. (Informativo 607).
b) Lei da "Ficha Limpa" e art. 16 da CF.
A LC 135/2010 - que altera a LC 64/90, que estabelece, de acordo com o §9º do art. 14 da
CF, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para
incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a
moralidade no exercício do mandato - não se aplica às eleições gerais de 2010. O princípio
da anterioridade eleitoral, de acordo com a jurisprudência do STF, constituiria uma garantia
fundamental do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políticos e, qualificada
como cláusula pétrea, e seria oponível, inclusive, em relação ao exercício do poder
constituinte derivado. RE 633703, Rel. Min. Gilmar Mendes, 23.3.2011. Pleno.
(Informativo 620).
STJ
a) Prefeito. Crime. Responsabilidade. Fornecimento. Certidão.
Concedida a ordem de "habeas corpus" para trancar a ação penal instaurada em desfavor de
prefeito denunciado pela suposta prática do crime de responsabilidade tipificado no art. 1º,
XV, do DL 201/67 (deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do
prazo estabelecido em lei). Consignou-se a ausência de dolo do paciente no indeferimento
do pedido de expedição de certidão formulado por vereador (elemento subjetivo exigido
para a caracterização do delito), porquanto devidamente fundamentado. HC 107.036, Rel.
Min. Jorge Mussi, j. 28.9.10. 5ª T. (Informativo 449).
QUESTÕES
623
Cunha Morais Camelo
OBJETIVAS
1) (MPF/24) O enquadramento constitucional das comissões parlamentares de inquérito não

autoriza afirmar que:
(a) pode haver ampliação das investigações em razão do surgimento de fatos novos, desde
que tenham relação com os que constituíam o seu inicial da comissão.
(b) as investigações podem incidir sobre fatos objeto de inquéritos policiais ou de processos
judiciais em curso, se houver entre eles conexão.
(c) as comissões parlamentares de inquérito estaduais não podem requisitar a quebra de

sigilo de dados bancários.
(d) não caracteriza, em princípio, violação à imagem do indiciado em comissão parlamentar

de inquérito, a transmissão e a gravação da sessão em que se lhe toma depoimento.
2) (MPF/22) As Comissões Parlamentares de Inquérito:
I. podem ser criadas pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros.
II. somente podem ser criadas para apuração de fato determinado e por prazo certo.
III. tem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, devendo suas
conclusões, quanto à responsabilidade civil ou criminal dos infratores, ser rigorosamente
cumpridas pelo Ministério Público.
IV. serão constituídas, assegurando-se tanto quanto possível, a representação proporcional

dos partidos, salvo se à sua criação se opuser o bloco da maioria no Congresso Nacional.
(a) estão corretas as de números I, II e III.
(b) somente as de números I e II estão corretas.
(c) estão corretas apenas as de números III e IV.
(d) as de números II, III e IV estão corretas.
624
Cunha Morais Camelo
3) (MPF/22) São crimes de responsabilidade do Presidente da República:
I. os atos que atentem contra o livre exercício do Poder Judiciário e do Ministério Público,
competindo privativamente à Câmara dos Deputados, autorizar, por dois terços de seus
membros, a instauração de processo contra o seu Presidente.
II. os atos que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais, sendo de
competência privativa do Senado Federal processar e julgar o Presidente pela prática de tais
crimes.
III. aqueles previstos na Constituição Federal e definidos em lei especial, que estabelecerá
as normas de processo e julgamento.
IV. os atos que atentem contra a Constituição Federal, e, especialmente, dentre outros,
contra a probidade administrativa e o livre exercício do Poder Legislativo.
(a) estão corretas apenas as de números I e II.
(b) somente as de números III e IV estão corretas.
(c) estão corretas apenas as de números II e IV.
4) (MPF/21) São crimes de responsabilidade do Presidente da República:
I. os atos que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, dentre outros, contra
a probidade na administração e o livre exercício do Legislativo, do Judiciário e do
Ministério Público.
II. aqueles previstos na Constituição e definidos em lei especial, sendo da competência

privativa do Senado Federal o processo e julgamento, funcionando como Presidente o do
Supremo Tribunal Federal.
III. os atos estranhos ao exercício de suas funções, ficando o Presidente delas suspenso após
admitida a acusação pelo voto de dois terços dos membros da Câmara dos Deputados.
IV. crimes comuns praticados na vigência de seu mandato e em razão de suas funções,
devendo ser processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal.
625
Cunha Morais Camelo
(b) estão corretas apenas as de números I e II.
(c) as de números I, II e III estão corretas.
(d) somente estão corretas as de números II, III e IV.
5) (MPF/21) As Comissões Parlamentares de Inquérito, em conformidade com a

Constituição da República:
(a) podem ser criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para apuração de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao
Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
(b) que têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, podem decretar a quebra de sigilo bancário,
fiscal e de comunicações telefônicas dos investigados, dispensada a fundamentação em
cada caso e vedado o controle judicial face à independência e harmonia dos Poderes.
(c) são comissões permanentes que visam fiscalizar a execução financeira e orçamentária,
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, e investigar os crimes contra o patrimônio
público no âmbito do Executivo.
(d) tendo em vista a competência exclusiva do Congresso Nacional para fiscalizar e

controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,
incluídos os da administração indireta, serão criadas para apurar fato determinado e por
prazo certo, mediante requisição do Ministério Público, que promoverá a responsabilidade
civil e penal dos infratores.
626
Cunha Morais Camelo
Ponto 24.c. As funções essenciais à Justiça: Advocacia privada e

pública. Representação judicial e consultoria jurídica da
União, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pública.
AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo, 2001. BULOS, Uadi
Lammêgo. Constituição Federal Anotada, 2008. LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional, 2012. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito
Legislação básica: CF, arts. 37, § 12; e 131 a 135; Lei 8.906/94; LC 73/93; LC 80/94 (com
a redação dada pela LC 132/2009).
AS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA: ADVOCACIA PRIVADA E PÚBLICA.
O Poder Judiciário desempenha papel capital para conter os Poderes Legislativo e

Executivo nas fronteiras dispostas constitucionalmente às suas ações. Como meio de
limitação do próprio Poder Judiciário, entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa
própria. A jurisdição não acontece sem provocação externa. A prerrogativa de movimentar o
Judiciário mostra-se crucial para que o mecanismo de fiscalização do sistema constitucional
– e portanto da efetividade das normas no Estado de Direito Constitucional – seja operante.
O freio dos Poderes a ser aplicado pelo Judiciário depende, para realizar-se, da ação dos
entes e pessoas que oficiam, perante os juízos e que, por isso, exercem funções essenciais à
Justiça.
O Capítulo IV do Título da Organização dos Poderes, que se segue às normas sobre o

Legislativo, Executivo e Judiciário, cuida dos sujeitos que, sendo estranhos à estrutura do
Judiciário, são imprescindíveis para que este Poder se desincumba da sua missão
constitucional. Esses sujeitos são o Ministério Público, os Advogados – públicos e
particulares – e a Defensoria Pública.
O constituinte não tratou a Advocacia Pública, a Privada e a Defensoria Pública com a

minúcia que devotou ao Ministério Público – opção que não deve ser interpretada como
valoração diferente da relevância dos entes que compõem esse Capítulo da Carta. Todos,
dentro das suas peculiaridades, são fundamentais para a realização da Justiça.
O advogado é tido como “indispensável à administração da Justiça”87 e tem a sua liberdade

de ação assegurada pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF. Tal
inviolabilidade, contudo, não é absoluta, mas limitada pela lei, como o dispositivo
627
Cunha Morais Camelo
expressamente assinala. O advogado pode ser punido pelos abusos que cometer, na forma
da legislação civil e mesmo penal. A caracterização do advogado como indispensável à
administração da Justiça, ademais, não revogou as hipóteses legais – restritas – em que se
admite que a parte se dirija diretamente ao Judiciário, sem o intermédio do advogado, como
no caso de habeas corpus, ações revisionais, Justiça do Trabalho e juizados especiais (STF:
ADI's 1.105, 1.127, 1.194, 2.522, 2.652, 3.026 e 3.168).
REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO, DOS

ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL.
A Advocacia Pública exerce a defesa em juízo das pessoas políticas e é desempenhada por
detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador do Estado, do Município, do
Distrito Federal, bem como de Advogado da União, de Procurador da Fazenda, de
Procurador Federal ou Procurador do Banco Central. No tocante à carreira, deve-se
observar o disposto no art. 37, §12, CF (STF, RE 558.258 e ADI 484). A Advocacia Pública
integra o Poder Executivo, a quem deve prestar consultoria e assessoramento jurídico; logo,
esses órgãos não desfrutam de independência funcional (STF, ADI 217).
A DEFENSORIA PÚBLICA.
A Defensoria Pública e a garantia constitucional da assistência jurídica, integral e gratuita

encontram fundamento na primeira onda renovatória de acesso à justiça, conforme célebre
estudo de CAPPELLETTI e GARTH (LENZA, p. 610). Os economicamente
hipossuficientes têm a previsão de serem defendidos em juízo e orientados juridicamente
por profissionais do Direito, ocupantes do cargo de Defensor Público, que a eles ascendem
por concurso de provas e títulos e que, para a eficiência da sua relevante função, têm
garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuições institucionais 88 . A
importância das Defensorias Públicas foi acentuada com a atenção que lhes votou a
Emenda Constitucional nº 45/2004. As Defensorias Públicas estaduais, desde 2004, têm
asseguradas a autonomia funcional e administrativa (STF, ADI 3965) e a iniciativa de
proposta orçamentária, dentro dos limites aplicáveis.
PONTO EXTRA: Segue para promulgação do Congresso Nacional a PEC 04/2014,

chamada "PEC Defensoria para Todos", que fixa o prazo de 8 anos para que a União,
Estados e o Distrito Federal dotem todas as comarcas de Defensores Públicos.
INFORMATIVOS
STF
628
Cunha Morais Camelo
a) Defensoria Pública e princípio do concurso público.
A Defensoria Pública é instituição concretizadora do mais democrático acesso às instâncias

decisórias do País, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na medida em que dá
assistência jurídica integral e gratuita a pessoas naturais economicamente débeis (inc.
XXXV do art. 5º da CF/88). 2. Estratégico ponto de convergência entre o
constitucionalismo liberal e social, a Defensoria Pública é estruturada em cargos de
carreira, providos por concurso público de provas e títulos. Estruturação que opera como
garantia da independência técnica dos seus agentes e condição da própria eficiência do seu
mister de assistência a pessoas naturais "necessitadas". ADI 4246, Rel. Min. Ayres Britto,
26.5.2011. Pleno. (Informativo 628).
b) Exame da OAB e constitucionalidade.
A fim de assegurar a liberdade de ofício, impor-se-ia ao Estado o dever de colocar à

disposição dos indivíduos, em condições equitativas de acesso, os meios para que aquela
fosse alcançada. Destacou-se que esse dever entrelaçar-se-ia sistematicamente com a
previsão do art. 205, caput, da CF. Nas hipóteses em que o exercício da profissão resultasse
em risco predominantemente individual, como, por exemplo, mergulhadores e técnicos de
rede elétrica, o sistema jurídico buscaria compensar danos à saúde com vantagens
pecuniárias (adicional de insalubridade, de periculosidade) ou adiantar-lhes-ia a inativação.
Essas vantagens, entretanto, não feririam o princípio da isonomia. Quando, por outro lado,
o risco suportado pela atividade profissional fosse coletivo, hipótese em que incluída a
advocacia, caberia ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício (CF, art.
5º, XIII). Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de
proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. RE 603583,
Rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. Repercussão Geral. Pleno. (Informativo 646).
c) Advogado e atendimento em posto do INSS.
É direito do advogado, no exercício de seu múnus profissional, ser recebido no posto do

Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, independentemente de distribuição de fichas,
em lugar próprio ao atendimento. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria,
negou provimento a recurso extraordinário em que se alegava ofensa ao princípio da
isonomia, em decorrência de tratamento diferenciado dispensado ao advogado, em
detrimento dos demais segurados. No caso, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB tivera
mandado de segurança concedido na origem para eximir os advogados da necessidade de se
submeterem à distribuição de fichas nos postos do INSS. A Turma ressaltou que, segundo o
art. 133 da CF, o advogado seria “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável
por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Afirmou que
essa norma constitucional revelaria o papel central e fundamental do advogado na
manutenção do Estado Democrático de Direito, na aplicação e na defesa da ordem jurídica
629
Cunha Morais Camelo
e na proteção dos direitos do cidadão. Considerou que o advogado atuaria como guardião
da liberdade, considerada a atividade desempenhada e os bens jurídicos tutelados. Tendo
isso em conta, afastou a assertiva de violação ao princípio da igualdade. Ponderou que essa
prerrogativa não configuraria privilégio injustificado, mas demonstraria a relevância
constitucional da advocacia na atuação de defesa do cidadão em instituição administrativa.
Além disso, a Turma sublinhou que a alínea c do inciso VI do art. 7º da Lei 8.906/1994
(Estatuto da OAB) seria categórica ao revelar como direito dos citados profissionais
ingressar livremente “em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial
ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação
útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido
desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. Salientou que essa norma
daria concreção ao preceito constitucional a versar a indispensabilidade do profissional da
advocacia. Reputou, ademais, incumbir ao INSS aparelhar-se para atender, a tempo e a
modo, não só os profissionais da advocacia que se dirigissem aos postos de atendimento
para cuidar de interesses de constituintes, mas também todos os segurados, pois se esperaria
que o tratamento célere fosse proporcionado tanto aos advogados quanto ao público em
geral. Vencido o Ministro Dias Toffoli, que dava provimento ao recurso extraordinário.
Pontuava que as pessoas que não pudessem pagar advogado ficariam atrás, na fila, porque
teriam de esperar o advogado constituído ser atendido primeiro, o que prejudicaria o
hipossuficiente. RE 277065/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 8.4.2014. 1ª Turma. (Informativo
742).
STJ
a) Foro privilegiado. Procurador. Estado.
É possível a fixação da competência do TJ para processar e julgar originariamente

procurador de Estado nos crimes comuns e de responsabilidade, como o fez o art. 161, IV,
d, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Daí que o trâmite da respectiva ação penal
no juízo singular viola o princípio do juiz natural. HC 86.001, Rel. Min. Og Fernandes, j.
28.6.2011. 6ª T. (Informativo 479).
b) Honorários advocatícios. Defensoria Pública.
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública no exercício da curadoria

especial, visto que essa função faz parte de suas atribuições institucionais. REsp 1.203.312,
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.4.2011. 3ª T. (Informativo 469).
QUESTÕES
630
Cunha Morais Camelo
OBJETIVAS
1) (MPF/14) Como instituição essencial à função jurisdicional do estado, segundo a

Constituição, compete ao Ministério Público:
I. Defender a ordem jurídica e o regime democrático.
II. Promover, privativamente, ação penal pública, na forma da lei.
III. Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público
e social e do meio ambiente.
IV. Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos aos direitos assegurados pela
Constituição, através de assessoria jurídica à Administração para esse fim.
(a) As de números I, II e III estão corretas.
(b) estão corretas apenas as de números I, II e IV.
(c) Todas estão corretas.
(d) Apenas as de números I e II estão corretas.
631
Cunha Morais Camelo
Ponto 25.a. Pluralismo jurídico. As fontes normativas não

estatais.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. 2012. WOLKMER, Antonio Carlos.
Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. Internet:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/angela_maria_griboggi.pdf
Legislação básica: não há
Pluralismo jurídico:
“trata-se de uma perspectiva descentralizadora e antidogmática que pleiteia a supremacia de

fundamentos ético-político-sociológico sobre critérios tecno-formais positivistas”
(WOLMER, 2001, p.7). Oferece formas alternativas de realização efetiva das necessidades
de uma sociedade múltipla, em face de um Estado unitário e ineficaz, que não mais tutela
os interesses e necessidades das maiorias, muito menos os das minorias.
Surge como antagonismo ao monismo jurídico, no qual, só o sistema legal pelos órgãos
estatais deve ser considerado Direito Positivo, não existindo positivamente fora do Estado e
sem o Estado. Origina-se também pela falta de efetividade oferecida pela prestação
jurisdicional do Estado a todos aqueles que necessitam de sua tutela – para alguns, crise do
positivismo jurídico.
É uma criação para corrigir algumas falhas não cobertas pelas normas jurídicas do Estado,
sendo o Direito Alternativo um dos mecanismos usados para sanar essa deficiência social.
O Direito Alternativo é o resultado das práticas jurídicas desenvolvidas e vistas por muitos
estudiosos como uma proposta de nova interpretação do Direito por seus aplicadores, tendo
como objetivo o favorecimento da justiça ao caso concreto. O pluralismo jurídico, apesar
de ser uma alternativa e uma nova esperança de paz social para os homens, nem sempre
alcança o seu objetivo, sendo às vezes, um problema social que o próprio Estado necessita
intervir.
Algumas modalidades do pluralismo jurídico podem ser consideradas como

complementares as normas do Estado e outras totalmente antagônicas, fazendo surgir
diversas críticas quanto à sua aplicação, principalmente quando essas críticas partem dos
defensores do monismo jurídico e a aplicação não atinge a paz social tão almejada por uma
população que deixou de ser massacrada pelo Estado e passa a se sentir oprimida por esse
novo direito.
Diante destas novas realidades sociais o pluralismo vem se materializando e procurando

atingir eficazmente as necessidades e os direitos das coletividades e como já citado
anteriormente, rompendo-se com os paradigmas da legalidade estatal.
632
Cunha Morais Camelo
Há casos, como os das comunidades tradicionais, dos indígenas, dos ribeirinhos, dos
quilombolas, dentre outros, em que o ordenamento jurídico estatal não tem representação
jurídica qualquer para estes grupos, não representa qualquer ordem para os mesmos, até
porque não tem qualquer significado para os mesmos.
633
Cunha Morais Camelo
Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omissão. Ação direta e

