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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da

Cunha Morais Camelo

DIREITO CONSTITUCIONAL E
METODOLOGIA

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

SUMÁRIO

Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social.


Constitucionalismo britânico, francês e norte-americano. 7

Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do Congresso Nacional.


Competências do Senado e da Câmara. Legislativo e soberania popular. A crise da
representação política. 17

Ponto 1.c. Ministério Público: História e princípios constitucionais. Organização. As


funções constitucionais do Ministério Público. 26

Ponto 2.a. Constituição e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e


jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição. 42

Ponto 2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e Parlamentarismo.


Presidencialismo de coalizão. Presidente da República: estatuto. Competências. Poder
normativo autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado. 47

Ponto 2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica. 56

Ponto 3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História. Independência e harmonia


entre poderes. Mecanismos de freio e contrapesos. 61

Ponto 3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas constitucionais


respeitantes à magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrático de
Direito. (ponto com adição do ativismo judicial). 65

Ponto 3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens. 98

Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio da proibição do


retrocesso. Mínimo existencial e reserva do possível. 103

Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações. Princípios e regras.


Preâmbulo. Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988. 109

Ponto 4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e equidade. 116

Ponto 5.a. Poder constituinte originário. Titularidade e características. 119

Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e competência. Jurisdição


constitucional. 123

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Ponto 5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões metropolitanas. 126

Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional. Cláusulas


pétreas expressas e implícitas. As mutações constitucionais. 129

Ponto 6.b. Federalismo. Concepções e características. Classificações. Sistema de repartição


de competência. Direito comparado. 136

Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e


Subjetiva. Eficácia vertical e horizontal. 141

Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei
delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução. O processo de incorporação
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo. 158

Ponto 7.b. União Federal: competência e bens. 171

Ponto 7.c. Os Princípios gerais de direito. 173

Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitações. 175

Ponto 8.b. Política agrária na Constituição. Desapropriação para reforma agrária. 178

Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituições democráticas. Estado de defesa. Estado de
sítio. Papel Constitucional das Forças Armadas. 184

Ponto 9.a. Comunicação social. A imprensa na Constituição. Liberdades públicas, acesso à


informação e pluralismo. 186

Ponto 9.b - Norma jurídica e enunciado normativo. Características da norma jurídica. 190

Ponto 9.c. Segurança Pública na Constituição. O papel das instituições policiais. 193

Ponto 10.a. Interpretação constitucional. Métodos e princípios de hermenêutica


constitucional. 196

Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condição jurídica do estrangeiro. 202

Ponto 10.c. Intervenção federal nos Estados e intervenção estadual nos Municípios. 211

Ponto 11.a. Liberalismo igualitário, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo.


Suas projeções no domínio constitucional. 215

Ponto 11.b. Princípios constitucionais sobre a Administração Pública. 232

Ponto 11.c. Colisão entre normas constitucionais. Ponderação e juízo de adequação.


Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. 239

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Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evolução histórica do sistema brasileiro.


Direito comparado. Legitimidade democrática. 242

Ponto 12.b - Critérios clássicos de resolução de antinomias jurídicas. 261

Ponto 12.c - Princípios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do


trabalhador. 263

Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepção. Disposições


constitucionais transitórias. 266

Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Função socioambiental da propriedade.


Desapropriação e requisição. 269

Ponto 13.c. Princípio da isonomia. Ações afirmativas. Igualdade e diferença. Teoria do


impacto desproporcional. Direito à adaptação razoável. 272

Ponto 14.a. Democracia. Conceito. História. Fundamentos. Democracia representativa e


participativa. Teorias deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de democracia
direta na Constituição de 1988. 278

Ponto 14.b. Previdência social e assistência social. 284

Ponto 14.c. A evolução do constitucionalismo brasileiro: constituições de 1824, 1891, 1934,


1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia
constituinte de 1987/88. 287

Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das políticas públicas. Serviços de relevância
pública. O papel do Ministério Público. 299

Ponto 15.b. Direitos Políticos. O papel da cidadania na concretização da Constituição 303

Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e incompatibilidades


parlamentares. 305

Ponto 16.a. Direito fundamental à educação. A educação na Constituição Federal. 312

Ponto 16.b. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. 319

Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O Recurso Extraordinário. 324

Ponto 17.a. Proteção constitucional à família, a criança, ao adolescente e ao idoso. 334

Ponto 17.b. A metodologia jurídica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudência dos


conceitos, jurisprudência dos interesses e jurisprudência dos valores. O realismo jurídico.
Neoformalismo. O póspositivismo jurídico. 341

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Ponto 17.c. Igualdade de gênero. Direitos sexuais e reprodutivos. 348

Ponto 18.a: Orçamento público: controle social, político e jurisdicional. 352

Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficiência. A Convenção da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. 358

Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ação Direta de Inconstitucionalidade,


Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de
Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 363

Ponto 19.a. Liberdade de expressão, religiosa e de associação. O princípio da laicidade


estatal. Os direitos civis na Constituição de 1988. 463

Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades


tradicionais. 476

Ponto 19.c. Direito à saúde. Sistema Único de Saúde na Constituição. Controle social. O
direito de acesso às prestações sanitárias. 481

Ponto 20.a. Finanças públicas na Constituição. Normas orçamentárias na Constituição. 489

Ponto 20.b. Índios na Constituição. Competência. Ocupação tradicional. Procedimento para


reconhecimento e demarcação dos territórios indígenas. Usufruto. 498

Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e externa. Núcleo essencial e
proporcionalidade. Os "limites dos limites". 523

Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministério Público. História, composição, competência e


funcionamento. 527

Ponto 21.b. Interpretação jurídica. Métodos e critérios interpretação. 533

Ponto 21.c: Ordem constitucional econômica. Princípios constitucionais da ordem


econômica. Intervenção estatal direta e indireta na economia. Regime constitucional dos
serviços públicos. Monopólios federais e seu regime constitucional. 540

Ponto 22.a. O papel das pré-compreensões no Direito. Interpretação, moralidade positiva e


moralidade crítica. 551

Ponto 22.b. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Técnicas decisórias na


jurisdição constitucional. 554

Ponto 22.c. Direito fundamental à moradia e à alimentação. 559

Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito


à diferença e ao reconhecimento. 562

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Ponto 23.b. Súmula vinculante. Legitimidade e críticas. Mecanismos de distinção. 578

Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso à justiça, devido processo legal,
contraditório, ampla defesa, vedação de uso de provas ilícitas, juiz natural e duração
razoável do processo. 589

Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalização do Direito e judicialização da


política. 607

Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes políticos. Limites constitucionais da


investigação parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, político e
jurisdictional do exercício do poder. O princípio republicano. 614

Ponto 24.c. As funções essenciais à Justiça: Advocacia privada e pública. Representação


judicial e consultoria jurídica da União, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pública. 623

Ponto 25.a. Pluralismo jurídico. As fontes normativas não estatais. 628

Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omissão. Ação direta e Mandado de injunção. 630

Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justiça. História, composição, competência e


funcionamento. 636

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Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica.


Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo
britânico, francês e norte-americano.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª ed., 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3.ª Ed.,
2012. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio de. Direito Constitucional: teoria,
história e métodos de trabalho, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Conceito: “constitucionalismo” significa, em síntese, limitação do poder (respeito a valores


básicos e direitos fundamentais, separação dos poderes, respeito ao devido processo legal).
Consoante Karl Loewenstein: “a história do constitucionalismo é a busca do homem
político pela limitação do poder arbitrário”.

Histórico: Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos,
sendo associado aos processos revolucionários norte-americano e Francês, em oposição ao
Absolutismo. Todavia, as ideias centrais do constitucionalismo remontam à antiguidade
clássica, no ambiente da polis grega, por volta do século V a.C.

Nas palavras de Sarmento: “A ideia de Constituição, tal como a conhecemos hoje, é


produto da Modernidade, sendo tributária do Iluminismo e das revoluções burguesas dos
séculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França. Ela está
profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitação
jurídica do poder político, em favor dos direitos dos governados.”

Sarmento divide, didaticamente, a evolução história do constitucionalismo da seguinte


forma: 1) Constitucionalismo antigo e medieval; 2) Constitucionalismo Moderno; 3)
Constitucionalismo pós-moderno. Por sua vez, o Constitucionalismo Moderno foi
construído sob três versões (inglesa; francesa; norte-americana). Ademais, no

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Constitucionalismo Moderno, além do estudo das 3 versões, destacam-se 2 fases (fase do


Estado liberal-burguês e fase do Estado Social). Na contextualização temporal, é preciso
ter em mente que as três versões acima mencionadas (inglesa; francesa e norte-americana)
instauraram-se no seio do Estado Liberal-burguês e desenvolveram-se com a transição para
a fase do Estado Social, de modo que é possível distinguir duas fases: constitucionalismo
moderno do Estado Liberal-burguês e constitucionalismo moderno do Estado Social. Por
fim, um novo modelo de constitucionalismo tem despontado: o constitucionalismo pós-
moderno. Vejamos cada um deles:

1) Constitucionalismo antigo e o medieval: remonta ao período da antiguidade clássica


até final do século XVIII, quando surgem as primeiras constituições escritas, com
predominância do jusnaturalismo. As experiências mais importantes na antiguidade são: a)
Hebreus: era Teocrático, influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam como
limites ao poder do soberano. b) Grécia: vivenciou a democracia direta, com o início da
racionalização do poder. Havia um regime político que se preocupava com a limitação do
poder das autoridades e com a contenção do arbítrio. Contudo, esta limitação visava antes a
busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no
pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberações públicas da cidade-
Estado, não envolvendo qualquer pretensão a não interferência estatal na esfera pessoal.
Não se cogitava na proteção de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da
premissa de que as pessoas deveriam servir à comunidade política, não lhe podendo antepor
direitos de qualquer natureza. Tal concepção se fundava numa visão organicista da
comunidade política: o cidadão não era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social. O cidadão virtuoso era o que melhor se
adequava aos padrões sociais, não o que se distinguia como indivíduo. A liberdade
individual não era objeto da especial valoração inerente ao constitucionalismo moderno. c)
Roma: Para Ihering, “Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de
uma forma tão digna e justa quanto o direito romano”. Em Roma já despontava a
valorização da esfera individual e da propriedade, concomitante à sofisticação do direito
privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidadão de Roma (direito ao
casamento, à celebração de negócios jurídicos, à elaboração de testamento e à postulação
em juízo). Ademais, algumas instituições do período republicano romano já prenunciavam
a concepção moderna de separação dos poderes, notadamente a sua repartição por
instituições como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos
diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilíbrio entre eles. Tratava-se da ideia de
governo misto, advogada por pensadores como Políbio e Cícero. Apesar disso, não se
cogitava de um constitucionalismo em sentido moderno (como fórmula de limitação do
poder político em favor da liberdade dos governados); d) Idade Média, iniciada com a
queda do Império Romano, correspondeu a um período caracterizado pelo amplo
pluralismo político. Não havia qualquer instituição que detivesse o monopólio do uso
legítimo da força, da produção de normas ou da prestação jurisdicional. O poder político
fragmentara-se por múltiplas instituições, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as
cidades, as corporações de ofício e o Imperador.

2) Constitucionalismo moderno: surgiu no final do século XVIII, como forma de

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superação do Estado Absolutista, sustentando a limitação jurídica do poder do Estado em


favor da liberdade individual. Características históricas foram essenciais para o surgimento
do constitucionalismo moderno, como a ascensão da burguesia como classe hegemônica; o
fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalização de
concepções de mundo racionalistas e antropocêntricas, legadas pelo Iluminismo. Sob as
vozes do Iluminismo, a sociedade deixa o caráter organicista e passa a centrar-se na figura
do indivíduo, concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja dignidade
independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o reconhecimento de
direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade não mais era concebida como um
organismo social, formado por órgãos que exerciam funções determinadas (clero, nobres,
vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivíduos, uma sociedade
“atomizada” formada por unidades iguais entre si. Em harmonia com essa visão,
desenvolveram-se as teorias de contrato social, que passaram a justificar a existência do
Estado em nome dos interesses dos indivíduos. John Locke sustentava a ideia de que, ao
celebrar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da
liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, preservando determinados
direitos naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar. Esse
jusnaturalismo difere daquele que predominara na Antiguidade e na Idade Média por não se
basear na vontade divina, nem em imposições extraídas da Natureza, mas em princípios
acessíveis à razão humana, e por conferir primazia aos direitos individuais. O
constitucionalismo moderno assenta-se em 3 pilares: a contenção do poder dos governantes,
por meio da separação de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como
direitos negativos oponíveis ao Estado; e a necessidade de legitimação do governo pelo
consentimento dos governados, pela via da democracia representativa. O
constitucionalismo moderno conheceu três versões mais influentes: a inglesa, a francesa e a
norte-americana.

2.1. O modelo inglês de constitucionalismo: Como na Inglaterra não chegou a haver


propriamente absolutismo, a história do constitucionalismo adquire um perfil próprio.
Desde o final da Idade Média, o poder real encontrava-se limitado por determinados
costumes e pactos estamentais, como a Magna Carta de 1215, mas o constitucionalismo
inglês só tem início a partir da Revolução Gloriosa de 1968, quando foi deposta a dinastia
dos Stuarts e foi assentado o princípio da supremacia política do Parlamento inglês, em um
regime pautado pelo respeito aos direitos individuais. No curso do século XVII, foram
editados três documentos constitucionais de grande importância: a Petition of Rights, de
1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam
importantes liberdades para os súditos ingleses, impondo limites à Coroa e transferindo
poder ao Parlamento. A ideia central do constitucionalismo inglês é a de respeito às
tradições constitucionais, não havendo um texto constitucional único que os consolide e
organize. Inexiste, portanto, uma Constituição escrita na Grã-Bretanha. A ideia do exercício
do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundação do Estado e da
ordem jurídica, é estranha ao modelo constitucional inglês, que se assenta no respeito às
tradições imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britânico é historicista, já que
baseia a Constituição e os direitos fundamentais nas tradições históricas do povo inglês.
Desenvolveu-se na Inglaterra o princípio constitucional de soberania do Parlamento,

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segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer conteúdo. Não há a
possibilidade de invalidação das suas decisões por outro órgão. Contudo, há na Inglaterra
contemporânea uma tendência à alteração deste modelo de soberania irrestrita do
Parlamento, pelo menos em matéria de direitos fundamentais. A mais importante expressão
desta inflexão foi a aprovação, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao
Judiciário britânico a declaração de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com
os direitos previstos naquele estatuto. Tal declaração não acarreta a invalidação da lei, mas
cria um relevante fato político, gerando forte pressão para a revogação da norma violadora
de direitos humanos.

2.2. O modelo francês de constitucionalismo: Tem como marco inicial a Revolução


Francesa, iniciada em 1789, sendo a constituição escrita substanciada em 1791. Sob a
perspectiva da teoria constitucional, a vontade de ruptura com o passado se expressou na
teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph
Sieyès, em sua célebre obra Qu’est-ce que le Tier État?. Por essa teoria, o poder constituinte
exprimiria a soberania da Nação, estando completamente desvencilhado de quaisquer
limites impostos pelas instituições e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria nova
ordem jurídica, criando novos órgãos e poderes — os poderes constituídos — que a ele
estariam vinculados. OBS.: destaca-se que o fundamento utilizado foi a “soberania da
Nação”, que difere da “soberania do povo”. Para Sieyés, a detentora do poder era a nação, e
não o conjunto dos nacionais. Sendo a Nação a detentora do poder e sendo essa uma
concepção etérea/ideal, a resposta para a aparente incoerência entre a “igualdade”
defendida e a exclusão dos iguais pelo voto censitário e masculino era justificada pelo
argumento de que só podem exercer direitos políticos, na perspectiva liberal, aqueles que
compõem o melhor da Nação (homens mais instruídos, de melhor condição social,
reuniriam as condições que lhes permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da
Nação).

A Constituição deveria corresponder a uma “lei” escrita, não se confundindo com um


repositório de tradições imemoriais, ao contrário da fórmula inglesa. Ela pode romper com
o passado e dirigir o futuro da Nação, inspirando-se em valores universais centrados no
indivíduo. O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francês é o
Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e é visto como um garantidor mais
confiável dos direitos do que o Poder Judiciário. Isto levou, na prática, a que a Constituição
acabasse desempenhando o papel de proclamação política, que deveria inspirar a atuação
legislativa, mas não de autêntica norma jurídica, que pudesse ser invocada pelos litigantes
nos tribunais. Tal pensamento vem sendo superado. Foi aprovada em 2008 (regulamentada
em 2010), na França, a chamada “Questão Prioritária de Constitucionalidade”,
permitindo que as partes aleguem incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa
a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituição francesa, no âmbito de
processos judiciais e administrativos. A questão deve ser encaminhada à Corte de Cassação
ou ao Conselho de Estado que, por sua vez, podem provocar o Conselho Constitucional.

2.3. O modelo constitucional norte-americano: O fato de a colonização dos Estados


Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguição
religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura política
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norte-americana ideias como a necessidade de limitação do poder dos governantes e de


proteção das minorias diante do arbítrio das maiorias. A Constituição dos Estados Unidos
foi aprovada pela Convenção da Filadélfia, em 1787, e depois ratificada pelo povo dos
estados norte-americanos, vigorando desde então. Inovou ao instituir o presidencialismo e o
sistema de freios e contrapesos, associado à separação de poderes. A plasticidade das
cláusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualização daquela
Constituição pela via interpretativa, para adaptá-la às novas demandas e valores que
emergiam. O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de
conciliação entre dois vetores. De um lado, o vetor democrático, de autogoverno do povo,
captado pelas palavras que abrem o preâmbulo da Carta americana (We, the People of the
United States...). Do outro, o vetor liberal, preocupado com a contenção do poder das
maiorias para defesa de direitos das minorias. Uma ideia essencial do constitucionalismo
estadunidense, derivada da sua matriz liberal, é a concepção de que a Constituição é norma
jurídica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judiciário na resolução de
conflitos, mesmo quando isto implique em restrição ao poder das maiorias no Legislativo
ou no Executivo. Desenvolveu-se no direito norte-americano a noção de que os juízes, ao
decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituição,
deixando de aplicá-las ao caso concreto. Esta posição, sustentada por Hamilton
no Federalista nº 78, foi formulada na jurisprudência da Suprema Corte pelo Juiz John
Marshall, no célebre julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803. Em suma, no
modelo constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da Constituição não é apenas uma
proclamação política, como na tradição constitucional francesa, mas um princípio jurídico
judicialmente tutelado. O modelo não é livre de críticas. O controle judicial de
constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados
Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir
aos juízes, que não são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes
do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas
vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. Contudo, a jurisdição constitucional não
apenas criou profundas raízes no Direito Constitucional daquele país, como também acabou
se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do século XX.

Fases do Constitucionalismo Moderno:

2.1) Constitucionalismo liberal-burguês: baseou-se na ideia de que a proteção dos


direitos fundamentais dependia, basicamente, da limitação dos poderes do Estado. Naquele
modelo, os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham
apenas abstenções aos poderes políticos. O Estado era visto como o principal adversário
dos direitos, o que justificava a sua estrita limitação, em prol da liberdade individual. Tal
limitação era perseguida também por meio da técnica da separação dos poderes, que visava
a evitar o arbítrio e favorecer a moderação na ação estatal. Na Economia Política era
defendido o Estado mínimo, que confiava na “mão invisível do mercado” para promover o
bem comum. O Estado deveria limitar-se a velar pela segurança das pessoas e proteger a
propriedade, não lhe competindo intervir nas relações travadas no âmbito social, nas quais
se supunha que indivíduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados,
celebrando negócios jurídicos. Ele combateu os privilégios estamentais do Antigo Regime e

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a concepção organicista de sociedade. Porém, ignorava a opressão que se manifestava no


âmbito das relações sociais e econômicas, existindo uma nítida contradição entre o discurso
e a prática do constitucionalismo liberal-burguês no que tange à igualdade. A ideia de
liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burguês era muito mais identificada à
autonomia privada do indivíduo, compreendida como ação livre de interferências estatais,
do que à autonomia pública do cidadão, associada à soberania popular e à
democracia. Além disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais, como
ausência de constrangimentos externos, impostos pelo Estado à ação dos indivíduos.
Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econômicas do que sobre as
liberdades existenciais.

2.2) Constitucionalismo Social: No final do século XIX e início do século XX, a extrema
exploração da classe trabalhadora tornou-se insustentável. Na Europa Ocidental, a
industrialização acentuara dramaticamente o quadro de exploração humana, que o Estado
absenteísta não tinha como equacionar. A pressão social dos trabalhadores e de outros
grupos excluídos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaças de rupturas
revolucionárias inspiradas no ideário da esquerda, levaram a uma progressiva mudança nos
papéis do Estado, que ensejou a cristalização de um novo modelo de constitucionalismo.
Fica evidente que a suavização do capitalismo foi uma clara posição estratégica para evitar
uma revolução da classe operária. Sobre o contexto, Lênin afirmou que preferia o
capitalismo selvagem ao estado do bem estar social, pois este tirava a energia necessária
para a eclosão de uma revolução. No plano das ideias, despontavam o pensamento
marxismo, o socialismo utópico e a doutrina social da Igreja Católica. A progressiva
extensão do direito de voto a parcelas da população até então excluídas do sufrágio também
contribuiu para a mudança de cenário. A democratização política, ao romper a hegemonia
absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espaço também para a democratização social.
De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o
Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante dentro da arena
econômica, exercendo diretamente muitas atividades de produção de bens e serviços, como
a realização de grandes obras públicas. No plano teórico, a sua atuação passa a ser
justificada também pela necessidade de promoção da igualdade material, por meio de
políticas públicas redistributivas e do fornecimento de prestações materiais para as camadas
mais pobres da sociedade, em áreas como saúde, educação e previdência social. A proteção
da propriedade privada é flexibilizada, passando a estar condicionada ao cumprimento da
sua função social. É relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de
intervenção estatal em favor das partes mais débeis das relações sociais. Há uma mudança,
ainda, na leitura dos direitos, sendo desenvolvida a teoria da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais. Emergem os direitos de segunda geração, prestacionais, para
efetivação da igualdade material. Sobre o discurso da igualdade formal, Anatole Frances
escreve: “A majestosa igualdade das leis, que proíbe tanto o rico como o pobre de dormir
sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar pão.” A mudança no perfil do Estado
refletiu-se também na sua engenharia institucional: a separação de poderes foi flexibilizada.
A separação dos poderes estática, vigente no constitucionalismo liberal-burguês dá
espaço à separação de poderes dinâmica, que se atenta para além da liberdade, para a
efetividade, possibilitando uma atuação mais forte dos poderes públicos na seara social e

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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econômica. O arranjo federalista também muda: as complexas tarefas assumidas pelo


Estado não são exequíveis por um federalismo formal. É necessário o desenvolvimento de
um federalismo cooperativo, com a participação de todos os entes federados.

É preciso, aqui, diferenciar o Estado Social do Constitucionalismo Social: A necessidade


de construção de um Estado mais forte, para atender às crescentes demandas sociais, foi
utilizada como pretexto para aniquilação dos direitos individuais e das franquias
democráticas. Este fenômeno foi intenso nas décadas de 1930 e 1940, com a instauração de
regimes totalitários (Alemanha e Itália), ou autoritários (Brasil, no Estado Novo). Nestas
situações, pode-se falar em Estado Social, mas não em constitucionalismo social. O
constitucionalismo social não renega os elementos positivos do liberalismo (preocupação
com os direitos individuais e com a limitação do poder), mas pugna por conciliá-los com a
busca da justiça social e do bem-estar coletivo.

Houve 2 fórmulas diferentes de recepção do Estado Social no âmbito do constitucionalismo


democrático: 1ª) Exemplificada pela evolução do Direito Constitucional norte-americano a
partir dos anos 30, os valores de justiça social e de igualdade material não foram
formalmente incorporados à Constituição. Essa, no entanto, deixou de ser interpretada
como um bloqueio à introdução de políticas estatais de intervenção na economia e de
proteção dos grupos sociais mais vulneráveis. 2ª) Ilustrada pelas constituições mexicana, de
1917, e a alemã, de Weimar, de 1919. Elas não se limitam a tratar da estrutura do Estado e
da definição de direitos negativos, pois se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relações de trabalho e a família; moradia, saúde e previdência social. A maior
parte das constituições elaboradas a partir da segunda metade do século passado seguiu,
com maior ou menor sucesso, dita fórmula.

É inegável que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as décadas finais do século
passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State. A globalização
econômica reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar políticas públicas
para atender aos seus problemas sociais e econômicos, sob a influência do pensamento
neoliberal, que preconiza a redução do tamanho do Estado, a desregulação econômica e a
restrição dos gastos sociais. A população envelheceu e cresceu, demandando maiores gastos
com previdência social, saúde e educação. A partir da década de 80, começam a se tornar
hegemônicas propostas de retorno ao modelo de Estado que praticamente não intervinha na
esfera econômica. Sob o estímulo da globalização da economia, se inicia um processo de
reforma do Estado que alcança escala mundial. Reduzem-se as barreiras alfandegárias e não
alfandegárias ao comércio internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou
eliminam a proteção que reservavam à empresa nacional. Desterritorializa-se o processo
produtivo. A nova dinâmica da produção global estimula os Estados a flexibilizarem suas
relações de trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de alcançar maior
competitividade no mercado global. Ameaçados pela inflação, que leva à necessidade de
redução dos gastos públicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monopólios
públicos. A atuação direta do Estado na economia é significativamente reduzida.

No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moralmente
inaceitável em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracterizados por grande
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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injustiça social e desigualdade material.

Sobre a transição do constitucionalismo liberal para o social, Carlos Ayres Britto sustenta,
na ADI 4246, que: “Naquela assentada, ainda deixei explícito ser a Defensoria Pública uma
instituição especificamente voltada para a implementação de políticas públicas de
assistência jurídica, assim no campo administrativo como no judicial. Pelo que, sob este
último prisma, se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias
judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inciso
XXXV do art. 5º da CF/88). Fazendo de tal acesso um direito que se desfruta às expensas
do estado, de sorte a se postarem (as defensorias) como um luminoso ponto de interseção
do constitucionalismo liberal com o social. Vale dizer, a Defensoria Pública faz com que
um clássico direito individual de acesso à Justiça se mescle com um moderno direito social;
isto é, os mais pobres a compensar a sua inferioridade econômica com a superioridade
jurídica de um gratuito bater às portas do Poder Judiciário ou da própria Administração
Pública. O que já se traduz na concreta possibilidade de gozo do fundamental direito de ser
parte processual, ora no âmbito dos processos administrativos, ora nos processos de
natureza judicial. [...] Numa frase, aparelhar as defensorias públicas é servir, sim, ao
desígnio constitucional de universalizar e aperfeiçoar a própria jurisdição como atividade
básica do Estado e função específica do Poder Judiciário.”

3. Constitucionalismo pós-moderno: Até meados do século XX, no modelo hegemônico


na Europa continental e em outros países filiados ao sistema jurídico romano-germânico, a
regulação da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com
destaque para os códigos, sob a premissa de que o Legislativo, que encarnava a vontade da
Nação, tinha legitimidade para criar o Direito, mas não o Poder Judiciário, ao qual cabia tão
somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.
Até então, a imensa maioria dos países não contava com mecanismos de controle judicial
de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos antidemocráticos, por
permitirem um “governo de juízes”. Mesmo em alguns países em que existia a jurisdição
constitucional — como o Brasil, em que ela foi implantada em 1890 e incorporada à
Constituição de 1891 — o controle de constitucionalidade não desempenhava um papel
relevante na cena política ou no dia a dia dos tribunais. Tal quadro começou a se alterar ao
final da II Guerra Mundial na Europa, mediante as gravíssimas violações de direitos
humanos perpetradas pelo nazismo, que demonstraram a importância de criação de
mecanismos de garantia de direitos que fossem subtraídos pelas maiorias de ocasião. Na
Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, instituiu diversos mecanismos de controle de
constitucionalidade e criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e
passou a exercer um papel cada vez mais importante na vida alemã. Na Itália, a
Constituição de 1947 instituiu uma Corte Constitucional, que começou a funcionar em
1956. Na própria França, berço de um modelo de constitucionalismo avesso à jurisdição
constitucional, o cenário se modificou substancialmente sob a égide da atual Constituição
de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas
preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, e hoje envolve também o controle
repressivo. Na década de 70, Portugal e Espanha se redemocratizaram, libertando-se de
governos autoritários, e adotaram constituições de caráter mais normativo, garantidas por

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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meio da jurisdição constitucional.

Nesse contexto, “Uma das características marcantes do constitucionalismo contemporâneo


reside na judicialização da política, verdadeira consequência do modelo constitucional
adotado em diversos países ocidentais, e que deflui diretamente do constitucionalismo
democrático construído, principalmente, a partir da segunda metade do século XX: Na
ponta oposta, a emergência do constitucionalismo democrático no segundo pós-guerra,
reforçada pela redemocratização, nos anos 70, do mundo ibérico europeu e americano,
trazendo consigo a universalização do judicial review e afirmação das leis fundamentais
que impõem limites à regra da maioria, é percebida como uma ampliação do conceito de
soberania, abrindo para os cidadãos novos lugares de representação de sua vontade, a
exemplo do que ocorre quando provocam o Judiciário para exercer o controle das leis.
(VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo. Revolução processual do direito e
democracia progressiva. – extraído do Manual prático de Direitos Humanos Internacionais).

O que se observa atualmente é uma tendência global à adoção do modelo de


constitucionalismo em que as constituições são vistas como normas jurídicas autênticas,
que podem ser invocadas perante o Poder Judiciário e ocasionar a invalidação de leis ou
outros atos normativos. E, muitas destas novas constituições que contemplam a jurisdição
constitucional são inspiradas pelo ideário do Estado Social. A conjugação do
constitucionalismo social com o reconhecimento do caráter normativo e judicialmente
sindicável dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da
importância da Constituição no sistema jurídico — ela assumiu uma centralidade outrora
inexistente —, bem como da partilha de poder no âmbito do aparelho estatal, com grande
fortalecimento do Poder Judiciário, e, sobretudo, das cortes constitucionais e supremas
cortes, muitas vezes em detrimento das instâncias políticas majoritárias. Sobre o tema, ver
item 24.a (Neoconstitucionalismo).

Para finalizar, além da história do constitucionalismo, é preciso pontuar para onde ele
caminha. O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto fático, que
hoje já não se verifica plenamente o Estado nacional soberano, detentor do monopólio da
produção de normas, da jurisdição e do uso legítimo da força no âmbito do seu território,
que não reconhece qualquer poder superior ao seu. O Estado continua sendo o principal
ator político no mundo contemporâneo. Porém, com a globalização, atualmente, o Estado
nacional perdeu em parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econômicos,
políticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses são cada
vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes públicos não
exercem quase nenhuma influência. No mundo contemporâneo, os Estados nacionais,
sozinhos, não conseguem enfrentar alguns dos principais problemas com que se deparam
em áreas como a economia, o meio ambiente e a criminalidade. Em paralelo, surgem novas
entidades internacionais ou supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um
poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao
lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um
“cosmopolitismo ético”, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, não
aceitando a invocação da soberania ou de particularismos culturais como escusa para as
mais graves violações à dignidade humana.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Nesse cenário, surgem fontes normativas e instâncias de resolução de conflitos alheias ao


Estado, que não se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituição. O
constitucionalismo em rede ou multinível toma o lugar da tradicional pirâmide
Kelseniana; a emergência do Direito Comunitário, sobretudo no contexto europeu; o
fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difusão global de
uma lex mercatoria, composta por práticas aceitas pelos agentes do comércio internacional,
que se situam às margens dos ordenamentos estatais; o conflito entre o universalismo dos
direitos fundamentais e o respeito às diferenças culturais, são exemplos de questões
colocadas à frente do constitucionalismo. Para que o constitucionalismo estatal não se torne
autista, Marcelo Neves sustenta o transconstitucionalismo para manutenção do diálogo
constitucional entre diferentes esferas, permitindo que as respectivas imperfeições e
incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas. Esses são alguns dos desafios
a serem enfrentados pelo constitucionalismo pós-moderno.

Ponto extra: O problema da legitimidade intergeracional

Problema tormentoso surge da questão da legitimidade intergeracional, ou seja, do fato de


uma geração adotar decisões vinculativas para as outras que a sucederão, principalmente no
que pertine às cláusulas pétreas, cuja superação, como é cediço, só é possível através de
uma ruptura da ordem jurídica. No entanto, o constitucionalismo democrático, além de
valorar positivamente o fato de a Constituição ser dotada de supremacia, procura atribuir a
importância devida às deliberações populares e às decisões da maioria dos representantes
do povo. Contudo, registre-se que cada geração tem o direito de viver de acordo com seus
valores, de forma que, cabe ao poder constituinte difuso, ou seja, a mutação constitucional
deve ser a ferramenta para interpretar de forma a combinar com a realidade vigente.

Questões Objetivas

MPF\26 – Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são


normas jurídicas e a Constituição, além de estar em posição formalmente superior
sobre o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos
os ramos do direito – assertiva correta.

MPF\26 – A Constituição brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das


constituições dirigentes, porque, além de estabelecer a estrutura básica do Estado e de
garantir direitos fundamentais, impõe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente
tendentes a promover a justiça social, a igualdade substantiva e a liberdade real -
assertiva correta.
MPF\27 - O pós-positivismo contesta a separação entre Direito, Moral e Política,
negando a especificidade do objeto de cada um desses domínios – assertiva incorreta.

LEITURA COMPLEMENTAR: BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e


constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no
Brasil.” (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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BARROSO, Luís Roberto. “Constituição, democracia e supremacia judicial: Direito e


política no Brasil contemporâneo”. (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do


Congresso Nacional. Competências do Senado e da Câmara.
Legislativo e soberania popular. A crise da representação
política.
Obras consultadas: Resumos do 25º, do 26º e 27º CPR; LENZA, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado, 16ª Ed, 2012. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 24ª ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar. Curso de Direito
Constitucional. 7ª ed, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às
Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.

Legislação básica: Art. 44, 46, 48 e inciso, 49 e incisos, 51 e incisos, 58 e incisos,


CRFB/88.

a) Organização: O Legislativo da União é bicameral, exercido pelo Congresso Nacional


(Câmara dos Deputados e Senado). Nas demais unidades da federação, o legislativo é
unicameral (Assembleia legislativa e Câmara de Vereadores). Trata-se de bicameralismo
federativo (princípio da participação na manutenção do equilíbrio federativo) e
bicameralismo de equilíbrio ou de equivalência, pois não existe hierarquia entre Câmara e
Senado.

A Câmara dos deputados representa o povo. Cada unidade federativa tem entre 8 e 70
Deputados, conforme a população (LC 78/93). Os territórios terão 4. A escolha é pelo
sistema proporcional. O mandato dos deputados é de 4 anos. Idade mínima de 21 anos.

O Senado representa os Estados e o DF, cada um com 3 Senadores. Idade mínima é de 35


anos. São escolhidos pelo sistema majoritário, e cada chapa deverá ter um cabeça e 2
suplentes. O mandato é de 8 anos, renovados a cada 4 anos, na proporção de 1/3 e 2/3.

Mesa: órgão de direção de um colegiado, encarregada pela condução dos trabalhos


legislativos e administrativos. Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal;
Mesa do Congresso Nacional. O mandato é de 2 anos, vedada a reeleição para o mesmo
cargo. Essa não é uma norma de reprodução obrigatória para Estados e Municípios,
consoante decidido na ADI 792/RJ.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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O Legislativo desempenha precipuamente 2 atribuições: a) fiscalizar; b) inovar a ordem


jurídica. A fiscalização é feita através de: 1ª) Fiscalização Econômico-Financeira (arts. 70 a
75), auxiliada pelo Tribunal de Contas; 2ª) Fiscalização Político-Administrativa, exercida
pelas Comissões.

Comissões (art. 58) 1) Comissão Temática ou Material: A organização está prevista no


RI. A mais importante é a Comissão de Constituição e Justiça - CCJ. Todo PL,
obrigatoriamente, passa por ela, que faz o controle preventivo através de parecer sobre a
constitucionalidade do PL. Se for incompatível, inadequado, inconstitucional, é arquivado.
O parecer não é meramente opinativo, com possibilidade de recurso previsto no RI. Depois
de analisado pela CCJ, o PL é endereçado à comissão temática respectiva. Esta é dotada da
delegação interna ou imprópria: poder (art. 58, §2º, I) para aprovar PL, independentemente
da manifestação do Plenário.

2) Comissão Representativa: Art. 58, § 4º. É mista, pois composta por deputados e
senadores.

3) Comissão Parlamentar de Inquérito: art. 58, § 3º; Lei 1579/52; Lei 10001/00,
Regimentos Internos. Aplica-se o princípio da representação proporcional partidária
(art. 58, § 1º).

I) CPI PODE: a.1) Notificar testemunhas e determinar a sua condução coercitiva


(convidado ou investigado); OBS: 1) Membro do MP pode ser convocado perante CPI na
condição de investigado em razão de fatos relativos ao exercício funcional, mas não está
obrigado a responder perguntas sobre fato sobre o qual tenha se manifestado no exercício
de suas atribuições. 2) Índio não pode ser obrigado a depor em CPI, pois conduzi-lo
coercitivamente significa a sua retirada do seu habitat (remoção forçada de sua terra), o que
é vedado pela CR; a.2) pode prender em flagrante, mas não pode prender o investigado
por falso testemunho pois ele não é testemunha; a.3) pode realizar perícias, exames,
vistorias; a.4) pode afastar o sigilo bancário e fiscal, mas é necessário fundamentação
(RE 389.808). OBS: CPI municipal não pode afastar o sigilo fiscal e bancário, pois não há
Judiciário municipal. CPI estadual pode.

II) CPI NÃO PODE (reserva de Jurisdição): b.1) afastar sigilo de comunicações
telefônicas. art. 5.º, XII. A CPI não pode decretar a interceptação, mas pode requisitar
quebra de dados telefônicos; b.2) expedir mandado de prisão; b.3) expedir mandado de
busca e apreensão. Não pode proibir que o cidadão deixe o território nacional; determinar
a apreensão de passaporte.

Requisitos para constituição da CPI: i) 1/3, no mínimo, de deputados e/ou senadores. ii)
Fato determinado (especificar e circunscrever o objeto da investigação, ter relevância
pública e estar dentre as atribuições da Casa). iii) Prazo certo. Não existe CPI permanente
(princípio da segurança jurídica). Preenchidos os requisitos, o parlamentar tem direito
líquido e certo à CPI . Término dos trabalhos: Elabora-se um relatório, que é votado pela
CPI. Pode ser remetido ao MP para que promova as ações cabíveis. Também pode
apresentar PL. Obs: Pode haver participação de membro do MP acompanhando os trabalhos

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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da CPI, designado pelo PGR/PGJ.

b) Atribuições do Congresso Nacional. Competência do Senado e da Câmara: O art. 48


da CR traz as atribuições do Congresso, com a necessidade de sanção presidencial. Já o art.
49 descreve competências exclusivas do Congresso. Via de regra, estas são exercidas
mediante decreto legislativo ou resoluções. O art. 51 prevê competências privativas da
Câmara que, via de regra, são exercidas por resolução. A Competência privativa do Senado
está prevista no art. 52.

c) Legislativo e soberania popular: Bodin, em 1576, teorizou Soberania (poder acima dos
demais, centralizado nas mãos do Rei). No século XVIII, o constitucionalismo conduziu à
separação entre Estado e Monarca, passando a soberania a ser só do Estado. Em 1762,
Rosseau adjetiva o conceito: Soberania Popular. Para Kelsen, “a soberania é qualidade do
poder do Estado, sendo absoluta, já que nenhuma outra manifestação pode se contrapor à
vontade estatal”. Suas características são: Una; indivisível; inalienável; imprescritível.

d) Crise da representação política: Para Bobbio, a democracia é um método, um


conjunto de regras de procedimentos para que decisões políticas sejam tomadas. Nas
democracias ocidentais, é possível identificar as assembleias parlamentares, periodicamente
eleitas, como expressão concreta da Representação política. Esta é um fenômeno
complexo, cujo núcleo consiste num processo de escolha dos governantes e de controle
sobre sua ação através de eleições competitivas. É um conceito multidimensional que
abarca o fenômeno da seleção de lideranças, de delegação de soberania popular, de
controle, de participação indireta e de questionamento político. Atualmente, a democracia
representativa encontra-se na penumbra, diante da quebra global da confiança, marcada
pela corrupção, descrédito quanto à capacidade das instituições e dos agentes políticos de
agir de modo funcionalmente adequado. A crise da representação política no Brasil se
insere no interior de um quadro mais amplo e que reflete, de forma quase planetarizada, os
mesmos problemas da (1) diminuição da participação eleitoral, (2) declínio da relação de
identificação entre representantes e representados e (3) o aumento das taxas de alienação
eleitoral conjugado com o crescimento do processo de exclusão social; para alguns autores
ainda há as questões relativas à crise da democracia e o declínio da importância dos
partidos políticos nas democracias contemporâneas. Concomitantemente, é verificada uma
crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do
Legislativo, alimentando o Judiciário na direção do ativismo judicial, em nome da
Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na
ordem jurídica, com caráter normativo geral. (BARROSO, Luís Roberto. “Judicialização,
ativismo judicial e legitimidade democrática. Salvo na pasta 29 do Dropbox). Sobre o
déficit democrático das instituições representativas, SARMENTO afirma: “Em que pese
a universalização do direito de voto alcançada ao longo do século XX, hoje uma série de
fatores - que vão da influência do poder econômico nas eleições, até a apatia e
distanciamento do cidadão em relação à res publica - tende a segregar os representantes dos
representados, minando a crença de que os primeiros vocalizariam na esfera política a
vontade dos segundos. O problema é universal, mas, no Brasil, há componentes que o
agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade das instituições de
representação popular. [...]. Neste quadro preocupante, a objeção democrática contra o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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ativismo judicial se arrefece, sobretudo quando o Judiciário passa a agir em favor de causas
“simpáticas” aos anseios populares, como a proteção dos direitos sociais.” (A proteção
judicial dos direitos sociais. Salvo na Pasta 29 do Dropbox).

Ponto extra – perda do mandato

Perda do mandato em caso de condenação criminal de Deputado Federal ou Senador

Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos políticos, a consequência disso é que
ela perderá o mandato eletivo que ocupa, já que o pleno exercício dos direitos políticos é
uma condição de elegibilidade (art. 14, § 3º, II, da CF/88).

A CRFB/88 determina que o indivíduo que sofre condenação criminal transitada em


julgado fica com seus direitos políticos suspensos enquanto durarem os efeitos da
condenação (art. 15, III).

A condenação criminal transitada em julgado NÃO é suficiente, por si só, para acarretar a
perda do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador.

O STF, ao condenar um Parlamentar federal, NÃO poderá determinar a perda do mandato


eletivo. Ao ocorrer o trânsito em julgado da condenação, se o réu ainda estiver no cargo, o
STF deverá oficiar à Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou não do mandato, nos termos do § 2º do art. 55 da CRFB/88.

O Código Penal prevê que a pessoa condenada criminalmente perderá o cargo, função
pública ou mandato eletivo que ocupe nos seguintes casos:

Art. 92. São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração
Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.

Ex: se um Prefeito é condenado criminalmente a 2 anos de detenção pela prática de um


crime contra a Administração Pública, no próprio acórdão já deverá constar a determinação,
fundamentada, de que ele perderá o mandato eletivo. Vale ressaltar que, para Prefeito, por
exemplo, não é necessária nenhuma outra providência adicional, além da determinação na
decisão condenatória. Assim, em caso de condenação criminal transitada em julgado,
haverá a perda imediata do mandato eletivo no caso de Vereadores, Prefeitos, Governadores
e Presidente da República.

Além da previsão expressa no Código Penal, a perda do mandato eletivo encontra

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justificativa na CF/88. Isso porque, para a pessoa exercer um mandato eletivo, ela precisa
estar no pleno gozo de seus direitos políticos e o indivíduo condenado criminalmente fica
com seus direitos políticos suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação. Tal
conclusão está prevista expressamente no art. 15, III c/c art. 14, § 3º, II:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Art. 14 (...)

§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

A grande controvérsia que se debate atualmente reside no caso de condenação criminal de


Deputados Federais e Senadores. A discussão jurídica é a seguinte: A condenação criminal
transitada em julgado é suficiente, por si só, para acarretar a perda do mandato eletivo de
Deputado Federal ou de Senador? O STF, ao condenar um Parlamentar federal, poderá
determinar a perda do mandato eletivo?

1ª corrente: NÃO. Quem decide se haverá a perda é a Câmara ou o Senado.

Para a primeira corrente, a regra acima explicada não se aplica no caso de Deputados
Federais e Senadores. Isso porque, segundo defendem, no caso desses parlamentares há
uma norma específica que excepciona a regra geral.

Trata-se do art. 55, VI e § 2º da CF/88:

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será DECIDIDA pela Câmara
dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante
provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.

Logo, para esta primeira corrente, mesmo o Deputado Federal ou o Senador tendo sido
condenado criminalmente, com sentença judicial transitada em julgado, ele somente
perderá o mandato se assim DECIDIR a maioria absoluta da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal, por meio de votação secreta, assegurada ampla defesa.

Obs: Tese defendida por: Min. Ricardo Lewandowski, Min. Rosa Weber, Min. Dias Toffoli,

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Min. Cármen Lúcia, Min. Teori Zavaski, Min. Roberto Barroso.

O STF adotou esta corrente no julgamento do Senador Ivo Cassol (AP 565/RO,
rel.Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013).

2ª corrente: SIM. A Câmara ou o Senado irá apenas formalizar a perda que já foi
decretada.
Para a segunda corrente, o § 2º do art. 55 da CF/88 não precisa ser aplicado em todos os
casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas
nas hipóteses em que a decisão condenatória não tenha decretado a perda do mandato
parlamentar por não estarem presentes os requisitos legais do art. 92, I, do CP ou se foi
proferida anteriormente à expedição do diploma, com o trânsito em julgado em momento
posterior.

Em outras palavras:

 Se a decisão condenatória NÃO determinou a perda do mandato eletivo, nos termos


do art. 92, I, do CP: a perda do mandato somente poderá ocorrer se a maioria
absoluta da Câmara ou do Senado assim votar (aplica-se o art. 55, § 2º da CF/88);

 Se a decisão condenatória DETERMINOU a perda do mandato eletivo, nos termos


do art. 92, I, do CP: a perda do mandato ocorrerá sem necessidade de votação pela
Câmara ou Senado (não se aplica o art. 55, § 2º).

O procedimento estabelecido no art. 55 da CF disciplinaria circunstâncias em que a perda


de mandato eletivo parlamentar poderia ser decretada com base em juízo político. No
entanto, esse procedimento não é aplicável quando a aludida perda foi determinada em
decisão do Poder Judiciário como efeito irreversível da sentença condenatória.

A deliberação da Casa Legislativa, prevista no art. 55, § 2º, da CF, possui efeito meramente
declaratório, sem que possa ser revista ou tornada sem efeito a decisão condenatória final
proferida pelo STF.

Logo, para esta segunda corrente, se o Deputado Federal ou o Senador foi condenado
criminalmente, com sentença judicial transitada em julgado, o STF poderá determinar a
perda do mandato eletivo, nos termos do art. 92, I, do CP.

Nessa hipótese, não será necessária votação pela respectiva Casa (não se aplica o art. 55, §
2º da CF/88).

A condenação já tem o condão de acarretar a perda do mandato.

Defendida por: Min. Joaquim Barbosa, Min. Luiz Fux, Min. Gilmar Mendes, Min. Marco
Aurélio, Min. Celso de Mello.

23
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

O STF adotou esta corrente no julgamento do “Mensalão” (AP 470/MG, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 10 e 13.12.2012).

Obs1: como se observa acima, houve uma mudança de entendimento do STF. Isso ocorreu
em virtude do ingresso de dois novos Ministros na Corte (Teori Zavaski e Luis Roberto
Barroso) que votaram no sentido de que não há perda automática, devendo haver
deliberação da Câmara ou do Senado.

Obs2: o tema ainda não está consolidado porque o próprio Min. Luis Roberto Barroso (que
havia adotado a primeira corrente acima) proferiu, em 02/09/2013, decisão monocrática
recente na qual acena com a possibilidade de ser construída uma terceira posição (MS
32.326/DF). Segundo essa decisão liminar, que ainda não foi submetida ao Plenário, em
caso de condenação de Deputado Federal ou Senador, a Casa Legislativa irá decidir sobre a
perda ou não do mandato, nos termos do § 2º do art. 55 da CRFB/88. No entanto, para o
Min. Barroso, se o regime de cumprimento da pena for o fechado e a quantidade da pena
superior ao mandato, a Casa Legislativa, obrigatoriamente, deverá determinar a perda desse
mandato, considerando que as condições do regime fechado são logicamente incompatíveis
com o exercício do mandato parlamentar. Veja a ementa da decisão do Min. Barroso: (...) 1.
A Constituição prevê, como regra geral, que cabe a cada uma das Casas do Congresso
Nacional, respectivamente, a decisão sobre a perda do mandato de Deputado ou Senador
que sofrer condenação criminal transitada em julgado.

Esta regra geral, no entanto, não se aplica em caso de condenação em regime inicial
fechado, que deva perdurar por tempo superior ao prazo remanescente do mandato
parlamentar. Em tal situação, a perda do mandato se dá automaticamente, por força da
impossibilidade jurídica e fática de seu exercício.

Como consequência, quando se tratar de Deputado cujo prazo de prisão em regime fechado
exceda o período que falta para a conclusão de seu mandato, a perda se dá como resultado
direto e inexorável da condenação, sendo a decisão da Câmara dos Deputados vinculada e
declaratória. (...)

Obs3: existe uma PEC tramitando para alterar o § 2º do art. 55 da CF/88 (determinando a
perda automática em caso de determinadas condenações criminais), tendo ela já sido
aprovada no Senado e encaminhada à apreciação da Câmara dos Deputados (PEC 18/2013).

Vejamos agora o caso concreto julgado pelo STF na AP 565/RO, noticiada neste
Informativo.

O STF condenou o Senador Ivo Cassol (RO) pela prática do crime descrito no art. 90 da Lei
8.666/93 à pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de detenção em regime inicial semiaberto.

Discutiu-se se o STF poderia determinar expressamente a perda do cargo quanto ao


réu/Senador. A maioria dos Ministros entendeu que NÃO.

24
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Decidiu-se que compete ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato
parlamentar do Senador, nos termos do art. 55, VI e §2º da CF/88.

Ao ocorrer o trânsito em julgado da condenação, se o réu ainda estiver no cargo, o STF


deverá oficiar à Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou não do mandato.

INFORMATIVO

STF

a) CPI estadual e quebra de sigilo fiscal.

Em conclusão de julgamento, o Plenário, em virtude da perda superveniente de objeto,


assentou o prejuízo de pedido formulado em ação cível originária, processada segundo o
rito do mandado de segurança. A ação havia sido ajuizada pela Assembleia Legislativa do
Estado do Rio de Janeiro – Alerj contra ato coator do Chefe da Superintendência Regional
da Receita Federal na 7ª Região Fiscal. Na espécie, questionava-se decisão da mencionada
autoridade, que, com base no dever do sigilo fiscal, negara pedido de transferência de dados
fiscais relativos aos principais investigados em comissão parlamentar de inquérito - CPI,
criada pela autora, destinada a apurar a ação de milícias no referido Estado-membro — v.
Informativo 578. Na presente assentada, em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli julgou
prejudicado o pedido diante do encerramento das atividades da mencionada CPI. Não
obstante, ressalvou seu entendimento quanto à possibilidade de CPI estadual obter
informações dessa ordem, desde que observado o âmbito de poder e das competências que
um Estado-membro teria. O Ministro Joaquim Barbosa, relator e Presidente, reajustou seu
voto no sentido do prejuízo. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.2.2014. Plenário.
(Informativo 735).

Questões objetivas
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar,
mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo da competência exclusiva da
Câmara dos deputados, composta por representantes do povo, autorizar referendo,
plebiscito e a iniciativa popular - assertiva incorreta.

MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar,
mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo esta admitida somente para
elaboração de leis federais – assertiva incorreta.
Súmulas STF

Súmula vinculante 3 - Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-


se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação


da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Súmula 6 - A revogação ou anulação, pelo poder executivo, de aposentadoria, ou


qualquer outro ato aprovado pelo tribunal de contas, não produz efeitos antes de
aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do judiciário.

Súmula 347 - o tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a


constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

Súmula 653 - no tribunal de contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro
devem ser escolhidos pela assembléia legislativa e três pelo chefe do poder executivo
estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do
ministério público, e um terceiro a sua livre escolha.

26
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 1.c. Ministério Público: História e princípios


constitucionais. Organização. As funções constitucionais do
Ministério Público.
Obras consultadas: Resumos do 25º e do 26º CPR; BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 24ª ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito
Constitucional. 7ª ed., 2012. SANTINI, Valter Foleto. O Ministério Público na
Investigação Criminal. 2. ed., 2007; MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério
Público, 8ª ed., 2012. Resumo do Manual do Procurador da República. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador
da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de
Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: Art. 127 a 132 da CRFB/88; LC n.º: 75/93 e Lei n.º: 8.625/93.

a) História - A história do Ministério Público não é muito clara. Tem-se relatos do seu
surgimento no Egito há mais de 4000 anos a.C, na figura dos Magiais, funcionários do real
poder. Na Grécia antiga, aponta-se o Temósteta ou Tesmoteta, cuja missão era a de
denunciar os delitos à Assembléia do Povo ou Senado, para que este designasse um
acusador. Contudo, há quem acredite que a origem dessa instituição se acha no direito
francês, nas ordenanças de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo, que impôs aos seus
procuradores o mesmo juramento dos Juízes, proibindo-lhes o patrocínio de negócios que
não fosse o do rei. Na Idade Média, especificamente na França, os Procuradores, a
princípio, eram denominados Advogados do Rei, com atribuições em ações civis, na defesa
dos desprotegidos e hipossuficientes. No Brasil, no período colonial, o MP funcionava na
fazenda pública e na promoção de ação penal, época em que deixou de ser privada e passou
a ser pública. A institucionalização do MP em uma Constituição só ocorreu em 1934, que
detalhadamente previu a organização do MPU, no Distrito Federal e nos Territórios, através
de leis federais, bem como a instituição do Ministério Público nos Estados, mediante leis
locais. Com o CPP de 1941, o MP conquistou o poder de requisição de inquérito policial e
de diligências, recebeu como regra, a titularidade na promoção da APP, embora ainda se
permitisse o procedimento judicialiforme (art. 26 do CPP), abolido pela CR/88. O período
áureo do MP começou com a Lei 7347/85. Até então, o MP desempenhava basicamente
funções na seara criminal. Com a CR/88 foi-lhe atribuída a função de proteger o patrimônio
público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Histórico nas Constituições: 1) 1891: citava tão somente que o PGR seria designado entre
os membros do Supremo Tribunal Federal. 2) 1934: dizia que o MP era um órgão de
cooperação nas atividades governamentais e a escolha do PGR exigia aprovação do
Senado; criou impedimentos ao exercício do cargo e garantias aos Procuradores. 3) 1937:
somente disse que o PGR seria chefe do MPF. 4) 1946 – o MP ganhou um título autônomo
na Constituição, e impôs investidura no cargo através de concurso público. 5) 1967 – foi
inserido no Capítulo do Judiciário e a EC 1/69 colocou-o entre os órgãos do Executivo. 6)
1988 – atribuiu ao MP funções essenciais, concedendo-lhe autonomia administrativa,
financeira e independência funcional.

b) Princípios constitucionais: O art. 127 da Constituição. Estes princípios sinalizam de


forma expressa a nova roupagem constitucional do MP, apresentando-se como instituição
autônoma não só topograficamente. O MP detém autonomia institucional, quer do ponto de
vista institucional, como do ponto de vista administrativo.

1) Princípio da Unidade: no instante em que um membro do MP fala, ele se manifesta em


nome da instituição. Só existe um MP. Por isso, ele não representa, mas presenta, a
instituição, pois é a própria instituição no exercício de suas funções. O MP deve ser
observado como uma instituição única e seus membros integram um só órgão sob a direção
de um Procurador Geral.

2) Princípio da Indivisibilidade: é corolário do princípio da unidade e encontra limites na


independência funcional. Os membros do MP podem ser substituídos por outros no
exercício da mesma função sem que tenhamos um óbice na atividade desenvolvida. Não se
vinculam aos processos em que atuam, podendo ser substituído, pois falam em nome da
instituição.

3)Membros do MP agem com independência funcional: o MP é órgão constitucional


independente, a serviço do cidadão. Se o constituinte lhe atribuiu tantas incumbências e lhe
conferiu poderes e prerrogativas, fê-lo com a expectativa de que a instituição seja realmente
instrumento do povo na defesa de seus direitos, até mesmo contra o Poder Público. Nesse
contexto, a independência se insere para garantir a consecução da finalidade da instituição.
O MP detém também autonomia administrativa e autonomia financeira (arts. 127, §2º e
168, §3º).

c) Organização: O MPU divide-se em 4 vertentes: MPF, MPT, MPM, MPDFT. Há 26


Ministérios Públicos Estaduais.

Proibição do exercício de atividade político-partidária: O art. 29 do ADCT apresenta


norma de transição, estabelecendo que os membros que ingressaram antes da CR/88
poderiam optar pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade político-
partidária. Há 2 correntes: 1a. NÃO: proibição absoluta. 2a. SIM: com fundamento no
artigo 29, § 3o, ADCT, (HUGO NIGRO MAZZILI e ALEXANDRE DE MORAES).

STF: “o direito à opção pelo regime anterior à CF/88 foi assegurado ao membro do MP
admitido antes da promulgação da Constituição, apenas. A demora na aprovação e

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

promulgação da lei complementar relativa ao MP não gerou direito de opção aos membros
do MP admitidos já no novo regime instituído pela CF/88, com garantias e vedações
próprias da magistratura”.

Tribunal de contas: Art. 130 da CF. A Lei 8443/92 cria MP especial para o TCU. O STF,
na ADI 789/DF, manifestou-se que esse MP é destituído de autonomia administrativa e
financeira. E mais: não dispõe de nenhuma autonomia institucional, já que se encontra na
intimidade da corte de contas. Os membros têm prerrogativas, mas os órgãos não têm uma
instituição própria. Deve existir um concurso específico para o cargo de MP do Tribunal de
Contas, mas quem organiza é o próprio TC. Esse MP ingressa na estrutura do próprio
tribunal.

e) Funções constitucionais do MP: Art. 129. São funções institucionais do Ministério


Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; na APP encontram-se


as raízes históricas da instituição MP. É através dela que exerce uma parcela direta de
soberania do Estado. Segundo MAZZILLI, “o Ministério Público dá a palavra final do
Estado soberano não quando acusa, mas quando deixa de acusar. [...] Longe de ser um
simples acusador público, obrigado a processar a qualquer preço, o Ministério Público
acabou constituindo hoje o primeiro fator da imparcialidade judicial dos julgamentos, já
que assegura, com sua iniciativa, o princípio da inércia da jurisdição penal.” (p. 134)

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia; O MP é um ouvidor geral da coletividade, zelando pelos direitos constitucionais
do povo. Recebe dos cofres públicos para a proteção do interesse público até mesmo contra
o próprio Poder Público. Mais que um defensor do povo, o MP tem a função de “levar às
barras dos tribunais os responsáveis pela violação” (MAZZILLI, 140).

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; O STJ admite
que o MP interponha ACP para a defesa de direitos individuais homogêneos quando os
interesses defendidos tenham forte conotação social ou repercussão no interesse público.
Nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Especial:

ERESP 114908/SP; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL


1999/0110356-8, DJ 20/05/2002, Rel. Min. ELIANA CALMON, Corte Especial:
PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO -
LEGITIMIDADE. 1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL está legitimado a recorrer à
instância especial nas ações ajuizadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 2. O MP
está legitimado a defender direitos individuais homogêneos, quando tais direitos têm
repercussão no interesse público. 3. Questão referente a contrato de locação, formulado
como contrato de adesão pelas empresas locadoras, com exigência da Taxa Imobiliária
para inquilinos, é de interesse público pela repercussão das locações na sociedade. 4.
Embargos de divergência conhecidos e recebidos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

A interpretação sistemática da Constituição torna claro que o MP poderá propor ACP não só
para a defesa de interesses transindividuais (difusos, coletivos, ou individuais
homogêneos), como também para defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis
(MAZZILLI, 142).

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção


da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; legitimidade do PGR (art.
103, VI e § 2º). No âmbito estadual, a legitimidade recai sobre o PGJ. (ver Lei 12562/11).

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; A “disputa


sobre direitos indígenas” é matéria de competência dos juízes federais, que alcança
questões de interesse global dos indígenas (ver itens 19.b e 20.a).

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,


requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar
respectiva; No caso de investigação acerca do desvio de verbas públicas, o STF decidiu, no
MS 21729, pela possibilidade de pedido de informações acobertadas pelo sigilo bancário
diretamente pelo MP ao Banco do Brasil. Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP
como garantidor e fiscalizador da separação de poderes e, consequentemente, dos
mecanismos de controle estatais (CF, art. 129, II), o legislador constituinte conferiu à
Instituição função de resguardo ao status constitucional do cidadão, armando-o de funções,
garantias e prerrogativas que possibilitassem o exercício daquelas e a defesa destes.
Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacífica doutrina constitucional norte-
americana sobre a teoria dos poderes implícitos, pela qual no exercício de sua missão
constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções
necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas, consagrando-se,
dessa forma, é aplicável ao MP o reconhecimento de competências genéricas implícitas que
possibilitem o exercício de sua função constitucional.

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar


mencionada no artigo anterior; Resolução n. 20 do CNMP; art. 9º da LC 75/93. É o
conjunto de normas que regula a fiscalização exercida pelo MP em relação à polícia, na
prevenção, apuração, investigação de fatos tidos como criminosos, na preservação dos
direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob custódia da autoridade
policial e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais. Esse controle
externo decorre do sistema de freios e contrapesos inerente ao regime democrático e não
acarreta qualquer subordinação dos organismos policiais ao MP. Existem duas formas de
controle externo: a) controle difuso (É aquele exercido por promotores com atribuição
criminal, realizado através: Controle das ocorrências policiais; Verificação de prazos de IP;
Verificação da qualidade dos IP; Verificação de bens apreendidos; Controle da proposta de
medidas cautelares, como o pedido de prisão; b) controle concentrado (É aquele exercido
pelo órgão do MP com atribuições específicas para o controle externo da atividade policial.
Medidas a serem adotadas: Ação de improbidade administrativa; ACP na defesa de
interesses difusos; Requisições; Recomendações; Termo de ajustamento de conduta; Visitas
às unidades prisionais; Comunicações de prisões em flagrante).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados


os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; Ver abaixo o tema
“investigação pelo Ministério Público”.

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas. Trata-se de norma de encerramento, possibilitando o acréscimo de funções ao MP,
desde que compatíveis com suas finalidades institucionais, ao mesmo tempo em que veda-
lhe a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Com isso, é
vedado ao MP não só a defesa de interesses meramente fazendários, como também a de
interesses exclusivamente individuais disponíveis.

INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Investigação direta pelo MP atenta contra o sistema acusatório, pois cria um desequilíbrio
entre a acusação e a defesa (“paridade de armas”)

Não há violação ao sistema acusatório porque: i) os elementos colhidos pelo MP serão


submetidos ao contraditório judicial; ii) a defesa também pode realizar investigações,
porém sem poderes coercitivos (investigação criminal defensiva)

MP pode requisitar diligências e a instauração de IP, mas não pode presidi-lo. (Marco
Aurélio)

Teoria dos poderes implícitos: surge no direito norte-americano, no precedente McCulloch


x Maryland (1819) – ao conceder uma atividade fim a determinado órgão ou instituição, a
CF também concede a ele os meios necessários para atingir tal objetivo. O STF adotou
expressamente essa teoria no HC 91661.

A atividade investigatória é exclusiva da polícia judiciária (art. 144, § 1º, IV, da CF).

Polícia judiciária não se confunde com polícia investigativa. Polícia investigativa é a


polícia quando investiga infrações penais. A expressão polícia judiciária ocorre quando a
polícia cumpre determinações do Judiciário. Além disso, o CPP demonstra que a
investigação não é atividade exclusiva da polícia: art. 4º, parágrafo único.

Não há previsão legal de instrumento para as investigações do MP.

Se a Constituição nada falou, há um silêncio eloquente: não quis atribuir tal atividade ao
MP.

Existe o procedimento investigatório criminal (PIC): é o instrumento de natureza


administrativa e inquisitorial instaurado e presidido pelo MP, cuja finalidade é apurar a
ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o
oferecimento, ou não, de denúncia.

Resolução n. 13 do CNMP

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Demais desses argumentos, rememorar que a investigação pelo Ministério Público, muito
mais que um dever, é consequência lógica do dever de proteção. No sistema Interamericano
de Direitos Humanos, há 2 tratados relevantes quanto ao dever de investigar: a Convenção
Americana de Direitos e Deveres do Homem e do Cidadão (Pacto de São José da Costa
Rica) e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher (Convenção de Belém do Pará).

No caso VELAZQUEZ RODRIGUEZ, a Corte Interamericana de Direitos Humanos


entendeu que “a primeira obrigação assumida pelos Estados Partes [...] é a de ‘respeitar os
direitos e as liberdades’ reconhecidas na Convenção. [...] Como conseqüência dessa
obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violação aos direitos
reconhecidos pela Convenção [...]”. No mesmo sentido, ao examinar o caso 12.051
(MARIA DA PENHA Maia Fernandes), a Corte Interamericana de Direitos Humanos
reafirmou a responsabilidade e o dever do Estado em assegurar à vítima uma investigação
pronta, exaustiva, por órgão autônomo e independente. Pode-se concluir, pois, que a
investigação pelo MP representa verdadeiro direito da vítima a uma investigação imediata,
completa e imparcial.

Os Tribunais brasileiros oscilam, mas em sua maioria têm se posicionado favoravelmente à


investigação pelo MP. No STJ, súmula 234: A participação de membro do Ministério
Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para
o oferecimento da denúncia.

No STF, há Ministros contrários: Marco Aurélio, Cesar Peluso, Ricardo Lewandovski, Dias
Toffoli. De outro lado, Gilmar Mendes, Ayres Brito e Celso Melo e Luiz Fux. Ver HC
89837e RE 593727 (com repercussão geral), com julgamento sobrestado após o pedido de
vista pelo Min. Ricardo Lewandovski (Informativo 693).

A Câmara dos Deputados rejeitou, em 25/06/2013, a PEC 37/2011: a investigação é


atividade exclusiva da polícia. Sobre a PEC 37, Lenio Streck discorre: “Não é necessário
sustentar, tecnicamente, que o MP tem legitimidade para investigar. Aliás, até as pedras
sabem que o STF já vem decidindo desse modo. Também as pedras — as que estudaram e
as que são néscias — sabem que no restante do mundo o MP tem o poder de investigar.
Então, não é necessário entrar no mérito. Temos que ver as raízes políticas desse tipo de
PEC.” (PEC 37 – A emenda da insensatez e os pés de curupira.
http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pes-
curupira)

Bruno Calabrich cita as palavras de Ferrajoli, proferidas em palestra ministrada pelo mestre
italiano na cidade de Porto Alegre, em 01.05.2007: “Eu acredito que não existam
contradições entre o papel de investigação, de defesa da segurança, e o papel garantista em
relação aos direitos, no sentido em que somente a aplicação das garantias processuais,
somente os vínculos garantistas impostos também ao Ministério Público e à polícia – que a
meu ver deveria depender do Ministério Público, não somente no plano constitucional, mas
no plano da investigação -, somente o respeito às garantias da defesa, de garantias
processuais muito rígidas, as provas, as contraprovas, podem assegurar a verificação da

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

verdade, uma verificação plausível, de verdade, e das funções de segurança. Porque a


segurança depende da aplicação da eficiência e esta, por sua vez, existe e é válida quando
possui condições de verificar a verdade processual [...]”.
Ponto extra - O MPF é um dos ramos do MPU. PR é o membro do MPF no primeiro nível
da respectiva carreira, constituída ainda dos cargos de Procurador Regional da República
(segundo nível) e Subprocurador-Geral da República (último nível), conforme estabelece o
art. 44 da LC 75.

Os PR oficiam junto aos Juízes Federais (primeira instância da JF) e aos Tribunais
Regionais Eleitorais onde não há sede de Procuradoria Regional da República (art. 70 da
LC 75). Os Procuradores Regionais da República oficiam junto aos TRF´s (art. 68) e os
Subprocuradores-Gerais junto ao TSE, STJ e STF, atuando junto ao STF e TSE por
delegação do PGR (art. 66). Os dispositivos legais acima mencionados atribuem ainda ao
CSMPF competência para autorizar os membros de todos os níveis a atuar em órgãos
jurisdicionais diversos dos previstos para a categoria.

O ingresso na carreira do MP faz-se mediante concurso público de provas e títulos. As


promoções na carreira observam, no que couber, os critérios aplicados à magistratura, ou
seja, alternadamente por antiguidade e merecimento, sendo este apurado mediante critérios
objetivos fixados em regulamento elaborado pelo CSMPF (art. 200, LC 75).

Não há, no MPF, seguindo o modelo da JF, escalonamento da carreira em entrâncias, como
acontece no MP e magistratura estaduais. Assim, a lotação em capitais não depende de
promoção, mas tão somente de vaga e de antiguidade na carreira suficiente para obtê-la por
meio de concurso de remoção. Também não há, no MPF, o cargo de PR substituto, como
ocorre na magistratura federal por exemplo. O ingresso, desde o início, ocorre em
"titularidade".

O MPF é chefiado pelo PGR (art. 45, LC 75), cuja escolha cabe ao Presidente da
República, que o nomeia dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a
aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para
mandato de 2 anos, permitida a recondução (art. 128, §1º, CF). Não há, pois, o limite de
uma recondução existente para os PGJ´s, chefes dos MP´s estaduais, embora ele venha
sendo observado desde 2003. Ao PGR, além da chefia do MPF e do MPU, incumbe exercer
as funções do MP junto ao STF e ao TSE, na qual exerce a função de Procurador-Geral
Eleitoral. Cabe-lhe, ainda, designar os Subprocuradores-Gerais que atuarão no STF e no
TSE, dentre estes o Subprocurador-Geral Eleitoral.

Nível Cargo Atuação processual


1º nível Procurador da República 1ª instância da JF e TRE´s onde não
houver TRF
2º nível Procurador Regional da República TRF´s
3º nível Subprocurador-Geral da República STF*, TSE* e STJ
*por delegação do PGR

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

A origem do cargo e da carreira de PR está indissociavelmente ligada à adoção de


República como forma de governo no Brasil e a toda a reorganização da estrutura do
Estado dela decorrente. Funcionalmente, contudo, pode-se relacionar sua origem, no Brasil,
ao cargo de Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda, que teve suas funções definidas em
1609 com a criação do Tribunal da Relação da Bahia.

Constam do Decreto nº 848, de 1890, que criou e regulamentou a JF no Brasil, num


capítulo destinado especificamente ao MP, as primeiras referências normativas aos cargos
de PGR e PR. O então Ministro Campos Salles foi o responsável pela elaboração do
Decreto, que também disciplinava a composição e funcionamento do STF e que estabelecia
que, dentre os membros deste, um deveria ser nomeado PGR e gozaria de vitaliciedade no
cargo.

As competências do PGR estabelecidas pelo Decreto 848 incluíam funções tipicamente de


MP (como promover a ação penal pública nas causas de competência do STF e velar pela
execução das leis, decretos e regulamentos) e uma função atípica, que distinguiria, por
cerca de cem anos, a atuação do MPF da de muitos MP´s estaduais: a de representante da
União.

Foi também o Decreto 848/1890 que criou o cargo de PR, estabelecendo a existência de um
para cada seção da JF, cada uma coincidente com o território de um Estado, de livre
nomeação pelo Presidente da República, por período de quatro anos durante os quais não
poderia ser removido, salvo se requeresse.

