PAOLO GROSSI

HISTORIA
DEL DERECHO
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iciencia europea
Presentación de
BARTOLOMÉ CLAVERO
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ARIEL DERECHO

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Este ensayo se inserta en el ámbito de una más amplia investigación
sobre la noción de la propiedad. Su tema central afronta el problema
del surgimiento de formas alternativas de propiedad, fundamental-
mente, el de la «apropiación colectiva», en la conciencia burguesa en
un siglo dominado por los cánones del individualismo posesivo. Expli-
ca la doctrina preocupada básicamente por la evolución y los cambios
sociales. La historia se presenta como una historia de la cultura y la
técnica jurídicas y de las relaciones entre éstas y otras formas cultura-
les. Grossi sostiene la tesis de que hasta la Revolución Francesa no
existe la categoría de propiedad privada. Lo que sorprende es que un
modelo de tan breve y débil imperio haya podido calar de tal modo en
una sociedad que ha llegado a identificarse con toda su historia. Sor-
prende también que no han sido los historiadores los primeros en
darse por enterados. Otra segunda tesis es reivindicar las dimensio-
nes jurídicas de todo el proceso. El ensayo pretende plantear la trans-
formación sufrida por la sociedad en los siglos xix y xx y las conse-
cuencias que dicha transformación ha tenido para la teoría y la técni-
ca jurídicas.
Paolo Grossi es profesor en la Universidad de Florencia y director del
Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno y de su
órgano de difusión, los Quaderni Fiorentini.

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ARIEL DERECHO
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ARIEL DERECHO
PAOLO GROSSI y
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HISTORIA DEL DERECHO

DE PROPIEDAD
La irrupción del colectivismo
en la conciencia europea

t Presentación de
BARTOLOMÉ CLAVERO

FACULMO -DE DÍRECHO

SAL.A M A N C A

EDITORIAL ARIEL,"S. A.
BARCELONA
 En recuerdo de
Giangastone Bolla
y de Salvatore Romano

Título original:
Un altro modo di possedere

Traducción de
JUANA BIGNOZZI

l. 1 edición: mayo 1986

© 1977: Giuffré Editore y Paolo Grossi

Derechos exclusivos de edición en castellano

reservados para todo el mundo
y propiedad de la traducción:
© 1986: Editorial Ariel, S. A.
Córcega, 270 - 08008 Barcelona

- ISBN: 84-344-1524-0

Depósito legal: B. 15.532-1986

Impreso en España

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico.
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
No se trata de abusos, privilegios ni usur-
paciones; nos hallamos ante otro modo
de poseer, otro derecho, otro orden social,
que, muy discretamente, nos llega desde
siglos remotísimos.
(CARLO CATTANEO, en 1851,
refiriéndose a comunidades
y prácticas colectivistas.)
 PRESENTACIÓN

No siempre son de lamentar las equivocaciones. La reseña

que en su día dediqué a este título arrancaba de esta guisa:
«No creo que... vaya por sí solo a despertar entre nosotros
algún grado de interés, fuera, si acaso, de los círculos restrin-
gidos de la especialidad.» Al cabo de pocos años, se empren-
de esta traducción. Mi error fue doble: ni la especialidad se
mostró tan receptiva, ni tan insensible el mundo más abierto
de la cultura. Y no se piense que el propio yerro, con su pro-
vocación, sería responsable de la suerte de su mismo desa-
cierto; ni se piense en méritos ajenos a la obra, a su autor
y a la empresa que originariamente la albergara. De todo ello
convendrá dar noticia a fin de que pueda comprenderse no
el motivo de mi error, que a nadie probablemente importa,
sino la razón de un éxito que habrá de interesar al lector.
De la empresa al autor pasando por la obra, procedamos
a las presentaciones. En 1972 se inicia en la Universidad de
Florencia la publicación de una revista bajo el modesto nom-
bre de Quaderni Fiorentini; la promovía, dirigido por Paolo
Grossi, el Gruppo di Ricerca per la Storia del Pensiero Giuri-
dico Moderno (Grupo de Investigación para la Historia del
Pensamiento Jurídico Moderno) cuya misma referencia de
objetivo también servía para anunciar la verdadera ambición
de un proyecto con un medio de comunicación de título tan
ambiguo. En el mismo año, y convocado por el mismo grupo,
se celebraba un encuentro internacional sobre aspectos de la
Formazione del Diritto Privato Moderno; sus actas, al cuida-
do del propio Grossi, se editaban en 1973 inaugurando una co-
lección de monografías bajo el mismo rótulo ya distintivo de
Per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. Revista y colec-
ción suman regularmente números, y aparecen también mono-
gráficos de la primera.
A la altura de 1980, demostrada con creces su fortuna, la
iniciativa se institucionaliza, constituyéndose más formalmen-
te en la Universidad florentina el Centro di Studi per la Sto-
ria del Pensiero Giuridico Moderno) director, Paolo Grossi;
¡
12 PAOLO GROSSI
órgano, los Quaderni Fiorentini; finalidades, según rezan sus
estatutos, «promover y cultivar estudios e investigaciones de
historia del pensamiento jurídico moderno, divulgándose sus
resultados mediante publicaciones, organizándose convenios,
encuentros y seminarios científicos».
Desde entonces, este Centro se ha acreditado como una
de las instituciones europeas más vivas e incitantes para el
estudio de la cultura jurídica desde supuestos históricos, lo-
grando además abrirse a círculos no sólo de juristas o de
historiadores. Tal vez, en lo que más directamente a su obje-
to afecta, el Max Planck Instituí für europaische Rechtsge-
schíchte, Instituto para la Historia Europea del Derecho que
opera en Frankfurt desde 1966, pueda superarlo, con su plan-
tilla de investigadores y aprovechamiento 4 e informática, en
cosecha de materiales y vis atractiva de estudiosos, pero na?
die le negará al Centro de Florencia su ventaja en cuanto a
lanzamiento de temas y vis expansiva del debate. Y entre esos
temas seencuentran los que a esta obra muy en particular in-
teresan.
Así, en efecto, entre 1974 y 1977 se produjeron monográ-
ficos de los cuadernos dedicados al socialismo jurídico y a
los itinerarios modernos de la propiedad; el primer tema re-
sucitaba la cuestión de una tendencia del cambio de siglos,
entre el xix y el. xx; de amplia influencia en su momento y
notable significación para la derrota ulterior d e la cultura ju-
rídica; del segundo ¿qué vamos a decir? Clavé de nuestro or¿
den social, hoy muy transformada, se trataba de penetrarla
en su misma metamorfosis. No extrañará que alguna aporta-
ción de esté proyecto conectara todavía con el primero, con-
templándose la problemática posesiva en los planteamientos
menos individualistas tras la crisis del primer liberalismo,
peto sobre todo fue esta obra de Grossi; precisamente de
1977, la que mejor supo abordar conjuntamente tal cuestión
y momento,
La obra desbordó los mismos límites del cuaderno consa-
grado a la propiedad, donde ya la colaboración de Grossi se
ceñiría a unos capítulos más técnicos. Otras circunstancias
también alentaron su crecimiento, como la de su discusión en
un encuentro de 1975 organizado por el Instituto Jurídico de
la Academia de Ciencias de la Unión Soviética; con todo, ad-
quirió cuerpo como para ser volumen independiente de la co-
lección anexa Per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno.
Y el original finalmente se compuso de una primera parte,
que es la que aquí se traduce, sobre él DibattitoEuropeo, y extensa y variada. Paolo Grossi, realmente, se ha ocupado de
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 13
otra segunda, todavía más extensa, de la que aquí se pres-
cinde, sobre la Vicenda Italiana.
Aunque cada parte tiene su unidad, puede lamentarse que
así; desgajándose este sustancioso complemento del caso ita-
liano, la obra se fracture, pero cabe también el consuelo. De
una parte, el volumen no agota la aportación de Grossi en
materia de propiedad; ya decía que algún capítulo va en el
número monográfico de los cuadernos; otros, rio menos im-
portantes, han ido apareciendo más dispersamente, incluso
fuera del Centro. Entre todo el conjunto, puede decirse que
se ha elegido la parte de mayor interés, al menos para el
público no especializado. Otro, con el dominio de medios que
se le supone, podría, para comenzar p o r lo último, acudir a
los análisis bien afinados sobre la concepción de la propiedad
en la Edad Moderna que encierran un par de artículos suyos
en el número más reciente, el de 1985, de los cuadernos.
Si de lamentaciones hubiera de tratarse, otra más opor-
tuna para nosotros cabría, y ello por causa del vacío, no ya
dé una parte italiana que en todo caso así en SU lugar existe,
sino de la española, de la que realmente aún se carece. Po-
nerlo en evidencia ya podrá ser mérito adicional de esta tra-
ducción parcial. Lo dejé hace años indicado en mi aludida
reseña, puesto que recordaba, y vuelva a valer la cita, «la
notable presencia de la literatura estudiada por Grossi en la
España de la época, presencia que, como ya podrán revelar
las mismas traducciones (Sumner Maihe, Laveleye, Scháffle,
Engels, Kovalevski...), dista mucha de circunscribirse al caso
de George especialmente notificado por Costa», cuya persona-
lidad añadía que ha venido distorsionando el propio pano-
rama.'
Una segunda parte sobre él Debate Español, ya así mejor
ubicablé en el mismo marco europeo, es la que nos haría
falta. Y no es lógicamente Grossi quien habrá de ofrecerla;
bastante ha cumplido con su recuperación dé una problema^
tica y de un ericuadramiento. El europeo éste; aquélla, la de
las concepciones del aprovechamiento de bienes alternativos
y bien resistentes al modelo del individualismo posesivo. En
esta crisis decisiva; la propiedad liberal no se encontró tan
sólo con el antagonismo marxista; la de la riqueza del debate
interno al derecho y a su historia también es una recupera-
ción. .'.-:.
Y éstos son aciertos, no ocasionales de una obra, sino sis-
temáticos de un autor; conseguidos por u n a labor científica
14 PAOLO GROSSI
materias más bien dispares que cubren un arco cronológico
sumamente dilatado, desde el derecho canónico de la Edad
Antigua hasta estas cuestiones más contemporáneas de la
propiedad; difícil puede que sea imaginarse una tal coheren-
cia de fondo en un trabajo de estas características, pero el
caso es que a mi juicio existe y que no resulta impertinente
al actual asunto.
Menos dificultosamente quizá se aprecie la cuestión más
externa del encuadramiento europeo. Bien se sabe que uno de
los vicios impenitentes de la investigación histórica es el de
su forzado marco nacionalista, o mejor estatalista; ya por
materia, es vicio que se agrava en la historia del derecho, con
su empeño en presentarse desde los tiempos más primitivos
como historia, por ejemplo, del derecho español, cuando la
existencia histórica de éste no se eleva mucho más allá del
siglo xix. Suele hoy resaltarse el contraste de la historia, por
ejemplo, del derecho catalán, ya menos estatalista, todavía
en su caso nacionalista, pero en cualquier supuesto desde lue-
go más tangible históricamente. No se suele en cambio seña-
lar aquí, aunque ya venimos a participar ahora de sus intere-
ses, que aún más cabe una historia del derecho europeo, ha-
biendo éste propiamente representado durante siglos, y hasta
el XVIII, un orden de mayor entidad que los de los territo-
rios incluso más independientes. El derecho, hasta tiempos
bien vecinos, ha sido en Europa un fenómeno bastante indi-
ferente a fronteras políticas, aunque los nacionalismos poste-
riores se empecinen en ignorar y hacer olvidar dato tan ele-
mental. Y no es excepción, ni mucho menos, el italiano.
Pues bien; la obra de Paolo Grossi ha sabido situarse en
el marco más apropiado, por menos anacrónico, de carácter
no nacionalista, aunque sólo tal vez originalmente fuera por
interesarse en cuestiones religiosas con su vertiente jurídica
menos sujeta a este concreto lastre. Y no se trataba de pre-
dicación metodológica, tantas veces desmentida por las obras,
sino de actuación investigadora, adelantada a la metodología.
La misma sucesión de sus publicaciones desde la segunda
mitad de los cincuenta irá afirmándole en la línea con pro-
gresiva apertura de criterios. El mismo impulso de proyectos
colectivos, la inspiración del Gruppo y la fundación del Cen-
tro ya han sido hitos de este progreso.
Y todo ello justamente conspira a la recuperación del
ámbito supranacional y ultrapolítico de una cultura jurídica
incluso, como en el caso de esta obra, para momentos de
quiebra del propio derecho histórico común. Sus mismas in-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 15
vestigaciones respecto a épocas anteriores, en las que toda-
vía los Estados más o menos nacionales del xix no habían he-
cho pedazos un derecho de vigencia cuando menos europea,
ya podían haber acentuado su capacidad de percepción. Así
esta parte de su obra sobre la propiedad que atiende un de-
bate europeo, aquí singularizada como libro, puede ser sig-
nificativa ya por esta razón.
Y no sólo por ella, sino por alguna también más sustantiva,
no menos interesante a la propia coherencia de fondo del con-
junto de su trabajo. En un mundo de especialistas incluso
dentro de las especialidades, con mayor dificultad ya se cap-
tará algún motivo unitario en obras de apariencia temática
dispersa. Grossi no sólo se ha ocupado del derecho canónico
antiguo o de las categorías propietarias contemporáneas, sino
también, por referirnos sólo a investigaciones que han toma-
do forma de libro, de las relaciones agrarias en el derecho me-
dieval, de los arrendamientos que todavía durante la Edad
Moderna producen participación en la propiedad o de las
obligaciones de carácter pecuniario en el derecho histórico
europeo. ¿Qué podía motivarle a estos estudios que guardara
algo en común con las razones de la presente excursión con-
temporánea?
El sentido de la alternativa podría sencillamente serlo, y
de una alternativa incluso también al derecho liberal —mo-
delo de propiedad privada y efecto de desposesión social—,
así nada distinta de la que ya patentemente se constituye en
motivo de este recorrido por un debate contemporáneo. Aquí
considera Grossi una cuestión actual, todavía viva, y allí cues-
tiones pretéritas, ya fenecidas, pero en sustancia podía aná-
logamente tratarse, aquí como allí, del análisis de alteridades
en contraste con un tipo de ordenamiento social que, cual el
liberal, se presume, sobre la historia, intemporal. Bastando
al efecto en sí el propio conocimiento histórico, no tiene este
motivo unitario por qué comportar confusión de cuestiones o
proyección de problemas. De hecho, como respecto al nacio-
nalismo vinculado a la propia imagen liberal, viene a des-
pejar confusiones y a preservarnos de proyecciones.
Viene a redescubrir la misma alteridad de nuestra propia
historia; si este libro muestra hasta qué punto era precario
el dominio cultural del modelo liberal aun en la época de su
imposición efectiva, la última intervención del propio Gros-
si a la que antes me refería demuestra, con toda la polémica
del caso, que, en vísperas de la Revolución francesa, al fin y
al cabo europea, aún no existía propiamente la categoría de
16 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 17