Mandado de injunção.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27º CPR. Cunha Júnior, Dirley da. Curso de
Direito Constitucional. 4ª Edição. Salvador: Juspodivum, 2010. Fernandes, Bernardo
Gonçalves. Remédios constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2010. Lenza, Pedro. Direito
Constitucional esquematizado. 14ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. Mendes, Gilmar
Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª Edição. São
Paulo: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2011. Moraes, Alexandre de. Direito
Constitucional. 19ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2006. Sarlet, Ingo Wolfgang;
Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Editora RT, 2012. Ministério Público Federal: Edital Sistematizado. Organizadores:
Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012. Aulas Alcance de Direito
Legislação básica: Constituição Federal e Lei nº 9.868/99.
Inconstitucionalidade por omissão:
Seu controle é novidade da CF/88. Pressupõe a inobservância de dever constitucional de

legislar, que pode resultar tanto de comandos explícitos quanto de implícitos. Objetiva
combater a “Síndrome da inefetividade das normas constitucionais”.
ADI por omissão:
O art. 103, §2º da CF/88 estabelece que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente
para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para
fazê-lo em 30 dias. A ADI por omissão busca tornar efetiva a norma constitucional
destituída de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficácia
limitada.
Omissão total: legislador não empreende a providência legislativa reclamada.
Omissão parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a

vontade constitucional. Pode ser:
1. parcial propriamente dita: a lei existe mas regula de forma deficiente o texto.
2. parcial relativa: surge quando a lei existe e outorga determinado benefício a certa
categoria mas deixa de concedê-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Nesse
caso, tem prevalecido o conteúdo da súmula 339/STF: “não cabe ao Poder Judiciário,
634
Cunha Morais Camelo
que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob
fundamento de isonomia”.
- objeto: omissão é de cunho normativo (mais ampla que legislativo), englobando, além do
Poder Legislativo, atos do Executivo e o Judiciário. ADI 1836: ação é extinta por perda do
objeto se revogada a norma que necessite de regulamentação. STF entende que não há
omissão se o processo legislativo já se iniciou (ADI 2495). No entanto, caso haja mora
excessiva neste processo, pode haver inconstitucionalidade (ADI 3682).
Não cabe fungibilidade entre ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado
de injunção, tendo em vista a diversidade de pedidos (STF, MI 395-QO)
- Competência: STF (art.102, I, “a”).
- Legitimidade (Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do art.103 da CF).
- Procedimento (art.12-E): aplicação subsidiária das normas relativas à ADI, com as

exceções previstas nos §§ do próprio art.12-E.
- Cautelar (art.12-F): pode ser suspensão da aplicação da lei ou ato normativo questionado
(omissão parcial), bem como suspensão de processos judiciais/procedimentos
administrativos, ou ainda outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
- Decisão: tem caráter mandamental (Anordnungsklagerecht)
a) Poder competente: é dada ciência, sem prazo. STF tem acenado com a possibilidade de
fixação de prazo: ADI 3682: fixou prazo de 18 meses para elaboração da lei, foi chamado
de “parâmetro temporal razoável”, com expressa ressalva de que não se tratava de
imposição de prazo para atuação legislativa do CN.
b) órgão administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou

em outro prazo estipulado pelo Tribunal em casos excepcionais (art.12-H).
Fungibilidade entre ação de inconstitucionalidade por ação e por omissão: Não

obstante ambas as modalidades de ação direta não se confundirem, uma distinção clara
entre elas não está livre de dificuldades. O atendimento insatisfatório ou incompleto de
exigência constitucional de legislar configura afronta à Constituição. Dessa forma, o STF
admitiu a fungibilidade (ADI 875).
OBSERVAÇÃO: O tema da ADI por omissão é exaurido no item 18.c.
Mandado de Injunção: ação constitucional de natureza civil e procedimento especial, que

visa viabilizar o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes
635
Cunha Morais Camelo
à nacionalidade, soberania ou cidadania, que estão inviabilizados por falta de norma

regulamentadora de normas constitucionais. Quanto ao antecedente histórico há divergência
na doutrina, alguns apontam o writ of injuction do direito estadunidense, outros institutos
do ordenamento português.
Constitui ação especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das

omissões do poder público, quando a inércia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito
fundamental (Cunha Júnior, pág. 810).
Divergência doutrinária: quais direitos tutelados pelo mandado de injunção? Manoel

Gonçalves Ferreira Filho: apenas direitos políticos e ligados à nacionalidade (excluindo os
direitos sociais). Celso Ribeiro Bastos, J.J Calmon de Passos: direitos fundamentais do
título II da CF. Barroso, José Afonso da Silva, Dirley da Cunha Jr.: o MI abrange todos os
direitos fundamentais, sejam individuais, coletivos, difusos e sociais, encontrem-se
inseridos ou não no Título II da CF.
Requisitos: falta de norma regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada e

inviabilização do direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Constituição devido à
inércia do legislador (nexo de causalidade – STF, MI 708).
Não basta para a descaracterização da inércia a mera apresentação do projeto de lei, sendo
necessária a sua devida deliberação. Assim, a inertia deliberandi (demora na deliberação
sobre projeto de lei que visa regulamentar norma constitucional de eficácia limitada) -
numa mudança de entendimento do STF (MI 361)- passou a ser considerada para efeitos de
cabimento de MI.
Não cabe mandado de injunção:
a) para buscar uma “melhor interpretação” (ou uma “interpretação mais justa”) da norma
regulamentadora já existente. Com efeito, se existente norma regulamentadora não cabe
MI, pouco importando se insatisfatória ou inconstitucional, pois tal situação não seria
comparável à ausência de norma regulamentadora (STF, MI 60-3, 254);
b) em caso de falta de regulamentação de norma infraconstitucional;
c) também não cabe MI para disciplinar relações jurídicas decorrentes de medida provisória
não convertida em lei, em virtude de recusa ou omissão do Congresso Nacional (STF, MI
415);
d) para implementação de isonomia de vencimentos entre servidores públicos (STF, MI

347);
e) se ainda não expirado o prazo fixado na Constituição para edição da norma

regulamentadora (STF, MI 60-3).
636
Cunha Morais Camelo
Legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI coletivo (MI 361-
RJ). O MP também possui legitimidade ativa para impetração de MI: art. 129, II da CF e
art.6º da LC 75/93, nos casos que envolvem direitos difusos e coletivos previstos na
Constituição e inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Pessoa de direito
público: o STF parece ter superado o entendimento anterior pela ilegitimidade ativa da PJ
de direito público para impetração de MI (STF, MI 725).
Legitimidade passiva: órgãos e entidades públicas encarregadas da viabilização

(normativa) de direitos previstos na CF. Para o STF as entidades privadas que estiverem
sendo beneficiadas pela falta de regulamentação não possuem legitimidade ad causam
passiva, pois não estão obrigadas a editar a regulamentação respectiva e não poderiam, nem
mesmo, atuar como litisconsorte passivo (STF, MI 352).
Competência: depende de quem é competente para editar a norma. STF - Arts.102, I, “q”,
e 102, II, “a”, da CF; STJ; art.105, I, “h”; TSE 121, §4º, V.
Procedimento: por falta de lei prevendo procedimento específico, adota-se o procedimento

do mandado de segurança (art. 24, par. único, Lei nº 8.038/90). No entanto, apesar ser
cabível liminar em MS, o STF reiteradamente já decidiu que não caberá concessão de
medida liminar no mandado de injunção (STF, MI 342; 530; 535; 536). Também entende o
Pretório Excelso ser incabível a cominação de pena pecuniária pela continuidade da
omissão legislativa (STF, MI 689).
Havendo admissibilidade, o legitimado passivo terá dez dias para prestar informações.
Após, o MP terá dez dias para opinar (atuando como custus legis). Com ou sem o parecer
do MP, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente
proferida em trinta dias (art. 12, Lei nº 12.016/09).
Da decisão dos TJ ou TRFs, denegatórias ou concessivas de MI, cabe recurso especial ao