O MPF só viria a perder definitivamente a função atípica de representante da União com a


criação da AGU, por meio da respectiva Lei Orgânica (LC 73/93) e a subsequente
promulgação da LOMPU (LC 75/93), isto quase cinco anos após a CF/88 vedar
expressamente o MP de exercer a representação judicial de entidades públicas. Por força da
CF e da LC 75/93, essa função atípica foi substituída pelas funções de ombudsman (art.
129, II, CF) e de legitimado coletivo (art. 129, III, CF).

Evolução histórica:

Norma Importância Funções principais


Decreto 848/1890 Criação dos cargos de PGR Titular da ação penal
(cria a JF) (para atuar no STF) e de PR
(para atuar nas Seções Representante judicial da
Judiciárias da JF – uma por União
Estado).
CF 1934 Primeira referência ao MPF
em Constituições.
PGR de nomeação pelo
Presidente da República,
após aprovação do Senado,
dentre cidadãos com os

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

requisitos para Ministros do


STF, fazendo jus à mesma
remuneração. Demissível ad
nutum.
Exigência de concurso
público para ingresso na
carreira e garantia da
vitaliciedade (garantias não
repetidas pela CF/37).
CF 1946 Título próprio para o MP, Com referência expressa
com expressa referência ao apenas à função de
MPU, com atuação na representação em juízo da
Justiça Comum, Militar e do União.
Trabalho.
Exigência de concurso para
ingresso na carreira.
Lei 1341/1951 Estruturou o MPU, com Função de advogados da
(1ª lei orgânica do MPU) disciplina específica para o União
MPF, incumbido de atuar
perante a justiça comum Atuação subsidiária em
(federal e estadual), matéria criminal de interesse
admitindo-se, nas comarcas da União.
do interior, que a função
fosse desempenhada por
Promotores de Justiça.
Estruturou a carreira do
MPF.
1972 Primeiro concurso para a
carreira do MPF
CF 1988 MP como função essencial à Idênticas às dos MP´s dos
Justiça, com importantes Estados (art. 129, CF)
autonomias e garantias
institucionais e para seus
membros.
Uniformização da disciplina
constitucional do MP, com Vedação à representação da
inúmeros avanços e novas União
funções.
MPF dentre os ramos do
MPU
LC 75/1993 Lei Orgânica do MPU, em
sintonia com o “novo” MP
emergente da CF/88.

O PGR é o Chefe do MPU e do MPF. É nomeado pelo Presidente de República dentre

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após aprovação de seu nome pela maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida a recondução.
Embora a CF ainda tenha mantido a nomeação pelo Presidente de República, avançou
bastante ao afastar a possibilidade de demissão ad nutum até então existente.

A expressão "dentre integrantes da carreira" traz algumas dúvidas, notadamente, a de saber


se PR´s ou Procuradores Regionais poderiam ser nomeados PGR. Note-se que não há regra
expressa indicando que o PGR deve ser proveniente dos SubPGR´s. Embora não prevista
para o PGR - mas apenas para os PGJ´s dos MP´s estaduais - tem-se consolidado a prática,
também no MPF, de os seus integrantes elaborarem uma lista tríplice, apresentada ao
Presidente da República pela ANPR, após consulta à classe. Essa lista é composta pelos
membros da carreira mais votados e vem sendo prestigiada pelo Presidente de República,
que tem escolhido o mais votado.

Uma vez escolhido o PGR, deve ele ser sabatinado pelo Senado Federal, em arguição
pública e voto secreto (art. 52, III, e, CF). A partir da sua aprovação, a destituição do PGR
antes do prazo final pode ocorrer por ato do Presidente da República, sendo, nesse caso,
autorizado previamente pela maioria absoluta do Senado Federal ou por iniciativa deste,
nos termos do art. 52, XI, CF. Também é possível a perda do cargo em razão da prática de
crime de responsabilidade (impeachment), sendo processado e julgado perante o Senado
Federal. Note-se que na destituição pelo Presidente da República, há um juízo político,
enquanto que na perda do cargo por crime de responsabilidade há uma condenação em um
julgamento perante o Senado.

A ação penal pública contra o PGR é proposta perante o STF pelo SubPGR que for
designado pelo CSMPF, nos termos do art. 51 da LC 75.

PGR PGJ
Lista tríplice Não há previsão Há previsão constitucional
constitucional de lista de lista tríplice.
tríplice, embora ocorra na
prática.
Recondução Não há limites. Apenas uma.
Aprovação pelo Legislativo É essencial a aprovação pelo Não é necessária e a
Senado Federal. Constituição do Estado não
pode prever, não existindo
simetria.

Outra garantia institucional está prevista no art. 129, § 2º, da CF, que vedou expressamente
o chamado Promotor ou Procurador ad hoc, afirmando que “as funções do MP só podem
ser exercidas por integrantes da carreira”. O Procurador ad hoc era figura existente antes da
CF/88, em que se designavam pessoas não integrantes da carreira para o exercício
temporário de atividades, conforme autorizavam, por exemplo, até recentemente, os arts.
419 e 448 do CPP. Com a CF/88, foram revogados todos os dispositivos que ainda
admitiam essa prática, de sorte que somente aqueles que ingressaram na carreira por meio

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

de concurso público podem exercer atividades típicas de MP.

Além da independência funcional, os membros do MP possuem outras garantias, tais como


a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, equiparando-se,
portanto, ao regime de garantias da magistratura.

Vitaliciedade: após 2 anos de exercício do cargo, o membro do MP não poderá perdê-lo a


não ser por sentença judicial transitada em julgado (art. 128, § 5º, inc. I, alínea a, da CF).
Somente durante o estágio probatório de 2 anos a perda pode decorrer de processo
administrativo. A Resolução CSMPF nº 109/2010 passou a disciplinar o curso de ingresso e
vitaliciamento do PR, constituindo etapa obrigatória do estágio probatório.

Inamovibilidade: o PR não pode ser removido contra a sua vontade, salvo por motivo de
interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do MP, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa. Por remoção entenda-se
“qualquer alteração de lotação” (art. 210, caput, LC 75). De acordo com o art. 211 da LC
75, a remoção de ofício, por iniciativa do PGR, depende de decisão do CSMPF, assegurada
ampla defesa.

OBS: Discute-se, no âmbito interno do MPF, se o princípio da inamovibilidade abrange


também as atribuições do membro, além da sua unidade de lotação. Por exemplo, se a
garantia impede que membro com determinada atribuição criminal em uma unidade (por
exemplo, para atuar nos crimes contra o sistema financeiro na PR/SP) pode ter alteradas
suas atribuições contra sua vontade desde que preservada a sua unidade geográfica de
lotação (no exemplo, SP), podendo vir a perder a atribuição criminal (passando a atuar em
matéria cível) ou a especialização (passando a atuar no combate aos crimes em geral). A
divisão de atribuições no MPF não é estabelecida por lei, mas por decisão colegiada dos
membros de cada unidade, consolidada em ato normativo interno e submetido à
homologação do Conselho Superior. Daí entender-se que a deliberação colegiada da
maioria absoluta dos membros de cada unidade, desde que amparada por razão de interesse
público, pode ensejar a alteração de atribuição sem que haja violação à garantia da
inamovibilidade.

Irredutibilidade de vencimentos: em rigor, todo o integrante de cargo público possui esta


garantia, mas aqui busca-se evitar que não haja retaliações contra o exercício das funções
ministeriais, impedindo que governantes reduzam os subsídios como forma de revide às
atuações do MP. Atualmente, entende-se que a irredutibilidade é meramente nominal, o que,
a depender do lapso temporal e da inflação, pode reduzir significativamente o alcance da
garantia, ao não se conceder recomposições por longos anos. Por este motivo, a ANPR
impetrou mandado de injunção coletivo (nº 5017), visando justamente dar eficácia plena à
garantia da revisão geral anual dos subsídios.

Embora não explícita, é reconhecida a garantia do Promotor/Procurador Natural. É o oposto


do acusador de “encomenda ou de exceção”, ou seja, aquele designado especificamente
para um caso. De nada adiantaria o reconhecimento solene das garantias da independência

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

funcional e da inamovibilidade se o PR pudesse ser afastado do caso, arbitrariamente,


colocando-se um outro em seu lugar. Trata-se,portanto, de uma garantia do cidadão e que é
inerente ao devido processo legal.

No entanto, no HC 67759, a maioria dos Ministros do STF entendeu que o princípio


dependeria de interposição legislativa, o que foi reafirmado em decisões mais recentes, que
afirmam que o referido princípio não existe no ordenamento jurídico brasileiro. Porém,
mesmo estas decisões mantêm a essência do conteúdo principiológico: que exista
transparência e integral observância dos critérios previamente impostos de distribuição de
processos, sendo inviável manipulação ou burla na distribuição processual de modo a que
se conduzisse, propositadamente, a este ou àquele membro do MP, sob pena de flagrante e
inaceitável desrespeito ao princípio do devido processo legal. No mesmo sentido, o STJ
entende que a essência do princípio é que não haja promotor de exceção.

Destaque-se que a mera subscrição da denúncia por vários membros, dentre eles o
Procurador Natural, não macula o princípio em questão. Da mesma forma, o STF já
entendeu que a atuação de grupos ou equipes especializados não viola o princípio do
promotor natural. Assim, as designações só podem ocorrer nas hipóteses legais.

Por ter sua origem e finalidade intimamente ligadas à atuação criminal e à proteção do
cidadão contra os abusos do Estado, a incidência do postulado é menos rígida na atuação
cível, notadamente no que se refere à atuação do membro do MPF como agente. Daí que,
em matéria cível, a observância das regras de distribuição não se dá sob o enfoque da
garantia do futuro réu, mas da eficiência na promoção da efetividade dos direitos tutelados,
admitindo-se, por exemplo, maior flexibilidade para atuação de grupos de trabalho
vinculados às Câmaras de Coordenação e Revisão em questões para as quais não houve
prévia distribuição e identificação do “procurador natural”.

A CRFB assegura que o PR terá foro por prerrogativa de função perante o TRF do local
onde exerce suas atividades (e não do local do delito), com exceção da competência da
Justiça Eleitoral. Os PRR que atuam perante os Tribunais e os SubPGR serão julgados
perante o STJ. Por fim, o PGR será julgado no STF pelos crimes comuns e no Senado
Federal pelos crimes de responsabilidade.

Com o intuito de assegurar a independência do membro do MP, algumas vedações são


impostas. São garantias da própria instituição, para manter sua independência no exercício
de suas atividades. Assim, o membro do MP:

- não pode receber honorários, percentagens ou custas processuais;


- não pode exercer a advocacia;
- não pode participar de sociedade comercial, na forma da lei. Mas pode ser sócio de
sociedade anônima, uma vez que a LC 75 afasta a vedação de atuar como cotista ou
acionista;
- não pode exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo uma de magistério. A Resolução nº 73/2011 do CNMP estabelece as seguintes

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

restrições à atividade de magistério pelos membros do MP: a) o membro do MP pode


ministrar no máximo 20 horas-aula semanais, consideradas como tal as efetivamente
prestadas em sala de aula; b) não conflitar com o período em que o membro estiver
disponível para o exercício de suas funções institucionais; c) deve ser em município de
lotação, salvo autorização do órgão competente. A referida resolução vedou o exercício do
cargo ou função de direção nas entidades de ensino, por não serem consideradas atividade
de magistério, embora se admita o desempenho de atividades de coordenação de ensino ou
curso.
- não pode exercer atividade político-partidária. Antes da EC 45/04, a CF admitia
exceções a esta vedação, mas após a dita emenda não mais, tornando-se tal vedação
absoluta. Assim, o membro do MP não pode filiar-se a partido político ou disputar qualquer
cargo eletivo, a não ser que esteja aposentado ou se exonere (caso do Pedro Taques). OBS:
discute-se internamente no MPF se realmente a vedação ao exercício de atividades políticas
por membros do MP não deveria ser repensada, pois trata-se do exercício pleno da
cidadania.
- não pode receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas
físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. A questão
está sendo debatida no âmbito do CNJ e do CNMP no que se refere à possibilidade de
entidades privadas fornecerem, por intermédio das Associações, patrocínios ou subsídios
para encontros de membros do MP e do Judiciário. A tendência é que este tipo de
pagamento indireto também seja vedado, até porque hoje se fala que não basta a
imparcialidade subjetiva, mas também a objetiva, que significa a aparência de
imparcialidade, sobretudo perante a sociedade.
- não pode representar judicialmente nem prestar consultoria jurídica de entidades
públicas, função essa que passou a ser da AGU, com a CF/88.

OBS: existe uma exceção a todas as vedações existentes, qual seja, os membros do MP que
ingressaram na carreira antes de 1988 podem optar por se submeter ao regime antigo, nos
termos do art. 29, § 3º, da ADCT. Assim, há ainda membros do MPF, em geral
Subprocuradores que ainda podem advogar e exercer cargos políticos.
Os PR, como membros do MPF, gozam das mesmas prerrogativas dos demais membros do
MPU, previstas nos arts. 18 a 20 da LC 75. O art. 18, em rol não exaustivo, classifica as
prerrogativas em institucionais e processuais.

As Prerrogativas institucionais são:

- ter ingresso e trânsito livres, em razão do serviço, em qualquer recinto público ou privado,
respeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Tal prerrogativa é
atribuída por lei aos membros, que não podem delegá-la ou estendê-la a seus auxiliares,
mesmo que servidores, exceto se o estiverem acompanhando para seu auxílio ou segurança;
- prioridade em qualquer serviço de transporte ou comunicação, público ou privado, no
território nacional, quando em serviço de caráter urgente;
- porte de arma independentemente de autorização (basta a carteira de identidade funcional,
embora seja necessário o registro da arma);
- usos de vestes talares (togas).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

As prerrogativas processuais:

- foro por prerrogativa de função;


- no que se refere à prisão: a) só pode decorrer de ordem escrita do tribunal
competente (TRF da região onde oficia o membro) ou de flagrante de crime
inafiançável, caso em que deve imediatamente ser comunicada àquele Tribunal e ao
PGR; b) recolhimento provisório em prisão especial ou sala especial de Estado-
Maior e, em caso de condenação definitiva, em dependência separada no
estabelecimento em que tiver de cumprir a pena.
- O PR não pode ser indiciado em inquérito policial;
- O PR tem direito a ser ouvido como testemunha, em dia, hora e local previamente
ajustados com o magistrado ou a autoridade competente;
- Intimação pessoal nos autos, em qualquer processo e grau de jurisdição, nos feitos
em que tiver que oficiar, tanto como parte, quanto como fiscal da lei. O STF e STJ
consolidaram entendimento de que a intimação pessoal com vista dos autos se
considera realizada na data em que os autos administrativos dão entrada no
protocolo ou setor administrativo da Procuradoria. OBS: as intimações feitas no
âmbito do processo eletrônico são consideradas pessoais para todos os efeitos legais
(Lei 11.419/2006), não havendo ofensa à prerrogativa estatuída na LC 75.
- Tratamento por “Excelência” em audiências e nas comunicações oficiais;
- Assegurada presença e palavra em todas as sessões dos colegiados em que os
membros oficiem.

Todas essas prerrogativas, tal como as garantias, são inerentes ao exercício das funções de
PR e, como tal, são irrenunciáveis, pois pertencem à própria Instituição e não ao indivíduo,
daí o dever do membro velar por elas. Quando negadas ou desrespeitadas por qualquer
autoridade, erigem-se em direito subjetivo do titular do cargo, passível de proteção por via
judicial.

Questões objetivas
MPF\27 - A vitaliciedade é atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministério
Público e do Poder Judiciário, significando que a desinvestidura, após o transcurso do
estágio probatório, depende de decisão judicial transitada em julgado – assertiva
correta.

MPF\27 - O Procurador-Geral da República designará membro do Ministério Público


Federal para oficiar em todos os casos sujeitos à apreciação do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tanto em atos de concentração, quanto
na apuração de condutas anticompetitivas - assertiva incorreta.

MPF\27 - Segundo entende o Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público não


possui legitimidade para propor ação civil coletiva em defesa de interesses individuais

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

homogêneos, ainda que de relevante caráter social, porque o objeto da demanda é


referente a direitos disponíveis – assertiva incorreta.

MPF\27 - Consoante entendimento reiterado e pacífico da jurisprudência do STJ, o


Ministério Público Estadual e Distrital não têm legitimidade para oficiar perante os
Tribunais Superiores, atribuição exclusiva do Ministério Público Federal – assertiva
correta, mas tal posicionamento vem sendo alterado.

MPF\27 - O Ministério Público não detém legitimidade ativa para a defesa, em juízo,
do direito de petição e do direito de obtenção de certidão em repartições públicas, por
se tratar de direitos individuais disponíveis - assertiva incorreta.

Sumulas STF

Súmula 643 - O ministério público tem legitimidade para promover ação civil pública
cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

Súmulas STJ

Súmula 329 - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública
Em defesa do patrimônio público.

Súmula 470 - O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil
pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.

Jurisprudência

Os membros do Ministério Público possuem a prerrogativa institucional de se sentarem à


direita dos juízes ou dos presidentes dos Tribunais perante os quais oficiem,
independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei.

Comentários É prerrogativa institucional dos membros do Ministério Público sentar-se à


direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem,
independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei.

Com efeito, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional


do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme estabelece o art. 127 da CF. Dessa
forma, em razão da sua relevância para o Estado Democrático de Direito, essa instituição
possui prerrogativas e garantias para que possa exercer livremente suas atribuições.

Segundo o STJ, essa prerrogativa não representa privilégio ou quebra da igualdade entre os
litigantes, sendo uma garantia proveniente de lei.

Lei n.º 8.625/1993

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua
função, além de outras previstas na Lei Orgânica:
XI - tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal,
Câmara ou Turma.

LC 75/1993
Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:
I - institucionais:
a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes
dos órgãos judiciários perante os quais oficiem;

Processo STJ. 2ª Turma. RMS 23.919-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 5/9/2013.

LEITURA COMPLEMENTAR: PARECER do MPF na ADI 4220 – Poder de


investigação pelo Ministério Público. (salvo no Dropbox, pasta n. 29);

CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público: uma renitente e


brasileira polêmica, in Temas Atuais do Ministério Público, 3ª ed.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 2.a. Constituição e Cosmopolitismo. O papel do direito


comparado e das normas e jurisprudência internacionais na
interpretação da Constituição.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26º e 25°, SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9 ed. Livraria do Advogado, 2007.
NOVELINO, marcelo. Direito Constitucional. 6° ed. Editora Método, 2012.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História
e Métodos de Trabalho, editora Forum. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

1. A ideia do Cosmopolitismo:

O cosmopolitismo pressupõe o pensamento de que a humanidade segue as leis do Universo


(cosmos) — isto é, considera os homens como formadores de uma única nação, não
vendo diferenças entre as mesmas, avaliando o mundo como uma pátria. É o direito
natural!

A aceleração da globalização após o fim da Segunda Guerra Mundial, e, principalmente, o


fim da bipolaridade que caracterizou a política global durante grande parte do século XX,
ampliou o espaço conceitual para se pensar o projeto cosmopolita. Tendo em vista que parte
do ressurgimento do pensamento cosmopolita, nos dias de hoje, se deve a transformações
sociais por que passou a humanidade. Esse pensamento é atrelado na ideia de que os
Direitos Humanos são universais, e que a constituição não pode retroagir direitos
humanos, tal como se vê no principio da vedação do retrocesso1 .

2. Cosmopolitismo x Comunitarismo nas Relações Internacionais2 :

Para os liberais, ou cosmopolitas, o indivíduo possui uma essência ou valor anterior à


sociedade. Há uma precedência ontológica do indivíduo em relação ao meio social. Para
isto, compreende-se o indivíduo como uma abstração, algo desgarrado do contexto
histórico-social, dotado de uma significação própria, independentemente da sociedade em
que vive. Assim, os liberais tendem a valorizar o individualismo contra o coletivismo. A
ideia é preservar o indivíduo como ser livre para fazer escolhas em um ambiente político
liberal e não considerá-lo como produto do meio, sem expressão individual própria para a

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

condução de sua vida. Os princípios de justificação que seguem assumem, assim, uma base
neutra, dita universal. Neutra, universal e, portanto, imparcial e objetiva, que garanta, a
partir da compreensão do homem como ser anterior à sociedade e universal, a elaboração e
a defesa de princípios universalmente válidos. Se somos todos iguais onde quer que
estejamos, é preciso garantir princípios e ordenamento social universais. Daí advêm direitos
universais como resposta mesmo à natureza humana. O jusnaturalismo dos pensadores
modernos está recuperado para fazer do indivíduo um Ser dotado de uma natureza
universal.

Ao contrário, os comunitaristas (MORRICE, 2000) apontam a precedência ontológica da


sociedade em relação ao indivíduo. Não é possível, agora, compreender o homem como
esse ser abstrato, essencial, inexistente. Para os comunitaristas, o homem é um ser social,
dotado de características sociais como história, cultura, valores e princípios comuns,
constituído em uma determinada relação espaço-temporal. O homem existe concretamente
como fruto de contradições e existências históricas. A essência do homem não pode ser
aceita como fonte de legitimação de valores, princípios e direitos, porque não há essência
humana, mas existência concreta, cultural, histórica, geográfica, ideológica, valorativa.
Nenhuma realidade social pode sustentar-se enquanto representação coletiva se não por
uma existência assim. Advém disso o relativismo cultural, a compreensão de diferenças e a
exclusão de interferências outras que não as da respectiva sociedade. A grosso modo, o
comunitarismo seria um comunismo mais radical.

3. Peter Häberle e a “sociedade aberta” de intérpretes:

Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método


de interpretação constitucional, além dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical,
lógico, histórico e sistemático). Para ele, a interpretação dos institutos se implementa
mediante comparação nos vários ordenamentos jurídicos. Assim, o Estado constitucional
cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional. Para isso, o recurso ao
direito comparado e às normas e jurisprudência internacionais deve ser empregado como
método de interpretação, de modo a promover a abertura da sociedade para fora.

“Estado Constitucional Cooperativo é o Estado que justamente encontra a sua


identidade também no Direito Internacional, no entrelaçamento das relações
internacionais e supranacionais, na percepção da cooperação e responsabilidade
internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, à
necessidade internacional de políticas de paz” (HÄBERLE, 2007, p. 4).

Eis o que requer a interpretação pluralista da Constituição, para moldar uma cidadania
que combina a igualdade de oportunidades com respeito à diferença, superando a
cidadania homogeneizante e negadora das diferenças: abertura para dentro, isto é, o
reconhecimento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – todos os que
vivem a norma, e não só os juízes constitucionais, acabam por interpretá-la ou pelo
menos co-interpretá-la – abertura ao mundo (ou cooperação), isto é, a interpretação
do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros
textos constitucionais e internacionais com o mesmo propósito (especialmente no

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

âmbito dos direitos fundamentais).

4. O Direito comparado e a Constituição brasileira:

A importância do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na


interpretação da Constituição decorre da constatação de que, hoje, o direito constitucional
não começa onde termina o direito internacional, e o contrário também é válido.
Lembre-se, a propósito, o §3º do art. 5º da CRFB. Como diz Häberle (2007, p. 61): “A
ideologia do monopólio estatal das fontes jurídicas torna-se estranha ao Estado
constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele não
mais exige monopólio na legislação e interpretação: ele se abre – de forma escalonada
– a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislação, e a
processos de interpretação.”

A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos


dispositivos: (1) no art. 4º, inc. IX, que erige a "cooperação entre os povos para o
progresso da humanidade" em princípio reitor das relações internacionais do País e, no
parágrafo único, diz: "A República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações."; (2) nos §§ 2º, 3º e 4º do
art. 5º, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais"; "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão."

5. Interconstitucionalismo:

Kildare Carvalho (13º Ed., p. 277) faz menção ao que se denomina PODER
CONSTITUINTE SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na
cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de
integração e em um conceito remodelado de soberania, buscando estabelecer uma
Constituição supranacional legítima, com capacidade, inclusive de submeter as
diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. É supranacional, porque se
distingue dos ordenamentos internos e, também, do direito internacional. Reflexão: já
se pode falar em poder constituinte supranacional?

Diante desta tendência mundial de globalização do direito constitucional, Marcelo Neves


alude à provável superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo
TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado para as soluções dos problemas de
direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198). Neste sentido,
Canotilho chega a sugerir a formulação da denominada TEORIA DA
INTERCONSTITUCIONALIDADE, na busca de estudar as relações
interconstitucionais, ou seja, a concorrência, a convergência, justaposição e conflito de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político.

Marcelo Neves: “o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas


diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno
dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos
fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais
de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões
ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo
pela Organização Mundial do Comércio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal
no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada
concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo”.
Ponto extra - Existe uma tendência crescente e positiva de invocação do Direito
Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretação
constitucional. Hoje, as ideias constitucionais “migram”. Há uma positiva troca de
experiências, conceitos e ideias entre cortes nacionais e internacionais, com a possibilidade
de aprendizado recíproco entre as instâncias envolvidas nesse diálogo.
Com isso, ampliou-se a possibilidade real de integração não apenas econômica ou política
entre os países e organizações internacionais, mas também “discursiva”: não só a normativa
internacional, como também os argumentos empregados pelas cortes constitucionais e
internacionais passam a ser cada vez mais considerados nas decisões adotadas na esfera
interna em matéria constitucional.

Este é um fenômeno global e positivo por vários aspectos. Novos argumentos e pontos de
vista são incorporados ao debate constitucional, que se torna muito mais rico. Adquire-se
uma perspectiva mais ampla e menos provinciana das questões discutidas, o que permite o
diagnóstico de possíveis fragilidades e inconsistências dos pontos de vista tradicionalmente
adotados no plano nacional. Consensos globais que se consolidam em torno da democracia
e dos direitos humanos podem se irradiar ainda mais.

Há Estados cujas constituições expressamente recomendam a adoção desta ótica


cosmopolita na interpretação constitucional. A Constituição sul-africana, por exemplo,
determina, no seu art. 39 (1), que ao interpretarem os direitos fundamentais, as cortes
“devem considerar o Direito Internacional”, e “podem considerar o direito estrangeiro”.

A Constituição de Portugal, por sua vez, estabelece, em seu art. 16.2, que “os preceitos
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem”.

Na Europa, as cortes nacionais têm de levar em consideração nos seus julgamentos não só
as normas ditadas pela União Europeia e a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União
Europeia, como também a Convenção Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretação
realizada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Até mesmo nos Estados Unidos, onde
sempre houve uma provinciana resistência ao uso do Direito Internacional e Comparado em
matéria constitucional, a interpretação cosmopolita tem avançado: no caso Lawrence v.
Texas, a Suprema Corte invocou diversos precedentes de outros países e da Corte Europeia

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

de Direitos Humanos para invalidar, por afronta aos direitos à igualdade e à privacidade,
uma lei que criminalizava práticas homossexuais, o que fez também no caso Roper vs.
Simmons, para declarar inconstitucional, por ofensa à proibição de punições “cruéis e não
usuais” (cruel and unusual punishments), a imposição de pena de morte por atos
praticados durante a adolescência.
No que tange a interpretação constitucional temos o Método Comparativo¸ do Peter
Häberle, que é a utilização do direito comparado na formulação de parâmetros
hermenêuticos (Standards), ou seja, a observação de como as cortes interpretam conceitos
jurídicos consagrados, visto, inclusive, a integração internacional (de problemas
constitucionais), seria a figura do Estado Constitucional cooperativo, em que há
repercussão entre os Estados pela influência hermenêutica. Foi um dos argumentos que o
Gilmar Mendes utilizou quando discutiu a prisão do depositário infiel. A decisão de um país
deve considerar, inclusive, a repercussão em outros países. Então, o Brasil ao afastar a
prisão do depositário infiel, passou a adotar uma decisão convergente com o plano
internacional, para Fux, seria um método de heteroconstituição, ou seja, com influências
externas se colmata as lacunas internas.

Questões Objetivas

MPF\24 – A técnica do “distinguishing” pode levar à inaplicabilidade total ou parcial


de uma decisão judicial vinculante – assertiva correta.

MPF\24 – Uma leitura econômica e moral da Constituição, em consonância com a


tendência atual do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tende a enxergar o
combate à corrupção política e administrativa como garantia dos direitos
fundamentais - Assertiva correta – RECOMENDO A LEITURA DO LIVRO “ DIREITO
FUNDAMENTAL A BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” DO JUAREZ FREITAS,
EDITORA MALHEIROS, excelente, inclusive, para uma prova dissertativa.

MPF\24 – A técnica de ponderação de bens ou de valores constitucionais, empregada


pelo STF, aproxima-se da jurisprudência dos interesses alemã - assertiva incorreta.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e


Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizão. Presidente
da República: estatuto. Competências. Poder normativo
autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.3
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.. . SARMENTO, Daniel.
SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho,
editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões
Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às
Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.

1. Poder Executivo - Histórico.

A expressão tem significado variado, ora como função ou Atribuição do Poder estatal (art. 2
CF), outra como o próprio órgão (art. 76 CF).

Função típica – chefia de Estado. Atípica – legislar por medida provisória (art. 62 CF) e
julgar (apenas o Pedro Lenza utiliza esse exemplo) no “contencioso administrativo” no caso
da defesa de multa de trânsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crítica: A
função jurisdicional é marcada pelo caráter definitivo da decisão, inexistente no
contencioso administrativo!

Sistema de governo é o modo como se dá a relação entre os Poderes dentro de um Estado;


sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de
governo, que é definida como o modo em que se dá a relação entre governantes e
governados.

As principais espécies de sistema de governo são: presidencialismo e parlamentarismo. O


parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos séculos XII e XIII, como resposta contra
os privilégios monárquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos
EUA, com a criação de um Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo,
sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu.

O modelo político constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencialização do


executivo, centrado na figura do Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

(celebração de tratados e relações internacionais), Chefe de Governo (direção superior da


Administração Federal), iniciativa de projetos de lei e edição de medidas provisórias,
expedição de regulamentos (art. 84 CF), iniciativa de projetos orçamentários, controle de
despesas (art. 163 a 169 CF) e direção das forças armadas.

Konrad Hesse – Executivo, aquilo que não está na atribuição do Judiciário e do Legislativo
(residual).

Origem do Presidencialismo => Convenção de Filadélfia no Estados Unidos da América,


influência da monarquia limitada, ou constitucional, da revolução de 1688 na Grã-Bretanha,
mas construído sobre o sistema Republicano.

Origem do Parlamentarismo => Construção lenta e histórica inglesa no século XVIII.


Também possui como marco a revolução de 1688 e a consequente separação de poderes.
Em razão da quebra sucessória dos Stuarts (ramo católico), o trono inglês foi assumido pela
casa de Hanôver (Jorge I e II), de origem germânica sem identificação com a nação inglesa.
Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o
primeiro foi o Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da
responsabilidade política (seguir a linha política do parlamento, sob pena de renúncia
forçada).

2. Presidencialismo e Parlamentarismo.

Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonçalves Fernandes:

Presidencialismo x Parlamentarismo

Identidade entre chefia de estado e chefia de governo (são a mesma pessoa).

Chefe de estado exerce função simbólica de representar internacionalmente o país e de


corporificar a sua unidade interna.

Chefe de governo executa as políticas públicas. Ou seja, é quem efetivamente governa e


também exerce a liderança da política nacional.

Há uma não identidade entre chefia de estado e chefia de governo. O chefe de estado pode
ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de governo é o 1º
ministro, que exerce o governo conjuntamente com o seu gabinete (conselho de Ministros).

Estabilidade de governo. Há a figura dos mandatos fixos para o cargo de presidente.

Estabilidade democrática, construída pelo povo nos processos democráticos. Pode até
existir a figura do mandato mínimo e do mandato máximo, todavia ele não é fixo. Nesse
sentido, tem por fundamento a existência dos institutos: I) possibilidade de queda do
gabinete pelo parlamento (através da “moção de censura” ou “voto de desconfiança”) e II)
possibilidade cotidiana de dissolução do parlamento pelo gabinete.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Conclusão => No presidencialismo fica mais caracterizada a separação de funções estatais.


Isso porque, conforme Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de
uma parcela da atividade executiva para o Legislativo.

Executivo Monocrático, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger →


monocrático (rei, imperador, ditador, Presidente), colegial (dois homens com iguais
poderes – cônsules romanos), diretorial (um comitê – antiga Ex-URSS e, ainda hoje, na
Suiça) e dual (parlamentarismo).

Brasil – Executivo monocrático, art. 76 da CF.

3. Presidencialismo de Coalizão. O termo foi formulado pelo cientista político Sergio


Abranches. A ideia do presidencialismo de coalizão se assenta em dois pilares principais: o
papel do presidente e a existência de coalizões partidárias que sustentam o governo. Ao
colocar a fórmula em movimento, os partidos da coalizão participam do governo
quase que de forma semiparlamentarista e, ao mesmo tempo, oferecendo a maioria de
que dispõem no Congresso para apoiar a agenda do presidente. O termo, “coalizão”
refere-se a acordos entre partidos (normalmente com vistas a ocupar cargos no governo) e
alianças entre forças políticas (dificilmente em torno de idéias ou programas) para alcançar
determinados objetivos.

Em sistemas multipartidários, nos quais há mais do que dois partidos relevantes disputando
eleições e ocupando cadeiras no Congresso, dificilmente o partido do presidente possuirá
ampla maioria no Parlamento para aprovar seus projetos e implementar suas políticas. Na
maioria das vezes a coalizão é feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte político
no Legislativo (em primeiro lugar) e influenciando na formulação das políticas
(secundariamente). Assim, alguns partidos, ou muitos, dependendo da conjuntura política,
se juntam para formar um consórcio de apoio ao chefe de governo. Essa prática é muito
comum no sistema parlamentarista, no qual uma coalizão interpartidária disputa as eleições
para o Legislativo visando obter a maioria das cadeiras e com isso indicar (“eleger”) o
primeiro-ministro.

4. Presidente da República. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituição, é


exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos Ministros de Estado (cargos de
livre nomeação e exoneração do Presidente da República).

O chefe do Poder Executivo é o Presidente da República, cujas condições de elegibilidade


estão no art. 14, § 5º, é eleito mediante sufrágio universal, para um mandato de 4 anos (art.
82 CF), a partir do princípio da maioria absoluta. A reeleição é possível para um único
período subseqüente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral – ocasional as condutas
vedadas do art. 73 da Lei das Eleições).

A eleição é pelo critério majoritário absoluto, que, se não for alcançado no primeiro turno,
exige, só então, a realização de novo escrutínio.

A linha sucessória do Presidente da República será: Vice-Presidente, Presidente da Câmara,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituição).

Substituição - Impedimento

Sucessão – Vaga

Temporário => Doença, férias.

Definitiva => Cassação, Renúncia, morte.

Mandato-Tampão

Regras do art. 81 § 2º CF

Vacância dos cargos de Presidente E Vice nos dois PRIMEIROS anos do mandato

Vacância dos cargos de Presidente E Vice nos dois ÚLTIMOS anos do mandato

Eleição

DIRETA (feita pelo povo)

INDIRETA (votam apenas os Deputados e Senadores)

Prazo

90 dias a contar da última vacância

30 dias a contar da última vacância

Desde 1994, em sede de análise de Medida Cautelar na Ação Direta de


Inconstitucionalidade n. 1057, o Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente
entendido que o artigo 81, §1º, da Constituição Federal (regramento da sucessão
presidencial no caso de dupla vacância) não é uma norma de reprodução obrigatória pelos
Estados e Municípios em suas respectivas Constituições/Leis Orgânicas.

Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrência do princípio


federativo, o exercício da autonomia política administrativa para estabelecerem as regras da
sucessão na hipótese da dupla vacância na chefia do Poder Executivo.

Apesar de o Supremo Tribunal possuir posição firmada pela ausência de simetria a mais de
uma década, a evolução jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE não
acompanhou o mesmo entendimento imediatamente.

O TSE entendia que a sucessão na dupla vacância seria matéria de direito eleitoral, tema de
competência privativa da União, nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna.

No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurança nº 70.424, de relatoria


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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da Ministra Nancy Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte


Suprema acerca da matéria no sentido que a regulação da sucessão local trata-se de questão
político-administrativa, pois esta competência está ligada à autonomia política dos entes
federados de dispor sobre a organização dos poderes locais.

No mencionado mandado de segurança havia uma inusitada lacuna normativa, a Lei


Orgânica municipal previa a realização de eleição suplementar no caso de vacância dos
cargos de Prefeito e Vice-prefeito nos três primeiros anos de mandato, a ser realizada no
período de 90 (noventa) dias, entretanto, sem dispor sobre a modalidade de eleição (direta
ou indireta).

Na solução da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca
pela máxima efetividade à soberania popular, com a manifestação direta dos eleitores nas
urnas, ainda que as eleições suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato.

A partir do julgamento desse caso, a Justiça Eleitoral começou a ser provocada para
analisar como ocorreria a sucessão dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo biênio
do mandato, sendo que vedou as alterações oportunistas das Leis Orgânicas assim como a
previsão de assunção do Presidente da Câmara de forma definitiva.

Competência - José Afonso da Silva classifica as atribuições do Presidente da República


em três funções básicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV,
XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX,
X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da
Administração Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.

Atribuições delegáveis → Apenas três são delegáveis aos Ministros de Estado, ao


Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União: a) Inciso VI (decretos
autônomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira
parte – prover (por lógica, abrange o desprover - exonerar) os cargos públicos na forma da
lei.

Poder Normativo Autônomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autônomos,


estabelecendo que compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: a)
a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento
de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituição).

A doutrina (veja-se Celso Antônio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovação,
mas o STF a respaldou (obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie).

Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituição. O regulamento de execução


explicita a lei sem inovar a ordem jurídica, sem criar direitos e obrigações, em face do
princípio constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a
colocar em execução os princípios institucionais delimitados e estabelecidos na lei.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Poder delegado: a delegação legislativa ao Presidente da República tem seus limites e


contornos previstos no art. 68 da Constituição. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
a delegação pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.

Decreto Regulamentar x Decreto Autônomo

Natureza

Secundário

Primário

Inova no ordenamento

Não

Sim

Hierarquia

Infralegal

Legal

Matéria

Em tese, qualquer lei

Taxativa (art. 84, VI CF)

Previsão

Art. 84, IV

Art. 84, VI

Criação

CF/1988

EC 32/2001

Prerrogativas → NÃO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais!


IMUNIDADES FORMAIS : Foro por prerrogativa de função (crime comum STF – crime
de responsabilidade SF), Impossibilidade de prisão, salvo por sentença condenatória
(precisa do trânsito em julgado? Doutrina não aborda, até mesmo pelo ineditismo prático do
tema, mas o CESPE considerou desnecessário na prova para Delegado do Tocantins de
2008); Exame de admissibilidade pela CD (2/3 – tanto para o crime comum como para o

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

crime de responsabilidade) e Imunidade processual temporária (por atos estranhos ao cargo,


somente após o mandato – art. 86 §4 → consequências: prescrição fica suspensa, após o
mandato não haverá controle de admissibilidade pela CD).

Constituição, art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República


que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da
União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério
Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos
direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na
administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões
judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as
normas de processo e julgamento. A definição e o procedimento estão disciplinados na Lei
n. 1079/50.

Crime Comum x Crime de Responsabilidade

Natureza

Infração Penal (crime)

Infração Político-administrativa

Penas Possíveis

Reclusão, detenção, Perda de bens, etc.

Perda do mandato (impeachment) e inabilitação para o exercício da função

Provocação

PGR por meio de denúncia

Qualquer cidadão

Juízo prévio de admissibilidade

Câmara dos Deputados (2/3)

Câmara dos Deputados (2/3)

Juízo definitivo de admissibilidade

STF (decisão de recebimento da denúncia ou queixa)

Não há

Competência

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STF

Senado Federal

Afastamento das funções

A partir da decisão de admissibilidade do STF

A partir da instauração do processo pelo Senado

Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direção superior da Administração


Federal.

Requisitos → nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme


o inciso VII do § 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exercício dos direitos
políticos.

Atribuições → exercer a orientação, coordenação e supervisão de sua área de


competência; referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer
defende que os atos não referendados são nulos; já para o José Afonso da Silva, os atos não
referendados são plenamente válidos, a única possível consequência é a demissão do
Ministro); expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (Instruções
Normativas); apresentar relatório anual de gestão e praticar os atos delegados pelo
Presidente.

Após a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei disporá somente sobre a criação e
extinção de Ministério, não mais exigindo lei em sentido estrito para a determinação de
estruturação e atribuições.

Crimes de responsabilidade sem conexão com o Presidente e nos crimes comuns são
julgados pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexão com o Presidente a
competência é do Senado Federal.

Jurisprudência

ENADE e ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE ESTADO

A operacionalização do Exame Nacional de Desenvolvimento do Ensino – ENADE


incumbe ao Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, nos
termos do art.8º, da lei 10.861\04. Eventuais vícios na divulgação dos nomes dos alunos
selecionados, da data e do local de realização das provas do ENADE não podem ser
atribuídos diretamente ao Ministro da Educação. RMS 30536, Rel. Min. Carmem Lúcia,
30.08.2011. 1ª Turma.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE


ESTADO

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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O ato impugnado origina-se de autoridade não prevista no permissivo constitucional –


secretario municipal de saúde – a qual negara o fornecimento de medicação. Se a pessoa
não pratica ou ordena concreta e especificamente execução ou inexecução de um ato, não
poderia figurar como autoridade coatora. RMS 26211, Rel. Min. Luiz Fux, 27.09.2011. 1ª
Turma.

Questões Objetivas
MPF\27 - A soberania popular será exercida somente pelo sufrágio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos, inclusive na hipótese de ocorrer a
vacância para os cargos de Presidente e Vice-Presidente nos últimos dois anos do
período presidencial – assertiva incorreta.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica4 .


Obra consultada: Resenha da colega Kalina Alpes, disponível no dropbox (04-A).
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História
e Métodos de Trabalho, editora Forum. Caderno aulas do Curso Ênfase, professor João
Mendes.

1. Argumentação Jurídica:

O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem
numa série de obras dos anos 50 (século XX), origem esta que estava conectada com o
problema das relações entre o direito e a sociedade. As três concepções mais relevantes
como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica são: a tópica de Viehweg; a
nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin. Estas, embora diferindo entre
si em diversos aspectos, têm em comum a rejeição do modelo da lógica dedutiva. No
entanto, as três concepções deixam a desejar quanto ao seu desenvolvimento. Mas, seu
papel fundamental consistiu em ter aberto um relativamente novo campo de investigação e,
ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica elaboradas por
Mac. Cormick e Robert Alexy, os quais representam o que se denomina de “teoria padrão
da argumentação jurídica”.

2. Teoria clássica da argumentação jurídica:

A) A tópica de VIEHWEG: Viehweg resgata da Antiguidade Clássica o modelo jurídico


utilizado pelos romanos que construíam sua justiça a partir de decisões concretas das quais
extraíam princípios que lhes servissem de fundamento de validade. Como parte da retórica,
a tópica teve uma grande importância na Antiguidade e na Idade Média.

Na linha de Aristóteles e Cícero, Viehweg entende por tópica um processo especial por
tratamento de problemas, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista,
questões e argumentos gerais, considerados pertinentes, os tópicos. Os tópicos são pontos
de vista, com validade geral, que servem para ponderação dos prós e dos contras das
opiniões e podem conduzir-nos ao que é verdadeiro. Sua tese é a de que a forma de pensar
tópico-problemática da jurisprudência romana, que construía sua justiça a partir de decisões
concretas e daí extraía princípios que lhe servissem de fundamento de validade, não se
perdeu, apesar de toda ênfase dada à ideia de sistema pela dogmática jurídica dos
modernos.

De acordo com Viehweg a tópica parte do problema em busca de premissas, enquanto


um raciocínio do tipo sistemático oferece suas próprias premissas, propondo
unicamente, um desenvolvimento dedutivo e linear. Sistema é a contraposição da
tópica.

 NA TÓPICA VOCÊ VAI DISCUTIR AS PREMISSAS, AS QUESTÕES. LUGAR


COMUM.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

 A TÓPICA É O CONJUNTO DE COISAS QUE PODERIAM VIR A SER PONTOS


DE ARGUMENAÇÃO.

Viehweg caracteriza a tópica por três elementos: é uma técnica do pensamento


problemático; opera com a noção de topos (pontos de vista aceitáveis em toda parte); sua
atividade é a busca e exame de premissas.

Ponto extra: um dos métodos de interpretação de normas constitucionais é o Método


Tópico Problemático ou Tópica que tem como referencia Theodor Viehweg. Este método
valoriza o problema, parte-se do problema para buscar uma solução ideal para o problema,
o intérprete se vale de diversos argumentos (topoi), analisa-se o problema buscando a
norma que melhor se adequa ao caso (ou seja, auditório/consulta das pessoas afetadas pela
decisão), em razão da constituição apresentar normas abertas, de conteúdo indeterminado.
O ponto de partida é problema, em que a norma será mais um dos argumentos para se
chegar à decisão ideal. O pensamento é indutivo, do particular para o geral, a sua
interpretação. É um método que foi pensado para interpretação da constituição, sendo um
dos primeiros métodos efetivamente constitucional com a superação da hermenêutica
clássica e do positivismo, com a valorização do problema, a solução ideal não deve ser
obtida sem a consideração do problema. A critica é o alto grau de casuísmo que pode
enfraquecer a própria força normativa da Constituição.

B) A nova retórica de PERELMAN: Perelman pretendia demonstrar a aptidão da razão


para lidar também com valores, organizar preferências e fundamentar, com razoabilidade,
nossas decisões. Para ele as deliberações humanas ou preferências razoáveis deixam de ser
arbitrárias à medida que se apresentam por meio de justificativas. Perelman apresenta como
fórmula de justiça o tratamento igual para aqueles considerados iguais, segundo critérios
estabelecidos de acordo com os valores que venham a informar o que ele chama de “justiça
concreta.”

Para Perelman, raciocinar não é somente deduzir e calcular, mas é também deliberar
e argumentar. Essa argumentação será qualificada de racional quando se achar que
ela é válida para um auditório universal, constituído pelo conjunto das mentes
razoáveis.

Perelman verifica que onde há controvérsia prevalecem, em vez da lógica, as técnicas da


argumentação, que se apresentam como via propícia ao acordo.

 A importância da obra de Perelman reside essencialmente em seu objetivo de introduzir


algum tipo de racionalidade na discussão de questões concernentes à moral, ao Direito,
`Política etc. Mas, critica-se a sua falta de clareza e utilidade da classificação dos
argumentos, assim como a falta de uma teoria geral da estrutura dos argumentos.

C) A lógica informal de TOULMIN: Toulmin parte da mesma constatação de Viehweg e


Perelman, a saber, a insuficiência da lógica formal dedutiva para dar conta da maioria dos
raciocínios; mas, a sua concepção se diferencia da deles porque sua crítica consiste em se
opor a uma tradição que parte de Aristóteles que pretende fazer da lógica uma ciência

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

formal comparável a geometria. Toulmin, ao contrário, propõe deslocar o centro de atenção


da teoria lógica para a prática lógica. A Toulmin não interessa uma “lógica idealizada”, e
sim uma lógica eficaz ou aplicada; e, para produzir essa eficácia ele escolhe como modelo
não a geometria, mas a jurisprudência. A lógica, podemos dizer, é jurisprudência
generalizada.

O modelo oferecido por Toulmin não pretende servir apenas para o campo do Direito, mas
também para a argumentação em geral.

Segundo Toulmin o modelo de análise tradicional da lógica é excessivamente simples.


Enquanto a lógica só distingue entre premissas e conclusão, para Toulmin parece essencial
introduzir proposições para dar conta dos argumentos substanciais e não formais.
Estabelecendo critérios sobre a correção material dos argumentos, Toulmin pretende se
aproximar mais das argumentações que ocorrem na realidade, do que os esquemas habituais
da lógica formal.

Para Habermas, a proposição de Toulmin parece insuficiente, pois ela “continua


padecendo de uma falta de mediação convincente entre os planos de abstração que
representam o lógico e o empírico.”

3. Teorias atuais da argumentação jurídica: Das atuais teorias da argumentação jurídica,


as teorias desenvolvidas por Mac. Cormick e Robert Alexy foram a que nos últimos anos
foram mais discutidas e alcançaram maior difusão. Essas duas concepções desenvolvidas
por Mac. Cormick e Alexy constituem o que se poderia chamar de Teoria Padrão da
Argumentação Jurídica.

Na Teoria Padrão da Argumentação Jurídica a perspectiva de análise das argumentações


jurídicas se situa num conceito de justificação dos argumentos. Haveria aqui uma
justificação formal dos argumentos (argumentos formalmente corretos) e uma justificação
material (que se refere a aceitabilidade do argumento).

A) MAC. CORMICK: Mac. Cormick trata de construir uma teoria que dê conta tanto dos
aspectos dedutivos da argumentação jurídica quanto dos não-dedutivos, dos aspectos
formais e dos materiais, que se situe a meio caminho entre uma teoria ultra-racionalista do
Direito (existência de uma única resposta correta para o caso) e uma irracionalista (decisões
jurídicas são produtos da vontade e não da razão). Para ele não se trata unicamente de
mostrar em que condições uma decisão jurídica pode ser considerada justa; ele
pretende, além disso, que as decisões jurídicas, de fato, se justifiquem precisamente de
acordo com esse modelo.

Mac. Cormick parte da consideração de que, pelo menos em alguns casos as justificações
que os juízes articulam são de caráter estritamente dedutivo (raciocínio lógico dedutivo).
Mas, a justificação dedutiva obedece a pressupostos e limites.

O primeiro pressuposto é que o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito válido. O
segundo pressuposto é que o juiz pode identificar quais são as regras válidas.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

A teoria de Mac. Cormick foi objeto de algumas críticas, dentre outras podemos citar:

crítica em relação ao caráter dedutivo do raciocínio jurídico quando refere-se: a


possibilidade de se chegar a conclusões contraditórias quando se parte de premissas
diferentes; a existência de conceitos indeterminados; ao âmbito em que opera a dedução,
pois o próprio Mac. Cormick admite a ampla zona de imprecisão entre os casos claros e os
difíceis;

crítica ao caráter ideologicamente conservador, quando: concentra-se nas decisões dos


Tribunais Superiores; sugere que decisões inovadoras (contra legem) nunca poderiam ser
justificadas; afirma que é sempre possível fazer justiça de acordo com o direito (o que não
parece tão óbvio).

B) ROBERT ALEXY: A teoria da argumentação jurídica formulada por Alexy coincide


substancialmente com a de Mac Cormck. Ambos percorrem o mesmo caminho, mas em
sentidos opostos. Mac. Cormick parte das argumentações ou justificações das decisões tal e
como de fato elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partir daí elabora uma teoria da
argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral
da argumentação prática.

Alexy, pelo contrário, parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta,
depois para o campo do Direito. O resultado a que ele chega consiste em considerar o
discurso jurídico, a argumentação jurídica, como um caso especial do discurso prático
geral. Isto é, do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepção de
Alexy esteja, de certo modo, mais distante da prática geral da argumentação jurídica que a
de Mac. Cormick. Mas, em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemática.

Alexy distingue dois aspectos na justificação das decisões jurídicas: a justificação interna e
a justificação externa. A justificação interna se refere à aplicação de normas ou
estabelecimento de passos de desenvolvimento, de maneira que a aplicação da norma ao
caso não seja discutível.

A justificação externa se refere à justificação das premissas.

Alexy entende que uma teoria da argumentação jurídica teria de ser capaz de unir
dois modelos diferentes do sistema jurídico: o sistema jurídico como sistema de
procedimento e o jurídico como sistema de normas (regras e princípios).

A característica da aplicação de regras é a subsunção; mas, a característica da


aplicação dos princípios é a ponderação, pois podem ser cumpridos em diversos graus.
Os princípios são mais do que simples tópicos, levam a formas de fundamentação das
decisões jurídicas que não poderiam existir sem eles.

Os princípios, diferentemente das regras, são comandos que admitem relativização.


Segundo Alexy, a fórmula da ponderação resumir-se-ia no seguinte: “Quanto mais intensa
se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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fundamentos justificadores dessa intervenção”. Portanto, é nos fundamentos justificadores


da violação a determinado direito (ou princípio), em favor de outro que venha com ele
colidir, que encontramos o ponto nodal do postulado da proporcionalidade.

Alexy sob à égide da razão prática, procurou desenvolver uma análise mais apurada sobre a
incidência dos princípios na resolução dos conflitos.

4. TEORIA PRESCRITIVA DA ARGUMENTAÇÃO:

Robert Alexy apresentou uma vasta teoria prescritiva da argumentação. Ele distingue entre
regras de justificação interna de uma sentença e regras de justificação externa. Na
justificação interna, trata-se de saber se a sentença é o resultado lógico das premissas
mencionadas na fundamentação da sentença. Na justificação externa, devem ser formuladas
as regras que devem garantir a correção das premissas (interpretação semântica, histórica e
teleológica ).

5. TEORIA INTERPRETATIVA DA ARGUMENTAÇÃO:

As teorias interpretativas da argumentação tentam esclarecer o que é “sentido” e “função”


na argumentação jurídica. O máximo que se exige do conteúdo de verdade da
argumentação é que a fundamentação jurídica tenha a função de garantir a correção de uma
decisão em especial, a expressão normativa da sentença. O mínimo que se exige da
argumentação jurídica é que ela garanta simplesmente a aceitação da decisão. No primeiro
caso, a teoria da argumentação jurídica tem de receber elementos da filosofia prática,
especialmente da teoria do discurso, e estabelecer critérios acerca da correção da
argumentação jurídica. No último caso, uma teoria da argumentação tem de elaborar os
critérios que nos digam em que casos são aceitas as fundamentações de sentenças.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História.


Independência e harmonia entre poderes. Mecanismos de
freio e contrapesos.
Principais obras consultadas: Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de Direito Público. 4ª
Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2003. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. José Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2005. José Joaquim
Gomes Canotinho. Direito Constitucional. 6ª Edição. Coimbra: Almedina, 1993. Paulo
Bonavides. Ciência Política. 17ª Edição. . São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

Legislação básica: Art. 2º e Título IV, da CRFB. Art. 16 da Declaração de Direitos do


Homem e do Cidadão de 1789.

1. Noções Gerais: O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do
Estado e com o Direito Constitucional, já que cabe à Constituição estabelecer as normas
estruturais de um Estado.

Dispõe o artigo 2º da Constituição Federal que “São Poderes da União, independentes e


harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Nesse contexto, a Constituição detalha, com especial menção ao Título IV, a organização
dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sem prejuízo de outras regras
constitucionais que tratam do tema ao longo do corpo normativo constitucional.

É oportuno lembrar que a divisão dos poderes possui íntima relação com o
constitucionalismo moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já dizia que “A sociedade em
que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos
poderes não tem Constituição”.

2. Conceito: Para ser real o respeito da Constituição e dos direitos individuais por parte do
Estado, “(...) é necessário dividir o exercício do poder político entre órgãos distintos, que se
controlam mutuamente. A cada um desses órgãos damos o nome de Poder: Poder
Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judiciário. A separação dos Poderes estatais é
elemento lógico essencial do Estado de Direito”. (SUNDFELD, p. 42, 2003).

3. Objetivos: Analisando a Constituição Portuguesa, afirma José Joaquim Gomes


Canotilho que “(....) é legítimo afirmar-se que o modelo de separação constitucionalmente
consagrado visa, em princípio, identificar o órgão de decisão ajustado, estabelecer um
procedimento de decisão justo e exigir um fundamento materialmente legítimo para as
tomadas de decisão” (p. 708, 1993).

4. História: A divisão funcional de poderes remonta a Aristóteles, em “Política”, que


identificou três funções básicas exercidas pelo poder político: assembleia-geral, corpo de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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magistrados e corpo judiciário; hoje equivalentes às funções legislativa, administrativa e


jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurídica por meio de normas gerais,
impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a função
jurisdicional, por meio das funções de governo e de administração; e (c) resolver
conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de
definitividade.

Como dito, ARISTÓTELES (Política) já apregoava a divisão dos poderes em três partes:

Assembleia dos cidadãos: o corpo deliberante, o verdadeiro soberano;

Magistratura: funcionários designados pela assembleia para certas funções;

Corpo judiciário.

A distinção de funções, que remonta à Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Média e a


modernidade. Aqui já com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No
absolutismo, a especialização funcional não correspondia a independência de órgãos
especializados. A par da experiência parlamentarista inglesa, que não correspondia
exatamente à uma separação de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que
sistematizou a separação orgânica do poder como técnica de salvaguarda da liberdade
“dos modernos” (concepção burguesa-liberal). Todo homem que detém o poder tende a
dele abusar, e o abuso vai até onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contém o
poder. Então, a separação orgânica do poder consiste em se atribuir cada uma das funções
estatais básicas a um órgão (corpo funcional) distinto, separado e independente dos
demais. Combina-se a especialização funcional com a independência orgânica. No
liberalismo, a separação de funções entre os órgãos independentes deveria ser
bastante rígida, mas mesmo Montesquieu já previa que o constante movimento dos
órgãos os compele a atuar em concerto, harmônicos, e as faculdades de estatuir (p.ex.,
aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) são prenúncios dos
mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rígida separação
de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituições das ex-colônias
inglesas na América, que seguiam a Declaração de Direitos de Virginia, de 1776. Após,
constituição dos EUA, art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão e constituições francesas seguintes, espalhando-se pelo “ocidente”.

Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faça com os demais o que o
poder judiciário faz com os indivíduos, que seria exercido pelo rei.

A 1ª constituição do Brasil criou o “poder moderador” do Imperador; porém,


distorceu a teoria ao atribuí-lo também ao executivo (para Constant, o poder neutro
não poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi até surgir o
parlamentarismo em 1846. Com o declínio do liberalismo e a ascensão do Estado Social,
a rígida separação dos poderes tornou-se “um desses pontos mortos do pensamento
político, incompatível com as formas mais adiantadas do processo democrático
contemporâneo” (BONAVIDES, p. 157-158).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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“(...) constituição mista, para Aristóteles, será aquela em que os vários grupos ou classes
sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da
soberania ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva da
sociedade, é comum a todas. Contrapõem-se-lhe, portanto, as constituições puras em que
apenas um grupo ou classe social detém o poder político”.

5. Independência e harmonia entre poderes

Hoje, existe uma tendência de se considerar que a teoria da separação dos poderes construiu
um mito. Este mito consistiria em um modelo teórico redutível à teoria dos três poderes
rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l.a câmara e
2.a câmara, câmara baixa e câmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder
recobriria uma função própria sem qualquer interferência dos outros. Foi demonstrado por
ElSENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu. Em princípio, reconhecia-se
ao executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em
segundo lugar, porque o legislativo exerce vigilância sobre o executivo na medida em que
controla as leis que votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administração;
finalmente, o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres pela
Câmara dos Pares, na concessão de anistias e nos processos políticos que deviam ser
apreciados pela Câmara Alta sob acusação da Câmara Baixa. Além disso, mais do que
separação, do que verdadeiramente se tratava era de combinação de poderes: os juízes eram
apenas «a boca que pronuncia as palavras da lei»; o poder executivo e legislativo
distribuíam-se por três potências: o rei, a câmara alta e a câmara baixa, ou seja, a realeza, a
nobreza e o povo (burguesia) (Conforme CANOTILHO, p. 260).

A interdependência é, porém, uma interdependência dinâmica necessariamente atenta


aos aspectos político-funcionais do sistema.

6. Balanceamento entre poderes

Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que há uma divisão


de funções do poder, de forma não exclusiva (não-incomunicável), entre órgãos
relativamente independentes entre si, que devem atuar em cooperação, harmonia e
equilíbrio.

A independência dos poderes significa que:

a) a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não dependem da


confiança nem da vontade dos outros;

b) no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares
consultar os outros nem necessitam de sua autorização;

c) na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as


disposições constitucionais e legais.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Por outro lado, a harmonia entre os poderes primeiramente se verifica pelas normas de
cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que
mutuamente todos têm direito. Ainda, nem a divisão de funções entre os órgãos do
poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao
estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário
à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o
desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110,
2005).

Cumpre em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do poder com divisão ou
separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária. A distinção de
funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem
considerar os órgãos que as exercem; quer dizer que existe sempre distinção de funções,
quer haja órgãos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentrada
num órgão apenas. A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções
governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam os
nomes das respectivas funções, menos o judiciário (órgão ou poder legislativo, órgão ou
poder executivo e órgão ou poder judiciário). Se as funções forem exercidas por um órgão
apenas, tem-se concentração de poderes.

A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos:

(a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de


uma função; assim, às assembléias (congresso, câmaras, parlamento) se atribui a função
legislativa; ao executivo, a função executiva; ao judiciário, a função jurisdicional;

(b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é


necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula
ausência de meios de subordinação.

O princípio da separação de poderes já se encontra sugerido em Aristóteles. John Locke e


Rousseau também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que afinal, em
termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Ponto 3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas


constitucionais respeitantes à magistratura. O ativismo
judicial e seus limites no Estado Democrático de Direito.
(ponto com adição do ativismo judicial)
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Júnior. Curso de Direito Constitucional. 5ª
Edição. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. José Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2005.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História
e Métodos de Trabalho, editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: Capítulo III do Título IV da Constituição da República. Lei


Complementar 35/79.

1. Noções Gerais: O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do
Estado e com o Direito Constitucional, já que o Poder Judiciário está compreendido da
noção clássica da tripartição dos poderes do Estado.

O Poder Judiciário é o órgão do Estado que tem “(...) por função compor conflitos de
interesses em cada caso concreto” (SILVA, p. 553).

O Poder Judiciário está disciplinado no Capítulo III do Título IV da Constituição Federal,


cujos órgãos estão descritos no artigo 92 do diploma constitucional.

Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituição regulamenta a organização e


competência dos diversos órgãos encarregados da função jurisdicional, estabelecendo ainda
os princípios aos quais estão submetidos seus agentes, cujo regime jurídico está disposto
infraconstitucionalmente na Lei de Organização da Magistratura Nacional – LOMAN.

2. Organização: O Poder Judiciário é uno e indivisível, tendo caráter nacional, conforme o


voto do Ministro César Peluso na ADIn 3.367-1.

O Poder Judiciário tem por função típica o exercício da jurisdição, bem como funções

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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atípicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF).

O Poder Judiciário restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias


institucionais e funcionais. São garantias institucionais a autonomia orgânico-
administrativa (art. 96) e autonomia financeira (art. 99, §§ 1º a 5º). De outro lado, as
garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independência e
imparcialidade dos juízes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de subsídios, as quais serão analisadas no tópico n. 4, que segue abaixo.

A Constituição de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no


seu artigo 96, inciso I.

A organização do Judiciário deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido


em lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princípios
previstos na Constituição (art. 93).

Seus órgãos estão elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juízes
Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes
Militares. São órgãos de superposição o STF, STJ e Tribunais Superiores da União.

Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça
propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alteração do
número de membros dos tribunais inferiores, a criação e a extinção de cargos e a
remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem
como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores,
onde houver, a criação ou extinção dos tribunais inferiores, bem como a alteração da
organização e da divisão judiciárias (art. 96, II).

A autonomia administrativa e financeira materializa-se na outorga aos tribunais do poder de


elaborar suas propostas orçamentárias dentro dos limites estabelecidos com os demais
Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. Prevê-se ainda que as custas e emolumentos
serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da
Justiça.

A Constituição contempla algumas diretrizes básicas para a organização do Poder judiciário


como um todo, tais como ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto,
mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três
anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação (a
comprovação da prática jurídica é disciplinada pela Resolução n. 75/2009 do CNJ), a
promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento,
dentre outras previstas no artigo 93 da Constituição.

Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão
especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício
das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal
pleno.

Ainda, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e


fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o
interesse público à informação.

Lembra-se, também, que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em


sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus
membros.

Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos
membros do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista
sêxtupla, com notório saber jurídico, reputação ilibada e mais de 10 anos de efetiva
atividade profissional. São requisitos exaustivos, vedada a estipulação de outros por
Constituições Estaduais (ver artigos 94, 111-A, I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, se o
número total não for divisível por cinco, arredonda-se a fração restante para o número
inteiro seguinte. O STF também decidiu que o Tribunal pode recusar a indicação de um ou
mais dos componentes da lista sêxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com
base em razões objetivas, declinadas na deliberação do Tribunal. O que não pode é o
Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A solução é a devolução
motivada da lista sêxtupla à corporação para que refaça total ou parcialmente.

No STJ, 1/3 da composição deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP
(art. 104, parágrafo único, CF).

Órgão especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer
atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do pleno (art. 93, XI,
CF). Não podem ser delegadas atribuições políticas, com eleições de dirigente, e
legislativas, como elaboração de regimento interno (art. 96, I, “a”, CF). Essa composição
poderá variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a
outra por eleição do Tribunal pleno.

Regime dos Precatórios:

Precatório judicial é uma ordem de pagamento emanada do Poder Judiciário e dirigida às


Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença
condenatória transitada em julgado que impõe a estas entidades uma obrigação de pagar.

O regime dos precatórios decorre da impenhorabilidade dos bens públicos, devendo a


execução da obrigação de pagar imposta às fazendas públicas seguir o procedimento
previsto no art. 100 da CF.

A EC 62/2009 promoveu diversas alterações no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do

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ADCT (regime especial de parcelamento).

Confiram os informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:

INFORMATIVO Nº 631 e INFORMATIVO Nº 643

Ressalte-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou
parcialmente procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425
para declarar a inconstitucionalidade de parte da Emenda Constitucional 62/2009, que
instituiu o novo regime especial de pagamento de precatórios. Com a decisão, foram
declarados inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal, que institui
regras gerais para precatórios, e integralmente inconstitucional o artigo 97 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que cria o regime especial de
pagamento.

3. Competência:

STF: Órgão de cúpula do Poder Judiciário, cuja principal função é garantir a supremacia da
Constituição, com competência adstrita a matérias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04
operaram inovações na jurisdição constitucional. É o intérprete maior da Constituição, mas
“(...) não é um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituição não lhe reservou essa
natureza, seja porque integra o Poder Judiciário, sendo em muitos casos órgão recursal”
(CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092).

Possui competência originária (art. 102, I, CF), recursal ordinária (art. 102, II, CF) e
recursal extraordinária (art. 102, III, CF). Esse rol de competências é exaustivo, não
podendo ser ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir
demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas como requisito
intrínseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questões relevantes do ponto
de vista econômico, político, social ou jurídico, que transcendam os interesses subjetivos da
causa. A mesma EC introduziu a possibilidade de edição de enunciado de súmula com
efeito vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem
competência, ainda, para apreciar a Reclamação Constitucional, que teve origem na
jurisprudência a partir da teoria dos poderes implícitos (implied powers), tendo sido
incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).

Obs.: STF: organização e competência são tratados no ponto 5.b.

STJ: compete-lhe uniformizar a interpretação da lei federal e garantir sua observância e


aplicação. Foi criado pela atual CF para compreender a competência do ex-TFR e parte da
competência do STF.

Possui competência originária (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se
a competência para julgar o incidente de deslocamento de competência para a Justiça
Federal, nos termos do artigo 109, §5º, CF.

69
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Obs.: STJ: organização e competência são tratados no ponto 8.b.

Tribunais e Juízes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Súmula 428 do STJ: compete ao
tribunal regional federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e
juízo federal da mesma seção judiciária.

Obs. Justiça Comum Federal: organização e competência são tratados no ponto 7.c.

Justiça do Trabalho: Trata-se de Justiça especializada em razão da matéria, portanto com


competência taxativamente prevista na Constituição. Prevista pela Carta de 1934 e
efetivamente instalada em 01/05/1941, como órgão do Poder Executivo ligado ao
Ministério do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituição
Federal de 1946, que a colocou como órgão do Poder Judiciário.

A CF/88 estruturou a Justiça do trabalho com os seguintes órgãos: 1) TST; 2) TRT's; 3)


Juntas de Conciliação e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliação
e Julgamento foram substituídas por Juízes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdição
nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).

As Varas do Trabalho são criadas por lei, podendo ser atribuída jurisdição aos Juízes de
Direito nas comarcas não abrangidas por elas, mas o recurso será para o TRT respectivo.
Ressalte-se que tal dispositivo resta inócuo, pelo menos no que concerne à jurisdição do
TRT da 8ª região (PA/AP).

Tribunal Superior do Trabalho: A composição da Justiça do Trabalho foi alterada pela EC


24 de 9/12/99, que eliminou a representação classista e substituiu as Juntas de Conciliação
e Julgamento por Varas do Trabalho.

Os juízes dos TRT's não são mais indicados em lista tríplice, contentando-se o inciso II do
novo art. 111-A da CF que eles sejam indicados pelo próprio TST, sem exigir formação de
lista tríplice.;

Tribunais Regionais do Trabalho

Juízes do Trabalho

A lei instituirá as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde não forem instituídas,
atribuir sua jurisdição aos juízes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será
exercida por um juiz singular.

Observação: O art 2º da Emenda Constitucional nº 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento


dos mandatos dos atuais ministros classistas temporários do Tribunal Superior do Trabalho
e dos atuais juízes classistas temporários dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas
de Conciliação e Julgamento.

Competência da Justiça do Trabalho:

70
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Compete à Justiça do Trabalho o processo e julgamento de ações decorrentes de relação de


trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurídico celetista. Na ADI n.
3.395, o STF deu interpretação conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redação dada pela
EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretação dada ao inciso, que inclua na
competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o
Estado e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de
caráter jurídico-administrativo. Da mesma forma, excluem-se contratos de prestação de
serviço regidos pelo CDC ou CC.

Importante observar o disposto no §3º do artigo 114, no sentido de que em caso de greve
em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério
Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho
decidir o conflito.

A EC 45/04 incluiu na competência da Justiça do Trabalho julgar as ações que versem


sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores, não mais se aplicando a Orientação Jurisprudencial n. 04, da
Seção Especializada em Dissídios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redação: “A
disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao âmbito da
competência material da Justiça do Trabalho”. A partir da emenda, a competência abrange
ações entre sindicato de categoria econômica e a empresa por ele representada, desde que
decorrentes de relação de trabalho (regime celetista).

Acresceu a competência do trabalho para julgar mandados de segurança quando envolver


relação de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia
que a competência para o julgamento de mandado de segurança se verificava em razão da
autoridade coatora, e não da matéria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.

A citada emenda também acrescentou a competência da Justiça do Trabalho para julgar


habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua
jurisdição. No caso do habeas corpus, a hipótese mais comum é a de ordem de prisão do
depositário infiel, já que falta à Justiça do Trabalho competência criminal. Antes da EC o
STF e STJ entendiam que o habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado
em face de decisão proferida por juiz do trabalho em execução de sentença, em ação de
natureza civil.

Merece destaque a Súmula Vinculante n. 22: “A Justiça do Trabalho é competente para


processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de
acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que
ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC N.
45/04”.

A Justiça do Trabalho também passou a ser competente para julgar as ações relativas às
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das
relações de trabalho. Antes da EC 45 essa competência era atribuída aos Juízes Federais,
que julgavam as ações propostas em face de autuações lavradas pelos fiscais do trabalho,

71
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

por violação da legislação trabalhista pelo empregador.

Importante ressaltar, também, a competência da Justiça do Trabalho para a execução, de


ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais,
decorrentes das sentenças que proferir. Essa competência foi conferida pela EC 20/98 –
antes exercida pela Justiça Federal -, passando os juízes do trabalho a executar as
contribuições sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salário de seus
empregados e as contribuições sociais devidas pelo empregador, quando decorrentes das
sentenças que proferirem. Não será competente no caso de acordo extrajudicial não
homologado em juízo. Se houver homologação, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 29.11.2004).

Justiça Eleitoral: São órgãos da Justiça Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os


Tribunais Regionais Eleitorais; os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.

Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de
direito e das juntas eleitorais.

Tribunal Superior Eleitoral: O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete


membros, escolhidos:

* mediante eleição, pelo voto secreto de seus próprios membros:

a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;

b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;

* por nomeação do Presidente da Republica, dois juízes dentre seis advogados de notável
saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem
participação da OAB.

O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os


Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do
Superior Tribunal de Justiça.

São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituição e as denegatórias de habeas-corpus ou mandado de segurança, que se sujeitam
a recurso extraordinário e ordinário para o STF, respectivamente.