propiedad privada. Ante la obra de Grossi, aquello que puede Nada de esto será un secreto para la presente publicación,
sorprender es la evidencia de que un modelo de tan breve y descaradamente grávida, pero convenía así pregonarlo para
débil imperio haya podido de tal modo calar en una sociedad, debida constancia de que, arrastrando verano, no es golon-
identificándose prácticamente con toda su historia. Y no pa- drina errática. Cuelga un nido ahora entre nosotros: que la
recen ser los historiadores quienes antes se dan por ente- plaza le sea acogedora y la estación, propicia.
rados.
Claro que el historiador también tiene su defensa, alegán- BARTOLOMÉ CLAVERO
dose que nada con ello se demuestra, pues ya se sabe que la
cultura corre a rastras de la realidad, o más lento todavía hay
quien dice que el derecho. Aquí tocamos un punto crucial de
una obra como la de Grossi o la de toda su empresa per la
storia del pensiero giuridico moderno', se trata en ella cier-
tamente de reivindicar la dimensión jurídica, pero no de pre-
sumir que sus categorías puedan sin más conformar una so-
ciedad; el propio Grossi no ha dejado de subrayarlo frente al
idealismo crónico de la historia del derecho misma. La com-
petencia de dicha reivindicación aquí no corresponde ya a
alguna filosofía que imponga sus deseos y prejuicios^ sino al
análisis precisamente histórico que se doblegue a sus moda-
lidades y gradaciones. El libro aludido de Grossi sobre las
relaciones agrarias medievales, que data de 1968, ya puede
constituir un ejemplo, como también puede serlo el capí-
tulo del actual sobre Fustel de Coülanges, de cómo, tras las
pretensiones más realistas de los historiadores/no raras ve-
ces se esconden los más empeñados anacronismos, y ello por
despreciarse la cultura más orgánica de la sociedad en es-
tudio.
Frente al ensueño ideológico del historiador clásico, que
todavía pesa, tal vez Grossi haya alimentado por su parte res-
pecto al derecho histórico europeo algunas ilusiones de virtu-
des más intrínsecas, con un signo de solidaridad social al que
la propia religión no resultaría ajena, pero en caso alguno
se malicie que pretenda la recuperación extenderse al mismo
terreno político; realmente, y como estas páginas mejor reve-
lan, nos hallamos ante una operación cultural, con su diversa
carga política, de novedosa prospección y no de manida reac-
ción. Su mismo interés á un tiempo sustantivo y metodológi-
co ya en esto puede cifrarse. Se proyecta y procura un cono-
cimiento histórico que induce y refuerza la sensibilidad actual
para con otras mentalidades y otros órdenes sociales.
Los mejores libros de investigación histórica ya pueden
llegar virginalmente preñados de actualidad por la sola histo-
ria; transcender el presente por el pasado también es una for-
ma de reducirlo y dominarlo, capacitándonos para el futuro.
 INTRODUCCIÓN

1. Propiedad individual y propiedad colectiva en la cul-

tura jurídica del siglo xix. — 2. El debate sobre las
formas históricas y el origen de la propiedad: sus lí-
neas, sus ambivalencias. — 3. El debate sobre las for-
mas históricas y el origen de la propiedad: su clave
cultural. — 4. Trabajos preparatorios del debate: des-
broces eruditos, encuestas, revelaciones. — 5. Traba-
jos preparatorios del debate: los testimonios de Cat-
taneo y de Le Play. — 6. Propiedad colectiva: equívo-
cos de una noción.