STJ (e não recurso ordinário constitucional, como se dá em relação à decisão denegatória
em MS e HC – art. 105, II, CF). O manejo equivocado do recurso, nesse caso, implica em
erro grosseiro e afasta a aplicação do princípio da fungibilidade (STJ, Pet.192-0)
Efeitos da decisão:
→ Não concretista
→ intermediária
→ concretista
→ geral
a) tese não concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso.
b) concretista individual intermediária: fixa um prazo para o Legislativo suprir a omissão,

findo este prazo sem o saneamento passa o autor a ter assegurado o seu direito.
637
Cunha Morais Camelo
c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o autor da ação.
d) concretista geral: decisão com efeitos erga omnes até que sobrevenha a norma. O STF
adotou nos primeiros julgamentos a posição não concretista, atualmente tem adotado a
posição concretista geral (MI 670, 708 e 712). A colmatação será limitada temporalmente
até a atuação do legislador.
A omissão pode ser suprida mediante a adoção do próprio texto da norma constitucional,
como se fosse auto aplicável, em caso de não observância do prazo judicial determinado
para legislar; por meio de outra lei que regule situação similar e, até mesmo, por soluções
normativo-judiciais criadas no caso concreto (STF, MI232; 284; 543; 679; 562).
Ação de Inconstitucionalidade
Mandado de Injunção
por Omissão
Qualquer pessoa física, jurídica

ou até mesmo associações ou
Legitimidade ativa Art. 103, CF coletividades na figura do MI
coletivo aceito
jurisprudencialmente
Quanto à
Controle concentrado Controle difuso
competência
Lei 12.063/09 (alterações da Lei

Procedimento Lei 12.016/09
9868/99
Liminar Cabível (art. 12-F, Lei 9868/99) Não cabe
Exige a demonstração de nexo

Não exige interesse de agir dos
de causalidade, ou seja, de
Nexo de legitimados ativos universais,
interesse de agir do impetrante,
causalidade mas apenas dos legitimados
seja ele qual for (pessoa física,
ativos não universais (especiais)
pessoa jurídica, etc.)
Espécie de processo Objetivo Subjetivo
Norma constitucional de eficácia Norma constitucional de

Parâmetro
limitada eficácia limitada
Efeitos da decisão Erga Omnes. Dá-se ciência ao Inter partes. Porém, à luz dos
de mérito poder competente e, tratando-se MI's 670, 708 e 712, conferiu-se
de órgão administrativo, impõe- efeitos erga omnes, adotando-se
se prazo de 30 dias para editar a a corrente concretista geral.
638
Cunha Morais Camelo
norma.
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/14) O mandado de injunção:
(a) Diz respeito à inconstitucionalidade por omissão mas, diferentemente da ação direta,
pode ser impetrado por quem não possa exercer direitos e liberdades constitucionais
por falta de norma regulamentadora.
(b) Como o mandado de segurança coletivo, visa obter a proteção de direitos através de
normas gerais, mas refere-se apenas aos casos de omissão da autoridade pública.
(c) Tem natureza jurídica semelhante à do mandado de segurança, mas refere-se à proteção
de direitos em casos de omissão da autoridade pública.
(d) Visa a garantir o exercício de direitos fundamentais através de ordem judicial proibindo
a autoridade pública de violar a constituição.
639
Cunha Morais Camelo
Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justiça. História, composição,

competência e funcionamento.
Resumo do Grupo do 26º CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15ª
Edição. Ed. Saraiva.
Legislação básica: Constituição Federal, com as EC’s 45/2004 e 61/2009.
I. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. HISTÓRIA. A Reforma do Judiciário, que

se iniciou com a Proposta de Emenda à Constituição nº 96/1992, de autoria do Deputado
Hélio Bicudo, previu a criação do atual Conselho Nacional de Justiça. Com a forte defesa
do Relator Nelson Jobim voltou-se a pensar no controle externo do Judiciário, com
participação de representantes de diversos setores da sociedade. A magistratura era
contrária, mas já alguns magistrados aceitavam a ideia de um órgão de composição
“híbrida”, formada por integrantes dos tribunais de cúpula. O projeto foi arquivado em
agosto de 1995.
Após seu desarquivamento no mesmo ano, o projeto foi entregue à relatoria do Deputado
Aloysio Ferreira Nunes, sendo que 14 emendas foram apresentadas tratando do controle
externo do Poder Judiciário. Aprovado pela Câmara, o texto seguiu para o Senado Federal,
onde recebeu diversas emendas e modificações na estrutura do Conselho. Em 2004 foi
aprovada a Emenda Constitucional nº 45, a denominada Reforma do Judiciário,
disciplinando, em seu artigo 103-B, o Conselho Nacional de Justiça.
Órgão administrativo-constitucional do Poder Judiciário, com status semi-autônomo

ou de autonomia relativa. A estatura constitucional decorre de sua previsão expressa no
texto da Constituição. É órgão da estrutura do Poder Judiciário, conforme previsto no
art. 92, I-A (São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o
Conselho Nacional de Justiça...). A natureza administrativa é conferida pelo rol de
atribuições previstas no art. 103-B, § 4º, CF/88 (controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes; zelar
pela autonomia do Poder Judiciário; zelar pela observância do art. 37 e apreciar a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário;
receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário; rever,
de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares contra membros ou órgãos do
Poder Judiciário), pois tais atribuições escapam da feição jurisdicional eis que se submetem
ao controle judicial pelo STF. Não é órgão da União, mas instituição federal de âmbito
nacional, cujo caráter federativo já foi afirmado pelo STF.
640
Cunha Morais Camelo
II. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. COMPOSIÇÃO. O Conselho Nacional de

Justiça compõe-se de quinze membros, com mandato de dois anos, admitida uma
recondução, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal (art. 103-B, CF). A formação híbrida - dos 15
(quinze) Conselheiros, 9 (nove) são oriundos da magistratura e os outros 6 (seis) não, sendo
dois membros do Ministério Público, dois advogados e dois cidadãos – demonstra a
inspiração democrática e o pluralismo de representações e indicações. Dentre os
magistrados há diversidade de instâncias e de ramos do Judiciário. O princípio federativo é
reafirmado em virtude da dualidade das entidades federativas na representação das justiças
federal e estadual e da indicação dos membros do Ministério Público (um do MPU e outro
do MP Estadual).
A EC nº 61/2009 esclareceu que o CNJ é composto, dentre os seus quinze membros, não
por um Ministro do STF (como dizia a redação original da EC 45/2004), mas pelo Ministro
Presidente do STF. Transformou, assim, o Presidente do STF em membro nato do CNJ,
não tendo que ser sabatinado pelo Senado Federal (o art. 103-B, §2º disciplina que apenas
os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal).
Outra alteração advinda com a EC 61/2009 foi a retirada da restrição de idade para a
composição do STF que, na redação original, trazida pela EC 45/2004, estabelecia idade
mínima de 35 anos e máxima de 66 anos. Dessa forma, atualmente não há limite de idade
para os membros do CNJ. Tal alteração teve o nítido objetivo de adequar a composição da
Presidência do CNJ sempre ao Ministro Presidente do STF, pois é possível que esse ocupe a
presidência com mais de 66 anos.
Ademais, a EC 61/2009 ainda estabeleceu que presidente do CNJ (que será o Presidente do
STF) será substituído, nas suas ausências, impedimento e afastamentos pelo vice-
presidente do STF e não por outro membro do CNJ, preservando o caráter institucional
da direção do CNJ (Lenza, pág. 634).
OBSERVAÇÃO: Existem autores que afirmam que o CNJ é órgão de controle externo da
atividade do Poder Judiciário. Primeiramente, insta salientar que o CNJ está
constitucionalmente inserido no Poder Judiciário. Noutro passo, alguns autores afirmam
que tratar-se-ia de órgão corporativo, haja vista a maioria dos membros ser proveniente da
magistratura.
III. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA. Compete ao Conselho

o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as constantes do art. 103-B, § 4º,
incisos I a VII, da CF/88. Estas atribuições podem ser classificadas em atribuições
641
Cunha Morais Camelo
políticas, de controle administrativo, de ouvidoria, correicionais e disciplinares,

sancionatória e informativa e propositiva.
O CNJ não pode adentrar na análise dos atos jurisdicionais, nem rever decisão de
conteúdo judicial, restringindo-se sua competência apenas ao âmbito administrativo (STF,
MS 25879).
IV. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. FUNCIONAMENTO.
São órgãos do Conselho: O Plenário, a Presidência, a Corregedoria Nacional de Justiça,

as Comissões e a Secretaria-Geral. O Conselho será presidido pelo Ministro do Supremo
Tribunal Federal, que votará em caso de empate, ficando excluído da distribuição de
processos naquele tribunal.
As comissões são permanentes ou temporárias, com participação proporcional entre os

conselheiros, preservando sempre que possível a representação das diversas categorias
funcionais, integradas sempre por pelo menos um conselheiro não-magistrado. Dedicam-se
ao estudo de temas e de atividades de interesse do Conselho ou relacionadas com suas
competências.
Ao Plenário compete as atribuições de controle administrativo e financeiro do Poder

Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. As sessões do
Plenário podem ser ordinárias ou extraordinárias. As sessões ordinárias são realizadas
quinzenalmente, em dias úteis e as extraordinárias serão convocadas pelo presidente, fora
do calendário semestral, sobre assuntos relevantes e urgentes, bem como a requerimento de
um terço dos conselheiros. A pauta das reuniões será encaminhada aos conselheiros
quando da convocação das sessões plenárias e assuntos que nela não estejam incluídos
somente poderão ser discutidos mediante aprovação de dois terços dos presentes.
Para a constituição válida do Plenário é exigido o quórum mínimo de dez conselheiros, as

decisões serão tomadas por maioria simples dos conselheiros presentes, exceto nos casos
em que seja exigido quorum qualificado. O conselheiro não pode abster-se da votação nos
temas relacionados a controle de atos administrativos e procedimentos disciplinares, mas
pode se declarar impedido ou suspeito. O conselheiro pode apresentar indicação ou
proposta escritas, devendo o presidente designar relator para apresentar relatório e voto
escritos na sessão seguinte e, em casos urgentes e relevantes, poderá designar relator para
apresentar relatório e voto orais para discussão e votação na mesma sessão.
Apresentado o relatório, o presidente poderá dar a palavra ao interessado, recorrente ou

peticionário e ao réu ou recorrido, para sustentação oral por até 15 minutos, mesmo prazo
para pronunciamento do Procurador-geral da República e do presidente do Conselho
Federal da OAB. O julgamento, uma vez iniciado, será ultimado na mesma sessão, salvo
pedido de vista ou conversão em diligência, se necessária à decisão da causa.
642
Cunha Morais Camelo
Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discussão e por mais uma vez,
em caso de modificação do voto. Se pedir vista dos autos, deve apresentá-los para
prosseguimento da votação na primeira sessão ordinária subsequente. O conselheiro
ausente da leitura do relatório ou dos debates não proferirá voto, salvo quando se der por
esclarecido ou em caso de desempate na votação, nesta hipótese deverão ser renovados o
relatório e a sustentação oral.
Concluídos os debates, o presidente tomará os votos, primeiro do relator e, a seguir, dos

demais conselheiros. Encerrada a votação, o presidente proclamará a decisão, sendo
redigido o acórdão pelo relator ou pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto
prevalente. Os atos e decisões do Conselho são irrecorríveis e, em caso de obscuridade,
contradição ou omissão, pode o interessado requerer sejam prestados esclarecimentos, no
prazo de cinco dias.
PONTO EXTRA: STF aprova emenda regimental que acrescenta competências às Turmas
Em sessão administrativa que precedeu a sessão de julgamentos desta quarta-feira

(28/05/2014), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, por unanimidade,
proposta de emenda ao Regimento Interno (RISTF) que transfere do Plenário para as
Turmas o julgamento de ações ajuizadas contra atos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Permanece na competência do
Plenário, entretanto, o julgamento de mandados de segurança impetrados contra atos do
presidente do STF e do procurador-geral da República, na condição de presidentes do CNJ
e do CNMP, respectivamente.
Os crimes comuns de deputados e senadores, bem como os crimes comuns e de

responsabilidade atribuídos a ministros de estado e comandantes das Forças Armadas,
membros dos tribunais superiores e do TCU, e chefes de missões diplomáticas também
passam a ser julgados pelas Turmas do STF, ressalvada a competência do Plenário em
hipóteses específicas. A emenda regimental estabelece que caberá ao Plenário analisar
apenas os mandados de segurança contra atos dos presidente da República, das Mesas da
Câmara e do Senado Federal, além daqueles impetrados pela União contra atos de governos
estaduais ou por um estado contra outro.
As mudanças no trâmite processual passam a valer quando a emenda regimental for

publicada na imprensa oficial (DJe).
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=267821
INFORMATIVOS
STF
643
Cunha Morais Camelo
a) CNJ: dispensa de sindicância e interceptação telefônica.
1) A competência exclusiva, indelegável e absoluta para presidir a sessão do CNJ fixou-se,

a partir do advento da EC nº 61/2009, na pessoa do Presidente ou, na sua ausência, do Vice-
Presidente do Supremo Tribunal Federal, nos termos do disposto no art. 103-B, §1º, da
Constituição de 1988. Ressalva do redator do acórdão que reconheceu a impossibilidade de,
mesmo antes do advento da EC nº 61, uma sessão do CNJ ser presidida por Conselheiro
não oriundo do STF, decidindo, quanto ao ponto, pela necessidade de modulação temporal.
2) In casu, a sessão do CNJ que determinou a instauração de processo administrativo
disciplinar em face da impetrante ocorreu em 16/12/2008, antes, portanto, da entrada em
vigor da EC nº 61/2009 que iniciou seus efeitos a contar de 12/11/2009, por isso que o
Regimento Interno do órgão permitia, na época dos fatos, o exercício da presidência de
sessão por conselheiro não integrante do STF. 3) O princípio da inafastabilidade incide
sobre as deliberações do CNJ, posto órgão de cunho não jurisdicional. 4) As provas obtidas
em razão de diligências deflagradas na esfera criminal podem ser utilizadas em processo
administrativo disciplinar, uma vez submetidas ao contraditório, posto estratégia
conducente à duração razoável do processo, sem conjuração das cláusulas pétreas dos
processos administrativo e judicial. 5) A instauração de um processo administrativo
disciplinar (PAD) prescinde de prévia sindicância, quando o objeto da apuração encontra-se
elucidado à luz de outros elementos lícitos de convicção. 6) A competência originária do
Conselho Nacional de Justiça resulta do texto constitucional e independe de motivação do
referido órgão, bem como da satisfação de requisitos específicos. A competência do CNJ
não se revela subsidiária. 7) Ressalva do redator do acórdão no sentido de que o Supremo
Tribunal Federal, por força do princípio da unidade da Constituição e como Guarda da
Carta Federal, não pode desconsiderar a autoridade do CNJ e a autonomia dos Tribunais,
por isso que a conciliação possível, tendo em vista a atividade correcional de ambas as
instituições, resulta na competência originária do órgão, que pode ser exercida de acordo
com os seguintes termos e parâmetros apresentados de forma exemplificativa: a)
Comprovação da inércia do tribunal local quanto ao exercício de sua competência
disciplinar. Nesse contexto, o CNJ pode fixar prazo não inferior de 140 dias [60 dias (art.
152 da Lei nº 8.112) + 60 dias (art. 152 da Lei nº 8.112 que admite prorrogação de prazo
para a conclusão do PAD) + 20 dias (prazo para o administrador competente decidir o PAD,
ex vi do art. 167 da Lei nº 8.112)] para que as Corregedorias locais apurem fatos que
cheguem ao conhecimento do órgão, avocando os feitos em caso de descumprimento
imotivado do lapso temporal; sem prejuízo da apuração de responsabilidade do órgão
correcional local; b) Demora irrazoável na condução, pelo tribunal local, de processo
administrativo com risco de prescrição; c) Falta de quórum para deliberação, por suspeição,
impedimentos ou vagas de magistrados do Tribunal; d) Simulação quanto ao exercício da
competência correcional pelo Poder Judiciário local; e) Prova da incapacidade de atuação
dos órgãos locais por falta de condições de independência, hipóteses nas quais é lícita a
inauguração de procedimento pelo referido Conselho ou a avocação do processo; f) A
iminência de prescrição de punições aplicáveis pelas Corregedorias no âmbito de suas
atribuições autoriza o CNJ a iniciar ou avocar processos; g) Qualquer situação genérica
avaliada motivadamente pelo CNJ que indique a impossibilidade de apuração dos fatos
pelas Corregedorias autoriza a imediata avocação dos processos pelo CNJ; h) Arquivado
644
Cunha Morais Camelo
qualquer procedimento, disciplinar ou não, da competência das Corregedorias, é lícito ao

CNJ desarquivá-los e prosseguir na apuração dos fatos; i) Havendo conflito de interesses
nos Tribunais que alcancem dimensão que torne o órgão colegiado local impossibilitado de
decidir, conforme avaliação motivada do próprio CNJ, poderá o mesmo avocar ou
processar originariamente o feito; j) Os procedimentos disciplinares iniciados nas
corregedorias e nos Tribunais locais deverão ser comunicados ao CNJ dentro do prazo
razoável de 30 dias para acompanhamento e avaliação acerca da avocação prevista nas
alíneas antecedentes; k) As regras acima não se aplicam aos processos já iniciados, aos em
curso e aos extintos no CNJ na data deste julgamento; l) As decisões judiciais pretéritas não
são alcançadas pelos parâmetros acima. 8) O instituto do translatio judicii, que realça com
clareza solar o princípio da instrumentalidade do processo, viabiliza o aproveitamento dos
atos processuais praticados no âmbito do CNJ pelo órgão correcional local competente para
decidir a matéria; 9) Denegação da segurança, mantendo-se a decisão do Conselho
Nacional de Justiça com o aproveitamento de todas as provas já produzidas. MS 28003,
red. p/ac. Min. Luiz Fux, 8.2.2012. (Informativo 654).
b) CNJ: sistema Bacen jud e independência funcional dos magistrados.
O CNJ poderia instituir condutas e impor a toda magistratura nacional o cumprimento de