Tribunais Regionais Eleitorais: Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada


Estado e no Distrito Federal. Compor-se-ão mediante eleição, pelo voto secreto, de dois
juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça e de dois juízes, dentre juízes de
direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; de um juiz do Tribunal Regional Federal com
sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal,
escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Além disso, por
nomeação, pelo Presidente da Republica, de dois juízes dentre seis advogados de notável
saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os


desembargadores. Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por
dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos
escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.

Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: a) forem
proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei; b) ocorrer divergência
na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre
inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; d) anularem
diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e)
denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas-data ou mandado de injunção.

Obs.: O MP não participa da composição dos tribunais eleitorais.

Justiça Militar: A Justiça Militar se compõe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e


Juizes Militares instituídos por lei, que disporá sobre a organização, o funcionamento e a
competência.

O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo


Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três
dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, três dentre
oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco
dentre civis. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da Republica dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo três dentre advogados de notório saber
jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois,
por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Publico da Justiça
Militar. A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei

Justiça Estadual: Artigos 125 a 126 da CF. A competência da Justiça Estadual é residual,
compreendendo tudo o que não for de atribuição da Justiça Federal, do Trabalho ou
Eleitoral.

Juizados Especiais e de Paz: A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados


criarão juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes
para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e
infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de
recursos por turmas de juizes de primeiro grau.

Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.

Também criarão justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei,
celebrar casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnação apresentada, o processo
de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, alem de outras
previstas na legislação. (art. 98)

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judiciário Nacional, não dispõe de
função jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judiciário), que o incluiu no
art. 92 e especificou competências no art. 103-B. Cuida-se de órgão administrativo de
controle da atuação administrativa, financeira e disciplinar do Poder Judiciário, exceto
STF, e de correição acerca do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Não pode
interferir na independência funcional dos membros e órgãos do Poder Judiciário, nem na
autonomia administrativa e financeira. Podem ser conferidas outras atribuições pelo
Estatuto da Magistratura (art. 103-B, §4º, CF). Não possui competência sobre o STF, que,
na condição de órgão máximo do Judiciário, tem preeminência sobre o CNJ, cujos atos e
decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, §4º, CF). É
composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02
cidadãos (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a instituição do CNJ é constitucional, não
ferindo o princípio da separação dos poderes (cláusula pétrea), pois se trata de órgão de
natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que Estados-
membros não possuem competência constitucional para instituir, como órgão interno ou
externo, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justiça (ver ADI 3.367).

Normas constitucionais respeitantes à magistratura.

A Constituição de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b)


inamovibilidade; c) irredutibilidade de vencimentos.

A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perderá o cargo mediante sentença


judicial transitada em julgado

No primeiro grau a vitaliciedade só será adquirida após dois anos de exercício, somente
podendo o juiz perder o cargo, nesse período, mediante deliberação do tribunal a que o juiz
estiver vinculado.

A inamovibilidade garante que o juiz não seja removido do cargo ex officio. No entanto, a
Constituição permite ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por
interesse público, fundada em decisão corroborada pelo voto da maioria absoluta do
respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.

A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de decisão legislativa com o intuito de


afetar os subsídios dos magistrados.

Aos juízes impõem-se algumas vedações específicas, tais como: a) exercer, ainda que em
disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério (inclusive de natureza
privada, Resolução n. 10/2005, CNJ); b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou
participação em processo; c) dedicar-se à atividade político-partidária; d) receber, a
qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas
ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e) exercer a advocacia no juízo ou
tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exoneração.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Lembra-se que para exercer atividade político-partidária, deverá o magistrado filiar-se à


partido político e afastar-se definitivamente de suas funções (exoneração ou aposentadoria)
até seis meses antes das eleições, prazo de desincompatibilização previsto na LC 64/90.

Íntegra artigo (sugere-se a leitura): Ativismo judicial e Estado democrático de direito.

Limitação à atuação jurisdicional: submissão da atividade judicante ao poder


parlamentar legitimamente eleito

Atualmente, ante um legislativo que cada vez menos consegue traduzir de maneira
satisfatória os anseios da sociedade, e a aparente necessidade de respostas imediatas aos
problemas existentes, passa-se a perceber um maior grau de importância assumido pela
função jurisdicional.

No mesmo contexto, observa-se um fenômeno tratado por alguns autores como de


“judicialização dos direitos”, que nada mais é do que a busca por respostas imediatas para
fazer cessar uma situação de inaplicabilidade dos valores fundamentais do Estado.

Da regra clássica da tripartição do poder e da representação da vontade soberana do


povo

A teoria do Estado liberal do fim do século XVIII, que tem em Montesquieu um dos seus
mais importantes expoentes, se baseava na necessidade de que houvesse uma ruptura com o
antigo modelo absolutista de Estado – em que o soberano era o senhor de todo o povo.

Como opção àquele sistema, pois, o sistema liberal apresentava uma resposta que se
fundava em dois principais pilares, quais sejam: a limitação ao poder do Estado sobre o
indivíduo e a apresentação de instrumentos que traduzissem os anseios populares e, em
consequência, fizessem ser ouvidos pelo poder público, principalmente através de
parlamentares eleitos entre seus pares.

Nesse sentido, a função legislativa se apresentava com posição de destaque em relação à


judicial e a executiva, eis que estas últimas teriam como função principal a aplicação dos
ditames preestabelecidos por aquela primeira.

Ao lado do surgimento deste modelo de forma de Estado, passa-se a ter o direito como
justificável somente como garantidor da soberania popular – representada principalmente
pela existência de legisladores escolhidos livremente pelo povo. Este é o estado de direito,
em que governantes e governados se submetem à “lei”.

Quanto mais aquele sistema acima apresentado funcionasse de forma harmônica, mais o
direito se apresentaria como sinônimo de justiça.

Dentro daquela idéia central do modelo liberal, surge o pensamento de Habermas no


sentido de que:

“O direito moderno tira dos indivíduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

que garantem a compatibilidade das liberdades de ação. Estas obtêm sua legitimidade
através de um processo legislativo que, por sua vez, se apóia no princípio da soberania do
povo. Com o auxílio dos direitos que garantem aos cidadãos o exercício de sua autonomia
política, deve ser possível explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da
legalidade”.

Este trecho do autor explica a relação cíclica de “causa – consequência” entre a delegação
de poderes deferida pela comunidade em favor de uma instituição estatal e o poder
vinculativo que as normas por esta proferidas geram para aqueles, respeitados os limites em
que se exerce aquele poder delegado. Ainda segundo Habermas, daí decorreria a
legitimidade do direito5.

Aí estão os principais fundamentos do Estado Democrático de Direito – que,


posteriormente teve agregado outro valor, qual seja, o valor do bem-estar social6 (meados
do século XX).

Por outro lado, tendo em vista a mudança das relações dos indivíduos com o Estado e entre
si, e a necessidade de respostas mais céleres para os problemas que lhes atingem, uma
vertente da teoria do estado moderno vêm buscando novos fundamentos e uma nova
divisão das funções estatais.

Não é em outro sentido que Häberle justifica a necessidade de uma revisão dos
fundamentos daquele Estado como acima exposto:

“O tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrático não é, como tal, imutável.
Séculos foram necessários para se moldar o ‘conjunto’ dos elementos estatal e democrático,
de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuará a
desenvolvê-los.”

Conflito de atribuições entre judiciário e legislativo

Segundo Ronald Dworkin, “(...) embora a questão de se os juizes seguem regras possa
parecer lingüística, na verdade ela revela preocupações que em última instância são
práticas”.

Sem adentrar no mérito daquelas tendências teóricas, não se pode deixar de apontar para os
riscos que trazem para a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Primeiramente, observe-se que qualquer teoria que extraia do parlamento a prerrogativa de


criar normas em favor do judiciário atenta contra diversos valores fundantes do estado
democrático de direito, dentre os quais destacamos os seguintes:

a) a perda do efeito da norma parlamentar

Nesse ponto, primeiramente se mostra necessário observar, assim como faz Jürgen
Habermas, que o aumento da importância dada atualmente ao judiciário como regulador de
matérias que requereriam um tratamento legislativo ocorre em razão da pura inoperância de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

um legislativo que não consegue agir a contento para aquelas atribuições a que é chamado.

Deve ser comedida a ação do juiz, de modo que não aja, ainda que a propósito de cumprir a
constituição, mas a despeito da legislação vigente (mesmo que não observada qualquer
inconstitucionalidade), em substituição ao legislador.

Segundo John Rawls, a constituição teria a função de eleger liberdades básicas, de modo
que quaisquer regramentos que não se enquadrassem naquele conceito deveriam ser
“definidos na etapa legislativa”13. Desse modo, se torna incorreto que o juiz aplicasse o
direito a despeito ou contrariamente à lei sob a alegação de que se baseou em fundamentos
constitucionais, se a Constituição não prevê aquela regra.

A perda da norma produzida pelo parlamento traz consequências extremamente nocivas à


vida em sociedade, dentre as quais se destaca a ausência de segurança jurídica (vide
especialmente capítulo III).

b) extinção da harmonia entre poderes

O legislativo extrai sua legitimidade principalmente na forma em que os parlamentares são


escolhidos entre seus pares, por meio de eleição. Assim, existe – ou pelo menos deveria
existir - um controle popular sobre suas ações, p. ex., somente são eleitos por aqueles que
se identificam com os ideais propostos e somente serão reeleitos se não agirem em conflito
com os seus programas.

Ademais, tendo em vista que a sociedade é composta por diversos grupos e defende valores
distintos, presume-se que os parlamentares eleitos refletirão aquela diversidade, de modo
que as leis que vierem a aprovar traduzirão da forma mais perfeita, dentro dos regimes
existentes, a vontade do povo. Estes – a existência do controle popular e a
representatividade real da sociedade – são os principais aspectos que garantem ao
legislativo este papel de primazia.

Quando o juiz, seja o tribunal constitucional, seja um juízo ordinário, se apropria do poder
de estabelecer as regras vigentes – ainda que estas regras valham em cada situação
processual trazida em juízo – a despeito das normas em vigência, contribui-se para a
ruptura da harmonia entre as funções estatais (vide art. 2º da CF).

John Rawls entende que “o debate político procura concluir um acordo razoável”. Neste
aspecto se observa quão incoerente se mostra a ‘justiça’ eleger certos valores quando não
discutidos e acordados minimamente. Caso se caminhasse nesse sentido, teríamos, aí, uma
situação de total ausência de legitimidade – eis que não eleitos pelo povo – e de controle –
tendo em vista que não se submetem a aprovação popular.

Desse modo, seria demasiadamente perigoso confiar ao judiciário a eleição dos princípios
reitores do ordenamento jurídico. Robert Alexy apresenta a seguinte justificativa para o
impasse acima referido, no conflito entre democracia e jurisdição – especificamente a
constitucional: considera-la (a jurisdição constitucional) como “representação do povo”.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Entretanto, entende-se que não seja possível vencer aquele obstáculo referente à relação
“representatividade – eleição – controle popular”; pelo menos não de uma forma mais útil
do que acontece quando se dá primazia ao legislativo.

Ao tratar da questão da legitimidade do tribunal constitucional na aplicação do direito e


suas limitações frente aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito, expõe
Habermas que:

“Se a Supreme Court tem como encargo vigiar a manutenção da constituição, ela deve, em
primeira linha, prestar atenção aos procedimentos e normas organizacionais dos quais
depende a eficácia legitimativa do processo democrático. O tribunal tem que tomar
precauções para que permaneçam intactos os ‘canais’ para o processo inclusivo de
formação da opinião e da vontade, através do qual uma comunidade jurídica democrática se
auto-organiza.”

Passamos, agora, a apresentar o pensamento crítico de Carl Schmitt a respeito de se


possibilitar um campo maior de atuação ao judiciário, inserido num regime democrático de
direito.

Carl Schmitt19 em vários momentos adota o positivismo jurídico, como quando condiciona
a justiça aplicada pelo judiciário à observância da lei.

Influenciado, sobremaneira, pelo constitucionalismo norte-americano, o autor expõe que “a


independência dos juízes não tem, no Estado atual, de forma alguma o objetivo de criar um
titular da correta volição política, mas de delimitar e garantir uma esfera da justiça
vinculada à lei dentro de um ser estatal ordenado”.

Embora se reconheça que, como dito acima, o autor tenha como parâmetro o
constitucionalismo norte-americano, em que há maior limitação ao alcance do controle
exercido pela jurisdição constitucional, não deixa de ser útil à análise crítica do nosso
ordenamento jurídico pátrio – como, também, a grande maioria dos países da tradição
românica.

Em outro ponto o autor critica as, então, novas teorias que nas primeiras décadas do século
XX já idealizavam a possibilidade de, em suas palavras transferir a solução de todos os
problemas simplesmente para um processo judicial e desconsiderar por completo a
diferença fundamental entre uma decisão processual e a decisão de dúvidas e divergências
de opinião sobre o conteúdo de uma determinação constitucional.

Do mesmo modo, trata da judicialização das questões que deveriam estar afetas aos órgãos
políticos. Igualmente, seu argumento rebate em vários aspectos aquela necessidade,
enxergada por alguns, de que o tribunal constitucional (onde se admita sua função de
guardião da Constituição) possua legitimidade integrante, ou seja, que os seus membros
possam refletir a diversidade de regiões, culturas e posições sociais.

Nesse aspecto, entende-se que o Tribunal Constitucional tem função primordialmente

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

jurídica. Solução contrária a isto retiraria do parlamento aquela importância de traduzir os


anseios sociais.

Nesse sentido, Carl Schmitt deixa claro o alerta lançado ao perigo que pode representar a
transferência de atribuições do legislativo ao judiciário. Na ciência política norte-
americana, Dworkin, dentre outros, aponta, também, quão vantajosa é a primazia garantida
ao legislativo, democraticamente eleito, como responsável pela elaboração dos nortes da
sociedade e quão prejudicial poderia ser deixar aquela atribuição nas mãos de um poder
judiciário.

Robert Alexy, da mesma forma, coloca como questão-chave, em sua teoria, as regras que
limitam o poder interpretativo da jurisdição (constitucional), de modo que não subverta o
sistema democrático.

Observe-se que o sistema jurídico é composto de vários juízes, obedecidas as normas de


divisão de competências. Assim, necessário se torna apontar os principais efeitos gerados
pela relação “desvinculação da lei – multiplicidade de aplicadores do direito”. É patente
que adviria de tal relação a total insegurança jurídica como efeito primário, que acarretaria
outros efeitos, inclusive de ordem econômica.

Não se pode descurar do fato de que sociedade atual é fundada, sobremaneira, no fator
econômico e que a insegurança jurídica traz efeitos perniciosos à sua manutenção. Não se
pode chegar ao radicalismo, como faz Ronald Coase, de sobrepor o valor econômico aos
demais valores sociais, mas não se pode deixar de tecer tais preocupações para aquelas
consequências acima referidas29.

Segundo Dworkin, neste ponto:

“Podemos argumentar (...) que a lei será economicamente mais eficiente se os juízes forem
autorizados a levar em conta o impacto econômico de suas decisões; isso, porém, não
responderá à questão de saber se é justo que eles procedam assim, ou se podemos
considerar critérios econômicos como parte do direito existente, ou se decisões com base no
impacto econômico têm, por essa razão, um maior ou menor peso moral.”

Entende-se que a questão econômica é garantida de forma reflexa quando se observa o


valor da estabilidade do direito; mas não pode ser vista como valor primeiro.

Exceções à necessidade de limitação da atividade judicial

O Estado moderno, referido no capítulo anterior, surge como resposta ao absolutismo, de


forma a garantir maiores liberdades do cidadão frente ao Estado e com maior participação
deste nas decisões políticas (principalmente de forma indireta, por meio de seus
representantes).

Este período coincide com o fortalecimento da constituição – e do direito constitucional –,


eis que aquele documento político tinha como atribuição fundamental a listagem de direitos

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

e garantias individuais especialmente dirigidos como limite à atuação do Estado, inclusive à


atuação legislativa.

Posteriormente, principalmente a partir de meados do século XX, as constituições dos


Estados passaram a garantir, a par daqueles direitos à atuação negativa do Estado, vários
direitos considerados como fundamentais, geralmente relacionados a valores sociais
(trabalho, alimentação, moradia).

A importância da garantia daqueles direitos e garantias individuais, desde seu surgimento,


contou com a maior preocupação da ciência jurídica e, invariavelmente, o direito sempre
contou com instrumentos efetivos de se possibilitar a sua observância.

Por outro lado, ganhou força nas últimas décadas as teorias que buscam imprimir uma
maior eficácia aos direitos fundamentais positivos, especialmente aqueles sociais. Nesse
sentido, são vários os argumentos que buscam justificar a imprescindibilidade de uma plena
aplicação dos direitos fundamentais previstos na constituição.

Extremamente relevante e positivo que o direito caminhe neste sentido, qual seja, o de,
cada vez mais, como instrumento para a realização de justiça que é, colocar as garantias
básicas de vida do homem no centro das discussões.

Tal fundamento justifica que, em determinadas situações o judiciário aja como garantidor
direto dos valores expressos na Constituição, ainda que conflitantes com a vontade dos
agentes políticos.

Poder-se-ia, neste ponto, nos apropriar da justificativa de Peter Häberle, segundo a qual o
tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrático não é, como tal, imutável.
Séculos foram necessários para se moldar o “conjunto” dos elementos estatal e
democrático, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro
continuará a desenvolvê-los.

A se acatar este fundamento, seria mais facilmente aceitável uma mudança das regras entre
as funções estatais, para que fossem “liberadas” ao judiciário maiores liberdades na
aplicação do direito constitucional, ainda que houvesse conflito entre a vontade legislativa.

Fique claro que quando dizemos que há conflito entre a vontade explicitada pelo
parlamento e aquela exteriorizada pelo juiz não estamos nos atendo necessariamente à
situação de inconstitucionalidade, mas, também, da eleição de divergentes valores como
vetores no exercício de suas atribuições.

Jürgen Habermas apresenta interessante visão sobre o assunto, quando expõe que existe
uma mudança na conceitualização dos direitos fundamentais, que se reflete na
jurisprudência constitucional – uma mudança nos princípios de uma ordem jurídica que
garantem a liberdade e a legalidade da intervenção, que sustentam os direitos de defesa e
transportam inexplicavelmente o conteúdo de direitos subjetivos de liberdade para o
conteúdo jurídico objetivo de normas de princípio, enérgicas e formadoras de estruturas.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Segundo aquele autor, a preocupação cada vez maior pelos direitos fundamentais traz,
necessariamente, mudança de conceitos, aplicação e interpretação do direito. A fim de
possibilitar maior eficácia na aplicação dos direitos (especialmente os ditos fundamentais),
Dworkin apresenta interessante ponto de vista, no sentido de que seria preferível (situação
ideal) aos juízes aplicarem as regras disciplinadas pelo poder legiferante.

Por outro lado, segundo o autor, esta submissão não pode ser aplicada na prática quando os
juízes se veem diante de uma situação onde, claramente, o legislador não logrou tratar
determinada situação jurídica. Em tal hipótese Dworkin prevê, inclusive, uma criação do
direito pelo órgão judicante.

Outras teorias, menos radicais, vêem na interpretação constitucional a solução para a


melhor aplicação do direito. Para tais, não seria necessário – mas, antes, desaconselhável –
a criação de regras jurídicas pelo juiz; no entanto, este deveria interpretar a constituição de
modo a extrair a maior força normativa possível da norma constitucional.

Segundo Konrad Hesse, não existiria autonomia da Constituição frente à realidade. Afere-
se deste entendimento do autor que os valores eleitos pela constituição se sobrepõem e
vinculam os demais valores do Estado Democrático de Direito, tais como a separação entre
as funções estatais. Desse modo, se o legislador falha em não lhes garantir, seria permitido
o ativismo judicial.

Neste ponto, a teoria de Hesse se aproxima à de Habermas, segundo o qual: se –


impulsionados pelas atuais circunstâncias do compromisso com o Estado social –
pretendemos manter, não apenas o Estado de Direito, mas o Estado democrático de direito
e, com isso, a idéia da auto-organização da comunidade jurídica, então a constituição não
pode mais ser entendida apenas como uma ‘ordem’ que regula primariamente a relação
entre o Estado e os cidadãos.

Estas são as principais bases que excepcionariam a limitação do judiciário ante o legislador.
A partir deste momento, passa-se a tecer algumas considerações críticas a seu respeito.

Em primeiro lugar, chama a atenção a teoria de Dworkin pelo fato de que, embora admita a
criação de regras jurídicas pelo juiz – situação em parte explicável pelo ordenamento
jurídico que toma por base, qual seja, o da common law –, exige, nas situações acima
referidas, que os juizes ajam “como se fossem delegados do poder legislativo, promulgando
as leis que, em sua opinião, os legisladores promulgariam caso se vissem diante do
problema.

Sob este aspecto, aparece a primeira grande objeção, consistente na necessidade de se


garantir a estabilidade jurídica. Entende-se que não seria necessário, nem mesmo
recomendável, a existência de juízes que criassem regras jurídicas – ainda que tais juízes se
aproximassem da figura hercúlea proposta por Dworkin – mas, sim, de juízes que apliquem
de forma racional o direito vigente.

Ainda sobre a questão referente à estabilidade jurídica, não se pode deixar de fazer

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

referência sobre o que diz Rawls sobre a matéria: Os fins da filosofia política dependem da
sociedade à qual ela se dirige. No caso de uma democracia constitucional, um dos seus fins
mais importantes consiste em oferecer uma concepção política da justiça que não se
contente com fornecer um fundamento à justaposição das instituições políticas e sociais
sobre o qual a opinião pública deva ficar de acordo, mas que contribua também para
garantir a sua estabilidade de uma geração à outra. Dessa forma, será possível um conceito
de justiça mais perfeito, quanto mais traduzir a vontade geral e trazer estabilidade temporal.

Não destoa deste fundamento Habermas, para quem o direito traz uma tensão natural entre
facticidade e validade, no sentido de que (de forma resumida) a norma jurídica somente
pode ser considerada valida socialmente se respondesse à vontade geral. Para este autor,
aquela tensão somente encontra o ponto ideal quando consegue equilibrar o “princípio da
segurança jurídica e a pretensão de tomar decisões corretas”.

Por fim, entende-se que não há garantias existentes no ordenamento estatal que garanta que
a correção das decisões judiciais sem que sejam baseadas nos valores traduzidos pelo
legislador. Haveria, em tal situação, um grande risco de se formar um desequilíbrio
incontornável dentro da estrutura estatal.

Limitação ao ‘ativismo’ judicial na aplicação das políticas públicas

O presente capítulo, no mesmo sentido dos antecedentes, busca apresentar o tema referente
às implicações decorrentes da atuação do poder judiciário, no direito moderno, como
garantidor dos direitos fundamentais, frente ao princípio constitucional da separação de
poderes. Entretanto, pretende-se agora discutir as implicações quando tal ativismo se dá em
substituição aos programas de políticas públicas.

Assim, questão central diz respeito à possibilidade ou não da função jurisdicional – mais
que controlar a discricionariedade de escolha entre os valores políticos – eleger, de per se,
quais aquelas políticas devem prevalecer.

Superadas as teorias jusfilosóficas que pregavam a observância à legalidade estrita -


sobretudo a teoria positivista kelseniana e seus desdobramentos -, vive-se um novo
momento em que os conceitos de democracia, direitos fundamentais e estado democrático
de direito se comunicam diuturnamente e, consequentemente, reformulam outros institutos
sociais, sempre visando os valores principais da sociedade, resumidos nos princípios da
liberdade e igualdade reais.

Exemplifica-se a questão central deste ponto com uma suposta situação em que o juiz se
utiliza das prerrogativas que o ordenamento lhe atribui e ordena a vinculação de receitas do
Estado para determinados fins. Suponha-se a situação em que, para garantir determinado
direito fundamental, o juiz extraia do orçamento global do governo uma “fatia”, a qual não
poderá ser utilizada por outro órgão.

Caso se utilize a situação existente no direito pátrio, constata-se que a Constituição Federal
determina, em seu art. 48, que compete ao Congresso Nacional, dispor sobre o orçamento

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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da União. Desse modo, surgiria, aí, um conflito de atribuições entre duas funções estatais.

Eficiência da atuação legislativa x garantia dos direitos fundamentais

Dois pontos que merecem uma observação crítica que entendemos preponderantes neste
ponto estão relacionados à harmonia entre as funções estatais e a necessidade de analise da
situação fática de cada nação e a eficácia da função legislativa.

Em relação ao primeiro ponto, sobre a matéria, um primeiro aspecto diz respeito à questão
no sentido de que o Estado Democrático de Direito necessita, para lograr sobrevivência,
que não haja, numa situação de normalidade, sobreposição de funções.

Já em relação à segunda questão, referente à inoperância do legislativo, necessário se faz


analisar a aparente inadequação do modelo de Estado dividido em distintos âmbitos de
poder – judiciário, legislativo e executivo – como um todo harmônico à realidade prática de
cada comunidade.

Pode-se exemplificar com o caso da sociedade brasileira, que possuí algumas


peculiaridades quando comparadas às estrangeiras. Abrindo mão de uma análise mais
complexa, é possível caracterizar o Estado brasileiro como inserido dentro de uma
comunidade gigantesca, com dezenas de milhões de pessoas vivendo sobre um território de
dimensões continentais, formado da miscigenação de diversos povos, num período de
tempo relativamente curto, quando comparado, p. ex., a algumas civilizações milenares da
Europa – este último fator concorreria para o agravamento da existência de uma identidade
pátria.

Não obstante a riqueza cultural que surge da soma dos fatores acima relatados, não se pode
deixar de observar alguns possíveis problemas, daí decorrentes, para a existência de um
Estado melhor organizado. De fato, aquela diversidade de origem e de cultura, somada à
imensa população dividida em uma grande extensão territorial podem ser interpretados
como fatores que, no mínimo, atrasariam a formação de um Estado mais coeso. Some-se a
isto a existência de um grande percentual de pessoas às margens de uma educação de
qualidade para poder melhor exercer sua cidadania.

Como reflexo daqueles fatores acima referidos, constata-se a existência de um legislativo


que não consegue representar a vontade popular – mesmo porque se torna extremamente
difícil encontrar aquela vontade popular em tais condições.

Talvez esta linha de raciocínio seja, de forma consciente ou não, um dos principais
fundamentos para justificar, no nosso país, a existência de um ativismo judicial, eis que
aquela situação daria maior legitimidade à atividade jurisdicional.

Outrossim, observe-se o pensamento de Dworkin: O ponto é que minha teoria da decisão


judicial atribui mais poder aos juízes do que o positivismo e que deveríamos recomendar
minha teoria somente se (ou quando) estivéssemos convencidos de que queremos que os
juízes mais que os legisladores ou os outros funcionários, tenham este poder.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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O autor condiciona a defesa do ativismo judicial a uma necessidade dependente do contexto


fático de que o legislativo não consiga produzir o bem geral.

Por outro lado, é necessário analisar a sustentabilidade da lógica do ativismo judicial – à


medida que se passa a reduzir a importância do legislativo – em um contexto global e a
longo prazo. Torna-se necessário analisar as transformações daí decorrentes para a teoria do
estado democrático de direito e, consequentemente, para o bem-estar da população.

Neste ponto, a questão que se coloca é no sentido de se saber se uma polarização da


atividade legislativa pelo judiciário se sustentaria em longo prazo.

Para responder esta questão é imprescindível se ater, sobretudo, à situação concreta, para,
daí, pensarmos em uma resposta mais geral. Como consequência, conclui-se, por exemplo,
que as teorias européias que tratam do ativismo judicial, exemplificada pelos autores acima
citados, devem ser, muitas vezes, recebidas com reservas antes de se aplicar à situação
brasileira.

Habermas apresenta de forma simples os fundamentos daquele estado democrático de


direito buscado na modernidade – inicialmente pela teoria liberal. Segundo o autor:
Somente na modernidade o poder político pode desenvolver-se como poder legal, em
formas de direito positivo. A contribuição do poder político para a função própria do
direito, que é a de estabilizar expectativas de comportamento, passa a consistir, a partir
deste momento, no desenvolvimento de uma segurança jurídica que permite aos
destinatários do direito calcular as consequências do comportamento próprio e alheio.

Sob esse ponto de vista, as normas jurídicas têm que assumir a figura de determinações
compreensíveis, precisas e não-contraditórias, geralmente formuladas por escrito; elas têm
que ser públicas, conhecidas por todos os destinatários; elas não podem pretender validade
retroativa; e elas têm que ligar os respectivos fatos a consequências jurídicas e regula-los
em geral de tal modo que possam ser aplicados da mesma maneira a todas as pessoas e a
todos os casos semelhantes.

Ante esta compreensão do autor, a primeira questão que se impõe seria no sentido de se
descobrir se o judiciário alcançaria em algum momento a legitimidade de, não só dizer,
mas, também, criar o direito.

Interessante a divisão que faz Dworkin entre filosofias a serem defendidas para justificar a
atividade judicial (especialmente a constitucional) frente situações controversas ou difíceis.
Segundo o autor, aquelas filosofias se dividiriam em basicamente duas: a do “ativismo
judicial” e a da “moderação judicial”. O ativismo judicial sustentaria a necessidade do
judiciário se apegar aos princípios gerais estampados na constituição e, a partir daí,
direcionar a atividade judicante, ainda que a despeito de regras menos genéricas, previstas
pelo constituinte ou pelo legislador ordinário. Tal teoria daria ampla liberdade ao judiciário,
que teria como limite cláusulas vagas, de difícil conformação prática. Por outro lado, a
teoria da moderação judicial caminha mais no sentido da tradição positivista de maior
vinculação à vontade do legislador. A lei passa a ser não só o limite, mas também o

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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fundamento à atividade jurisdicional.

Dworkin apresenta vantagens e problemas decorrentes da adoção de qualquer das duas


filosofias. Como aspecto positivo do ativismo – que implica em uma menor adequação da
tese conformista ou de deferência – poder-se-ia apontar uma maior agilidade na aplicação
do direito, tendo em vista que, em determinadas situações, o juiz teria melhor sensibilidade
para julgar as demandas de acordo com o espírito constitucional, ainda que isso implicasse
em choque com a vontade da lei infraconstitucional.

Por outro lado, como fundamento de maior liberdade à atividade jurisdicional, o ativismo
poderia implicar em excessos de poder. Nas palavras de Dworkin, “o ativismo judicial
envolve riscos de tirania (...)”.

Sob tal aspecto, ganha força a teoria da deferência. Ante os argumentos do autor, ainda que
se pudesse defender os argumentos do ativismo judicial, os fundamentos que o rechaçam
parecem muito mais fortes, pois poderiam levar à insustentabilidade do Estado e,
consequentemente, do fundamento de existência do próprio judiciário.

Todavia, atualmente são defendidas teorias que não apontam para posições extremadas
como a de Dworkin – ativismo ou moderação judicial –, mas, pelo contrário, tentam
justificar uma maior liberdade judicial, sem que haja rompimento com a ordem estatal.
Dentre tais teorias, merece especial referência aquela defendida por Robert Alexy.

Sua teoria dos princípios “possibilita um caminho intermediário entre vinculação e


flexibilidade”. Alexy parte do pressuposto de que a constituição possui vários valores que
balizam a atividade jurisdicional. Segundo o autor, o juiz, ao aplicar o direito, deve
ponderar aqueles valores, de modo a atingir uma solução mais justa ao caso concreto.
Atualmente, diversos trabalhos publicados no direito pátrio fundamentam a necessidade de
um maior ativismo judicial na referida teoria de Robert Alexy.

Habermas, por outro lado, apresenta importante crítica sobre os parâmetros trazidos pela
teoria de Alexy de interpretação e aplicação do direito. Segundo aquele, a proposta de
Alexy “consiste em interpretar os princípios transformados em valores como mandamentos
de otimização, de maior ou menor intensidade. Essa interpretação vem ao encontro do
discurso da ‘ponderação de valores’, corrente entre juristas, o qual, no entanto, é frouxo”.

Embora Habermas trate a teoria da ponderação como uma defesa sem limites ao ativismo
judicial, não se pode deixar de fazer referência às palavras do próprio Alexy, em
interessante e rara análise do direito brasileiro, quando afirma que: Em uma constituição
como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente
formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressão de declarar todas as normas
não plenamente cumpríveis, simplesmente como não-vinculativas, portanto, como meras
proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a
constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente cumpríveis
como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, estão sob
uma ‘reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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razoável da sociedade.

No trecho acima referido, o autor prevê limites à atividade jurisdicional, embora o limite
apontado não diga respeito à ausência de poder de determinação das políticas públicas por
parte do judiciário – o autor faz referência apenas ao limite do possível.

Entretanto, não se pode presumir que a questão referente à limitação do ativismo judicial
passou desapercebida por Alexy. Pelo contrário, em outro momento, diz o autor que:
“Então, contudo, aparece um novo problema: a relação de tensão entre direitos
fundamentais e democracia”.

Extrai-se da passagem acima que o autor leva em conta a relação entre a necessidade de se
proteger os mais importantes direitos garantidos pelo sistema jurídico e a questão da
legitimidade na criação do direito.

Aqui voltamos ao exemplo citado no início do capítulo, referente à invasão de competência


legislativa orçamentária pelo juiz para garantir determinado direito à saúde. Habermas,
mais uma vez, aponta um aspecto determinante para referida questão: Orientada por normas
fundamentais, a jurisprudência precisa voltar seu olhar, normalmente dirigido para a
historia institucional da ordem jurídica, para problemas do presente do futuro.

Icenborg Maus teme, de um lado, que a justiça intervenha em competências legislativas


para as quais ela não possui uma legitimação democrática e que ela promova e confirme, de
outro lado, uma estrutura jurídica flexível, a qual vem ao encontro da autonomia dos
aparelhos do Estado – de tal modo que a legitimação democrática do direito também pode
ser solapada por este lado.

Habermas aponta outros aspectos que lhe faz rechaçar o ativismo judicial
peremptoriamente, dentre os quais se destaca os seguintes: a) interesse público na coerência
interna do direito55; b) relativo distanciamento do direito em relação à política; e c)
direcionamento ao autoritarismo quando o judiciário é conduzido pela preliminarmente
pelos valores constitucionais.

Ainda a questão da segurança jurídica

Não se pode deixar de dar um especial enfoque à questão da segurança jurídica e sua íntima
relação com a manutenção da organização social dentro de um determinado Estado.

Mais uma vez somos levados a citar interessante trecho da obra de Habermas: Em geral, os
perigos da sociedade de riscos ultrapassam as capacidades analíticas e de prognose dos
especialistas e a capacidade de elaboração, vontade de ação e velocidade de reação da
administração encarregada de prevenir os riscos; por isso, os problemas da segurança
jurídica e da submissão à lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente.

O autor constata algo que parece ter recebido pouco valor dos contemporâneos estudiosos
do direito: o aumento da preocupação do ser humano com os riscos sociais e a relação que

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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o direito pode ter para a redução dos riscos das relações sociais.

De fato, na sociedade global o aspecto econômico tem demasiada importância na existência


das organizações políticas locais, embora não seja o valor preponderante.

Assim, p. ex., de forma geral, aquelas sociedades em que a economia está bem estruturada
possui maiores condições de manter circulação de valores dentro de sua área de
abrangência; como conseqüência, aquela circulação de dinheiro pode “aquecer” sua
atividade econômica; aumenta-se a taxa de emprego e, por resultado, um maior acesso aos
bens de consumo. Cria-se uma situação de maior bem-estar social. Não é possível, assim,
que deixemos de analisar o impacto que o direito pode gerar a esta atividade econômica.

As relações econômicas que se dão entre pessoas, empresas e até mesmo entre diferentes
países necessitam de regulamentação que, via de regra, seja observada por todas as partes
envolvidas. Tome-se o exemplo de hipotética empresa estrangeira atuante na área de
construção civil de estradas. Suponhamos que referida empresa queira investir sua força
produtiva no Brasil, para a construção de uma malha rodoviária.

Imagine que tal empresa, após cumprir todos os requisitos que lhe haviam sido exigidos,
inicia a construção de uma das estradas e é surpreendida por diversos requerimentos de
embargos à obra acatados pelo judiciário. Como conseqüência, certamente haverá um custo
maior à empresa, não previstos e nem previsíveis inicialmente.

Aquela ausência de segurança jurídica enfrentada pela empresa acima referida no caso
hipotético poderia ter como conseqüência, p. ex., o desestímulo à atividade empresarial no
país ou o ingresso de empreendimentos externos. Este efeito é conhecido como custo
direito.

Deste entender não destoa Ronald Coase, segundo o qual “a delimitação inicial de direitos
legais realmente tem um efeito na eficiência com a qual o sistema econômico funciona. Um
acordo de direitos pode ocasionar um maior valor de produção do que algum outro”.

Ainda que não entendamos a tese defendida por Coase – de preponderância do econômico
sobre os demais valores sociais – a que mais se coaduna com o desejável, não se pode
deixar de levar em consideração a sua teoria especialmente como crítica ao sistema atual de
incerteza jurídica.

Ronald Dworkin, por outro lado, parece dar menor atenção à questão da segurança jurídica
e parece buscar justificar a aplicação do direito segundo valores utilitaristas de um maior
bem-estar médio.

Interessante é o comentário de Ronald Dworkin, abaixo transcrito. Para o autor: Se o


governo erra do lado do indivíduo, simplesmente paga um pouco mais em eficiência social
do que deveria pagar; em outras palavras, paga um pouco mais da mesma moeda que já
tinha decidido gastar. Se, no entanto, o governo erra contra o indivíduo, infringe-lhe um
insulto que, para ser evitado, envolveria um custo ainda maior em termos de eficiência

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social, de acordo com as ponderações do próprio governo.

Assim, para Dworkin, em eventual conflito entre os valores da garantia dos direitos
fundamentais e da segurança jurídica aquele deve prevalecer, em regra. Contudo, do
exemplo citado pelo autor, poder-se-ia questionar se em eventual conflito entre qualquer
outro valor que não fundamental e a observância da segurança jurídica, este poderia ser
subjugado.

Exemplifica-se com o caso acima referido da empresa construtora de rodovias para o


Estado. Mesmo após ter cumprido as obrigações legais, será que poderia ver sua obra
embargada para resguardar interesses que o juiz entenda que seja de observação obrigatória.
Seria o caso, p. ex., em que o juiz entenda que o governante não poderia ordenar despesa
tão vultuosa, eis que poderia ser aplicada em outras searas, tal como na reforma agrária.

Entende-se que Dworkin, ainda que admita o ativismo judicial, limita-o a determinadas
situações extremas, como a defesa dos direitos fundamentais. Assim, mesmo para este
autor, o ativismo judicial não possui aplicação irrestrita. Pelo contrário, a regra deveria ser a
da observância das regras pré-estabelecidas.

Embora seja utilizado o pensamento de Dworkin para reiterar o entendimento exposto no


presente trabalho no sentido de que a segurança jurídica é pressuposto para existência do
estado democrático de direito tal como é conhecido, verifica-se que em diversos trechos
aquele autor deixa transparecer uma maior liberdade à atividade judicial na aplicação do
direito.

Observe-se que, quando o judiciário passa a assumir um valor político (extrajurídico),


como, p.ex., quando passa a conceder benefícios de seguridade social a pessoas fora dos
critérios estabelecidos pela lei, tal situação concorre para a criação, na consciência coletiva,
de que nem sempre as leis (especialmente as restritivas de direitos) são e devem ser
obedecidas. Diretamente há uma afronta ao estado democrático – pois tem importância
reduzida a decisão tomada pelos representantes eleitos pelo povo – de direito – pois não há
submissão do julgador e as pessoas passam a crer nessa faculdade.

Além do mais, não se pode crer que o judiciário consiga traduzir melhor as necessidades e
anseios da sociedade do que as funções essencialmente políticas. Neste ponto, John Rawls
faz incontornável observação retirada da análise histórica de que até hoje não foi possível a
qualquer sociedade política reunir de forma inconteste pelos cidadãos seus valores
direcionadores.

Segundo Rawls: Nestes últimos dois séculos, aproximadamente, o desenvolvimento do


pensamento democrático mostrou que, na verdade, não existe concordância sobre o modo
de organizar as instituições sociais básicas de maneira que elas respeitem a liberdade e a
igualdade dos cidadãos, considerados como pessoas morais. Não existe, expresso de
maneira que reúna a aprovação geral, um acordo satisfatório a respeito das idéias de
liberdade e de igualdade implícitas na cultura pública das democracias.

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Dessa forma, parece incabível a defesa do ativismo judicial como solução para os impasses
da sociedade contemporânea, eis que não há como se aferir se, de fato, a sua razão de
decidir, quando destoada da lei criada pelo parlamento, seja a mais correta.

Por outro lado, não se pode deixar de analisar a situação fática e traçar comparações entre a
efetividade do legislativo nacional e aquela apresentada por outros países, com condições
distintas das nossas, em que exista uma atuação a contento do parlamento, e não de forma
insuficiente.

Ainda assim, embora a função jurisdicional seja tentada a agir a despeito dos valores
democraticamente criados pelo parlamento e elegendo valores políticos a par dos
governantes, os malefícios para a manutenção da organização social como conhecida na
atualidade seriam incalculáveis.

Reserva do possível e garantia dos direitos fundamentais em juízo

No capítulo anterior tratamos de uma situação hipotética em que o juiz determinasse que
fosse resguardada determinada parte do orçamento para a garantia dos direitos dos
cidadãos, como, p.ex., à saúde.

Tratamos dos limites que devem balizar a atividade do juiz e os riscos de invasão daquela
função nas atividades eminentemente políticas, em especial a executiva. Agora passa-se a
analisar um específico aspecto referente à limitação de ordem prática às teorias que
apregoam um mais ilimitado ativismo judicial.

Naquele exemplo citado acima, um primeiro questionamento que se põe é de saber se para
o fim de garantir o direito à saúde de um grupo de indivíduos, o juiz pode comprometer o
orçamento de uma pessoa política.

Antes mesmo de responder a esta questão, necessário se faz proceder à divisão dos direitos
fundamentais propostos pela doutrina, qual seja, aquela que se dá entre direitos negativos e
os direitos prestacionais.

De forma sintética, de acordo com aquela teoria, os direitos fundamentais negativos são
aqueles que se satisfazem com a simples não-interferência de terceiros, inclusive o Estado.
Em regra, estão elencados no rol dos direitos individuais. Exemplo seria o direito à
liberdade de locomoção. A violação aos direitos negativos se dá com uma atitude positiva
de limitação. A atividade do Estado, nestes casos, deve se limitar a que ninguém tenha seu
direito violado por ninguém.

Já os direitos fundamentais prestacionais são os que exigem uma atitude positiva do Estado.
Em regra estão previstos no rol dos direitos sociais. Cite-se como exemplo o direito à
saúde.

Ronald Dworkin admite a possibilidade de existência absoluta dos direitos fundamentais


negativos. Fundamenta no sentido de que não há grandes dispêndios públicos para a

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garantia efetiva desses direitos, eis que não exigem uma atitude positiva do Estado.

Segundo o autor: Os direitos também podem ser absolutos: uma teoria política que
considera absoluto o direito à liberdade de expressão não aceitará nenhuma razão para que
não se assegure a todos os indivíduos a liberdade por ela exigida; isto é, nenhuma razão a
não ser a impossibilidade.

De fato, ainda que possa parecer excesso de generalização afirmar que os direitos
fundamentais negativos são absolutos – não podemos afirmar que não existe gastos
públicos para sua manutenção, eis que as forças de segurança e as funções essenciais à
justiça tem seu fundamento na garantia da aplicação do direito, o que gera dispêndios aos
cofres públicos – estes direitos não apresentam grandes problemas referente aos limites
orçamentários.

Os grandes questionamentos no tocante à possível limitação orçamentária, sem dúvida, se


colocam em relação aos direitos prestacionais.

Afirma Robert Alexy que “existe não só o perigo de um demasiado pouco em direitos
fundamentais, mas também o de um em demasia e, como institucionalização da razão, eles
estão, como a razão, bem genericamente, sempre ameaçados pelos demônios da
irracionalidade.”

Segundo o autor, o problema da “reserva do possível” é uma questão real que deve ser
encarada. Segundo explica, os direitos fundamentais devem ter aplicação numa graduação
tão alta quanto lhe permitir as possibilidades de fato do Estado.

De outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet, ao reconhecer a existência da reserva do possível


como limite à garantia dos direitos fundamentais, expõe que: A reserva do possível
constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade), espécie de limite jurídico e
fático dos direitos fundamentais, mas também poderá atuar, em determinadas
circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hipótese de
conflitos de direitos, quando se cuidar da invocação – observados sempre os critérios da
proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial em relação a todos os direitos – da
indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro
direito fundamental.

A reserva do possível vem, assim, representar mais um ponto limitador à liberdade


jurisdicional. Não cabe ao juiz eleger as políticas públicas a serem aplicadas pelo Estado no
decorrer dos anos. Por outro lado, quando age deste modo temerário, concorre para o
desequilíbrio daquelas políticas, de modo a gerar mais prejuízos do que benefícios à
sociedade.

A importância da súmula vinculante como elemento estabilizador das expectativas de


direito.

A Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como apelidada

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de Reforma do Judiciário, trouxe dois novos institutos com a intenção nítida de estabelecer
maior controle sobre as atividade jurisdicional. Trata-se da criação do Conselho Nacional
de Justiça – órgão externo à estrutura do judiciário, que passou a ter, dentre outras, a função
de fiscalização sobre possíveis extrapolação de atribuições – e da instituição da súmula
vinculante, que será objeto do presente capítulo.

Passou a dispor o art. 103-A:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas


determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre
esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante
multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou


cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta
de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que


indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e
determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

A súmula vinculante aparece no sistema jurídico pátrio como resposta à existência de


diversos entendimentos judiciais sobre questões idênticas e, consequentemente, como
necessidade de se garantir maior garantia nas relações jurídicas.

Pode ser considerada, igualmente, uma resposta ao ativismo judicial dos diversos juízos
espalhados pelo país, tendo em vista que passa a concentrar no Supremo Tribunal Federal o
poder de lhes vincular obrigatoriamente o entendimento da questão constitucional.

O estabelecimento de um entendimento vinculante a todos os juízos tem alguns efeitos


nocivos à vida social, como a limitação de maiores debates e o retardamento de possíveis
mudanças de entendimento pelo próprio STF. De fato, a súmula vinculante concorre para
um “congelamento” do entendimento jurisprudencial, fato que não é de todo desejável.

Observe-se o pensamento de Habermas ao tratar do fundamento legitimador da regra da


maioria no estado democrático de direito. Segundo o autor: As reservas contra decisões da
maioria, que têm conseqüências irreversíveis, apóiam-se na interpretação segundo a qual a
minoria inferiorizada só dá o seu consentimento e a autorização para a maioria, se ficar

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

assegurada a possibilidade de que ela possa vir a conquistar a maioria no futuro, na base de
melhores argumentos, podendo assim modificar a decisão ora tomada (...). Esta é, todavia,
uma condição necessária para que a regra da maioria não subtraia a força legitimadora de
um processo de argumentação que deve fundamentar a suposição de correção de decisões
falíveis.

Embora o autor trate daquela legitimação no âmbito do legislativo, podemos traçar algum
paralelo à situação do judiciário. Pode ocorrer que determinado entendimento
jurisprudencial, por mais arbitrário e incorreto que possa parecer, encontre acatamento
pelos cidadãos pelo fato de que aquela decisão sempre poderá ser alterada pelo tribunal
hierarquicamente superior que poderá se fundar em melhor interpretação (ou até mesmo
pelo juízo inferior, quando altera seu entendimento a favor daquele aparentemente mais
sensato). A súmula vinculante inviabiliza este amplo e irrestrito debate sobre qual o melhor
entendimento deva prevalecer.

Por outro lado, oportuno o entendimento de Radbruch, citado por Robert Alexy, de que no
atual contexto aquele instrumento surge como um “mal necessário” para garantir a
segurança jurídica e, consequentemente, a harmonia entre as funções estatais. De acordo
com aquele primeiro autor “o conflito entre justiça, portanto, a correção quanto ao
conteúdo, e a certeza jurídica, sem dúvida, fundamentalmente, deve ser solucionado a favor
da certeza jurídica, mas isso não vale ilimitadamente.”

Enquanto houver um elevado risco de um desenfreado ativismo judicial, a súmula


vinculante se fará necessário como instrumento de estabilização. Por outro lado, somente as
contingências do futuro dirão se algum dia aquele instrumento se tornará desnecessário.

Considerações finais

É evidente a necessidade cada vez mais sentida nos estados de se dar maior efetividade
possível aos valores mais caros estabelecidos nas suas constituições e muitas vezes o
choque entre os poderes constituídos pode ser inevitável.

Por fim, entende-se que uma sociedade formada por cidadãos realmente interessados nas
questões públicas tende a ter as funções políticas mais representativas, de modo que tais
funções consigam traduzir seus interesses individuais e coletivos. Caso contrário,
passaremos a confiar em um “poder judiciário” que não deveria ter esta atribuição.

Por conseqüência, não podemos partir do pressuposto utilizado por Lassale no sentido que a
ordem jurídica apenas reflete e protege o poder existente de fato numa sociedade.
Consequentemente, não podemos partir do pressuposto de que o legislativo atuará sempre
abaixo do mínimo exigido e que as deformidades jurídicas devem ser corrigidas pelo
judiciário, sob pena de perversão de todo o sistema democrático e, quiçá, do fundamento da
existência de um Estado.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Ponto Extra - A Justiciabilidade é a possibilidade de exigir judicialmente determinado


direito social. As dificuldades para justiciabilidades são: Separação de Funções
(condenação do município a construir uma escola, invadindo a conformação do PP);
Dotação Orçamentária; Repartição de Competências; Escassez de recursos (necessidades
ilimitadas x recursos limitados = reserva do possível); indeterminabilidade do conteúdo do
direito na contraposição desse argumentos temos: A Teoria do Mínimo Existencial (teoria
liberal) que são necessidades vitais básicas e a Teoria da Necessidade que pode se
manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivíduo realizar o direito por
seus próprios meios ou ainda quando o bem não está disponível a livre aquisição no
mercado privado (no âmbito privado), para saber se o juiz pode ou não fazer se deve
verificar se EXISTE A OBRIGAÇÃO (se é legal ou decorrente de norma constitucional – o
juiz não invade a esfera orçamentária quando o próprio poder publico por meio de política
publica estabeleceu a prestação, como remédios distribuídos pelo PP, mas que está em falta
– a constituição estabelece por vezes obrigações genéricas indefinidas ou abstratas, contudo
existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz,
temos então os elementos necessários de uma obrigação definida ou especifica ex:
obrigação de creches e educação básica, inclusive, com critério de idade – ler a STA 175).
O Interpretativismo tem como principal preocupação, ou seja, o ponto central a democracia,
ele verifica uma tensão entre a jurisdição constitucional (os membros da jurisdição
constitucional não são eleitos pelo povo o que caracteriza o déficit da representatividade
popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores, sua função principal
é o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo legislativo\representantes
do povo, ou seja, fruto da vontade majoritária, assim, o STF atua como uma força
contramajoritária, então com que base o STF pode invalidar uma decisão que é fruto de
uma decisão majoritária, nascendo a problemática da legitimidade democrática da
jurisdição constitucional.Ocorre que a vontade da maioria não é absoluta, ela tem limites, e
a democracia constitucional é aquela produzida em respeito aos direitos fundamentais,
legitimamente mitigando a democracia pura – a jurisdição constitucional para não ser
antidemocrática, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto do que o
próprio texto diz, não podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar nas
escolhas substantivas\políticas\morais e éticas do povo por meio de seus representantes,
salvo se as escolhas violam a constituição, assim, ela seria contramajoritária mas
democrática, porque dentro de seus poderes legítimos) e o legislativo (composto por
representantes do povo e tem como principal função a elaboração de leis, então, ela seria
fruto da vontade majoritária) e Não Interpretativismo aqui a constituição apresenta
propositadamente expressões abertas, para permitir a atualização da constituição, porque a
constituição não é uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da geração atual,
não é a imposição dos mortos sobre os vivos. Não é a geração passada que se impõe a
geração atual, por isso se vale de expressões aberta, para permitir a geração atual a
possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos
(éticos, morais políticos) que a geração adota, sendo uma corrente mais progressista
diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o não interpretativismo é o que baseia o
ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituição deve ser
interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, intenção original dos criadores da
constituição.

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Súmulas do STF

Súmula 628 – integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de


tribunal é parte legitima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.

INFORMATIVO

STF

a) Art. 93, II, a, da CF e obrigatoriedade de apresentação de lista.

O Plenário acolheu parcialmente embargos de declaração opostos, pela União, contra


acórdão proferido em mandado de segurança, no qual cassado decreto presidencial que
deixara de observar o disposto no art. 93, II, a, da CF. Naquela decisão, asseverara-se que,
na promoção de magistrado federal, por merecimento, que figurasse por 3 vezes
consecutivas ou 5 alternadamente, em lista tríplice, o Chefe do Executivo teria de,
obrigatoriamente, sufragar o nome que figurasse no mencionado rol — v. Informativos 672
e 679. Esclareceu-se que, ainda que existente vinculação ao nome que figurasse na lista
observadas essas condições — a significar, para a embargante, indicação direta, e não lista
—, o documento sempre deveria ser elaborado pelo respectivo tribunal e enviado à
Presidência da República, por expressa exigência constitucional. Além disso, na lista
constariam os nomes de 2 outros juízes que, eventualmente, poderiam ser beneficiados por
esta regra, caso viessem a preencher os requisitos futuramente. MS 30585 ED/DF, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 27.2.2013. Plenário. (Informativo 696).

b) Precatório e sequestro de verbas públicas - 3.

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso


extraordinário por considerar que a questão debatida demandaria reexame do conjunto
fático-probatório dos autos. Na espécie, estado-membro interpusera o apelo extremo contra
julgado que determinara o sequestro de rendas públicas para pagamento de precatório ao
fundamento de que o recorrente retirara, por conta própria, precatório que figurava em
primeiro lugar na ordem de apresentação para pagamento, o que afrontaria o art. 100, § 2º,
da CF e o art. 78, § 4º, do ADCT — v. Informativo 572. Considerou-se que, para se
concluir de modo diverso, seria necessário revolver fatos e provas, providência vedada em
sede extraordinária, a incidir o Enunciado da Súmula 279 do STF. Vencidos os Ministros
Marco Aurélio e Dias Toffoli, que conheciam o extraordinário e lhe davam provimento. O
Min. Dias Toffoli noticiava a existência de ordem judicial, proferida pelo tribunal de justiça
local, que suspendera o pagamento do precatório objeto desta ação, por fundada dúvida
sobre a própria existência de crédito, a reforçar convicção quanto ao acolhimento do
recurso. RE 583932/BA, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia,
18.6.2013. 1ª Turma. (Informativo 711).

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c) Complementação de precatório e citação da Fazenda Pública - 2.

O pagamento de complementação de débitos da Fazenda Pública Federal, Estadual ou


Municipal, decorrentes de decisões judiciais e objeto de novo precatório não dá ensejo à
nova citação da Fazenda Pública. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, em conclusão de
julgamento e por maioria, reformou decisão do Ministro Ricardo Lewandowski, que, ao
conhecer de recurso extraordinário, determinara a expedição de novo precatório derivado
do reconhecimento, pelo tribunal de origem, de saldo remanescente de parcelas de acordo,
com a conseguinte citação da Fazenda Pública — v. Informativo 623. A Turma destacou
que o recurso extraordinário fora interposto em data anterior à regulamentação do instituto
da repercussão geral. Asseverou que, ante a insuficiência no pagamento do precatório,
bastaria a requisição do valor complementar do depósito realizado. Pontuou que eventual
erro de cálculo não impediria que a Fazenda Pública viesse aos autos para impugná-lo. O
Ministro Ricardo Lewandowski reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o
Ministro Dias Toffoli, que negava provimento ao recurso, por entender necessária a citação
da Fazenda Pública. AI 646081 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.11.2013. 1ª
Turma. (Informativo 730).

d) RPV e correção monetária - 1.

É devida correção monetária no período compreendido entre a data de elaboração do


cálculo da requisição de pequeno valor - RPV e sua expedição para pagamento. Essa a
conclusão do Plenário que, em decisão majoritária, deu provimento a recurso extraordinário
com agravo para determinar que servidora pública receba valores referentes à RPV devida
pelo Estado com correção monetária, desde o cálculo final até a expedição. Preponderou o
voto do Min. Joaquim Barbosa, Presidente e relator. Preliminarmente, reputou que a
matéria estaria prequestionada, bem assim que o tema seria constitucional. Ressaltou que o
pedido formulado pela recorrente não estaria precluso, embora realizado após a expedição
da RPV. Apontou que o pleito teria sido expresso no sentido de que correção monetária e
juros fossem apurados a partir da data do último cálculo, de modo a não se cogitar de
omissão ou extemporaneidade. No mérito, lembrou orientação da Corte segundo a qual: a)
no prazo normal para pagamento de precatórios, não seriam cabíveis juros, de acordo com a
Súmula Vinculante 17 (“Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da
Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”); b) no
caso de mora, para dissuadir a inadimplência, o devedor seria obrigado ao pagamento de
juros. Explicou que a diferença entre precatório e RPV seria a quantia paga pelo Estado,
condenado por sentença transitada em julgado. Cada ente federado poderia estabelecer o
valor considerado de menor monta, para pagamento em sessenta dias, sem necessidade de
inclusão em listas ordinárias de antiguidade e relevância para adimplemento em exercício
subsequente. Asseverou que a diferença baseada no valor seria irrelevante para a
determinação da mora, pois a Administração estaria proibida de optar pela inadimplência
em ambos os casos. ARE 638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenário.
Repercussão Geral. (Informativo 708).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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e) RPV e correção monetária - 2.

Explicou que a finalidade da correção monetária seria a recuperação da perda do poder


aquisitivo da moeda. No ponto, reconheceu que, caracterizadas mora e inflação, cabível a
correção monetária do crédito de RPV pago fora do tempo. A respeito da incidência de
juros e correção entre a data do último cálculo e o efetivo pagamento, assentou o direito à
aplicação de correção, calculada com base nesse período. Constatou o transcurso do prazo
de um ano e nove meses entre a data em que realizado o primeiro cálculo e a expedição da
RPV. Por fim, impôs a remessa do feito à origem, para que lá fosse analisado o índice mais
adequado à correção. O Min. Teori Zavascki, ao acompanhar esse entendimento, afirmou
que a correção monetária seria devida independentemente do prazo mediado entre a
elaboração do cálculo e a expedição da RPV. O termo a quo para o cálculo da correção
deveria sempre ser o da elaboração da conta. O Min. Luiz Fux sublinhou a existência, em
determinados tribunais, de sistema eletrônico em que, emitida a RPV, automaticamente o
valor seria corrigido até o pagamento. Assim, o problema não teria caráter nacional. O Min.
Dias Toffoli admitiu a correção monetária, desde que superado o prazo de um ano, período
a partir do qual a aplicação desse índice de atualização seria cabível, de acordo com a
legislação existente desde o Plano Real. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco
Aurélio. O Min. Gilmar Mendes desprovia o recurso, diante da dispersão de votos e
fundamentos apresentada. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, provia o recurso em maior
extensão. Além de acompanhar a maioria quanto à correção monetária, assinalava a
incidência de juros da mora a partir da citação do Estado. Entendia que a repercussão geral,
no caso, teria sido admitida de forma ampla, a compreender ambos os assuntos. ARE
638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenário. Repercussão Geral.
(Informativo 708).

f) ED: juízes e classistas aposentados e auxílio-moradia - 1.

O Plenário acolheu, sem efeitos modificativos, embargos declaratórios opostos de acórdão


que reconhecera o direito de juízes classistas inativos aos reflexos de parcela autônoma de
equivalência incidente sobre proventos e pensões de 1992 a 1998 e, após esse período, o
direito à irredutibilidade dos respectivos valores. Preliminarmente, o Tribunal rejeitou
arguição de inexistência dos embargos, sob o argumento de que a assinatura eletrônica
utilizada na protocolação não pertenceria aos subscritores da peça. O Colegiado aduziu que
as razões recursais teriam sido assinadas pelo Advogado-Geral da União, pela Secretária-
Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União e por Advogado da União, todos
dotados de capacidade postulatória e investidos de poderes de representação da entidade
política. Observou que apenas a transmissão do arquivo eletrônico fora efetuada por
servidor do órgão. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 19.3.2014. Plenário.
(Informativo 739).

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g) ED: juízes e classistas aposentados e auxílio-moradia - 2.

No mérito, a Corte esclareceu que duas questões teriam sido submetidas à apreciação
quando do julgamento do recurso ordinário. A primeira consistiria em saber se os
magistrados classistas que se aposentaram ou satisfizeram os requisitos para aposentação na
vigência da Lei 6.903/1981 teriam direito a perceber proventos em paridade com os
classistas da ativa. Na ocasião, o STF assentara que a legislação (Lei 9.603/1981, art. 7º)
estabeleceria a paridade entre ambos, até a entrada em vigor da Lei 9.528/1997 (art. 5º), que
submeteria a categoria ao regime geral de previdência social. A segunda temática dissera
respeito ao exame de eventual direito dos juízes classistas em atividade entre 1992 e 1998
ao recebimento proporcional da parcela de equivalência, tendo em conta o advento da Lei
9.655/1998, que desvincularia a remuneração dos juízes classistas de 1ª instância da justiça
do trabalho dos vencimentos dos juízes togados. O acórdão embargado consignara o direito
à percepção da parcela autônoma de equivalência surgida, para os juízes togados, com a
edição da Lei 8.448/1992. A previsão alcançaria também os classistas ativos, cuja
remuneração era fixada proporcionalmente aos vencimentos dos togados ativos (art. 1º), até
a referida desvinculação. Assim, os classistas que se aposentaram ou cumpriram as
condições para aposentadoria na vigência da Lei 6.903/1981, beneficiários do regime da
paridade, possuiriam direito aos reflexos da parcela autônoma de equivalência nos próprios
proventos, não em virtude da suposta equiparação com os togados da ativa, mas em
decorrência da simetria legal dos ganhos com os classistas em atividade. Na presente
assentada, o Pleno reputou não haver como firmar a efetiva extensão da paridade entre os
classistas inativos e ativos sem determinar-se a remuneração a que teriam direito os
classistas em atuação enquanto vigente o regime. Por conseguinte, considerou necessário
reflexão sobre a forma de cálculo dos vencimentos do cargo paradigma, de modo que, no
pedido relativo à incidência da Lei 6.903/1981 aos aposentados ou aos que atendessem aos
requisitos para a jubilação na respectiva vigência, estaria implícita a análise e a solução do
pleito de repercussão da parcela de equivalência salarial aos classistas da ativa e, por via de
consequência, aos classistas inativos. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio,
19.3.2014. Plenário. (Informativo 739).

Jurisprudência
ADI e CRITÉRIOS PARA DESEMPATE DA ANTIGUIDADE DOS MAGISTRADOS
Dentre os 5 criterios previstos no dispositivo questionado, apenas 2 não teriam previsão
legal na lomam: “tempo de serviço público no Estado e tempo de serviço público em
geral.” Frisou-se, por sua vez, que o STF tem permitido o criterio concernente a idade para
desempate por antiguidade, se inexistente outra alternativa, muito embora a LOMAM não
contenha, expressamente, regra nesse sentido. ADI4462. MC, Rel, Min. Cármem Lucia.

MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS


Não existe óbice a que o julgador, ao proferir sua decisão, acolha os argumentos de uma das
partes ou de outras decisões proferidas nos autos, adotando fundamentação que lhe pareceu
adequada. O que importa em nulidade é a absoluta ausência de fundamentação. A adoção
dos fundamentos da sentença de 1º grau ou das alegações de uma das partes como razoes de
decidir, embora não seja uma prática recomendável, não traduz, por si só, afronta ao art. 93,

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X, da CRFB. A reprodução dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do MP


ou mesmo de outras decisões proferidas nos autos da demanda atende ao inciso X, d art.93,
da CRFB . STJ. Corte Especial. EREsp. 1021851-SP, rel. Min, Laurita Vaz, julgado em
28.06.2012 – também no informativo 517, de 2013.

CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS


A CRFB\88 e a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência
asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios públicos,
devendo a Administração adota providencias que o viabilizem. O Poder Judiciario, em
situações excepcionais, pode determinar que a ADM PUBL adote medidas assecuratórias
de direitos constitucionais reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação
do princípio da separação de funções. STF. 1ª Turma. RE 440028\SP, rel. Min. Marco
Aurélio, julgado em 29.10.2013, informativo 726.

Questões Objetivas

MPF\27º - Somente a vedação de nepotismo na esfera do Judiciário independe de lei


formal, haja vista a autonomia administrativa desse Poder. Assertiva incorreta.

MPF\27º - De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fixação de


tetos remuneratórios diferenciados para membros da magistratura federal e estadual
contraria o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário, não se aplicando aos
juízes estaduais o limite remuneratório de 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por
cento) dos subsídios dos ministros do STF, previsto no art. 37, XI, da Constituição da
República e em Resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Assertiva correta

MPF\27º - A vitaliciedade é atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministério


Público e do Poder Judiciário, significando que a desinvestidura, após o transcurso do
estágio probatório, depende de decisão judicial transitada em julgado. Assertiva
incorreta.

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Ponto 3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens.


Principais obras consultadas: Eugênio Aragão. A sociedade civil no Brasil, a
globalização e os direitos humanos5 . Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Gilmar Ferreira Mendes. A
representação interventiva. Revista DIREITO PÚBLICO Nº 9 – Ju l-Ago-Set/2005. José
Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição.São Paulo, Ed.
Malheiros, 2005. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões
Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às
Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.

Legislação básica: Capítulo III do Título III, art. 34, VII e Capítulo IV do Título IV, da
CRFB.

1. Noções Gerais.

O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o
Direito Constitucional, já que envolve a forma de Estado e a conformação dos órgãos
estatais.

O Estado-membro está disciplinado no Capítulo III do Título III da Constituição Federal,


ao passo que o Ministério Público está previsto no Capítulo IV do Título IV, das funções
essenciais à justiça, do diploma constitucional.

2. Estado-membro.

A organização político-administrativa compreende como se vê no art. 18 da Constituição, a


União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Os Estados-membros são organizações jurídicas das coletividades regionais para o


exercício, em caráter autônomo, das competências que lhes são deferidas pela Constituição
Federal, por isso se diz que são coletividades federais autônomas. Os Estados-membros não
possuem soberania (que é um dos fundamentos da República), mas mera autonomia, como
ocorre com a própria União. Entre Estados e União não há hierarquia, convivendo todos em
um mesmo nível jurídico.

Não há como formar novos Estados, senão por divisão de outro ou outros; a Constituição
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

prevê a possibilidade de transformação deles por incorporação entre si, por subdivisão ou
desmembramento quer para se anexarem a outros, quer para formarem novos Estados, quer,
ainda, para formarem Territórios Federais mediante aprovação da população diretamente
interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas
as respectivas Assembleias Legislativas (art. 18, § 3º, combinado com o art. 48, VI).

Para a formação de Estados há requisitos no art. 18, § 3º, que devem ser conjugados com
outro requisito do art.48, VI: (i) realização de plebiscito (condição prévia, essencial e
prejudicial à 2ª fase); (ii) lei complementar; (iii) audiência das Assembléias Legislativas
(cujo parecer não é vinculativo, ao contrário da consulta plebiscitária); (iv) aprovação pelo
Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta – lei complementar).

A concordância dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido
no Congresso Nacional, sem, contudo, vinculá-lo, pois esse deverá zelar pelo interesse
geral da República e não somente pelos interesses das populações diretamente interessadas.

3. Competência.

São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição (art. 25, § 1º); em verdade, não só competências que não lhes sejam vedadas,
que lhes cabem, pois também lhes competem competências enumeradas em comum com a
União e os Municípios (23), assim como a competência exclusiva referida no art. 25, §§ 2º
e 3º.

A competência dos Estados-membros divide-se em:

Não legislativa, administrativa ou material

A área de competência dos Estados se limita à seguinte classificação: competência


econômica, social, administrativa, financeira e tributária.

Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competência não legislativa comum aos quatro
entes federativos.

Residual, remanescente ou reservada: são as que não lhes sejam vedadas, que não sejam
próprias dos outros entes federativos.

Legislativa

Expressa: capacidade de auto-organização, pela Constituição e leis que adotarem. Art. 25


caput.

Residual, remanescente ou reservada: são as que não lhes sejam vedadas, que não sejam
próprias dos outros entes federativos. Art.25 § 1°.

Delegada pela União: Tal autorização dar-se-á através de lei complementar. Art. 22, parág.
único.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Concorrente: cabe à União legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas
específicas. Art. 24.

Suplementar: No caso da legislação concorrente, se houver inércia legislativa da União, os


Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que
na superveniência de lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar terá sua
eficácia SUSPENSA, no que for contrária. Desse modo, subdivide-se essa competência em
SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hipótese de já existir lei federal sobre a matéria,
cabendo aos Estados e DF na competência estadual apenas completá-las e em
SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hipótese da inexistência da lei federal.

Tributária expressa: art. 155.

Pedro Lenza afirma ainda que os serviços de gás canalizado serão explorados diretamente
pelos Estados, ou mediante concessão, na forma da lei, vedando-se a regulamentação da
referida matéria por MP, conforme expressamente previsto no art. 25 § 2° e em decorrência
do art. 246.

4. Autonomia.

A CF a assegura, consubstanciando-se na sua capacidade de auto-organização, de auto-


legislação, de auto-governo e de auto-administração (arts. 18, 25 e 28).

Auto-organização

A auto-organização se concretiza na capacidade de dar-se a própria Constituição (25). A


Constituição Federal assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por
Constituição própria, obsevados os princípios dela.

Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual são promulgadas as


Constituições Estaduais. Está consagrada no caput do art. 25, segundo o qual “os Estados
organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição”. Os referidos princípios são:

Princípios constitucionais sensíveis – assim denominados, pois sua inobservância pelos


Estados no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias, pode
acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a intervenção
na autonomia política. Estão previstos no art. 34, VII da CF.

Princípios federais extensíveis – são normas centrais comuns à União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, portanto de observância obrigatória no poder de organização do
Estado. A Constituição vigente, em prestígio do federalismo, praticamente eliminou estes
princípios, restando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados não
podem exceder aos dos Ministros do STF.

Princípios constitucionais estabelecidos – consistem em determinadas normas que se


encontram espalhadas pelo texto da Constituição, e, além de organizarem a própria
101
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória aos Estados-membros


em sua auto-organização. Subdividem-se em normas de competência (ex.: arts. 23; 24; 25
etc.) e normas de preordenação (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado
Horta, são os que limitam a autonomia organizatória dos Estados. Exemplo: preceitos
constantes dos arts. 37 a 41, referentes à administração pública.

Autogoverno:

Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assembléias Legislativas;


Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judiciário, que repousa no Tribunal de
Justiça e outros tribunais e juízes, com fundamento explícito nos arts. 27, 28 e 125 da
Constituição.

Auto-administração e autolegislação.

Regras de competência legislativas e não-legislativas. Arts. 18 e 25-28.

Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.

Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas,


aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios
limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum.

Regiões metropolitanas: A região metropolitana é um conjunto de municípios cujas sedes


se unem com certa homogeneidade urbana em torno de um município-pólo.

Microrregiões: São formadas de grupos de municípios com certa homogeneidade e


problemas administrativos comuns, cujas sedes não estão unidas por continuidade urbana.

Aglomerações urbanas: Segundo José Afonso da Silva, a expressão carece de


conceituação, mas pode-se perceber que se trata de áreas urbanas, sem um pólo de atração
urbana, quer tais áreas sejam das cidades sedes dos municípios. Segundo Alexandre de
Moraes, são requisitos comuns às três hipóteses: (i) lei complementar estadual; (ii) tratar-se
de um conjunto de municípios limítrofes; (iii) finalidade: organização, o planejamento e a
execução de funções públicas de interesse comum.