1. Alrededor de 1835, un modesto jurisconsulto francés

que llevaba el engañoso nombre de Proudhon, pero que goza-
ba de una sólida posición entre los juristas de la restauración
borbónica y orleansista, y estaba imbuido hasta la médula
del optimismo fácil y superficial del individualismo posesivo,
se sintió en el deber de escribir en su Traite du domanine de
propriété,1 cargado por otra parte de pesados esquemas técni-
cos, una verdadera «pieza» autónoma sobre el propietario y
su identificación sociológica. A primera vista podría parecer
una fioritura literaria y una pésima imitación de La Bru-
yére. Pero, en medio de las frecuentes obras carentes de ori-
ginalidad, propias de casi todos los juristas de la escuela exe-
gética que se ocupan de la propiedad, la de Jean-Baptiste-
Victor Proudhon no sólo figura entre las más cuidadosas, sino
también entre las mejor fundamentadas, ya que nos revela
nítidamente el doble perfil ideal e ideológico de la doctrina
del siglo xix sobre propiedad individual.
Conviene, pues, dejarle a él la palabra: «¿Quién teme per-
judicar a otros? El propietario, porque sabe muy bien que
i la reparación del mal pesará sobre su patrimonio. Al anarquis-
ta proletario, en cambio, le basta con poder salvar su per-
j sona, y por eso la pobreza favorece la audacia para el cri-
men... El derecho de propiedad inspira a su dueño un senti-
miento de seguridad sobre su porvenir, lo hace más tranquilo
20 PAOLO GROSSI
y menos turbulento: lo alienta en el trabajo para formar o
adquirir algunas propiedades nuevas, dándole la certidumbre
de gozar y disponer de ellas según sus deseos; o sea, que los
hombres laboriosos son siempre los mejores ciudadanos y los
más útiles a la sociedad. La propiedad lleva al hombre a la
conservación de su bien por el deseo de transmitirlo a sus
hijos, a sus más allegados o a sus amigos. Es para quienes
la reciben un tema de reconocimiento y de vinculación a sus
benefactores. Da a los padres los medios de procurar una
buena educación a sus hijos, y de hacer a éstos capaces de
servir mejor a su patria, con k) que se convierte en uno de
los resortes más poderosos del amor paternal y de la piedad
filial; y al satisfacer los deseos piadosos de padres é hijos,
es la causa promotora de la prosperidad pública... Bajo la
égida del derecho de propiedad reposa la tranquilidad de
todos2 los habitantes del país,., ¿Cuáles son los hombres que
temen más una sacudida del Estado? Los pobres no, desde
luego, ya que al no tener nada que perder, sólo pueden ver
en cualquier cambio posibilidades favorables para su codi-
cia: por lo tanto, a los propietarios es a quienes hay que con-
siderar más apegados al gobierno del Estado.» 3
Gon toda intención hemos citado ampliamente los fragmen-
tos proudhonianos para exaltar, por un lado, la monotonía, y
por el otro, la heterogeneidad de los dos motivos recurrentes:
el propietario es un sujeto cualitativamente distinto de los no
propietarios; es una personalidad más completa con una ri-
queza que, a partir del plano de los bienes poseídos, se trans-
forma en un hecho interior. El propietario es, por su índole,
un ciudadano con el cual más puede contar el poder consti-
tuido porque, inevitablemente, se inclina a la conservación
del orden vigente. Una cualidad intrínseca, casi caracterial
(que se resuelve dentro del sujeto), se coloca tranquilamente
en el mismo nivel de una circunstancia extrínseca, de una re-
lación necesariamente variable entre propietario y poder po-
lítico. El plano de la validez es continua y confusamente mez-
clado con el de la eficacia y el de la oportunidad.
El historiador de la cultura jurídica de la nueva época no
se maravillará por esté hecho y reconocerá en los fragmen-
tos de Proudhón, aun en la trama de una disertación tan
pobre como démT de argumentos, tan primaría como inge-
nua, el eco de los motivos y soluciones que la sociedad euro-
pea estaba construyendo desdé hacía tiempo como soporte
para su afirmación individualista. El elogio del propietario
como el mejor de los hombres posibles; que el casi ignorado
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 21
jurista decimonónico urde en su provincia francesa en medio
del reinado «feliz» dé Luis Felipe, llega muy a último momen-
to después de siglos de proposiciones encomiásticas, entre las
que habían planeado por lo menos las de Locke,4 de los fisió-
cratas 5 y de los legisladores-filósofos de los trabajos prepara-
torios del Código Civil* Y es también la última voz de un coro
completamente absorto en la contemplación narcisista de sí
misiríov Son, en efecto, toda una sociedad y toda una cultura,
complacidas por sus propias elecciones, las que hablan a tra-
vés de esas voces r una sociedad que se había apresurado a
desembarazarse de los valores metafísieos y que, en su tenta*
ti va de colmar un vacío difícil de llenar, construye sobre el
tener su furidamentación histórica y otorga a sus" propios
componentes del tener individual una contribución insusti-
tuible para la plenitud de sü propio existir.
De manera contraria a la civilización medieval, extrema-
damente variada y compleja, y por éso mismo difícilmente in¿
terpretable en sus núcleos más consolidados, la nueva civi-
lización, unidimensional, anquilosada en su perenne terrena-
lidad, estable en apariencia sobre una sola base sustentadora,
absolutamente simple y lineal, no ofrece problemas al intér-
prete: sólo hace cuentas con quien tiene y se dedica con
afán, en su pobreza de valores, a crearse otros nuevos, exal*
tando instrumentos meramente históribos con la exigencia d e
absolütizarlos aun a costa de deformarlos; La propiedad in*
di vidual encuentra, de esta manera, un nicho bien provisto
dentro del «orden natural de las sociedades: políticas», 7 y el
propietario, por la sola posesión de sus bienes, sufre una pa-
lingenesia que lo separa de los mortales y lo coloca entre los
modelos. El culto del tener en una civilización tan insensible
a la consagración como la individualista, reemplaza viejas vo-
caciones extraterrenas, constituye una ética nueva y se tradu-
ce en una teología del tener, con gran abundancia de ritos y
celebrantes. Si a esto se agrega que la operación cultural va
acompañada por una eficaz operación política que atribuye al
Estado la garantía de Jas riquezas a quien legítimamente las
posee, esto es, qué hace suyos los intereses de los ricos, se
comprende que la idea de la propiedad como derecho natural
y del propietario como ciudadano por excelencia eche raíces
firmísimas; esas raíces que el perfil ideológico corroboraba
dé manera profunda. 8
Proudhón habla, pues> un lenguaje fiel a las convenciones
de su época, hecho por un lado, de confianza en las virtudes
taumatúrgicas del tener y en el progreso realizado gracias al
22 PAOLO GROSSI
individualismo económico, sin advertir para nada el problema
de la distribución de los bienes; empapado, de otra parte, por
la conciencia de los intereses en juego y por la validez de una
tutela jusnaturalista de esos intereses. A no muchos años de
distancia de la gran codificación napoleónica, que pesa aho-
ra sobre la jurisprudencia con todas sus opciones de fondo y
con toda la majestad de su implantación, en un clima de esta-
bilidad y certidumbre de la nueva capa dirigente que la Revo-
lución de julio había reforzado, con las perturbaciones de
1848 aún psicológicamente lejanas, el elogio del propietario
en la página de Proudhon tiene a la vez un lugar y una justi-
ficación de índole histórica.
Pero cuando comprobamos que el texto de 1835 se escribe
y vuelve a escribirse casi de manera idéntica durante todo un
siglo, después de 1848 y de 1871, después de tantos trasto-
camientos de hechos e ideas, el lugar y la justificación deben
buscarse y encontrarse sobre todo en un terreno marcadamen-
te ideológico. Ábrase el grueso volumen que un homo novus
de la cultura jurídica italiana, el siciliano Giuseppe D'Aguan-
no, publica en 1890 sobre La genesi e l'evoluzione del diritto
civile secondo la risultante delle scienze antropologiche e sto-
rico-sociali9 (La génesis y la evolución del derecho civil según
los resultados de las ciencias antropológicas e histórico-socia-
les), y se encontrarán las mismas conclusiones y casi la mis-
ma jerga; se hallará asimismo reafirmada esa vinculación es-
trecha entre propiedad y moral que era el dato más notorio
de los fragmentos proudhonianos. 10
No son sólo cincuenta y cinco años los que separan el Tra-
tado del jurista francés del replanteamiento del filósofo del
derecho siciliano. Lo que se ha trastocado con el paso de esas
décadas es toda una visión del oficio de jurista y de sus mé-
todos: antes se trataba del exegeta árido cuya única libertad
consistía en la invención de cada vez más refinados instrumen-
tos técnicos dentro del sistema propuesto e impuesto por el
legislador, que poco menos que llovía sobre los juristas desde
lo alto de un clima metahistórico; ahora es el jurisconsulto de
fin de siglo quien ha roto el cascarón de las técnicas, y que
hasta se distingue por un exceso de curiosidad en el terreno
de lo extrajurídico, que lee y consulta al naturalista Darwin,
al paleontólogo Mortiller, al filósofo Spencer, al sociólogo Le-
tourneau 1 1 con la misma desenvoltura que un artículo del
Código o un fragmento de los Digesta.
Sí, es verdad: la confianza más bien inconsciente de Proud-
hon ha sido reemplazada por la confianza científicamente ba-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 23
sada en los mecanismos de la evolución, en las interacciones
del individuo y la realidad economicosocial circundante, y la
afirmación de que «concertadas con las facultades psíquicas
se desarrollan también con la facilidad de la vida las faculta-
des morales» 12 surge ahora de una interpretación sociológica
de la ética individual y del conocimiento, no ya de una adhe-
sión a una tesis jusnaturalista. Más allá de las fundamentacio-
nes científicas o seudocientíficas, críticamente instrumenta-
das o yuxtapuestas de manera oportunista, domina la adhe-
sión a la propiedad individual como valor principal de una
sociedad y de un ordenamiento determinados.
Ya sea a través de un jusnaturalismo postilustrado y posco-
dificatorio que muestra abiertamente sus rasgos conservado-
res (como en tantos Proudhon de la primera mitad del si-
glo) o en el ámbito de un más satisfactorio positivismo cienti-
ficista (como en los D'Aguanno de fin de siglo), el resultado
es siempre el carácter indiscutible de la propiedad individual
como institución social, como no abdicable punto de llegada
del progreso histórico, como valor absoluto en el plano etico-
social; y, en consecuencia, una indisponibilidad psicológica
para concebir posibles formas alternativas o para dar naci-
miento, al menos, a un replanteamiento vigoroso del sistema
de las formas de apropiación de los bienes.
El individualismo posesivo, fortificado por el ascenso po-
lítico de la burguesía, concretamente regulado y definido por
el soporte normativo de los Códigos y por la nueva utiliza-
ción de las técnicas romanas y romanistas, que se vuelve más
agresivo por las frecuentes aunque no eficaces oleadas anti-
propietarias que surgen, es la posición dominante de todo el
siglo. Si el paso de los años lleva a revisar algo será sólo
dentro de la elaboración de una teórica de los «límites» que
el cambio en la organización socioeconómica y la difusión
de nuevas tecnologías harán impostergable; 13 pero se tratará
siempre de una teórica que incida en el esquema de la propie-
dad individual.
Si hay un ordenamiento que repele a la límpida y monocor-
de cultura jurídica del siglo xix es precisamente la propie-
dad colectiva en sus variadas formas; y digámoslo más clara-
mente: todo ordenamiento comunitario que viniera a contami-
nar la relación directa e inmediatamente soberana entre un
sujeto y un bien. Y ningún ejemplo, a este respecto, es más
elocuente que las discusiones sobre comunidad agraria y de
pastos, sobre todo, de las que para Italia hay testimonio en
los trabajos preparatorios del código unitario de 1865, y par-
24 PAOLO GROSSI
ticularmente en la voz autorizada y representativa de Pas-
quale Stanislao Máncini; -
Para el jurista perteneciente a la cultura oficial del si-
glo xix, educado o deseducado por dos mil años de elabora-
ción teórica; centrada sólo en la propiedad individual, el con-
cepto de apropiación colectiva escapa a sus esquemas ordina-
rios; sobre este punto, en efecto, no podía evocar la revisión
medieval de los derechos reales que no desmintió la tradición
romana^ a la que se agregó luego la especulación filosófico-
jürídica poshumanística para subrayar la «moralidad» del
vínculo individual entre un sujeto y sus objetos..
La cultura oficial —la cultura dominante— trabaja y actúa,
pues, excepción hecha de un filón germanista donde el proble-
ma del Gesammteigentun tiene relieve polémicamente, por de-
bajo y al margen del postulado de la propiedad individual, en
la que ve la columna de Hércules de su propio discurso y los
límites de legitimidad del mismo; también protegida por el
esquema individualista trabaja, tras soluciones prestigiadas
por la inventiva de una jurisprudencia bimilenaria, la doctri-
na que reflexiona sobre los problemas de la comunidad.
En el panorama total de la cultura del siglo, dentro de un
enfoque süstancialmente unitario, no puede dejar de obser-
varse un pequeño curso doctrinal que nace; vive y se extingue
con una orientación bastante bien delimitada y que, por pri-
mera vez en el campo de la ciencia jurídica occidental, se
plantea el problema histórico y teórico de formas de apro-
piación colectiva y, con intención a menudo desacralizadora,
propone una dialéctica, hasta ese momento desconocida e in-
comprensible, entre forma individual y forma colectiva.14
Es un curso que se desliza por la zona de frontera, en los
márgenes entre cultura oficial y movimientos heréticos, aflo-
rando tal vez inopinadamente en esa cultura o relegándose a
menudo entre las voces más heterodoxas, involucrando a his-
toriadores y filósofos del derecho civilistas y publicistas, histo-
riadores y sociólogos, en Italia como en Francia y en Alema-
nia y hasta en Rusia y en Estados Unidos, penetrando en un
mundo heterogéneo, hecho de ideologías y de elecciones cul-
turales muy específicas. Un curso que no tiene un recorrido
tranquilo entre la indiferencia general, sino que, por el con-
trario, suscita polémicas y reacciones y anima un áspero y
encendido debate que en la década de 1880-1890 se convierte
en la gran disputa del momento en toda Europa.
Es un debate que se abre y se cierra como un paréntesis,
y que la cultura dominante -^qüe es la definitiva vencedora
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 25
después de una efímera victoria, de los -heterodoxos— se in-
geniará para olvidar y hacer olvidar. Un debate del que se co-
nocen algunos testimonios o algunos estallidos tomados ais-
ladamente, pero que ha. sido descuidado en su trama orgá-
nica, en su realidad coral, en el conjunto de las relaciones cul-
turales que suscitó y consolidó.
Y, sin embargo, se trata de un debate; revelador que, afron-
tando desde una perspectiva: inusitada -recomo nunca se ha-
bía hecho hasta ese momento—, el problema global de la pro-
piedad o, si se quiere, de las propiedades, permite, tanto por
los intereses que estaban en juego como por una continua su-
peración de la zona de la disputa jurídica, captar a contraluz
los rasgos auténticos de una cultura empeñada en una im-
portante tarea.
¿Cuáles son los problemas que se plantean? Antes que
nada, la relevancia de las diferentes formas de propiedad en
la vicisitud histórica y el dehate sobre el origen del bien raíz
individual; Consecuentemente, la confrontación velada o abier-
ta entre los dos esquemas apropiativos y la tentativa de relati-
vización de la monocracia de la propiedad individual. Más
allá de los documentos históricos y dé las disertaciones filosó-
ficas, en el fondo la apuesta era el carácter indiscutible de la
propiedad individual. Probablemente, si examinamos una por
una las posiciones de estos «colectivistas», pocos, poquísi-
mos,1^ se erigían en destructores del orden vigente, y todos,
o casi todos, se reconocían en un ordenamiento basado y ar-
ticulado en formas de apropiación individual, o confiaban sin
más en él vínculo entre propiedad individual y progresó (cómo
Henry Maine). Todos, sin embargo, ansiaban destruir o consi-
deraban con antipatía unos mitos y *ma sistematización «teo-
lógica», y trataban de desacralizar una época artificiosamente
construida, a fin de recuperar para la historia todos y. cada
uno de los instrumentos relativos a la propiedad. ;
Pero el problema no se resolvía en una inocua cuestión ;de
método. Propiciar el surgimiento en la conciencia jurídica del
siglo xix de formas alternativas de propiedad —en la prácti-
ca, colectivas— tenía dos implicaciones gravísimas: corría el
riesgo de manchar ó resquebrajar ün edificio casi; exclusiva-
mente cimentado en la sobrevaloración del tener individual y
en su colorido eticopolítico; y, en segundo lugar, no podía
déjar de tantear una separación del panal d e la tradición jurí-
dica mónopolizadora, la romana\ para volver a proponer des-
pués de siglos de imperialismo cultural romano una visión
pluralista. Hubo de suscitarse así un debate q u e no podía ser
26 PAOLO GROSSI
blando o simplemente académico. No se trataba de una posi-
ción distinta pero que se remitía al filón sustentador, sino de
una amenaza para todo lo que se había construido trabajosa-
mente durante el desarrollo de la edad nueva. El cuerpo extra-
ño en el organismo del siglo xix debía ser absorbido o recha-
zado.
Y fue rechazado. El paréntesis abierto casi por milagro a
mediados del siglo xix se cerraba con bastante rapidez más o
menos en los años en que aún resonaban en toda Italia las no-
tas del baile Excelsior.16
En el curso de este libro seguiremos el itinerario del de-
bate, desde la que parece primera contribución efectiva, or-
gánica y funcionalmente unida a él, o sea el replanteamien-
to y las aperturas metódicas de Henry Maine, hasta sus cla-
morosos desarrollos a ambos lados de los Alpes. Lo segui-
remos en sus variadas manifestaciones, en las reevocaciones
históricas y en las construcciones jurídicas.
También estudiaremos a lo largo de nuestro trabajo quié-
nes son los protagonistas del debate, y procuraremos identifi-
car las ideas y soluciones que propugnaron. Lo que urge aho-
ra, en estas páginas de introducción, es considerar los presu-
puestos de la polémica, el ámbito en el que surge y toma vi-
gor, las fuerzas que permiten su aparición aun en un clima de-
claradamente hostil, los perfiles múltiples que asume. Valdrá
como indispensable aclaración preliminar y permitirá una me-
jor comprensión de su complejo desarrollo.
2. El debate nunca declina su carácter cultural. Los ani-
madores del mismo eran, en efecto, hombres de cultura, y
científico era el móvil que los reclamaba. El objeto consistía
siempre, más o menos, en el origen y desarrollo de las varia-
das formas de apropiación, y el terreno para la confrontación
casi siempre eran publicaciones periódicas de planteamiento
rigurosamente científico cuando no ortodoxamente académico.
Piénsese en el momento más vivo de la polémica que registra
el encarnizado y excitado diálogo (el término es eufemístico)
entre Fustel de Coulanges y los «abogados del comunismo pri-
mitivo».17 Pues bien; el discurso nunca deja de ser, ni aun en
esta ocasión, cerradamente historiografía), y quienes parti-
cipan en él nunca se cansan de documentar con severidad sus
propias conclusiones y de invocar en su favor y contra los
adversarios los cánones de la correcta metodología historio-
gráfica.
No hay dudas de que agitar el problema y debatirlo signi-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 27
fica para la doctrina jurídica del siglo xix poner en marcha
una operación antes fundamentalmente cognoscitiva: reconsi-
derar los orígenes, marcado como está en. el siglo xix por
tormentosos replanteamientos y renovaciones epistemológi-
cas, es una tentativa de fundamentar mas crítica y sólidamen-
te la lectura dominante del mundo social y económico. El ju-
rista, en el momento en que se convierte en historiador y so-
ciólogo, o el historiador y el sociólogo cuando se adueñan de
instrumentos típicos del análisis de los juristas, amplían su
habitual disertación y ceden a una instancia de enriqueci-
miento cultural llevando adelante una sincera y sentida vo-
luntad de ser primordialmente y antes que nada productores
de ciencia.
Pero el debate, como por otra parte acabamos de señalar,
no tiene una única dimensión y no se mueve en un solo nivel.
Si bien el perfil cultural es formal y sustancialmente predomi-
nante en ciertos filones de pensamiento (como, por ejemplo,
en buena parte de la reflexión jurídica italiana), en otros el
debate alcanza una realidad propia más compleja y se le im-
ponen al historiador instrumentos también más complejos de
observación y diagnosis.
El momento cultural es un filtro constante en el que siem-
pre —sin ninguna excepción— se decanta y se asienta el pro-
blema; es la forma perenne en la cual y con la cual el proble-
ma adquiere respetabilidad y objetividad. Pero se debe se-
ñalar que, a veces, el momento cultural es un refugio o, si se
quiere, una más eficaz armadura para la batalla. ¿Estamos
verdaderamente seguros de que las aburridas didácticas meto-
dológicas de Fustel, su celo documental o sus ejercicios espi-
rituales sobre la pureza del oficio del historiador se agotan
en la simplicidad de su valor expresivo? ¿O se trata de un
discurso que transcurre en dos planos, el aparente de las de-
claraciones, y el oculto pero que aflora a menudo de las con-
vicciones y de las elecciones políticas del intérprete?
El tema es, con su incandescencia, el eterno problema de
la propiedad individual que, en el debate, encuentra una
manera de volver a ser discutido a fundamentis; y en esto,
cada intérprete está comprometido en primera persona. Si, en
las ciencias humanas, a la mirada del observador nunca se le
permite satisfacerse con declaraciones y formas, un simplis-
mo similar sería un golpe grave para el historiador que se en-
frenta con una institución en absoluto comparable con los
mil instrumentos técnicos diseminados a través de la expe-
riencia jurídica, pero que por su naturaleza está ligada a la
28 PAOLO GROSSI
estructura económica esencial de una sociedad, mezclada á
los intereses individuales más celosamente defendidos.
Cuando Fustel de Coulanges diserta sobre los orígenes de
la propiedad agraria, ¿está leyendo distanciadamente docu-
mentos antiguos, se ha puesto lentes que le deforman el tex-
to o más bien lee dentro de él mismo mientras finge estu-
diar con atención los testimonios históricos? La pregunta es
justa, como es justa para el historiador la conciencia del es-
pesor singular de la disputa y de las ambivalencias en la lec-
tura de los historiadores y juristas del siglo xix. Precisamente
por eso nuestra indagación sólo tiene como objeto mediato el
problema de las formas históricas de propiedad, pero tiene
como objeto inmediato una reflexión sobre esas formas surgi-
da en la segunda mitad del siglo xix. Nosotros interpretamos
esta reflexión como signo de una cultura jurídica operante,
como una toma de conciencia del complejo teclado que, cons-
ciente o inconscientemente, pulsa el intérprete como única
condición para otorgar a su discurso una dimensión histórica
para introducirlo en su tiempo y recuperarlo para una cul-
tura no abstracta, sino viva y vigorosa gracias a las instan-
cias científicas, metodológicas, políticas e ideológicas que la
dominaban.
La percepción de estos rasgos, de sus aislamientos y mez-
cías, de sus combinaciones, permitirá u n a visión no uniforme
de un coró extraordinario de voces. Con una primera cautela:
que la clave ideológica es en sí misma compleja; que propie-
dad individual y propiedad colectiva no son de por sí símbo-
los de ideologías contrapuestas, sino que representan los ins*
trunientos susceptibles de variada utilización por parte dé
quien se hace portador de ellos; que a un claro entramado