obrigações de essência puramente administrativa, como a que determinaria aos magistrados
a inscrição em cadastros ou sítios eletrônicos com finalidades estatística e fiscalizatória ou,
para materializar ato processual. A inscrição no Bacen Jud, sem qualquer cunho
jurisdicional, preservaria a liberdade de convicção para praticar atos processuais essenciais
ao processamento dos feitos de sua competência, bem como julgá-los segundo o princípio
da persuasão racional, adotado pelo direito processual pátrio. MS 27621/DF, red. p/ac. Min.
Ricardo Lewandowski, 7.12.2011. Pleno. (Informativo 651).
c) Mandado de segurança: CNJ e participação da União.
A União pode intervir em mandado de segurança no qual o ato apontado como coator for do
Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Essa a conclusão do Plenário em dar provimento, por
maioria, a agravo regimental interposto de decisão do Min. Marco Aurélio, em que
indeferido pleito formulado pela União, agravante, em mandado de segurança do qual
relator. A agravante postulava a intimação pessoal do Advogado-Geral da União do acórdão
concessivo da ordem e a abertura de prazo para eventual interposição de recurso. Cuida-se
de writ impetrado contra ato do CNJ que anulara concurso público realizado por Tribunal
de Justiça estadual para preenchimento de cargos em serventias extrajudiciais de notas e de
registros. Assinalou-se que o aludido Conselho seria órgão de extração constitucional,
destituído de personalidade jurídica e que integraria a estrutura institucional da União.
Sublinhou-se que o pedido encontraria suporte, inclusive, no diploma que regularia o
mandado de segurança. Por fim, considerou-se necessário intimar a União (Lei
12.016/2009: “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ... II - que se dê ciência do
645
Cunha Morais Camelo
feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia

da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito”). O Min. Ricardo
Lewandowski acentuou que, sendo o ato atacado do CNJ, deveria ser defendido pela
Advocacia-Geral da União. O Min. Luiz Fux enfatizou que o estado-membro poderia pedir
sua intervenção. O Min. Celso de Mello sublinhou que a expressão “pessoa jurídica
interessada” designaria a pessoa em cujo nome aquele ato fora praticado. Acrescentou que a
União responderia por órgãos federais perante a jurisdição. Vencido o Min. Marco Aurélio,
que desprovia o agravo. Salientava que, em se tratando de certame regional, a pessoa
jurídica interessada seria o estado-membro, uma vez que o ônus da feitura do concurso
recairia sobre a Corte local. MS 26962 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o
acórdão Min. Rosa Weber, 11.4.2013. Pleno. (Informativo 701).
STJ
a) Ilegitimidade passiva. Presidente. TJ.
Ao analisar casos idênticos envolvendo o Dec. Judiciário 525/08 da Corte Goiana e o

Pedido de Providências 861/08 do CNJ, o STJ acabou por concluir que ato normativo de
Tribunal de Justiça que se destina a cumprir determinação advinda de decisão do CNJ
representa simples execução administrativa, o que acarreta a ilegitimidade do Presidente do
Tribunal para figurar no polo passivo de mandado de segurança. RMS 29.719, Rel. Min.
Castro Meira, j. 18.2.10. 2ª T. (Informativo 423).
QUESTÕES
OBJETIVAS
1) (MPF/23) O Conselho Nacional de Justiça:
I. Deve zelar pela autonomia do poder judiciário e pelo cumprimento do estatuto da

magistratura.
II. É órgão do poder judiciário.
III. Pode ter ações contra ele propostas perante o Supremo Tribunal Federal, a que compete
processá-las e julgá-las.
IV. É presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, oficiando perante ele o
Procurador-Geral da República e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil.
646
Cunha Morais Camelo
(a) estão corretas apenas as de número I e IV.
(c) estão corretas somente as de número II e III.
(d) apenas as de número I, III e IV estão corretas.
Gabarito: Letra "b". Observação - hoje não haveria resposta para a questão, haja
vista que o CNJ é presidido pelo Presidente do STF. No item IV, apenas se afirma
que o CNJ é presidido por Ministro do STF, o que era verdade à época, mas não
mais hoje.
647
Cunha Morais Camelo
NOTAS DE RODAPÉ ESPARSAS
Não possui dados bibliográficos do artigo por isso deixei de transcrevê-los.
O art. 6º traz 11 direitos: educação, a saúde, alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados. Os artigos 7º e seguintes tratam dos direitos dos trabalhadores.
Apesar de retórica ser coincidente, vale mencionar que todo o problema, para esta correte,
gira em torno de definir o que é o mínimo existencial, sendo alguns mais pródigos
(SARLET) e outros mais restritivos (RICARDO LOBO TORRES).
Também se usam expressões como princípio da não reversibilidade, princípio da

proibição de regressividade, princípio da proibição/vedação de retrocesso, efeito
cliquet (essa última usada por José Adércio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo de
provas anteriores do MPF).
No âmbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI promovida pelo PGR
contra a lei estadual de Santa Catarina que previa áreas de reserva legal inferiores àquelas
do Código Florestal.
Observar que a examinadora cobrou esta distinção na dissertação da prova subjetiva,

mencionando, na correção, que os candidatos deveriam abordar a dicotomia
princípio/postulado da proporcionalidade.
CF/1967. Art. 157. §10. A União, mediante lei complementar, poderá estabelecer regiões
metropolitanas, constituídas por Municípios que, independentemente de sua vinculação
administrativa, integrem a mesma comunidade sócio-econômica, visando à realização de
serviços de interesse comum.
CF/1967 - EC 01/1969: Art. 164. A União, mediante lei complementar, poderá para a
realização de serviços comuns, estabelecer regiões metropolitanas, constituídas por
municípios que, independentemente de sua vinculação administrativa, façam parte da
mesma comunidade sócio-econômica.
CF/1988. Art. 25. §3º. Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos
de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de
funções públicas de interesse comum.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009,
pág.84.
648
Cunha Morais Camelo
“Não se trata, portanto, de estruturação e funcionamento de um órgão do Estado apenas,

hierarquicamente subordinado ao Governador, mas de organismo composto de diversos
entes federados que, em posição de igualdade, somam esforços em prol do bem comum,
abrindo mão cada qual de parte de suas respectivas autonomias administrativas em
benefício da harmonia do conjunto de todos eles” (STF, ADI 2809/RS, Plenário, Relator
Min. Maurício Corrêa, julgamento em 25/09/2003, publicação DJ de 30/04/2004).
STF, ADI 1841/RJ, Plenário, Relator Min. Carlos Velloso, julgamento em 01/08/2002,
publicação DJ de 20/09/2002.
“Se cabe ter como saudável sempre a participação do povo no processo político, qual
garantia de se vitalizarem as instituições democráticas, não menos certo é que, não se
tratando, na espécie, de criar entes políticos federados novos, mas tão-só de dispor sobre
providências de interesse administrativo regional, o instrumento de representação
popular, assim como consignado na Constituição, por via do processo da lei
complementar aprovada pela maioria absoluta da Assembleia Legislativas, é bastante,
qual quis o constituinte originário, não sendo, assim, de dar guarida a regras locais criados,
no ponto, de procedimento complexo não desejado pela Constituição Federal” (STF, ADI
796/ES, Plenário, Relator Min. Néri da Silveira, julgamento em 02/02/1998, publicação DJ
de 17/12/1999).
Verificar ponto 9.b.: distinção entre norma jurídica e enunciado normativo.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia, p. 17.
DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.
RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 3-4.
Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos del liberalismo igualitário. In: SANTIAGO
NINO, Carlos. Derecho moral y politica II, p. 21.
RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 266. Outras formulações mais sintéticas podem ser
encontradas às páginas 53, 72 e 220.
Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In:
DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution.
Cf. RAWLS, John. Liberalismo político, p. 272-284.
Veja-se, a propósito: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses
649
Cunha Morais Camelo
privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público.
O Conselho Nacional de Justiça, em 2007, denegou requerimento administrativo formulado

para que fosse determinada a retirada dos crucifixos dos tribunais brasileiros. Considerou o
CNJ que se trata de uma “tradição” brasileira, que não contraria a separação entre Estado e
religião imposta pela Constituição (Pedido de Providências nº 1.344). Já o Conselho da
Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendeu
diferentemente, acolhendo pedido de retirada de crucifixos nas suas dependências, em
decisão proferida no dia 6.3.2012, fundamentada no princípio da laicidade do Estado. Para
uma discussão do tema, com a defesa da tese da inconstitucionalidade da presença dos
crucifixos nos tribunais, veja: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade
do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histórica
constitucional brasileira, teoria da Constituição e direitos fundamentais, p. 161-178.
Tramita no STF a ADI nº 4.439, proposta pela Procuradoria-Geral da República, em que se