5. Bens dos Estados.

Nos termos do artigo 26 da Constituição Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a)
as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste
caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; b) as áreas, nas ilhas oceânicas e
costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União,
Municípios ou terceiros; c) as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; d) as
terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Jurisprudência

102
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

LEI QUE DISPONHA SOBRE DEFENSORIA PÚBLICA É DE COMPETÊNCIA


PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
Lei estadual que trate sobre Defensoria Pública estadual é de iniciativa privativa do
governador de Estado, não podendo ser apresentada por parlamentar .STF. Plenário . ADI
4270\SC. Rel. Min. Joaquim Barbosa.

INTERVENÇÃO FEDERAL
O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em juglado configura
pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. Para que seja
decretada a intervenção federal em um Estado-membro que tenha deixado de pagar
precatórios é necessário que fique comprovado que esse descumprimento é voluntário e
intencinoal. Se ficar demonstrado que o ente não pagou por dificuldades financeiras, não há
intervenção. STF. Plenário. IF5114, rel. Min.Cezar Peluso.

VASILHAMES E EMBALAGENS REUTILIZAVES


É CONSTITUCINOAL a lei estadual que permite que os vasilhames e embalagens
reutilizáveis de uma marca sejam preenchidos por produtos de marcas concorrentes. STF.
Plenário. ADI 2818\RJ.

LEI ESTADUAL QUE OBRIGA ONIBUS A SEREM ADAPTADOS PARA


PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS
O STF decidiu que é constitucional lei estadual que determine que as empresas
concessionárias de transporte coletivo intermunicipal devam fazer adaptações em seus
veículos a fim de facilitar o acesso e a permanência de pessoas com deficiência física ou
com dificuldade de locomoção. A competência para legislar sobre transito e transporte é da
União, conforme inciso XI, do art.22, da CRFB. No entanto, a lei questionada trata também
sobre o direito à acessibilidade física das pessoas com deficiência que é de competência
concorrente entre a União, Estados e DF. STF. Plenário. ADI903\MG, relator Ministro Dias
Toffoli , informativo 707.

Questões objetivas

MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princípio da livre expressão e


divulgação de ideias, já se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de
radiodifusão comunitária. Assertiva correta.

103
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade.


Princípio da proibição do retrocesso. Mínimo existencial e
reserva do possível.
Obras consultadas: LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 2012.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 2012; KRELL,
Andréas, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. SARMENTO,
Daniel, Por um constitucionalismo inclusivo, 2010. SARMENTO, Daniel. SOUZA
NETO, Cláudio de. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, 2012.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José
Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: art. 6º, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (saúde), 205
(educação), CRFB.

Direitos Sociais

Conceito: segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais “disciplinam situações


subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos econômicos
constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política
econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se
comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo
tutelar dos fracos e dos mais numerosos”. Assim, os direitos sociais, direitos de segunda
dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado
(Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e
social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda, consagrados
como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1o, IV, da CF/88).

Enunciação: historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda


dimensão (direitos de igualdade), cujo marco histórico é a constituição mexicana de 1917 e
a de Weimar de 1919. A construção mostra-se bastante artificial e merece críticas. (o
melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de tratados e instituições internacionais
de proteção dos direitos sociais dos trabalhadores – OIT – antes de qualquer preocupação
internacional com a enunciação de direitos básicos de liberdade). Em nosso histórico
constitucional apenas a Constituição de 1891 não declarou nenhum direito social. A

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Constituição de 1834 inaugurou entre nós o constitucionalismo social, associando-o ao


autoritarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi pródiga na declaração de direitos
sociais6, elencando-os formalmente dentre as 5 espécies de direitos e garantias
fundamentais do Título II da CF (Capítulo I – Direitos e deveres individuais e coletivos;
Capítulo II – Direitos sociais; Capítulo III – Direitos de nacionalidade; Capítulo IV –
Direitos políticos e Capítulo V – Partidos políticos). Também tratou heterotopicamente de
alguns direitos sociais específicos no Título VIII, que cuida da ordem social, destacando-se
o trato da seguridade e da educação.

J.J. Gomes Canotilho defendeu (em texto anterior ao seu atual manual de “Direito
Constitucional e Teoria da Constituição”) que a realização dos direitos sociais
apresentariam as seguintes características: (1) gradatividade ou gradualidade na sua
realização; (2) dependência financeira do orçamento público (Estado); (3) tendencial
liberdade de conformação (definição) pelo legislador em relação às politicas públicas a
serem assumidas (as políticas de realização destes direitos); (4) insuscetibilidade de
controle jurisdicional dos programas político-legislativos, a não ser quando estes se
mostram em clara contradição com as normas constitucionais ou quando manifestamente
desarrazoados.

Há 3 posições sobre a fundamentalidade dos direito sociais:

a) todos os direitos sociais são formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera
enunciação na CF seria suficiente para lhes atribuir um regime diferenciado de
aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º) e de limite material para a reforma da constituição
(art. 60, § 4º, IV);

b) todos os direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, e, por isso, são normas
programáticas que não geram direitos subjetivos e não limitam o constituinte derivado;

c) direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente


fundamentais apenas no que tange ao seu núcleo essencial (mínimo existencial):
posição amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudência.7

Garantias: conforme clássica classificação de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), há 3


espécies de garantias para a efetivação dos direitos sociais: (a) sociais: relacionam-se com a
participação do indivíduo no controle do processo político e no exercício do direito de
petição (art. 5º, XXIV); (b) políticas: destaca-se principalmente o controle externo da
administração pelo Congresso, com auxílio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e (c)
jurídicas: são aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o
mandado de segurança (art. 5º, LXIX e LXX); a ação popular (Art. 5º, LXXIII); o dissídio
coletivo (art. 114, § 2º); o mandado de injunção (art. 5º, LXXI); o habeas data (art. 5o,
LXXII); a ação civil pública (art. 129, inc. III) as ações diretas de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, § 1º), a ação direta de
inconstitucionalidade de por omissão (art. 103, § 2º).

Efetividade normativa: visão tradicional de separação estanque dos poderes implica numa

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

concepção de direitos sociais como normas programáticas, normas de baixa efetividade.


Atualmente, “elas não representam meras recomendações (conselhos) ou preceitos morais
com eficácia ética-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente
aplicável.” (KRELL, p. 20)

Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte): Direitos sociais só se realizam na


medida em que as leis os efetivarem.

Princípio da proibição do retrocesso8 : deve ser entendido na atualidade como limite


material implícito, de forma que os direitos fundamentais sociais já constitucionalmente
assegurados e que alcançaram um grau de densidade normativa adequado não poderão ser
suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislação infraconstitucional, a
não ser que se tenha prestações alternativas para os direitos em questão. Nesses termos,
certo é que o princípio da proibição do retrocesso (em uma versão “ampla”) possui
conteúdos negativo e positivo (FERNANDES, p. 597): (a) conteúdo negativo: respeitar a
não supressão ou a não redução do grau de densidade normativa; (b) conteúdo positivo:
efetiva concretização dos direitos fundamentais sociais, para a constante redução das
desigualdades fático-sociais.

A discussão sobre a vedação de retrocesso está diretamente relacionada com os direitos


sociais, mas não apenas com eles9 . Em essência traz mais uma limitação à liberdade de
conformação do legislador, de modo que o núcleo essencial dos direitos sociais,
efetivados por medidas legislativas, não mais poderia ser violado, sem o oferecimento
de medidas compensatórias. No STF o princípio não ganha força, tendo sido refutado na
ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras
coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91),
extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdência social.

Mínimo Existencial – para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos
individuais), antes se faz necessário a implementação e garantia de um piso mínimo de
direitos. SARMENTO: (a) dimensão negativa: opera num limite, impedindo a prática de
atos pelo estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condições materiais
indispensáveis a uma vida digna; (b) dimensão positiva: conjunto essencial (mínimo) de
direito prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam ao indivíduo
uma vida digna.

Reserva do Possível – compreende a possibilidade material (financeira) para prestação dos


direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestações positivas são dependentes
de recursos presentes nos cofres públicos. No estudo da reserva do possível, fica claro que
o uso do argumento de racionalidade econômica (escassez) desvia o curso e obscurece os
argumentos jurídicos porque ainda se pautam numa concepção de liberdade (conveniência)
do Administrador Público de aplicação dos recursos financeiros públicos. A ausência de um
espaço capaz de institucionalizar procedimentos de formação da vontade coletiva – à luz de
um princípio democrático – acaba por legitimar posturas paternalistas e autoritárias por
parte do Judiciário brasileiro, que assume o papel taumaturgo de decisão – a semelhança de
um Poder Moderador ou de um Poder Constituinte Permanente -, confundindo fiscalização

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

com usurpação do espaço e espectro de decisões dos demais Poderes Constituídos


(FERNANDES, p. 583 e ss).

Sarmento - delimitação de aplicação: (p. 199-201): (a) fático: razoabilidade da


universalização da prestação exigida, considerando os recursos existentes; (b) jurídico: dois
aspectos: 1. Admissão que os poderes públicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2.
Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados às escolhas exercidas. Assim, o
autor é pela possibilidade excepcional da atuação do Judiciário para a concretização
de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parâmetros
acima.

Ponto extra – Os direitos sociais, são também classificados como de 2ª Dimensão(direitos


sociais, direitos prestacionais, direitos positivos, eficácia positiva gerando um dever\agir, de
fazer) surge no final do século XIX, início do século XX, suas referências históricas são a
Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, o modelo de Estado,
será o de bem estar social (Welfare State); um Estado Intervencionista, o fundamento é o
princípio da Igualdade (efetiva), temos como exemplo o direito à moradia, saúde, educação
e outros, a finalidade é a limitação do poder econômico, promove a justiça social, entre
primeira e segunda geração há uma relação de complementaridade e interdependência, os
direitos de 2ª dimensão são condições materiais (pressupostos fáticos) para o pleno gozo
dos direitos de 1ª dimensão, como falar na plenitude do direito à vida, se ele não tem direito
a saúde?, como falar em plena expressão de manifestação e educação, se ele não sabe ler e
escrever?, os direitos de 2ª dimensão são liberdades materiais, enquanto a primeira
dimensão são liberdades formais, eles visam tornar reais os direitos formais da 1ª geração, a
titularidade dos direitos de 2ª geração e dos direitos de 1ª dimensão, pertencem ao
INDIVÍDUO, a diferença é teórica, a 1ª geração é individual, porque o indivíduo não
precisa de influência externa para exercer o direito, o de 2ª geração é social, porque se faz
necessária a ação do Estado para exercer o seu direito, é o caso das cotas o indivíduo tem
acesso ao direito individual por meio de um mecanismo de política pública de justiça social
que mitiga a justiça individual – Liberalismo posição moderada, Libertarianismo posição
radical a liberdade, vale a liberdade individual nas ultimas conseqüências, não há limites
para os direitos de 1ª dimensão, como no exercício do direito de expressão, não regulação
no campo empresarial, sem intervenção no domínio econômico – Comunitarianismo os
comunitários tem uma visão que parte do ponto central da igualdade\social, ocorre que de
forma radical. A Justiciabilidade é a possibilidade de exigir judicialmente determinado
direito social. As dificuldades para justiciabilidades são: Separação de Funções
(condenação do município a construir uma escola, invadindo a conformação do PP);
Dotação Orçamentária; Repartição de Competências; Escassez de recursos(necessidades
ilimitadas x recursos limitados = reserva do possível); indeterminabilidade do conteúdo do
direito na contraposição desse argumentos temos: A Teoria do Mínimo Existencial (teoria
liberal) que são necessidades vitais básicas e a Teoria da Necessidade que pode se
manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivíduo realizar o direito por
seus próprios meios ou ainda quando o bem não está disponível a livre aquisição no
mercado privado (no âmbito privado), para saber se o juiz pode ou não fazer se deve
verificar se EXISTE A OBRIGAÇÃO (se é legal ou decorrente de norma constitucional – o

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

juiz não invade a esfera orçamentária quando o próprio poder publico por meio de política
publica estabeleceu a prestação, como remédios distribuídos pelo PP, mas que está em falta
– a constituição estabelece por vezes obrigações genéricas indefinidas ou abstratas, contudo
existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz,
temos então os elementos necessários de uma obrigação definida ou especifica ex:
obrigação de creches e educação básica, inclusive, com critério de idade – ler a STA 175) E
QUAL É A EXTENSÃO DA OBRIGAÇÃO.

Jurisprudência

ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP – Análise do STF sob o
mínimo existencial. Na decisão monocrática do Min. Celso de Mello, este entendeu
inicialmente pela possibilidade de controle judicial das políticas públicas, como medida
necessária para a garantia da efetividade dos direitos sociais, em razão da omissão dos
demais Poderes Constituídos.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE, AÇÕES AFIRMATIVAS E SISTEMA DE COTAS


EM UNIVERSIDADES

O Sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, é


constitucional. No entanto, as políticas de ação afirmativa baseadas em critério racial
possuem natureza TRANSITÓRIA. STF. Plenário. ADPF186, rel. Min, Ricardo
Lewandowski.

Questões Objetivas

MPF\24 - O efeito cliquet está mais diretamente associados aos direitos sociais.
Assertiva correta.

MPF\25 – Princípio da Proteção do Retrocesso Social veda qualquer restrição de


políticas públicas que já tenham concretizados direitos sócias constitucionalmente
positivados. Assertiva incorreta.

MPF\26 – Reserva do possível significa insidicabilidade jurisdicional das opções


legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais
reconhecedoras de direitos sociais . Assertiva incorreta.

MPF\26 – A proibição de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema


internacional de direitos humanos, que impõe a progressiva implementação efetiva da
proteção social por parte dos Estados. Assertiva correta.

MPF\26 – A constituição é norma diretamente habilitadora da atividade


administrativa e critério imediato de fundamentação da decisão administrativa.
Asertiva correta.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

MPF\27 - a discriminação negativa é a instrumentalização da alteridade, constituída


em fator de exclusão. Assertiva incorreta.

Prova oral: explicar o princípio do não retrocesso, surgimento, aplicabilidade nos direitos
sociais e nas liberdades públicas

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Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura.


Classificações. Princípios e regras. Preâmbulo. Efeitos das
normas da Constituição brasileira de 1988.
Obras consultadas: Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 2012.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História
e Métodos de Trabalho, editora Forum. Caderno do ênfase.

Legislação: temas eminentemente doutrinários.

Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações.

Definição: as normas constitucionais são normas jurídicas, dotadas de todos os atributos


que lhes são característicos. Há, contudo, algumas particularidades nestas normas, que
merecem ser ressaltadas. Em primeiro lugar, as normas constitucionais desfrutam de
supremacia em relação às infraconstitucionais. Outra característica comum nas normas
constitucionais é o elevado grau de abstração nos textos que as consagram. Esta vagueza
não é exclusivamente das normas constitucionais – a textura aberta é característica de toda
a linguagem jurídica, e existem princípios vagos e cláusulas gerais em praticamente todos
os ramos do Direito. Outra característica das normas constitucionais é a sua forte dimensão
política. Esta dimensão é natural, e decorre do fato de a Constituição ter a pretensão de
disciplinar juridicamente o fenômeno político, situando-se na fronteira entre o Direito e a
Política.

Classificações: as normas constitucionais podem ser classificadas com base em diversos


critérios:

- Normas materialmente constitucionais: segundo a doutrina majoritária, são as que


regulam os seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separação de poderes,
obtenção e exercício do poder e direitos fundamentais; O fundamental é a matéria objeto da
norma, sendo irrelevante a sua localização. Daniel Sarmento destaca que a ideia de que as
normas constitucionais possuem um objeto próprio e inconfundível pode ser questionada –
ela não considera as importantes diferenças político-culturais entre os Estados, que
acarretam divergências significativas no que concerne à definição dos temas tipicamente
constitucionais.

- Normas formalmente constitucionais: são aquelas que, sem regular os aspectos acima
mencionados, são consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas
no texto da Constituição pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art.
242, § 2º - “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na
órbita federal. Critica-se na doutrina esta classificação, Michel Temer afirma: “à luz da
Constituição atual, é irrelevante essa classificação, tendo em vista que, independente de
serem normas materiais ou formais, ambas têm igual hierarquia, produzem os mesmos

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

efeitos jurídicos e só podem ser alteradas segundo o rígido e idêntico processo tracejado no
texto constitucional que coabitam.”

- Normas definidoras de direito e normas de organização: “(...) refletindo a clássica


dicotomia Estado/indivíduo, as disposições constitucionais podem ser classificadas em
normas de organização, de estrutura ou de competência, e normas definidoras de direitos,
sendo as primeiras aquela que dispõe sobre a ordenação dos poderes do Estado, sua
estrutura, competência, articulação recíproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as
que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados.” (MENDES, COELHO e
BRANCO, 2008: 30).

- Normas autoaplicáveis (autoexecutáveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO):


“(...) consideram-se auto-executáveis as disposições constitucionais bastantes em si,
completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição,
aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que
conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impõe; não-aplicáveis, ao
contrário, são as disposições constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja
execução se faz indispensável a mediação do legislador, editando normas
infraconstitucionais regulamentadoras.”

- Normas de eficácia limitada: “são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta,


mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma
normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.” (SILVA, 1999).

- Norma de eficácia contida (ou restringível, segundo Maria Helena Diniz e Michel
Temer): "normas de eficácia contida (...) são aquelas em que o legislador constituinte
regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem
à atuação restritiva da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999).

- Normas de eficácia plena: “aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição,


produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular.” (SILVA, 1999).

- Normas programáticas: “definem objetivos cuja concretização depende de providências


situadas fora ou além do texto constitucional.” (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008:
28). Observar que esta classificação, trazida para o Brasil por José Afonso da Silva, vem
sofrendo críticas da moderna hermenêutica constitucional e do movimento
neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas as normas constitucionais são
dotadas de algum grau de eficácia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficácia plena, já
que sempre são passíveis de restrição em face de outras normas constitucionais, situação
em que ocorre colisão de direitos. Luis Roberto Barroso e Virgílio Afonso da Silva (filho de
José Afonso) são alguns dos críticos da classificação apontada alhures.

Princípios e regras: O sistema constitucional brasileiro é formado tanto por regras quanto

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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por princípios constitucionais, e a presença dessas duas espécies normativas afigura-se


fundamental para que a Constituição possa desempenhar adequadamente o seu papel.
Princípios e regras exercem funções diferentes no sistema constitucional, mas igualmente
esenciais. Por isto, é adequada a caracterização da Constituição como um “sistema aberto
de regras e princípios”.

Ambos são normas, mas diferenciam-se pelo (a) grau de abstração e generalidade; (b) grau
de indeterminação; (c) caráter de fundamentalidade; (d) proximidade da ideia de Direito;
(e) função normogenética e sistêmica. Some-se a isto o fato de que os princípios são
aplicados segundo juízo de ponderação, ao passo que as regras segundo critério do “tudo ou
nada”.

Barroso identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios


(Interpretação e aplicação da Constituição): (a) regras: relatos descritivos de condutas a
partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata,
chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia
do tudo ou nada. A regra somente poderá deixar de incidir sobre a hipótese de fato que
contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor (ou
seja, acrescente-se, critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico); (b) princípios:
a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta,
já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o peso entre os
eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será no
esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras
normas ou por situações de fato”. Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do
balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.

Ao lado das normas (gênero que divide-se em princípios e regras), há também os


postulados10, os quais, segundo ÁVILA, distingue-se dos princípios pois estes
“estabelecem fins a serem buscados”. Para Ávila, os postulados não seriam normas, mas
sim metanormas, “situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicação de
outras normas, princípios e regras”, ou seja, os postulados “(...) não impõe a promoção de
um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim”, além
disso “(...) não prescrevem comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação
relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.”. São exemplos de
postulados a ponderação, a concordância prática e a proibição de excesso, bem como a
igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.

Preâmbulo: “Na expressão de Peter Häberle, os preâmbulos são ‘pontes do tempo’,


exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanças que palmilharam o ato
constituinte originário” (BULOS, 2008: 283). Portanto, o preâmbulo não possui força
normativa, não servindo, portanto, como parâmetro para o exercício do controle de
constitucionalidade. Esta tese já foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Min. Celso de
Mello: “o preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política,
refletindo posição ideológica do constituinte. Não contêm o preambulo, portanto,
relevância jurídica. O preambulo não constitui norma central da Constituição, de
reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

preambulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos


na Carta. (...). Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais
de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de
forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na
ordem local” (ADI 2076). Na ADI 2.649 da relatoria da Ministra Carmen Lucia, o STF,
entendeu haver caráter normativo ao preâmbulo.

Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988

O presente ponto não traz o debate sobre a eficácia e aplicabilidade das normas
constitucionais, mas sim as consequências (ou os efeitos) das normas da CF de 1988 no
ordenamento brasileiro, ou seja, o impacto de uma nova constituição em uma ordem
jurídica anterior.

O estudo da dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no
tempo (passado – presente - futuro). Certo é que o surgimento de uma nova Constituição
traz uma série de consequências para o ordenamento jurídico do Estado. Sem dúvida, a
teoria da Constituição desenvolveu uma gama de institutos para lidar com essas
consequências.

Assim, diante dessas premissas, são seus possíveis efeitos em relação a normas pré-
existentes:

(a) Recepção: as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão
revogadas por ausência de recepção. A contrario sensu, a norma infraconstitucional que não
contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova
“roupagem”. Pode ocorrer de forma expressa ou tácita

(b) Revogação: nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova


Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de
inconstitucionalidade, mas, apenas de revogação da lei anterior pela nova constituição, por
falta de recepção.

(c) Repristinação: normas infraconstitucionais elaboradas (e em vigor) sob a base de um


ordenamento constitucional não são recepcionadas por um novo ordenamento
constitucional (ocorrendo a revogação normativa) e, posteriormente, em virtude de uma
nova Constituição, essas normas voltariam a vigorar. Os requisitos para essa possibilidade
seriam: (i) não contrariedade à nova Constituição; (ii) disposição expressa do poder
constituinte, já que, a repristinação não poderia ocorrer de forma automática (defesa da
segurança jurídica).

(d) Recepção material das normas constitucionais: consiste na possibilidade de normas


de uma constituição anterior serem recepcionadas pelo novo ordenamento constitucional
(pela nova constituição) “ainda” como normas constitucionais (com o status de normas
constitucionais). Nesse caso, os requisitos seriam: (i) não contrariedade com as normas da
nova constituição; (ii) disposição expressa do Poder Constituinte Originário; (iii) prazo

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

determinado (prazo certo) de tal prática devido ao seu caráter precário, sobretudo em razão
de que as normas da constituição anterior vão permanecer no novo ordenamento
constitucional ainda como normas de cunho constitucional, o que, obviamente, só poderia
se dar de forma temporária e excepcional. Como exemplo desse fenômeno, temos o art. 34
do ADCT da CF/88.

Graus de retroatividade da norma constitucional: máximo, médio ou mínimo. O STF


entende que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte
originário, têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que
venham a ocorrer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.
Ponto Extra: Normas Jurídicas – Nem toda norma jurídica tem conteúdo moral - Direito e
Moral - o direito tem suas características assim como a moral e ambos podem ter pontos de
intercessão, mas nem tudo que é direito é moral, e nem tudo que é moral tem direito. Nem
sempre é fácil diferenciar as normas de direito das normas da moral – a Moralidade
Positiva é a moral como se interpreta no senso comum (conjunto de regras, padrões de
condutas, comportamentos, de hábitos sociais que regem a forma como os indivíduos
devem agir em sociedade) Moralidade Crítica quer dizer uma postura do indivíduo para
pensar criticamente a moralidade positiva. As relações sociais podem ser regradas por
normas de diversas naturezas (costume, hábitos, religiosas). Norma Jurídica é o preceito
legal dotado de imperatividade (princípio da obrigatoriedade da norma) e coercitividade
(todos são obrigados a obedecer, sob pena de sanção: penal, civil e adm), uma vez que além
de a todos obrigar, vem acompanhada de sanção caso seja infringida - a norma jurídica tem
como atributos a bilateralidade (cria direitos e obrigações, visto as relações jurídicas) e
generalidade (a norma tem que ser geral, ou seja, em qualquer espaço da sociedade para
que dirige da mesma forma) - o papel do neoconstitucionalimo na reeleitura da teoria das
normas Marco Histórico – redemocratização pelo constitucionalismo europeu do segundo
pós-guerra – redemocratização do Brasil e Estado de Bem-estar. O neoconstitucionalismo é
um novo quadro no pós positivismo. Características do Neoconstitucinalismo: a) Força
Normativa da Constituição (Konrad Hesse); b) Expansão da Jurisdição Constitucional
(soberania parlamentar, soberania constitucional\judicial review – judiciário se transforma
num poder político mais proeminente, expansão institucional do MP e DP,
constitucionalização analítica e abrangente no varejo das miudezas); c) Nova Interpretação
Constitucional (novo papel do interprete) – qualquer norma constitucional goza de
normatividade, podendo ter um conteúdo e estrutura diferenciada, por ser mais aberta. O
Neoconstitucionalismo é um paradiga que revisa a teoria das normas e a teoria das fontes e
da interpretação – reformulações trazidas pela invasão da Constituição. Com a Teoria das
Normas se dá a abertura de regras e princípios e seus critérios jurídico-procedimentais de
ponderação e coerência diante de sua estrutura aberta, já com a Teoria da Fontes o papel de
primazia dos princípios e sua normatividade revogadora. A Teoria da Interpretação vem
assimilação de novas concepções teóricas e técnicas interpretativas (tópica, nova
hermenêutica, teoria da argumentação), assim, toda interpretação condiciona-se a sobre
interpretação constitucional. Marco Filosófico – construção do pós positivismo. Sem
desprezar a importância da objetividade, considera a necessidade de reaproximar direito e
moral (racionalidade dialógica, argumentativa e intersubjetiva; correção das decisões
vinculadas ao teste do debate público, com razoabilidade relação racional entre meios e

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fins, mínimo existencial, direitos das personalidade) inspirada na razão prática kantiana
(fundamentação racional de princípios de moralidade e justiça) – nos imperativos
categóricos Kant fala que a moral está no interior do individuo – o segundo imperativo
categórico trata que o ser humano é o fim em si mesmo, assim, temos como desdobramento
da dignidade da pessoa humana em vida, integridade física – como condições de liberdades
públicas), na legitimação democrática nas teorias da justiça. A fonte de legitimidade ética
e democrática do poder dos juízes vem da escolha do poder soberano, o povo que
escolhe na CRFB que teríamos juízes para dirimir conflitos. Regras Jurídicas normas
vinculantes de conteúdo meramente funcional cujas valorações e ponderações feitas antes,
pelo legislador (como decisões políticas) Conteúdo comandos prescritivos da conduta
descrita, encerrando um preceito, uma proibição ou permissão e garantem um direito
definitivo (mandados definitivos – Alexy) Estrutura Normativa – descrevem
comportamentos (menor necessidade de interpretação criativa do interprete, salvo nas
clausulas gerais e nos conceitos jurídicos indeterminados) Modo de Aplicação aplicam-se
na modalidade disjuntiva (tudo ou nada) (só deixa de ser aplicada se outra regra a
excepcionar, ou por critérios hierárquico, temporal ou de especialização, ou se for inválida)
e mediante subsunção (segurança jurídica) Princípios dimensão ética positivada ou
incorporada pelo Direito. Ocupam hoje o centro do sistema jurídico, irradiando-se para todo
ordenamento – dão o norte para a interpretação criativa e dão identidade ideológica,
unidade ao ordenamento, vinculativo de uma exigência de justiça, conteúdo decisões
políticas fundamentais (República, federação, Estado Democrático de direito); valores
(dignidade humana, segurança jurídica); fins públicos (erradicação de pobreza, busca do
pleno emprego), garantem um direito prima facie (passiveis de otimização) Estrutura
Normativa aponta para Estados ideais sem descrever conduta a ser seguida (abertura para
aplicação numa infinidade de situações e para diferentes meios e realização a partir de um
núcleo básico se irradiam efeitos que se tornam indeterminados pois variam de acordo com
as concepções políticas, ideológicas, religiosas, filosóficas e de acordo com as múltiplas
situações em que irão incidir) Modo de Aplicação numa ordem plural os princípios
apontam para direções diversas, gerando eventuais colisões, dirimidas de acordo com a
dimensão de peso (Dworkin), devem ser realizados na maior intensidade possível, à vista
do demais elementos fáticos e jurídicos (mandados de otimização) Alexy, mediante a
ponderação. Judicialização questões que antes eram reservadas as instâncias políticas
tradicionais passam a ser decididas pelo judiciário. Causas redemocratização
(empoderamento político do judicário); Constitucionalização abrangente, controle de
constitucionalidade hibrido) . Ativismo para Lênio Streck seria um pan-pricipiologismo
interferência do judiciário nas ações dos outros poderes, em virtude da opção ideológica,
filosófica ou metodológica da corte; É uma atitude; em um odo proativo de interpretar a
Constituição diante da retração e da crise de legitimidade das classes políticas. Seu oposto é
a autocontenção. Riscos legitimidade democrática; politização da justiça; limitação da
capacidade institucional do judiciário para decidir sobre certas questões. Seu oposto é a
autocontenção Riscos legitimidade democrática; politização da justiça; limitação da
capacidade institucional do judiciário para decidir sobre certas questões. Norma jurídica e
enunciado normativo – características da norma jurídica - não pode ser dissociado o
texto com o contexto, na aplicação e interpretação, tudo se dá no mesmo âmbito, em que se
conhece e interpreta, conforme o neoconstitucionalismo – norma jurídica é enunciado

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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interpretado, tendo em vista que todo processo de contextualização, já vai ter sido
interpretado. A teoria da norma para o positivismo jurídico se baseia na Teoria Coativa do
Direito, em que, o direito é um conjunto de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte
do Direito, que tem a lei como fonte hierarquicamente superior às demais, recebendo a
qualificação jurídica e por fim, a Teoria Imperativa da Norma Jurídica, a norma jurídica
tem a estrutura de um comando, proveniente de alguém investido de autoridade e destinado
a impor-se de modo subordinante, sob pena de sanção., e para Teoria do Ordenamento
Jurídico, defende-se a coerência e completude das normas jurídicas, visando conferir
unidade, com uma unidade formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos
critérios de hierarquia, cronologia e especialidade (regras) Enunciado ou proposição
normativa é um enunciado descritivo que se refere a uma ou várias normas jurídicas.
Enquanto as normas são expressões de uma linguagem (prescritiva), qualificando-se de
justas ou de injustas, eficazes ou ineficazes, as proposições normativas são meras
descrições; uma metalinguagem, qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Características
das Normas Herbert Hart considera que a visão de Kelsen como limitada aqueles
enunciados que prevêem sanção, contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista
de descumprimento da lei, esquecendo que o normal é que estas sejam cumpridas
espontaneamente. Ademais, no ordenamento jurídico existe um importante numero de
normas que não prevêem sanção, nem todos os enunciados que compõem o direito tem esta
mesma estrutura, existindo outros que conferem autorizações ou ordens. Existem dois tipos
de regra: o tipo básico ou primário que prescreve que os seres humanos façam ou omitam
certas ações, impondo deveres. As regras de outro tipo são as secundárias que estabelecem
que os seres humanos podem extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de
diversas maneiras o efeito delas, ou controlar sua atuação. Conferem faculdades, públicas
ou privadas. Normas e Organização estatal. Dentre as regras secundárias destacam-se:
Regras de Conhecimento, as quais destinam-se a identificar as regras primarias
estabelecendo critérios de validade a partir dos quais, se pode considerar a uma norma
como pertencente ao mundo jurídico. A regra de conhecimento é ditada pelo que os
tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma norma só pode ser considerada direito e
compor o ordenamento jurídico, na medida em que ela for reconhecida como tal e aplicada
pelos juízes e pelos tribunais nos casos concretos. Para Ronald Dworkin considera que o
direito não está composto unicamente por normas, mas também e fundamentalmente, por
princípios. Os princípios estão acima e são superiores às normas e podem ser de dois tipos:
Diretrizes Políticas(polices) modelo que estabelecem objetivo que hão de ser alcançados,
metas ou propósitos sociais, econômicos e políticos e princípios em sentido estrito, ou seja,
modelos que estabelecem certa exigência da justiça, da equidade ou da moralidade objetiva
são próprios do PJ no sentido em que se configuram como princípios que jogam um papel
fundamental na tarefa de interpretação e de aplicação do direito.

Prova oral: distinção entre norma e princípio

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Ponto 4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e


equidade
Obras consultadas: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional – Teoria, história e
métodos de trabalho, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Curso de Direito Constitucional, 2012. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves
de. Curso de Direito Civil. Vol. 01, 2012.

Legislação: art. 4o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

A teoria jurídica tradicional afirma que o ordenamento jurídico é dotado de completude.


Isto porque, dele seria possível extrair a resposta para qualquer problema jurídico que
viesse a surgir. Porém, mesmo de acordo com esta concepção, as leis, diferentemente do
ordenamento, podem conter lacunas, quando não indicarem soluções para questões
juridicamente relevantes. Diante de uma lacuna, o Poder Judiciário, que tem a obrigação
institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos à sua apreciação, não pode
recusar-se a julgar, proferindo um non liquet.

A Constituição é uma norma fragmentaria, que não trata de todos os temas, mas tão
somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular importância, ou por
outras razões atinentes à conveniência de seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a
Constituição, no mais das vezes, não exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas
principais coordenadas normativas, deixando a complementação para o legislador.

A jurisprudência do STF reconhece, sem qualquer hesitação, a existência de lacunas


constitucionais. Um caso recente foi discutido no julgamento relativo às exigências
profissionais para a nomeação de advogados para o exercício da função de juiz de Tribunal
Regional Eleitoral (RMS 24.334/PB).

As principais formas de integração de lacunas são a analogia, os costumes e a equidade. O


art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não alude à equidade, mas
menciona os princípios gerais de Direito, os quais são arrolados também pela doutrina mais
convencional como meios de colmatação de lacunas.

A analogia. A analogia consiste em técnica para colmatação de lacunas por meio da qual se
aplica à hipótese não regulada uma norma jurídica que trata de questão similar. A norma em
questão não seria inicialmente aplicável ao caso, que não está compreendido na sua
hipótese de incidência. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolvê-lo.

O principal fundamento da analogia é a igualdade, pois se parte da premissa de que


hipóteses similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.

O uso da analogia constitucional não é estranho à jurisprudência do STF. Por exemplo, o


caso atinente à exigência de dez anos de prática profissional para composição, por
advogados, dos tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o emprego da analogia para

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integração da lacuna constitucional constatada.

Os Costumes. O costume também é uma fonte do Direito, que não se esgota nas normas
jurídicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para a abertura do sistema jurídico,
intensificando a sua conexão com a realidade social subjacente. A doutrina, em geral,
caracteriza o costume jurídico pela confluência de dois elementos: o elemento objetivo, que
é a repetição habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que é a
consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. A doutrina aponta como
exemplo de costume constitucional no Brasil a aprovação de algumas leis, de caráter mais
consensual, por meio do chamado “voto de liderança”.

É certo, porém, que a rigidez e a força normativa da Constituição não se compatibilizam


com os costume contra legem (que também pode ser chamado de contra constitutionem).
Portanto, o costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa
para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais. Isto
confere ao costume constitucional uma posição singular no sistema das fontes do Direito, já
que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente,
não tem o condão de alterar o texto da Constituição.

A equidade. A equidade é o instituto jurídico que autoriza o intérprete a adaptar o direito


vigente a particularidades que não foram previstas pelo legislador, buscando retificar
injustiças ou inadequações mais graves.

A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretação das normas legais e para
corrigir a lei, quando a aplicação dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada às
singularidades do caso concreto. Neste último sentido, ela é associada à suavização dos
comandos legais, de forma benéfica aos seus destinatários. Mas a equidade também pode
ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento. Esta distinção
entre equidade secundum legem, contra legem e praeter legem, clara na teoria, não é tão
nítida na prática, pois as lacunas a que a equidade é convocada a colmatar são quase sempre
lacunas ocultas. Ou seja, são aquelas lacunas que não decorrem propriamente da ausência
da norma legal disciplinando a hipótese, mas da percepção pelo intérprete de que a norma
incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja consideração pelo
legislador teria conduzido a tratamento jurídico distinto.

Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade não está prevista no art. 4o da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro como meio de integração de lacunas. No
ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal alusão à equidade se encontra no art.
127 do Código de Processo Civil, segundo o qual “o juiz só decidirá por equidade nos casos
previstos em lei”. Esta reticência do nosso legislador infraconstitucional em relação à
equidade se explica diante do predomínio, até não muito tempo atrás, de uma concepção
jurídica formalista, que enxergava com grande má-vontade qualquer possibilidade de
criação judicial do Direito, em razão de uma leitura ortodoxa do princípio da separação dos
poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera o seu auge no Direito Romano, foi

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relegada a um papel menor.

Contudo, ao longo do século passado, floresceram, em diferentes contextos históricos e


com impostações político-filosóficas heterogêneas, várias correntes que valorizaram ao
extremo a liberdade decisória do juiz na busca da solução mais justa ou adequada para cada
caso, como a Escola do Direito Livre na França, o realismo jurídico norte-americano, a
tópica jurídica alemã, e, no Brasil, algumas versões do movimento conhecido como
“Direito Alternativo”. Tais correntes, contudo, incorreram em excessos, por não atribuírem
a importância devida à exigência de previsibilidade e segurança jurídica, inerente ao Estado
de Direito, nem tampouco à necessidade de legitimação democrática do processo de criação
do Direito.

A equidade pode ser usada para suprir lacunas da Constituição ou temperar, em


circunstâncias excepcionais, o rigor das suas regras (p.ex. ADI 1289 e MS 26.690).

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Ponto 5.a. Poder constituinte originário. Titularidade e


características.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26º e 25° CPR. Caderno do Enfase.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José
Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

1. Poder constituinte originário. A teoria do poder constituinte é basicamente uma


teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos
conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua aparição histórica e
revolucionária em fins do século XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e
absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana substituindo Deus pela
Nação, como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte sempre
houve; o que é novo é a sua teorização. E esta só veio a existir por obra da reflexão
iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista
e antiautoritário do racionalismo francês.

A teoria do poder constituinte concebida como tal é atribuída ao abade Sieyés, no bojo da
Revolução Francesa, ao divulgar o opúsculo O que é o Terceiro Estado? “Os autores
modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieyés é,
simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser
constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a ‘forma monárquica’ ou ‘poder
constituído pela monarquia’. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma
‘reorganização’, um dar ‘forma’, uma reconstrução da ordem jurídico-política. O poder
constituinte da Nação entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia
criadora e projetante da instauração de uma nova ordem política plasmada numa
constituição. Os poderes conformados e regulados por esta constituição criada pelo poder
constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituição – poder de revisão)
seriam poderes constituídos” (Canotilho).

Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, é um puro fato, fora
do direito (conceito político) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que não
seja regulado (conceito jurídico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte
originário tem um grande aspecto político, mas também jurídico, para Bonavides ele seria
puramente político, oriundo das Revoluções e Golpes de Estado, relegando a faceta jurídica
ao poder constituinte derivado.

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2. Titularidade. De acordo com a concepção de que o poder constituinte não foi uma
novidade do século XVIII, mas apenas a sua teorização, ao longo da história, muitos foram
os titulares desse poder. Na Idade Média, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na
Revolução Francesa, a nação ou povo; na Restauração, o príncipe. Atualmente, não existe
controvérsia: o titular desse poder é o povo (art. 1° CF). O titular do Poder Constituinte é
sempre o povo, mas seu exercício se dá por meio de representantes.

3. Características. O poder constituinte originário tem como características ser:

A) inicial – porque inaugura uma nova ordem jurídica.

B) ilimitado – porque é soberano e não sofre qualquer limitação pelo direito pré-existente
(para muitos se limita a Dignidade da pessoa humana e a vedação do retrocesso).

C) incondicionado – porque não se condiciona a nenhum processo ou procedimento


previsto. É ele que, quando invocado, estabelece a forma como vai proceder.

D) Autônomo – porque somente ao seu exercente cabe estabelecer os parametros da nova


constiuição.

E) Permanente – porque não se exaure com o seu exercício ( questão controversa pois O
Poder Constituinte Originário não se esgota quando edita uma Constituição subsistindo fora
dela. Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova Constituição
para a sociedade).

4. Experiência histórica. “A convocação da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou


alguns juristas e políticos da época a defenderem a tese de que ela não corresponderia ao
exercício de autêntico poder constituinte originário, mas sim de um poder derivado e,
como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento,
francamente minoritário na doutrina, é absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o
veículo formal empregado para a convocação da Assembleia Nacional Constituinte de
87/88, mas não o seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na
sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o das Diretas Já, de romper com
o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurídica brasileira sobre novas
bases mais democráticas. Tratava-se de autêntica manifestação da soberania popular, e
esta não necessita, para exteriorizar-se, do recurso à revolução violenta, podendo também
eclodir em contextos de transição pacífica como ocorreu no Brasil” (Sarmento, 2010).
Ponto Extra: Poder Constituinte - se fala em poder constituinte, se trata do poder
originário\genuíno (existem três correntes sobre a titularidade do poder constituinte: divina,
nação ou do povo – quando se fala em exercício do poder constituintes temos o exercício
monocrático apenas uma pessoa elabora a constituição, ou o exercício policrático, ou seja,
elaborada por um conjunto de pessoa que pode ser direto, semidireto ou indireto – formas
de manifestação do PCO: por meio de uma ruptura social e política, seria o poder
constituinte revolucionário – tanto na revolução quanto no golpe, nós temos a tomada do
poder, ambos ilegais, a diferença e que na revolução existe o apoio popular diversamente

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do golpe que é ilegítimo – em 1964, tivemos uma revolução conforme o preambulo do ato
institucional AI-1, mas em 1968, com os militares radicais no poder temos então, um golpe
de 1969, com o AI-5, com o começo dos anos de chumbo – embora a maioria entenda que
em 1964, já foi um golpe, assim pensa o MPF, outra forma de manifestação do PCO é
ruptura jurídica, trata-se de movimento que há passagem de uma constituição para outra de
forma pacifica, é o exemplo de 1988, temos ainda a seguinte forma de manifestação do
PCO, que se dá por meio de um poder alienígena ou exógeno, que consiste em que, a
constituição é imposta por um poder externo, que reproduz heteroconstituições ou
constituições heterônomas, muito comum em descolonizações ou em situações de guerra
em que o Estado vencedor impõe aos Estados vencidos, temos heterconstituições em
sentido soft (o poder externo estabelece as diretrizes, parâmetro e princípios para o poder
interno elaborar a constituição) ou em sentido hard (o próprio texto constitucional é
elaborado e imposto pelo poder externo), temos ainda o Poder Supranacional, o poder para
constituir entidades supranacionais, como a U.E (com parlamento próprio e comissão
europeia) e mercosul (parlasul) que são Estados em processo de integração que começa
econômica e que tende a se tornar política. Características do PCO: Ilimitado (não sofre
limites jurídicos, não está subordinado a nenhuma manifestação jurídica pré-existente – há
teses contrarias), Inicial (inaugura uma nova ordem jurídica – direito intertemporal regula
as leis anteriores), Incondicionado (não subordinado a nenhuma forma anterior, ou
formalidades predefinidas – observa-se na pratica com o processo de criação da CRFB88, é
convocado o CNC por meio de uma PEC, ou seja, não obedecera qualquer ordem anterior,
por meio de uma comissão de notáveis Afonso Arinos, não concluiu em razão da morte de
TN, quem terminou foi o próprio CNC – pode então uma EC convocar um CNC ou AC –
pode então o poder reformador convocar o poder originário – foram formadas oito
comissões temáticas que trataram de oito temas, que são exatamente os oito títulos da
CRFB que advém de inúmeras constituições conforme história contada pelo Nelson Jobim,
cada comissão temática, era composta de 3 subcomissões, após elas iam para comissão de
redação final e sistematização, para o plenário aprovar – a medida provisória é uma
infuencia do parlamentarismo italiano, e se dera em razão da elaboração da constituição
para o parlamentarismo, por isso temos o plebiscito de 1993, ironicamente fala Afonso da
Silva Presidencialismo Parlamentarista – o dispositivo de separação de poderes foi inserido
às pressas porque ele não representa o parlamentarismo- a nossa constituição padece de
uma série de vícios desde a origem que foi a forma da convocação da constituição, sua
composição e inserção de dispositivos que fala do governo de território será escolhido na
forma da CRFB, mas a mesma não fala disso, outro erro com ausência de
representatividade foram os senadores biônicos – mas a sua adesão popular inclusive com
emendas superam os seus vícios), Latente (permanente apenas se encontrando em estado de
inatividade, podendo se manifestar), Instantâneo (inativo mas pode se manifestar em
qualquer momento), Inalienável (o poder é do povo e não pode ser transferido, ou seja,
modificada a titularidade) e Específico (sua única finalidade é elaborar a constituição)
Limites ao PCO: a tese de Otto Bachof de inconstitucionalidade das normas constitucionais
originárias, emana que para ele uma constituição tem valores suprapositivos (porque já

123
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

constitucionalizados) e normas de livre espaço de manifestação volitiva, assim, para ele se


as normas de livre espaço de manifestação violassem um valor supraprositivo, nós teríamos
uma norma constitucional inválida. O STF entendeu na análise do art. 45, §1°, da CRFB,
que trata do número de mínimo e máximo de deputados por representação do Estado,
argumentava-se que feria a igualdade representativa, clausula pétrea, valor suprapositivo. A
ADI fora julgada improcedente: as cláusulas pétreas não são valores suprapositivos que o
constituinte deve respeitar, são apenas limites ao poder reformador; não há hierarquia entre
normas constitucionais (existe uma diferença de densidade axiológica, ou seja, maior carga
valorativa); o STF é guardião da CRFB com relação aos poderes constituídos e não fiscal
do poder constituinte. Embora conste do §4º, do art.60, da CR, direitos e garantias
fundamentais, entende-se que os direitos sociais também estão abrangidos (mas EC que
atinja política de efetivação de ação não é o direito, então, a redução da idade para 6 anos
da inclusão na educação fundamental, não viola o direito social – a política pública não é
clausula pétrea, a clausula pétrea é o direito – é o mesmo debate da redução da maioridade
penal – estabelecer idade penal de 18 anos, é política criminal? Se for, não é clausula
pétrea) Clausulas Pétreas Implícitas todas decorrem da logica sistemática, como a
Titularidade do Poder(soberania popular), Vedação a Dupla Reforma, Os Limites Explícitos
ao Poder de Reforma são eles próprios Limites Implícitos, visto que eles não podem ser
abolidos.

Questões Objetivas

MPF\25 Considerando que a federação é clausula, não é possível a edição de emenda


que afete a partilha de competência entre os entes federativos. Assertiva incorreta

MPF\25 – Existe a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade no caso


de proposta de emenda constitucional integrante de clausula pétrea. Assertiva correta.
MPF\27 - as normas amparadas por cláusulas pétreas têm importantes repercussões
hermenêuticas, mas não superioridade jurídica sobre as demais normas
constitucionais editadas pelo poder constituinte originário. Assertiva correta.

MPF\27 - a mutação constitucional encontra limites nas cláusulas pétreas, as quais


não se abrem a processos informais de mudança da Constituição. Assertiva correta.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e


competência. Jurisdição constitucional.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR. Caderno do Enfase.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José
Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica. CRFB, artigos 101, 102, 103, 103-A e 103-B e RISTF.

1. Organização do Supremo Tribunal Federal. O STF compõe-se, atualmente, de onze


ministros, escolhidos dentre pessoas de notável saber jurídico e reputação ilibada, maiores
de 35 e menores de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela
maioria absoluta do Senado Federal.

De acordo com o Regimento Interno do STF (RISTF), com exceção do Presidente do


Tribunal, cada Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas têm competência
idêntica. O Presidente de cada Turma é escolhido pelo critério da antiguidade (RISTF, art.
4º, § 4º). Para as matérias mais relevantes, a exemplo de decisões sobre
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o Pleno somente poderá deliberar se
presentes oito dos onze Ministros, exigindo-se maioria (6 votos) para ser declarada
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei.

O Presidente é eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos, vedada a
reeleição. Tradicionalmente, são eleitos os Ministros mais antigos que ainda não tenham
exercido a Presidência.

2. Competência do Supremo Tribunal Federal. As competências do STF podem ser


divididas, em: “a) originária (art. 102, I, “a” até “r”); b) recursal ordinária (art. 102, II)
e c) recursal extraordinária (art. 102, III)”.

Em relação as competências, destacam-se as modificações introduzidas pela EC nº


45/2004: (i) A transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação
de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, “h”,
revogada; 105, I, “i” e art. 9º da EC 45/2004); (ii) A criação do requisito da repercussão
geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso
extraordinário.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

É corrente a afirmação pela doutrina de que as competências do STF são de interpretação


restrita, não podendo ser alargadas. Porém, o que se observa na sua jurisprudência é o
reconhecimento de algumas competências não previstas expressamente, todavia, que
podem ser consideradas implícitas no texto constitucional (v.g MS contra ato de CPI; HC
contra a Interpol, em decorrência da competência exclusiva do STF para deferir extradição;
MS contra atos que tenham relação com pedido de extradição; MS contra ato individual de
parlamentar que pratica ato em nome da Mesa; HC contra qualquer decisão do STJ). Dessa
forma, “mesmo numa Constituição tão analítica como a brasileira, não há como não
adotar a interpretação compreensiva do texto constitucional” (Gilmar Mendes).

3. Jurisdição constitucional. Subjacente à jurisdição constitucional está a força e


supremacia normativa da constituição, na qual todas as normas do ordenamento jurídico
devem estar material e formalmente de acordo. Uma definição possível é “complexo de
atividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinados à
fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais
vigentes” (Canotilho).

Seus domínios típicos são: (i) litígios constitucionais – litígios entre órgãos supremos do
Estado e entes federados; (ii) controle de constitucionalidade de leis e outros atos
normativos; (iii) proteção aos direitos fundamentais; (iv) controle da formação dos órgãos
constitucionais – contencioso eleitoral, todas as demais formas de eleição e as demais
formas relevantes de expressão da vontade política (referendos, plebiscitos, formação de
partidos etc.); (v) responsabilidade constitucional – intervenção na apuração e penalização
dos responsáveis por crimes de responsabilidade (Canotilho.)

Sobre o ponto de vista organizatório, a Jurisdição constitucional subdivide-se de duas


formas: (i) modelo unitário – todos os tribunais e juízes têm o dever de, no âmbito dos
processos submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em
apreciação (controle difuso); (ii) modelo de separação – concentração do controle de
constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos
demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendência é a aproximação
dos dois modelos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para
um sistema misto e peculiar que combina o critério de controle difuso por via de defesa
com critério de controle concentrado por via de ação direta.

Ponto Extra: Interpretativismo tem como principal preocupação, ou seja, o ponto central a
democracia, ele verifica uma tensão entre a jurisdição constitucional (os membros da
jurisdição constitucional não são eleitos pelo povo o que caracteriza o déficit da
representatividade popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores,
sua função principal é o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo
legislativo\representantes do povo, ou seja, fruto da vontade majoritária, assim, o STF atua
como uma força contramajoritária, então com que base o STF pode invalidar uma decisão
que é fruto de uma decisão majoritária, nascendo a problemática da legitimidade
democrática da jurisdição constitucional. Ocorre que a vontade da maioria não é absoluta,
ela tem limites, e a democracia constitucional é aquela produzida em respeito aos direitos
fundamentais, legitimamente mitigando a democracia pura – a jurisdição constitucional
126
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

para não ser antidemocrática, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto
do que o próprio texto diz, não podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar
nas escolhas substantivas\políticas\morais e éticas do povo por meio de seus representantes,
salvo se as escolhas violam a constituição, assim, ela seria contramajoritária mas
democrática, porque dentro de seus poderes legítimos) e o legislativo (composto por
representantes do povo e tem como principal função a elaboração de leis, então, ela seria
fruto da vontade majoritária) e Não Interpretativismo aqui a constituição apresenta
propositadamente expressões abertas, para permitir a atualização da constituição, porque a
constituição não é uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da geração atual,
não é a imposição dos mortos sobre os vivos. Não é a geração passada que se impõe a
geração atual, por isso se vale de expressões abertas, para permitir a geração atual a
possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos
(éticos, morais políticos) que a geração adota, sendo uma corrente mais progressista
diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o não interpretativismo é o que baseia o
ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituição deve ser
interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, intenção original dos criadores da
constituição.

Questões Objetivas
MPF\27º - Compete ao STF processar e julgar originariamente o crime eleitoral
praticado por Deputado Federal; compete ao TRE processar e julgar originariamente
o crime eleitoral praticado por Procurador da República. Assertiva correta.

MPF\27º - RELATIVAMENTE AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, É CORRETO


DIZER:
a) ( ) É admissível, desde que e a questão constitucional suscitada não tenha sido
apreciada no acórdão recorrido.
b) ( ) O não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no artigo
317, § 1º, do RISTF não impede o seu conhecimento.
c) ( ) Deixando–se de aludir, em capítulo próprio, à repercussão geral do tema
controvertido, a sua seqüência deve ser obstaculizada
d) ( ) A alegada violação dos postulados do devido processo legal e da ampla defesa
resulta, em regra, em violação direta à Constituição Federal

ASSERTIVA CORRETA “C”

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões


metropolitanas.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25° e 26º CPR. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador
da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de
Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: Art. 25, §3º CRFB/1988. LCF 14/1973 (Região Metropolitana).

1. Natureza jurídica do Município: Pessoa jurídica de direito público interno. Arts. 1º e 18


da CF/88 estabelecem que o Município integra a Federação. Mas há divisão na doutrina
quanto ao seu papel: José Afonso estabelece que não se trata de entidade territorial
essencial ao conceito de Federação (os motivos para o referido entendimento são: (i) a
Federação não é de Municípios, mas sim de Estados; (ii) a intervenção neles é estadual e
não federal; (iii) sua criação, incorporação, fusão e desmembramento se dá por lei estadual,
não há Câmara de representantes dos Municípios). Em sentido contrário, Hely Lopes, L.A.
David Araújo e Vidal Serrano. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Município,
dentro do âmbito da Federação, a qualificação de “entidade político-administrativa de
terceiro grau”.

2. Criação. Previsão no art.18, §4º, da CF (lei complementar federal, estudo de


viabilidade municipal, plebiscito ((é condição de procedibilidade)) e lei estadual). Trata,
ainda, da incorporação, fusão e desmembramento. Trata-se de procedimento
administrativo vinculado – pode ser alvo de controle pelo Judiciário.

A Lei Estadual que cria o Município pode ser objeto de ADI “Ainda que não seja em si
mesma uma norma jurídica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a
uma comunidade territorial, a criação de Município, pela generalidade dos efeitos que
irradia, é um dado inovador, com força prospectiva, do complexo normativo em que se
insere a nova entidade política: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei
Fundamental, pode ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade (MC na
ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT)
convalidou os Municípios (criados até 31/12/06), embora inexistente a lei complementar
federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geográficos do
município também tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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3. Competência. A legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo
máximo de fila em banco – RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislação federal e
estadual. A material está prevista no art.23 (comum) e art.30, III a IX, CF/88 (privativa).

4. Autonomia. É a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um


círculo prefixado por entidade superior (difere de soberania). O município detém auto-
organização (elaboração de lei orgânica), autogoverno, autolegislação e
autoadministração. Assim, detém autonomia política, normativa, administrativa e
financeira. Elaboração de lei orgânica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgânica
não representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal é princípio sensível
(art.34, VII, “c”, da CF).

5. Regiões metropolitanas. Até a promulgação da CF/1988, a competência para instituir


regiões metropolitanas era exclusiva da União, mediante da edição de Lei Complementar
Federal (LCF), de acordo com a previsão na CF/1967 11 e na EC 01/196912 . Com
fundamento nessa competência, a União editou a LC Federal n.º 14/1973, instituindo as
regiões metropolitanas de São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador,
Curitiba, Belém e Fortaleza. A partir da CF/1988, a instituição de regiões metropolitanas
passou a depender de Lei Complementar Estadual (LCE)13 . Ademais, a CF/1988, a par
das regiões metropolitanas, previu a possibilidade de criação de aglomerações urbanas e
de microrregiões, acrescendo o requisito de os municípios serem limítrofes. As regiões
metropolitanas não constituem ente federativo, sendo apenas uma “área de serviços
especiais”, de natureza meramente administrativa14 . Não pode invadir a
competência/autonomia de entes federados, mormente os Municípios. Pode atingir vários
Municípios limítrofes, de um ou mais Estados da Federação, devendo, neste último caso,
ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administração pode ser feita
por autarquia, estatal, órgão do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos
entes federados (Comissão ou Conselho).

OBS.: As regiões metropolitanas, criadas por LCE, não se confundem com as regiões
administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM,
SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo é o fomento ao desenvolvimento dessas
regiões e redução das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo
complexo geográfico e social.

6. Resumo de Jurisprudência do STF:

(1) STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n.º 11.539, de 01/11/2000, que incluiu o Município
de Arroio dos Ratos na Região Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSÃO DO STF: A
LCE não é de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, §1º, II “e” da
CF/1988), sendo constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia
Legislativa15 .

(2) STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, parágrafo único da CE/RJ: “a participação de
qualquer município em uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião
dependerá de prévia aprovação pela respectiva Câmara Municipal”. CONCLUSÃO DO

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

STF: É inconstitucional a previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988 (LCE e


Municípios limítrofes) para a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade
de prévia aprovação pela Câmara Municipal interessada16 .

(3) STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, §1º da CE/ES: “a criação de regiões
metropolitanas e aglomerações urbanas dependerá de consulta prévia, mediante
plebiscito, às populações interessadas”. CONCLUSÃO DO STF: É inconstitucional a
previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988 (LCE e Municípios limítrofes) para
a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade de prévia consulta
plebiscitária às populações interessadas17 .,

(4) STF, ADI4992, para criação de novos municípios, o art. 18, §4º, da CRFB, exige a
edição de uma lei complementar federal estabelecendo o procedimento e o período no qual
os municípios poderão ser criados, incorporados, fundidos ou desmembrados. Como
atualmente não existe essa LC, as leis estaduais que forem editadas criando novos
municípios são inconstitucionais por violarem as exigência do §4º, do art.18

Questões Objetivas
MPF\27 - Viola o princípio da livre concorrência a lei municipal que estabelece o
horário de funcionamento de farmácias. Assertiva incorreta.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma


constitucional. Cláusulas pétreas expressas e implícitas. As
mutações constitucionais.
Obras consultadas: Resumos do 27º. D. Sarmento. Por um constitucionalismo inclusivo:
história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais, Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2010; G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco. Curso de direito
constitucional, 4ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009; J. J. Gomes Canotilho. Direito
constitucional e teoria da constituição, 7ª Ed., Coimbra, Almedina, 2007; L. R. Barroso,
Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 1ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009; P.
Bonavides, Curso de direito constitucional, 22ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José
Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: CRFB, art. 60.

Leitura complementar: L. R. Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 1ª


Ed., São Paulo, Saraiva, 2009. Capítulo V: Mutação constitucional, pg. 122/138.

1. Poder constituinte originário. (Obs. decidi manter o tópico, nada obstante tê-lo sido
realocado para outro ponto do edital do 27⁰ CPR, diante da melhor fluência em explicar o
poder constituinte derivado).

A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge


quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania
popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII. Esse poder
novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a
razão humana substituindo Deus pela nação, como titular da soberania. Importante notar
que poder constituinte sempre houve; o que é novo é a sua teorização. E esta só veio a
existir por obra da reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento
mecanicista anti-historicista e antiautoritário do racionalismo francês.

A teoria do poder constituinte concebida como tal é atribuída ao abade Sieyés, no bojo da
Revolução Francesa, ao divulgar o opúsculo O que é o Terceiro Estado? “Os autores
modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieyés é,
simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser
131
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a ‘forma monárquica’ ou ‘poder


constituído pela monarquia’. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma
‘reorganização’, um dar ‘forma’, uma reconstrução da ordem jurídico-política. O poder
constituinte da Nação entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia
criadora e projetante da instauração de uma nova ordem política plasmada numa
constituição. Os poderes conformados e regulados por esta constituição criada pelo poder
constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituição – poder de revisão)
seriam poderes constituídos” (Canotilho).

Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, é um puro fato, fora
do direito (conceito político) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que não
seja regulado (conceito jurídico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte
originário tem um grande aspecto político, mas também jurídico, para Bonavides ele seria
puramente político, oriundo das Revoluções e Golpes de Estado, relegando a faceta jurídica
ao poder constituinte derivado.

De acordo com a concepção de que o poder constituinte não foi uma novidade do século
XVIII, mas apenas a sua teorização, ao longo da história, muitos foram os titulares desse
poder. Na Idade Média, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revolução Francesa, a
nação ou povo; na Restauração, o príncipe. Atualmente, não existe controvérsia: o titular
desse poder é o povo.

O procedimento constituinte tem especial relevância porque é ele que inicia a cadeia de
legitimação democrática e dá fundamento a formas derivadas de legitimação. Canotilho
separa as decisões pré-constituintes das decisões constituintes. Nessa primeira etapa,
“depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido, em geral, na revogação total ou
parcial da constituição anterior (...) as decisões pré-constituintes reconduzem-se a: (1)
decisões de iniciativa de elaboração e aprovação de uma nova constituição; (2) decisão
atributiva do poder constituinte (a uma Assembleia Constituinte, por exemplo) e definição
do procedimento jurídico de elaboração da nova constituição; (3) leis constitucionais
transitórias enquanto não for aprovada uma nova Constituição”. Na sequência, surgem as
decisões propriamente constituintes a serem tomadas em um procedimento constituinte
representativo, como numa assembleia com poder soberano para fazer e aprovar a
constituição sem a participação direta do povo (representação pura); ou numa assembleia
constituinte não soberana pela qual a elaboração do projeto de constituição é sancionada
diretamente pelo povo através de referendo.

Na teoria clássica, o poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado.


Todavia, a doutrina atual vem reformulando essa concepção. O poder constituinte não
existe num vácuo histórico-cultural. Ele é condicionado pelos costumes e culturas locais;
pela vontade política; pelos direitos humanos consagrados em nível nacional e
internacional; pelos princípios da justiça etc.

2. Experiência histórica. “A convocação da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou


alguns juristas e políticos da época a defenderem a tese de que ela não corresponderia ao
exercício de autêntico poder constituinte originário, mas sim de um poder derivado e, como

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente
minoritário na doutrina, é absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veículo formal
empregado para a convocação da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas não o
seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e
evidenciava em movimentos como o das “Diretas Já”, de romper com o passado de
autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurídica brasileira sobre novas bases mais
democráticas. Tratava-se de autêntica manifestação da soberania popular, e esta não
necessita, para exteriorizar-se, do recurso à revolução violenta, podendo também eclodir em
contextos de transição pacífica como ocorreu no Brasil” (Sarmento).

3. Poder constituinte derivado. Para evitar constantes turbulências institucionais com a


ruptura da ordem constituída, as constituições preveem o poder constituinte de reforma.
Oriundo de uma ordem jurídica já concebida, tal poder caracteriza-se por ser derivado,
condicionado e limitado. Neste tópico, é imperioso distinguirmos o que se entende por
constituição rígida, semirrígida e flexível. Constituição rígida é aquela que admite a
reforma de seu texto por meio de um procedimento especial e solene, distinto do processo
legislativo ordinário. Já a constituição semirrígida impõe que determinadas matérias por ela
escolhida sigam o rito especial para alteração de seu texto, enquanto outras matérias podem
ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, embora ambas as matérias se encontrem
no mesmo corpo constitucional. Por fim, as constituições flexíveis não exigem demais
formalidades para a sua alteração, sendo seu texto alterado por simples procedimento
legislativo ordinário. A CF/88 é considerada rígida, já que intermedeia os modelos de
inalterabilidade e flexibilidade de alteração do texto constitucional.

4. Limitações expressas e implícitas ao poder de reforma constitucional. Sendo um


poder de segundo grau, o poder constituinte de reforma possui limites impostos pelo
constituinte originário. A restrição temporal veda a alteração constitucional durante certo
período de tempo. Nossa CF/88 não albergou essa limitação, porém historicamente, na
Constituição de 1824, houve essa previsão. A restrição circunstancial significa a proibição
de reforma em épocas de exceção institucional. Nesse sentido, a CF/88 proibiu emendar à
Constituição durante a vigência de intervenção federal, estado de sítio ou de estado de
defesa (art. 60, § 1º). A restrição procedimental diz respeito ao processo legislativo
diferenciado para a alteração constitucional. Na CF/88, a iniciativa para apresentação da
PEC poderá ser deflagrada: i) pelo Legislativo federal, devendo ser subscrita por 1/3 dos
membros da Câmara ou do Senado; ii) pelo Legislativo Estadual, devendo ser subscrita por
mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; iii) pelo Presidente da República.
Frise-se que inexiste previsão de iniciativa popular para alteração do texto constitucional.
Para sua aprovação (PEC), é necessário que seja votada favoravelmente por 3/5 dos
membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de votação. Acaso rejeitada,
a proposta de emenda somente poderá ser reapresentada na próxima sessão legislativa. Por
fim, restrições materiais são temas imutáveis previstos na CF/88. Perfazem-se nas
chamadas “cláusulas pétreas ou de intangibilidade”, isto é, cláusulas que condensam as
decisões políticas fundamentais de um Estado.

Questão tormentosa é justificar as restrições materiais (cláusulas de intangibilidade)


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

impostas ao poder constituinte derivado. Pois se todo o poder emana do povo, qual seria
então a razão de se restringir a possibilidade de emendas constitucionais? Em teoria
constitucional, justifica-se dizendo que o poder constituinte originário é expressão direta da
vontade do povo e as cláusulas pétreas são limites à vontade dos representantes do povo.
Além disso, tais limitações visam preservar o núcleo essencial do projeto constituinte que,
se alterado, descaracterizaria a própria CF/88. Afinal, querendo a nação alterar
substancialmente a Constituição, poderá fazê-la exercendo seu latente poder constituinte
originário.

Segundo Barroso, os limites materiais, cláusulas pétreas ou cláusulas de intangibilidade


desempenham papel mais amplo do que o de balizar e conter o poder constituinte de
reforma constitucional. Por condensarem as decisões políticas essenciais e os valores mais
elevados de determinada ordem jurídica, funcionam também como princípios fundamentais
que irão orientar a interpretação constitucional, dando unidade e harmonia ao sistema.
Como função típica, constitui núcleo essencial da Constituição, logo, não se protege o mero
enunciado normativo (texto constitucional), mas, segundo Jorge Miranda, o sentido da
norma e os princípios nela modelados. Com efeito, o STF parece ter aderido a esse
entendimento no MS 23.074-MC ao explicitar que as limitações materiais ao poder
constituinte de reforma, que o art. 64, § 4º, da lei Fundamental enumera, não significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina Constitucional originária, mas apenas a
proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.

De mais a mais, caso o poder reformador ultrapasse os limites materiais outrora impostos
pelo poder originário, deverá incidir o controle de constitucionalidade, seja ele preventivo
ou repressivo.

4.1) Espécies de limitações materiais:

4.1.1) Limitações materiais expressas (art. 60, § 4º):

i) Forma federativa de Estado: proíbe-se afrontar às características básicas do federalismo,


como: a indissociabilidade dos entes; a repartição de competências; a participação dos
Estados na formação da vontade da União; e a supressão do órgão judiciário responsável
por dirimir controvérsias no conflito federativo. A transferência de competências, por si só,
não fere a forma federal, desde que resguardado seu modelo. O STF já decidiu que emenda
tendente a mitigar a imunidade recíproca fere o pacto federativo.

ii) Separação de poderes: funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos
diversos, devendo existir mecanismos de controle recíproco entre eles, de modo a proteger
os indivíduos contra o abuso potencial de um poder absoluto. A divisão tripartite de
poderes, na vigente Constituição, tende a ser inalterável, razão pela qual a alteração do
sistema de governo de presidencialista para parlamentarista seria inconstitucional, pela
extrema proximidade entre legislativo e executivo (parlamentarismo monista).

iii) Voto direto, secreto, universal e periódico: esta é a única limitação material expressa
que não é apresentada com o teor de uma cláusula geral principiológica, mas sim como uma

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

regra, uma prescrição objetiva. É que, por circunstâncias históricas brasileiras, o voto direto
passou a ser símbolo essencial do regime democrático.

iv) Direitos e garantias individuais: além dos direitos previstos no art. 5º, outros espalhados
pelo texto constitucional também são imutáveis, como o princípio da anterioridade eleitoral
(art. 16); o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b); o direito social à educação
fundamental gratuita (art. 208, I); o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar
respirável (art. 225). Assim, não apenas os direitos individuais, mas também os direitos
fundamentais materiais como um todo estão protegidos em face do constituinte reformador
ou de segundo grau. Tratando-se, por outro lado, dos novos direitos fundamentais
positivados pelo poder reformador por meio da aprovação de tratados internacionais, em
regra, serão mutáveis, na medida em que apenas o poder originário poderá criar cláusulas
pétreas. Todavia, serão imutáveis se explicitarem preceitos já existentes no texto
constitucional, v.g., célere prestação jurisdicional. Ademais, direitos fundamentais previstos
em tratados somente equivalerão às emendas constitucionais se aprovados na forma do art.
5º, § 3º, da CF. Caso contrário, terão status de norma supralegal (HC 88.240, HC 90.171,
HC 94.702).

4.1.2) Limitações materiais implícitas: não somente as matérias dispostas no art. 60, § 4º,
da CF são cláusulas pétreas, mas todas aquelas que dizem respeito à identidade básica da
Constituição, como as normas fundamentais do Estado (art. 1º), as que tratam do poder
constituinte reformador, etc.

Por fim, questão que tem levantado muita polêmica é se a garantia do direito adquirido se
sobrepõe à emenda constitucional. Segundo Barroso, a Constituição estabelece que a lei –
e, para esse fim, também a EC – não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido.
Cabe, portanto, qualificar o que seja o efeito retroativo vedado.

O tema, como dito, é envolto em polêmica, mas há um ponto inicial de consenso: se a lei
pretender modificar eventos que já ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos já
produzidos de atos praticados no passado, ela estará em confronto com a CF e será inválida
nesse particular.

Recentemente o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia diz
respeito a todas as espécies de lei, inclusive a emenda constitucional.

5. Mutações constitucionais. Conforme Barroso, “coube à teoria constitucional alemã, em


elaborações sucessivas, e à própria jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, o
desenvolvimento e comprovação da tese da ocorrência de alterações na Constituição
material de um Estado, sem qualquer mudança no texto formal. Com efeito, a modificação
da Constituição pode dar-se por via formal e por via informal”.

“A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional (emendas constitucionais).


De tal circunstância resulta a rigidez constitucional. Já a alteração por via informal se dá
pela denominada mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do
sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

modificação em seu texto. A mutação esta associada à plasticidade de que são dotadas
inúmeras normas constitucionais. Dessa forma, é o conteúdo da norma que sofre o efeito da
passagem do tempo e das alterações da realidade de fato”.

Como intuitivo, a mutação constitucional tem limites, e se ultrapassá-los estará violando o


poder constituinte e, em última análise, a soberania popular. Assim, essa capacidade de
adaptação não pode desvirtuar o espírito da Constituição. Por assim ser, tal instituto há de
estancar diante de dois limites: i) as possibilidades semânticas do relato da norma; vale
dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; ii) a
preservação dos princípios fundamentas que dão identidade àquela específica Constituição.
Se o sentido novo que se quer dar não couber no texto, será necessária a convocação do
poder constituinte reformador. E se não couber nos princípios fundamentais, será preciso
tirar do estado de latência o poder constituinte originário”.

“Mutações que contrariem a Constituição podem certamente ocorrer, gerando mutações


inconstitucionais. A adaptação da Constituição a novas realidades pode dar-se por ações
estatais ou por comportamentos sociais. A interpretação constitucional, normalmente levada
a efeito pelos três Poderes do Estado e agentes públicos é a via mais comum de atualização
das normas constitucionais, sintonizando-as com as demandas de seu tempo. Em segundo
lugar vem o costume constitucional, que consiste em práticas observadas por cidadãos e por
agentes públicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um padrão de conduta
que passa a ter como válido e até mesmo obrigatório”.