ideológico naciente en el terreno económico y social se agre-
gan redes ideológicas de evidente referencia política. La po-
sición de Fustel, certificada por una metodología rígidamente
positivista, aun antes de convertirse en el rechazo de un plan-
teamiento romántico, es una sorda y rabiosa polémica que
halla su estímulo en una ideología antialemana madurada y
alimentada por la tragedia nacional francesa de 1870-187L La
lucha de Fustel contra la Marke y las formas colectivas pro-
puestas por el historícismo es, antes que nada, antigermáni-
ca, aunque programáticamente sólo parezca antigermanista.
Una segunda elemental cautela: si ese razonamiento quie-
re significar el repudio de fáciles simplismos incompatibles
con el oficio de historiador, puede ser válido con la condición
de que el formalismo de una lectura sin solidez no se reem-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 29
place por un esquematismo también falaz. En efecto, una
visión de la disputa captada a través de trabajosas definicio-
nes, sólo desde la óptica ideológica^ sería falseadora y provo-
caría un malentendido sobre la complejidad del debate. No se
trata de dos formaciones contrapuestas -—los «socialistas» y.
los «individualistas»-^ sino de tonos, matices, gradaciones: de
los que el historiador debe ser un buen testigo y que constitu-
yen la riqueza cultural de esta reflexión, ¡ •;
Dentro habrá arquitecturas intelectuales dé armazón ideo-
lógica identificable, y no faltarán humores y venenos, pero el
carácter impreso por el gran coro parece recabarse en los
hombres cultos que, en el retiro dé sus estudios, viven las
preocupaciones de su época* Buena parte de la discusión en-
cuentra en estas preocupaciones su propio estímulo contin-
gente y la razón de su mismo nacimiento; y a veces se entre-
mezclan con ricas tramas^ de finísima erudición y de sapiencia
filológica. La discusión es siempre y en todas partes un tejido
vivo, el espejo fiel de una doctrina que se interroga sobre su
función, sus límites, sus métodos, su futuro; que está bus-
cando en suma su propia identidad no sólo cultural;
En el próximo parágrafo consideraremos los motivos cul-
turales que la dominan y la componen; son unas veces recu-
peraciones cultas, romanticismo jurídico, y otras redescubri-
mientós -germanistas que se insertan en un filorromanismo
ya superado, pero casi siempre -^-o, al menos, muy a menu-
do— estos motivos sé mueven sobre un fondo en el que cam-
pea y planea la omnipresente conciencia de lo impostergable
de esa «cuestión social».
«Cuestión social», «cuestión agraria», «cuestión obrera»
son, según los casos, una pesadilla y una exigencia de la cual
el científico que se ocupa de la dialéctica histórica entre pro-
piedad individual y colectiva se aleja difícilmente. Admitá-
moslo: muy a menudo el tema —-consciente o inconsciente'
mente—se toma como contribución a la clarificación interior
del intérprete sobre un punto tan tormentoso y controver*
tido.18
Sería antihistórico reconstruir el itinerario de esta refle-
xión (heterodoxa o relativamente ortodoxa) como algo que se
origina y se explica en un expeditivo cambio de fuentes en las
mesas de los estudiosos, en u n a sustitución por fuentes ger-
mánicas, eslavas e indias d e ios Digesta y los Códigos de la
tradición jurídica consolidada. Es, en cambio, la actitud de
revisión que una cultura particularmente sensible opera en
íntima sincronía con un malestar que está fermentándose en
30 PAOLO GROSSI
las estructuras y en la misma conciencia social; por cierto,
sin disminuir el empeño de producir ciencia, pero apoderán-
dose —como valor del intérprete y como riqueza del ojo del
observador— del mensaje que circula en los estratos más im-
presionables de la sociedad civil.
Será un coloquio en frío con las propias fuentes, como un
discurso de la descubierta politicidad, una sincera adhesión
o un vago planteamiento socialista, o la exigencia de una tran-
sacción social. Es cierto que el coro de voces es variado y
complejo: si Francisco Schupfer parece totalmente apresado
por los problemas interpretativos de sus documentos locales,
manteniendo bien cerrada al mundo exterior la ventana de
su propio estudio, el eco de los movimientos de 1848 o del ex-
perimento iconoclasta de la Comuna de París parece, en cam-
bio, guiar la pluma de Émile de Laveleye en su afanosa bús-
queda de formas alternativas de propiedad, en su inagotable
vagabundeo por el espacio y el tiempo a fin de registrar so-
luciones y acumular noticias. Para dar otro ejemplo, el pro-
blema de la prioridad de la forma de apropiación colectiva
sobre la individual o del conocimiento por parte de los ger-
manos de la propiedad agraria individual (objeto de una fa-
mosa diatriba en el seno de la Academia de Ciencias morales
y políticas de París) eran ejercicios culturales que poseían su
perfecta autonomía como búsqueda de una verdad histórica,
pero inevitablemente se insertaban en la conciencia social de
los intérpretes, de la que habían tomado el primer impulso
consciente o inconsciente.
Complejidad, pues, y variedad; y exigencia de tenerla fiel-
mente en cuenta para una correcta reconstrucción historiográ-
fica, para no estropear y envilecer un material bastante mati-
zado. La discusión no se plantea entre conservadores y progre-
sistas; todo aparece filtrado en términos de cultura. Pero su
densidad, su clave auténtica no puede reducirse en rigor a un
debate entre romanistas y germanistas, entre jusnaturalistas
e historicistas. El debate del que nos ocupamos es sin duda
eso, pero también es o puede ser algo más.
3. Clave, pues, compleja de la disputa que abarca dimen-
siones diferentes y que en su complejidad quiere ser analiza-
da en el curso de nuestra indagación. Clave, no obstante, del
predominio de la dimensión cultural y puntualmente expresi-
va de un momento significativo de la historia de la cultura
jurídica europea del siglo xix. Valdrá la pena detenerse en
ella un momento.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 31
Colocada a mediados del siglo xix, con una fecha de co-
mienzo que —repitámoslo— puede ser plausiblemente des-
cubierta en las reflexiones de Henry Maine, el debate sobre las
formas históricas de propiedad aparece como la traducción,
en las investigaciones sobre instituciones concretas, de ese
mayor respiro y de esa ampliación de los usuales confines con
los que la cultura jurídica europea se beneficia en esos años.
El romanticismo de la escuela histórica ya había contri-
buido incisivamente a la apreciación de los juristas por lo no
romano, y con la revalorización de la tradición germánica, de-
sempeñó un papel importante en una primera liberación del
pensamiento jurídico de ciertas estrecheces clásicas y clasi-
cistas; pero aún debía recorrerse el itinerario más superador.
Para el jurista y el sociólogo, el gusto de lo positivo —que
filosóficamente se había traducido en vías tanto historicistas
como naturalistas— se va concretando en una curiosidad in-
cesante, que nada tiene de diletantismo, pero que tiende a pu-
rificarse en observaciones científicas de la totalidad de los fe-
nómenos circundantes.
A la vez que la consolidación del ordenamiento colonial, se
produce un descubrimiento que en el plano cultural está más
cargado de consecuencias que el de América: el descubri-
miento de un globo terráqueo extremadamente variado en
sus climas, productos, costumbres, tradiciones y culturas,
pero unitariamente encabezado en su casi totaldidad por los
centros europeos de Madrid, Lisboa, Amsterdam y, sobre
todo, París y Londres. Que es también el descubrimiento de
un mundo por descubrir, observar, analizar y comprender.
No importa si esta observación y esta comprensión son, en
líneas generales, sólo los pródromos para el dominio y la más
eficaz colonización de ese mundo; el haz de conocimientos fer-
menta increíblemente, y éste es el dato que cuenta para el
historiador de la cultura: el número de fuentes y su tipicidad
sufren una profunda alteración y dilatación y esto es lo que
cuenta para el historiador del derecho.
Junto con el tejido orgánico de los tráficos mercantiles,
como un movimiento centrípeto hacia los puertos y los cen-
tros de decisión ingleses, holandeses o franceses, se forma, en
parte corroborando esos tráficos, un ininterrumpido y amplí-
simo sistema capilar entretejido por informaciones a través de
ese singular personaje que es el viajero del ochocientos.
Si en los viajeros del siglo xvm la curiosidad y el amor a
la verdad estaban constantemente mediatizados por un com-
ponente estetizante, en los del nuevo siglo hay poco espacio
32 PAOLO GROSSI
para esteticismos y sí existe, en cambio, una completa dispo-
nibilidad para la absorción de los datos. Es una ronda de
observadores inteligentes e informados, educados en el culto
de los datos positivos^ indudablemente más reconstructores
de certidumbres que los poetas; fortalecidos por su concien-
cia, que tendía a aproximarse a la científica, a menudo por
preparación y vocación medio científicos, o sea un poco et-¡
nólogos, sociólogos, historiadores, botánicos, zoólogos o, cuan-
do no eran tales, funcionarios y comerciantes. A la vez que el
explorador-científico, el funcionario colonial y el comerciante
inglés u holandés del siglo xix actúan con una increíble se-
riedad: sus informaciones no son las pinturas de un paisaje
exótico (aunque el gusta por lo exótico es muy fuerte), sino
el soporte de sus relaciones profesionales y de sus intercam-
bios, que serán más estables y fructíferos si se basan en ra-
zones positivas de índole geográfica, sociológica e histórica.
Sus informaciones son rigurosas, porque son auténticos ins-
trumentum regni, o sea inescindiblemente relacionados y
concretados en el mecanismo de una cada vez más aguerrida
dinámica del poder o de la producción de una cada vez ma-
yor cantidad de riqueza.
En un momento en el que el científico siente que debe me-
dirse con más amplios canales de conocimiento y el especia-
lista en ciencias aplicadas advierte el reclamo 4e la totalidad,
el informe del funcionario colonial, el diario de viaje del co-
merciante y del explorador acceden necesariamente al rango
de precioso instrumento para el jurista y el sociólogo. Cuan-
do él mismo no se convierte en viajero o en hombre de las
colonias (como hacen—para citar sólo a personajes que nos
serán familiares-^ Henry Maine, Fréderic Le Play y Émile de
Laveleye), lleva hasta; su mesa de trabajo un material T—antes
ignorado-*- que sirve tío sólo para satisfacer el gusto predo-
minante por lo positivo y aun por lo exótico saciando su cu-
riosidad, intelectual, sino que amplía enormemente su ángulo
visual y pone en contacto con el acostumbrado patrimonio de
fuentes y de nociones usadas una y otra vez por el habitual
canal clasicizante, un patrimonio fresco e intacto a menudo
susceptible de convertirse en alternativa de los lugares co-
munes seleccionados por tres mil años de civilización occi-
dental.
El monopolio cultural romanista cede ante concepciones
y soluciones diferentes de los diversos problemas que plantea
el vivir asociado, o al menos debe contar con ellas. Gomo ve-
remos, el debate se abre con la visión a contraluz del derecho
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 33
romano que efectúa sir Henry Maine, alimentado y convenci-
do de las intuiciones jurídicas propias de la India, un univer-
so completamente ajeno al Mediterráneo; y serán más tarde
los mensajes alternativos provenientes de estratos «vulgares»
y ocultos de la experiencia europea o de remotas zonas afro-
asiáticas y americanas, las que inducirán a Laveleye en sus
diagnosis desacralizadoras de la historia de la propiedad.
Por estas pocas y expeditivas notas puede comprenderse
cuánto se enriquece y cambia el oficio de jurista a través de
esos homines novi que quisieron aprovechar una ventana mi-
lagrosamente abierta al mundo entero. Los participantes en
nuestro debate deben contarse entre esos hombres, y la dispu-
ta nace porque contra las fuentes típicas se amasa y se con-
fronta un material enorme heterogéneo y heterodoxo. En
efecto, sólo una mínima parte de éste podía hallar lugar en la
biblioteca, consolidada a través de los siglos, del hombre de
leyes europeo, y justamente por ser un material muy especí-
fico y de difícil incorporación al esquema rígidamente formal,
elaborado para contener y condicionar la noción solemne y
esclerótica de fuente del derecho.
El rasgo cultural del debate está dado por la latitud, por la
ruptura de todo formalismo, y por la superación de todo
privilegio acorde a las fuentes endojurídicas. Pero la utiliza-
ción de un patrimonio de tan variada y vasta procedencia no
agota el signo metódico nuevo; latitud no quiere decir sólo
una mirada que abarca con atención a Oriente y Occidente,
sino también un programa que introduce el análisis jurídico
en el conjunto de los procesos y de los resultados de las otras
ciencias humanas y naturales. El genérico gusto por lo po-
sitivo se convierte en vocación por el encuentro interdiscipli-
nar y en la predilección por lo ecléctico. Y esto nos brinda
contraseñas para identificar el signo total del debate y de la
cultura de los participantes: el de un espejo fiel, tal vez exas-
perado, de los caracteres dinámicos en la koiné europea.
El eclecticismo domina y se proyecta en dos planos: uno
extrínseco, para el cual «ecléctico» tiene valor de interdisci-
plinar; uno intrínseco, para el cual ecléctico distingue un
enfoque confuso y combinado en la inspiración y en las dife-
rentes visiones del mundo y en los diversos criterios metó-
dicos.
Y como también señalaremos más adelante, es un signo de
pobreza especulativa y también de un profundo trabajo que
el intérprete sufre y no logra dominar. En Maine, la remisión
a modelos interpretativos evolucionistas —que está en el cli-
34 PAOLO GROSSI
ma de la cultura inglesa de 1850— siempre resulta compensa-
da y corregida por un historicismo —aprendido en las pá-
ginas de los alemanes— que atenúa y atempera la rigidez de
una interpretación cerradamente evolutiva. La fusión y la ar-
monización de evolucionismo e historicismo es una circuns-
tancia recurrente con toda la incoherencia de fondo que im-
plica; y en todo momento se repite la dialéctica entre certi-
dumbre y fijeza evolucionista y relatividad y plasticidad his-
toricistas, con un predominio muy nítido de éstas.
El positivismo de los participantes en el debate toma fuer-
za en el terreno de las ciencias de la naturaleza —y en este
caso está aderezado con los habituales ingredientes antropoló-
gicos, etnológicos y biológicos del positivismo del siglo xix—,
pero confía en general a la historia una función liberadora de
esquemas y de reglas necesarios. Por eso el mecanismo de al-
ternancia entre propiedad colectiva e individual que, en una
visión puramente evolucionista, debería ser pensable en una lí-
nea nítida de desarrollo, está bastante más matizado, es más
complejo en la interpretación del debate, y sólo aflora con
todo su carácter absoluto en algunos testimonios.
Más singular es aún la fusión —que se comprueba plena-
mente en Laveleye— entre una inspiración central de signo
historicista, con matices evolucionistas y motivos jusnatura-
listas: al surgir una dimensión religiosa —y más específica-
mente cristiana— como componente irrenunciable de su vi-
sión del mundo, Laveleye que a través de los instrumentos
de las revelaciones históricas y de la investigación comparati-
vista es y quiere ser sustancialmente un «relativista», enri-
quece y complica esa visión —si así puede decirse— en un
haz de perfiles heterogéneos entre los que ocupa un lugar, en
absoluto menor, el perfil ético.
Éstos son rápidas referencias que sirven para introducir
la disertación sobre la «clave» cultural de nuestros protago-
nistas y sobre sus adhesiones especulativas; que están, repi-
támoslo, marcadas por el azar. Pero el eclecticismo, como
recordábamos antes, imperaba también en el plano extrínse-
co. Como para querer consolidar positivamente las propias
conclusiones, se aplica un enorme aparato de fuentes (jurídi-
cas, económicas, puramente históricas, arqueológicas, etno-
lógicas, lingüísticas). Y todas las ciencias son llamadas a con-
currir a la ilustración, a la profundización, a la definición de
la noción sociojurídica. Propiedad colectiva y propiedad indi-
vidual son dos nudos históricos y sociales que sólo una ob-
servación combinada desde varios ángulos y bajo diferentes
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 35
rasgos puede contribuir a desbrozar. Y los juristas, alzando
el estandarte de un positivismo desbordado por demasiada
ciencia, hecho de mucha disponibilidad y empapado de pocos
rigores metódicos, se aprestan a aclamar —ellos, los hombres
del aislamiento— su fidelidad a un siglo y su pertenencia a
una koiné cultural. 19
4. El debate —ya lo hemos dicho— empieza con Maine; y
empieza con él no porque el jurista inglés fuese cronológica-
mente el primero en hablar, en el siglo xix, del problema
histórico de las formas de propiedad y sobre todo de las
formas de apropiación colectiva, sino porque fue el primero
que lo afrontó con una conciencia nueva, con una visión polé-
mica contra la cultura oficial, introduciéndolo en la relación
dialéctica entre patrimonio consolidado de nociones y renova-
da visión de éstas a la luz de nuevas adquisiciones metódicas
y de contenido.
La institución «propiedad colectiva» liberada de ese halo
mítico y metahistórico que siempre la había envuelto en la
Antigüedad, en la Edad Media y en las fábulas jusnaturalis-
tas de la Edad Moderna, pudo ser enfrentada en más de una
ocasión ya en la primera mitad del siglo xix como institu-
ción integrada en un tejido concreto, o sea histórico y social:
informes de viajes, encuestas e investigaciones de economía
agraria por parte de la escuela alemana habían reunido un no-
table material en los que se hablaba en voz alta de asenta-
mientos colectivos. Pero siempre se trataba de materiales, da-
tos y noticias que no llegaban a poner en crisis cánones meto-
dológicos indiscutidos y que no afloraban a la conciencia del
intérprete y del operador con su carga corrosiva. Eso sí, se
abría a los ojos de todos un rico patrimonio que aún es-
peraba la mirada de quien lo tomaría para construir con él
un problema, para colocarlo idealmente al lado del sistema de
la tradición occidental sobre derechos reales y extraer de ello
ocasiones de replanteamiento para dar vida, en una palabra,
a la relación dialéctica de la que acabamos de hablar.
Un desbroce importante, pues, es el que se realiza en los
primeros cincuenta años del siglo, pero aún no es el debate
en su organicidad. Más bien se trata de una especie de «tra-
bajos preparatorios» sueltos y directamente episódicos, que
no son espiritual ni intelectualmente partícipes en la dispu-
ta abierta por Maine, hasta el punto de hallarse formal y sus-
tancialmente separados de ella; sólo se presuponen en las refle-
xiones maineanas y laveleyanas. Durante el debate —en buena
36 PAOLO GROSSI
parte— se leerá con ojos nuevos y con una conciencia nueva
un material que, en el plano de la praxis o de la investiga-
ción científica, se había ido acumulando de manera inteligen-
te y diligente en las décadas anteriores. Sin extendernos de-
masiado, convendrá echar una mirada a esta plataforma obje-
tiva sobre la cual el debate erigirá su propia construcción.
Debe señalarse, antes que nada, la heterogeneidad de esta
plataforma. Pero esto no perturba a Maine y Laveleye; por el
contrario, congenia perfectamente con el desenvuelto eclec-
ticismo con el cual construyen una ciencia, y que les permite
utilizar y emparejar las doctas indagaciones de Maurer sobre
la marca germánica, las informaciones de Haxthausen so-
bre el mir ruso y los resultados de la encuesta parlamentaria
británica de 1844 sobre la inclosure de los terrenos abiertos.
La ejemplificación no es ocasional, pero desea atraer nues-
tra atención sobre las «fuentes» más relevantes que Maine en-
contrará en Occidente y utilizará para desarrollar en 1861 el
profuso discurso de Ancient Law, éstos son los deformes y
débiles instrumentos que, en la comparación con el patrimo-
nio de civilización jurídica india, permitirán al genial inglés
una representación viva y provocadora.
Si en 1861 alguien hubiera buscado un cuadro sistemático
—fiel en los detalles, pero al mismo tiempo convenientemente
sintético— sobre el ordenamiento fundiano característico de
la primitiva sociedad germánica, sin duda lo habría hallado en
las dos voluminosas obras que, apenas unos años antes, en
dos ocasiones (1854 y 1856), había publicado Georg Ludwig
Maurer y que estaban exactamente centrados en la primitiva
Markenverfassung.™
Bastante más que en las investigaciones de un Waitz 21 y
de un Thudichum n surgía clara y —como se mostrará sucesi-
vamente— bastante exagerada y exasperada, una organización
patrimonial de carácter colectivista que encontraba su nú-
cleo en una comunidad primordial: la Marca. La Marca, enten-
dida como estructura muy relevante y como principio origina-
rio de la constitución germánica, se describe como organis-
mo rigurosamente comunitario, supremo programador de la
vida económica de la Genossenschaft y del destino económico
de los bienes, intolerante en su seno de las gestiones econó-
micas independientes y de divisiones demasiado nítidas en la
posesión de la tierra.
La Marke era el reino de la propiedad indivisa de la comu-
nidad, que se ejercía plenamente sobre bosques y pastoreos,
pero que condicionaba en términos de posesión provisional
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 37
y limitadísima en los contenidos también la situación jurídica
del jefe de familia sobre el lote de tierra particular que le
tocaba en suerte.
En la obra de Maurer se perfila un dibujo de contornos
nítidos que apuntaba al comunismo patrimonial como valor
histórico de la antigua civilización germánica, y que hacía de
este comunismo patrimonial el rasgo tipificador de un univer-
so germánico idealmente contrapuesto al romano. Visión sin
duda exasperada y exagerada —en lo que no había incurrido
Waitz en su gran reconstrucción sociopolítica—, fruto de una
interpretación germanista unilateral y del todo contrapuesta
a las apologéticas de los romanistas; tal vez históricamente
débil, pero sin duda funcional para servir de soporte a la
gran operación cultural que estaba imaginando Maine.
El universo germánico, basado en criterios antiindividua-
listas, articulado en una vida social, política y económica que
encabezaba la que dentro de poco sería llamada comunidad
de pueblo, 23 era un «documento» precioso para utilizar. En un
debate que tendrá tantos rasgos pero que con seguridad pue-
de ser captado y caracterizado sobre todo como una búsque-
da y como indicaciones de alternativas a una visión teologi-
zada de la propiedad y de los derechos reales, ese universo
proponía eficazmente la dimensión de lo «colectivo», otra di-
mensión, una alternativa concreta no producida por elucubra-
ciones de un filósofo sino por una sociedad que históricamen-
te la había vivido. Por esto Maurer debe, sin duda, contarse
entre los númenes tutelares del futuro debate.
Por una razón idéntica, entre estos númenes figuran algu-
nos viajeros cultos e inteligentes, el primero de todos August
von Haxthausen. 24 El suyo es uno de los poquísimos nombres
que aparecen en un libro tan avaro en citas como el Ancient
Law, y es el viajero hacia el cual Maine siente el deber, muy
cerca ya de la muerte, de hacer un elogio estricto y significa-
tivo.25 Este personaje singular, típico exponente de la koiné
cultural romántica y bastante vinculado a los hermanos
Grimm, después de haber estudiado por cuenta del gobierno
prusiano la organización agrícola de su país, recorrió invi-
tado por el zar las extensiones de Rusia para investigar la
organización de la propiedad agraria y la situación de los
propietarios y de los siervos, y publicó algunos libros sobre
sus viajes y experiencias. 26 Tiene el mérito de desvelar a la
cultura occidental las peculiaridades de la secular organiza-
ción rural rusa, rica en formas colectivas de gestión patri-
monial.27