questiona a possibilidade de ensino religioso confessional e inter-confessional nas escolas
públicas. É verdade que a Constituição prevê, em seu art. 210, §1º, que haverá ensino
religioso, de matrícula facultativa, nas escolas públicas. A tese da ação é de que a melhor
interpretação desse dispositivo, que o harmoniza com os princípios da laicidade do Estado e
da igualdade, é no sentido de que o ensino em questão tem de ser, necessariamente, não
confessional: as escolas públicas devem ensinar a história e as doutrinas das diversas
religiões, bem como as posições defendidas por ateus e agnósticos, mas não podem tomar
partido por nenhuma das ideias e correntes expostas. O Estado, também aqui, deve observar
o dever de neutralidade no campo religioso. Para um denso estudo desta questão,
inspirado no liberalismo igualitário, cf. ALMEIDA, Fábio Portela Lopes de. Liberalismo
político, constitucionalismo e democracia: a questão do ensino religioso nas escolas
públicas
Sobre o comunitarismo há extensa literatura. Dois textos clássicos desta linha de

pensamento são, Michael Walzer. “The Communitarian Critique of Liberalism”. In: Politics
and Passion. New Haven: Yale University Press, 2004, p. 141-163; e Charles Taylor. “The
Procedural Republic and the Unencumbered Self”. In. Robert Goodin & Philip Pettit (Ed.).
Contemporary Political Philosophy. 2nd. ed, Oxford: Oxford University Press, 2002, p.
2462-256. Sobre a penetração, ainda que muitas vezes não consciente, das posições do
comunitarismo no constitucionalismo brasileiro, veja-se Gisele Cittadino. Pluralismo,
Direito e Justiça Distributiva..., Op. cit., p. 43-74.
A expressão é de Michael Sandel e é empregada no título de artigo de sua lavra, que

constitui um dos mais importantes escritos comunitaristas: The Procedural Republic and the
Unencumbered Self. In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary Political
Philosophy, p. 246-256.
WALZER, Michael. The Communitarian Critique of Liberalism. In: WALZER, Michael.

Politics and Passion: Toward a More Egalitarian Liberalism, p. 146-148
Cf. TAYLOR, Charles. Propósitos entrelaçados: o debate liberal-comunitário. In:
650
Cunha Morais Camelo
TAYLOR, Charles. Argu mentos filosóficos, p. 220.
Cf. TAYLOR, Charles. A política do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al.

Multiculturalismo: examinando a política de reconhecimento.
Sobre as diversas linhas do multiculturalismo, cf. KYMLICKA, Will. Politics in the

Vernacular: Nationalism, Multiculturalism and Citizenship.
CITTADINO, Gisele Guimarães. Pluralismo, direito e justiça distributiva, p. 11-73.
Cf. MAIA, Antônio Cavalcanti; MENEZES, Tarcísio. Republicanismo contemporâneo,

Constituição e política. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional
contemporânea. Sobre a pluralidade de teorias republicanistas, veja também: PINZANI,
Alesssandro. Republicanismo(s), democracia, poder. Veritas, v. 52, n. 1; PINTO, Ricardo
Leite. Uma introdução ao neo-republicanismo. Análise Social, v. 36.
Cf., entre outros textos, SKINNER, Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In:
BOCK, G.; SKINNER, Q.; VIROLI, M. (Ed.), Machiavelli and Republicanism; PETTIT,
Philip. Republicanism: a Theory of Freedom and Government; VIROLI, Maurizio.
Republicanism; MICHELMAN, Frank Isaac. Law’s Republic. Yale Law Journal, v. 97, n.
8, p. 1493-1537; SUNSTEIN, Cass R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal,
v. 97, n. 8.
Sobre a reabilitação do conceito de virtudes operada pelo republicanismo, cf.

COMPARATO, Fábio Konder. Re descobrindo o espírito republicano. Revista da
Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, v. 32, n. 100, p. 119 et seq.; CUNHA, Paulo
Ferreira da. Da Constituição antiga à Constituição moderna: república e virtude. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 2, n. 5.
FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio
Juris, v. 14, n. 4, p. 349, 356 e 366.
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano: democracia e

reforma da gestão pública, p. 165.
Cf. BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and
Jürgen Habermas. In: CALHOUN, Graig (Org.). Habermas and the Public Sphere;
FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio
Juris, v. 14, n. 4, p. 350, 358-359 e 370.
Sobre as diferenças entre o comunitarismo e o republicanismo, veja-se GARGARELLA,

Roberto. Las teorías de la justicia después de Rawls, p. 181-186.
Cf. VIROLI, Maurizio. Republicanism, p. 45-55.
651
Cunha Morais Camelo
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social, p. 67.
ADC nº 12, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.2.2007. DJe, 17 dez. 2009.
ADI nº 3.853, Rel. Min. Cármen Lúcia. Julg. 12.9.2007. DJe, 26 out. 2007.
Inq. nº 1.376-Agr, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.12.2007. DJ, 16 mar. 2007
SS nº 3.902-AgR, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 9.6.2011
Veja-se, por exemplo, como obras representativas de cada uma das posições nesta questão,
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional democrática
(procedimentalismo); e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica
(substancialismo).
Neste sentido, veja-se o texto crítico do procedimentalista John Hart Ely à decisão da
Suprema Corte norte-americana no caso Roe v. Wade (1973), que reconheceu o direito das
mulheres à realização do aborto (The Wages of the Crying Wolf: a Comment on Roe v.
Wade. Yale Law Journal, v. 82, n. 5, p. 920-949)
Cf. DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais, p.

41-250.
ADPF nº 187, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.6.2011; ADI nº 4.274, Rel. Min. Carlos
Britto. Julg. 23.11.2011.
RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Luiz Fux. Repercussão geral reconhecida pelo STF.
Cf. HABERMAS, Jürgen. O Estado Democrático de Direito: uma amarração paradoxal de

princípios constraditórios?. In: HABERMAS, Jürgen. A era das transições.
Sobre a ideia de democracia deliberativa, veja-se ELSTER, Jon (Comp.). La democracia

deliberativa. Para uma análise das implicações da adoção de uma teoria deliberativa de
democracia no campo constitucional, cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La Constitución de la
democracia deliberativa; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria constitucional e
democracia deliberativa.
Cf. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro; GALLUPO,

Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado Democrático de Direito a partir do
pensamento de Habermas, p. 203 et seq.; NASCIMENTO, Rogério José Bento Soares do.
A ética do discurso como justificação dos direitos fundamentais na obra de Jürgen
Habermas. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimação dos direitos humanos; e
FERNADES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O poder judiciário e(m)
crise: reflexões de teoria da constituição e teoria geral do processo sobre o acesso à Justiça
e as recentes reformas do poder judiciário à luz de: Ronald Dworkin, Klaus Günther e
Jürgen Habermas, Bernardo Gonçalves.
652
Cunha Morais Camelo
Parece-nos que a simples atribuição de sinonímia para afirmar-se que a proporcionalidade é

idêntica à razoabilidade, sendo distintos os institutos apenas pelo fato desta ter-se originado
a partir da cláusula do “devido processo legal” nos Estados Unidos da América e aquela ter
surgido na Alemanha, representa uma transposição insensata dos institutos, pois não se
pode desconsiderar o conjunto de significados semânticos, jurídicos e metodológicos da
proporcionalidade e da razoabilidade em cada um dos sistemas jurídicos onde os institutos
foram originados e aperfeiçoados; muitos menos as diversas relações destes institutos com
outros tantos, muitas vezes típicos apenas de um ou de outro sistema jurídico onde
desenvolvidos.
PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São

Paulo: Dialética, 2000. p. 89/90.
Legitimados universais: podem impugnar, em ADIN, qualquer matéria, sem necessidade de

demonstrar nenhum interesse específico. São legitimados universais o Presidente da
República, as Mesas da Câmara e do Senado, o PGR, o Conselho Federal da OAB e os
partidos políticos. Legitimados especiais: precisam demonstrar pertinência temática. São
legitimados especiais as confederações sindicais, as entidades de classe de âmbito nacional,
as Mesas das Assembléias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do DF e os
Governadores dos estados e do DF. Merece lembrar que, apesar disso, o Governador de um
Estado pode impugnar lei de outro Estado, desde que comprove o reflexo da norma sobre
sua respectiva unidade federada (é comum essa hipótese em matéria de ICMS)
Idem, p. 912.
§ 2° O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado

composto por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e
usuários, atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde
na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas
decisões serão homologadas pelo chefe do poder legalmente constituído em cada esfera do
governo.
§ 1° A Conferência de Saúde reunir-se-á a cada quatro anos com a representação dos vários
segmentos sociais, para avaliar a situação de saúde e propor as diretrizes para a formulação
da política de saúde nos níveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou,
extraordinariamente, por esta ou pelo Conselho de Saúde.
Vide também EC 29/2000.
Vide “”, p. 27, painel com o Procurador da República Humberto Jacques de Medeiros.
653
Cunha Morais Camelo
No texto “Vamos_falar_inclusao” Ela Wiecko Volmer de Castilho e outro esclarecem sobre