Ponto extra: Poder Constituinte Difuso poder para realização a mutação


constitucional processo informal da mudança da constituição, visto que há mudança do
sentido do texto mas não do texto, é assim que ocorre com a mutação constitucional – cada
palavra é um significante que com a interpretação se advém o significado. Interpretar é
atribuir a palavra um significado. Causa da mutação constitucionais são as transformações
sociais e a evolução do próprio direito ou praticas politicas consolidadas no tempo ou social
consolidada no tempo, desde que, não ultrapasse os limites semânticos da palavra.

INFORMATIVO

STF

a) Interesse local e conflito federativo.

Por inexistirem interesses antagônicos entre unidades da Federação, a 1ª Turma negou


provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática do Min. Marco Aurélio, em
mandado de segurança do qual relator, que declinara da competência para tribunal de
justiça local. No caso, entendeu-se não haver conflito federativo entre seccional da OAB e
presidente de tribunal de justiça, com o envolvimento, também, do Ministério Público,
todos do mesmo estado-membro. MS 31396 AgR/AC, rel. Min. Marco Aurélio, 26.2.2013.
1ª T. (Informativo 696).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Questões objetivas

MPF\26 – É permitido aos estados membros criar outros órgãos encarregados de


exercer a segurança pública, além daqueles previstos na CRFB. Assertiva incorreta

MPF\25 – Para o STF, as emendas as constituições estaduais não podem criar novos
órgãos públicos no Estado-membro. Assertiva incorreta

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 6.b. Federalismo. Concepções e características.


Classificações. Sistema de repartição de competência. Direito
comparado.
Obras consultadas: Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 25a ed. São Paulo:
Atlas, 2010; Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho, Paulo G. Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional. 6a Ed. São Paulo: Saraiva, 2011; José Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros; Luis Roberto Barroso. Temas de
Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Marcelo Novelino. Direito
Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Método, 2011; Coordenação Ives Gandra da Silva
Martins; Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento. Tratado de Direito
Constitucional I. São Paulo, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às
Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.

Legislação básica: CRFB, arts. 1º, 18, 21, 22, 23, 25, 30, 32 e 102, I, “f”; ADCT, arts. 14 e
15.

1. Noções Gerais: No Brasil, a federação surge provisoriamente através do Decreto n. 1, de


15.11.1889, juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento
constitucional na Carta de 1891. As Constituições posteriores mantiveram a forma
federativa de Estado, embora o federalismo nas Constituições de 1937 e de 1967, bem
como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tenha sido apenas nominal (“federalismo de
fachada”).

No Federalismo clássico, ou dual, a repartição do poder é rigidamente dividida entre a


União (Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual é
tricotômico, pois engloba a União (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito
Federal e os Municípios (Poder local). Os territórios não são entidades federais.

Segundo José Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, são necessários os
seguintes elementos: 1. órgãos próprios de cada entidade (união, estados e municípios); e 2.
posse de competências exclusivas de cada entidade.

a) Da União. A União, pessoa jurídica de direito público, possui uma visão interna, relativa
aos demais estados federados, e uma visão externa, em face dos demais Estados
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

estrangeiros. Internamente, age a União em pé de igualdade com os outros entes da


Federação, sendo detentora de deveres e obrigações. No âmbito externo, ela representa todo
o Estado Federado na figura da República Federativa do Brasil, como se fosse ele unitário,
já que o direito internacional não reconhece a personalidade jurídica dos estados-membros
e municípios, naquele âmbito.

b) Dos estados federados. São coletividades regionais autônomas, sem soberania, porém
com mera autonomia. Entre os Estados e a União não há hierarquia, convivendo todos num
mesmo nível jurídico. A autonomia define-se como condição “de gerir os negócios próprios
dentro dos limites fixados por poder superior”, caracterizando-se pela capacidade de
autogoverno, auto-organização, autolegislação, autoadministração e autonomias tributária,
financeira e orçamentária.

c) Dos municípios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municípios como


componentes da estrutura federativa, e o fez em dois momentos (arts. 1º e 18).
Anteriormente eram componentes dos Estados, que decidiam a sua organização. Saliente-se
que José Afonso da Silva defende que os municípios não passaram a ser entidades
federativas. Apenas teriam ganhado autonomia político-constitucional (entre outros
argumentos, porque não há intervenção federal nos municípios). Paulo Branco enumera
quatro motivos para os municípios não integrarem o Estado Federal: a) não participam da
vontade federal, visto que não têm representantes no Senado; b) não mantêm um Poder
Judiciário, como ocorre com os estados – membros e União; c) a intervenção nos
municípios situados em estado-membro está a cargo deste; d) a competência originária do
STF para resolver conflitos entre entes federativos não abrange os casos em que os
municípios estão em um dos polos da lide. Grande parte da doutrina, acompanhada da
jurisprudência, no entanto, sustenta que a federação brasileira adquiriu a peculiaridade de
ter três esferas de governo, fugindo do federalismo clássico ou dual (lembrete: na CF/88
adota-se, majoritariamente, o modelo tricotômico de federalismo). Possuem os municípios,
autonomia política, administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima
delineadas para os Estados, guardadas as peculiaridades.

d) Do Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88
à condição de pessoa política, integrante da federação. Sua autonomia está consagrada no
art. 32 da CF, que lhe confere as capacidades de auto-organização, autogoverno,
autolegislação e autoadministração, embora sofram limitações em questões essenciais,
como as dos incisos XIII e XIV do art. 21 (ex. compete a União organizar e manter o
TJ/DFT, MP/DFT e DP/DFT). A competência legislativa do DF compreende as que são
atribuídas aos Estados e Municípios, o Poder Legislativo é exercido pela Câmara
Legislativa (no regime anterior o era pelo Senado Federal), o Poder Executivo pelo
Governador e o Poder Judiciário na verdade não é dele, mas da União.

e) Dos territórios. São pessoas jurídicas de direito público interno com capacidade
administrativa e de nível constitucional, ligadas à União e tendo nela a fonte de seu regime
jurídico infraconstitucional. Não são pessoas políticas (não legislam), possuindo mera
capacidade administrativa (natureza jurídica de meras autarquias ou descentralizações
administrativo-territoriais). Não integram a federação. Compete ao Congresso Nacional
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

disciplinar sua atividade e organização administrativa e judicial, e é o governador escolhido


pelo Presidente da República. Conforme Novelino, “a criação de territórios, disciplinada
pela LC n. 20/74 e recepcionada parcialmente pela CF/88, poderá ocorrer em duas
hipóteses. A primeira pelo desmembramento de parte de Estado-membro já existente, no
interesse da segurança nacional. A segunda quando a União nela executar plano de
desenvolvimento econômico ou social, com recursos superiores, pelo menos, a um terço do
orçamento de capital do Estado atingido pela medida. A criação de território federal a partir
do desmembramento de um Estado necessita de aprovação da população interessada,
mediante a realização de plebiscito (CF, art. 18, §3⁰). A CF/88 transformou os territórios
existentes em Estados, à exceção de Fernando de Noronha, que foi reincorporado a
Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15)”.

2. Concepções e características: O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado


(daí se dizer que é uma forma de Estado) em que se divisa uma organização
descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de
competências entre o governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em
que os Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de
secessão. No Estado Federal, de regra, há uma Suprema Corte, com jurisdição nacional
(lembrete: STF e STJ são órgãos de superposição) e é previsto um mecanismo de
intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade
jurídica da Federação.

A soberania é atributo do Estado Federal como um todo representado pela República


Federativa do Brasil. Os Estados-membros dispõem de autonomia, que importa,
necessariamente, a descentralização administrativa e política. Eles não apenas podem, por
suas próprias autoridades, executar leis, como também lhes é reconhecido elaborá-las.
Disso resulta na percepção de que no Estado Federal há uma dúplice esfera de poder
normativo – a da União e a do Estado-membro - sobre um mesmo território e sobre as
pessoas que nele se encontram. A autonomia política dos Estados-membros abrange
também a capacidade de dotar-se de uma Constituição própria (lembrete: Poder
Constituinte Derivado Decorrente), sujeita embora a certas diretrizes impostas pela
Constituição Federal. O fato de eles se acharem unidos em função de uma Carta Federal, e
não de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador em relação à
confederação.

O federalismo é uma sociedade de Estados autônomos com aspectos unitários porque é,


enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representação e unidade
nacional.

Outra característica do federalismo é a de que os Estados-membros tenham voz ativa na


formação da vontade da União – vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para
esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representação paritária, em
homenagem ao princípio da igualdade jurídica dos Estados-membros. Esses Estados
participam da formação da vontade federal, na mesma linha, quando são admitidos a
apresentar emendas à Constituição Federal. Na medida em que os Estados-membros não
são soberanos, é comum impedir que se desliguem da União, no que o Estado federal se
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

distingue da confederação, em que se preserva o direito a secessão. Como regra inexiste,


portanto, no federalismo, o direito de secessão. Os conflitos que venham a existir entre os
Estados-membros ou entre qualquer deles com a União, assumindo feição judiciária, são
levados ao deslinde de uma corte nacional. Falhando a solução judiciária ou não sendo o
conflito de ordem jurídica meramente, o Estado dispõe do instituto da intervenção federal,
para se autopreservar da desagregação, bem como para proteger a autoridade da
Constituição Federal.

3. Classificações e sistema de repartições de competência. A distribuição (ou repartição)


constitucional de poderes (ou de competências) é um dos pontos mais importantes no
estudo do Estado Federal. Consoante José Afonso da Silva, o princípio geral que norteia a
repartição de competência entre as entidades federativas é o da predominância de
interesses, pelo qual cabe à União as matérias e questões de predominante interesse geral,
nacional; aos Estados-membros cabem as matérias e assuntos de predominante interesse
regional; e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. Só que atualmente
essa distinção não é fácil de ser feita. A regra principal da federação, consoante Celso
Ribeiro Bastos, é a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser
decidido pelo poder local, pois os cidadãos moram nos municípios, e não na União.

Dada a existência de ordens central e parcial, a repartição de competência (e de rendas)


entre essas esferas, realizada pela Constituição Federal, favorece a eficácia da ação estatal.
O modo de repartição indica que tipo de federalismo é adotado. A concentração de
competências no ente central aponta para um modelo centralizador (centrípeto); uma opção
pela distribuição mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um
modelo descentralizador (centrífugo). Havendo uma dosagem contrabalançada de
competências, fala-se em federalismo de equilíbrio.

Outra classificação dos modelos de repartição cogita das modalidades de repartição


horizontal e repartição vertical. Na primeira não se admite concorrência de competência
entre os entes federados. Esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio de
distribuição de poderes entre as órbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumeração
exaustiva da competência de cada esfera da Federação; outra discrimina a competência da
União deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou não enumerados); a
última discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a União.

Na repartição vertical de competências, realiza-se a distribuição da mesma matéria entre a


União e os Estados-membros. Essa técnica, no que tange às competências legislativas,
deixa para a União os temas gerais, os princípios de certos institutos, permitindo aos
Estados-membros afeiçoar a legislação às suas peculiaridades locais. A técnica da
legislação concorrente estabelece um verdadeiro condomínio legislativo.

Quanto aos critérios de distribuição de competência, tem-se que o Brasil adota um sistema
complexo, que busca realizar o equilíbrio federativo por meio de uma distribuição que se
fundamenta na técnica de enumeração dos poderes da União (21 e 22), com poderes
remanescentes para os Estados (25, §1º) e poderes definidos indicativamente para os
Municípios (30), mas combina com essa reserva de campos específicos (nem sempre

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

exclusivos, mas às vezes apenas privativos) possibilidades de delegação (22, parágrafo


único), áreas comuns em que se preveem atuações paralelas da União, Estados, DF e
Municípios (23), e setores concorrentes entre a União e Estados, em que a competência
para estabelecer políticas, diretrizes e normas gerais cabe à União, enquanto que se defere
aos Estados e até os Municípios a competência suplementar.

4. Direito comparado. No direito comparado, as formulações constitucionais em torno da


repartição de competências podem ser associadas a dois modelos básicos – o clássico,
vindo da Constituição norte-americana de 1787, e o modelo moderno, que se seguiu à
Primeira Guerra Mundial. O modelo clássico conferiu à União poderes enumerados e
reservou aos Estados-membros os poderes não especificados. Para mitigar os rigores dessa
fixação taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos “poderes implícitos”. O modelo
moderno responde às contingências da crescente complexidade da vida social, exigindo
ação dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras.
Isso favoreceu uma dilatação dos poderes da União com nova técnica de repartição de
competências, em que se discriminam competências legislativas exclusivas do poder central
e também competência comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela União
como pelos Estados-membros.

Questões objetivas

MPF\24 – O federalismo brasileiro, é formalmente cooperativo e materialmente


compacto. Assertiva incorreta.

MPF\24 – A participação dos Estados membros nas deliberações nacionais é elemento


necessário à definição de um Estado Federal. Assertiva correta

MPF\24 – No federalismo assimétrico, as subunidades federativas possuem diferentes


níveis de poder e competências entre si. Assertiva correta.

MPF\24 – É inconstitucional lei estadual que amplia definição estabelecida por texto
federal, em matéria de competência concorrente. Assertiva correta.

MPF\26 – Em sede de competência legislativa concorrente, é permitido à lei estadual


estabelecer cautelas mais rigorosas, em matéria de saúde e de meio ambiente, do que
aquelas contidas em lei federal. Assertiva correta

MPF\26 – É inconstitucional a fixação de piso salarial nacional para professores da


educação escolar pública, tendo em vista o princípio federativo. Assertiva incorreta.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características.


Dimensões Objetiva e Subjetiva. Eficácia vertical e
horizontal.
Obras consultadas: Resumos do 27º CPR, Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho, Paulo
G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 6a ed: Saraiva, 2011; Dirley da Cunha
Júnior. Curso de direito constitucional. Salvador: Podivm, 5ª ed. 2011; José Adércio Leite
Sampaio. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004;
__. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2002; __. Princípios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; Daniel Sarmento.
A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil.
In: DIDIER, Fredie (Coord.). Leituras complementares de processo civil. Salvador:
Podivm, 2007; Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 2.
tiragem. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008; Humberto Ávila. Regra-Matriz versus
Princípios. in SCHOUERI, Luís Eduardo (coordenação). Direito Tributário - Homenagem a
Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da
República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: CRFB, art. 1⁰, 3⁰, 5⁰.

Leitura complementar: Marcelo Novelino. Direito Constitucional, Método, 2011. Título


IV, tópico 21: Teoria dos direitos fundamentais, pgs. 383/408.

1. Direitos e garantias fundamentais: conceito, noções gerais e concepções.

Direitos fundamentais são direitos ou posições jurídicas que investem os seres humanos,
individual ou institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades
e instituições imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna a
todas as pessoas.

Têm como núcleo essencial a dignidade humana e encontram-se reconhecidos no texto da


Constituição (fundamentalidade formal) ou, por sua importância e conteúdo, são admitidos
e equiparados pela própria Constituição aos direitos que formalmente reconhece, embora
dela não façam parte (fundamentalidade material).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Brasileiros e estrangeiros aqui residentes podem invocá-los; pessoas jurídicas e entes


despersonalizados também têm a sua proteção, contanto que haja compatibilidade no
sentido ontológico (v.g, pessoa jurídica pode impetrar MS, requerer assistência judiciária
gratuita, etc.). Em relação aos estrangeiros não residentes no país, deve-se entender que
são destinatários dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, salvo
quando a própria Constituição excluir algum destes direitos. São cláusulas pétreas,
previstos no art. 5º da CF/88 e, segundo o STF, estão espalhados nos demais artigos da
Carta Magna.

As garantias fundamentais são também direitos, chamados “direitos-garantia”, pois são


destinados à proteção de outros direitos. Não existem por si mesmas, mas para amparar,
tutelar e efetivar direitos. Segundo Ferreira Filho, há três espécies de garantias:

a) Garantias-limite: destinam-se a limitar o poder, são defesas postas a direitos especiais e


visam prevenir violações a direitos, como a proibição de censura para proteger a liberdade
de expressão e a proibição de confisco para garantir a propriedade.

b) Garantias-institucionais: consistem no sistema de proteção organizado para a defesa e


efetivação dos direitos: o sistema judiciário, as defensorias públicas e todas as instituições
organizadas para a proteção dos direitos.

c) Garantias-instrumentais: além das garantias gerais destinadas à proteção dos direitos


fundamentais, a CF previu um conjunto especial de garantias instrumentais com que a
pessoa pode reivindicar do Poder Judiciário a prevenção e correção de ilegalidades que
ameaçam ou ferem direitos individuais e coletivos. São as denominadas ações
constitucionais ou remédios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurança,
mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, ação popular e a ação
civil pública.

Há divergências doutrinárias em relação à terminologia dos direitos fundamentais, sendo


encontradas as seguintes nomenclaturas: direitos humanos, liberdades públicas, direitos
subjetivos, direitos públicos subjetivos, direitos individuais. A maioria da doutrina acata a
terminologia “direitos fundamentais”.

Há várias concepções: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critério da divisão em


gerações é histórico. Já a classificação em direitos de defesa ou prestacional é relacionada à
estrutura do direito. Direitos naturais: expressão jusnaturalista. Para essa corrente, os
direitos humanos são direitos naturais – compõem uma ordem de valores suprapositiva.
Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos são utilizados nas previsões
de tratados internacionais ou como designação genérica. A expressão “direitos
fundamentais” é utilizada para designar os direitos previstos em cada CF. Direitos civis e
políticos: são os direitos de 1ª dimensão. Direitos econômicos, sociais e culturais: são os de
2ª dimensão. As nomenclaturas se referem aos dois pactos firmados em âmbito
internacional.

Para Sampaio, as concepções sobre os direitos humanos são materiais e formais. As

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

concepções materiais procuram formular um sentido para a expressão “direitos humanos”


que se vincule ao conteúdo desses direitos, nas perspectivas positivista, não positivista e
eclética. Na perspectiva positivista, os direitos humanos incluem em seu núcleo de
significado o reconhecimento pelo direito. São apenas aqueles interesses ou bens
reconhecidos como básicos ou fundamentais e tutelados pela ordem jurídica, segundo seu
sistema instrumental. Já na perspectiva não positivista (religiosos e jusnaturalistas), os
direitos humanos são identificados como aspirações morais ou necessidades humanas
maiores, referidas tanto à dignidade do homem, expressa nos direitos de liberdade,
igualdade, segurança e propriedade, quanto aos seus interesses sociais e econômicos. Por
fim, na perspectiva eclética, procura-se reunir uma dimensão jusnaturalista ou histórica
com a dimensão positivista.

As concepções formais procuram definir a forma ou a estrutura lógica dos direitos, sem a
preocupação em identificar quais seriam os conteúdos desses direitos em um ordenamento
concreto, nas perspectivas teórica e dogmática. Na perspectiva teórica, os autores procuram
identificar nos direitos atributos que deem a ele a qualidade de direitos humanos ou
fundamentais. Referidos atributos podem ser: direitos universais, inatos, originários,
inalienáveis, pré-estatais. Por outro lado, na perspectiva dogmática, os aspectos definidores
dos direitos, tomam como referência um sistema de direito determinado, de âmbito interno
ou internacional. A dogmática do consenso é a concepção que vincula o sentido dos
direitos ao que for definido pelo consenso de uma sociedade concreta. A dogmática
metodológica ou analítica é a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da
norma de direito fundamental e da perspectiva desse direito como uma categoria jurídica
própria.

2. Dimensões dos direitos fundamentais. Há divergências na doutrina sobre o uso da


expressão “gerações” ou “dimensões” dos direitos fundamentais. A ideia é colocar em pauta
a evolução histórica destes direitos. No âmbito do MPF, tende-se em privilegiar a expressão
“dimensão”, ao argumento de que, diante da irretroatividade dos direitos fundamentais,
“gerações” indicaria uma ideia de superação de cada etapa, quando, em verdade, há uma
adição (complementariedade). Ou seja, a segunda dimensão somar-se-ia a primeira e assim
por diante. Por esta razão, utilizar-se-á neste resumo a denominação “dimensão”. Vejamo-
las:

1ª Dimensão - direitos civis e políticos: são direitos voltados à tutela das liberdades
públicas, tais como: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e à igualdade.
Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres
humanos, independentemente da ingerência do estado, correspondendo ao status negativo
(negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é reconhecida uma
esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal;

2ª Dimensão - direitos sociais, econômicos e culturais: são direitos que exigem prestações
positivas do Estado para a realização da justiça social, do bem estar social e das liberdades
sociais, tais como: a liberdade de sindicalização, o direito de greve e os direitos
trabalhistas. São pretensões do indivíduo ou do grupo frente ao Estado, exigindo-se sua
intervenção para atendimento das necessidades do indivíduo, correspondendo ao status
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é possível exigir


do Estado determinadas prestações positivas;

3ª Dimensão - direitos de solidariedade ou de fraternidade: são direitos que visam à


proteção do homem em coletividade social, cuja titularidade do direito poderá ser difusa
e/ou coletiva, tais como: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à
segurança, direito à paz, direito à solidariedade universal, direito ao desenvolvimento,
direito à comunicação e à autodeterminação dos povos. Não têm por finalidade a liberdade
ou igualdade individual, mas sim a preservação da existência do grupo;

4ª Dimensão - direitos de globalização e universalização: são direitos embasadores de uma


possível globalização política rumo a uma sociedade universal aberta ao futuro. Alguns
deles são: direito à democracia direta, direito ao pluralismo, direito à informação e os
direitos relacionados à biotecnologia.

José Adércio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em função do multiplicado
mundo das necessidades, encontramos as quatro gerações, de alguma forma, presentes, e
atentos a uma mescla de tempo de surgimento com a estrutura dos direitos, admite a
classificação dos direitos fundamentais em gerações: a dos direitos civis e políticos –
respondem a necessidades de liberdade e participação máximas com igualdade e
solidariedade mínimas, projetadas em direitos mais nacionais que internacionais; a dos
direitos sociais, econômicos e culturais, como projeções de igualdade máxima,
participação, liberdade e solidariedade mínimas, promovidos tanto no plano interno quanto
internacional; a dos direitos de fraternidade pressupõem máximas solidariedade, igualdade,
liberdade e participação. São os direitos de síntese: paz, desenvolvimento, meio ambiente
ecologicamente equilibrado, biodireitos, direitos virtuais e comunicacionais, as minorias, a
mulher, a criança, o idoso e os portadores de necessidades especiais.

Além da classificação histórica, outra pode ser estabelecida para os direitos fundamentais,
qual seja: o de sua atuação. Perfaz-se em: dimensão subjetiva e dimensão objetiva. Vejamo-
las:

1) Dimensão objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos


fundamentais que sintetizam os valores básicos da sociedade e os expandem para toda a
ordem jurídica (eficácia irradiante), que os identifica como diretrizes ou vetores para a
interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais. Enseja um dever de proteção do
Estado.

2) Dimensão subjetiva: Os direitos fundamentais são posições jurídicas subjetivas


essenciais de proteção da pessoa. São direitos subjetivos conferidos não apenas a pessoas
físicas, mas também a pessoas jurídicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua
natureza permita a aplicação dos direitos fundamentais, excluindo-se as pessoas jurídicas de
direito público interno às quais se reservam competências, interesses legítimos ou direitos
constitucionais, que não podem ser subsumidos sob o rótulo de direitos fundamentais.

3. Justificativas dos direitos fundamentais. A justificação dos direitos humanos passa por

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

teorias segundo a interferência do sujeito no processo de construção/explicação. Três são


suas fundamentações: a) subjetivista; b) transubjetivista; c) intersubjetivista. Vejamo-las:

a) fundamentação subjetivista: jusnaturalismo deontológico e pelas doutrinas neoliberal e


emotivista.

a.1) jusnaturalismo deontológico: caracteriza-se pelo individualismo antropocêntrico, ou


seja, o indivíduo, por ser dotado de autoconsciência, pode conhecer os valores e sobre eles
atuar, pelo racionalismo e defesa dos direitos naturais.

a.2) doutrina neoliberal: nega a existência de valores que transcendam ao indivíduo, mas
descreem da existência de valores eternos e absolutos, possuindo duas vertentes:

a.2.1) libertarianista: filia-se a uma abordagem econômica dos direitos humanos;

a.2.2) teoria moral dos direitos humanos: defende-se a ideia de direitos pré-estatais que
limitam a atuação do Estado sobre os indivíduos (Dworkin, Rawls e Cahn).

a.3) doutrina emotivista: combate as estruturas racionais que fundamentam os direitos


humanos, atribuindo aos direitos uma motivação emocional, em uma visão sentimental da
humanidade.

b) fundamentação transubjetivista: postula a existência de direitos como algo externo ao


indivíduo e independente de sua vontade, quando muito a depender de suas interações, mas
ainda sem qualquer participação ativa e consciente das individualidades. Vejamos suas
perspectivas:

b.1) objetivismo axiológico: existência de regras ou valores que possuem validade objetiva
e universal;

b.2) objetivismo não axiológico: enxerga os direitos como projeções de valores


comunitários ou de determinações do legislador positivo ou, ainda, como o resultado de
estratégias de um jogo (teoria dos jogos);

b.3) positivismo: os direitos humanos, como todos os direitos, nascem com o Estado,
segundo coordenadas arbitrárias do legislador positivo;

b.4) historicismo: os direitos são frutos de processos históricos e da evolução das ideias que
acompanham tais processos;

b.5) holismo funcional: os direitos nascem depois da sociedade ou comunidade e se


justificam pelos fins integradores da totalidade. Possui uma vertente comunitarista, cujo
vínculo pertence a uma comunidade; e funcionalista, em que os direitos têm a função de
promoção da própria sociedade. Ainda na vertente funcionalista, temos o comunitarismo,
que realça o aspecto organicista-aristotélico de seu sentido, definindo-se pelos vínculos de
pertença a uma determinada comunidade política. Já o republicanismo, destaca a
fundamentalidade dos direitos a partir do seu reconhecimento pela comunidade. Rousseau

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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foi o grande engenheiro moderno deste pensamento, ao defender a alienação de todos os


poderes privados em favor da comunidade. O poder soberano absoluto e sagrado de
autodeterminação é que deixava a todos os homens os bens e liberdades que deveriam ser
usufruídos em razão dos interesses da comunidade.

c) fundamentação intersubjetivista: conectam a intersubjetividade com a experiência


histórica ou com a realidade concreta da existência humana, possuindo duas linhas: o
“utilitarismo negativo” e a “ética das necessidades”.

c.1) utilitarismo negativo: Kaufmann abjura ao que chama de utilitarismo positivo, isto é,
renuncia a ideia de pregar a felicidade ao maior número de pessoas possível, defendendo a
ideia do utilitarismo negativo de que a “desgraça de muitos” seria susceptível de
generalização, já que todos lutam contra o sofrimento ou a desgraça e, assim, valeria mais
protegê-la (desgraça) do que estimular a felicidade.

c.2) ética das necessidades: a necessidade desempenha um papel fundamental para o


processo de interação social sendo, em si, um valor, assim como é valor tudo que serve para
satisfação das necessidades. Karl Marx e Engels observaram que os homens deveriam
estar em condições de viver “para poder fazer história”. No entanto, para viver era preciso,
em primeiro lugar, alimentar-se, beber, ter habitação e moradia.

4. Características dos direitos fundamentais. Dirley da Cunha Júnior apresenta as


seguintes características dos direitos fundamentais:

a) Historicidade e universalidade: são resultado da evolução, afirmação e reconhecimento


ao longo da história (DUDH);

b) Inalienabilidade: são intransferíveis e inegociáveis, pois são desprovidos de conteúdo


econômico-financeiro e seus titulares não podem deles despojar-se;

c) Imprescritibilidade: não se perdem com o tempo, não prescrevem porque são sempre
exigíveis;

d) Irrenunciabilidade: são irrenunciáveis, pois não são disponíveis, mas seus titulares
podem deixar de exercê-los;

e) Limitabilidade: não são absolutos, pois podem ser limitados pelas leis e por outros
direitos;

f) Proibição de retrocesso: impede a revogação de normas garantidoras de direitos


fundamentais e a implementação de políticas públicas de enfraquecimento de direitos
fundamentais;

g) Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular;

Em relação às características funcionais dos direitos fundamentais, anote-se a “teoria dos


quatro status” de Jellinek:

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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1) status passivo (subjectionis): o indivíduo está subordinado aos poderes estatais – ordens
e proibições;

2) status negativo (negativus ou libertatis): ao indivíduo é reconhecida uma esfera


individual de liberdade imune à intervenção estatal;

3) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivíduo é possível exigir do Estado


determinadas prestações positivas;

4) status ativo (activus): possibilita ao indivíduo participar ativamente da formação da


vontade política estatal.

Segundo Sampaio, são características funcionais dos direitos fundamentais:

a) desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, considerado


como um centro ligado, funcional e normativamente, com as outras partes do Direito
Constitucional;

b) operam como elemento limitador da ação estatal ou como demandante da política estatal
de intervenção, importando em direção exegética tendente a ampliá-los, na hipótese de
entendimento duvidoso, segundo a máxima in dubio pro libertate;

c) devem ser tomados em sua base antropocêntrica, ainda que não necessariamente no
sentido de individualismo possessivo;

d) apresentam um conteúdo aberto à ampliação e projetado para o futuro. Não há uma


tutela ou garantia numerus clausus de direitos fundamentais, porque não há um numerus
clausus de perigos;

e) não admitem retrocessos, criam obstáculos às mudanças de conformação que devem


reproduzir, no mínimo, a efetividade ou fruição anterior (efeito cliquet – termo este
utilizado na questão 10 do 24⁰ CPR);

f) projetam-se nas relações entre os cidadãos e os poderes públicos (eficácia vertical), mas
também nas relações entre particulares (eficácia horizontal);

g) são titularizados não apenas por pessoas físicas, mas também por pessoas jurídicas e
entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicação dos direitos
fundamentais. Excluem-se as pessoas jurídicas de Direito Público, às quais se reservam
competências, interesses legítimos ou direitos constitucionais, que não podem ser
subsumidos sob o rótulo de direitos fundamentais;

h) são fatores decisivos de integração social ou pontos de partida para se tomar e ter parte
nos processos políticos, econômicos e culturais de uma comunidade.

5. Eficácia vertical e horizontal:

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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a) eficácia vertical dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se projetam nas


relações entre os cidadãos e os poderes públicos;

b) eficácia horizontal, privada ou externa dos direitos fundamentais: os direitos


fundamentais se projetam nas relações entre particulares de forma indireta (mediata) ou
direta (imediata), a depender da teoria adotada.

No Direito Comparado verifica-se que nos Estados Unidos da América os direitos


fundamentais impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não atribuem aos
particulares direitos frentes a outros particulares, com exceção da proibição de escravidão.
Desta forma, somente as atividades de natureza essencialmente estatal (mesmo se exercidas
por particulares) devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na
Constituição. É a chamada “teoria da state action” (da ação estatal).

Na Alemanha, prevalece a “teoria da eficácia indireta ou mediata” de aplicação dos direitos


fundamentais na esfera privada, ou seja, nega-se a possibilidade de aplicação direta destes
direitos nas relações privadas porque isso acabaria exterminando a autonomia da vontade e
desfiguraria o Direito Privado, convertendo-o em uma mera concretização do Direito
Constitucional.

Segundo a “teoria da eficácia indireta ou mediata” (Alemanha), a Constituição não investe


os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contém normas objetivas, cujos
efeitos de irradiação levam à impregnação das leis civis por valores constitucionais. Com
efeito, os direitos fundamentais são protegidos no campo privado não por normas
constitucionais, mas por meio de mecanismos típicos do próprio Direito Privado.

Ao Judiciário restaria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo


legislador, levando em consideração os direitos fundamentais ou rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicação de normas privadas incompatíveis com tais direitos. Tal
teoria prevalece também na Áustria e na França.

A “teoria da eficácia direta e imediata” dos direitos fundamentais na esfera privada foi
defendida, inicialmente, na Alemanha na década de 50. Poderiam, dessa forma, os direitos
fundamentais serem invocados diretamente nas relações privadas, independentemente de
qualquer mediação por parte do legislador, ressalvando-se, apenas, a necessidade de
ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares
envolvidos no caso.

O fato de os particulares serem também titulares de direitos fundamentais, desfrutando de


autonomia privada constitucionalmente protegida, impõe uma série de adaptações e
especificidades na incidência dos direitos humanos no campo privado. Ou seja, quanto
maior a desigualdade, mais intensa será a proteção do direito fundamental em jogo e menor
a tutela da autonomia privada, variando a ponderação de interesses também em função da
natureza da questão constitucional.

Espanha e Portugal adotam tal teoria, constando na Constituição Portuguesa que os direitos

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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e garantias fundamentais vinculam as entidades públicas e privadas. Na Itália e na


Argentina também é reconhecida a eficácia direta dos direitos fundamentais frente aos
particulares.

No Brasil predomina a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na


esfera privada, com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita
pela maioria da doutrina (José Adércio, Sarmento, Barroso). Na jurisprudência, é a tese que
vem sendo adotada pelo STF (RE 201819/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes).

Argumentos contrários à “teoria da aplicação imediata e direta dos direitos fundamentais


nas relações privadas” são refutados nos seguintes termos:

a) Comprometimento da autonomia privada: tal valor não é absoluto, devendo ser


ponderado com outros direitos e interesses constitucionais;

b) Atribuição de poderes excessivos ao juiz: os juízes devem aplicar as normas jurídicas,


que gozam de presunção de constitucionalidade, só podendo afastá-las mediante
argumentação fundamentada;

c) Geração de insegurança jurídica: a aplicação direta dos direitos fundamentais torna as


relações privadas mais dinâmicas, ricas do ponto de vista axiológico, pois significa
evolução da argumentação jurídica e da racionalidade prática – comunidade dos intérpretes;

d) Risco de extermínio da autonomia do Direito Privado e colonização pelo Direito


Constitucional: a aplicação permite que sejam revigorados os institutos de Direito Civil,
muitos deles defasados da realidade contemporânea e relegados ao esquecimento e
ineficácia (Tepedino).

Sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, existem ainda as seguintes teorias
alternativas:

a) Teoria dos deveres de proteção (Canaris e Isensee): consideram que o Estado tem a
obrigação não apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de
protegê-los diante de lesões e ameaças provenientes de terceiros, inclusive particulares;

b) Teoria da convergência estatista (Jurgen Schwabe): o Estado é sempre o último


responsável por lesões a direitos fundamentais que têm origem nas relações privadas, ou
seja, a atividade dos particulares, mesmo quando desenvolvida no âmbito de sua esfera de
autonomia privada juridicamente protegida, é sempre imputável ao Estado, pois decorre de
uma prévia autorização explícita ou implícita da ordem jurídica estatal (Sarmento, 2008).

c) Teoria mista (Robert Alexy): tenta-se conciliar as teorias, na medida em que todas
reconhecem que as gradações da eficácia dos direitos decorrem da ponderação de
interesses, propondo um modelo de três níveis de efeitos: 1) deveres do Estado; 2) direitos
frente ao Estado; 3) relação entre os particulares.

6. Limites e conflitos. Conforme Sampaio, os direitos fundamentais, numa Constituição


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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pluralista, não podem ser desconectados das outras partes da Constituição. Por isso, eles se
irradiam em direção a todas elas, exigindo uma interpretação conforme aos direitos
fundamentais. Não é raro que pretensões supostamente amparadas em direitos possam
entrar em choque. Há duas formas de superar estes conflitos: ou se extrai do enunciado da
norma exercícios atípicos, exorbitantes ou abusivos, por exemplo, com a introdução de uma
reserva de convivência social e das liberdades dos outros; ou bem consideramos, a priori,
todos os direitos absolutos, deixando para o caso concreto a solução de eventuais
contenções.

Os direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitados. Os limites aos direitos


fundamentais incidem sobre o exercício do direito, sobre sua manifestação concreta e não
sobre o direito em si. Já a restrição diz respeito ao direito em si, subtraindo algumas
faculdades nele compreendidas. Assim, pode-se dizer que há limitações e restrições de
direitos.

Há restrições diretamente constitucionais, através de prescrições constitucionais expressas,


que podem ser por meio de leis autorizadas pela Constituição (restrições legais ou limites
imanentes), quanto por exigência de interpretação para solução de casos concretos
(restrições interpretativas). Exemplo de restrição constitucional expressa ao direito de
liberdade de associação é o artigo 5º, XVI, CF: “todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao público (...)”.

As restrições indiretamente constitucionais são aquelas que a Constituição remete ao


legislador infraconstitucional. Exemplo: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5º, LX).

Há situações de conflito entre direitos fundamentais, não previstas textualmente na


Constituição como limitação direta ou indireta, que devem ser resolvidas pelo legislador ou
pelo juiz, caso esteja diante de um conflito de direitos fundamentais ainda não regulado
pelo legislador.

As alternativas para a solução de conflitos entre direitos fundamentais são:

a) Adoção de conceito de limites imanentes ou essenciais, pressupondo uma cláusula geral


da comunidade ou de bem comum, que vedam ameaça à existência coletiva ou com a
exigência de justificação da restrição de direito, em que resulta a teoria relativa do núcleo
essencial;

b) Interpretação sistemática e unitária da Constituição, com emprego de um juízo de


ponderação e adequação dos valores constitucionais colidentes.

Na solução do conflito de direitos fundamentais devem ser obedecidas as seguintes


orientações: princípio da unidade da Constituição; princípio do idêntico valor
constitucional; da consideração apenas de valores e bens veiculados pelo texto
constitucional; do entendimento que as normas de direito fundamental são sempre, a priori,
definidoras de direitos sem reservas; da ideia de que os direitos fundamentais não servem

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para eximir o cumprimento de um dever ou obrigação nascida ou em decorrência de normas


constitucionalmente inseridas no sistema jurídico; o in dubio pro libertate e o princípio da
proporcionalidade em sentido amplo (adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).

Por fim, Humberto Ávila leciona que “(...) num confronto horizontal entre regras e
princípios, as regras devem prevalecer. De fato, as regras têm uma eficácia que os
princípios não têm. Em primeiro lugar, a eficácia das regras é decisiva, ao passo que a dos
princípios é apenas contributiva, não cabendo ao intérprete, por consequência, afastar, sem
mais, a decisão tomada pela Constituição Federal pela sua própria decisão pessoal. Em
segundo lugar, as regras têm uma eficácia definitória dos próprios princípios com os quais
horizontalmente se relacionam, no sentido de que vários dos ideais, cuja realização é por
eles determinada, já têm seu modo de concretização prévia e abstratamente ‘delimitado’ no
plano constitucional, não cabendo ao intérprete concretizar o ideal constitucional de modo
diferente daquele já definido pela Constituição por meio de suas regras”. Pode ser, no
entanto, que a aplicação de uma regra gere, no caso concreto, resultados injustos – aí entra
o princípio, em caráter excepcional. Isso se chama, em doutrina, de “superabilidade ou
derrotabilidade das regras”.

Enunciados da CCR – 1

Ação de Mandado de Segurança. Garantia Constitucional Fiscalização dos atos


praticados por autoridade pública. Interesse Público. Defesa da ordem jurídica e de
direitos constitucionais meta-individuais. Constituição Federal, arts. 127 e 129, III. LC
75\93. ARt. 5º, caput, e inciso VI, C\c lei n.:º 1533\51. Art.10. Custos Legais.
Imprescritibilidade da manifestação do MPF sobre o mérito da causa.

INFORMATIVOS

STF

a) Mandado de injunção e aviso prévio - 2.

Em conclusão, o Plenário determinou a aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei


12.506/2011 — que normatizou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço — a
mandados de injunção, apreciados conjuntamente, em que alegada omissão legislativa dos
Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do
art. 7º, XXI, da CF (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo
de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”) — v. Informativo 632. De
início, destacou-se que a superveniência da lei não prejudicaria a continuidade de
julgamento dos presentes mandados de injunção. Asseverou-se que, na espécie, a
interrupção somente ocorrera para consolidar-se proposta de regulamentação provisória, a
ser incluída na decisão da Corte, a qual já teria reconhecido a mora legislativa e julgado
procedente o pleito. Em seguida, registrou-se que, a partir da valoração feita pelo legislador
infraconstitucional, seria possível adotar-se, para expungir a omissão, não a norma

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regulamentadora posteriormente editada, mas parâmetros idênticos aos da referida lei, a fim
de solucionar os casos em apreço. Nesse tocante, o Min. Marco Aurélio salientou a
impossibilidade de incidência retroativa dessa norma. O Tribunal autorizou, ainda, que os
Ministros decidissem monocraticamente situações idênticas. O Min. Marco Aurélio
consignou que não deveria ser apregoado processo que não estivesse previamente agendado
no sítio do STF na internet. MI 943/DF, 1010/DF, 1074/DF e 1090/DF, rel. Min. Gilmar
Mendes, 6.2.2013. Plenário. (Informativo 694).

b) Cancelamento de naturalização e via jurisdicional - 4.

Deferida a naturalização, seu desfazimento só pode ocorrer mediante processo judicial (CF:
“Art. 12. ... § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver
cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional”). Essa a orientação do Plenário que, ao concluir julgamento, por
maioria, proveu recurso ordinário em mandado de segurança no qual se discutia a
possibilidade de o Ministro de Estado da Justiça, por meio de ato administrativo, cancelar o
deferimento de naturalização quando embasada em premissa falsa (erro de fato)
consistente, na espécie, em omitir-se a existência de condenação em momento anterior a
sua naturalização — v. Informativo 604. Asseverou-se que a cláusula do inciso I do § 4º do
art. 12 da CF seria abrangente, a revelar que o cancelamento da naturalização deveria
ocorrer por sentença judicial. Ademais, ressaltou-se que a referência feita na parte final do
aludido preceito, ao apontar uma causa, seria simplesmente exemplificativa, haja vista a
infinidade de situações que poderiam surgir, a desaguarem no cancelamento da
naturalização. Por conseguinte, declarou-se a nulidade da Portaria 361/2008, do Ministro de
Estado da Justiça, de modo a restabelecer-se a situação do recorrente como brasileiro
naturalizado em todos os órgãos públicos, sem prejuízo de que a condição de naturalizado
fosse analisada judicialmente, nos termos do art. 12, § 4º, I, da CF. Assentou-se, ainda, a
não recepção do art. 112, §§ 2º e 3º, da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) pela atual
Constituição. Nesse ponto, a Min. Cármen Lúcia declarava o não recebimento apenas do
mencionado § 3º. Salientava a adesão brasileira à Convenção sobre o Estatuto dos
Apátridas, que, em seu art. 8º, § 4º, preveria, na hipótese em comento, também a atuação de
órgão independente. Entretanto, consignava que o Ministro de Estado da Justiça, tendo em
conta vinculação hierárquica ao Chefe do Poder Executivo, não deteria essa competência.
Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que denegava o recurso por reputar possível
esse cancelamento pela via administrativa, quando descobertos vícios no seu processo.
RMS 27840/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, 7.2.2013. Plenário. (Informativo 694).

c) Contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais - 2.

Não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º, III, da CF (“Art. 40. ... § 4º É vedada a
adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores: ... III - cujas atividades sejam exercidas sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”) a existência de dever
constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da
averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais
à saúde e à integridade física. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, deu
provimento a agravo regimental interposto, pela União, de decisão do Min. Marco Aurélio,
em mandado de injunção do qual relator. Na ocasião, este assentara o direito do impetrante
à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com
observância do sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), para
fins da aposentadoria de que cogitaria o § 4º do art. 40 da CF, cabendo ao órgão a que
integrado o exame do atendimento ao requisito “tempo de serviço” — v. Informativo 633.
Destacou-se que a jurisprudência da Corte limitar-se-ia à pronúncia do direito à
aposentadoria especial dos servidores públicos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que negava
provimento ao regimental. Asseverava que, enquanto não editada a lei reguladora do direito
assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta seria, na integralidade, o
da Lei 8.213/91. Assim, se os trabalhadores em geral poderiam ter considerado o tempo de
serviço em atividade nociva à saúde, mediante conversão (Lei 8.213/91, art. 57, § 5º), não
haveria justificativa para obstaculizar o tratamento igualitário aos servidores públicos até o
advento da legislação específica. Precedentes citados: MI 4295/DF (DJe de 6.11.2012); MI
2764/DF (DJe de 2.10.2012); MI 795/DF (DJe de 22.5.2009). MI 2140 AgR/DF, rel. orig.
Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 6.3.2013. Plenário. (Informativo
697).

d) Contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais - 3.

Com base nas razões acima expendidas, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravos
regimentais, julgados em conjunto, nos quais se discutia a possibilidade, ou não, de
contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em decorrência de atividades
exercidas em trabalho especial — v. Informativo 640. O Min. Luiz Fux reajustou o voto.
MI 2123 AgR, 2370 AgR e 2508 AgR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 6.3.2013. Plenário. (Informativo 697).

e) Entes públicos e acessibilidade - 1.

É dever do Estado-membro remover toda e qualquer barreira física, bem como proceder a
reformas e adaptações necessárias, de modo a permitir o acesso de pessoas com restrição
locomotora à escola pública. Com base nessa orientação, a 1ª Turma deu provimento a
recurso extraordinário em que discutido: a) se o ato de se determinar à Administração
Pública a realização de obras significaria olvidar o princípio da separação dos Poderes,
porquanto se trataria de ato discricionário; b) se necessário o exame de disponibilidade
orçamentária do ente estatal. Consignou-se que a Constituição (artigos 227, § 2º, e 244), a

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, a Lei 7.853/1989; e
as Leis paulistas 5.500/1986 e 9.086/1995 asseguram o direito das pessoas com deficiência
ao acesso a prédios públicos. Frisou-se o dever de a Administração adotar providências que
viabilizassem essa acessibilidade. Pontuou-se presente o controle jurisdicional de políticas
públicas. Asseverou-se a existência de todos os requisitos a viabilizar a incursão judicial
nesse campo, a saber: a natureza constitucional da política pública reclamada; a existência
de correlação entre ela e os direitos fundamentais; a prova de que haveria omissão ou
prestação deficiente pela Administração Pública, inexistindo justificativa razoável para esse
comportamento. Destacou-se a promulgação, por meio do Decreto 6.949/2009, da
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo
Facultativo, incorporado ao cenário normativo brasileiro segundo o procedimento previsto
no § 3º do art. 5º da Constituição. Ressalvou-se o disposto no artigo 9º do mencionado
decreto [“1. A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e
participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão as medidas
apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e
comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem
como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona
urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de
obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a: a) Edifícios,
rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas,
residências, instalações médicas e local de trabalho”]. RE 440028/SP, rel. Min. Marco
Aurélio, 29.10.2013, 1ª Turma. (Informativo 726).

f) Entes públicos e acessibilidade - 2.

Sublinhou-se que, ao remeter à lei a disciplina da matéria, a Constituição não obstaculizou


a atuação do Poder Judiciário, em especial quando em debate a dignidade da pessoa
humana e a busca de uma sociedade justa e solidária (CF, artigos 1º, III, e 3º, I). . Reputou-
se que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais teriam aplicação
imediata, sem que fossem excluídos outros direitos decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil
fosse parte (CF, art. 5º, §§ 1º e 2º). Assinalou-se que o acesso ao Judiciário para reclamar
contra lesão ou ameaça de lesão a direito seria cláusula pétrea. Obseervou-se que a
acessibilidade, quando se tratasse de escola pública, seria primordial ao pleno
desenvolvimento da pessoa (CF, art. 205). Lembrou-se que o art. 206, I, da CF asseguraria,
ainda, a "igualdade de condições para o acesso e permanência na escola". Registrou-se que
barreiras arquitetônicas que impedissem a locomoção de pessoas acarretariam
inobservância à regra constitucional, a colocar cidadãos em desvantagem no tocante à
coletividade. Concluiu-se que a imposição quanto à acessibilidade aos prédios públicos
seria reforçada pelo direito à cidadania, ao qual teriam jus as pessoas com deficiência. RE
440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 29.10.2013.1ª Turma. (Informativo 726).

Questões Subjetivas
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MPF\26 – Explique em que consiste a dimensão objetiva dos direitos fundamentais?

Questões Objetivas

MPF\26 – Somente quando expressamente autorizado pela Constituição o legislador


pode regular ou restringir direito fundamental. Assertiva incorreta.

MPF\26 – No âmbito das relações especiais de sujeição, há um tratamento


diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais. Assertiva correta

MPF\26 – O crime de racismo com as notas de inafiançabilidade e imprescritibilidade


que lhe confere o art.5º, XLII da CRFB, tem como sujeito passivo grupos humanos
com características biológicas próprias. Assertiva incorreta.

MPF\26 – Como o direito à moradia é de caráter fundamental, não é legitima a


penhora de imóvel residencial do fiador. Assertiva incorreta

MPF\26 – No conflito entre o direito de manifestação cultural e a proibição de


praticas de crueldade contra os animais, deve prevalecer esta última. Assertiva correta

MPF\26 – A liberdade de expressão protege os discursos racistas e preconceituosos,


porque o combate a tais idéias deve se dar através de um debate público esclarecedor
que demonstre o equívoco que elas encerram. Assertiva incorreta.

MPF\26 – Considerando que o pluralismo é um fato da vida social e um valor


constitucional da maior relevância, a federação também deve pautar-se pelas
diferenças culturais entre as regiões, sem prejuízo da unidade, quando isso for
necessário. Assertiva correta.

MPF\26 - A competência legislativa concorrente permite transformar os Estados


membros em verdadeiros laboratórios legislativos, possibilitando que novas e exitosas
experiências sejam formuladas e eventualmente adotadas pelos demais entes
federados. Assertiva correta.
MPF\27 - o STF, a partir da Constituição de 1988, passou a enfrentar a questão de
gênero sob perspectivas que ora desestabilizam o enfoque tradicional das relações
entre homens e mulheres, abrindo novas possibilidades de conformações familiares,
ora consolidando novas demandas das mulheres enquanto direitos fundamentais.
Assertiva correta

MPF\27 - “deficiência” é um conceito em evolução, resultando da interação entre


pessoas com deficiência e as barreiras atitudinais e ambientais que impedem sua plena
e efetiva participação na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas. Assertiva correta

MPF\27 - o direito à liberdade de crença depende não apenas do direito de exprimir a


crença, mas de uma autodeterminação existencial a partir dela. Assertiva correta

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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MPF\27 - a laicidade do Estado, tal como concebida pela Constituição de 1988,


significa a adoção de uma perspectiva refratária à expressão pública da religiosidade
por indivíduos e grupos. Assertiva incorreta

MPF\27 - reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais não


significa, necessariamente, a existência de direitos subjetivos que a acompanham, ou
mesmo a admissão de que eles sejam justiciáveis. Assertiva correta

MPF\ 27 - o interesse público secundário desfruta de supremacia a priori e abstrata


em face de interesse particular, não se sujeitando, portanto, a ponderação, em caso de
colisão entre ambos. Assertiva incorreta

MPF\27 - a questão das capacidades institucionais foi considerada pelo STF no


julgamento envolvendo a constitucionalidade das pesquisas de células-tronco
embrionárias, quando aquela Corte recusou decidir a respeito da superioridade de
uma corrente científica sobre as demais. Assertiva correta

MPF\27 - nas relações especiais de sujeição, se a instituição na qual elas se inserem


está constitucionalmente legitimada, esse dado é suficiente para justificar o
estabelecimento de restrições aos direitos fundamentais dos envolvidos. Assertiva
incorreta.

MPF\27 - a discriminação negativa é a instrumentalização da alteridade, constituída


em fator de exclusão. Assertiva correta

MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, superando posição sua já sumulada, teve por
constitucional o cômputo, para fins de aposentadoria especial de professores, do
tempo de serviço prestado fora de sala de aula. Assertiva correta

MPF\27 - a Doutrina da Proteção Integral deve ser entendida como proteção especial
aos direitos da pessoa em desenvolvimento, representando mudança em relação ao
paradigma anterior, que considerava crianças e adolescentes como se objeto fossem.
Assertiva correta

MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princípio da livre expressão e


divulgação de ideias, já se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de
radiodifusão comunitária. Assertiva incorreta.

MPF\27 - o tratamento constitucional da atualidade no que se refere à questão


indígena tem como seu pressuposto central o pluralismo. Assertiva correta

MPF\27 - STF, em tema de violência doméstica contra a mulher, entende que, para o
início da ação penal, outros valores constitucionais devem ser ponderados,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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especialmente a preservação da entidade familiar e o respeito à vontade da mulher.


Assertiva incorreta

MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a intimação de indígenas para


prestar depoimento, na condição de testemunha, fora de suas terras, constrange a sua
liberdade de locomoção, por força de dispositivo constitucional que veda a remoção
dos grupos indígenas de suas terras. Assertiva correta

MPF\27 - a Constituição de 1988 é, a um só tempo, antropocêntrica, antiutilitarista e


plural, o que possibilita ao Poder Público, no processo de tomada de decisões, o
acolhimento de razões religiosas ou metafísicas. Assertiva incorreta

MPF\27 - o pluralismo cultural, aos menos no plano normativo interno, demanda a


intervenção do Estado no sentido de garantir a sobrevivência de específicas
concepções de vida boa. Assertiva correta

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei


complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória,
decreto legislativo e resolução. O processo de incorporação
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo.
Obras consultadas: Resumos do 27º CPR. Frederico Augusto Leopoldino Koehler,
Hierarquia dos tratados internacionais em face do ordenamento jurídico interno, Jus
Navigandi, 2007; José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo; Marcelo
Novelino, Direito Constitucional, Método, 2011; Paulo Henrique Gonçalves Portela,
Direito Internacional Público e Privado, JusPodvm, 2011; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar Ferreira Mendes, Inocencio Martires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010;
Resumo 26⁰ CPR – Grupo II. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às
Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.

Legislação básica: art. 59 a 69; art. 84, VIII; art. 85, II, todos da CRFB.

Leitura complementar: Paulo Henrique Gonçalves Portela, Direito Internacional Público


e Privado, JusPodvm, 2011, Capítulo III: Fontes do Direito Internacional Público: os
Tratados. Item 13: Incorporação ao Direito interno, pgs. 130/134.

1. Introdução. O processo legislativo consiste nas regras procedimentais,


constitucionalmente previstas, para elaboração das espécies normativas, regras estas a
serem criteriosamente observadas pelos “atores” envolvidos no processo. José Afonso da
Silva define o processo legislativo como um conjunto de atos preordenados visando à
criação de normas de direito. Vejamo-los: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votação;
d) sanção e veto; e) promulgação e publicação. Consubstanciam-se, dessa forma, no devido
processo legislativo.

2. Objeto. Nos termos do art. 59 da CF/88, o processo legislativo terá por objeto as
seguintes espécies normativas primárias: i) emendas à constituição; ii) leis complementares;
iii) leis ordinárias; iv) leis delegadas; v) medidas provisórias; vi) decretos legislativos; e,
vii) resoluções.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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3. Espécies de processos legislativos. Considerando a sequência das fases procedimentais,


o processo legislativo pode ser classificado em: i) ordinário: regras gerais do processo
legislativo utilizadas para a elaboração de leis ordinárias, englobando três fases:
introdutória (iniciativa); constitutiva (discussão, votação aprovação e sanção); e
complementar (promulgação e publicação) – fases essas analisadas com maior acuidade no
tópico “04” deste resumo; ii) sumário: o que o difere do procedimento ordinário é,
primeiro, a fixação de prazo máximo para apreciação do projeto de lei e, segundo, sua
vedação aos projetos de código, podendo o Presidente da República (único legitimado)
solicitar ao CN urgência na apreciação de projeto de lei de sua iniciativa, hipótese em que
cada Casa do CN terá 45 dias para apreciá-lo (prazo não flui durante o período de recesso
parlamentar) e, caso haja emenda feita pelo SF, a CD terá 10 dias para apreciá-la (CF, art.
64 §§ 1º a 3º); iii) especial: classifica-se por exclusão, ou seja, refere-se a todos os demais
atos normativos primários consagrados no art. 59 da CF. Vejamos algumas particularidades
dos atos normativos primários disciplinados por referido processo legislativo, segundo
ponderações do prof. Marcelo Novelino.

a) EC: a iniciativa (reservada) de deflagração do procedimento de proposta de EC


pertencerá: a) ao PR; b) a 1/3, no mínimo, dos membros da CD ou SF; d) a ½ das
Assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros. Note-se que, a única possibilidade de participação do PR
na proposta de EC é no momento da iniciativa, não participando dos demais atos
legislativos. Inexiste previsão expressa no texto constitucional de iniciativa popular para a
propositura de EC, nada obstante José Afonso da Silva defenda sua existência. O quorum
de aprovação da proposta de EC é de 3/5 dos membros das duas Casas em dois turnos de
votação que, uma vez aprovada, será promulgada pela CD e SF, cabendo ao CN publicá-la
(CF, art. 60, §3⁰). Veda-se qualquer objeto de deliberação a proposta de EC tendente a
abolir as cláusulas de intangibilidade.

b) LC: dois aspectos distinguem-na da LO. Primeiro, o quorum mínimo para a aprovação
da LO é de maioria relativa, enquanto o da LC é de maioria absoluta (distinção formal).
Segundo, a LC deve regulamentar apenas matérias expressamente previstas na CF,
enquanto a LO deve regulamentar matérias que não sejam reservadas a outras espécies
normativas, denotando seu campo residual (distinção material). Portanto, é inócua a
discussão acerca de eventual hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária.

c) MP (medida provisória): fora introduzida na CF/88 em substituição ao antigo DL


(decreto-lei). Com a promulgação da EC 32/01, o prazo de vigência da MP foi ampliado
para 60 dias (a contar de sua publicação), prorrogável uma vez por igual período (caso sua
votação não tenha sido encerrada nas duas Casas legislativas), ficando-o suspenso nos
períodos de recesso do CN, salvo convocação extraordinária. Caso não seja apreciada no
prazo de até 45 dias, contados de sua publicação, a MP entrará em regime de urgência,
sobrestando-se todas as demais deliberações legislativas da Casa onde estiver tramitando
até que se ultime sua votação (CF, art. 62, §6⁰). Aprovada em ambas as Casas, a MP é
convertida em LO, cabendo ao presidente do Senado sua promulgação e posterior remessa
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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ao PR para que publique a lei de conversão. Sendo-a rejeitada, expressa ou tacitamente por
decurso do prazo, perderá sua eficácia desde a sua edição (ex tunc), momento em que o CN
deverá regular as relações dela decorrentes por meio de DL. Ausente à promulgação do DL
60 dias após a rejeição da MP, conservar-se-ão regidas por ela as relações ocorridas no
período de sua vigência. Uma MP não pode revogar lei. Caso tratem de matéria idêntica, a
lei anterior terá sua eficácia suspensa até que a MP seja rejeitada ou convertida em lei (STF
- ADI 712/DF, rel. Min. Celso de Mello). Citado ato normativo possui restrições (limites)
materiais, conforme art. 62, §1⁰, II e IV, da CF. Ademais, não se admite a regulamentação
por MP de artigo constitucional que tenha sido alterado por meio de EC promulgada entre
01.01.95 e 11.09.01. A CF admite a instituição ou majoração de impostos por MP, hipótese
em que, excetuados os impostos extrafiscais e os extraordinários, deverá ser observado o
princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, b), tendo como prazo inicial a conversão da MP
em lei, e não a partir de sua edição. No âmbito municipal também deve ser admitida a
edição de MP pelo Prefeito, com fundamento no princípio da simetria, desde: a) seja
observada às normas básicas sobre processo legislativo previsto na CF; b) a consagração da
utilização deste instrumento (MP) pelo Governador inserto no texto constitucional estadual;
c) que haja expressa previsão da MP na Lei Orgânica Municipal. Por fim, a conversão da
MP em lei não lhe confere imunidade e nem convalida os seus vícios originários (STF –
ADI (MC) 3.090/DF e ADI (MC) 3.100/DF, rel. Min. Gilmar Mendes).

d) LD (lei delegada): ato normativo primário elaborado pelo PR, após delegação externa
corporis do CN por meio de resolução (exceção ao princípio da indelegabilidade de
atribuições). Sua elaboração tem início na iniciativa solicitadora, exclusiva e discricionária,
do Chefe do Poder Executivo federal, devendo este indicar o assunto a ser tratado. O prazo
máximo para a delegação é o de uma legislatura (04 anos). Ressalte-se que a LD não
poderá regular direitos individuais, vedação essa não imposta à MP (CF, art. 68, §1⁰, II).
LD deverá ser submetida à votação, em sessão bicameral, sendo o quorum mínimo para sua
aprovação, em cada Casa, de maioria relativa. Não podem ser objeto de delegação
(limitação material), dentre outros, os atos de competência exclusiva do CN (CF, art. 49),
da CD (CF, art. 51), do SF (CF, art. 52), de matérias reservadas à LC (CF, 68, §1⁰).

e) DL (decreto legislativo): ato normativo primário elaborado para veiculação de matérias


de competência exclusiva do CN. Apesar de ter como fundamento de validade imediato a
CF, o procedimento de elaboração do DL é disciplinado pelo CN. Sua iniciativa depende,
em certos casos, do PR e, em outros, de membro ou comissão do próprio CN. Seu quorum
de aprovação é, em regra, de maioria relativa. Por óbvio, o DL não se submete a sanção
presidencial, sendo-o promulgado pelo Presidente do SF que, na qualidade de Presidente do
CN, determina também sua publicação.

f) Resolução: ato normativo primário elaborado pela CD, pelo SF ou pelo CN, para
veicular determinadas matérias de sua competência definidas, em regra, pelos respectivos
regimentos internos. Sua iniciativa pertence a qualquer membro do CN, devendo sua
discussão e votação ocorrer na Casa que expedir. Aprovada por maioria relativa, sua
promulgação é realizada pela Mesa da Casa legislativa que a expediu ou, tratando-se de
resolução do CN, pela Mesa do SF (inexiste sanção presidencial). Por fim, é publicada pela
Casa legislativa que expediu a resolução.
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4. Fases do processo legislativo. Tomando-se como parâmetro o processo legislativo


ordinário, três são suas fases: i) introdutória (iniciativa); ii) constitutiva (discussão,
votação, aprovação e sanção); iii) complementar (promulgação e publicação).

A primeira fase do processo legislativo tem início quando alguém ou algum ente toma a
iniciativa de apresentar uma proposta de criação de novo direito. O projeto de lei deve ter
início na CD, se não resulta de iniciativa de senador ou de comissão do Senado. A iniciativa
pode ser comum ou concorrente, se a proposição normativa puder ser apresentada por
qualquer membro do CN ou por comissão de qualquer de suas Casas, bem assim pelo
Presidente da República, e, ainda, pelos cidadãos, no caso de iniciativa popular; ou
reservada, que visa subordinar ao seu titular a conveniência e oportunidade da deflagração
do debate legislativo em torno do assunto, v.g., no art. 128, §5º, da CF faculta-se ao chefe
do MP a iniciativa (reservada) de LC que estabeleça sua organização – é notar que, pelo art.
61, §1º, II, d, o constituinte reserva também ao Presidente da Republica a iniciativa do
processo legislativo. O STF reconheceu a impropriedade terminológica, mas conciliou os
dispositivos, entendendo que, no caso “essa ‘privatividade’ (da iniciativa do PR) só pode ter
um sentido, que é o de eliminar a iniciativa parlamentar” (ADI 400/ES, RTJ, 139/453).

Na segunda fase (constitutiva), teremos a conjugação de vontades, tanto do Legislativo


(deliberação parlamentar – discussão e votação) como do Executivo (deliberação executiva
– sanção e veto). Tratando-se de processo de lei federal, sempre haverá apreciação de duas
Casas – iniciadora e revisora (bicameralismo federativo). Eventuais mudanças no projeto de
lei (emendas) poderão sofrer, em alguns casos, restrições. O STF entende que a emenda de
projeto de lei de iniciativa exclusiva, deve guardar pertinência com o objeto do projeto
apresentado, sob pena de usurpação indireta da iniciativa atribuída com exclusividade (STF
– ADI 3.946/MG, rel. Min. Marco Aurélio). Na hipótese de veto presidencial, que poderá
ser total ou parcial; jurídico (norma inconstitucional) ou político (contrário ao interesse
público). Sendo o veto parcial, é inadmissível o chamado “veto por expressão”, devendo-o
abranger todo o texto do artigo, inciso, parágrafo ou alínea. Por fim, a sanção presidencial
constitui na aceitação do projeto de lei, sendo vedado ao PR retratar-se dele.

Em sua terceira fase (complementar): (i) promulgação: a lei promulgada é válida,


executória e potencialmente obrigatória; (ii) publicação: ato pelo qual se levará ao
conhecimento de todos o conteúdo da inovação legislativa. Frise-se ainda, por oportuno,
que as regras básicas do processo legislativo federal são normas de observância obrigatória
para as constituições estaduais e leis orgânicas (princípio da simetria), como exemplo
temos as disposições atinentes ao veto presidencial.

5. Processo de incorporação dos tratados internacionais. Segundo Portela, “o direito


internacional não vincula apenas no âmbito internacional, regulando somente as relações
entre Estados e organizações internacionais, mas também obriga no âmbito interno dos
entes estatais. A execução das normas internacionais é facilitada a partir de sua
incorporação ao Direito interno, também conhecida como “internalização”, que é o
processo pelo qual os tratados passam a também fazer parte do ordenamento jurídico
nacional dos entes estatais”.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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“A jurisprudência reconhece que o procedimento de internalização do tratado no Brasil é


complexo, como evidencia a seguinte ementa: “o exame da vigente Constituição Federal
permite constatar que a execução dos tratados internacionais e sua incorporação à ordem
jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do CN, que resolve,
definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais
(CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de
direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é
da competência para promulgá-los mediante decreto” (ADI-MC 1480/DF, rel. Min. Celso
de Mello, 18.05.01)”.

Assim, “o primeiro passo após a assinatura do tratado é a preparação de uma Exposição de


Motivos, dirigida ao PR pelo MRE (Ministro das Relações Exteriores), dando ciência da
assinatura do ato internacional e pedindo o encaminhamento do acordo ao CN, para fins de
providenciar sua eventual ratificação. No CN, o tratado será examinado na CD e, em
seguida, no SF. A discussão da matéria envolverá as comissões competentes das duas Casas
e votação no plenário de cada uma delas, em turno único, devendo sua aprovação seguir os
termos do art. 47 da CF”. Ou, ainda, ser aprovado por 3/5, em dois turnos, se seguir o rito
do art. 5⁰, §3⁰, da CF, nos tratados de direitos humanos.

“Aprovado o acordo, o Presidente do Senado emitirá um Decreto Legislativo, que aqui


consiste em mero instrumento de encaminhamento do tratado ao PR, a quem cabe decidir
sobre a ratificação. Nesta hipótese (aprovação), o DL não tem o efeito de ordenar (ao PR) o
cumprimento do tratado. Caso o CN não aprove o ato internacional, o PR fica
impossibilitado de ratificá-lo, sob pena de violação ao livre exercício do Poder Legislativo
(CF, art. 85, II). Por fim, quando o tratado entrar em vigor no âmbito internacional, o PR
pode concluir o processo de incorporação por meio da promulgação, ato pelo qual ordena a
publicação do acordo e sua execução em território nacional. A promulgação é feita por
meio de Decreto, publicado no DOU”.

Por último, “quanto à hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da


vigência da EC 45/04, sem o quorum qualificado do CN de 3/5, em dois turnos de votação,
consoante entendimento do STF (RE 466.343), têm status supralegal, estando abaixo da
égide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos humanos
internalizados após a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5⁰, §3⁰, da CF, têm
equivalência à norma constitucional em sentido formal e material” (Resumo 26⁰ CPR –
Grupo II). Por sua vez, tratando-se de acordo internacional cuja matéria seja diversa do
tema “direitos humanos”, sua hierarquia, após internalização ao ordenamento pátrio, terá
status de lei ordinária. Já que “o Excelso Pretório tem adotado o sistema paritário ou
monismo moderado, segundo o qual tratados e convenções internacionais têm status de lei
ordinária (STF – ADI 1.480-3/DF e ADI 1.347/DF, ambas relatadas pelo Min. Celso de
Mello)” (Koehler).

6. Atos interna corporis. (Obs. Decidi manter o tópico, nada obstante tê-lo sido suprimido
no edital do 27⁰ CPR, diante da relevância deste tema na atualidade. Refiro-me aos
constantes impasses entre o STF e CD).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Trata-se de matéria sujeita à exclusiva esfera de interpretação de "normas de regimento


legislativo imune à crítica judiciária, circunscrevendo-se no domínio interna corporis" (RTJ
112/1023, rel. Min. Francisco Rezek). Mais ainda, afirma o STF (MS 23.920/DF, rel. Min.
Celso de Mello) que a interpretação incidente sobre normas de índole meramente
regimental, por se qualificar como típica matéria interna corporis, suscita questão que se
deve resolver exclusivamente no âmbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciação
pelo Poder Judiciário.

Quanto a questões políticas, não se reconhece indenidade (relevamento) aos atos ou


decisões políticas se elas afetam ou ameaçam direitos individuais. Essa é orientação
pacífica do STF desde os primórdios da República. A doutrina das questões políticas
chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e polêmico julgamento do HC 300, impetrado
por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina norte-americana da
political questions, criada por influência da decisão do Justice Marshall no caso Marbury
vs Madison.

Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram


decisivamente a formulação do art. 141, §4°, da Constituição de 1946, precedente remoto
do atual art. 5º, XXXV, da CF/88. Alternando momentos de maior e menor ativismo
judicial, o STF, ao longo de sua história, tem entendido que a discricionariedade das
medidas políticas não impede o seu controle judicial, desde que haja violação a direitos
assegurados pela Constituição.
Ponto Extra: PROCESSO DE FORMAÇÃO E INCORPORAÇÃO DE TRATADOS
INTERNACIONAIS cuida-se de um processo que há uma junção de vontades entre
executivo e legislativo: a) primeira fase é da assinatura que participa a chefia do Estado; b)
segunda fase temos a aprovação do congresso, do qual manifesta sua vontade, podendo
impor ao executivo o dever de apresentar reserva, quando aprova o tratado com ressalva(s),
um exemplo é a aprovação da convenção de Viena em que houve ressalva aos arts. 25 e 66;
c)terceira fase é a da ratificação que passa a ser valido no plano internacional, mas ainda
não é valido no plano interno;d) a quarta fase, é a fase do decreto presidencial ou de
promulgação – o descompasso entre a validade internacional e o interno mostra que nós
somos dualistas. Os tratados de direitos humanos podem ser incorporados utilizando o §3º,
art5º(rito especial) ou não utilizando o referido rito(rito simples), a importância é a
hierarquia do tratado incorporado. Quem decide qual o rito é o presidente que
PEDE(matéria privativa do CN, daí essa tese de ACR) ao CN que tramite conforme o rito
que escolheu, os dois tratados que observaram o rito especial foi a CPD e o seu protocolo
facultativo – ACR defende a tese que quem decide por ultimo o rito especial é o CN. A
diferença entre os ritos é na fase congressual. A hierarquia dos tratados de direitos humanos
é discutida desde 1988, em razão dos §2º, art.5º, b, III do art.102, a , III, do art.106, art.47,
todos da CR – 1º Ciclo: de 1988 a 2004(três correntes: 1\posição do STF considera que
equivalente a lei ordinária nacional RE80004\77, 2\posição doutrinária tinha natureza
constitucional tese da Flavia Piovesan, e 3\posição do Sepulveda Pértence no RHC 79786
RJ, nega a vigência ao §2º, do art5º, para ele tem natureza supralegal), 2º Ciclo 2004 a
2008( EC 45\04 “que forem” o conflito era a locução, ou seja, dali para frente, 1ª posição
da doutrina de Flavia Piovesan defendeu que os tratados de direitos humanos teriam uma

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

natureza dupla, todos seriam materialmente constitucionais se aprovados pelo rito simples
tanto os aprovados antes como depois da ec45, e materialmente e formalmente
constitucionais os aprovados pelo rito especial contudo não poderiam ser deunciados, ruim
pq todos os tratados aprovados não tem reservas ), 3º Ciclo 2008 até o presente momento
que é a posição do STF, que é a TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE
DIREITOS HUMANOS no RE 466343\SP, relator Peluzo, mas o voto importante é o do
Gilmar Mendes, que defendeu supralegal para os aprovados antes ou depois da EC45, pelo
rito simples, e os aprovados pelo rito especial equivalentes a EC’s – se o STF entender que
tem natureza supraconstitucional os tratados de direitos humanos, nada muda para o ACR,
visto que não se pode interpretar à luz da Constituição, mas sim como se interpreta
nacionalmente os tratados internacionais. Daí, a importancia do Controle de
Convencionalidade. Controle de Convencionalidade consiste na aferição da
compatibilidade de uma norma ou decisão local diante de tratados ou normas
internacionais. Daí, surgem duas espécies: a) Controle de Convencionalidade de Matriz
Nacional\Provisório ou Preliminar é aquele realizado pelo juiz nacional; b) Controle de
Convencionalidade de Matriz Internacional é aquele realizado pelo juiz ou órgão
internacional – o resultado pode ser o mesmo das duas decisões – as diferenças são: origem,
hierarquia da norma paramétrica(para o juiz nacional a hierarquia paramétrica ou é
supralegal ou equivalente a EC, para um juiz internacional mesmo o PCO deve se curvar a
norma internacional, devendo o direito internacional dá a última palavra), pela amplitude
do objeto de controle(para o juiz nacional a clausula pétrea não pode ser objeto, não se
pode analisar o federalismo brasileiro perante qualquer Convenção, já o juiz internacional
pode utilizá-la´como objeto) pela interpretação( o caso Gomes Lund demonstra um choque
entre o controle de convencionalidade nacional e internacional, meses antes da sentença da
CIDH, o STF julgou a ADPF153, o voto do Celso de Melo fez o controle de
convencionalidade de matriz nacional para ele a convenção só proíbe a auto anistia,
diversamente da anistia brasileira que foi fruto de um acordo – o Controle de
Convencionalidade de Matriz Internacional disse que toda anistia, inclusive, a amnésica
não são compatíveis com a CADH – segundo ACR não se pode apenas se preocupar com a
incorporação dos tratados e interpretá-los localmente, criando tratados internacionais
nacionais, ou seja, a DUDH local – segundo a Suprema Corte da Argentina controlar um
tratado internacional localmente, é anedota, ele não pode ser interpretado nacionalmente, a
não ser q se considere que ele é provisório ou preliminar, q pode ser modificado quando a
corte decidir). Tratados Internacionais - para obterem eficácia interna, eles demandam um
processo de incorporação, com a celebração no plano externo, e posteriormente, é aprovado
no CN, e a partir do decreto promulgatório do presidente da República, é que, passará a ter
eficácia, executoriedade e publicidade ao decreto. No plano interncional, o Estado tem que
fazer a ratificação, ou seja, a prova que aprovou internamente - Tratados Internacionais
Antes da Ec45\04, havia uma controversia sobre os tratados de direitos humanos, para uma
corrente tinha natureza de norma constitucional(defendida pela Flávia Piovesan e Antonio
Cançado Trintade, que, é o pai, do §2º, do art.5º ou seja, do princípio do dualismo
jurídico\clausula de abertura), e para outra, tinha paridade normativa com a lei ordinária,
por não ter a forma constitucional, visto que não foi elaborada pelo PCO e PCDR,
inclusive, era a tese do STF, para qualquer tratado interncional, inclusive, de direitos
humanos. Pelo critério da especialidade, a legislaçao ordinária era mais especifica que

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

CADH, daí, era possível a prisão do depositário infiel. Tratados Internacionais de direitos
humanos aprovados na forma do §3ª, do art.5º, da CRFB, ou seja, depois da EC 45\04,
tendo equivalencia(vale como) com emenda à constituição, o decreto legislativo do CN,
será aprovado, na forma do procedimento da EC's, podendo ser parametro de
constitucionalidade, o tratado, por integrar o bloco de constitucionalidade. Atualmente,
apenas existe um tratado aprovado neste rito, que é, o tratado de nova iorque, sobre pessoas
com deficiencia. Mas, podemos ter tratados de direitos humanos aprovados na forma que
não seja aquela do § 3º, do art. 5º, quem escolhe é presidente. Os tratados de direitos
humanos aprovados antes da EC 45\04, e os aprovados após a EC 45, em forma diversa do
§3º, do art.5º, não são equivalentes a EC's, sendo normas supralegais(tese da
supralegalidade defendida pelo STF capitaneada pelo Gilmar Mendes, se localizando
abaixo da constituição, mas acima da lei doméstica - para Gilmar Mendes, existe o Estado
Constitucional Cooperativo de Peter Häberle, que entende que os Estados dotados de uma
constituição se encontram com relações internacionais com outros Estados, não podendo
haver antagonismo, mas de cooperação entre os Estados. Assim, a constituição de cada
Estado, não deve ser interpretada apenas considerando a si mesmo, mas considerando os
demais Estados - é incoerencia sistemica o Brasil no plano internacional não admitir a
prisão do depositario infiel, por sersigniatários de tratados internacionais que não admite,
mas no plano interno admitir - prevalecendo para o STF a interpretação pro homine,
favorável aos direitos humanos, em razão) - se não for de direitos humanos, tem paridade
normativa com lei ordinária, como já o era antes da Ec45 - o direito fundamental, não é a
prisão do depositário infiel(que é a restrição ao direito fundamental), e, sim, a não prisão, é
que é, direito fundamental - a CADH suspende a eficácia da prisão do depositário infiel,
não tendo a lei local aplicabilidade pratica - o PIDCP(do sistema onusiano) também não
permite a prisão do depositário infiel. A Federalização das Graves Violações de Direitos
Humanos, também inserida pela EC45, §5º, do art.109, da CRFB, é quando há uma grave
violação de direitos humanos, e cuja competência para promover a responsabilização dos
violadores de direitos humanos, é da justiça socia, mas o instituto preve que a competência
seja deslocada da justiça estadual para federal, em razão de direitos humanos previstos em
tratados internacionais que o Estado brasileiro seja parte. Nesse caso, poderá ser proposto o
IDC, pelo PGR(legitmidade exclusiva) perante o STJ(órgão detentor da competencia para
julgar) - o deslocamento pode se dá em qualquer fase do inquerito ou do processo - se tiver
na fase do inquerito, a PF assume junto com o MPF - as criticas é a violação do princípio
do juiz natural e da separação de funções com a criação do IDC. Os argumentos favoráveis
decorrem da proteção dos direitos humanos, em razão de omissão, negligencia, demora
injustificada, falta de condições reais ou falta de vontade política, para investigar, processar
e punir os autores de violaçoes de direitos humanos, observando a proporcionalidade ( IDC
n:º Caso da Missionária Dorothy Stang, que foi indeferido - IDC n:º 2º, foi o primeiro IDC
concedido em território nacional se deu no conhecido “Caso Manuel Mattos”, ex-vereador
e advogado, morador de Itambé (PE), executado em 24 de janeiro de 2009, com dois tios de
espingarda calibre 12, no município de Pitimbú, praia de Acaú, litoral sul da Paraíba.A
motivação do homicídio foi sua forte atuação contra o crime organizado em sua região,
notadamente grupos de extermínio de adolescentes, homossexuais e supostos ladrões, nos
municípios de Pedras de Foto (PB), Itambé e Timbaúba (PE), na divisa dos dois estados.
Manuel estava sem proteção policial, apesar das medidas cautelares de proteção decretadas

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pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organização dos Estados


Americanos (OEA). Além do assassinato em si, outros casos conexos também ficaram a
cargo da Justiça Federal, assim como outras investigações vinculadas.) Destaque-se que o
PCO, há havia previsto uma hipotese de intervenção federal nos Estados, por violação por
direitos da pessoa humana, b, VII, do art.34, da CRFB, sendo mais amena, a figura da
federalização, daí, o sopesamento entre o princípio dos juiz natural e separação de funções.
Ademais, no plano interncional se o Estado é uma federação, a resposanbilidade sobre os
atos dos Estados-membros é da União Federal, até porque, em caso de condenação perante
a CIADH, o dever de indenizar é do Brasil.

Jurisprudência

INFORMATIVOS

STF

a) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 1.

Ao salientar a singular gravidade do cenário fático-jurídico da situação em apreço, o


Plenário, por maioria, deu provimento a agravo regimental para revogar medida liminar
concedida pelo Min. Luiz Fux, em mandado de segurança do qual relator. Trata-se de writ
impetrado por deputado federal contra ato da Mesa Diretora do Congresso Nacional
consubstanciado na aprovação de requerimento de urgência para exame do Veto Parcial
38/2012, aposto pela Presidente da República ao Projeto de Lei 2.565/2011, que dispõe
sobre a distribuição entre os entes federados de royalties relativos à exploração de petróleo,
gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos. Sustenta-se, em síntese, violação ao devido
processo legislativo por inobservância ao art. 66, §§ 4º e 6º, da CF (“Art. 66. ... § 4º - O
veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento só
podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutínio secreto. ... § 6º - Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no §4º, o veto
será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até
sua votação final”) e a dispositivos do Regimento Comum do Congresso Nacional. A
decisão agravada determinara àquele órgão que se abstivesse de deliberar acerca do veto
presidencial antes que se procedesse à apreciação, em ordem cronológica de recebimento
da respectiva comunicação, de todos os vetos pendentes com prazo constitucional de
análise expirado até a data da concessão da medida acauteladora. MS 31816 AgR-MC/DF,
rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenário.
(Informativo 696).

b) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 2.

De início, assentou-se a legitimatio ad causam do impetrante, bem como a adequação da via


eleita. Destacou-se jurisprudência do STF segundo a qual o parlamentar no pleno exercício
de mandato eletivo ostentaria legitimidade para impetrar mandado de segurança com a
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finalidade de prevenir atos no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais


incompatíveis com o processo legislativo constitucional. O Min. Luiz Fux aduziu inexistir
alegação de inconstitucionalidade como causa de pedir, mas sim de pleito que visaria obstar
a prática de ato em desacordo com a Constituição. Os Ministros Dias Toffoli, Cármen
Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello ressaltaram a pertinência do instrumento
escolhido e o direito público subjetivo de deputado federal invocar a tutela jurisdicional do
Estado quando não atendidos os ditames constitucionais do processo legislativo. O Min.
Celso de Mello acresceu que a índole política dos atos e dos procedimentos parlamentares,
por si só, não bastaria para subtraí-los à esfera do controle jurisdicional. O Min. Gilmar
Mendes, por sua vez, afirmou que o caso não envolveria a defesa de direito líquido e certo,
porém diria respeito a mandado de segurança com perfil especial, utilizado para resolver
típico conflito de atribuições. Em divergência, os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber
consignavam o não cabimento do mandado de segurança como meio de controle preventivo
de constitucionalidade, formal ou material, de atos normativos, em especial, se o impetrante
não estiver incluído no rol de legitimados previsto no art. 103 da CF. O Min. Teori Zavascki
frisou não estar em jogo tutela a direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato de
autoridade (direito subjetivo) e, tampouco, a prerrogativa do cargo de parlamentar, já que o
impetrante objetivaria a proteção da higidez do processo legislativo. MS 31816 AgR-
MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013.
Plenário. (Informativo 696).

c) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 3.

No tocante ao exame da liminar, prevaleceu o voto do Min. Teori Zavascki. Obtemperou


que os argumentos de ofensa a normas regimentais não mereceriam consideração,
notadamente em juízo de delibação. Quanto às cláusulas constitucionais que disciplinariam
a votação sobre o veto presidencial (CF, art. 66, §§ 4º e 6º), concordou com o Relator que
teriam sido descumpridas. Mencionou que a sanção acarretada pelo não atendimento do
prazo fixado na Constituição (prazo peremptório) atrairia, de forma automática e sem
formalidade ou necessidade de manifestação de vontade, a colocação do veto na ordem do
dia, sobrestadas as demais proposições até sua votação final. Registrou, no ponto, que essa
imposição alcançaria não apenas a votação de outros vetos, mas sim todas as demais
proposições de competência do Congresso Nacional. Aludiu a informações sobre a inércia
parlamentar, tendo em vista a existência, nos dias de hoje, de mais de 3000 vetos pendentes
de análise, alguns com prazo vencido há cerca de 13 anos. Assinalou que esse quadro
mostrar-se-ia mais grave quando levado em conta que a estrita observância dos preceitos
constitucionais do processo legislativo configuraria pressuposto de validade dos
correspondentes atos normativos. Dessumiu que a aplicação rígida dos referidos artigos
constitucionais, com eficácia retroativa, não apenas imporia futuro caótico para a atuação
daquela Casa Legislativa — a paralisar nova deliberação, exceto a de vetos pendentes por
ordem de vencimento —, assim como causaria insegurança jurídica sobre as deliberações
tomadas pelo Congresso Nacional nos últimos 13 anos. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig.
Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenário. (Informativo
696).
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d) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 4.

Ademais, explicitou a relação de compatibilidade material que deveria ocorrer entre a


decisão liminar e a sentença final, a limitar o juízo de verossimilhança, que consistiria na
alta probabilidade de atendimento pela sentença definitiva da providência objeto de
antecipação. Reputou que a questão em debate seria semelhante à enfrentada pelo STF no
julgamento da ADI 4029/DF (DJe de 27.6.2012), razão pela qual tudo estaria a indicar o
acolhimento de solução similar. A par disso, concluiu que, embora a Corte pudesse vir a
declarar a inconstitucionalidade da prática até agora adotada pelo Congresso Nacional no
processo legislativo de apreciação de vetos, dever-se-ia atribuir à decisão eficácia ex nunc.
Excluir-se-iam as deliberações tomadas, os vetos presidenciais apreciados e os que já
tivessem sido apresentados, mas pendentes de exame. Alinhavou que, sendo essa a decisão
definitiva mais provável, a medida liminar deveria, desde logo, com ela se compatibilizar.
Desse modo, a improbabilidade de êxito retiraria da impetração o indispensável requisito da
verossimilhança. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenário. (Informativo 696).

e) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 5.

A Min. Rosa Weber acentuou, com relação às normas regimentais, jurisprudência do


Supremo no sentido de que sua eventual afronta caracterizaria matéria interna corporis. O
Min. Dias Toffoli acrescentou que o pedido final cingir-se-ia à afirmação de existência de
fila de vetos em ordem cronológica, histórica ou, ao menos, na presente sessão legislativa.
Nesse tocante, não vislumbrou, da leitura do §6º do art. 66 da CF, a imposição de ordem
cronológica de votação, de maneira a subtrair-se do Congresso Nacional a pauta política de
votar o veto quando e na ordem que lhe aprouvesse. Evidenciou que, na espécie, o prazo
constitucionalmente previsto não estaria exaurido e, portanto, teria dificuldades em proferir
decisão que impediria outro Poder de deliberar. O Min. Ricardo Lewandowski, outrossim,
não entreviu exigência de ordem cronológica na apreciação de vetos. Ressaiu que o
constituinte ao referir-se à ordem cronológica, fizera-o em termos explícitos (CF, art. 100;
ADCT, art. 86, §§ 1º e 3º; art. 97, §§ 6º e 7º). Sinalizou dúvida sobre o termo inicial em que
se contaria o prazo de 30 dias para trancamento da pauta: se da comunicação do Presidente
da República ao Presidente do Senado ou se do recebimento do veto pelo Plenário do
Congresso Nacional. Destacou que, entre esses marcos, haveria iter complexo, disposto no
art. 104 do Regimento Comum daquela Casa. Além disso, sublinhou que o impetrante não
trouxera informação sobre a existência de data definida para o exame do referido veto
presidencial. A Min. Cármen Lúcia distinguiu os requisitos da liminar em mandado de
segurança — expressos taxativamente no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 — de outras
formas cautelares no processo civil em geral. Realçou a necessidade de ocorrência de
relevante fundamento para que se transcendesse o aguardo do julgamento final. Entendeu
que a manutenção da liminar poderia gerar conjuntura mais gravosa ao Parlamento, à
sociedade brasileira e ao Direito. O Min. Gilmar Mendes sobressaiu que, se a Corte

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estivesse a apreciar o mérito, pronunciar-se-ia pelo não recebimento do §1º do art. 104 do
Regimento Comum do Congresso Nacional (“§1º O prazo de que trata o §4º do art. 66 será
contado a partir da sessão convocada para conhecimento da matéria”). De igual modo,
também não inferia da Constituição a necessidade de observância cronológica. MS 31816
AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013.
Plenário. (Informativo 696).

f) Deliberação legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronológica - 6.


Vencidos os Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa,
Presidente, que mantinham a decisão agravada. O Relator considerava inconstitucional a
deliberação aleatória dos vetos presidenciais pendentes de análise legislativa, cuja simples
existência subtrairia do Poder Legislativo a autonomia para definição da respectiva pauta
política (CF, art. 66, §6º). Ressurtia ser necessária a deliberação dos vetos presidenciais em
ordem cronológica de comunicação ao Congresso Nacional, a resultar na apreciação do
Veto Parcial 38/2012 somente após a análise daqueles com prazo constitucional expirado.
Aludia, ainda, à cognoscibilidade, em sede mandamental, das assertivas de transgressão à
disciplina das regras dos regimentos das Casas Legislativas. Pontuava que, pela qualidade
de normas jurídicas, elas reclamariam instrumentos jurisdicionais idôneos a resguardar-lhes
a efetividade. Repelia, em consequência, a doutrina das questões interna corporis ante sua
manifesta contrariedade ao Estado de Direito (CF, art. 1º, caput) e à proteção das minorias
parlamentares. Arrematava que a leitura do citado veto, em regime de urgência, violaria as
disposições regimentais que impediriam a discussão de matéria estranha à ordem do dia e a
deliberação do veto sem prévio relatório da comissão mista. O Min. Marco Aurélio
ressaltava que a concessão da liminar não teria implicado o trancamento da pauta do
Congresso. O Min. Celso de Mello reiterava que nenhum Poder da República teria
legitimidade para desrespeitar a Constituição ou para ferir direitos públicos e privados de
seus cidadãos. Além disso, consignava que o debate envolveria típica situação de
inconstitucionalidade por omissão, a comprometer a força normativa da Constituição.
Mencionava a prática institucional em que o Congresso Nacional diminuir-se-ia perante o
Poder Executivo ao não exercer o dever que lhe incumbiria, pela Constituição, de apreciar
os vetos presidenciais, o que os transformaria, de superáveis e relativos, em absolutos.
Nessa mesma linha, pronunciou-se o Presidente ao citar que se estaria diante de exemplo da
hipertrofia do Poder Executivo, em face da abdicação, pelo Congresso Nacional, de suas
prerrogativas. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenário. (Informativo 696).

PRINCÍPIO DA SIMETRIA E PROCESSO LEGISLATIVO


A inconstitucionalidade dos preceitos impugnados decorre da violação ao princípio da
simetria, uma vez que a Constituição do Estado do Píaui exige a edição de Lc para o
tratamento de matérias em relação as quais a CRFB prevê o processo legislativo ordinário.
O Estado-membro, em tema de processo legislativo, deve observância cogente a sistemática
ditada pela CRFB. ADI 2872

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Questões objetivas

MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princípio da livre expressão e


divulgação de ideias, já se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de
radiodifusão comunitária. Assertiva incorreta

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Ponto 7.b. União Federal: competência e bens.


Obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Marcelo Novelino. Direito Constitucional,
Método, 2011; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar
Ferreira Mendes, Inocêncio Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional, Saraiva, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: CRFB, arts. 20 a 24, 48, 49, 51 e 52.

1. Introdução. Segundo Novelino, “fruto de uma aliança entre Estados, a União é uma
pessoa jurídica dotada de capacidade política existente apenas em Estados federais. Possui
competência para atuar em nome próprio e em nome da federação. A União, pessoa jurídica
de direito público interno, não se confunde com a República Federativa do Brasil, que é
uma pessoa jurídica de direito público internacional formada pela união dos Estados, DF e
Municípios. Por fim, a União, assim como os demais entes que compõem a federação
brasileira, possui apenas autonomia, apesar de exercer as atribuições decorrentes da
soberania do Estado brasileiro”.

2. Competência. “A competência consiste na capacidade jurídica de agir atribuída aos


entes estatais, seja para editar normas primárias capazes de inovar o ordenamento jurídico
(competências legislativas), seja para executar atividades de conteúdo individual e
concreto, previstas na lei, voltadas à satisfação do interesse público (competências
administrativas)”. Vejamo-las:

a) Competências administrativas. “A sistemática de repartição de competências


administrativas seguiu fielmente o modelo dualista norte-americano, adotando como base o
princípio da execução direta pela pessoa competente para legislar sobre o tema. Dentre as
competências enumeradas, a União possui duas espécies de competências administrativas:
i) comum material ou material concorrente - exercida pela União, Estados, DF e
Municípios (CF, art. 23); ii) exclusiva – exercitável somente pela União, abrange temas que
envolvem o exercício soberano, ou que, por motivo de segurança ou eficiência devem ser
objeto de atenção do governo central (CF, art.21)”.

b) Competência legislativa exclusiva. “Atribuída a apenas um determinado ente da


federação, caracteriza-se por ser indelegável e não admitir competência suplementar. É o

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

caso das competências do CN a serem regradas mediante Decreto Legislativo (CF, art. 49),
as matérias da União a serem regulamentadas por lei (CF, art. 48), e as competências da CD
(CF, art. 51) e do SF regulamentáveis por Resolução”.

c) Competência legislativa privativa. Prevista no art. 22 da CF, pode ser objeto de


delegação. “Inspirada no modelo germânico, a Constituição permitiu que a União, por LC,
autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência
privativa”, conforme parágrafo único de citado artigo.

d) Competência legislativa concorrente. Nos moldes do art. 24 da CF, “competência


legislativa concorrente é aquela exercitável pela União, Estado ou DF, cabendo à União
estabelecer as normas gerais”, conforme parágrafo único de referido artigo. Dessa forma,
aduz Mendes que “a Constituição Federal prevê, além de competências privativas, um
condomínio legislativo, de que resultarão normas gerais a serem editadas pela União e
normas específicas, a serem editadas pelos Estados-membros”.

3. Bens da União. Aduz Novelino que, “os bens públicos pertencentes à União podem ser
agrupados em três categorias: i) bens de uso comum – permitem o livre acesso e a
utilização de todos; ii) bens de uso especial – destinam-se à utilização da AP e ao
funcionamento do governo federal; iii) bens dominicais – são aqueles passíveis de
alienação, porquanto têm natureza jurídica semelhante à dos bens privados, já que não
afetos a nenhum interesse público. Tais bens estão relacionados no art. 20 da CF, tais como,
os recursos naturais da plataforma continental e da ZEE; o mar territorial; as cavidades
naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; as terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios”.

174
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 7.c. Os Princípios gerais de direito.


Obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald.
Direito Civil – Teoria Geral, Lumen Juris, 2008; Francisco Amaral. Direito Civil -
Introdução, Renovar, 2003; Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito, Saraiva, 2003.

Legislação básica: LINDB, art. 4⁰.

Introdução. Nas palavras de Chaves e Rosenvald, “toda vez que o intérprete não localizar
no sistema jurídico norma aplicável ao caso concreto, verifica-se uma lacuna que necessita
de preenchimento, colmatação. É que tem guarida entre nós a vedação ao non liquet. A
própria lei (LINDB, art.4⁰), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os
meios pelos quais serão supridas as lacunas”.

Note-se que, “a integração das normas serve para colmatar as lacunas do sistema, mas não
tem caráter normativo (obrigatório), não vinculando outras decisões em casos análogos”.

Métodos de integração. “Os métodos de integração estão contemplados na LINDB (Lei de


Introdução às Normas do Direito Brasileiro – DL 4.657/42), art. 4⁰, que estabelece uma
ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia
(consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição
relativa a caso semelhante); b) os costumes (norma criada e afirmada pelo uso social, de
maneira espontânea, sem intervenção legislativa); c) os princípios gerais de direito
(postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica)”
(Chaves e Rosenvald).

Princípios gerais de direito. Os princípios gerais de direito, classificados como


princípios monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro Lições preliminares de Direito
“são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a
compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a
elaboração de novas normas”. Ou, nas palavras de Francisco Amaral, “são as formulações
gerais do ordenamento jurídico, alinhavando pensamentos diretores de uma regulamentação
jurídica, que como diretrizes gerais e básicas, fundamentam e dão unidade a um sistema ou
a uma instituição”.

Chaves e Rosenvald afirmam ainda que, “apesar de seu caráter abstrato, indeterminado, é
de se notar que os princípios realizam importante função positiva, influindo na formulação
de determinadas decisões, além da induvidosa função negativa, impedindo decisões
contrárias a seus postulados fundamentais”.

“Dos velhos princípios gerais do Direito Romano (suun cuique tribuere, honeste vivere e
neminem laedere, isto é, dar a cada um o que é seu, viver honestamente e não lesar
ninguém) extrai-se um substrato mínimo do que o ordenamento reputa fundamental em
termos axiológicos, independentemente de expressa previsão legal. São os chamados
princípios informativos que inspiram todo o sistema jurídico sem prender-se ao texto

175
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

normativo”.

Finalmente, “a previsão para a aplicação dos princípios gerais de direito, na omissão da lei,
vem encartada em diversos ordenamentos jurídicos, como no Direito português (CC, art.
1⁰), no Direito espanhol (CC, art. 1⁰) e no Direito argentino (CC, art. 16)”.
Ponto extra: Miguel Reale: “os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas,
mas tb por motivos de ordem prática de caráter operacional, i.é, como pressupostos
exigidos pelas necessidades do pesquisa e da praxis”.
José de Oliveira Ascensão: “Os princípios são as grandes orientações formais da ordem
jurídica brasileira, q fundam e unificam normas e soluções singulares”.
Conceito da Enciclopédia Saraiva de Direito: “a palavra princípio vem de principium, q
significa início, começo, ponto de partida, origem. Em linguagem científica princípio quer
dizer fundamento, causa, estrutura.
Nelson Nery Jr. E Rosa Nery: “Princípios gerais de direito. São regras de conduta q
norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os princípios gerais
do direito não se encontram positivados. São regras estáticas q carecem de concreção. Têm
como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas”.
Confrontados com as normas jurídicas, os princípios são mais amplos, abstratos, muitas
vezes com posição definida na CF. Já as normas são dotadas de concretismo, de posição de
firmeza, em oposição ao nexo deôntico relativo q acompanha os princípios.
As normas deverão ser sempre aplicadas, sob pena de suportar consequências jurídicas
determinadas previamente.
O próprio art. 5º da LINDB traz em seu bojo um princípio: o do fim social da norma.
Assim, o juiz, na aplicação da lei, deve ser guiado pela sua função social ou fim social e
pelo objetivo de alcançar o bem comum (a pacificação social).
Historicamente, não se pode esquecer que os princípios já estavam previstos como forma de
integração da norma no direito romano, sendo os seguintes mandadamentos do direito
romano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente,
não lesar a ninguém, dar a cada um o q é seu, rsepectivamente). Tais regramentos
continuam sendo invocados, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Os princípios jurídicos não precisam estar expressos na norma.
Pode-se conceituar os princípios como fontes do direito, conforme previsão do art. 4º da
LINDB.
Analisando os seus fins, os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um
determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da
justiça e da pacificação social. sob o prisma de sua origem, os princípios são abstraídos das
normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos,
econômicos e sociais.

176
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitações.


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º e 27º CPR; Marcelo Novelino.
Direito Constitucional. 6º Edição. Ed. Saraiva; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 12ª Edição. Ed. Saraiva. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: CRFB, art. 1º, caput; art. 18; arts. 25 a 28; art. 11 do ADCT.

Quadro: O assunto está basicamente localizado no Título III da Constituição da República


(Da Organização do Estado), Capítulo III (Dos Estados Federados).

Poder constituinte estadual: autonomia. A CRFB/88 assegura aos Estados federados


autonomia, a qual se consubstancia na capacidade destes de auto-organização,
autolegislação, autogoverno e autoadministração (arts. 18, 25 e 28). Autonomia é o poder
próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe ao mesmo tempo uma zona de
autodeterminação e um conjunto de limitações e determinantes jurídicas extrínsecas
(heterônomas).

Poder Constituinte Decorrente representa a possibilidade de os Estados-membros, como


consequência da autonomia político-administrativa, auto-organizarem-se por meio de suas
respectivas constituições estaduais. É um poder derivado, jurídico, subordinado, vinculado,
complementar e condicionado (Bernardo Gonçalves Fernandes. Curso de Direito
Constitucional, 3ª Edição. Ed. Lumen Juris).

A organização do Estado federado é estabelecida por sua prórpia Constituição, observados


os limites impostos pela Constituição da República. As Constituições estaduais, apesar de
não se resumirem a uma simples cópia, devem osbersar certos “modelos” estabelecidos
pela Constituição Federal com fundamento no que se convencionou chamar de princípio
da simetria (CF, art. 25, e ADCT, art. 11). Tal princípio se aplica tanto à Constituição
Estadual quanto à Lei Orgânica Municipal. Só que neste último caso, ela tem de observar
uma dupla simetria: em relação à Constituição do Estado e à Constituição da República.
Parte da doutrina critica a excessiva aplicação do princípio da simetria pela jurisprudência
do STF, nesse sentido o Min. Peluso pontuou que a aplicação dessa regra de simetria deve

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

se pautar por uma justificação idônea, sob pena de descaracterizar a própria estrutura
federativa que lhe é inerente (ADI-MC 4.298).

A Constituição da República só fala em medida provisória para o Presidente. O STF disse


que, se houver previsão na CE acerca da edição de medidas provisórias, poderá o
governador editá-la. Quanto aos prefeitos, o STF nunca decidiu. Se houver previsão na
Lei Orgânica do Município e a CE que permita a edição de medidas provisórias para o
governador, poderá também o prefeito fazê-lo. Se, contudo, a CE não permitir, não poderá o
prefeito editar medidas provisórias, em virtude do desatendimento ao princípio da simetria.

Forma de expressão: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 do ADCT).

Principios limitativos da auto-organização dos Estados. Segundo Novelino essas


limitações são normas de observância obrigatória pelas Constituições estaduais – normais
centrais ou de reprodução. Compreendem em:

1) princípios constitucionais sensíveis: representam a essência da organização


constitucional da federação brasileira, previtos no art. 34, VII, da CF;

2) princípios constitucionais extensíveis: consubstanciam regras de organização da União,


cuja aplicação se estende aos Estados (v. g. art. 93, V);

3) princípios constitucionais estabelecidos: limitam a autonomia organizatória dos Estados,


regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais
de caráter vedatório, e princípios de organização política, social e econômica. Subdividem-
se em:

3.1) limitações expressas – são consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza
vedatória e outras de natureza mandatória. As primeiras proíbem explicitamente os Estados
de adotar certos atos ou procedimentos (ex.: arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em
disposições que determinam aos Estados a observância de princípios que limitam sua
liberdade organizatória (p. ex.: arts. 29, 18, § 4º, 31, 37, 42, 98 e 125);

3.2) Limitações implícitas – também se subdividem em regras vedatórias e mandatórias (p.


ex.: arts. 21, 22 e 30);

3.3) Limitações decorrentes do sistema constitucional adotado – geradas pelos princípios


que defluem do sistema constitucional adotado: a) do princípio federativo (da igualdade das
unidades federadas); b) do mesmo princípio federativo (uma unidade não pode exercer
coerção sobre outra) c) do Estado Democrático de Direito; d) do princípio democrático; e)
dos princípios da ordem econômica e social.

ADI 541: “Cabe à Constituição do Estado-membro estabelecer a competência dos seus


Tribunais, observados os princípios da Constituição Federal.” Constitucionalidade de
dispositivo da constituição estadual que fixa a competência do Tribunal de Justiça para
processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns ou de responsabilidade, o

178
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Procurador-Geral de Justiça.

STF: Constituições Estaduais não podem tornar os governadores imunes à persecução


criminal por atos estranhos ao exercício de suas funções.

ADI 1.060: os Estados são obrigados a seguir as regras básicas do processo legislativo,
notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituição Federal.

ADI 276: se a Constituição Federal estabelece matérias de iniciativa exclusiva do


Presidente da República, não podem elas serem versadas na Constituição Estadual.

ADI 676: não se pode subordinar a eficácia dos convênios celebradas por secretários de
Estado ou de seus atos e contratos à aprovação da Assembleia Legislativa.

ADI 41: a Constituição do Estado não pode exigir autorização legislativa para que o Estado
contraia dívida.

ADI-MC 1228: Constituição estadual não pode determinar a participação da Assembleia


Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justiça.

ADI 687: Constituição estadual não pode impor ao prefeito dever de comparecimento
perante a Câmara de Vereadores.

ADI 978: Constituição estadual não pode prever imunidade a prisão cautelar a
governadores.

ADI 1.722: Constituição estadual não pode prever revisão constitucional.

ADI-MC 4.298: A invocação da regra da simetria não pode, em sintese, ser produto de uma
decisão arbitrária ou imotivada do intérprete.

Jurisprudência
DESMEMBRAMENTO DE ESTADO E POPULAÇÃO DIRETAMENTE
INTERESSADA
A expressão “população diretamente interessada” constante do §3º, do art.18, da CRFB
deve ser entendida como a população tanto da área desmembrada do Estado-membro como
a da área remanescente. ADI 2650

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 8.b. Política agrária na Constituição. Desapropriação


para reforma agrária.
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino. Constituição
Federal para concursos. 3° Ed. Editora Juspodivm. Resumos do Grupo do 26º e 27º CPR.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José
Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica. CRFB a partir do artigo 184, lei 4.504/64 e Lei n° 8.629/93.

Política agrária e agrícola na Constituição: Política é um conjunto de diretrizes,


princípios e instrumentos destinados a uma finalidade. A política agrária é diferente da
política agrícola. Na primeira, há uma dimensão mais ampla, englobando a política
agrícola. Nesta, há uma maior predominância de interesses econômicos (reforma agrária
pelo imóvel ser improdutivo). A política agrária possui uma perspectiva mais social,
tratando de questões trabalhistas e previdenciárias no campo. A política agrícola, cujas
ações devem ser compatibilizadas com as da reforma agrária, será planejada e executada na
forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e
trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de
transportes, levando em conta, especialmente, os seguintes preceitos: os instrumentos
creditícios e fiscais; os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de
comercialização; o incentivo à pesquisa e à tecnologia; a assistência técnica e extensão
rural; o seguro agrícola; o cooperativismo; a eletrificação rural e irrigação; e a habitação
para o trabalhador rural (art. 187, caput, I a VII e §2º da CF,);denotando, pois, a prevalência
do aspecto econômico.

Nesse sentido, a Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra) estabelece que “entende-se por política
agrícola o conjunto de providências de amparo à propriedade da terra, que se destinem a
orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecuárias, seja no sentido de
garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmonizá-las com o processo de
industrialização do país” (art. 1º, §2º).

A CF/88 alargou o conceito de política agrícola, aduzindo que, no planejamento agrícola,


incluem-se as atividades agroindustriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais (art. 187,
§1º). Como consectário, constitui área de competência dos Ministérios da Agricultura, da
Pesca e Aquicultura e do Meio Ambiente a política agrícola (art. 27, I, “a”; XXIV, “a”; e

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

XV, “a” e “b” da Lei nº 10.683/03).

A CF optou pela palavra agrícola, evidenciando o eixo econômico da relação do homem no


campo. A doutrina critica esta denominação, tendo em vista que o Direito que regula estas
relações possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econômico da política agrária:
melhoria da utilização da terra. Ex: Previsão na CF da desapropriação por improdutividade.
Elemento ou eixo social na política agrária: melhoria da qualidade de vida do homem do
campo. Ex: previsão no ET de dispositivos sobre colonização, contratos.

A reforma agrária é o principal instrumento da política agrícola, pois atua sob um eixo
econômico, bem como sob um eixo social. A reforma agrária é “o conjunto de medidas que
visem a promover melhor distribuição de terra, mediante modificações no regime de sua
posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça social e ao aumento de
produtividade” (art. 1º, §1º, do Estatuto da Terra).

Instrumentos da Política Agrária: Além da reforma agrária, que configura o principal


instrumento da política agrícola, compõe instrumentos da política agrária: os creditícios e
fiscais; os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização
(subsídios); o incentivo à pesquisa e à tecnologia; a assistência técnica e extensão rural
(assistência técnica pelo INCRA); o seguro agrícola; o cooperativismo; a eletrificação rural
e irrigação; a habitação para o trabalhador rural.

Cumpre salientar que os instrumentos constitucionais do art. 187 não são taxativos, mas
garantem a implementação mínima do projeto constitucional de política agrícola.

Princípios da Política Agrária.

Princípio da função social da propriedade: a função social é tratada na CF e é o centro


gravitacional do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da função social: 1ª
fase: O primeiro dado histórico da função social remonta a Aristóteles, para ele a
apropriação individual de bens não se justifica se os mesmos não tiverem uma destinação
social. Ter-se algo só para ter é pernicioso. 2ª fase: São Tomás de Aquino desenvolve a tese
da função social em sua Suma Teológica, nela, é desenvolvida a noção do bem comum. É
direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja
atendido. 3ª fase: Para Leon Duguit, todo o direito está subordinado a uma finalidade. Se o
direito possuído pelo indivíduo não tiver finalidade, cabe desapropriação. A CF trata da
função social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos
constantes naquele dispositivo: 1º requisito: aproveitamento racional e adequado da
terra. Para ser atingido, devem ser atendidos níveis fixados pelo órgão responsável quanto
à eficiência na exploração e o grau de utilização da terra. (obs: são garantidos os incentivos
fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de utilização e de
eficiência na exploração. Obs2: não são consideradas áreas aproveitáveis no cálculo do
grau de utilização da terra as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas
protegidas por legislação ambiental). 2º requisito: adequada utilização dos recursos
naturais e da preservação do meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito à vocação
natural da terra, através da manutenção do seu potencial produtivo. A preservação do meio

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

ambiente é a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos


recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da
propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3º requisito:
observância às normas relativas às relações de trabalho. Estas possuem abrangência
elástica, pois permitem a inclusão de relações de emprego e de contratos agrários (parceria
e arrendamento). 4º requisito: bem estar dos proprietários (ou possuidores) e dos
trabalhadores. O bem estar está ligado à dignidade da pessoa humana. É cumprido pelo
atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, pela observância das
normas de segurança do trabalho e por não provocar conflitos e tensões sociais no imóvel.
A função social na CF tem uma perspectiva econômica, social e ecológica.

Princípio da justiça social: é a justiça distributiva. A política agrária visa à alteração da


estrutura fundiária vigente.

Princípio da prevalência do interesse coletivo sobre o individual: A política agrária é


composta por normas cogentes de forte interferência no domínio privado. A política agrária
visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais.

Princípio da reformulação da estrutura fundiária: É base da política agrícola,


permitindo ao Estado uma série de programas para alteração do homem no campo. Há
órgãos específicos para cuidar desta reformulação. Ex: INCRA e Ministério da Reforma
Agrária.

Princípio do progresso econômico e social: visa ao aumento da produtividade da


propriedade rural, garantindo uma melhoria das condições de vida do
proprietário/possuidor e um aumento na produção primária do país.

Desapropriação para reforma agrária:

Nos moldes do definido no art. 184 da Carta Fundamental, compete à União desapropriar
por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo
sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com
cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. As benfeitorias úteis e
necessárias serão indenizadas em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por
precatório. RE 247866).

O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária,
autoriza a União a propor a ação de desapropriação. Cabe à lei complementar estabelecer
procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de
desapropriação. (O STF entende que prescinde da intimação feita pessoalmente a ambos os
cônjuges para validade da vistoria no imóvel). São isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária. A desapropriação, judicial ou extrajudicialmente, é executada pelo INCRA,
autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Determina o art. 184, §5º, da CF que são isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária. Segundo o STF, a isenção deve ser entendida como imunidade e tem por fim não
onerar o procedimento expropriatório ou dificultar a realização da reforma agrária.
Ademais, os títulos da dívida agrária constituem moeda de pagamento da justa indenização
devida e, dado seu caráter indenizatório, não podem ser tributados. Todavia, terceiro
adquirente de títulos da dívida agrária não goza da referida imunidade, uma vez que o
benefício alcança tão-somente o expropriado (RE 168.110, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
19/05/2000).

Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de


domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 anos. O título de domínio e
a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei (art. 189, caput
e parágrafo único, da CF).

É a própria CF que estipula os casos em que a função social da propriedade rural é


cumprida, devendo esta atender, simultaneamente, aos seguintes critérios e graus de
exigência estabelecidos em lei: I) aproveitamento racional e adequado; II) utilização
adequada dos recursos do meio ambiente; III) observância das disposições que regulam as
relações de trabalho; e IV) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores (art. 186, I a IV).

São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a propriedade produtiva e


a pequena (de 1 a 4 módulos fiscais) e média (de 4 a 15 módulos fiscais) propriedade rural
(ainda que improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua
outra. A Lei nº 8.629/93 dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais
relativos à reforma agrária, o conceito de pequena e média propriedade rural e de
propriedade produtiva.

Não se confunde latifúndio e minifúndio com pequena e média propriedade, pois estas são
fixadas em módulos fiscais e aquelas em módulos rurais. Para ser latifúndio, basta ter no
mínimo 1 MR e ser improdutiva. É preciso que o proprietário da pequena ou média
propriedade não possua outro imóvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imóveis urbanos e 1
média propriedade, ela não poderá ser desapropriada, pois a lei veda este benefício àquele
que possuir outro imóvel rural e não urbano. (Na usucapião especial rural, não pode o
indivíduo ter qualquer outro imóvel).

A Lei Complementar nº 76/93 estabelece procedimento contraditório especial, de rito


sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social, em
conformidade com o mandamento constitucional do art. 184, §3º.

Vale destacar da LC que as ações concernentes à desapropriação de imóvel rural, para fins
de reforma agrária, têm caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações
referentes ao imóvel expropriando (art. 18, caput). Qualquer ação que tenha por objeto o
bem expropriado será distribuída, por dependência, à Vara Federal onde tiver curso a ação

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

de desapropriação, determinando-se a pronta intervenção da União (§1º). Ainda, o


Ministério Público Federal intervirá, obrigatoriamente, após a manifestação das partes,
antes de cada decisão manifestada no processo, em qualquer instância (§2º).

Para considerar a propriedade rural como grande propriedade, para fins de


desapropriação para reforma agrária, deve ser considerada toda a área ou apenas as
partes produtivas? (informativo 652 do STF). Segundo o Supremo em decisão reiterada,
deve ser considerada toda área, o STJ, entretanto, possui entendimento diferente. Vejamos:

No STF:

Decisão anterior: STF – para fins da Lei 8.629/93, deve ser levada em conta a área global,
sem dedução das áreas aproveitáveis e da reserva legal, que somente são considerados no
cálculo da produtividade do imóvel – assim, pela área global se verifica se é grande
propriedade e, portanto, passível de desapropriação para fins de reforma agrária (MS 24924
– I 617).

Reiterando: Desapropriação – reforma agrária – grande propriedade – STF – vale todo o


imóvel – inclusive as áreas inaproveitáveis – ainda que seja área de preservação
permanente (MS 25066 – I 652).

No STJ:

Desapropriação para reforma agrária: STJ – 2ª T. – I 439: Apesar de o Estatuto da Terra


(Lei n. 4.504/1964) ter conceituado módulo rural como unidade de medida familiar,
posteriormente a Lei n. 6.746/1979 alterou disposições desse estatuto, criando um novo
conceito: o módulo fiscal que estabeleceu um critério técnico destinado a aferir a área do
imóvel rural para cálculo de ITR. (...) o problema surgiu com a Lei n. 8.629/1993, a qual,
ao regulamentar o art. 185 da CF/1988, optou pelo uso do módulo fiscal, mais afeiçoado ao
direito tributário que ao agrário, para estabelecer a classificação de pequeno, médio e
grande pela extensão da área do imóvel rural, mas deixou de explicar a forma de sua
aferição. (...) correta a decisão que, diante do silêncio da Lei n. 8.629/1993, quanto à forma
de aferição do módulo fiscal, solucionou a questão, buscando o cálculo no § 3º do art. 50 do
Estatuto da Terra, com a redação dada pela Lei n. 6.746/1979, que leva em conta a área
aproveitável em vez do tamanho do imóvel. Assim, a classificação da propriedade rural
como pequena, média ou grande deve ser aferida pelo número de módulos fiscais obtidos,
dividindo-se a área aproveitável do imóvel rural pelo módulo fiscal do município. (REsp
1.161.624 – 15/6/2010).

OBS: EXPROPRIAÇÃO POR CONTA DE TRABALHO ESCRAVO. A Emenda


Constitucional nº 81/2014 alterou o art. 243 da CRFB/88 incluindo como hipótese de
expropriação de propriedades rurais e urbanas a constatação de exploração de trabalho
escravo. Apesar do avanço, esta expropriação necessita de regulamentação, a qual até o
presente momento não foi feita.

Súmulas relacionadas ao assunto:

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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STJ Súmula nº 11: “A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de


usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel”.

STJ Súmula nº 298: “O alongamento de dívida originada de crédito rural não constitui
faculdade da instituição financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei”.

INFORMATIVOS

STF

a) Título da dívida agrária e inadimplemento.

Exaurido o período vintenário para resgate de títulos da dívida agrária, o pagamento


complementar de indenização fixada em decisão final em ação expropriatória deve ser
efetuado na forma do art. 100 da CF, e não em títulos da dívida agrária complementares.
Com base nessa orientação, a 2ª Turma conheceu, em parte, de recurso extraordinário e,
nesta, negou-lhe provimento. No caso, por decisão judicial, fora determinado o pagamento
de indenização complementar em expropriação para fins de reforma agrária. Decorrido o
lapso temporal de vinte anos, teria sido exigido que a referida complementação fosse feita
por precatório, à vista e em dinheiro, e não por meio de título da dívida agrária.
Preliminarmente, a Turma não conheceu das assertivas de inclusão de juros compensatórios
na aludida complementação e de não cabimento de indenização em relação à cobertura
florestal, porquanto ambas as alegações não teriam sido suscitadas na decisão recorrida. No
mérito, reputou-se que o pagamento por título da dívida agrária, após o mencionado
período, violaria o princípio da prévia e justa indenização. Aduziu-se que se fosse atendida
a pretensão da recorrente, passados vinte anos, postergar-se-ia ad aeternum o pagamento da
indenização. RE 595168/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.8.2013. 2ª Turma.
(Informativo 714).

Jurisprudência

DESAPROPRIAÇÃO INTERESSE SOCIAL E REFORMA AGRÁRIA

O decreto expropriatório proferido pelo Estado-membro teria sido anulado, em sentença


transitada em julgado, devido ao vício de incompetência, uma vez que, encampado com o
intuito de reforma agrária, atribuição exclusiva da União. MS 26192

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituições democráticas.


Estado de defesa. Estado de sítio. Papel Constitucional das
Forças Armadas.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º e 27º CPR; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, 15ª Edição. Ed. Saraiva; Bernardo Gonçalves Fernandes.
Curso de Direito Constitucional, 3ª Edição. Ed. Lumen Juris.

Legislação básica: arts. 136 a 143 da CRFB.

Defesa do Estado e das instituições democráticas. Estado de defesa. Estado de sítio:


Em seu Título V, a CRFB/88 trata de instrumentos(medidas excepcionais ou estados de
exceção) para o restabelecimento da ordem em momentos de anormalidades
constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de
defesa e pelo estado de sítio (Capítulo I). Trata-se ainda da defesa do país por meio das
forças armadas (Capítulo II) e da segurança pública (Capítulo III). Crise aqui se refere ao
desequilíbrio entre os grupos de poder, extrapolando os limites constitucionais.

Segundo José Afonso da Silva, o sistema constitucional das crises fixa “normas que visam à
estabilização e à defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou
perturbação da ordem constitucional, mas também à defesa do Estado quando a situação
crítica derive de guerra externa. Então, a legalidade normal é substituída por uma
legalidade extraordinária, que define e rege o estado de exceção”. Os mecanismos de
restabelecimento da normalidade devem respeitar o princípio da necessidade, sob pena de
configurar arbítrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princípio da temporariedade,
para não se instalar uma ditadura.

O Presidente da República (PR) pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de


Defesa Nacional (manifestações meramente opinativas), decretar estado de defesa, em duas
hipóteses, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados,
(i) a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou (ii) atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. O ato
deverá ser submetido ao Congresso em 24h (em caso de recesso, será convocado em 5
dias). O Congresso, então, decidirá por maioria absoluta, em 10 dias, e continuará
funcionando durante a medida. Isto é, haverá aprovação posterior à decretação. Rejeitado o
decreto, cessa imediatamente o estado de defesa, sob pena de crime de responsabilidade do
PR (que pode resultar em impeachment). A duração do estado de defesa não será superior a
30 dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões. A
prorrogação deverá ser submetida ao Congresso. Não resolvida a situação, é possível a
utilização do remédio mais gravoso (estado de sítio). O estado de defesa não tem
abrangência nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto. Poderão
haver medidas restritivas (não supressivas) do direito de (i) reunião; (ii) sigilo de
correspondência; (iii) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Poderá haver, ainda,
ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade, bem
como prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida e que será por

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

este comunicada imediatamente ao juiz, vedada a incomunicabilidade do preso.

O estado de sítio é mais grave e pode ser decretado nos casos de (i) comoção grave de
repercussão nacional, (ii) ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa e (iii) declaração de estado de guerra ou resposta a
agressão armada estrangeira. A decretação do estado de sítio dependerá de autorização
prévia do Congresso. Após ouvir os Conselhos da República e de Defesa Nacional, que
emitirão posição não vinculante, o PR enviará solicitação fundamentada ao Congresso, para
manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto deverá trazer a duração do
estado de sítio (exceto em caso de guerra), as medidas necessárias à sua execução e as
garantias constitucionais que deverão estar suspensas. Após a publicação do decreto, o PR
designará o executor das medidas e as áreas abrangidas (é possível abrangência nacional).
O prazo do estado de sítio ante a ineficácia do estado de defesa será de, no máximo, 30
dias, prorrogáveis quantas vezes forem necessárias. Toda prorrogação dependerá de
autorização do Congresso. Medidas coercitivas: (a) obrigação de permanência em
localidade determinada; (b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados
por crimes comuns; (c) restrições (não supressões) relativas à inviolabilidade de
correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de
imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; (d) suspensão de liberdade de reunião;
(e) busca e apreensão em domicílio; (f) intervenção nas empresas de serviços públicos; (g)
requisição de bens. Apenas no estado de sítio as imunidades parlamentares podem ser
relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. A difusão dos
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que
liberada pela respectiva Mesa, não sofrerá restrições pelo Executivo.

Ambos os estados de exceção submeter-se-ão a controle político prévio, concomitante e


sucessivo (Congresso) e controle jurisdicional concomitante e sucessivo. Durante o estado
de exceção, a CF não poderá ser emendada. Após a medida, o PR prestará contas,
respondendo por eventuais abusos.

Papel Constitucional das Forças Armadas.: Compreendem a Marinha, o Exército e a


Aeronáutica. São organizadas com base nos princípios da hierarquia e da disciplina, e
sujeitam-se à autoridade suprema do Presidente da República, que exerce o comando
supremo das Forças Armadas, nomeia os Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica, promove seus oficiais-generais e os nomeia para os cargos que lhe são
privativos.

São instituições nacionais, regulares e de caráter permanente. As forças Armadas são,


fundamentalmente, as instituições responsáveis pela defesa da soberania nacional e do
Estado Democrático de Direito. Porém, segundo a Constituição, tem por objetivos (a) a
defesa da Pátria; (b) a garantia dos Poderes constitucionais; (c) e, por iniciativa de qualquer
destes Poderes, da lei e da ordem.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Ponto 9.a. Comunicação social. A imprensa na Constituição.


Liberdades públicas, acesso à informação e pluralismo.
Principais obras consultadas: BARROSO, Luis Roberto. Constituição, comunicação
social e as novas plataformas tecnológicas. In REDAE, N. 12. NOV/JAN – 2008 –
Salvador – Bahia. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-12-
NOVEMBRO-2007-LUIS%20 ROBERTO%20BARROSO.pdf>; FACHIN, Zulmar.
Liberdade de Imprensa na Constituição de 1988. Disponível em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/ vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo. phtml?
id=1262848>; FERNANDES, Jose Manuel. Liberdade e informação. Disponível em:
<http://livrosemanias. economico.sapo.pt/25317.html>; SARMENTO, Daniel. Liberdade
de expressão, pluralismo e o papel do estado. Revista Diálogo Jurídico. n. 16. Disponível
em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/LIBERDADE_DE_EXPRESS_O__
PLURALISMO_E_O_PAPEL_PROMOCIONAL_DO_ESTADO.pdf>. Resumos 26 CPR e
TRF1

Legislação básica: CRFB.

Comunicação social: Segundo Uadi Lammêgo Bulos (apud Leo Van Holthe),
comunicação, em sentido lato, é toda forma de exteriorização do pensamento escrito ou
oral. Em sentido estrito, porém, é o ato de emitir ideias, veiculadas em jornais, revistas,
rádios, televisões, dentre tantos instrumentos técnicos que propiciam a manifestação do
pensamento, quer através da criação e expressão, quer por intermédio da informação. O
qualificativo social designa o meio pelo qual a comunicação se veicula, isto é, através dos
meios de informação de massa, atingindo pessoas indeterminadas e em número ilimitado.

Há quem defina comunicação social como o ramo da comunicação que tem por objeto os
meios de comunicação de massa (também chamados de Mídia) principalmente o
Jornalismo e a Comunicação Organizacional (Publicidade, Propaganda, Relações Públicas,
Comunicação de Marketing) de empresas e de organizações governamentais ou não
governamentais.

Para se ter uma ideia da importância da matéria, o legislador constituinte inseriu um


capítulo específico para a comunicação social, no qual pormenoriza garantias apontadas no
art. 5º, quais sejam, as da liberdade de manifestação do pensamento, da criação, da
expressão e da informação (art. 220, caput), proibindo a edição de leis contendo embaraço à
liberdade de informação jornalística (art. 220, § 1º) e vedando qualquer censura política,
ideológica e artística (art. 220, § 2º).

Nesse capítulo, se vê que a publicação em veículo impresso de comunicação independe de


licença de autoridade (art. 220, §6º). Por outro lado, os serviços de radiodifusão sonora e de
sons e imagem deverão ser explorados diretamente pela União ou mediante autorização,
concessão ou permissão (arts. 21, XII, a, e 223).

A comunicação social também é orientada por uma série de princípios, dentre os quais se

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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destacam: a) inexistência de restrição: a manifestação de pensamento, a criação, a


expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto na CF. Isto significa que as restrições e limites só poderão
ser aqueles previstos na CF; b) plena liberdade de informação jornalística: nenhuma lei
conterá dispositivo que possa embaraçar a plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e
XIV, CF. Lembrar aqui que, em 17.06.2009, o STF derrubou a exigência de diploma para o
exercício da profissão de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei
prevendo a necessidade do diploma para o exercício da profissão.

A imprensa na Constituição: Como já referido, a Constituição de 1988 reservou um


capítulo específico para a comunicação social (arts. 220 a 224). Ele trata de temas
relevantes para a sociedade, ao disciplinar a liberdade de expressão, a liberdade de
imprensa, a censura, a propriedade das empresas jornalísticas e a livre concorrência.

Nesse contexto, a Constituição assegurou a mais ampla liberdade de manifestação do


pensamento (arts. 5º, inciso IV e 220). No que tange especificamente à liberdade de
imprensa, a Constituição é expressa: “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação
social, observado o disposto no art. 5º, incisos IV, V, X, XIII e XIV” (art. 220, § 1º).

Registre-se que a liberdade de imprensa e a Democracia encontram-se em posição de


reciprocidade. Onde houver liberdade de imprensa haverá espaço favorável para o exercício
e a consolidação do regime democrático. Ao reverso, onde estiver estabelecido um regime
democrático, ali a imprensa encontrará campo propício para sua atuação. Nutrem-se,
portanto, uma da outra, fortalecendo-se ambas em um processo contínuo, cujos benefícios
serão colhidos pelo povo.

A Constituição de 1988 distingue censura de controle. A censura é um instrumento odioso


utilizado pelos regimes ditatoriais. Não é compatível, portanto, com o regime democrático.

Conhecedor dessa realidade, o constituinte de 1988 adotou posição firme na proibição de


qualquer tipo de censura: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e
de comunicação, independentemente de censura ou licença” (art. 5º, inciso IX); “é vedada
toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (art. 220, § 2º). Logo,
nenhuma espécie normativa reconhecida pelo Direito brasileiro poderá instituir a censura.

Se, por um lado, a Constituição proíbe a censura, por outro, admite a realização de certos
tipos de controle dos meios de comunicação e, especialmente, da televisão. Entre os
principais, podem ser citados: a) o controle administrativo (art. 21, inciso XVI); b) o
controle judicial (art. 5º, inciso XXXV, e art. 223, § 5º); c) o controle realizado pelas
próprias emissoras ou autorregulação; d) o controle social (art. 224).

Em consonância com o espírito democrático que reina no país desde a década de 1980, o
Supremo Tribunal Federal (STF) declarou não recepcionada pela Constituição de 1988 a
Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), que regulava a liberdade de manifestação do pensamento

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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e de informação. Publicada em plena ditadura militar, esta lei, que sempre se constituiu em
ameaça à liberdade a que se propunha proteger, foi extirpada do ordenamento jurídico
brasileiro em 2009. Eis a decisão do STF: “Incompatibilidade material insuperável entre a
Lei n° 5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do
tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao
seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra
geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz;
b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo
para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar
todo pensamento crítico no País. São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação
hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples
de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de
controle de constitucionalidade que atende pelo nome de ‘interpretação conforme a
Constituição’. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não
recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº
5.250, de 9 de fevereiro de 1967” (ADPF 130/DF).

Em face da não recepção da Lei n. 5.250/67, inexiste, no Brasil, neste momento, uma lei
que trate especificamente da liberdade de imprensa. A falta da lei, contudo, não significa
que esta liberdade esteja comprometida, pois a imprensa tem podido se manifestar da forma
mais ampla possível. Esta liberdade está amplamente assegurada pela Constituição Federal.

Liberdades públicas, acesso à informação e pluralismo: Além dos direitos


fundamentais, a Constituição de 88 garantiu com vigor as liberdades públicas, que são
pressupostos diretos para o estabelecimento e funcionamento da democracia, como as
liberdades de expressão, de associação e o direito à informação.

Segundo Daniel Sarmento, a liberdade de expressão há de ser entendida como gênero, ou


“direito-mãe”, de forma a abranger todas as liberdades comunicativas que lhe são
correlatas, como liberdade de imprensa, liberdade de manifestação do pensamento, direito à
informação, etc.

A liberdade de expressão e a igualdade são direitos essenciais para a proteção de todos os


direitos humanos. O pluralismo e a diversidade são marcas da liberdade de expressão, pois
a efetivação da liberdade de expressão torna possível o debate de interesse publico vibrante,
o direito de todos a serem ouvidos, falarem e participarem da vida política, artística e
social, o que, consequentemente, mantém o pluralismo e a diversidade vivos. O pluralismo
é condição e consequência da liberdade, e o pluralismo não deve medir-se apenas pela
variedade de comentários e opiniões, deve também traduzir-se em pluralismos de olhares
jornalísticos, em pluralismo de agendas midiáticas, em pluralismo de abordagens.

Ao Estado incumbe a função de efetivar medidas positivas que promovam a diversidade e o


pluralismo. Porém, existe a possibilidade de o Estado realizar abusos, de modo que fica
evidente que estruturas democráticas sólidas são imprescindíveis para a realização mais
plena dos objetivos do pluralismo e da diversidade, bem como da prevenção de abusos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Desse modo, pode-se concluir que não há liberdade sem acesso à informação. Não há boa
informação sem liberdade. Um mundo de homens livres é um mundo de homens
informados que fazem as suas opções em consciência, não na ignorância. Um mundo de
livre acesso à informação é um mundo onde se considera que o pluralismo é a condição
natural do ser humano, e que é a sua riqueza, por derivar do seu caráter único.

Thomas Jefferson, um dos fundadores dos Estados Unidos e que era muito crítico da
qualidade dos jornais, disse certa vez que se tivesse de decidir entre ter um governo sem
jornais ou jornais sem governo, não vacilaria em preferir o último. E disse-o porque sabia
que o bom governo só existe quando está sob pressão da opinião pública bem informada.

Questões objetivas

MPF\26 – Para o STF, a proibição de tratamento caricatural e humorístico a


candidatos a cargos eletivos no período eleitoral, não constitui ofensa à liberdade de
imprensa. Assertiva incorreta

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Ponto 9.b - Norma jurídica e enunciado normativo.


Características da norma jurídica.
Principais obras consultadas: Resumão do 25º, 26º e 27º Concurso; Resumão do 26º
Concurso; Aula de Metodologia Jurídica do Curso Alcance; Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito. Norma Jurídica e Proposição Jurídica. Caderno do Ênfase

Legislação básica: não tem.

Norma jurídica e enunciado normativo. “Enunciado normativo corresponde a uma


proposição jurídica no papel, a uma expressão linguística, a um discurso prescritivo que se
extrai de um ou mais dispositivos. Enunciado normativo é o texto ainda por interpretar. Já a
norma é o produto da incidência do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da
interação entre texto e realidade. Da aplicação do enunciado normativo à situação da vida
objeto de apreciação é que surge a norma” (Roberto Barroso: 2009, p. 194). O Edital
utilizou o termo “enunciado normativo” como equivalente a “texto legal”, dito isto, “norma
jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-
se de algo que se produz em nossa mente [...] Por analogia aos símbolos linguísticos
quaisquer podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo
está para sua significação. Nas duas situações, encontraremos o suporte físico que se refere
algum objeto do mundo (significado) do qual extratamos um conceito ou juízo
(significação) [...] a norma é um juízo hipotético-condicional (se ocorrer o fato X, então
deve ser a prestação Y)” (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepção clássica, “a
norma funciona como esquema de interpretação [...].

Kelsen também distinguia proposições ou enunciados de normas jurídicas. Nas proposições


ou enunciados, a ciência jurídica descreve as relações constituídas através das normas
jurídicas entre os fatos por ela determinados. As proposições jurídicas são juízos
hipotéticos, que enunciam ou traduzem que devem intervir certas consequências fixadas
pelo ordenamento. As normas jurídicas não são juízos, porque não são enunciados sobre um
objeto dado ao conhecimento. São mandamentos. Só mandamentos, e, como tais, são
comandos, são imperativas. Mas não são apenas comandos, não são apenas imperativos.
Elas também traduzem permissões, atribuições de poder e/ou competência. As normas
jurídicas, para Kelsen, são produzidas por órgãos jurídicos, a fim de por eles serem
aplicadas e serem observadas pelos destinatários do direito. Essa produção de normas
jurídicas não é apenas monopólio do Legislador. O juiz produz norma de decisão.

Qual a importância dessa distinção? Qual a sua razão? Ela vai realçar papéis da ciência
jurídica e dos órgãos jurídicos (ordem jurídica). A ciência jurídica tem por missão conhecer
de fora o direito e descrevê-lo com base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm
autoridade jurídica e, em razão desta, eles têm por missão produzir o direito. Ciência
jurídica visa conhecer o direito, ao passo que os órgãos jurídicos têm por missão produzir o
direito para que ele possa ser conhecido e discutido pela ciência jurídica. Então, Kelsen
identifica o dever-ser da norma jurídica como sentido prescritivo e o dever-ser das
proposições jurídicas como sentido descritivo. A normas jurídicas traduzem comando e as

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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proposições jurídicas têm a função de conhecer o direito de fora e, por isso, tem sentido
descritivo.

Realidade dúplice das normas: Hodiernamente, a norma é vista sob uma realidade dúplice:
“Alexy afirma que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, ao passo que as
regras são normas que podem ser cumpridas ou não, uma vez que, se uma regra é valida, há
de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princípios apresentam razões que podem ser
superadas por razões opostas. A realização dos princípios depende das possibilidades
jurídicas e fáticas, que são condicionadas pelos princípios opostos, e assim exigem
consideração dos pesos dos princípios em colisão segundo as circunstâncias do caso
concreto” (Marinoni: 2010, p. 49-50); “em suma, os princípios são mandados de otimização
que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente às condições
reais e jurídicas existentes” (Edilsom Farias:2004, p. 48).

Características da norma jurídica. As normas jurídicas possuem as seguintes


características:

• Bilateralidade: essa característica tem relação com a própria estrutura da norma, pois,
normalmente, a norma é dirigida a duas partes, sendo que uma parte tem o dever jurídico,
ou seja, deverá exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa outra,
tem o direito subjetivo, ou seja, a norma concede a possibilidade de agir diante da outra
parte. Uma parte, então, teria um direito fixado pela norma e a outra uma obrigação,
decorrente do direito que foi concedido.

• Generalidade: é a característica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem
distinção de qualquer natureza. Ela obriga a todos que se achem em igual situação jurídica.
Essa característica consagra um dos princípios basilares do Direito: igualdade de todos
perante a lei.

• Abstratividade: a norma não foi criada para regular uma situação concreta, mas para
regular de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes. A
norma vai tão somente formular os modelos de situação, com as características
fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada caso.

• Imperatividade: a norma, para ser cumprida e observada por todos, deverá ser imperativa,
ou seja, impor aos destinatários a obrigação de obedecer. É obrigatória. Não depende da
vontade dos indivíduos. Norma não é conselho, mas ordem a ser seguida.

• Coercibilidade: possibilidade do uso da força para garantir o cumprimento da norma. Essa


força pode se dar mediante coação, que atua na esfera psicológica, desestimulando o
indivíduo a descumprir a norma, ou por sanção (penalidade), que é o resultado do efetivo
descumprimento. Pode-se dizer que a Ordem Jurídica também estimula o cumprimento da
norma pelas sanções premiais. Essas sanções seriam a concessão de um benefício ao
indivíduo que respeitou determinada norma.
Ponto extra: Norma jurídica e enunciado normativo – características da norma
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jurídica - não pode ser dissociado o texto com o contexto, na aplicação e interpretação,
tudo se dá no mesmo âmbito, em que se conhece e interpreta, conforme o
neoconstitucionalismo – norma jurídica é enunciado interpretado, tendo em vista que todo
processo de contextualização, já vai ter sido interpretado. A teoria da norma para o
positivismo jurídico se baseia na Teoria Coativa do Direito, em que, o direito é um conjunto
de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte do Direito, que tem a lei como fonte
hierarquicamente superior às demais, recebendo a qualificação jurídica e por fim, a Teoria
Imperativa da Norma Jurídica, a norma jurídica tem a estrutura de um comando,
proveniente de alguém investido de autoridade e destinado a impor-se de modo
subordinante, sob pena de sanção., e para Teoria do Ordenamento Jurídico, defende-se a
coerência e completude das normas jurídicas, visando conferir unidade, com uma unidade
formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos critérios de hierarquia,
cronologia e especialidade(regras) Enunciado ou proposição normativa é um enunciado
descritivo que se refere a uma ou várias normas jurídicas. Enquanto as normas são
expressões de uma linguagem(prescritiva), qualificando-se de justas ou de injustas, eficazes
ou ineficazes, as proposições normativas são meras descrições; uma meta linguagem,
qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Características das Normas Herbert Hart
considera que a visão de Kelsen como limitada aqueles enunciados que prevêem sanção,
contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista de descumprimento da lei,
esquecendo que o normal é que estas sejam cumpridas espontaneamente. Ademais, no
ordenamento jurídico existe um importante numero de normas eu não prevêem sanção, nem
todos os enunciados que compõem o direito tem esta mesma estrutura, existindo outros que
conferem autorizações ou ordens. Existem dois tipos de regra: o tipo básico ou primário
que prescreve que os seres humanos façam ou omitam certas ações, impondo deveres. As
regras de outro tipo são as secundárias que estabelecem que os seres humanos podem
extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de diversas maneiras o efeito delas,
ou controlar sua atuação. Conferem faculdades, públicas ou privadas. Normas e
Organização estatal. Dentre as regras secundárias destacam-se: Regras de Conhecimento, as
quais destinam-se a identificar as regras primarias estabelecendo critérios de validade a
partir dos quais, se pode considerar a uma norma como pertencente ao mundo jurídico. A
regra de conhecimento é ditada pelo que os tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma
norma só pode ser considerada direito e compor o ordenamento jurídico, na medida em que
ela for reconhecida como tal e aplicada pelos juízes e pelos tribunais nos casos concretos.
Para Ronald Dworkin considera que o direito não está composto unicamente por normas,
mas também e fundamentalmente, por princípios. Os princípios estão acima e são
superiores às normas e podem ser de dois tipos: Diretrizes Políticas(polices) modelo que
estabelecem objetivo que hão de ser alcançados, metas ou propósitos sociais, econômicos e
políticos e princípios em sentido estrito, ou seja, modelos que estabelecem certa exigência
da justiça, da equidade ou da moralidade objetiva são próprios do PJ no sentido em que se
configuram como princípios que jogam um papel fundamental na tarefa de interpretação e
de aplicação do direito.

194
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 9.c. Segurança Pública na Constituição. O papel das


instituições policiais.
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25º e 26º CPR; Uadi Lammêgo Bulos.
Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de
Direito Constitucional, 5ª Ed; Dirley da Cunha Jr Curso de Direito Constitucional.;2012.

Legislação Básica: CRFB, Artigos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º; 143; 144;

O Poder de Polícia do Estado se encontra concretizado através dos Órgãos Policiais. A


Constituição de 1988 destinou capítulo específico à segurança pública (art. 144), em que a
trata como “dever do Estado” e como “direito e responsabilidade de todos”, que visa a
“preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”. Por essa
razão, as políticas de segurança pública devem atender ao princípio republicano e
democrático, sempre respeitando os direitos fundamentais. É implementada por meio da
polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias
militares e corpo de bombeiros.

Desde o contratualismo dos séculos XVII e XVIII, preservar a “ordem pública” e a


“incolumidade das pessoas e do patrimônio” é a função primordial que justifica a própria
instituição do poder estatal. Na Era Moderna, a segurança era o elemento mais básico de
legitimação do Estado, o mínimo que se esperava da política. Na retórica novecentista do
laissez faire, a segurança chegava a ser concebida como a única função do estado “guarda-
noturno”. O estado social não só mantém a preocupação central com a segurança, como
amplia o seu escopo, concebendo – a como “segurança social” contra os infortúnios da
própria economia de mercado.

O texto constitucional de 1988 faz referência as seguintes modalidades, nas respectivas


funções: a) a polícia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prática de
delitos; b) a polícia de investigação: realiza investigação criminal; c) polícia judiciária:
executar as diligências solicitadas pelos órgãos judiciais; d) polícia de fronteiras, marítima,
aeroportuária: controle do fluxo de pessoas e de bens.

Conforme jurisprudência do STF, a enumeração constitucional dos órgãos policiais é


taxativa. ADIN 236-8/RJ. As polícias militares e o corpos de bombeiros militares são forças
auxiliares e reserva do Exército, sendo subordinados, juntamente com a polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do DF e dos Territórios, aos quais compete a direção
administrativa, financeira e funcional da polícia.

Guardas municipais: Não são órgãos policiais. Possuem a função de guarda patrimonial,
destinadas à proteção dos bens, serviços e instalações dos Municípios sem a possibilidade
de exercício das funções de polícia ostensiva ou judiciária. Além dessa prerrogativa, os
municípios podem atuar na segurança pública por meio de restrições administrativas:
horário de fechamento de bares e restaurantes ou espaços de venda de bebidas alcoólicas,
por exemplo.