PAOLO GROSSI
38
Su obra —dice Maine— produjo en Europa el efecto de
una revelación al descubrir un nuevo orden de cosas.28 Una co-
munidad aldeana —el mir— surgía de las páginas de Haxthau-
sen con la misma fuerza, con el mismo mensaje provocativo
que la Marke germánica en las conclusiones de Maurer. Era,
también en este caso, un «documento» de una vida social di-
ferente, de otra manera de entender la relación compleja
entre comunidad, individuo y tierra; era una indicación alter-
nativa para recogerla y trabajar con ella.
Junto con el mensaje germánico aparecía ahora el eslavo;
mensajes de civilizaciones sorprendidas en sus ordenamien-
tos más remotos, en una manifestación intacta de coloniza-
ciones mediterráneas. Y voces intactas, de perfecta pureza
histórica, traerían en poco tiempo, desde los lugares más dis-
pares de Asia, África y América decenas de exploradores, mer-
caderes y funcionarios; todos relevantes en la prospección
de otras soluciones y en la formación de una documentación
alternativa. 29
Eruditos y exploradores constituyen el tejido predominan-
te de los trabajos preparatorios de nuestro debate, ya que
—aunque sea desde ángulos de observación bastante varia-
dos— estaban en condiciones de ofrecer una apertura sobre
otras culturas (diferentes de la tradición oficial occidental)
sobre las que insistirá el debate mismo: puede ser —remota
en el tiempo—, la de los antiguos germanos o —remota en el
espacio— la india, africana, eslava.
Pero también puede ser una cultura viva en el mismo Occi-
dente y en el mismo siglo xix la que merezca un interés com-
parativo; una cultura sepultada por el imperialismo de las op-
ciones oficiales, pero capilarmente en acción en los estratos
más ocultos de la praxis y de la costumbre, en una trama de
la sociedad civil que raramente emerge en la historia oficial
y que tiene un curso paralelo, pero subterráneo, con respecto
a los hechos señalados de los gobiernos y de los parlamentos:
una cultura vulgar que el gusto típicamente ochocentista
por lo positivo, los datos y las estadísticas hace surgir gracias
a un instrumento de uso muy frecuente: la encuesta, ya sea
técnico-administrativa o parlamentaria, pública o privada. La
encuesta siempre es, como exige la probidad positivista del
siglo, una revelación concienzuda y minuciosa de un enorme
conjunto de datos, y como tal es reveladora, superando a
menudo las intenciones de los entes promotores, la compleja
estratificación socioeconómica sofocada por las formas del
Estado oficial, y llega a enfrentar a Estado y sociedad civil.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 39
Puede comprenderse, después de lo que hemos dicho antes,
que la encuesta es, por su naturaleza penetrante, un instru-
mento adecuadísimo para el debate que está por nacer; y tam-
bién puede comprenderse la búsqueda afanosa que se hace
de estas fuentes con la seguridad de conseguir aportes nota-
bles. Es digna de mención entre nuestros trabajos prepara-
torios la encuesta realizada en Inglaterra en 1844, a cargo del
Parlamento, sobre el problema antiguo del cierre de los open-
fields,30 y que es una parte importante de la documentación
de Maine. Los testimonios que se desarrollan ante el Select
Committee de la Cámara de los Comunes revelan una larga
permanencia —en todas las comarcas inglesas, pero con ma-
yor frecuencia en algunos condados— de residuos de un anti-
guo comunismo patrimonial, y revelan además la notable can-
tidad del fenómeno.31 Un material que Maine aprovechará en
abundancia y sobre el cual construirá sus hipótesis sugestivas.
Es digna de mención —entre las encuestas que más tarde
incidirán notablemente en el curso del debate— la gran en-
cuesta agraria italiana dirigida por Stefano Jacini entre 1877
y 1886, el inquiry sobre la condición de los granjeros y cam-
pesinos en los Highlands y en las islas de Escocia por parte
de la comisión presidida por lord Napier of Etterick, y que
tanto eco tendrá aun más allá de los confines del Reino Uni-
do, por la cantidad de datos que ofrece sobre los asentamien-
tos colectivos que aún prosperan a fin de siglo (en 1884) en la
región de bosques y pastos de Escocia.32 En un plano dife-
rente —pero no menos relevante—, la encuesta puramente in-
formativa sobre los «Systems of Land Tenure in various Coun-
tries» (Sistema de posesión de tierras en varios países) pro-
movida en 1870 por el Cobden Club londinense. 33
5. La razón elemental por la que los nombres de Cario
Cattaneo y de Fréderic Le Play aparecen unidos en el título
del parágrafo es porque personifican para nosotros la común
cualidad de vistosos precedentes para los futuros participan-
tes en el debate, y cuya autoridad es respetuosamente invoca-
da para avalar ciertas elecciones de fondo emergentes.
Aquellos que, en contra del monopolio romanista, se baten
por un pluralismo cultural y proclaman la exigencia de tener
en cuenta las voces alternativas en la reconstrucción histórica
y teórica de los derechos reales, encontrarán un constante
apoyo en sus testimonios. En Le Play y en Cattaneo verán, en
erecto, una cuidadosa atención hacia tradiciones sociojurídi-
cas diferentes y un enfoque de abierta comprensión hacia los
40 PAOLO GROSSI
fenómenos generalmente considerados aberrantes, como las
formas de apropiación colectiva.
Aun con la profunda diversidad de formación y orienta-
ción del sociólogo francés y el polígrafo italiano, algunos per-
files comunes permiten comprender la afinidad de su enfo-
que del problema.
Ambos están dominados por un agudo gusto por lo positi-
vo, por un método que reconoce en la observación, en el reco-
nocimiento, en la sucesiva clasificación, los instrumentos vi-
tales de conocimiento. De ahí el gusto común por la investi-
gación estadística que significa exigencia de valoración del
dato individual, pero también de su lugar en esquemas ge-
nerales que lo superan. De ahí la instancia, tan sentida, de
verificar mediante la comparación los datos desprendidos de
la experiencia. De ahí la común curiosidad intelectual que
los impulsa a mirar en otras tradiciones, que induce a Le
Play a realizar su encuesta a escala mundial, que mueve las in-
dagaciones de Cattaneo sobre la India o sobre la realidad de
Cerdeña, histórica y étnicamente insular en medio del conti 1
nente europeo.
Y además un gusto pronunciado por lo primitivo y lo po-
pular, que en Cattaneo se colorea con acentos auténticamen-
te democráticos, pero que es en ambos autores conciencia de
la vitalidad histórica de la dimensión vulgar, de las capas no
oficiales y no dominantes de la cultura y de la sociedad: pen-
samos, en este momento, en las no lejanas intervenciones que
han puntualizado la comprensión de Cattaneo por el folklo-
re * y por los dialectos.35
El modesto ingeniero francés y el genial escritor lombar-
do son —al igual que muchos de los participantes en el de-
bate— difícilmente engarzables en la cultura oficial francesa o
italiana de la mitad del siglo. Portadores de un mensaje no
perfectamente ortodoxo, se colocan en una cultura que corre
al margen y que no está destinada a tener suerte en el si-
glo.36 En Le Play, envuelto en una dominante visión del pasa-
do e incapaz de liberarse de su hipoteca, toma forma un men-
saje que defiende ese pasado y aboga por su conservación; 37
en Cattaneo, un mensaje entreverado de democracia. 38 Ni
uno ni otro podían ser digeribles por una cultura oficial cuya
connotación era tan nítida como su indisponibilidad. En el
eclecticismo heterodoxo que caracteriza nuestro debate esta-
ban destinados, en cambio, a tener mejor suerte.
Para Laveleye y sus seguidores, las grandes encuestas de
Le Play sobre «Los obreros europeos» * y sobre «Los obreros
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 41
de los dos mundos» * no constituyen sólo un tesoro de noti-
cias útiles sobre las formas comunitarias campesinas en Fran-
cia como en países remotos, sino también el modelo de un
método experimental histórico-comparativo que querrán imi-
tar ciegamente en las indagaciones específicas sobre las for-
mas de propiedad.
Las citas abundantes que hacen de Cattaneo, Bertani, Va-
lenti y tantos otros participantes italianos en el debate, tie-
nen su significado y una justificación precisa. No hay en
Cattaneo apologías de la propiedad colectiva, ni serían pensa-
bles en el economista y en el técnico dominado por la catego-
ría de lo útil, acostumbrado a los terrenos fértiles de Padania
y dominado por la admiración hacia los instrumentos organi-
zativos del cultivo intensivo. Pero a través de su obra cir-
cula una señalada disponibilidad para comprender el comple-
jo fenómeno y —lo más importante— para comprenderlo
como manifestación y consolidación de otro filón histórico,
concreción de exigencias, idealismos e intereses que son otros
con respecto a la realidad usual y familiar en Italia en el
siglo XII.
Es suya la frase tan feliz puesta de epígrafe a este tra-
bajo y a la que también alude el título; una frase que con-
viene releer en su totalidad. AI recibir el encargo de un infor-
me sobre las condiciones agrarias de la llanura de Magadino
—en el alto valle del río Ticino, en territorio helvético— para
su mejoramiento, Cattaneo, como era su costumbre, realizó
una minuciosa observación global de la región. Delineó, antes
que nada, las condiciones geofísicas, dentro de las cuales
colocó sucesivamente —casi en una constelación de elemen-
tos interpretativos— la situación socioeconómica y jurídica.
Salta a los ojos una realidad institucional hecha de corpora-
ciones de propietarios y de terrenos «sometidos al libre pas-
toreo y a otras servidumbres comunitarias»: «No se trata de
abusos, privilegios ni usurpaciones; nos hallamos ante otro
modo de poseer, otro derecho, otro orden social que, muy
discretamente, nos llega desde siglos remotísimos.» 41
El culto de lo positivo, o sea también de ese positivo que
es el hecho histórico, no permite al observador mezclar in-
debidamente en él su propia pasión, pero sí le permite recu-
perar plenamente los valores de una base organizativa hacia
la cual no advierte una consonancia de su propio espíritu.
La observación revela que está frente a un producto histórico
que no es efímero ni arbitrario, sino que emana de las co-
sas —o sea de la naturaleza y de la historia— y está arraiga-
 PAOLO GROSSI
42
do en ellas. Por eso mismo merece respeto y exige compren-
sión, aunque el punto de observación esté distante. Sólo se
señalará críticamente que son portadores de ese producto
otra tradición y otro flujo histórico sostenidos por sus pro-
pios motivos y justificaciones.
El mismo análisis, las mismas conclusiones, la misma elas-
ticidad mental, la misma indiscutible inteligencia había de-
mostrado el escritor milanés al considerar unos años antes,
aunque fuera de pasada, el tema que sería típico de Maine:
el «colectivismo» del pueblo indio. Tampoco en esa ocasión
no hay ninguna simpática participación en su objeto de aná-
lisis, sino un constante esfuerzo de tolerancia intelectual, una
constante coherencia en la aplicación de un método positivo,
que imponía al investigador el terreno de los datos y lo se-
ñalaba como límite a sus sentimientos y a sus deseos.42
Cattaneo manifiesta una disponibilidad cultural semejan-
te hacia las formas de apropiación colectiva, y piénsese que la
declaró en el remoto 1851, lo cual constituye una actitud que
despunta en medio de totales incomprensiones o de las expe-
ditivas e injustas liquidaciones del fenómeno que circulan en-
tre el oficialismo dominante. Es y seguirá siendo un punto fir-
me para el debate futuro, que citará una y otra vez el frag-
mento de Cattaneo singularmente sólido en su contenido y es-
tilo, y que siempre se remitirá a él.
Porque la idea que contenía era, para los «colectivistas»,
más fuerte que una apología y anticipaba con signo preciso
el blanco de la disputa que por debajo de inevitables redun-
dancias, torcimientos y deformaciones, consistía —reducida
a lo esencial— en una exigencia de relativizar la noción de
propiedad. Y se relativiza más eficazmente la propiedad no
tejiendo inútiles elogios de los asentamientos colectivos o
polemizando con parecida ingenuidad y esterilidad contra el
dominio individual, legitimando histórica y socialmente ins-
tituciones distintas para realizar una función apropiativa. En-
tre los «trabajos preparatorios» del gran debate, el enfoque
de Cario Cattaneo tiene, pues, su relevancia y su incidencia.
6. Frecuentemente nos hemos referido —y seguiremos
haciéndolo— a la propiedad «colectiva», pero debemos admi-
tir que ninguna otra calificación unida al sustantivo propie-
dad es tan equívoca e insidiosa. Por lo tanto, desde ahora con-
vendrá precavernos contra posibles malentendidos.
Seguir, como lo haremos nosotros, el curso doctrinal que
lleva en el siglo xix a una valoración del esquema socioeconó-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 43
mico y jurídico de la propiedad colectiva, no significa, en efec-
to, volver a recorrer el camino expansivo de un ideal socialis-
ta durante ese siglo. Nuestro filón doctrinal es, por formación
cultural, planteamiento metodológico y objetivos concretos,
completamente ajeno a los ideales y a los programas del so-
cialismo utópico y del científico, y sólo en su momento ter-
minal recibió la adhesión —específicamente motivada— de
personalidades socialistas como, por ejemplo, Andrea Costa
o Enrico Ferri. Los nombres y los textos de Fourier, Marx o
Engels serán cuidadosamente ignorados; y decimos cuidadosa-
mente porque no tiene una justificación objetiva la ignoran-
cia de las contribuciones de Engels sobre la estructura de la
antigua sociedad germánica y, en particular, de la Marke que
el revolucionario alemán había elaborado como análisis rigu-
rosamente histórico-jurídico.
Como ya hemos dicho, pero queremos repetirlo una vez
más, nuestro filón doctrinal quiere plantearse como renova-
ción en el ámbito bien preciso de la cultura sociológico-jurí-
dica, y aunque se producirán esas implicaciones múltiples
que nos hemos creído en el deber de señalar, encuentra en
un espacio cultural el terreno que le imprime carácter, y en
ese espacio desea medir su fuerza incisiva.
Es un camino al margen de la cultura oficial, pero siem-
pre o casi siempre dentro de sus límites, que no quiere plan-
tearse como antagonista de ella, sino que más bien espera ser
su conciencia crítica. Es totalmente ajena al programa de los
hombres que forman parte de dicha cultura, la idea de una
subversión del orden vigente basado en la propiedad privada
de los medios de producción. Su rebelión no es operativa sino
metodológica, y el método innovador que se invoca no consis-
te en la lucha sino en la búsqueda científica. El objetivo
fundamental es el enriquecimiento del tradicional discurso so-
bre la propiedad a la luz de nuevas adquisiciones científicas,
la discusión sobre un esquema indiscutido, la exigencia de un
distanciamiento crítico, de una visión no parcial y no parti-
dista que atesore toda la experiencia histórica en toda la ri-
queza de sus formas apropiativas.
La «propiedad colectiva» de la que ellos hablaban y a la
que nosotros nos referimos nada tiene que ver con un pro-
blema y una instancia de colectivización general. Es sólo
«otro modo de poseer» que la historia ha conocido amplia-
mente, sostenida por sus propios valores y no relegable entre
las curiosidades o entre los desperdicios. Si el individualismo
del siglo xix frente a la realidad incómoda y desagradable de
44 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 45