o direito de acesso do deficiente às classes comuns da rede regular e sobre a possibilidade
de crime de abandono intelectual.
Na ADI 3816, que impugna norma estadual do ES sobre isenção de pedágio em rodovia
estadual para deficientes, o PGR manifestou-se pela procedência parcial (interferência do
Poder Legislativo na organização do Poder Executivo, ao atribuir competência deste para
expedir o documento comprobatório da isenção), mas reconheceu o caráter social da norma,
especialmente em vista da correlação entre a previsão e o exercício do direito de ir e vir dos
portadores de necessidades especiais, voltado a compensar as dificuldades vividas. ADI
ainda pendente de julgamento.
Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no início do século passada
reflete bem um dever de abstenção estatal no campo sanitário. Outros exemplos da
jurisprudência são a vedação à utilização de produtos que contenham amianto ou absesto
(STF, ADI MC 3.937) ou a proibição de importação de pneus usados (STF, ADPF 101).
Estados devem destinar 12% e os municípios 15% de suas receitas próprias para o
financiamento de ações e serviços públicos de saúde, ao passo que a União deve despender
o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variação nominal do PIB. Em 7/12/11 foi
aprovada a lei que regula a EC 29, destacando-se a definição do que pode ser considerado
gastos com saúde e a vedação da criação de uma contribuição substitutiva da CPMF.
Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade de instituição de taxa

para quem tenha capacidade contributiva SARLET e TORRES.
[1] http://www.conamp.org.br/Acesso%20Pblico/mat%C3%A9ria%20Os%20limites
%20constitucionais%20das%20Resolu%C3%A7%C3%B5es%20do%20CNJ%20e
%20CNMP.pdf
O tema constou da questão 2, item I, da prova objetiva do 26º.
Canotilho (p. 1226) aponta três dimensões para o princípio: 1) princípio da prevalência da
constituição (eleger a interpretação não contrária à constituição); 2) princípio da
conservação de normas (não se deve declarar a norma inconstitucional se há um sentido em
conformidade com a constituição); 3) princípio da exclusão da interpretação conforme a
constituição mas “contra legem” (não se pode contrariar a letra e o sentido da norma
através de uma interpretação conforme).
Ela é parcela da ordem jurídica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de normas que
institucionaliza uma determinada ordem econômica (mundo do ser).
Origem etimológica da palavra: oikos+nomos = casa+norma, organizar/administrar a casa

(ou a pólis). Organizar, administrar a casa/ por meio de normas é tarefa do direito.
654
Cunha Morais Camelo
Mantive aqui o seguinte trecho do resumo do 25º, que se atém mais a aspectos de
direito administrativo: O poder público pode outorgar gratuitamente a permissão ou
conferi-la a título oneroso, hipótese em que o permissionário deverá pagar-lhe uma
retribuição pelo desfrute daquela situação jurídica. O Estado vale-se da permissão
justamente quando não deseja constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas
em face de terceiros. Pelo seu caráter precário é utilizada, normalmente, quando o
permissionário não necessita alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou
quando pode mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento
utilizado ou, ainda, quando o serviço não envolve implantação física de aparelhamento
que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos
pelo permissionários são compensáveis seja pela rentabilidade do serviço, seja pelo curto
prazo em que se realizará a satisfação econômica almejada.
I- a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos

fluidos; II- a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III- a importação e a
exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos
incisos anteriores; IV- o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de
derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V- a
pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de
minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja
produção,comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão,
conforme as alíneas b e c do inciso XXIII, do “caput” do artigo 21 desta Constituição
Federal.
A pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 1997. p. 24 apud Gianpaolo Smanio. A

responsabilidade penal da pessoa jurídica in Revista Jusnavigandi.
http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica
A responsabilidade penal da pessoa jurídica in Revista Jusnavigandi.

http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica
Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de

estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.
Sobre o tema, de um modo geral, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley,

derechos, justicia .8ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2008. Sobre o tema e a sua relação com o
processo, MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2007.
A rigor, magistrados e membros do MP também se enquadram no conceito de agentes

políticos (RE 228977); aqui, tratamos apenas dos membros do Legislativo, pois os demais
são tratados em pontos distintos do edital.
655
Cunha Morais Camelo
O STF entende ser possível a prisão decorrente de sentença judicial transitada em julgado
(INQ. 510).
Direito das minorias parlamentares (STF, MS 24.831).
Trata-se de “monopólio da última palavra dos tribunais” e em certos temas também da

“primeira palavra” , na expressão de CANOTILHO, citado por BULOS, p. 809.
Sobre controle externo da administração pelo Congresso, com auxílio do Tribunal de

Contas (art. 70 CF), ver tópico 8.c.
“Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a

prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao
Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas
hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas
implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer,
com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados
de estatura constitucional” (Min. Celso de Mello, Ag.RE 639.337).
STF, MS 30.906 (CPI/ECAD): “as prerrogativas legais outorgadas aos Advogados

possuem finalidade específica, pois visam a assegurar, a esses profissionais do Direito -
cuja indispensabilidade é proclamada pela própria Constituição da República (CF, art.
133) -, o exercício, perante qualquer instância de Poder, de direitos próprios destinados a
viabilizar a defesa técnica daqueles em cujo favor atuam”. Ver também: HC 98.631.
STF, ADI 4270: O STF declarou, “com eficácia diferida a partir de doze meses, a contar
desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da Constituição do Estado de Santa
Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma unidade federada. Os dispositivos
questionados autorizam e regulam a prestação de serviços de assistência judiciária pela
seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em substituição à defensoria
pública”.
656

Direito Constitucional e Metodologia

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da

Cunha Morais Camelo

Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social.

Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do Congresso Nacional.

Ponto 1.c. Ministério Público: História e princípios constitucionais. Organização. As

Ponto 2.a. Constituição e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e

Ponto 2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e Parlamentarismo.

Ponto 2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica. 56

Ponto 3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História. Independência e harmonia

Ponto 3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas constitucionais

Ponto 3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens. 98

Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio da proibição do

Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações. Princípios e regras.

Ponto 4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e equidade. 116

Ponto 5.a. Poder constituinte originário. Titularidade e características. 119

Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e competência. Jurisdição

Ponto 5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões metropolitanas. 126

Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional. Cláusulas

Ponto 6.b. Federalismo. Concepções e características. Classificações. Sistema de repartição

Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e

Ponto 7.b. União Federal: competência e bens. 171

Ponto 7.c. Os Princípios gerais de direito. 173

Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitações. 175

Ponto 9.a. Comunicação social. A imprensa na Constituição. Liberdades públicas, acesso à

Ponto 10.a. Interpretação constitucional. Métodos e princípios de hermenêutica

Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condição jurídica do estrangeiro. 202

Ponto 11.a. Liberalismo igualitário, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo.

Ponto 11.b. Princípios constitucionais sobre a Administração Pública. 232

Ponto 11.c. Colisão entre normas constitucionais. Ponderação e juízo de adequação.

Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evolução histórica do sistema brasileiro.

Ponto 12.b - Critérios clássicos de resolução de antinomias jurídicas. 261

Ponto 12.c - Princípios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do

Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepção. Disposições

Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Função socioambiental da propriedade.

Ponto 13.c. Princípio da isonomia. Ações afirmativas. Igualdade e diferença. Teoria do

Ponto 14.a. Democracia. Conceito. História. Fundamentos. Democracia representativa e

Ponto 14.b. Previdência social e assistência social. 284

Ponto 14.c. A evolução do constitucionalismo brasileiro: constituições de 1824, 1891, 1934,

Ponto 15.b. Direitos Políticos. O papel da cidadania na concretização da Constituição 303

Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e incompatibilidades

Ponto 16.a. Direito fundamental à educação. A educação na Constituição Federal. 312

Ponto 16.b. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. 319

Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O Recurso Extraordinário. 324

Ponto 17.a. Proteção constitucional à família, a criança, ao adolescente e ao idoso. 334

Ponto 17.b. A metodologia jurídica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudência dos

Ponto 17.c. Igualdade de gênero. Direitos sexuais e reprodutivos. 348

Ponto 18.a: Orçamento público: controle social, político e jurisdicional. 352

Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ação Direta de Inconstitucionalidade,

Ponto 19.a. Liberdade de expressão, religiosa e de associação. O princípio da laicidade

Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades

Ponto 20.a. Finanças públicas na Constituição. Normas orçamentárias na Constituição. 489

Ponto 20.b. Índios na Constituição. Competência. Ocupação tradicional. Procedimento para

Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministério Público. História, composição, competência e

Ponto 21.b. Interpretação jurídica. Métodos e critérios interpretação. 533

Ponto 21.c: Ordem constitucional econômica. Princípios constitucionais da ordem

Ponto 22.a. O papel das pré-compreensões no Direito. Interpretação, moralidade positiva e

Ponto 22.b. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Técnicas decisórias na

Ponto 22.c. Direito fundamental à moradia e à alimentação. 559

Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito

Ponto 23.b. Súmula vinculante. Legitimidade e críticas. Mecanismos de distinção. 578

Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalização do Direito e judicialização da

Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes políticos. Limites constitucionais da

Ponto 24.c. As funções essenciais à Justiça: Advocacia privada e pública. Representação