195
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Limitação das Forças Armadas: Segundo Alexandre de Moraes, a multiplicidade dos órgãos
de defesa da segurança pública, pela nova Constituição, teve dupla finalidade: atendimento
aos reclamos sociais e a redução da possibilidade de intervenção das Forças Armadas na
segurança interna. Pela interpretação sistemática dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos,
conclui-se que a atuação, pelas Forças Armadas, nas políticas segurança está destinada a
seguintes circunstancias excepcionais: a) estado de defesa (art. 136); b) estado de sítio (art.
137); c) intervenção federal(art. 34, III); d) a realização de investigações criminais no
âmbito de inquérito policial militar (artigos 7º e 8º, b, do Código de Processo Penal Militar
(CPPM); e) operações de policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas
de chefes de estados estrangeiros(no art. 5º do Decreto nº 3.897/2001) e; f) ações de
policiamento ostensivo por solicitação do Governador de Estado, quando os meios no
Estado se mostrarem indisponíveis, inexistentes ou insuficientes.(LC nº 97/1999, art. 15,
§2).

Participação popular: Por ser “direito e responsabilidade de todos”, a sociedade pode


participar na formulação e no controle da gestão das políticas de segurança. É o que
acontece, por exemplo, nos Conselhos de Segurança Pública. STF: “O direito a segurança é
prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas
públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o
efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação
pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem
que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.”
(RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE
de 24-6-2011).

Órgão Policial do Senado brasileiro, com as a seguintes atribuições: a segurança do


Presidente do Senado Federal, em qualquer localidade do território nacional e no exterior; a
segurança dos Senadores e autoridades brasileiras e estrangeiras, nas dependências sob a
responsabilidade do Senado Federal; a segurança dos Senadores e de servidores em
qualquer localidade do território nacional e no exterior, quando determinado pelo
Presidente do Senado Federal; o policiamento nas dependências do Senado Federal; o apoio
à Corregedoria do Senado Federal; as de revista, busca e apreensão; as de inteligência; as
de registro e de administração inerentes à Polícia; as de investigação e de inquérito.

Órgão da Câmara dos Deputados, que compete exercer as funções de polícia judiciária e
apuração de infrações penais, com exclusão das que mantiverem relação de
subsidiariedade, conexão ou continência com outra cometida fora das dependências da
Câmara dos Deputados, além das atividades de polícia ostensiva e preservação da ordem e
do patrimônio, nos edifícios da Câmara dos Deputados e em suas dependências externas;
efetuar a segurança do Presidente da Câmara dos Deputados em qualquer localidade do
território nacional e no exterior; efetuar a segurança dos Deputados Federais, servidores e
quaisquer pessoas que eventualmente estiverem a serviço da Câmara dos Deputados, em
qualquer localidade do território nacional e no exterior, quando assim determinado pelo
Presidente da Câmara dos Deputados; atuar como órgão de apoio à Corregedoria da
Câmara dos Deputados, sempre que solicitado; planejar, coordenar e executar planos de
segurança física dos Deputados Federais e demais autoridades que estiverem nas
196
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

dependências da Câmara dos Deputados.

Força Nacional de Segurança Pública(FNSP), criada em 2004 e localizada no entorno do


Distrito Federal, no município de Luziânia, é um programa de cooperação de Segurança
Pública brasileiro, coordenado pela Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP),
do Ministério da Justiça (MJ). É um órgão que foi criado durante a gestão do ex-presidente
Luiz Inácio Lula da Silva, idealizado pelo Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos.

Polícia das Forças Armadas: Polícia do Exército (Brasil), Polícia da Aeronáutica e


Companhia de Polícia do Batalhão Naval. Polícia do Exército (PE) - constituída de
unidades de infantaria às quais compete assegurar o respeito à Lei e ordem, bem como o
cumprimento dos regulamentos militares. Polícia da Aeronáutica (PA) - integra os
Batalhões de Infantaria da Aeronáutica Especiais (BINFAE) e possui as mesmas atribuições
da Polícia do Exército no âmbito da Força Aérea Brasileira. Companhia de Polícia do
Batalhão Naval - Exerce as mesmas atribuições das organizações policiais do Exército e da
Força Aérea no âmbito da Marinha de Guerra.

Leitura Complementar: Cf. CERQUEIRA, Carlos Magno Nazareth. O futuro de uma


ilusão: o sonho de uma nova polícia. Freitas Bastos, 2001; DORNELLES, João Ricardo
Wanderley. Violência urbana, direitos da cidadania e políticas de segurança..., cit.;
SULOCKI, Vitória Amélia de B. C. G. Segurança pública e democracia...,cit.; MUNIZ,
Jacqueline; PROENCA JUNIOR, Domínio. Os rumos da construção da polícia
democrática.Boletim IBCCrim, v. 14 , n. 164, jul. 2006; SOUZA, Luis Antonio Francisco
de. Polícia, Direito e poder de policia. A polícia brasileira entre a ordem publica e a lei.
Revista Brasileira de Ciências Criminais , v. 11, n. 43, abr./jun. 2003; SILVA, Jorge da.
Segurança pública e polícia: criminologia crítica aplicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
189 ss. http://pt.wikipedia.org/wiki/For%C3%A7as_policiais_d.o_Brasil

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 10.a. Interpretação constitucional. Métodos e princípios


de hermenêutica constitucional.
Obras consultadas: Aulas do Curso Alcance – Teoria Constitucional; MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 2011.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José
Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Interpretação Constitucional 18 : as regras hermenêuticas tradicionais aplicar-se-iam nos


“casos fáceis”, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela
subsunção, utilizando-se dos cânones gramatical, sistemático, histórico, genético e
teleológico. Já os “casos difíceis”, que envolvem normas de conteúdo “aberto” ou
princípios antagônicos, de modo em que há respostas diferentes para o mesmo caso, além
das regras tradicionais, aplicar-se-iam também critérios específicos da interpretação
constitucional, não aplicáveis à interpretação jurídica em geral. Mesmo no âmbito da
dogmática tradicional, já havia critérios específicos da interpretação constitucional:
supremacia da constituição, presunção de constitucionalidade, interpretação conforme,
unidade, razoabilidade/proporcionalidade, máxima eficácia/ efetividade. A “nova
hermenêutica” propõe também outros critérios específicos: 1) conceitos jurídicos
indeterminados – expressões abertas com início de significação a ser complementado pelo
intérprete; 2) normatividade dos princípios – normas que consagram valores ou fins
públicos; que indicam estados ideais realizáveis por meio de variáveis condutas; e são
mandados de otimização, devendo ser aplicados na maior intensidade possível. Podem ter
(a) eficácia direta – positiva, simétrica, quando se aplica sobre os fatos à semelhança de
uma regra; (b) eficácia interpretativa – para fixar a correta interpretação das normas em
geral; (c) eficácia negativa – invalidade da interpretação contrária; 3) colisões entre normas
constitucionais – o intérprete cria a norma jurídica para a resolução do caso a partir dos
dados fáticos e das balizas normativas por meio de ponderação, em que fará concessões
recíprocas – concordância prática – procurando preservar ao máximo o conteúdo dos
interesses em conflito; ou, no limite, escolherá qual prevalecerá no caso, à luz da
razoabilidade (que normalmente é um “instrumento para a medida”, a par de às vezes
fornecer um critério material); Esquema da ponderação: (a) Selecionar as normas relevantes
e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interação com os elementos

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribuídos aos elementos normativos e fáticos
envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possível,
graduar a intensidade da solução escolhida; a ponderação é vista como integrante da
proporcionalidade ou como princípio autônomo; 4) argumentação jurídica – quando é feita
ponderação, aumenta-se a exigência de rigor na argumentação (justificação), segundo uma
“razão prática”, devendo o intérprete (a) fundamentar-se em norma jurídica; (b) manter a
integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos equiparáveis); (c)
considerar as consequências práticas no mundo fenomênico (Barroso, 2010 – trecho do
resumo feito pelo grupo do 25º CPR).

Hermenêutica Constitucional ou Nova Hermenêutica. É uma nova forma de entender e


prever a interpretação do direito para além da hermenêutica clássica, criada na época da
primazia do Código Civil e quando a sociedade era mais homogênea. A nova hermenêutica
é consequência da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, no sistema
concentrado europeu. Um dos precursores da nova hermenêutica constitucional foi Konrad
Hesse. No Brasil, Canotilho, Paulo Bonavides, Barroso.

Fundamentos da necessidade da criação da nova hermenêutica. As normas


constitucionais têm especificidades e características peculiares que a diferenciam das leis
infraconstitucionais, necessitando de um corpo teórico próprio. Especificidades da norma
constitucional: (a) superioridade hierárquica: i) é o resultado da rigidez constitucional
(cláusula de proteção e de maior estabilidade, oriunda do procedimento mais dificultoso
para sua alteração; e as cláusulas pétreas) e ii) é a norma que estabelece o fundamento de
validade das demais normas (norma normarum de Kelsen), não existindo fonte ou
fenômeno normativo autônomo para além dos autorizados pela CF; (b) natureza da
linguagem: é distinta da linguagem infraconstitucional, porque a CF tem uma linguagem
mais aberta, mais principiológica, mais abstrata e pouco densificada; (c) conteúdo
específico: a CF teria um conjunto de normas específicas, chamadas normas programáticas,
que traçam planos de ação do Estado; (d) caráter político: transformaria em Direito os
temas políticos (Luhman: acoplamento entre o plano político-social e o plano jurídico).

Supremacia da Constituição. É um princípio resultado de um conjunto subprincípios que


lhe dá substância: (a) além de ser a norma formalmente superior, fixando o padrão de
validade formal das demais normas; (b) a CF é o local a partir do qual são fixados as
possibilidades de sentido das demais normas, é uma fonte de validação semântica do
ordenamento jurídico. Assim, além de intervir na validade jurídica das demais normas
(derivada da hierarquia superior da constituição), intervém na validade do sentido da
norma: só há sentido jurídico válido conforme a constituição; (c) expansionismo
constitucional: eficácia horizontal dos DF – drittwirkung – (a CF expande sua força para
além da relação Estado-particular, incidindo sobre as relações particular-particular) e bloco
de constitucionalidade (no caso do Brasil, são os TIDH aprovados pelo rito do art. 5º, §
3º da CF. Na França, onde teve sua origem, o bloco de constitucionalidade é mais
radical, já que o Conselho Constitucional Francês reconheceu que podem existir
normas constitucionais fora do código constitucional, inclusive através de leis
ordinárias, passando a existir normas constitucionais fora do código da constituição);
(d) reordenação dos ramos parciais do direito através de uma “filtragem constitucional”. É
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

preciso passar o ordenamento jurídico (normas infraconstitucionais) pelo filtro


constitucional, adaptando-o aos novos institutos constitucionais. É interpretar a legislação
infraconstitucional à luz da CF; (e) Atributo interpretativo último do STF: o STF tem uma
interpretação monopolizadora, entendendo que lhe compete a última palavra sobre a
constituição (MS 26.603/DF, Pleno, julgamento em 04/10/2007), já que a Jurisdição
Constitucional tem por finalidade preservar a Supremacia da Constituição (ver o final desse
ponto, mais especificamente jurisdição constitucional).

Métodos de interpretação constitucional

(a) método jurídico ou hermenêutico-clássico: preconiza que a Constituição seja


interpretada com os mesmo recursos interpretativos das demais leis (regras hermenêuticas
tradicionais): interpretação sistemática, histórica, lógica e gramatical (Ver ponto 21.b.:
Critérios de interpretação da norma jurídica). O método hermenêutico-clássico tem
aplicabilidade às normas constitucionais de alto grau de densidade normativa, com
estrutura normativa assemelhada às leis, já que ele não foi concebido para os dispositivos
constitucionais com alto grau de abstração que estipulam parâmetros e procedimentos para
a ação política;

(b) método da tópica ou tópico-problemático: toma a Constituição como um conjunto


aberto de regras e princípios, dos quais o aplicador deve escolher aquele mais adequado
para a promoção de uma solução justa ao problema que se analisa. Parte-se de um
problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca
da solução dos problemas concretizados;

(c) método hermenêutico-concretizador: diferentemente do método tópico-problemático,


que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da
Constituição para o problema. Na atividade interpretativa o intérprete vale-se de suas pré-
compreensões, situadas numa dada situação histórica e realidade social, para obter o sentido
da norma, além de atuar como mediador (tendo como pano de fundo essa situação histórica
e a realidade social) entre o texto e a situação em que ele se aplica (contexto). Essa
constante relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete
transforma a interpretação em um movimento de ir e vir (círculo hermenêutico);

(d) método científico-espiritual: a Constituição é um sistema cultural e de valores de um


povo, cabendo à interpretação aproximar-se desses valores subjacentes à Constituição. Tais
valores, entretanto, estão sujeitos a flutuações, tornando a interpretação da Constituição
fundamentalmente elástica e flexível, fazendo com que a força de decisões fundamentais
submeta-se às vicissitudes da realidade cambiante;

(e) método jurídico-estruturante: a norma não se confunde com o seu texto, mas tem a sua
estrutura composta também pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse
elemento indispensável para a extração do significado da norma. Não é o teor literal da
norma (seu texto) que efetivamente regulamenta um caso concreto, mas sim o órgão
legislativo, o órgão governamental, o funcionário da administração pública, os juízes e
todos aqueles que elaboram, decidem e fundamentam a decisão reguladora do caso

200
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

concreto.

Princípios de interpretação constitucional

Não há hierarquia entre os princípios de interpretação constitucional, devendo se aplicados


conjuntamente:

(a) princípio da unidade da Constituição: as normas constitucionais devem ser vistas não
como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e
princípios, que é instituído na e pela própria Constituição. Não se pode separar uma norma
constitucional do conjunto em que ela se integra. Eros Grau: “não se interpreta o direito em
tiras, aos pedaços”. O intérprete deve encontrar soluções que harmonizem as tensões
existentes entre as várias normas constitucionais;

(b) princípio da concordância prática ou da harmonização: o aplicador das normas


constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens
constitucionalmente protegidos (normalmente direitos fundamentais), deve adotar a solução
que otimize a realização de todos eles, mas, ao mesmo tempo, não acarrete a negação de
nenhum. Essa avaliação nunca é feita a priori, mas apenas no momento da aplicação do
texto, quando se pode coordenar, ponderar e, ao final, conciliar os bens e valores
constitucionais em conflito. A concordância prática há de ser encontrada em cada caso
concreto, segundo os parâmetros oferecidos pelo princípio da proporcionalidade, buscando
sempre que a medida de sacrifício de um dos bens em colisão, para a solução justa e
proporcional do caso concreto, não exceda o estritamente necessário;

(c) princípio da correção funcional: tendo a Constituição instituído um sistema coerente e


previamente ponderado de repartição de competências, não se pode através da interpretação
de algum preceito, deturpar esse sistema de repartição de funções entre órgãos e pessoas
designados pela Constituição (entre as esferas da Federação ou entre os Poderes
constituídos);

(d) princípio da eficácia integradora: ao construir soluções para os problemas jurídico-


constitucionais, o intérprete deve dar preferência àqueles critérios ou pontos de vista que
favoreçam a integração social e a unidade política, já que toda Constituição necessita
produzir e manter a coesão sociopolítica, enquanto pré-requisito ou condição de viabilidade
de qualquer sistema político;

(e) princípio da máxima efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribuído o
sentido que lhe confira maior eficácia, maior aptidão para produzir os efeitos que lhe são
próprios. Embora se trate de um princípio aplicável a toda norma constitucional, tem
espaço de maior realce no campo das normas programáticas e dos direitos fundamentais
(art. 5º, §1º da CF);

(f) princípio da força normativa da Constituição: toda norma constitucional necessita e um


mínimo de eficácia. Deve-se dar prevalência aos pontos de vista que tornem a norma
constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, garantindo-lhe

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

interesse atual e conferindo-lhes maior eficácia;

(g) princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade: Proporcionalidade: juízo de


adequação, necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. O STF não distingue a
razoabilidade da proporcionalidade, embora a razoabilidade esteja mais próxima da
doutrina anglo-saxã e a proporcionalidade mais próxima da doutrina alemã. Esse princípio
precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; serve de
interpretação para todo o ordenamento jurídico. Em essência, consubstancia uma pauta de
natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso,
prudência, moderação, proibição de excesso, direito justo e valores afins. Sua obediência,
no âmbito do direito constitucional, implica restrição à liberdade de conformação do
legislador e, por estar intimamente relacionado com os direitos fundamentais e suas
restrições, tornou-se consubstancial à própria ideia de Estado de Direito;

(h) princípio da interpretação conforme a Constituição: não se deve pressupor que o


legislador haja querido dispor em sentido contrário à Constituição (presunção de
constitucionalidade), de modo que, se uma norma infraconstitucional, pelas peculiaridades
de sua textura semântica, admite mais de um significado, sendo um deles harmônico com
a Constituição e os demais incompatíveis, deve-se entender que aquele é o sentido próprio
da regra em exame. Ademais, modernamente se tem dito que esse princípio consubstancia
um mandado de otimização do querer constitucional, significando que, entre diversas
exegeses igualmente compatíveis com a Constituição de uma mesma norma, deve-se
escolher a que mais se orienta para a Constituição ou a que melhor corresponde às decisões
do constituinte. Destarte, A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
POSSUI, EVIDENTEMENTE, LIMITES: 1) não se pode forçar o significado aceitável
das palavras dispostas no texto, 2) nem se pode desnaturar o sentido objetivo que
inequivocamente o legislador perseguiu (Ver ponto 21.b.: Limites da interpretação, em
especial o sentido literal possível). O âmbito de aplicação desse princípio é,
frequentemente, o da interpretação das leis, mas também pode ser aplicado à interpretação
de Emendas Constitucionais (também passíveis de controle de constitucionalidade), já que
é um instrumento situado no âmbito do controle de constitucionalidade, e não apenas
uma simples regra de interpretação. (Ver o final desse ponto, mais especificamente,
jurisdição constitucional). Por fim, é imprescindível conferir trechos do julgado do STF
transcrito na nota de rodapé.

Questões objetivas

MPF\26 – O caráter contramajoritário da jurisdição constitucional, segundo o


entendimento dominante, possibilita ao PJ atua ativamente em defesa de direitos
fundamentais, desde que se paute por argumentos racionais e controláveis. Assertiva
correta

MPF\25 – No Neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica


constitucional aos influxos da moralidade crítica. Assertiva correta

MPF\25 – São interpretes da constituição não apenas os órgãos do PJ, como também

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

os demais poderes políticos m além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil,
que, em seus debates travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de
sentido as normas constitucionais. Assertiva correta

MPF\24 – O Patriotismo Constitucional defende as mutações exogeneticas. Assertiva


incorreta

MPF\24 – A Teoria Constitucional Discruso-dialógica inerliga autonomia pública e


privada. Assertiva correta

MPF\24 – O constitucionalismo whig(ou termidoriano) defende mudanças


constitucionais bruscas revolucionárias. Assertiva incorreta

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condição jurídica do


estrangeiro.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Malheiros, 2004, 14ª Ed; MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocência Mártires,
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,
2008, 2ª Ed; REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. São
Paulo: Saraiva, 2010, 12ª Ed.; FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2012. Caderno do Alcance, aulas de André Carvalho
Ramos.

Legislação básica: DUDH (art. 15); Convenção de São José da Costa Rica (art. 20) e
Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo; art. 12 e ss. da
CF/88; art. 5º, LI, da CC/88; Lei 9.474/97; Lei 6.815/80.

Nacionalidade brasileira. A nacionalidade é um vínculo jurídico-político entre o Estado e


o indivíduo. O direito à nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15)
e no Pacto de São José da Costa Rica (art. 20), é matéria constitucional no plano doméstico.
A Convenção de Haia (1930) proclama a liberdade do Estado para determinar quais são
seus nacionais, contudo, tal determinação só é oponível aos demais Estados quando
revestida de um mínimo de efetividade (idioma, filiação, residência, etc), sob pena de poder
ser negado o reconhecimento do vínculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293).
A CR/88, fundada no critério territorial (jus soli), considera brasileiros natos (nacionalidade
originária) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não
estejam a serviço de seu país (o serviço deve ser público e afeto ao país da nacionalidade
dos pais). Adotou o sistema jus sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do
Brasil (compreende todo encargo derivado dos poderes da União, Estados e Municípios,
suas autarquias, e o serviço de organização internacional de que a República faça parte –
REZEK, 2010, p. 192-3). São, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou
mãe brasileira, desde sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a
residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (EC 54/2007).
São brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a
nacionalidade brasileira, possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a
cargos públicos eminentes (CF, art. 12, §3º) e a garantia de não ser extraditado (CF, art. 5º,
LI). Para a naturalização, exigem-se dos originários de países de língua portuguesa apenas
residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a); dos estrangeiros
de qualquer nacionalidade, residência no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos e
inexistência de condenação criminal (CF, art. 12, II, b); dos estrangeiros que não cumprirem
tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residência no Brasil, idoneidade, boa saúde e
domínio do idioma, podendo o prazo de residência ser reduzido para 1 ano se o
naturalizado tiver filho ou cônjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou
puder prestar serviço relevante ao Brasil (Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade,
que pode atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisição voluntária de outra

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

nacionalidade, salvo no caso de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao


brasileiro residente no exterior como condição de permanência em seu território ou para
exercício de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razão de
exercício de atividade contrária ao interesse nacional, mediante decisão judicial transitada
em julgado. Aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade
em favor de brasileiros (Decreto 3.927/01), serão atribuídos os direitos inerentes aos
brasileiros, ressalvados os casos nele previstos (MENDES, 2010, p. 845).

Natureza jurídica dos direitos de nacionalidade: têm natureza de direito público, sendo
considerados normas materialmente constitucionais, ainda que não estejam dentro da
constituição formal.

Condição jurídica do estrangeiro. Além dos direitos e garantias da pessoa humana,


reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceção do direito a trabalho
remunerado - restrito aos estrangeiros residentes -, e dos direitos políticos. A EC 19/98
permitiu a admissão de estrangeiros no serviço público nos termos da lei, especialmente nas
instituições universitárias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, §1º). A aquisição de
imóvel por estrangeiro, embora condicionada, é assegurada até mesmo na faixa de fronteira
(CF, art. 190). O direito de pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos
potenciais de energia hidráulica é exclusivo de brasileiro ou empresa constituída sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administração no país (CF, art. 176, §1º). Da mesma
forma, a propriedade de empresa de radiodifusão sonora de sons e imagens restringe-se a
brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurídica
constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no país.
Ponto extra: Nacionalidade e condição jurídica do estrangeiro - no brasil o
predominante é o ius soli(principal), mas se admite o ius sanguinis( não precisam ser os
dois a serviço do país: é preciso ver se o casal se está no Brasil em razão do serviço de um
deles, se sim, não é brasileiro, mas se ambos são estrangeiros, mas um deles já era residente
no Brasil, o filho é brasileiro nato= diplomata estrangeiro veio servir no Brasil e trouxe
esposa seu filho não será brasileiro nato# agora, diplomata vem servir sozinho solteiro, se
ele casar com alguém estrangeiro ou não, e tiver filhos ele será brasileiro nato# de dois
estrangeiros em serviço de paises diferentes, ele ainda sim, será estrangeiro). Quando a
CRFB fala de qualquer de seus pais em serviço do país, ela se refere a qualquer ente
politico e administrativo da República. A nacionalidade trata de matéria de direito interno
privado com repercussão externa.O Brasil adota com relação a critério de nacionalidade,
um critério justaposto, ocorre que há uma incidência mais ampla do jus soli. Se o
examinador colocar critério misto, é necessário verificar se a outras assertivas são absurdas
para que se marque misto. Quando a CRFB fala do critério ius solis dos PAIS estrangeiros,
ambos devem ser estrangeiros, ainda que de nacionalidades diferentes em razão do
Princípio Vetor da Interpretação das Regras sobre Apatrida: PRINCÍPIO DA AVERSSÃO A
APATRIDA, visto q o apátrida não goza do status ativo, não vota, não há cidadania plena.
O critério ius sanguinis nunca teve incidência ampla na CRFB, porque é sempre ele
acrescido de outro requisito no caso de nascimento no estrangeiro, estar a serviço do país
no estrangeiro(dado acrescer), ou ainda, aqueles registrados em repartição competente ou
opte em qualquer tempo após atingida a maior idade quando residir no brasil pela

205
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

nacionalidade brasileira. A alínea c, tem um dipositivo e dois preceitos, com componentes


adicionais diversos: ius sanguinis+registro ou ius sanguinis+potestade(residência\volitiva),
para assegurar dinâmicas de emigração diversas – a ação de opção pela nacionalidade
brasileira, é personalíssima –os efeitos da emenda constitucional 54\07, retroagem
conforme texto da Ec não incorporada o a CRFB., então mesmo aqueles que não foram
registrados(em razão do hiato constitucional), não serão prejudicados – a regra de ouro da
naturalização é que ela é discricionária – bom tema para monografia AÇÃO POR PERDA
DE NACIONALIDADE POR ATIVIDADE NOCIVA AO INTERESSE NACIONAL,
ocorre que falta colmatar o que é atividade nociva ao interesse nacional. Os critérios para
perda da nacionalidade são: para o naturalizado a atividade nociva ao interesse nacional,
para o nato, a aquisição de outra nacionalidade, que não reconheça a originária, salvo por
imposição para o exercício dos direitos civis políticos(exceção própria – para progresso em
trabalho, acesso a benefício previdenciário – quer jogar por outro pais, quer ser servidor
público em algum país- a perda se faz por decreto presidencial) ou reconhecimento de
nacionalidade originária, pela lei estrangeira(aceitando a dupla nacionalidade originária –
exceção impropria). Existe um princípio de direito internacional público para entrada de
estrangeiro em qualquer país: PRINCÍPIO DA ADMISSÃO DISCRICIONÁRIA DE
ESTRANGEIROS, assim, salvo se o próprio Estado se limitar, nenhum Estado é obrigado a
admitir estrangeiro em seu território, decorre do atributo da soberania, o regime da
admissão funciona da seguinte forma: concessão de visto ou seu consectário logico, a
isenção dos visto para filtrar os fluxos migratórios – a natureza jurídica do visto para o
estrangeiro é mera expectativa de direito a entrada, do ângulo do Estado, cuida-se de
mecanismo pelo qual a autoridade consular auxilia a polícia de migrações, fazendo um
exame prévio das condições de admissibilidade do estrangeiro, mas o visto não vincula o
exercício do poder de policia de migrações(não se confunde com a polícia de fronteiras e
judiciária), aqui, a delegação é para o MJ, que por conveniência é outorgada a polícia
federal, que por le tem competência da polícia de fronteiras - O IMPEDIMENTO A
ENTRADA, não constitui deportação, este ato de impedimento a entrada, procedido pela
polícia migratória, no ato de entrada do país, por motivos diversos(não ter grana suficiente,
não ter passagem de volta, estar bêbado) é discricionário(a decisão não precisa ser motivada
e não há recurso) diversamente da deportação que é um procedimento vinculado(aqui temos
um regime comum de admissão de estrangeiros) regimes especiais de admissão de
estrangeiros que se encontram em dificuldades em seu país de origem – o asilo político se
distingue emAsilo Territorial e Asilo Diplomatico é cautelar em face do asilo territorial, as
vezes até antecipatório, surge no sec XIX, pelo fato de um indivíduo em dificuldades em
seu país ter a possibilidade de se dirigir a embaixada do país asilante em seu próprio país,
não tendo que ir até o país que pretende obter asilo, porque é mais fácil de chegar pra fins
de perseguição, não se trata de território estrangeiro, mas é espaço imune, o qual, tem
condições de proteger o estrangeiro ali, o problema consiste em transportá-lo até o território
asilante, é preciso na maioria das vezes , de um salvo conduto(imunidade transitória pessoal
de jurisdição), em que o Estado territorial concede para passagem do seu próprio nacional
em direção ao Estado asilante, no caso Haya de La Torre, submetido a CIJ, cuida-se de caso
clássico, no qual se entendeu que a concessão de salvo conduto é obrigatória se o Estado
Territorial também reconhece caráter politico ao crime que imputa ao asilado, o asilo
diplomático cuida-se de uma cautela para concessão do asilo territorial, é empre de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

concessão discricionária e quase sempre de atribuição do chefe de Estado e é concedido


intuitu personae, é um instrumento de política externa, e não de direito humanitário - é
oRefugio Humanitário surge depois da segunda guerra mundial como resposta para
grandes perseguições a minorias e não a pessoas como o asilo político, o refúgio surge com
uma convenção, já o asilo político é considerado em DIP um costume regional
sulamericano, previsto nas convenções de caracas de 1954 e 1955, diversamente do
Refúgio que é universal há uma convenção da ONU sobre o Estatuto dos Refugiados,
inclusive, o Brasil é parte e ratificou com a lei 9434\97, a lei cria para o estrangeiro em
duas hipóteses um direito subjetivo publico: a) quando houver fundado temor de
perseguição em razão dele pertencer a uma minoria étnica, racial, religiosa, política ou
social ou b) quando houver generalizada grave violação de direitos humanos no país dele –
a norma proíbe refugio a estrangeiros que tenham praticado crime hediondos, tortura ,
terrorismo e tráfico de entorpecentes ou o que tenha agido contra os princípios e propostas
das Nações Unidas, a lei 9434, positiva com alta densidade o principio do NON
REFORMULENT SIGNIFCA QUE NÃO SÓ O ESTRANGEIRO NÃO PODE SER
RETORNADO PARA LOCAL ONDE SUA VIDA E INTEGRIDADE FÍSICA CORREM
RISCOS COMO TAMBÉM A MERA APRESENTAÇÃO DO PEDIDO DE REFÚGIO
SUSPENDE O CURSO DE PROCEDIMENTO PARA SAÍDA COMPULSÓRIA DE
ESTRANGEIRO AINDA QUE TENHA SE APRESENTADO SEM DOCUMENTOS OU
COM DOCUMENTOS FALSOS(diversamente do asilo diplomático, o estrangeiro tem q
chegar ao país, essa mitigação se dá em razão de que se apresentar documentos verdadeiros
na saída do seu país será preso ou até os documentos talvez tenha sido apreendidos –
afastada a conduta de documento falso pela inexigibilidade de conduta diversa), os pedidos
de refúgio devem ser analisados pelo CONARE, um colegiado interinstitucional inserido na
estutura do MJ, conta com a participação da sociedade civil, a negativa cabe recurso para o
Ministro de Estado da Justiça, aqui não se contempla discricionariedade(visto que se trata
de direito público subjetivo, preenchidos os requisitos se concede, não preenchidos se nega
– não há margem de apreciação)deportação a saída é livre do estrangeiro, que consiste na
mera apresentação a polícia de migração, porém temos regimes especiais na lei 6815\81,
não se estuda em conjunto extradição( a extradição embora prevista na mesma lei é um
mecanismo de cooperação jurídica internacional, ela é bilateral, um Estado pede para outro
que irá analisar) e expulsão( é unilateral, assim como, a deportação não são instrumentos de
cooperação jurídica internacional, são típicos mecanismos de direito administrativo
imigratório, de autodefesa do Estado brasileiro) a diferença entre deportação e expulsão, em
primeiro lugar é a gravidade, a expulsão é mais grave que a deportação – a deportação é
formal administrativa e a expulsão é material política – o pressuposto da deportação é a
existência de um vício formal(apenas) na entrada ou estada do estrangeiro(ex: estrangeiro
com visto de turista e trabalha – não existe visto de estudante, mas visto temporário que
tem diversas modalidades que compete ao conselho nacional de migração e tem que ter
exercício de atividade remunerada – vim causar faculdade e depois tranca p trabalhar e faz
curso de português e causa de deprtação); a autoridade quando se depara com estrangeiro
irregular, ela, concede prazo para se retirar, porém, quando clandestino que se trata da
irregularidade mais grave, ele é imediatamente deportado(entrou sem visto sem passaporte)
– o juiz pode decretar a prisão cautelar para fins de deportação(em caso de necessidade –
para marcelo miller se trata de prisões civis, pq a constituição apenas proíbe prisão civil por

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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divida, a deportação não impede o retorno do estrangeiro, se trata apenas de sanção


administrativa)a expulsão é motivada por um conduta do estrangeiro sobre a qual recai um
juízo normativo discricionário de desvalor jurídico político, tipo: atentar de qualquer modo
contra a ordem político ou sociale interesse nacional, violar proibição prevista em lei para
estrangeiro, o inquérito de expulsão tramita perante o MJ, e é necessário haver o inquérito
para se comprovar a conduta(com amlp defesa e condt)o presidente da República é quem
decide e se determinar a expulsão, esta, será por decreto, a revogação, também sera por
decreto, a relevância jurídica da revogação da expulsão é permitir o reingresso do
estrangeiro expulso, visto que a expulsão veda permanentemente o reingresso, inclusive, o
reingresso de estrangeiro expulso é crime, art.338, do CP po produzir efeitos ex nunc, a
revogação, por se tratar de ato administrativo poilitico, caso ocorra o reingresso antes da
revogação, o crime ainda incidirá – cabe prisão para fins de expulsão(até 90 dias, na
deportação será até 90 dias).

INFORMATIVOS

STF

a) Extradição e incidência do art. 366 do CPP.

A 2ª Turma acolheu, em parte, embargos de declaração para, sem alterar o julgamento,


esclarecer que não caberia, em extradição passiva, indagar sobre ser o procedimento
estrangeiro idêntico ou similar ao adotado na legislação pátria, mas, sim, se haveria, pela
narrativa dos fatos, dupla tipicidade da conduta praticada para, então, saber se aplicável a
legislação nacional sobre a prescrição penal. Os embargos foram opostos ao argumento de
que o embargante já teria sido citado no Estado requerente. Pretendia-se, ainda, a
manifestação da Corte quanto à constitucionalidade do art. 366 do CPP (“Se o acusado,
citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e
o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto
no art. 312”) e sua incidência no âmbito do processo extradicional, em face da necessidade
de citação editalícia e decisão judicial de suspensão da prescrição. Aduziu-se que os
embargos não mereceriam acolhida no que concerne à aplicação do art. 366 do CPP ao
processo de extradição. Destacou-se jurisprudência do STF acerca da constitucionalidade
da mencionada norma, inexistente qualquer incompatibilidade com a Constituição. Ext
1218 ED/EUA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.3.2013, 2ª Turma. (Informativo 699).

b) Extradição e honorários advocatícios.

O exame de eventual descumprimento contratual por parte do extraditando com o seu


advogado, bem como a confissão de dívida firmada em favor de seu defensor, se destituídos
de elementos probatórios suficientes da licitude dos valores bloqueados, não podem ser
apreciados em sede de extradição. Com base nessa orientação, a 2ª Turma resolveu questão
de ordem em extradição no sentido de indeferir o pedido de levantamento de valores para o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

pagamento de honorários advocatícios devidos por nacional suíço entregue às autoridades


daquele país. Na espécie, a defesa do estrangeiro requerera a liberação de valores
apreendidos e acautelados junto ao Bancen e à CEF e consequente expedição de alvarás de
levantamento das quantias em favor de seu representante legal. Argumentava, ainda, que os
valores não teriam vínculo com os fatos apurados pela justiça suíça, porque frutos do
trabalho do extraditando no Brasil. Posteriormente, apresentara confissão de dívida,
formalizada pelo extraditando, decorrente do não pagamento de honorários advocatícios,
com pedido de liberação de quantia em favor do causídico. Destacou-se que, em razão de o
processo de extradição competir, originariamente, ao STF, também a ele competiria
apreciar pleito incidental de restituição ou levantamento de bens ou valores, perpetrado por
terceiro. Asseverou-se, todavia, que o direito sobre coisa ou moeda tidos em depósito
dever-se-ia mostrar incontroverso e indene de dúvidas. Aduziu-se que, embora o Estado
requerente não tivesse protestado pela apreensão ou devolução de numerário em instituição
bancária nacional, os autos não conteriam elementos suficientes para aferir a procedência
dos valores. Concluiu-se que a pretensão do advogado em satisfazer seus honorários
submeter-se-ia à esfera cível competente, juízo em que obteria decisão executória, com
fundamento em título extrajudicial — no caso, o contrato de serviço ou a confissão de
dívida —, a legitimar a apropriação do montante relativo aos serviços prestados. Ext 1215
QO/Confederação Helvética, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2013. 2ª Turma. (Informativo
703).

c) Extradição e constituição de crédito tributário.

Não há que se falar na exigência de comprovação da constituição definitiva do crédito


tributário para se conceder extradição. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu
pedido de extradição instrutória, fundado em promessa de reciprocidade, para que nacional
alemão responda por crime de sonegação de impostos. Observou-se ser necessário aplicar
ao caso o que disposto no art. 89 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro: “Art. 89.
Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por
crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois
da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no
artigo 67”), tendo em vista que o extraditando fora condenado pela prática de delito diverso
no Brasil. Enfatizou-se que se exigiria a tipicidade em ambos os Estados para o
reconhecimento do pedido, e não que o Estado requerente seguisse as mesmas regras
fazendárias existentes no Brasil. Ext 1222/República Federal da Alemanha, 20.8.2013. 2ª
Turma. (Informativo 716).

d) Extradição e art. 89 do Estatuto do Estrangeiro.

A 2ª Turma resolveu questão de ordem em extradição, para reconhecer que o extraditando


poderá ser entregue imediatamente ao país requerente, sob pena de expedição de alvará de
soltura. Na espécie, em 22.7.2011, o estrangeiro fora preso por determinação desta Corte,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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para fins de extradição, cuja decisão transitara em julgado em 6.12.2012. Porém, até a
presente data, sua extradição não fora efetivada. Informações solicitadas noticiaram que a
manutenção da custódia decorrera de condenação, em 9.9.2013, pela prática, no território
brasileiro, do delito de falsidade ideológica. Apenado a um ano de reclusão e ao pagamento
de 10 dias-multa, em regime inicial aberto, a reprimenda fora posteriormente substituída
por restritiva de direito. A Turma apontou que, conquanto não houvesse transitado em
julgado a condenação pelo crime praticado no Brasil, não existiria outro motivo para a
segregação cautelar do extraditando. Ressaltou, ainda, o que disposto no art. 89 da Lei
6.815/80 (“Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no
Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada
somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado,
entretanto, o disposto no artigo 67”). Aduziu que, nos termos da Lei 6.815/80, caberia ao
Presidente da República avaliar a conveniência e a oportunidade da entrega do estrangeiro
antes da conclusão da ação ou do cumprimento da pena. Ressaltou, ademais, a
peculiaridade do caso e a iminência da extinção da pena do extraditando. Por fim, julgou
prejudicado pedido de transferência para outra superintendência da polícia federal. Ext
1232 QO/Governo da Espanha, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.10.2013. 2ª Turma.
(Informativo 723).

e) Pedido de reextradição e prejudicialidade.

O anterior deferimento de extradição a outro Estado não prejudica pedido de extradição por
fatos diversos, mas garante preferência ao primeiro Estado requerente na entrega do
extraditando. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu, em parte, pedido de
extradição instrutória formulada pela República Italiana. No caso, a República Argentina
requerera a extradição do acusado, deferida pela Corte nos autos da Ext 1.250/República
Argentina (DJe de 24.9.2012), por suposto crime de tráfico e associação para o tráfico
internacional de entorpecentes, em decorrência de fato que teria ocorrido em abril de 2008.
Na presente extradição, a imputação referir-se-ia à hipotética prática de tráfico de
entorpecente ocorrida entre novembro e dezembro de 2007. A Turma concluiu que o
Estatuto do Estrangeiro permitiria a reextradição a outro país, desde que houvesse
consentimento do Estado brasileiro (“Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o
Estado requerente assuma o compromisso: ... IV - de não ser o extraditando entregue, sem
consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame”). Destacou que o Decreto
5.867/2006, que promulgou o Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul e
a República da Bolívia e a República do Chile, também reafirma a possibilidade de
reextradição a terceiro Estado (“Artigo 15. Da Reextradição a um Terceiro Estado. A pessoa
entregue somente poderá ser reextraditada a um terceiro Estado com o consentimento do
Estado Parte que tenha concedido a extradição, salvo o caso previsto na alínea ‘a’ do artigo
14 deste Acordo. O consentimento deverá ser solicitado por meio dos procedimentos
estabelecidos na parte final do mencionado artigo”). Consignou a possibilidade de não
efetivação da extradição pelo primeiro Estado requerente quando a extradição fosse
instrutória e o estrangeiro viesse a ser absolvido, o que viabilizaria sua entrega ao segundo
Estado requerente. Ademais, destacou que, caso a República da Argentina viesse a desistir
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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da extradição, o estrangeiro poderia ser entregue ao Estado italiano. Ressalvou, em todas


essas hipóteses, o cumprimento de pena por condenação no Brasil (Estatuto do Estrangeiro,
art. 89). Quanto ao mérito, entendeu atendidos os requisitos da dupla tipicidade e da não
ocorrência de prescrição. Por fim, afirmou que o fato de o extraditando possuir filho
brasileiro não constituiria óbice ao deferimento da extradição. Ext 1276/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, 25.3.2014. 2ª Turma. (Informativo 740).

f) Prazo prescricional e suspensão condional da pena - 1.

Durante a suspensão condicional da pena, não corre prazo prescricional (CP, art. 77 c/c o
art. 112). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma afastou a alegada extinção de
punibilidade do extraditando pela prescrição da pretensão punitiva estatal e deferiu a
extradição. No caso, fora requerida a extradição executória de réu condenado, pela prática
de crime de “fraude” mediante emissão de cheques sem provisão de fundos, a pena de três
anos de prisão. A defesa sustentava a atipicidade da conduta imputada ao extraditando, a
necessidade de sobrestamento do pedido de extradição em face da repercussão geral
reconhecida nos autos do RE 608.898 RG/DF — em que se discute o tema da expulsão de
estrangeiro que possui filho brasileiro nascido após o fato motivador da expulsão —, além
da já mencionada extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A Turma
concluiu que o pedido de extradição atenderia aos requisitos formais exigidos na legislação
de regência. O Estado requerente teria demonstrado a competência jurisdicional para a
instrução e julgamento dos crimes impostos ao extraditando, além de ter instruído seu
pedido com cópia de sentença final de privação de liberdade e dos demais documentos
exigidos pelo art. 80 da Lei 6.815/1980. Esclareceu que, tendo em vista o sistema de
contenciosidade limitada adotado pelo Brasil, não seria possível analisar a aplicabilidade e
as implicações do novo Código Penal do país requerente, que teria entrado em vigor em
2014. Mencionou que essa matéria deveria ser debatida no juízo de origem. Registrou o
disposto no Verbete 421 da Súmula do STF (“Não impede a extradição a circunstância de
ser o extraditando casado com brasileiro ou ter filho brasileiro”). Explanou que a questão
debatida no RE 608.898 RG/DF trataria de expulsão e não de extradição, institutos que não
se confundiriam. Ext 1254/Romênia, rel. Min. Teori Zavascki, 29.4.2014. 2ª Turma.
(Informativo 744).

g) Prazo prescricional e suspensão condional da pena - 2.

A Turma consignou que teria sido reconhecido o dolo específico de lesar vítimas ao se
perpetrar o crime de “fraude” mediante emissão de cheques sem provisão de fundos. Dessa
forma, teria sido atendido o requisito da dupla tipicidade, pois, no caso concreto, o aludido
crime de “fraude” corresponderia ao crime de estelionato previsto no art. 171, “caput”, do
CP. Observou que, em relação à legislação penal brasileira, o prazo prescricional seria
calculado nos termos do art. 109, IV, c/c o art. 112, I, ambos do CP, de modo que a
prescrição se aperfeiçoaria em oito anos a partir de setembro de 2005. No cômputo do

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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prazo prescricional seria necessário, porém, observar a suspensão da pena — de sua


concessão até sua revogação —, período em que a prescrição também estaria suspensa.
Assim, iniciada a contagem em setembro de 2005, suspensa em fevereiro de 2006, e
retomada em fevereiro de 2007, a prescrição da pretensão executória somente ocorreria, em
princípio, em outubro de 2014. Assinalou que, pela legislação penal de origem, o prazo de
prescrição da pretensão executória, também de oito anos, só se teria iniciado na data em
que se tornara definitiva a revogação da suspensão da execução da pena, e deveria ser
contado somente a partir de fevereiro de 2007, ocasião em que fora determinada a
revogação do benefício. Por fim, determinou o imediato recolhimento do extraditando com
direito a detração do tempo em que estivera preso no Brasil por força do pedido de
extradição. Ext 1254/Romênia, rel. Min. Teori Zavascki, 29.4.2014. 2ª Turma. (Informativo
744).

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Ponto 10.c. Intervenção federal nos Estados e intervenção


estadual nos Municípios.
Obras consultadas: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.
Salvador: Juspodivm, 2012; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6ª Edição,
2011.

Legislação básica. art. 25, §3º CRFB/1988. LCF 14/1973. arts. 34 a 36 da CF/1988. Lei
8.038/1990, arts. 19 a 22 (regulamenta o art. 36, II da CF/1988). Lei 12.562/2011
(regulamenta o art. 36, III da CF/1988, a ADI interventiva).

Princípios que regem a intervenção federal. São os princípios que regem o instituto da
intervenção federal: (i) Princípio da excepcionalidade: a intervenção sempre será medida
excepcional, porque a regra no federalismo é a autonomia do ente, ou seja, a capacidade
para o mesmo realizar atividades dentro de limites circunscritos pelo ente soberano; (ii)
Princípio da taxatividade: as hipóteses de intervenção são taxativamente previstas na
Constituição, ou seja, são numerus clausus; (iii) Princípio da temporalidade: a intervenção
terá sempre prazo determinado, justamente porque a regra é a autonomia.

Intervenção Federal nos Estados. A intervenção federal somente pode recair sobre
Estado-membro, Distrito Federal e Municípios integrantes de território federal. Não cabe
intervenção federal em Municípios integrantes de Estado-membro, mesmo que a medida
seja pedida por desrespeito, por parte do Município, de decisões de tribunais federais, já
que, “relativamente a esses entes municipais, a única pessoa política ativamente
legitimada a neles intervir é o Estado-membro” (STF, IF 590-QO/CE, Plenário, Rel. Min.
Celso de Mello, publicação DJ de 09/10/1998).

Taxatividade. A intervenção federal nos Estados e no DF possui hipóteses taxativamente


previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de
situação excepcional. Por sua vez, as hipóteses de intervenção federal nos Municípios
integrantes de Território estão taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988,
ressaltando a inaplicabilidade da 1ª parte do inciso IV, já que o Território não possui CE que
indiquem os aludidos princípios a serem observados.

Competência. Somente o Presidente da República é competente para decretar a


intervenção federal (art. 84, X da CF/1988), sendo necessária, nas intervenções
espontâneas, a oitiva do Conselho da República (art. 90, I) e do Conselho de Defesa
Nacional (art. 91, §1º, II), cujos pareceres não são vinculantes.

Discricionariedade e controle político. Tanto na espécie na (1) intervenção espontânea


como na (2) provocada por solicitação, a decisão do Presidente da República de decretar a
intervenção é discricionária, e, caso decretada, submeter-se-á ao crivo do controle
político, que será exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional e, caso rejeite o Decreto
interventivo, há vinculação do Presidente que deverá cessá-lo imediatamente, sob pena de

213
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

cometer crime de responsabilidade. As demais modalidades de intervenção passam, antes


de se concretizarem, pelo crivo judicial, sendo que a (3) provocada por requisição depende
do julgamento pelo STF, STJ ou TSE de “pedido de intervenção federal” e a (4)
provocada por “representação interventiva” (ADI interventiva) depende do julgamento
pelo STF. Nesses casos, ao Presidente da República cabe apenas a formalização da
decretação da intervenção, estando vinculado à decisão judicial, motivo pelo qual o
controle político é dispensado, devendo a intervenção limitar-se a suspender a execução
do ato impugnado, se isso for suficiente para restabelecer a normalidade constitucional (art.
36, §3º da CF/1988). Se a medida de suspensão da execução do ato não for suficiente,
decretar-se-á intervenção federal em maior amplitude e, neste caso, incide o controle
político do Congresso Nacional.

Espécies:

1) Espontânea: o Presidente da República age de ofício (art. 34, I, II, III e V da CF/1988);

2) Provocada por solicitação: quando houver coação ou impedimento ao livre exercício do


Poder Legislativo ou do Poder Executivo estadual ou do DF (art. 34, IV c/c art. 36, I, 1ª
parte): depende de solicitação do respectivo Poder ao Presidente da República;

3) Provocada por requisição: (i) quando houver coação ou impedimento ao livre


exercício do Poder Judiciário estadual (art. 34, IV c/c art. 36, I, 2ª parte): depende de
requisição do STF (atuando de ofício ou mediante pedido de intervenção federal
formulado pelo Presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Federal coacto ou
impedido) ao Presidente da República; (ii) quando houver desobediência a ordem ou
decisão judicial (art. 34, VI, 2ª parte, c/c art. 36, II): depende de requisição do STF, STJ ou
TSE (conforme a matéria discutida) ao Presidente da República.

Casuística (quanto à desobediência a ordem ou decisão judicial):

(A) A decisão judicial não precisa ter transitado em julgado;

(B) o STF será competente para apreciar o pedido de intervenção e, caso procedente,
requisitá-la ao Presidente da República, se a causa em que a decisão ou ordem judicial
desrespeitada fundamentar-se em normas constitucionais; caso a decisão tenha se
fundado em normas infraconstitucionais, a competência será do STJ, tribunal para o
qual converge a Justiça Comum estadual e federal;

(C) Se a ordem ou decisão descumprida for da Justiça do Trabalho ou da Justiça Militar


da União, a competência para apreciar o pedido de intervenção, e, caso procedente,
proceder à requisição ao Presidente da República, é do o STF, independentemente de a
fundamentação da decisão ser constitucional ou infraconstitucional, já que a Justiça do
Trabalho e a Justiça Militar da União não convergem ao STJ, mas ao STF;

(D) Legitimidade para formular o pedido de intervenção federal em razão de


descumprimento de decisão ou ordem judicial: (i) à parte interessada só é possível

214
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

formular pedido de intervenção federal diretamente ao STJ ou ao STF se, conforme o caso,
pretender prover a execução de decisão, respectivamente, do STJ ou do STF, ainda que
tenham sido proferidas em grau recursal; (ii) nos demais casos (descumprimento de decisão
ou ordem judicial oriunda de TJ, TRF, TRT, etc.), a parte interessada deve formular um
requerimento fundamentado ao Presidente do Tribunal de onde se originou a ordem ou
decisão, a quem incumbirá, se assim entender a corte especial ou o órgão especial, formular
o pedido de intervenção federal ao STJ ou STF. Se o Tribunal de origem se recursar a
encaminhar o pedido de intervenção ao STF ou ao STJ, não haverá ofensa à competência
dessas cortes, motivo pelo qual a parte interessada não poderá se insurgir através de
reclamação, por ser incabível. Ademais, a decisão de não encaminhar o pedido de
intervenção ao STF ou ao STJ possui natureza administrativa, motivo pelo qual contra ela
não cabe recurso extraordinário nem recurso especial.

4) Provocada por representação interventiva. (art. 36, III da CF/1988). NATUREZA:


Diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de normas, que é um processo
objetivo, tem-se, na representação interventiva, uma relação processual contraditória
entre União e Estado-membro, fundada numa controvérsia constitucional entre eles
quanto à observância de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado
(observância dos princípios constitucionais sensíveis e aplicação da lei federal). É uma
peculiar modalidade de composição judicial de conflitos entre a União e o Estado-
membro. LEGITIMAÇÃO ATIVA: Diversamente das outras ações concentradas, é
exclusiva do PGR, que atua, de maneira excepcional, como representante judicial da
União, e não como custos legis nem como substituto processual da sociedade.
LEGITIMAÇÃO PASSIVA: Órgãos estaduais que editaram o ato questionado (há polo
passivo já que se trata de relação processual contraditória fundada numa controvérsia
constitucional, não sendo um processo objetivo). HIPÓTESES: (A) quando houver
violação, por parte do Estado-membro, aos princípios constitucionais sensíveis indicados
no art. 34, VII da CF/1988. A violação a tais princípios pode advir da edição de atos
normativos, mas também de atos concretos ou omissões (art. 3º, II da Lei 12.562/2011,
positivando orientação do STF) atribuíveis a autoridades do Estado-membro. O princípio da
dignidade da pessoa humana (direitos da pessoa humana – art. 34, VII, b da CF/1988) pode
servir de fundamento para a representação interventiva, no entanto o desrespeito não pode
tratar de fato isolado (STF, IF 114/MT, Plenário, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em
13/03/1991, publicação DJ de 27/09/1996); (B) quando houver recusa do Estado-membro
à aplicação de lei federal: Não é qualquer desrespeito pelo Estado à lei federal que enseja
a intervenção, sendo necessário que a recusa à aplicação da lei gere prejuízo generalizado e
que não caiba solução judiciária para o problema. A negativa de vigência do direito federal
por parte da autoridade local, pode, ou não, vir acompanhada do argumento de que há
conflito entre o direito federal e o direito local, sendo de reconhecer a legitimidade deste.
PROCEDIMENTO: regulamentado pela Lei 12.562/2011. Novidade, relativamente ao
posicionamento anterior do STF, que não era firme: possibilidade de concessão de medida
liminar (art. 5º da Lei 12.562/2011). EFEITOS DA DECISÃO: A decisão do STF
constitui conditio juris à efetivação das medidas interventivas, possuindo carga
preponderantemente declaratória, sem que tenha o condão de anular ou retirar a eficácia do
ato impugnado. Tanto é assim que o art. 36, §3º da CF/1988 (à semelhança das CF’s de

215
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

1946 e de 1967/69) refere-se à suspensão do ato pelo Decreto interventivo do Presidente da


República, pressupondo sua subsistência após a pronúncia de ilegitimidade. Em suma, a
decisão do STF é: i) simplesmente declaratória de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade do ato concreto ou do ato normativo estadual (sem anular o ato ou
retirar-lhe a eficácia); ii) vincula apenas as partes representadas na relação processual (não
possui eficácia erga omnes nem efeitos vinculantes, motivo pelo qual a Lei 12.562/2011
não previu tais efeitos nem o cabimento de reclamação)

PRECATÓRIOS. NÃO PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM E


DECISÃO JUDICIAL. “INTERVENÇÃO FEDERAL. Pagamento de precatório judicial.
Descumprimento voluntário e intencional. Não ocorrência. Inadimplemento devido a
insuficiência transitória de recursos financeiros. Necessidade de manutenção de serviços
públicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Agravo improvido.
Precedentes. Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de
precatório judicial, quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente
federado, mas a insuficiência temporária de recursos financeiros”. (STF, IF 4640 AgR/RS,
Plenário, Relator Min. Cezar Peluso, julgamento em 29/03/2012, publicação DJe 080 de
24/04/2012). “A atuação estatal voluntária e dolosa com objetivo de descumprir decisão
judicial transitada em julgado constitui pressuposto indispensável ao acolhimento de pleito
de intervenção federal. [...] No ponto, entendeu-se que as dificuldades financeiras
enfrentadas pela Administração Pública do respectivo ente impediriam, temporariamente,
a quitação imediata da totalidade de suas dívidas. Assim, reputou-se não configurada
intenção estatal de se esquivar ao pagamento dos débitos decorrentes de precatórios
judiciais, mas atuação definida pelos limites do possível, com o fito de solucionar a
questão”. (IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012, Informativo N.º 660, ano 2012).

Intervenção Estadual nos Municípios: As hipóteses estão previstas nos incisos do art. 35
da CF/1988 e, em regra, o procedimento é o mesmo da intervenção federal, aplicando o
princípio da simetria, v.g., competência privativa do Governador; competência para julgar a
representação interventiva é do TJ local e, nesse caso, a legitimidade ativa é exclusiva do
Procurador-Geral de Justiça (Chefe do MP Estadual); controle político realizado pela
Assembleia Legislativa, sendo dispensado na hipótese de provimento à representação
interventiva. OBS.: Súmula 637 do STF: Como a decisão tomada pelo TJ local nos casos
de intervenção tem natureza político-administrativa, não pode ser objeto de recurso
extraordinário a decisão que defere ou indefere o pedido de intervenção estadual em
município.

Taxatividade. A intervenção federal nos Estados e no DF possui hipóteses taxativamente


previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de
situação excepcional. Por sua vez, as hipóteses de intervenção federal nos Municípios
integrantes de Território estão taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988,
ressaltando a inaplicabilidade da 1ª parte do inciso IV, já que o Território não possui CE
que indiquem os aludidos princípios a serem observados.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 11.a. Liberalismo igualitário, comunitarismo,


procedimentalismo e republicanismo. Suas projeções no
domínio constitucional.
Principais obras consultadas: SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Cláudio Pereira.
Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012;
VITA, Álvaro. Liberalismo igualitário e multiculturalismo. In: Lua Nova, revista de cultura
e política, N. 55-56. São Paulo: CEDEC, 2002; BONELLA, A. E. Liberalismo político
igualitário. Dissertação. Universidade Federal de Uberlândia/CNPq: 2011. Disponível em:
<http://www.ufpel.edu.br/isp/dissertatio/revistas/34/10.pdf>; WIKIPEDIA, A enciclopédia
livre. John Rawls. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Rawls>; RAMIRO &
HERRERA. Interpretação constitucional: notas sobre procedimentalismo e
substancialismo. Marília: Jornal da Fundação UNIVEM, 2012. Disponível em:
http://www.univem.edu.br/jornal/materia.php?id=200. CALABRICH, Bruno. PELELLA,
Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao
25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e
outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º
ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino
Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: CRFB.

Introdução: A filosofia constitucional possui uma forte dimensão prescritiva, pois ela não
se volta precipuamente ao exame dos papéis e funções efetivamente desempenhados pelas
constituições, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos para a
organização do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional é feito tanto por
juristas como por filósofos, sobretudo os dedicados à filosofia política. É, aliás, uma
característica da filosofia política contemporânea o interesse pelo Direito Constitucional,
que se revela claramente nas obras dos seus autores mais importantes, como John Rawls e
Jürgen Habermas. Atualmente, muitas das discussões mais relevantes e complexas no
campo constitucional são marcadas pela interdisciplinaridade e o aporte filosófico vem se
tornando cada vez mais importante para a sua compreensão e para qualquer tomada de
posição mais consequente.

Nesse contexto, o sempre acirrado debate filosófico acerca do sentido das instituições

217
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Estado, Justiça, Democracia e Direito, e de seus reflexos sobre os direitos fundamentais, fez
surgir diversas teorizações dentre as quais se destaca o liberalismo igualitário, o
comunitarismo, o procedimentalismo e o republicanismo, a seguir brevemente esboçadas.

As considerações acerca das projeções de cada teoria no domínio constitucional se


encontram ao final de cada tópico.

1. Liberalismo Igualitário: A tradição liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na


esfera política quanto no campo econômico. Na esfera política, o liberalismo está vinculado
à defesa de liberdades públicas e existenciais, como a liberdade de expressão, de religião e
a privacidade. Já na esfera econômica, o liberalismo significa rejeição à intervenção estatal
no mercado e defesa da livre iniciativa e da propriedade privada. 19 O liberalismo político
pode endossar ou não as teses do liberalismo econômico. É possível, por exemplo, defender
intransigentemente as liberdades públicas, mas apoiar, simultaneamente, enérgicas
intervenções do Estado no campo econômico voltadas à promoção da igualdade material.
Essa é a característica central do liberalismo igualitário, que tem como grandes expoentes
o filósofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.

Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitário do liberalismo tradicional é que o


primeiro tem um forte compromisso não só à liberdade, mas também à igualdade material. 20
O liberalismo igualitário contemporâneo legitima o “Estado de Direito”, não o “Estado
mínimo”. Portanto, quanto à intervenção estatal no domínio econômico, ele está muito mais
próximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo clássico ou do neoliberalismo.

Nada obstante, o liberalismo igualitário, como antes consignado, é uma vertente do


liberalismo político. Daí a sua dimensão liberal, que se exprime no reconhecimento da
prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta
ideia foi bem sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clássica sobre a Teoria da
Justiça: “Cada pessoa possui um inviolabilidade fundada na justiça que nem o bem-estar da
sociedade inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades
decorrentes da igual cidadania são garantidas, e os direitos assegurados por razões de
justiça não se sujeitam à barganha política ou a cálculos de interesse social”. 21 Pode-se
falar, neste sentido, que o liberalismo igualitário, como todo liberalismo, é individualista, 22
pois o seu foco prioritário se centra no indivíduo, e não em qualquer outra entidade
supraindividual como o Estado, a Nação, a classe social ou o grupo étnico.

O liberalismo igualitário sustenta que não é papel do Estado promover os valores


hegemônicos na sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a
liberdade para eleger os seus planos de vida, além do acesso aos meios necessários para
persegui-los, desde que isso não fira direitos de terceiros. Uma premissa básica é a de que
as pessoas são sujeitos morais autônomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas,
responsabilizando-se por elas.

A ênfase do liberalismo igualitário na igualdade serve para demandar que se assegure a


cada pessoa os meios materiais necessários à realização seu projeto pessoal de vida. O
liberalismo igualitário, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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profundamente o status quo socioeconômico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.

A obra canônica do liberalismo igualitário — tida por muitos como a obra mais importante
da Filosofia Política desde o final da II Guerra Mundial — é o livro Uma Teoria da
Justiça, de John Rawls, cuja primeira edição foi publicada em 1971. Nessa obra, a
dimensão igualitária do liberalismo pode ser observada claramente nos princípios propostos
para a organização de uma sociedade justa:

1. “Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades
básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdade para todos”;

2. “As desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao
mesmo tempo: (a) tragam o maior benefício possível para os menos favorecidos,
obedecendo às restrições do princípio da poupança justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e
posições abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades”.23

Para Rawls, o primeiro princípio de justiça acima teria prioridade sobre o segundo. Mas, no
conceito de liberdades básicas, garantidas pelo primeiro princípio de justiça, não se
inserem as liberdades econômicas, como a propriedade dos meios de produção. Daí porque,
para Rawls é possível e até necessário que o Estado adote medidas redistributivas, que
atinjam a titularidade dos bens econômicos, no intuito de promover a igualdade social entre
os cidadãos.

As contribuições mais importantes do liberalismo igualitário para a teoria constitucional


são a defesa de uma proteção ultra-reforçada das liberdades públicas e existenciais no
sistema jurídico, com a rejeição de restrições às mesmas motivadas por argumentos
paternalistas, por razões baseadas em cálculos de utilidade social ou por justificativas
fundadas em tradições comunitárias.

O liberalismo igualitário pode fornecer pautas para a interpretação constitucional em temas


controvertidos, viabilizando uma “leitura moral” da Constituição, fundada não na
imposição coercitiva aos indivíduos de valores hegemônicos na sociedade, mas no
reconhecimento das pessoas como agentes morais livres e iguais, merecedores do mesmo
respeito e consideração do Estado.

Na sua dimensão institucional, o liberalismo igualitário tende a defender a jurisdição


constitucional como um mecanismo importante para a proteção de direitos morais diante
das maiorias. Autores liberais, como Dworkin24 e Rawls,25 propõem um papel ativo para os
juízes, que devem pautar a sua atuação pela defesa de princípios morais liberais, associados
ao respeito às liberdades básicas e à igualdade. O papel legítimo da jurisdição
constitucional, nessa perspectiva, não se limita à garantia da observância das regras do jogo
democrático, nem à proteção dos pressupostos da democracia, como defende o
procedimentalismo, que examinaremos à frente. Na visão do liberalismo igualitário, os
juízes podem e devem atuar na defesa de princípios substantivos, de forte conteúdo moral,
limitando a deliberação das maiorias sociais. Mas a atuação legítima do Judiciário nessa
área deve se limitar ao campo dos direitos individuais, não se permitindo que juízes se

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

substituam aos agentes políticos na avaliação, por exemplo, sobre a conveniência ou


eficiência de políticas públicas.

No Brasil, o ideário do liberalismo igualitário pode ser mobilizado em diversas discussões


constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a existência do
princípio de supremacia do interesse público sobre interesses particulares — defendido pela
doutrina mais tradicional do nosso Direito Público —, por expressar tal princípio uma visão
utilitarista ou organicista da ética jurídica e das relações sociais, insuficientemente
preocupada com a proteção dos direitos fundamentais.26 Pode também ser empregado para
discutir a extensão e a intensidade da exigência de separação entre o Estado e a religião,
imposta pelo princípio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A visão liberal igualitária
enfatiza a exigência de absoluta neutralidade estatal no campo religioso, em nome da
garantia do igual respeito às pessoas de todas as crenças, ateus e agnósticos, enquanto
visões mais comunitaristas, ao valorizarem as tradições na interpretação constitucional,
podem ser mais lenientes em relação às medidas dos poderes públicos que favoreçam
religiões hegemônicas ou majoritárias, notadamente o catolicismo. Essa controvérsia
constitucional está presente em duas questões importantes que estão sendo discutidas na
atualidade: a presença de crucifixos em repartições públicas, especialmente nos tribunais; 27
e a possibilidade de ensino religioso confessional nas escolas públicas.28

2 Comunitarismo29 : O liberalismo contemporâneo é objeto de duras críticas no debate


filosófico. O mais influente grupo de críticas é proposto pelos chamados “comunitaristas”.
De acordo com os comunitaristas, o liberalismo veria no indivíduo um ser desenraizado
(unencumbered self),30 por desprezar o fato de que as pessoas já nascem no interior de
comunidades que estão impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e são
socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso — dizem os
comunitaristas — as cosmovisões e os planos de vida não estão à disposição das pessoas,
que não são meros “consumidores num mercado de ideias”, mas seres engajados em
contextos culturais específicos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com
seus concidadãos.31

Para os comunitaristas, a visão liberal não só estaria errada do ponto de vista descritivo,
mas também pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente
individualista, que fragilizaria os vínculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A ênfase
no indivíduo, dada pelo liberalismo, é substituída no comunitarismo pela valorização da
comunidade; o foco nos direitos individuais é alterado para o destaque às tradições e
valores compartilhados.

Enfatizando a importância da lealdade à comunidade e do respeito às tradições, os


comunitaristas combatem a ideia de neutralidade estatal em relação aos projetos de vida, 32
afirmando que um dos papéis do Estado é exatamente o de reforçar os liames existentes na
sociedade, avalizando e promovendo as concepções morais coletivamente compartilhadas.
Dessa forma, os comunitaristas aceitam mais facilmente restrições às liberdades individuais
motivadas por valores socialmente compartilhados ou por preocupações paternalistas.

O comunitarismo sustenta que as normas jurídicas devem expressar a cultura do povo em

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

que vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve
refletir os seus valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a
singularidade de cada Constituição como expressão dos valores da comunidade concreta
em que vigora. A interpretação constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por
princípios de justiça de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos
valores coletivos compartilhados pela sociedade.

Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posições conservadoras no campo


moral, ao reforçar a importância das tradições e dos valores compartilhados, sobretudo
quando esses valores e tradições apresentem traços autoritários e desigualitários, como
ocorre no Brasil. Veja-se um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221,
IV, que “a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão (...) aos
valores éticos e sociais da pessoa e da família”. Uma interpretação comunitária de “valores
sociais da pessoa e da família” tenderia a justificar restrições à liberdade dos veículos de
comunicação baseadas na moral tradicional, que estigmatiza certos comportamentos lícitos
e legítimos, como a manifestação de amor entre pessoas do mesmo sexo. Nessa ótica, um
beijo entre homem e mulher poderia ser exibido na novela das oito, mas não um beijo entre
dois homens ou entre duas mulheres. Já uma interpretação liberal igualitária do mesmo
preceito não transigiria com esse tipo de preconceito: incompatíveis com os “valores éticos
e sociais da pessoa e da família” é o estímulo ao preconceito de orientação sexual, e não a
exibição de manifestações de afeto entre homossexuais.

O comunitarismo é também uma das matrizes filosóficas do multiculturalismo — corrente


teórica voltada à defesa do direito à diferença cultural, e preocupada com a preservação das
culturas e modos de vida tradicionais cultivados por grupos minoritários que vivem no
interior das sociedades modernas33 — como os povos indígenas na sociedade brasileira —,
muito embora também seja possível aderir ao multiculturalismo a partir de outras
perspectivas teóricas (inclusive o liberalismo igualitário). 34 Isso porque a ideia, tão cara ao
comunitarismo, de valorização das tradições coletivas e dos valores socialmente
compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, não para impor a observância da
cultura nacional hegemônica aos outsiders, mas para justificar medidas que assegurem a
preservação de práticas culturais adotadas por grupos minoritários, que, deixadas a própria
sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela dinâmica da sociedade envolvente, moderna e
capitalista.

Na literatura brasileira, Gisele Cittadino35 traçou ligação entre comunitarismo e o


constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituição de 88. Para Cittadino, nossa
ênfase constitucional em direitos positivos e a preocupação da Carta de 88 com os
mecanismos jurisdicionais de correção da inconstitucionalidade por omissão revelariam o
teor comunitarista da Constituição. Não comungamos da mesma opinião. O comunitarismo,
a nosso ver, não pode ser confundido com o constitucionalismo social, até porque várias
outras correntes da filosofia política, como o próprio liberalismo igualitário, são também
compatíveis com o Estado Social. A Constituição de 88 é certamente uma Constituição
social, o que não significa dizer que seja também uma Constituição “comunitária”. Nossa
Constituição até possui aberturas para o comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se
ocupa da proteção e promoção da cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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direitos transindividuais, de titularidade coletiva. Mas a ênfase na proteção das liberdades


públicas e existenciais que se extrai da Constituição, bem como a sua clara preocupação
com a proteção e promoção da autonomia individual não autorizam que se conclua no
sentido da adesão da Constituição de 88 à filosofia política do comunitarismo.

3 Republicanismo: O republicanismo possui longa tradição. Suas origens podem ser


identificadas no pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se
associa à forma republicana de governo. O Estado é res publica (coisa pública), em
oposição à monarquia. No Estado republicano os governantes são escolhidos pelo povo por
mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na monarquia clássica o governo é
exercido por governantes escolhidos por critérios hereditários, com investidura vitalícia,
não respondendo pelos próprios atos. Mas o republicanismo vai muito além da defesa de
uma forma de governo: envolve uma constelação de ideias que tem importantes
repercussões práticas na definição de padrões adequados de comportamento para
governantes e cidadãos.

Não existe, porém, um único republicanismo, mas vários. De acordo com classificação
elaborada por Antonio Maia e Tarcísio Menezes,36 há o republicanismo clássico, associado
a Maquiavel; o republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington,
Montesquieu, Rousseau, Adams e os Federalistas; o republicanismo contemporâneo,
proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e Michelman.37 Há ainda o republicanismo humanista,
que congrega desde Aristóteles a Hannah Arendt.

No modelo republicano, o cidadão está enraizado em uma cultura pública que o estimula à
participação ativa na vida da comunidade. O cidadão, neste quadro, não tem apenas
direitos, mas também deveres em relação à sua comunidade política. Dá-se ênfase às
“virtudes republicanas”38 dos cidadãos. Deles se espera alguma orientação para o interesse
público; a atuação pautada não apenas nos interesses individuais de cada um ou das suas
facções, mas voltada também para o bem comum.39 Nas palavras de Bresser-Pereira, “o
Estado republicano é um sistema de governo que conta com cidadãos engajados que
participam do governo juntamente com políticos e servidores públicos”. 40 O republicanismo
enfatiza a importância da esfera pública como local de troca de razões, exercendo
importante papel de supervisão sobre o funcionamento concreto das instituições políticas
formais.41

O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crítica à visão atomizada e


individualista de sociedade própria ao liberalismo. Porém, há distinções importantes entre
as correntes. Enquanto o foco do comunitarismo está no respeito às tradições e valores
compartilhados, no republicanismo ele se desloca para a participação do cidadão na coisa
pública. Enquanto comunitaristas justificam restrições à deliberação coletiva fundadas no
respeito às tradições do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo,
estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberações.42

O republicanismo formula uma concepção própria de liberdade, que não se identifica com
aquela do liberalismo clássico, que a via como ausência de constrangimento à ação do
agente. A liberdade, para o republicanismo, é vista como “não dominação”. Nessa

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perspectiva, a dependência de um indivíduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou


mais do que alguma interferência externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o
republicanismo, leis gerais e abstratas, compatíveis com a lógica do Estado de Direito (rule
of law) não devem ser vistas como limitações à liberdade. 43 O conceito de liberdade do
republicanismo, por um lado, dá mais espaço para atuação estatal em prol do bem comum
do que o liberal, mas, por outro, é também mais exigente, ao demandar que se garanta a
cada cidadão as condições necessárias para a sua independência em face dos poderes
sociais.