las redescubiertas apropiaciones colectivas, reacciona minimi- rio para el que quiera cantar el significado esencial del am-
zando el alcance histórico 43 o identificándolo con un simple plio debate. La gran pregunta para el historiador y el por-
estado de barbarie definitivamente superado, 44 en el seno del qué de la exhumación del cadáver propiedad colectiva por
debate se trata de llegar, gracias a la observación positiva, a parte de una doctrina, es la manera de utilizar ésta como
una visión más comprensiva y de colocar al lado del modelo dimensión alternativa. Este significado esencial es el que, so-
«propiedad individual» la propiedad colectiva como alterna- bre todo, queremos considerar.
tiva.
Propiedad colectiva no es, pues, una noción específica sino
una expresión cuyo significado genérico y elemental es el de
la propiedad de un grupo bastante amplio (que debe identifi-
carse con un restringido grupo unifamiliar); es sólo opposi-
tum histórico y lógico de la propiedad de lo individual, con
el conjunto de valores alternativos que surgen; el predomi-
nio del grupo y la subordinación a él de los individuos y de
sus fines; el predominio de lo objetivo sobre lo subjetivo, y
por lo tanto de la naturaleza económica de las cosas, de su
destino, de su funcionalidad; el predominio para los miem-
bros del grupo de las situaciones subjetivas de deber sobre las
de poder y de derecho típicas de los iura in re tradicionales.
Frente a la «propiedad pertenencia» en la que se encar-
naba el mensaje de una cultura de impronta romanista, ha-
bía una «propiedad función» que se unía al deliberado desig-
nio de poner en crisis una noción demasiado absolutizada de
dominium, un esquema pensado y construido por encima de
la historia.
Con el término propiedad colectiva se hace, pues, referen-
cia a un genus apropiativo que se contrapone al individual.
Reducir, por lo tanto, el problema «propiedad» a la dialéctica
general y sin duda también genérica entre propiedad indivi-
dual y propiedad colectiva, significa respetar el sentido de la
disputa, muy interesada en mayores especificaciones. Lo que
debía enfrentarse era un problema y una elección de fon-
do; el resto venía luego. Y después venía también, sin duda,
un problema de construcción jurídica. Desde una perspectiva
técnica, la dicotomía es, en efecto, insatisfactoria, pero el ob-
jeto del debate se centra antes que nada en un problema que
escapa a los rigores de la técnica; es ante todo exaltación de
un momento dialéctico que actúa como precioso instrumento
relativizador del unum dominium*5
Registraremos fielmente, en el curso del trabajo, las preci-
siones de juristas y economistas que separan con buen crite-
rio situaciones de derecho público y de derecho privado, pro-
piedad colectiva en un sentido estricto y propiedad común,
dominios colectivos y derechos de uso. Pero esto es secunda-

NOTAS
1. Jean-Baptiste-Victor Proudhon (Chanans, 1758-Dijon, 1838), primero
juez de paz en su pueblo natal, luego miembro del tribunal departa-
mental de Doubs, dohde presidió la segunda sección. Desde 1796 profe-
sor de legislación en la Escuela central del Departamento, y desde 1806
titular de la primera cátedra de Derecho civil en la Universidad de
Dijon. £1 Traite du domaine de propriété ou de la distinction des biens
consideres principalment par rapport au domaine privé se imprimió
por primera vez en Dijon en 1839 en Víctor Lagier, Libraire-éditeur.
Pero como señala en la advertencia al lector el hijo, C. Proudhon, esta-
ba sustancialmente terminado hacía tiempo. La fecha de 1835, indicada
en el texto, es aproximada, pero admisible para la formación de la obra.
2. La cursiva es nuestra.
3. Proudhon, Traite du domaine..., op. cit., nn. 57, 58, 59, 62.
4. C, B. Macpherson, Liberta e proprieta alie origini del pensiero
borghese - La teoría dell'individualismo possessivo da Hobbes a Locke,
trad. de S. Borutti, Milán, 1973, pp. 229 y ss. También resultará útil echar
una mirada al agudo diagnóstico de P. Costa, El progetto giuridico -
Richerche sulla giurisprudenza del liberalismo classico, I, Milán, 1974.
5. D. Fiorot, La filosofía política dei fisiocrati, Padua, 1954, pp. 67
y ss., al que ahora debe agregarse también G. Rebuffa, «Fisiocrazia, or-
dine naturale, diritti individuali», en Materiali per una storia della cul-
tura giuridica, I, 1971.
6. Cf. S. Rodotá, «Note intorno all'articolo 544 del Code civil», en
Scritti per il XL della morte de P. E. Bensa, Milán, 1969, y también
A. J. Arnaud, Essai d'analyse structurale du Code civil francais. La re-
gle du jeu dans la paix bourgeoise, París, 1973 (sobre el cual, entre co-
mentarios críticos que insisten en una línea general, puede ser útil con-
sultar el de G. Tarello, «"Code civil" e rególe del gioco borghese», en
Sociología del diritto, I, 1974.
7. Apenas es necesario precisar que nos referimos al título elocuen-
temente programático del famoso ensayo de Mercier de la Riviére L'or-
dre naturel et essentiel des sociétés politiques, que apareció en París
en 1767.
8. Ya había aportado puntuales indicaciones, inteligentemente, G. So-
lari, Filosofía del diritto privato - Individualismo e diritto privato, Tu-
rín, 1911. Véanse también el ensayo de A. J. Arnaud, Les origines doc-
trinales du Code civil francais, París, 1969 (sobre el cual cf. G. Tarello,
•en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, I,
1972, pp. 379 y ss., y el curso genovés de G. Tarello, Le ideologie della
Codificazione nel secólo XVIII, Genova, 1971.
9. El volumen —que se publicó en la Biblioteca Antropologico-giu-
ridica del editor Bocea, Turín, 1980— fue anunciado el año anterior en
el Archivio di psichiatria, scienze penali ed antropología criminóle, X,
1889, p. 382, un lugar que señalaba la adhesión del autor a ciertas líneas
metódicas. Con anterioridad, D'Aguanno había publicado dos ensayos
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 47
parciales: «Sulla ricerca genética del diritto di propietá. Saggio», en Ar-
chivio giuridico, XLI, 1888, y «Origine del diritto di seccessione. I. Sul
fondamento scientiñeo del diritto di successione», en Rivista di filosofía
scientifica, VII, 1888.
10. «La propiedad no sólo tiende al bienestar y al desarrollo físico,
sino también al progreso psíquico y moral... En concierto con las fa-
cultades psíquicas se desarrollan también con la facilidad de la vida las
facultades morales. Se tiene la prueba de esto en toda la historia de la
propiedad que es, al mismo tiempo, historia de la civilización humana.
Y es muy natural que así suceda. Quien nada tiene es por necesidad
egoísta...» (D'Aguanno, La genesi e l'evoluzione del diritto civile, op. cit.,
p. 339).
11. Son los estudiosos de los que más tributario parece D'Aguanno
y que frecuentemente cita en «Sulla ricerca del diritto...», op. cit., p. 339.
12. D'Aguanno, «La genesi e...», op. cit., p. 339.
13. Es una literatura bastante alimentada en Italia después de la
década de 1880, que encuentra su corifeo en Enrico Cimbali, «La proprie-
tá e i suoi limiti nella legislazione civile italiana», en Archivio giuridico,
XXIV, 1880, pp. 125 y ss., pero que tiene numerosos partidarios de pres-
tigio (cf. G. Lomonaco, «I. temperamenti della proprietá prediale», Apén-
dice III al volumen VI de la traducción italiana de Laurent, Principii di
diritto civile, Ñapóles, 1883, y Ferdinando Bianchi, / limiti legali della
proprietá nel diritto civile, Macerata, 1885).
14. Póngase atención: el problema de la propiedad colectiva ya fue
considerado, por ejemplo, por la gran doctrina meridional italiana de los
siglos XVI-XVIII, en la que tuvo dos dimensiones específicas y opuestas,
una metahistórica y una práctica. Pero era la primera vez, en el si-
glo xix, que el problema era examinado bajo un perfil rigurosamente
histórico-jurídico y bajo el de una contribución a la teoría de la pro-
piedad. En líneas generales, pero sin desmentir la afirmación que hemos
hecho en el texto, es exacta la importancia de Paul Viollet, La commu-
nauté des moulins et des fours au Moyen Age (en ocasión de un re-
ciente artículo de M. Thévenin, en Revue historique, XXXII, 1886, p. 98:
«Como toda idea fecunda y poderosa, la teoría de la comunidad primi-
tiva es antigua. Los que más han contribuido a ponerla de relieve, a
destacarla, a propagarla, no conocían, al comienzo de sus estudios, los
trabajos de todos sus predecesores. Esta teoría no fue encontrada un
día: mucho tiempo antes fue reencontrada*).
15. Pensamos, por ejemplo en Italia, en ciertas adhesiones socialis-
tas y no sólo jus-socialistas.
16. Una huella tangible de la apertura, desarrollo y rápido cierre
de la disputa se tiene en la continuidad de la obra de un gran historia-
dor del derecho, Bonfante. Y se la puede ver comparando la primera
edición del ensayo sobre la res mancipi —que se remonta a 1888— con
la segunda edición, o para mejor decirlo, con la reelaboración a la que
Bonfante somete el ensayo cuando lo publica en 1916 en el segundo vo-
lumen de sus Escritos. El lector advertido no tardará en darse cuenta
que no sólo los ardores juveniles de 1888 que el Bonfante de 1916 ya no
tiene, sino todo un clima cultural ha desaparecido, y ha sido completa-
mente absorbido el entusiasmo por ciertas investigaciones antropoló-
gicas y comparativistas.
17. Es la terminología con la que, desdeñosa e irónicamente, los
sostenedores de las tesis individualistas gratifican a menudo a sus ad-
versarios en el curso de la disputa.
18. Una mirada general muy atenta a las luchas obreras y campesi-
48 PAOLO GROSSI
ñas aparece en L. Valiani, «L'Italia dal 1876 al 1915. II: La lotta sociale
e l'avvento della democrazia», en Storia d'Italia moderna, IV, Lo svi-
luppo del capitalismo e del movimento operaio, Milán, 1970. Más especí-
ficas son las contribuciones de G. Luzzatto, L'economia italiana dal 1861
al 1914, vol. I, 1861-1894, Milán, 1963, y de E. Sereni, El capitalismo nelle
campagne 1860-1900, Turín, 19682, que también tienden a valorar el perfil
social.
19. Sobre el positivismo italiano —con algunas alusiones y referen-
cias a juristas—, cf. L. Limentani, «II positivismo italiano», en La filo-
sofía contemporánea in Italia dal 1874 al 1920, Ñapóles, 1928, y G. Ta-
rozzi, «Considerazioni sintetiche sul positivismo italiano nel secólo xix»,
en Archivo di storia della filosofía italiana, IV, 1935.
20. G. L. von Maurer, Einleitung zur Geschichte der Mark-, Holf-,
Dorf- und Stadtverfassung und der óffentlichen Gewalt, Munich, 1854, y
Geschichte der Markenverfassung, Erlangen, 1856. Sobre Maurer y parti-
cularmente sobre sus investigaciones sobre la Marca, sobre su influencia
en la cultura europea del siglo, son útiles las páginas de K. Dickopf,
Georg Ludwig von Maurer. Ein Nachwort, en la reimpresión de la
«Einleitung», Aalen, 1966, cf., pp. 382 y ss., pero particularmente —con
respecto a lo que nos interesa—, pp. 387-388.
21. G. Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, I. B., Kiel, 1844.
22. F. Thudichum, Die Gau-und Markenverfassung in Deutschland,
Giessen, 1860, y Der altdeutsche Staat, Giessen, 1862. Para una eva-
luación retrospectiva de estas teorías, véanse las consideraciones de
K. S. Bader, Dorfgenossenschaft und Dorfgemeinde, Colonia-Graz, 1962
(Studien zur Rechts geschichte des mittelalterlichen Dorf es, II), inserta-
da en una amplia reconstrucción histórico-jurídica de la realidad del
pueblo medieval.
23. Apenas es el caso de precisar y reafirmar que esta investigación
está destinada a reconstruir un determinado debate y no las elabora-
ciones del siglo xix sobre las formas comunitarias antiguas y medieva-
les. Por esto será ignorada en nuestro trabajo esa literatura germanis-
ta, extraordinariamente abundante y rica durante todo ese siglo, dedi-
cada a la reconstrucción, más o menos apologética, más o menos fan-
tasiosa, de la organización patrimonial paleogermánica, pero totalmente
ajena a la trama del debate.
24. Bókendorf (Paderborn), 1792 - Hannover, 1866.
25. En «La famille patriarcale», en Études sur l'histoire du droit,
París, 1889, pp. 465-466 (para una justificación del uso que se hace de
la traducción francesa, cf. cap. I, nota 10), Maine define a Haxthausen
como el primer viajero que de verdad penetró en la estructura de la
sociedad eslava, reconoció la deuda hacia ella, y admitió que sus li-
bros —aparecidos de 1847 a 1853— produjeron en Europa el efecto de
una revelación, enriqueciendo enormemente el patrimonio cultural de
su época.
26. Entre una variada producción, véase en paticular, sobre la ex-
periencia alemana, Über die Agrarverfassung in Norddeutdchland und
deren Conflicte in der gegenwartigen Zeit, Berlín, 1829, y Die landliche
Verfassung in den einzelnen Provinzen der preussischen Monarchie,
Kónisberg, 1839; sobre la experiencia rusa, véase Études sur la situation
intérieure, la vie nationále et les institutions rurales de la Russie, Han-
nover, 1847-1853 (publicado al mismo tiempo también en alemán con el
título Studien über di innern Zustande, das Volksleban, und insbeson-
dere die lándlichen Einrichtungen Russlands, Hannover, 1847-1853);
Transkaukasia. Andeutungen über das Familien-und Gemeindeteben und
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 49
die socialen Verháltnisse einiger Vólker zwischen dem Schwarzen und
Kaspischen Meere, Leipzig, 1856; De l'abolition par voie législative du
partage égal et temporaire des ierres dans les communes russes, París,
1858.
27. Sobre la ingenuidad del «descubrimiento» y de la «revelación»,
cf. F. Engels, «Le condizioni sociali in Russia», en K. Marx-F. Engels,
India, Ciña, Russia, trad. italiana de B. Maffi, Milán, 1960, pp. 224 y ss.
28. Cf. anteriormente la nota 25.
29. Las citas deberían ser numerosísimas. De particular relieve y
muy utilizados entre los escritos de los exploradores, los resúmenes de
Livingstone (cf. A popular account of missionary trovéis and researche
in South África, Londres, 1861, y Narrative of an expedition to the Zam-
besi and its tributaires; and of discovery of the lakes Shiva and Nyassa
11858-18642, Londres, 1865); entre los viajeros la obra de Anatole Leroy-
Beaulieu, L'empire des Tsars et les Russes, París, 1881, en la que el pri-
mer volumen concierne a «Le pays et les habitants», el segundo a «Les
institutions», el tercero a «La religión» (Leroy-Beaulieu desarrolló tam-
bién una incansable actividad de divulgador en Occidente de publicacio-
nes rusas sobre el tema de los asentamientos colectivos; cf. «Le socia-
lisme agraire et le régime de la propiété», en Revue des deux mondes,
marzo de 1879); entre los de los funcionarios coloniales, por el interés
que revisten para nuestro tema, los trabajos de sir Alfred Lyall (1835-
1911), lieutenant-governor de las Provincias unidas de la India, a quien
se deben aportaciones notables en revelaciones oficiales de la compleja
costumbre india y del que deben recordarse las dos recopilaciones de
Asiatic studies, religious and social, Londres, 1882, y Londres, 1899, que
tuvieron mucha circulación y gran fortuna en la «Bibliothéque de l'his-
toire du droit et des institutions» se tradujo con el título Études sur
les moeurs religieuses et sociales de l'Extréme Orient, París, 1885, 1907,
1908).
30. Sobre el gran problema de la enclosure de los campos abiertos,
que domina toda la primera mitad del siglo xix inglés, es de mucha
utilidad la síntesis de J. D. Chambers-G. E. Mingay, The agricultura!
revolution (1750-1880), Londres, 1966, pp. 77 y ss. Mayores indicaciones
sobre la literatura en W. H. Chaloner, «Bibliotegraphy of recent work
on enclosure, the open fields, and related topics», en Agricultura! his-
tory review, II, 1954.
31. Cf. H. Sumner Maine, Village-communities in the East and
West, Londres, 18763, lee. III, pp. 83 y ss.
32. Cf. Report of Her Majesty's commissioners of inquiry into the
condition of the crofters and cotters in the higlands and islands of
Scotland, 1884. Sobre la encuesta pueden hallarse indicaciones concre-
tas en el escrito de É. de Laveleye, «La propriété primitive dans les
Townships écossais», en Séances et travaux de VAcadémie des Sciences
morales et politiques (Institut de France), Compte-rendu, t. CXXIV,
1885, segundo semestre, passim; escrito surgido justamente por los
resultados de la encuesta.
33. Systems of tand tenure in various countries. A series of essays
publ. under the sanction of the Cobden Club, Londres, 1870. Es una
amplia serie de indagaciones relativas a Irlanda, Inglaterra, India, Bél-
gica y Holanda, Prusia, Francia, Rusia, Estados Unidos. Es muy útil
la obra de J. Faucher, Russian agrarian legislation of 1861, y la de
R. B. D. Morier, The agrarian legislation of Prussia during the present
century. Debe señalarse que el ensayo «Land system of Belgium and
Holland» fue redactado por Émile de Laveleye.
50 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 51
34. G. Cocchiara, Popólo e letteratura in Italia, Turín, 1959, pp. 293 «propiedad co'.ectiva», sin ulteriores adjetivaciones, debe sobreentender-
y ss. se siempre esta precisión: el esquema apropiativo tiene una referencia
35. Nos referimos a algunas puntualizaciones de Sebastiano Timpa- obligada al objeto históricamente más relevante en el plano económico,
naro, que pueden leerse en el volumen Classicismo e illuminismo o sea a la propiedad, y sobre todo a la rústica.
nell'Ottocento italiano, Pisa, 1965 (sobre todo: «Cario Cattaneo e Gra-
ziadio Ascoli, I. Le idee linguistiche ed etnografiche di Cario Cattaneo»
y «A proposito di un inédito del Cattaneo sulla poesia dialettale»).
36. Es la tesis del feliz ensayo sobre Cattaneo de N. Bobbio, «Della
sfortuna del pensiero di Cario Cattaneo nella cultura italiana», en Una
filosofía militante-Studi su Cario Cattaneo, Turín, 1971.
37. Es el aspecto que se extrae de una lectura distanciada del Re-
cudí d'études á la mémoire de Fréderic Le Play, París, 1956.
38. Numerosas indicaciones pueden obtenerse del volumen de
A. Levi, // positivismo político di Cario Cattaneo, Bari, 1928, y del re-
ciente de Bobbio, Una filosofía militante - Studi su Cario Cattaneo,
op. cit.
39. F. Le Play, Les ouvriers européens. Études sur les travaux, la vie
domestique et la condition morale des populations ouvriéres de l'Eu-
rope, précédées d'un exposé de la méthode d'observation, París, 1855.
40. F. Le Play, Les ouvriers des deux mondes. Études sur les tra-
vaux, la vie domestique et la condition morale des populations ouvrié-
res des diverses contrées et sur les rapports qui les unissent aux autres
classes, París, 1857 y ss.; cf. en particular, en el tomo I, París, 1857,
la monografía sobre «Paysans en communauté du Lavedan (Hautes-
Pyréneés, France) (propriétaires-ouvriers dans le systéme du travail
sans engagements), d'aprés les renseignements recueillis sur les lieux
en aoüt 1856», y en el tomo IV, París, 1862, la monografía de L. Donnat,
«Paysans en communauté du Ning-Po-Fou, province Tché-kian-Chine
(propriétaires-ouvriers dans le systéme du travail sans engagements)
d'aprés les faits observes sur les lieux de 1842 a 1846 par Ouang-Tching-
Yong l'un des membres de la famille, recueillis et coordonnés en mars
1861)».
41. C. Cattaneo, «Su la boniñcazione del Piano di Magadino a nome
della Societá promotrice. Primo rapporto», en Scritti economici, a car-
go de A. Bertolino, Florencia, 1956, vol. III, pp. 187-188.
42. C. Cattaneo, «Dell'India antica e moderna», en Opere di Gian-
domenico Romagnosi, di Cario Cattaneo, Giuseppe Ferrari, a cargo de
Ernesto Sestan, Milán-Nápoles, 1957: «Dividieron la tierra y el pueblo
en varias comunas no menores de cien almas ni mayores de dos mil.
Quisieron que la comuna respondiera solidariamente del impuesto pre-
dial... De esta manera se tuvo una propiedad vinculada a la comuna»
(p. 798); «Su principio social es la casta; su principio administrativo es
una agricultura por cuenta comunal; el individuo es siempre absorbido
por el vasto torbellino de una existencia que no le pertenece; no es
consciente de su libertad, y casi apenas de su voluntad...» (p. 824).
43. Éste será el objetivo de Fustel de Coulanges, como veremos más
adelante.
44. Para dar un ejemplo entre muchos posibles, cf. la página rígi-
damente evolucionista dedicada a la propiedad de G. Boceardo, «La so-
ciología nella storia, nella scienza, nella religione e nel cosmo», en
Biblioteca dell'economista, serie tercera, volumen octavo, parte primera,
Turín, 1881, sobre todo p. XCVII.
45. Apenas es necesario precisar de una vez para siempre que, cuan-
do en el curso del volumen se hable de «propiedad individual» y de
 CAPÍTULO I