O republicanismo contemporâneo dá grande ênfase à igualdade. Perante a res publica,


todos devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras
republicanas é o combate aos privilégios conferidos aos governantes ou à elite. A igualdade
é afirmada também como exigência no campo socioeconômico, para que a democracia
possa prosperar. Uma das tônicas do pensamento republicano é enfatizar que o surgimento
na sociedade de um “nós”, de uma “vontade geral”, depende de certo nível de igualdade
econômica, na ausência da qual se formam grupos que possuem interesses antagônicos. O
argumento já estava presente, por exemplo, em Rousseau, que é um dos principais
precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condição fundamental do contrato
social é a igualdade, inclusive em sua dimensão material: “Precisamente por sempre tender
a força das coisas a destruir a igualdade, a força da legislação deve sempre tender a mantê-
la”.44 Por essas razões, os republicanos de hoje costumam defender os direitos sociais e o
Estado do Bem-Estar Social.

O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a


defesa da moralidade na vida pública, o combate à confusão entre o público e o privado na
atuação dos agentes estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento à
participação dos cidadãos na tomada de decisões pelo Estado e no controle da atuação dos
governantes. Infelizmente, nossas relações sociais e políticas ainda mantêm características
profundamente antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo, o “jeitinho” e a cultura
de privilégios para governantes e elite. Não é incomum que governantes tratem a “coisa
pública” como bem particular, e que ponham os seus interesses, ou os do seu grupo ou
partido político, à frente do interesse da coletividade. A desigualdade na submissão à lei
persiste: é ainda raro que governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no
Poder Judiciário pelos seus atos ilícitos. O engajamento cívico da cidadania no combate a
essas mazelas ainda não é a regra, mas a exceção. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessária, como remédio para certas
disfunções da vida pública do país.

A Constituição de 88 contém vários elementos que convergem com o ideário republicano.


O voto, por exemplo, foi tratado, em regra, não apenas como um direito subjetivo, como
prefeririam os liberais, mas também como dever cívico: é por isso que ele é obrigatório (art.
14, §1º, I). Foram instituídos mecanismos de participação direta do cidadão nas
deliberações coletivas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e
61, §2º). Atribuiu-se ao cidadão a possibilidade de fiscalizar a gestão da coisa pública, por
meio de instrumentos como direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse
geral ou coletivo (art. 5º, XXXIII), de peticionar aos poderes públicos contra ilegalidade ou
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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abuso de poder (art. 5º, XXXIV, “a”), e de defender em juízo o patrimônio público, a
moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, por meio da
ação popular (art. 5º, LXXIII).

A nossa jurisprudência constitucional, por sua vez, tem invocado o princípio republicano
em diversos contextos, para afastar privilégios, promover a moralidade pública e viabilizar
o controle da cidadania sobre a ação dos governantes. O STF empregou o princípio
republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimidade do nepotismo no Poder
Judiciário;45 para declarar a inconstitucionalidade da concessão de “graça” vitalícia a ex-
governadores de Estado, no valor total dos seus subsídios;46 para afastar a possibilidade de
extensão do foro por prerrogativa de função a ex-ocupantes de funções públicas; 47 e para
afirmar a prevalência do princípio da publicidade sobre o direito à intimidade no que
concerne à divulgação dos vencimentos de servidores públicos.48

Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um


viés autoritário, ao pretenderem impor aos indivíduos virtudes cívicas, por intermédio dos
instrumentos coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaços para a
participação cidadã no exercício e controle do poder. A educação deve não apenas qualificar
os estudantes para o mercado de trabalho, mas também prepará-los “para o exercício da
cidadania”, como prescreve nossa Constituição (art. 212). O republicanismo flerta com o
autoritarismo quando alenta a pretensão de erguer uma nova “religião civil” em torno das
instituições e normas estatais. Em nome do republicanismo, não se deve asfixiar o direito
de cada pessoa de eleger os seus próprios planos de vida e de viver de acordo com eles,
desde que não ofenda direitos alheios.

4 Procedimentalismo: Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional


contemporânea é a que distingue as concepções procedimentalistas das substancialistas.
Essa distinção é empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser
usada para discutir o papel da Constituição na sociedade, bem como para debater o
espaço adequado da jurisdição constitucional.

No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituição é


definir as regras do jogo político, assegurando a sua natureza democrática. Isso inclui
também a defesa de determinados direitos, que são tidos como pressupostos para o
funcionamento da democracia, como as liberdades de expressão e de associação política. O
procedimentalismo defende que as decisões substantivas sobre temas controvertidos no
campo moral, econômico, político etc., não devem estar contidas na Constituição, cabendo
ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O principal fundamento desta
posição é o princípio democrático, pois se parte da premissa de que a constitucionalização
de uma decisão, por importar na supressão do espaço de deliberação das maiorias políticas
futuras, deve ser vista com muita cautela.

Já o substancialismo adota posição inversa, sustentando a legitimidade da adoção de


decisões substantivas pelas constituições, sobretudo no que concerne aos direito
fundamentais — inclusive direitos que não estão diretamente ligados ao funcionamento da
democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituição dirigente se situam

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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claramente no campo do substancialismo, por conceberem papéis bastante ambiciosos para


as constituições, que vão muito além da garantia dos pressupostos do funcionamento da
democracia. O liberalismo igualitário, o libertarianismo e comunitarismo também podem
conduzir a teses substancialistas na esfera constitucional, embora tendam a divergir
significativamente sobre qual deve ser o conteúdo das constituições.

Essa distinção entre posições procedimentalistas e substancialistas não é relevante apenas


no momento de elaboração das constituições. Ela assume importância também no contexto
de interpretação constitucional. No campo hermenêutico, um substancialista tende a buscar
respostas para um grande número de controvérsias na Constituição, interpretando-a de
forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posição mais cautelosa, no afã de
preservar um maior espaço para a política majoritária, a não ser no que se refira aos
pressupostos para funcionamento da própria democracia.

Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo também se manifestam no


debate sobre o papel da jurisdição constitucional. Aliás, pelo menos no cenário brasileiro,
as disputas entre procedimentalistas e substancialistas são geralmente travadas nesse
front.49 Os procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdição
constitucional, sustentando que ela deve adotar uma postura de autocontenção, a não ser
quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da própria democracia.
Nessa hipótese, estaria justificada uma atuação mais agressiva da jurisdição constitucional,
que não poderia ser tachada de antidemocrática por se voltar exatamente à garantia da
própria democracia. Já os substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdição
constitucional mesmo em casos que não envolvam os pressupostos da democracia. Numa
questão altamente polêmica, como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a não
intervenção jurisdicional na matéria,50 enquanto um substancialista se inclinaria pela
atuação do Judiciário na resolução desse complexo conflito moral.51

O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime não podem
ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalização da
maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira está plenamente abrangida pela
liberdade de expressão.52 Uma decisão dessa natureza seria aplaudida por
procedimentalistas, pois não há como discutir democraticamente um tema controvertido,
como a legalização das drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que
deve ter o direito de tentar convencer a opinião pública em favor da sua causa. Proteger o
direito de todos de participarem, em igualdade, dos debates públicos, é assegurar o
funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a validade
da criminalização do próprio uso da maconha, impugnada sob alegação de violação ao
direito à intimidade.53 Aqui, o que está em jogo não são as condições para funcionamento
da democracia, mas o próprio conteúdo da decisão legislativa do Estado. A resolução desta
questão por um tribunal constitucional, em detrimento da decisão política do legislador,
pode ser aceita por substancialistas. Liberais, tanto igualitários como libertários, tenderiam,
por exemplo, a se insurgir contra o paternalismo estatal subjacente à proibição do uso de
drogas leves por adultos capazes. Porém, os procedimentalistas veriam essa intervenção da
jurisdição constitucional como excessiva e antidemocrática.

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A obra de referência de Ely é o livro Democracy and distrust, publicado originariamente


em 1980, mas que já se converteu num dos maiores clássicos da teoria constitucional norte-
americana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prática do controle jurisdicional de
constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judiciário não deveria invalidar
decisões legislativas recorrendo a valores substantivos, usados para atribuir sentido às
cláusulas vagas de que é pródiga a Constituição norte- americana. A Constituição dos
Estados Unidos é vista por Ely como uma norma cuja finalidade precípua é procedimental,
destinando-se antes de tudo a viabilizar o autogoverno popular de cada geração. Portanto,
as decisões fundamentais da sociedade devem ser tomadas por agentes eleitos pelo povo e
não por juízes, que não devem ser concebidos como guardiões de direitos naturais, de
princípios morais substantivos, das tradições ou de consensos sociais. Diante disso, Ely
defende que, como regra geral, os juízes adotem uma posição autocontida (judicial self-
restraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando as leis quando for
evidente a sua contrariedade à Constituição, sem se afastarem muito do texto
constitucional. Essa regra, no entanto, não valeria para casos que envolvessem os
pressupostos de funcionamento da própria democracia.

Ely justifica uma atuação judicial mais enérgica em duas situações: para manter abertos os
“canais de participação política” e para proteger minorias estigmatizadas, que são as eternas
perdedoras no processo político majoritário. No primeiro caso, justifica-se o ativismo
judicial em favor de liberdades públicas relacionadas à participação política — como
liberdade de expressão e direito ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo político
quando esse não for suficientemente inclusivo em relação às minorias que são vítimas de
preconceito. Atuando dessa forma, a jurisdição constitucional fortaleceria a democracia,
assegurando o caráter efetivamente democrático do processo político. Ely chega a equiparar
a jurisdição constitucional à atuação dos órgãos antitrust, que não intervêm no mercado
para definir resultados, mas para assegurar o seu regular funcionamento. Para ele, a
jurisdição constitucional tampouco deveria intervir na política para definir o resultado dos
embates sociais, quanto ao seu conteúdo, mas teria o papel de velar pelas condições
democráticas desses embates.

Mais densa e sofisticada é a concepção procedimental formulada por Jürgen Habermas.


Habermas busca conciliar, em sua filosofia política, as duas principais tradições do
Iluminismo: a tradição constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada com a
defesa das liberdades individuais e da autonomia privada do cidadão; e a tradição
democrática, inspirada em Rousseau, voltada para a defesa da soberania popular e
autonomia pública do cidadão.54 O seu projeto é o de construir um sistema em que
autonomia pública e privada se irmanem e complementem, sendo concebidas como “co-
originárias”.

Na perspectiva habermasiana, a democracia não se identifica com o governo das maiorias.


Ela não representa apenas uma forma de agregação de interesses individuais conflitantes,
que permita a prevalência das posições que favoreçam ao maior número de pessoas. A
democracia é deliberativa, baseada no diálogo social e nas interações travadas pelos
cidadãos no espaço público.55 É o embate entre argumentos e contra-argumentos no espaço
público e nos fóruns oficiais que racionaliza e legitima o processo decisório democrático.
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Na deliberação, os diversos participantes podem expor os seus pontos de vista e criticar os


argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade. Para que um contexto
propício para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se instaurar, as garantias
do Estado de Direito são fundamentais. Sem liberdade e sem igualdade — que o Estado de
Direito deve assegurar — não há diálogo verdadeiro, e a deliberação perde o seu potencial
legitimador e racionalizador.

O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores, 56 que têm em Habermas a sua


principal referência teórica. Não obstante, em que pese a grande sofisticação dessa linha da
filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objeções. Em primeiro lugar, o
procedimentalismo não parece suficiente para assegurar garantia robusta a direitos
fundamentais extremamente importantes, que não sejam diretamente ligados à deliberação
democrática, como a privacidade ou o direito à saúde. Direitos fundamentais básicos, que
representam imperativos éticos importantes, mais que não figurem como condições de
funcionamento da democracia, ficam mais expostos à vontade das maiorias de ocasião.

Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como
norte para a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poderá ser realizada
em sua plenitude. Afinal, há inúmeras concepções diferentes de democracia, com diferentes
implicações para temas como o significado e extensão da igualdade, da liberdade etc. Nesse
quadro, a escolha de um determinado modelo de democracia, em detrimento de outros,
acaba também sendo uma escolha inexoravelmente substantiva.

Finalmente, no caso brasileiro, há um problema adicional com o procedimentalismo. Goste-


se disso ou não, a Constituição de 88 é profundamente substantiva, eis que pródiga na
consagração de valores materiais. Nesse contexto, a adesão ao procedimentalismo acaba
resvalando para um curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus
objetivos centrais limitar o ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para
abraçarem esta teoria, os juízes teriam que passar por cima das orientações valorativas já
contidas na Constituição, sobrepondo a sua teoria constitucional àquela, mais substantiva,
adotada pelo constituinte.

Sem embargo, ainda que não se adote integralmente o procedimentalismo, é importante


reconhecer a contribuição central que a corrente dá à teoria constitucional contemporânea,
por conferir lugar de absoluto destaque à democracia nas suas teses e argumentos. O
constitucionalismo contemporâneo, comprometido com o tratamento das pessoas como
livres e iguais, não tem como ser compreendido fora da sua ligação visceral com a
democracia. Afinal, a democracia é o único regime que busca atribuir a todos os indivíduos
o mesmo peso político, e que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos
processos de tomada de decisão que afetam a sua própria vida. Democracia e
constitucionalismo igualitário fundam-se, em última análise, nos mesmos pressupostos.

Ponto extra: Procedimentalismo: representa democracia deliberação, com a democracia


legitima, em que a Constituição representa as regras do jogo, o tribunal constitucional

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preserva a democracia, em postura de autocontenção e deferência às opções políticas,


vindas de poderes com legitimação popular. Valorização da separação dos
poderes.Protagonismo do Legislativo e Executivo. Subtancialismo: judicialização da
política, ativismo judicial. Em que a Constituição deve prever direitos fundamentais e
programas para mudança social, os quais, se inobservados pelos poderes políticos, devem
ser implementados judicialmente. Releitura do papel dos poderes. Protagonismo do
Juidicário. Liberalismo igualitário: há duas gerações de liberalismo: o liberalismo
libertário e o liberalismo social-democrata (ou liberalismo igualitário). O primeiro
apresenta concepção individualista de liberdade e de "Estado mínimo". Segundo os
principais seguidores dessa corrente, Hayek e Nozick, o Estado deve intervir o mínimo
possível; o indivíduo deve determinar sozinho o seu projeto de vida. Para Hayek, a
propriedade privada deriva das escolhas individuais. Logo, a situação financeira de um
indivíduo está ligada diretamente às escolhas que ele fez; contudo não leva em
consideração que a repartição inicial dos bens, feita pelo Estado, não foi justa. Aqui cabe
salientar que, para Hayek, a sociedade não é uma construção racional, mas resulta de uma
cooperação humana que se dá ao longo das gerações. Nozick, partidário do modelo de
Hayek, em sua obra Anarquia, Estado e Utopia (1974) apresenta diversas teses em
contraposição à redistribuição de renda, defendendo que cada indivíduo tem direito legal
sobre seus bens e as repartições devem se dar perante a troca, sendo injusta a repartição
feita pelo Estado. Nozick expõe três princípios:princípio de apropriação legítima – pode-se
tomar para si algo que não possui dono (Nozick reafirma a ideia proposta por Hobbes de
que a terra não é de ninguém, diferentemente de Locke, que defende que ela é um bem de
todos);princípio da transferência – pode-se vender, doar, trocar etc. aquilo que lhe
pertence; princípio da compensação – deve-se indenizar casos de direito que foram
infringidos. Já o liberalismo social-democrata (liberalismo igualitário), sustentado por
Rawls e Dworkin, apresenta um individualismo circunspecto, visando à cooperação social
embasada em uma concepção de justiça como equidade. Para este autor, a sociedade deve
garantir os meios mínimos que permitam aos indivíduos realizar seus projetos de vida. Tal
corrente apresenta o desdobramento do pensamento liberal clássico, apoiando que é
obrigação da sociedade permitir aos menos aquinhoados uma vida decente. Rawls defend
uma concepção procedimental de liberalismo, capaz de conjugar o igualitarismo dos
programas de bem-estar social (welfare state) com o individualismo formal dos direitos
fundamentais. Rawls é considerado um neocontratualista. O seu conceito de "posição
original" (estado de natureza), criticado por Ronald Dworkin, propõe que, a partir de uma
situação hipotética, os indivíduos (partes contratantes) deliberem sob o "véu da ignorância"
(desconhecimento das nossas particularidades) acerca dos princípios de justiça que deverão
governar a estrutura básica da sociedade (basic structure of society). Aqui acrescenta-se
que, mesmo na posição original de máxima igualdade, são inevitáveis as desigualdades
sociais e econômicas. Rawls se serve do conceito de racionalidade deliberativa, segundo o
qual o bem de um indivíduo deve ser escolhido levando em conta também os interesses de
outras partes envolvidas, otimizando as possibilidades de concretização dos fins
racionalmente escolhidos por cada um. Para Dworkin,mesmo sob o véu da ignorância, as
pessoas não necessariamente contratariam. Elas bem poderiam arriscar e assumir princípios
de justiça não igualitários achando que estariam em posições de vantagem sobre os demais.
Portanto, segundo Dworkin, a tentativa de Rawls de mostrar que as liberdades básicas são

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mais importantes do que as diferenças econômicas e sociais simplesmente é falha. Rawls,


em sua obra Uma Teoria da Justiça (1971),defende que a justiça só se realiza na vida social
e quando todos os envolvidos pensam juntos as regras básicas desse convívio. O conceito
de justiça é denominado justiça como equidade (em inglês, justice as fairness),tratando das
condições equitativas em que os participantes do acordo original escolhem os princípios: da
justiça e da concepção liberal. Segundo Dworkin, as diferenças entre os indivíduos são
reflexo de suas ambições e concepções acerca do que é o bem, sendo oriundas das livres
escolhas feitas ao longo da existência. Dessa forma, o liberalismo igualitário demanda que
todos os indivíduos possam usufruir de um conjunto de direitos e liberdades, exigindo que
o governo amenize as desigualdades procedentes das distribuições naturais desiguais a
partir de políticas de redistribuição. Enquanto Rawls propõe a posição original, Dworkin
apresenta o "leilão", uma estratégia mais desenvolvida que a rawlsiana. No leilão,
inicialmente, todos precisam aceitar o princípio de que ninguém tem o direito prévio a
nenhum recurso e que este deve ser repartido igualmente entre todos; depois, far-se-á o
"teste de cobiça", pois, segundo Dworkin, deve-se garantir a distribuição ideal. Num
segundo momento, são criadas instituições com vistas à garantia da equidade estabelecida
no leilão. Ainda sobre o leilão, Dworkin admite que mesmo depois dele e do teste da cobiça
surgirão desigualdades. Logo, percebe-se que uma distribuição inicial igualitária não é o
bastante para corrigir outra fonte de desigualdade, que é a distribuição de talentos, pois,
segundo Dworkin, as escolhas surgem também a partir dos talentos. Dworkin, numa crítica
a Nozick, sustenta que se os indivíduos fossem dotados de talentos iguais haveria harmonia
contínua de recursos. Cabe evidenciar que, enquanto Dworkin prioriza pela igualdade,
Nozick vê a liberdade como elemento crucial, não se preocupando com a questão
igualitária. Além disso, Dworkin não concorda com o "papel quase exclusivo dado ao
direito à propriedade e, consequentemente, à concepção minimalista de Estado e das
funções que ele deve cumprir", havendo grande divergência entre o pensamento dos dois. A
filosofia política de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo idealizado. Autores como
Rawls, ao dar prioridade para as liberdades e imediatamente reconhecer que elas produzem
desigualdades sociais, parecem ser mais realistas. Dworkin,ao colocar a igualdade como
fundamento do liberalismo, é levado a aceitar, em primeiro lugar, um conceito meramente
formal de igualdade (igual respeito e consideração) e, em segundo, tipos de igualdade mais
substantivos (de recursos, de oportunidades etc.), mas que ainda estão longe de satisfazer
uma versão mais radical de igualitarismo. Os projetos de Rawls e Dworkin não têm
pretensões universalistas, não objetivam acabar com a desigualdade, mas, sim, criar uma
desigualdade justa; seus modelos liberais oferecem um conjunto de dispositivos
procedimentais com o propósito de estabelecer um conceito de justiça que é executável
numa sociedade democrática, enfatiza-se: somente numa sociedade onde não há grandes
diferenças sociais. Comunitarismo: o termo comunitarismo vem sendo utilizado para
designar, especialmente no mundo algo-saxão, o movimento crítico ao liberalismo. É a
partir dos anos 1980 que boa parte dessa literatura vem sendo produzida, embora uma
genealogia desse debate nos revele um confronto já muito inscrito no tempo, envolvendo o
formalismo racional kantiano e a racionalidade histórica hegeliana. Com efeito, os liberais
– John Rawls, Ronald Dworkin, Charles Lamore, dentre outros – vinculam-se à tradição
kantiana na medida em que, comprometidos com a prioridade do justo sobre o bem,
defendem a ideia de que, a despeito do pluralismo que caracteriza o mundo contemporâneo,

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é possível conformar uma concepção de justiça que possa garantir a autodeterminação


moral dos indivíduos e ser compartilhada por todos. Os comunitários – especialmente
Asladair MacIntyre, Michael Walzer, Charles Taylor e Michael Sandel – de sua parte,
apelam à tradição hegeliana para contestar toda e qualquer racionalidade abstrata que abra
mão de sua inscrição na história, nos costumes institucionais e nas diversas formas de vida.
A ideia de sociedade democrática liberal evoca a defesa do mercado como forma de
administração da escassez. O liberalismo de Rawls é evidentemente compatível com a
defesa do mercado; sua teoria da justiça, no entanto, busca oferecer mecanismos que
possam restringir as desigualdades decorrentes das relações mercantis. Todo o debate entre
liberais e comunitários tem início porque cada um, ao pretender formular uma concepção
de justiça compatível com o mundo contemporâneo, adota uma concepção distinta acerca
do que é pluralismo. A publicação de A Theory of Justice, de John Rawls, em 1972, foi
certamente o marco a partir do qual liberais e comunitários passam a enfrentar o debate
acerca das relações entre ética, direito e política, em sociedades plurais em que já não é
mais possível configurar um ideia substantiva acerca do bem que venha a ser compartilhada
por todos.O pluralismo, entretanto, possui, pelo menos, duas significações distintas: ou
utilizamos o termo para descrever a diversidade de concepções individuais acerca da vida
digna ou para indicar a multiplicidade de identidades sociais, étnicas ou religiosas presentes
nas democracias contemporâneas.Quando publica a sua teoria da justiça, Rawls faz a opção
pelo primeiro significado do pluralismo (diversidade de concepções individuais acerca da
vida digna) e conforma um ideal de justiça que busca assegurara a cada indivíduo a
realização do seu projeto pessoal de vida. A argumentação comunitária se voltará
precisamente contra essa ideia liberal de que é possível elaborar uma concepção de justiça
que represente uma solução imparcial dos conflitos de interesse. Ao descrever as
democracias contemporâneas como sociedades em que o pluralismo se caracteriza pela
diversidade de identidades sociais e culturais, os comunitários pretendem conformar uma
concepção de justiça que não se vincula à ideia de imparcialidade, mas, ao contrário, ao
estabelecimento de um consenso ético, fundado em valores compartilhados. A crítica
comunitária ao liberalismo volta-se, dessa maneira, contra a ideia de que é possível
compatibilizar justiça e imparcialidade. Para os comunitários, os liberais só conseguem
imaginar a possibilidade de construção de um ponto de vista moral imparcial porque estão
apoiados em uma antropologia equivocada, que supõe o homem como um ser desvinculado
do mundo concreto, sem raízes, sem história, enfim, um eu isolado, independente dos
demais e com capacidade de escolher autônoma e soberanamente os objetivos e os valores
que orientam o seu projeto pessoal de vida. Em vez de supor um ser atomizado, os
comunitários enfatizam que são os conteúdos substantivos da história de cada um aquilo
que dá sentido à existência humana. E como tais conteúdos estão inscritos na cultura, no
mundo davida, eles precedem o indivíduo, de forma que não é possível definir nossa
identidade ou exercer nossa autonomia sem levar em conta o horizonte social e cultural no
qual cada um de nós se insere. Ao afirmar que é irrealista a suposição de que a identidade e
a liberdade são características ontológicas inatas ao homem, os comunitários pretendem
demonstrar que a ideia de sujeito livre, dotado de autonomia privada, é, ela mesmo, produto
de uma cultura específica. Em outras palavras, é precisamente porque o indivíduo vive em
ambientes culturais, que sua identidade, para o comunitarismo, é inseparável do sentimento
de pertencimento a uma comunidade.Ao mesmo tempo, o consenso ético, fundado na ideia

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de valores compartilhados, mas também de participação, oferece um marco para que as


instituições que garantam a liberdade dos indivíduos não os tornem alheios ao espaço
público, na medida em que a liberdade se constrói na comunidade política e a ela diz
respeito. Da defesa desse consenso ético decorre a crítica comunitária à prioridade
conferida pelos liberais à autonomia privada e aos direitos fundamentais, pois nem o direito
nem a justiça podem ser anteriores a determinadas concepções de bem socialmente
constituídas. Se atualmente não podemos abrir mão da linguagem dos direitos humanos,
isso ocorre não porque, como defende Rawls, o direito tenha prioridade sobre o bem, mas
sim porque as democracias contemporâneas, enquanto comunidades que compartilham
valores, estão em grande medida capturadas por esse vocabulário. Para o comunitarismo,
portanto, a soberania popular, como participação ativa dos cidadãos nos assuntos públicos,
tem prioridade frente aos direitos individuais. Em vez de privilegiar a autonomia privada,
os comunitários optam pela defesa da autonomia pública, ancorada nas ideias de atuação e
participação. E mais uma vez é a concepção de pluralismo que vai configurar esses
compromisso. Se o pluralismo liberal assegura a autonomia privada e os direitos
individuais, o pluralismo comunitário defende a autonomia pública e a soberania popular,
compatíveis com a existência de diversos centros de influencia social e poder político. De
outra forma, se para os liberais a neutralidade do Estado decorre do fato do pluralismo, é o
próprio pluralismo, enquanto diversidade de identidades sociais, que impede o Estado de
tratar igualmente cidadãos com valores culturais distintos. Essa prioridade conferida pelos
comunitários à soberania popular não se traduz em qualquer postura contrária aos direitos
individuais. Segundo eles, o grande equívoco dos liberais é supor que esses direitos são
necessidades comuns compartilhadas por todos os indivíduos. Os direitos individuais não
são necessidades universais, ou seja, não são interesses que todos compartilham
independentemente da raça, religião ou sexo.Para os comunitários, o liberalismo é
inteiramente cego às diferenças, pois supõe que se constitui em um capo que pode ser
compartilhado por diferentes culturas. O mais correto, segundo Charles Taylor e Michael
Walzer, nessa perspectiva, é diferenciar dois tipos distintos de liberalismo. O primeiro,
aquele defendido por Rawls, está comprometido com os direitos individuais e permanece
neutro em relação à diversidade de identidades sociais, culturais ou religiosas. O segundo,
pelo qual optam, admite a possibilidade de o Estado estar comprometido com a garantia de
sobrevivência de uma cultura em particular. Esse segundo tipo de liberalismo é não apenas
mais democrático, como melhor viabiliza o princípio da igualdade. Afinal, a igualdade não
é garantida pelaneutralidade política em relação às diversas concepções de bem, porque,
por vezes, exige que as instituições públicas fomentem valores particulares, desde que,
certamente, estejam assegurados os direitos básicos de todos os cidadãos. Ao mesmo
tempo, o segundo tipo de liberalismo configura uma concepção mais democrática, uma vez
que permite aos cidadãos optar, pela via de um consenso democrático, pela neutralidade
estatal, ou seja, pelo primeiro tipo de liberalismo. Essa possibilidade que o cidadão tem de
optar pelo tipo de liberalismo que deseja constituir traduz precisamente o compromisso
comunitário com a ideia de liberdade cidadã, a do participante ativo dos assuntos públicos.
É desse raciocínio que decorre a defesa comunitária de um consenso ético que em vez de
um eu isolado, orientado pela subjetividade de sua própria visão de mundo, busca a
constituição de um nós, animado por um sentimento de destino compartilhado. E o fato de
compartilhar tem valore por si mesmo. É por meio da soberania popular que as distintas

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Cunha Morais Camelo

identidades sociais e culturais conduzem os seus diversos processos criativos, expressando


opiniões, desenvolvendo formas de vida específicas, por meio de linguagens, esquemas
conceituais e instituições próprias. Ao mesmo tempo, a soberania popular faz da política
um elemento constitutivo do processo social, pois é por meio dela que os integrantes de
uma comunidade específica configuram, com vontade e consciência, as suas redes de
reconhecimento recíproco. A prioridade da soberania popular sobre os direitos individuais,
enfim, se traduz na prioridade da auto-realização ética sobre a autodeterminação moral. No
âmbito da tradição hegeliana, essa concepção comunitária pela auto-realização ética
representa um compromisso com as liberdades dos antigos(autonomia pública), isto é, com
os direitos políticos de participação. A regra da maioria é substituída pela ideia de política
deliberativa que conforma uma vontade comum por meio de um entendimento ético. Em
vez de priorizar, como fazem os liberais, as liberdades dos modernos(autonomia privada)
como direitos subjetivos que servem de trunfos contra decisões de maiorias eventuais, os
comunitários optam por liberdades positivas que asseguram a capacidade coletiva de tomar
decisões políticas e controlá-las. São esses direitos políticos de participação, atribuídos aos
cidadãos tomados como sujeitos politicamente responsáveis, que asseguram a experiência
de autogoverno. Ressalte-se, finalmente, que ao conferir prioridade às liberdades positivas
que asseguram uma cidadania ativa capaz não apenas de recuperar, atualizar e redefinir os
direitos fundamentais, mas sobretudo influenciar o processo político decisório, os
comunitários revelam o seu compromisso central: a crença de que o patriotismo
republicano continua a ser uma força nas democracias contemporâneas. A identidade de
indivíduos autônomos, portadores de direitos, não pode ser adquirida espontaneamente; ela
é fruto de formas de reconhecimento, de práticas comuns, enfim, de uma identificação
patriótica, resultado do sentimento de pertencimento a uma comunidade de valores
compartilhados.

O tema nas provas:

(MPF/26) Prova oral: Diferencie procedimentalismo e neoconstitucionalismo.

(MPF/26) A visão substancialista da Constituição conduz, no controle da


constitucionalidade, a uma postura mais deferente acerca das decisões dos Poderes
Públicos (Gab.: Falsa).

(MPF/26) Para os procedimentalistas, a jurisdição constitucional tem papel exclusivo


de assegurar os pressupostos necessários ao bom funcionamento da democracia (Gab.:
Verdadeira).

(MPF/25) Assinale a resposta correta: (Gab.: letra C)

(A) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrática da jurisdição


constitucional, diante da constatação da incapacidade das instâncias representativas
de pautarem a sua atuação pela axiologia constitucional.

(B) O positivismo jurídico nega o caráter constitutivo da interpretação do Direito.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

(C) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica constitucional


aos influxos da moralidade crítica.

(D) No paradigma pós-positivista, os princípios gerais de direito são meios de


integração do ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao lado da analogia e
dos costumes.

(MPF/24) O debate entre republicanistas e liberais pode ser, grosso modo, resumido à
prioridade que se estabelece ao "justo" e ao "bem", respectivamente (Gab.: Falsa).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Ponto 11.b. Princípios constitucionais sobre a Administração


Pública.
Principais obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Resumo teve como base o material
elaborado pelos grupos dos concursos do MPF 25 e 26. Aulas da LFG, da Prof. Fernanda
Marinela. Pesquisa dos Informativos do STF e do STJ. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da
República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: Arts. 5º, 37, 41, 169 da CRFB.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, são “Pedras de Toque do Direito Administrativo” os
seguintes princípios: o da Supremacia do Interesse Público – confere prerrogativas à
Administração, autoriza cláusulas exorbitantes nos contratos, etc.; e o da Indisponibilidade
do Interesse Público – é contrapeso à supremacia, limita atuação da Administração.
Interesse público primário = o que o povo quer; interesse público secundário = o que o
Estado (pessoa jurídica) quer. Deve prevalecer o primário.

A Constituição consagra, no art. 37, a ideia de que a Administração Pública está submetida,
entre outros, aos seguintes princípios (os do art. 37 são os chamados “Princípios Mínimos
do Direito Administrativo”):

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: Abrange o postulado da supremacia da lei e o princípio


da reserva legal. A supremacia da lei expressa a vinculação da Administração ao Direito, o
postulado de que o ato administrativo que contraria norma legal é inválido. O princípio da
reserva legal exige que qualquer intervenção na esfera individual (restrições ao direito de
liberdade ou ao direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5°, II). Segundo o
princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No
âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade.
Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo,
conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos
administrados; para tanto ela depende de lei. A utilização de fórmulas legais
exageradamente genéricas e a outorga de competência para a sua concretização a órgãos
administrativos, mediante expedição de atos regulamentares, podem configurar ofensa ao

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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princípio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegítima delegação legislativa.

Tendência atual: alargamento do princípio da legalidade com maior limitação à


discricionariedade administrativa (em decorrência da submissão da Adm. Pública a
princípios e valores) e com a ampliação do controle judicial. Na CF 1891, a Adm. Pública
podia fazer tudo que a lei não proibia (vinculação negativa). A partir da CF de 1934, o
princípio da legalidade adquiriu a feição de hoje – vinculação positiva. Com a CF 1988, os
princípios e valores são dirigidos aos 3 poderes do Estado: há vinculação da Administração
a princípios e regras (legalidade ampla, vinculada a princípios), o que significa a ampliação
do controle judicial. Legalidade Ampla é base do Estado Democrático de Direito.

Almiro do Couto e Silva: ponderação entre princípio da legalidade e da segurança jurídica.


O princípio da legalidade, até pouco tempo tido como incontrastável, hoje encontra limites
na sua aplicação, precisamente porque se mostra indispensável resguardar, em certas
hipóteses, o interesse público e a confiança dos indivíduos em que os atos do poder público,
que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, são atos regulares, praticados com
observância das leis. Nesse sentido, cabe citar:

APOSENTADORIA. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIÇO. TEORIA DO FATO


CONSUMADO. (...) Observou a Min. Relatora que a negativa do registro da aposentadoria
ocorreu após dez anos da concessão inicial e quando a impetrante já contava com 74 anos
de idade, ou seja, acima do limite etário para permanência em atividade. Dessa forma,
diante da demora injustificada do TCDF na análise do ato de aposentação, o que, inclusive,
inviabilizou que a impetrante exercesse seu direito de retornar às atividades para
complementação do tempo necessário à segunda aposentadoria especial, seria perfeitamente
aplicável à hipótese a teoria do fato consumado (...) - STJ, RMS 26.998-DF, 6/12/2011.

Celso Antônio Bandeira de Mello elenca três restrições excepcionais aos princípios da
legalidade: 1) Medida Provisória; 2) Estado de Defesa; 3) Estado de Sítio.

É dentro do princípio da legalidade que se insere o princípio da autotutela – segundo o qual


a Administração tem o poder de anular seus próprios atos, ou revogá-los, por conveniência
e oportunidade, respeitado o direito adquirido e observado o contraditório (v. Súmulas 346
e 473 STF).

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: consubstancia a ideia de que a Administração,


enquanto estrutura composta de órgãos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pública,
tem de desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais, próprios ou de
terceiros, a não ser quando o atendimento de pretensões parciais constitua concretização do
interesse geral. Enfim, trata-se de ausência de subjetividade. Apresenta dois aspectos: 1)
dever de atendimento do interesse público; 2) a atividade administrativa é imputada ao
órgão e não ao agente (Teoria da Imputação). O princípio da impessoalidade tem forte
aplicação nas regras de concurso público e de licitação; além disso, há a proibição de
nepotismo (Súmula Vinculante n. 13, que não se aplica a agente político).

Hely Lopes Meirelles defende que o princípio da finalidade é sinônimo clássico da

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

imparcialidade e está embutido na impessoalidade; já, para Celso Antônio Bandeira de


Mello, é princípio apartado, devendo o administrador cumprir a finalidade da lei (é, pois
inerente à legalidade). A finalidade é princípio implícito na CF, art. 37 e 5º, LXIX; é
também previsto na Lei 9.784/99 (interpretação da norma administrativa); a ofensa à
finalidade pode configurar abuso de poder, por desvio (nulidade do ato).

PRINCÍPIO DA MORALIDADE: Decorre da necessidade de pôr em destaque que, em


determinados setores da vida social, não basta que o a agir seja juridicamente correto; deve,
antes, ser também eticamente inatacável. Sendo o direito o mínimo ético indispensável à
convivência humana, a obediência ao princípio da moralidade, em relação a determinados
atos, significa que eles só serão considerados válidos se forem duplamente conformes à
eticidade, ou seja, se forem adequados não apenas às exigências jurídicas, mas também às
de natureza moral, sob pena da possibilidade de configuração de improbidade
administrativa, com as sanções daí decorrentes (art. 37, §4°, da CRFB/88). Licitude e
honestidade seriam traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do
brocado non omne quod liced honestum est (nem tudo que é legal é honesto).

A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder,


pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios
lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. Por isso alguns autores entendem
que a imoralidade se reduz a uma das hipóteses de ilegalidade que pode atingir os atos
administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder).

Entretanto, a ideia de moralidade não se confunde com a de legalidade (porque a lei pode
ser imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei). A imoralidade administrativa produz
efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato, o que pode ser decretado pela própria
Administração ou pelo Judiciário. Sempre que em matéria administrativa se verificar que o
comportamento da Administração ou dos administrados que com ela se relacionam
juridicamente, embora em consonância com a lei, ofendem a moral, os bons costumes, as
regras da boa administração, os princípios da justiça e da equidade, a ideia comum de
honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

Ofende a moralidade e a impessoalidade a publicidade institucional em que constarem


nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de agentes ou autoridades
(art. 37, p. 1º, da CF).

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Aponta para a necessidade de que todos os atos


administrativos estejam expostos ao público, que se pratiquem à luz do dia, até porque os
agentes estatais não atuam para a satisfação de interesses pessoais, nem sequer da própria
Administração, que, sabidamente, é apenas um conjunto de pessoas, órgãos, entidades e
funções, uma estrutura, enfim, a serviço do interesse público. Norberto Bobbio proclama
que, idealmente, democracia é o governo do poder visível ou o governo cujos atos se
desenvolvem em público, sob controle da opinião pública. Existe um dever de transparência
e, ao mesmo tempo, uma necessidade formal de propiciar para os atos administrativos a
plena eficácia, a máxima produção de seus efeitos, como consequência da correta
publicidade. O princípio da publicidade tem por finalidade o conhecimento público, assim

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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como permite o controle e a fiscalização e também é marco inicial para a contagem de


prazos. Há publicidade sem publicação!

Além do art. 37 da CF, existem outros dispositivos na CF que confirmam ou restringem o


princípio da publicidade. Exceções ao princípio: intimidade e vida privada (art. 5º, X);
segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII); publicidade dos atos processuais
pode ser restringida para defesa da intimidade e do interesse social (art. 5º, LX, segredo de
Justiça, em processos judiciais e administrativo disciplinar).

Cabe citar, antes mesmo da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), o STF já
decidiu que “a divulgação dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada
oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violação à intimidade e à
segurança deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes públicos em exercício
nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que não seria permitida a divulgação do endereço
residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrícula funcional.
Destacou-se, por fim, que o modo público de gerir a máquina estatal seria elemento
conceitual da República” - SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: Introduzido no texto da Constituição de 1988 pela Emenda


n. 19/98, consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem
esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos
que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra,
que pratiquem a "boa administração”, de que falam os publicistas italianos. Nos Estados
burocráticos-cartoriais, o princípio da eficiência configura um brado de alerta, uma
advertência mesmo, contra os vícios da máquina administrativa, sabidamente tendente a
privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste,
sacrificando os fins, em razão dos quais vem a ser instituída.

Possui dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente
público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os
melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados
na prestação do serviço público. Ideia presente entre os objetivos da Reforma do Estado.
Tem aplicação na aquisição da estabilidade do servidor: que se efetiva após o estágio
probatório de 3 anos + avaliação de desempenho (art. 41CF); além disso, o servidor estável
poderá perder o cargo por decisão judicial transitada em julgado, por decisão em processo
administrativo, ou por meio de procedimento de avaliação periódica de desempenho,
regulado em lei complementar (ainda não há). Também há critério de eficiência quanto aos
limites de gastos com pessoal pela Administração Pública (art. 169 CF).

Ao lado dos princípios mínimos citados, a doutrina, ainda, elenca outros princípios gerais
do Direito Administrativo:

- Motivação: exige que a administração pública indique os fundamentos de fato e de direito


de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência. Na CF está
prevista expressamente para as decisões administrativas dos tribunais e do MP (art 93 e

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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128, parágrafo 4º). A motivação, em regra, não exige formas específicas, podendo ou não
ser concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que
proferiu a decisão. Frequentemente, a motivação consta de pareceres, informações, laudos,
relatórios, feitos por outros órgãos, sendo apenas indicados como fundamento da decisão.
Constituem motivação do ato, sendo deles parte integrante.

- Razoabilidade e proporcionalidade: a razoabilidade é princípio aplicado ao direito


administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade
administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo poder
judiciário (legalidade ampla, vinculada a princípios). A decisão discricionária do
funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa,
se é “irrazoável”, o que pode ocorrer quando não se dê fundamentos de fato ou de direito
que a sustentam ou; não leve em conta fatos constantes do expediente ou; não guarde
proporção entre os meios que emprega e o fim a que deseja alcançar, ou seja, que seja
excessiva em relação ao que deseja alcançar. Ainda que haja divergência na doutrina
quanto às diferenças entre razoabilidade e proporcionalidade, o STF tem aplicado-os como
similares; entende como implícito no art. 5º, no devido processo legal substantivo); está
explicito na Lei 9.784.

- Segurança Jurídica e proteção da confiança: Para Di Pietro, o princípio se justifica pelo


fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de
determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter
normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência da orientação
anterior. Essa mudança de orientação é inevitável, mas gera insegurança jurídica. Daí a
regra que veda a interpretação retroativa. O princípio deve ser aplicado com cautela, para
não levar ao absurdo de impedir a administração de anular atos praticados com
inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de
ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, pois atos ilegais não geram direitos.

A segurança jurídica é característica do Estado de Direito e de acordo com Sylvia Calmes


pode ser dividido em 3 concepções: a) Previsibilidade (calculabilidade), ou seja a
antecipação do resultado possível - quando me relaciono com o Estado, devo saber o que
pode acontecer; b) acessibilidade (formal: p. da publicidade e material: p. da motivação) e;
c) estabilidade das relações jurídicas (face subjetiva: proteção da confiança). A proteção da
confiança no seu aspecto substancial é a proteção dos de condutas ou efeitos resultantes de
condutas estatais (decadência). No aspecto procedimental possui relação com a não-
surpresa. No caso do legislativo, existe a proibição do retrocesso. No caso judicial, o direito
à informação, súmulas e a modulação de efeitos das decisões. No caso administrativo,
deve-se preservar as expectativas legítimas, observando o contraditório e ampla defesa e a
presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos sempre que a extinção da
conduta que cria benefício gera prejuízo ao destinatário. Cabe citar:

Registro de aposentadoria e justificação judicial - Em face das especificidades da causa e da


necessidade de se garantir a segurança jurídica, a 2ª Turma concedeu mandado de
segurança para declarar nula decisão do TCU que negara registro à aposentadoria da
impetrante, com o consequente direito de permanecer em inatividade (...). Considerou-se o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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fato de a impetrante receber os proventos há mais de vinte anos, por força de liminar
anteriormente concedida neste writ. Frisou-se que o TCU estaria autorizado a proceder ao
registro da aposentadoria com base na validade da justificação referente ao período em que
ela trabalhara como professora. Consignou-se que, enquanto não desautorizada em sede
judiciária pelos meios processuais adequados, a justificação estaria apta a produzir os
efeitos a que se destinaria. (STF, MS 22315/MA, 17.4.2012)

- Contraditório e ampla defesa: a CF de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos


litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e
a ampla defesa. Direitos fundamentais garantias, assecuratórios, instrumentais em relação a
outro direito. Não se resume ao direito de manifestação no processo, sendo uma verdadeira
pretensão à tutela jurídica, composto pelo direito à informação, direito de manifestação e
direito de ver seus argumentos considerados, de onde se extrai o dever de fundamentar as
decisões. SV n. 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de
ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato
de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Cabe citar:

“...Entendeu a Min. Relatora que a União não conseguiu comprovar, por meio de prova
manifesta, a efetiva ciência do ora impetrante, por meio de notificação pessoal, do
desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulação de sua
absolvição. Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a terceiro não
constitui prova suficiente de que seu destinatário o tenha recebido. Seguindo essa linha de
raciocínio, destacou-se julgado da Corte Especial no sentido de que, na hipótese de citação
pelo correio, seria necessária a entrega da correspondência pessoalmente ao destinatário,
sob pena de vício insanável. (STJ, MS 14016, 29/2/2012)

- Princípio da Continuidade: exige que a atividade administrativa seja prestada de forma


contínua; deriva do princípio da indisponibilidade. Tem aplicação quanto à interrupção do
serviço público por falta de pagamento; entende-se necessário o aviso prévio; admite-se o
corte, também por respeito ao princípio da isonomia; todavia, serviços essenciais (como
energia elétrica em hospitais) não podem ser interrompidos. O direito de greve é limitado
em face de serviços essenciais e necessidade inadiáveis da comunidade (MIs 670, 708 e
712 do STF). Aplica-se a lei do setor privado. Também em face da continuidade, nos
contratos administrativos a regra da exceptio nom adimpleti contractus tem aplicação
diferenciada – a Lei 8666/93, art. 78 XV, autoriza o contratado (exceto calamidade, grave
perturbação e guerra) a suspender o serviço e buscar a rescisão judicial do contrato, quando
ultrapassado o prazo de 90 dias de atraso no pagamento.

Ao lado dos princípios gerais expostos, a doutrina reconhece os princípios da livre


concorrência aos cargos públicos; da licitação/concorrência para a realização de obras e
serviços públicos; e da responsabilidade civil do Estado.

Jurisprudência

CONCURSO PÚBLICO E PRINCÍPIO DA ISONOMIA

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Candidatos continuaram no concurso em decorrência de decisões precárias. Convocação


apenas dos candidatos sub judice para realização de novo teste de aptidão física. Violação
ao Princípio da Isonomia. RE 543389

Questões objetivas

MPF\24 – Os atos administrativos que envolvem a aplicação de conceitos


indeterminados estão sujeitos ao exame e controle pelo PJ. Assertiva correta

Questão Subjetiva

(MPF/20) Conceitue e indique as características de cada um dos princípios da


Administração Pública previstos na Constituição Federal.

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Ponto 11.c. Colisão entre normas constitucionais. Ponderação e


juízo de adequação. Princípios da Proporcionalidade e da
Razoabilidade.
Principais obras consultadas: CAMPOS, Helena Nunes. Princípio da proporcionalidade:
a ponderação dos direitos fundamentais. Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e
Econômico. Universidade Mackenzie: 2004. Disponível em: <
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Economi
co/Cadernos_Direito/Volume_4/02.pdf >. MORAIS, Dalton Santos. Proporcionalidade,
ponderação de princípios e razoabilidade no projeto do novo CPC à luz da teoria de Robert
Alexy. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3239, 14 maio 2012 . Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21758>. Resumo teve como base o material elaborado pelo
grupo do concurso do MPF25, 26 e 27º CPR.

Legislação básica: CRFB.

1. Colisão entre normas constitucionais: O ordenamento jurídico, de acordo com a


clássica formulação de Kelsen (2002) é um sistema hierárquico de normas. Isto significa
dizer que uma norma para ser válida é necessária que busque seu fundamento de validade
em uma norma superior, de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma
mesma norma fundamental.

Por tal razão, é a Constituição, como fonte de validade de todas as normas, que confere a
necessária coesão ao ordenamento.

É também a Constituição que contém um sistema aberto de princípios e regras que vão
orientar todo um sistema.

Neste ponto, é interessante analisar a distinção doutrinária existente entre princípios e


regras. Afinal, quando nos deparamos com duas regras que aparentemente incidem sobre
uma determinada hipótese fática, contrariando-se – a chamada antinomia – a questão é
solucionada pelos três critérios clássicos apontados por Bobbio e aceitos quase
universalmente, quais sejam, o critério cronológico, o critério hierárquico e o critério da
especialidade.

Deste modo, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses três critérios, na forma
do “tudo ou nada” como ensina Canotilho (1992, p. 642).

No caso de colisão de princípios constitucionais, porém, não se trata de antinomia, vez que
não se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicação de um deles.

Pois do ponto de vista jurídico, é forçoso admitir que não há hierarquia entre os princípios
constitucionais, isto é, todas as normas têm igual dignidade, de sorte que, não há que se
falar em aplicação destes critérios para solucionar possíveis colisões de princípios
constitucionais.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Assim, pode parecer, prima facie, inconciliáveis, o princípio da liberdade de expressão e o


direito à intimidade, a privacidade e a vida privada, ambos expressos como garantias e
direitos individuais. Ou até mesmo o direito à propriedade com o princípio da função social
da terra.

Então, partindo-se dessa constatação de que não existe hierarquia entre os princípios
constitucionais, surge um problema a ser resolvido: o que fazer quando dois ou mais
princípios constitucionais ou direitos fundamentais entram em colisão? Como dizer qual
será o utilizado ou qual será o mais correto?

É certo que a colisão entre princípios não se desenrola no campo da validade, mas sim na
dimensão do peso.

Pois, quando dois princípios constitucionais ou direitos fundamentais entram em colisão,


não significa que um deva ser desprezado. O que ocorrerá é que devido a certas
circunstâncias um prevalecerá sobre o outro, terá precedência, naquele caso, mas sempre se
buscando a concordância de ambos de uma maneira harmônica e equilibrada.

A par dessas considerações e inquietudes, a doutrina estrangeira seguida por doutrinadores


pátrios procurou resolver o problema com a utilização do chamado princípio da
proporcionalidade.

Tal princípio é tido como “meta-princípio”, isto é, o “princípio dos princípios”, visando, da
melhor forma, preservar os princípios constitucionais em jogo.

Afinal, o princípio da proporcionalidade utiliza-se da ponderação de bens como método de


adotar uma decisão de preferência entre direitos ou bens em conflito.

2. Ponderação e juízo de adequação: Para que se possa ter um entendimento mais


completo sobre o princípio da proporcionalidade e sua atuação como instrumento de
solução de conflitos entre normas constitucionais é necessário à identificação e
compreensão do que a doutrina pátria, seguidora da doutrina alemã, chama de subprincípios
ou princípios parciais do princípio da proporcionalidade.

A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princípio em três outros princípios,
quais sejam: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito.

Com relação ao subprincípio da adequação, que muitas vezes também é denominado de


princípio da idoneidade ou princípio da conformidade, este traduz a ideia de que qualquer
medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade pretendida. Isto é, deve haver
a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que
são determinados.

Sendo assim, tem-se que é a partir desta tríplice dimensão que se utiliza o princípio da
proporcionalidade, isto é, através de um juízo de adequação da medida adotada, para que

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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esta possa alcançar o fim proposto; através de uma reduzida interferência sobre direitos
fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente necessário para atingir a finalidade
que a justifica; e, através de uma justa medida de ponderação de valores e interesses ao
caso concreto.

3. Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade: Nessa linha e considerando que


os institutos da proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados 57 pelo menos
quanto à origem histórica, ao desenvolvimento, à finalidade e à aplicação distinta dos
institutos, bem como quanto à ausência de perspectiva procedimental na razoabilidade,
poderíamos dizer então que os referidos institutos distinguem-se porque enquanto a
proporcionalidade desenvolve-se como regra procedimental inerente à solução de reais
colisões entre direitos fundamentais, como decorrência lógica da estipulação de tais direitos
como mandamentos de otimização (princípios) e como expressa determinação de que
competiria ao TCF fazê-lo, a criação e o desenvolvimento da razoabilidade teve por
finalidade imediata não a solução de restrições de direitos fundamentais, mas sim a
fundamentação do controle jurisdicional sobre os demais atos do Poder Público, bastando
para a sua aplicação, no direito estadunidense, a consideração meramente subjetiva do juiz
quanto à adequação do ato questionado em relação ao senso comum de aceitabilidade social
da medida eleita para alcançar o fim pretendido.

Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada como um princípio material


implícito que poderá ser confrontado com outros princípios para afastar medidas arbitrárias
ou irrazoáveis segundo um senso comum do que é social, jurídica, política e
economicamente aceitável [68], a proporcionalidade deve ser considerada como uma regra
procedimental com aplicação subsidiária restrita às hipóteses de reais colisões entre
princípios ou direitos fundamentais que não possam ser solucionadas sem a aferição das
possibilidades fáticas e jurídicas que fundamentem a prevalência de um direito fundamental
ou princípio sobre outro de igual envergadura.

Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a razoabilidade não é uma posição original


entre nós, vez que, na doutrina brasileira, já se detectou com muita acuidade que “enquanto
a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitáveis e não
arbitrárias”, a proporcionalidade “determina que as mesmas, além de preencherem tal
requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos constitucionais,
mediante a menor limitação possível aos bens juridicamente protegidos”58 .

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evolução histórica


do sistema brasileiro. Direito comparado. Legitimidade
democrática.
Principais obras consultadas: Resumão do 25º Concurso; Resumão do 26º e 27º
Concurso; Curso de Direito Constitucional do Bernardo Gonçalves Fernandes, Ed. Rio de
Janeiro, 2010; Direito Constitucional do Pedro Lenza, 16ª ed., Ed. Saraiva, 2012; Aula de
Direito Constitucional do Curso Alcance. Caderno do Ênfase. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da
República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislação básica: art. 103; art. 102, I, "a"; art. 103, § 2º; art. 102, § 1º, todos da CR/88. Lei
n.º 9.882/99.

A Constituição de 1824 não contemplava nenhum sistema assemelhado aos modelos atuais
de controle de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao
Poder Legislativo a atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem
como “velar na guarda da Constituição” (art. 15, n. 8° e 9°). Era a consagração de dogma
da soberania do Parlamento, à sombra da existência do Poder Moderador. Não havia lugar,
nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. De
outra banda, o regime republicano inaugura uma nova concepção sobre o tema. A influência
do direito norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso,
consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-
1890), e incorporado na Constituição de 1891. Consolidou-se amplo sistema de controle
difuso no Direito brasileiro, sendo inequívoca, à época, a consciência de que esse exame
não se havia o controle in abstracto.

Por sua vez, a Constituição de 1934 introduziu profundas e significativas alterações no


nosso sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter as disposições contidas
na Constituição de 1891, o constituinte determinou que a declaração de
inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade dos
membros dos tribunais (reserva de plenário – regra do “full bench”). Por outro lado,
consagrava a competência do Senado para “suspender a execução, no todo ou em parte, de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
Cunha Morais Camelo

qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando fossem declarados


inconstitucionais pelo Poder Judiciário”, emprestando efeito erga omnes à decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda e inovadora alteração introduzida
pelo Texto Magno de 1934 se refira à declaração de inconstitucionalidade para decretar a
intervenção federal, i.e., a representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da
República, nas hipóteses de ofensa a específicos princípios elencados na Constituição
(princípios constitucionais sensíveis).

Na contramão dos textos anteriores, a Carta de 1937 traduziu um inequívoco retrocesso no


sistema de controle de constitucionalidade. Embora não tenha introduzido nenhuma
modificação no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com a tradição jurídica
brasileira, consagrando princípio segundo o qual, no caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, fosse necessária
ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o
Chefe do Poder Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da
lei por 2/3 dos votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do
Tribunal.

De outro giro, a Constituição de 1946 restaura a tradição do controle judicial no Direito


brasileiro. Preservou-se a exigência da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a
eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade. Manteve-se, também, a atribuição
do Senado para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal. A Constituição de 1946 emprestou, ademais, nova conformação à ação direta de
inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao
Procurador-Geral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade,
para os efeitos de intervenção federal, no caso de violação de princípios sensíveis. A
intervenção subordinava-se, nessa hipótese, à declaração de inconstitucionalidade do ato
pelo Supremo Tribunal Federal.

Por sua vez, a Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representação


interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais.
Consagrou-se o modelo de exame in abstracto (modelo austríaco), sob a forma de uma
representação que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da Republica. Somou-se,
pois, aos mecanismos já existentes, um instrumento destinado a defender diretamente o
sistema jurídico objetivo.

A Constituição de 1967 não trouxe grandes inovações ao sistema de controle de


constitucionalidade. Manteve-se incólume o controle difuso. A ação direta de
inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na Constituição de 1946, com a Emenda
n. 16/65.

Nessa senda, a Constituição de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de


proteção judicial, e assim também o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a
representação interventiva, destinada à aferição da compatibilidade de direito estadual com
os princípios sensíveis. Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os
vários instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus, mandado de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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segurança, habeas data, mandado de injunção, com as ações diretas de


inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ação direta por omissão e a arguição de
descumprimento de preceito fundamental.

A grande mudança vai se verificar no âmbito do controle abstrato de normas, com a criação
da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O
constituinte ampliou o rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da
República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de uma
Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da República o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação
no Congresso Nacional, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito
nacional.59

Direito Comparado: Podemos reduzir as principais matrizes ou sistemas de controle


existentes mundialmente em três, quais sejam: Matriz americana (1803), Matriz austríaca
(1920) e Matriz francesa (1958). Essas matrizes irão influenciar na criação e
desenvolvimento dos modelos de controle de constitucionalidade em inúmeros países.

Matriz americana: deflagrada no célere caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema
Corte Americana em 1803. Nesse julgado, restou consignado a doutrina da supremacia da
Constituição, bem como a criação do controle de constitucionalidade das leis. As principais
características são: 1) esse controle de atos normativos em relação à Constituição seria feito
pelo Poder Judiciário e, no caso norte-americano, por todos os seus membros (todos os
juízes e Tribunais) de forma hodiernamente chamada de difusa; 2) seria afeto sempre a
casos concretos a serem solvidos pelo pode Judiciário no desempenho comum de sua
função jurisdicional, controlando-se a constitucionalidade de modo incidental e gerando
efeitos tradicionalmente intitulados de interpartes (pelo menos a priori); 3) a declaração de
inconstitucionalidade no que tange à perspectiva temporal geraria efeitos ex tunc
(retroativos). Nesse sentido a decisão é meramente declaratória de uma
inconstitucionalidade desde a origem da lei ou ato normativo impugnado. Obs: o efeito ex
tunc é a regra, mas há casos em que a Corte Americana admitiu o efeito ex nunc, em razão
da possibilidade de danos ainda maiores (Caso Mapp v. Ohio e Caso Likletter v. Walker)

Matriz austríaca: teve como marco a Constituição da Áustria de 1920. Esse sistema foi
delineado por Hans Kelsen. O controle também é realizado pelo Poder Judiciário, que
atuaria como uma espécie de “legislador negativo”, tendo como principais características:
1) criação de um órgão próprio e específico de controle de constitucionalidade, denominado
“Corte” ou “Tribunal Constitucional”, que seria o único dotado de legitimidade para
realizar o controle (controle concentrado); 2) controle realizado de modo direto pela
intitulada via principal, na qual a Corte analisa se um ato normativo em tese contraria ou
não a Constituição (processo objetivo e com efeitos erga omnes); 3) a declaração de
inconstitucionalidade geraria efeitos ex nunc. A declaração anularia o ato normativo,
produzindo uma sentença constitutiva. Obs: a regra que negava qualquer retroatividade às
decisões e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a
possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Matriz francesa: desenvolvida a partir da Constituição da V República de 1958. Não tem o


Poder Judiciário como órgão de controle, mas um órgão de cunho político com composição
eminentemente política intitulado Conselho Constitucional. Tem como como características
centrais: 1) ser um controle, em regra, prévio e realizado sobre o ato normativo em tese; 2)
em regra, depende de provocação pelo presidente da República, primeiro ministro,
presidente da Assembleia Nacional, Presidente do Senado ou de 50 deputados ou 50
senadores franceses. Em julho de 2008, em virtude de reforma constitucional, a França
passou a trabalhar com a possibilidade de apreciação de constitucionalidade de leis e atos
normativos mediante um controle abstrato e repressivo. Esse controle repressivo passou a
ser usado como regra (e não só como exceção).

Obs final: quanto à questão da modulação dos efeitos da declaração de


inconstitucionalidade, cumpre ressaltar, além dos casos mencionados na matriz norte-
americana, os seguintes: 1) Espanha – possbilidade de declaração de inconstitucionalidade
se pronúncia de nulidade e pro futuro, tendo como precedente a Sentença n. 45/1989; 2)
Portugal – embora a declaração de nulidade da lei seja a regra geral (ex tunc), há expressa
autorização constitucional permitindo a modulação dos efeitos da decisão, bem como a
desconstituição da coisa julgada em matérias específicas e desde que haja expressa
determinação pelo Tribunal Constitucional. 3) Alemanha – surgimento de técnicas para
resolver problemas do princípio da nulidade (efeitos ex tunc), destacando-se o “apelo ao
legislador” ou “situação ainda constitucional” e a “declaração de inconstitucionalidade sem
pronúncia de nulidade”.

Legitimidade democrática: Constitucionalismo significa governo limitado, governo das


leis. Democracia não necessariamente respeita limites ao poder, mas sim à origem do poder.
Democracia significa que o governo será legítimo se respeitar a vontade popular. Mas o
foco não está na limitação do poder e, sim, na sua legitimação, na sua origem. Essa questão
é a mais fecunda do constitucionalismo, a sua tensão com a democracia. E isso se coloca de
forma muito intensa quando o Judiciário declara uma lei inconstitucional. Ex: STF declara
lei inconstitucional por violar a moralidade administrativa ou a proporcionalidade. Nesse
caso, há o risco de uma decisão ilegítima sob o aspecto democrático, pois a lei foi aprovada
pelos representantes eleitos do povo, e declarada inconstitucional por juízes. Se eles anulam
uma lei aprovada por representantes do povo com base em um princípio muito aberto, o
risco é de estarem substituindo aqueles que foram eleitos pelo povo. Essa é a chamada
"dificuldade contramajoritária do poder judiciário" ou "problema da legitimidade do
controle jurisdicional". Quanto os juízes invalidam uma lei, há uma tensão na relação
constitucionalismo e democracia. Há um risco de se produzir um governo de juízes, que é a
antítese da democracia. Mas isso não pode ser levado ao extremo, pois senão não seria
possível o controle de constitucionalidade pelo Judiciário. Durante todo o séc. XIX,
entendeu-se na Europa que o controle de constitucionalidade pelo Judiciário era ilegítimo.
Hoje a discussão não é se o controle de constitucionalidade é legítimo, mas, sim, em que
casos ele é legítimo e em que casos é ilegítimo. Ou seja, qual é o limite de legitimidade da
jurisdição constitucional.

Ponto extra: Controle de Constitucionalidade compatibilidade vertical entre o ato


questionado e a constituição. Pressupostos do Controle de Constitucionalidade:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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Supremacia da Constituição; Rigidez da Constituição; Existência de Órgão Competente


para o Exercício do Controle. Elementos do Controle de Constitucionalidade:
Parâmetro(paradigma, referência) é a norma, princípio, regra ou valor em relação a qual o
objeto é questionado e o Objeto é ato questionado – Bloco de Constitucionalidade, é o
parâmetro ou seja as normas constitucionais dotadas de parametricidade. O preambulo da
Constituição francesa de 1958, remete ao preambulo da Constituição francesa de 1946 e a
Declaração dos Direitos dos Homem e do Cidadão de 1789, já que a constituição francesa
de 1958, não há um catalogo de direitos fundamentais e remete ainda aos princípios das leis
da República e a um tratado especifico, ou seja, fora do texto há um conjunto normativo de
direitos humanos que serve para parâmetro do controle de constitucionalidade, visto que na
França se reconhece o valor jurídico do preâmbulo – o nosso não goza de conteúdo
normativo próprio. Para Canotilho o Bloco de Constitucionalidade pode ser Amplo ou
Restritivo, no segundo temos apenas o texto constitucional, já a acepção ampla temos além
do texto constitucional normas materialmente constitucionais, mas fora do texto(conforme
ADI2010, voto de Celso de Melo) – admite-se como parâmetro no Brasil, os princípios
constitucionais, os tratados de direitos humanos equivalentes a ECs, além das regras do
texto constitucional(texto principal ou corpo central da constituição e inclui também o
ADCT), a doutrina majoritária não admite a ideia de ter como parâmetro normas
materialmente constitucionais fora do texto. Para Gustavo Zagrebelski existem normas
constitucionais interposta, ou seja, algumas normas constitucionais exigem que detalhes e
especificações de temas constitucionais sema por expressa referência de norma
constitucional seja desenvolvido por uma norma infraconstitucional, para ele por ser
expressa previsão constitucional ela seria materialmente constitucional(tese defendida por
Gilmar Mendes) se o parâmetro for revogado ou alterado por emenda constitucional, temos
então que a VIGÊNCIA DO PARAMETRO, com posições diferentes no controle concreto
e no controle abstrato.Modelos de Controle no Direito Comparado:o Modelo Americano
- no Bill Off Rights temos a monarquia parlamentarista como primeiro ponto, sendo a
principal força sobre o próprio rei, como as colônias inglesas diversamente das Portuguesas
e Espanholas que poderiam ser exploradas, eles tributam fortemente as suas colônias, a
americana era formada por religiosos que iam em busca da liberdade e de produzir
riquezas, daí, a cultura americana(liberdade e de riqueza), eles discordam com a opressão.
Daí, temos a revolta do chá em razão da diminuição do lucro. Portanto, temos em
04.07.1776, a declaração da independência dos EUA. Na convenção da Filadélfia foi
elaborada a primeira Constituição moderna, de 1787. O presidencialismo norte americano,
surge em razão da taxatividade tributária, de forma que discutem a necessidade de um
legislativo, e se o chefe do executivo estaria submetido aquele, então, idealizam a separação
de funções rígida. Enquanto, o parlamentarismo é uma criação inglesa, o presidencialismo é
criação norte americana.A constituição de 1787, estabelece que todas as leis deveriam ser
elaboradas de acordo com a constituição, mas qual seria a consequência se não fosse
compativel? Visto que a Constituição americana na época não dizia nada a respeito, tão
pouco quem poderia fiscalizar a compatibilidade. A partir de um conjunto de
artigos(papers) surgem os escritos\debates dos federalistas, defendendo Hamilton que se a
lei estiver contraria a constituição, alguém tem que fazer a fiscalização, para ele já havia a
dificuldade contramajoritaria no controle pelo judiciário, em razão do déficit de
representação popular(visto que as leis são elaboradas por representantes pelo povo e como

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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podem ser invalidadas pro não representantes)o legislativo(não pode ser juiz de si mesmo)
e o executivo(seria outorgar a uma única pessoa um poder demasiado, seria um risco da
ditadura do presidente), mas acredita Hamilton que o judiciário era o mais técnico. Quando
chega a Suprema Corte Americana o caso Marbury x Madison, nasce o controle difuso( o
debate é que Marbury fundamentou seu pedido em uma lei que alterou a competência da
Suprema corte, mas esta lei seria constitucional? Daí, se reconheceu que o juiz ao verificar
a contradição entre a lei e a constituição, o juiz, deve aplicar a constituição e não a lei, a lei
então é nula – surge o controle judicial difuso ou judicial review); Modelo Austríaco ou
Europeu, Kelsen juiz austríaco que defende a função de natureza política de legislador
negativo, quando, uma lei viola a constituição, para ele não seria próprio do juiz comum
exercer esta função, deveria haver um órgão próprio, um tribunal constitucional, analisando
a nora em tese, ou seja, um controle concentrado e abstrato, assim, diversamente do modelo
americano a norma seria anulável e não nula( modelo americano seria o de suprema corte, o
qual, todo juiz pode fazer controle, há um ponto culminante, o modelo europeu é de
tribunal constitucional tem função jurisdicional com características próprias, visto que a
norma constitucional é uma norma jurídica diferenciadas de outras normas jurídicas, visto
seu conteúdo próprio e uma hierarquia superior, além de ter linguagem
plástica\ductibilidade\porosa\textura aberta da constituição, ou seja, apresenta normas
vagas\conceitos vagos, não há um cânone metódico ou um único método de resolução das
controvérsias, daí, não se para saber se a interpretação é correta ou não, porque sempre
haverá um método que sustente a decisão, as decisões constitucionais tem conteúdo
político, visto o legislador negativo. O STF entende que é jurisdicional com elemento
politico o controle), o Modelo Frances para o francês o parlamento é a sede da própria
democracia, visto que é a vontade da maioria, o parlamento seria a expressão orgânica da
maioria. Então a lei por natureza seria fruto da vontade majoritária, de maneira que, o juiz
não poderia controlar as leis, o controle deveria ser feito do projeto de lei, por meio de um
controle preventivo feito por um órgão próprio do poder político, ou seja, pelo Conselho
Constitucional( órgão de composição política), atualmente também há na franca a Questão
Prioritária - a justiça administrativa da França tem como órgão cúpula a Conselho de
Estado e justiça comum a Corte de Cassação, assim, em surgindo questão constitucional
perante estas cortes , a QPC é submetida ao Conselho Constitucional.Modelo Brasileiro, A
constituição de 1824, apenas falava que deveria ter um zelo da constituição, mas não havia
mecanismo próprio de controle de constitucionalidade . A constituição de 1891, o modelo
adotado é o Estadunidense(não americano erro de português) por influencia do Ruy
Barbosa. A constituição de 1934, inova com a hipótese de atuação do Senado(declarada a
inconstitucionalidade de uma lei esta decisão seria comunicada ao senado que poderia por
meio de resolução suspender a eficácia da lei), da reserva de plenário(um tribunal só
poderia declarar inconstitucionalidade por meio do ser órgão pleno), cria também a
representação interventiva, tipo de uma ação direta proposta no supremo cuja finalidade é a
intervenção federal, ainda também fora criada uma ação para proteger as liberdades e
direitos fundamentais, como forma de defesa da própria constituição, que foi o MS.
Constituição de 1937, constituição polaca, se houvesse uma decisão judicial que declarasse
a inconstitucionalidade da norma o presidente da República poderia levar a decisão ao
conhecimento do CN, podendo aquele pelo quórum de 2\3, poderia tornar sem efeito a
decisão, mas se o CN tivesse dissolvido, ou com atividades suspensas, o presidente poderia

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e Ceé sar Augusto da
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por meio de Decreto Lei. Constituição de 1946, representa a redemocratização, mas com a
EC16, de 1965, cria a representação de inconstitucionalidade, instituindo o controle
abstrato no Brasil . Constituição de 1967 e 1969(formalmente é uma emenda, mas
materialmente é um constituição)surge com a EC7, de 1977, a possibilidade de cautelar em
representação de inconstitucionalidade, a segunda novidade fora a criação de representação
para interpretação ou interpretativa (para que o supremo dissesse qual era a interpretação
correta daquela norma), hoje, na própria ADI é possível o pedido de interpretação conforme
a Constituição. Constituição de 1988, ampliação da legitimidade ativa para ADI, controle
incidental coexistindo com o abstrato, mas com primazia do controle abstrato – a
abstrativização do controle de constitucionalidade, ou objetivação do controle de
constitucionalidade, há uma primazia do controle abstrato sobre o concreto, como a
modulação de efeitos temporais no controle concreto, a figura do amicus curiae em controle
concreto, criação de súmulas vinculantes, criação para pressupostos do RE a repercussão
geral, que é uma espécie de transcendência da matéria, indo além dos interesses das partes–
todos os exemplos dão um caráter mais objetivos do que subjetivos – depois temos a
criação da ADPF, o controle das omissões por ADO e MI, bem como, a ampliação dos
remédios constitucionais, a EC3\93, cria a ADC, e a EC$5\2204, a Sumula vinculante e a
repercussão geral do RE, e a ADI estadual – a reclamação constitucional já existia antes de