UN TESTIMONIO PROVOCADOR:
HENRY SUMNER MAINE

1. Un testimonio provocador: Henry Sumner Maine. —

2. Maine y la desmitificación del clasicismo jurídico. —
3. El problema teórico e histórico de la propiedad y la
renovación metodológica de Maine. — 4. Propiedad co-
lectiva y propiedad individual en el nudo de los oríge-
nes: replanteamiento y revisión del problema.

1. El problema de las formas históricas de apropiación

colectiva, considerado y estudiado a fondo y expuesto en esti-
lo severo, asomó a las sabias páginas de los alemanes; y sigue
siendo argumento de doctas precisiones histórico-jurídicas.
Pero apenas estuvo en las manos de Henry Sumner Maine,
estalló clamorosamente e, intolerante con las angustias pro-
pias de un discurso académico, recorrió Europa a lo largo y
a lo ancho, de Oriente a Occidente, constituyéndose en uno
de los grandes problemas culturales del siglo.
Por cierto, cuando en 1861, apareció Ancient Law, primer
manifiesto del consolidado programa de Maine, la época esta-
ba preparada, y su reflexión tomaba forma en el momento
justo; pero no se comprendería bien la obra sin conocer algo
de la personalidad singular del estudioso inglés.1
Sobre Maine y sus contribuciones, durante el camino que
hoy nos separa de su testimonio, nunca disminuyó el interés
de los historiadores de la cultura, ya que fue un testimonio
todo lo unilateral y discutible que se quiera, tal vez caduco
en sus contenidos reconstructivos de los ordenamientos jurí-
dicos primordiales, 2 pero vivo y pleno de sugerencias como
mensaje de renovación metodológica; y bien lo notó aguda-
mente Icilio Vanni cuando, a sólo cuatro años de la desapari-
ción del autor, sintió la exigencia de un meditado balance de
los aportes de Maine, más allá de los límites del marco histó-
 PAOLO GROSSI
54
rico-jurídico, en el terreno de la filosofía del derecho y de la
sociología.3
Esto es ya significativo de que el personaje ha superado las
barreras de los habituales límites de la estancada cultura tra-
dicional y puede constituir un no desdeñable punto de parti-
da para nuestra exposición, ofreciéndonos la auténtica clave
interpretativa de la figura de Maine y la motivación de su
éxito de patrocinador de cierta teoría sobre la propiedad co-
lectiva primitiva.
No hay dudas de que profesionalmente es y sobre todo
siempre se sintió un romanista o, para expresarlo mejor, un
historiador del derecho, si bien puede concretarse con dificul-
tad un encuadramiento profesional para quien pasó tranquila-
mente de una cátedra de derecho romano a las de derecho
comparado o internacional, o para quien durante años ocupó
cargos muy altos en la administración colonial de su país. Por
cierto, en sus manifestaciones fue sobre todo jurista, tanto
por el objeto específico de su competencia,-como por el ángu-
lo de observación, el enfoque mental y la instrumentación in-
telectual puesta en acción. Su bagaje cultural es variadísi-
mo, pero el núcleo mejor estructurado y fundamentado, el que
caracteriza toda la «cultura» de Maine, es jurídico, como ju-
rídicos son, en sustancia, sus medios de enfoque de la realidad
aun cuando, ampliando su propia visión, su interés sea etnoló-
gico, sociológico o puramente histórico.
Jurista, pues, como Waitz y como Maurer, pero con una
fuerza incisiva en el nivel cultural enormemente mayor. Fuer-
za que no puede justificarse como ingenuamente se sostuvo,
por el hecho de que Maine escriba en una lengua más univer-
sal y con un estilo eficaz y brillantísimo, sino en la comple-
jidad y puntualidad del mensaje cultural del que es portavoz
el jurisconsulto inglés; en esto, y sólo en esto, reside su «se-
creto». Circunstancia relevante es no tanto el hecho de que
escriba en lengua inglesa, sino que sea un hombre de cultura
inglesa —aunque se trate de un jurista— que vive en la mitad
del siglo xix con los ojos bien abiertos y los oídos aguzados.
En las páginas precedentes hemos visto qué precioso ob-
servatorio constituyó el centro de un Imperio que ya tenía di-
mensiones mundiales. Una personalidad vigilante y atenta no
podía dejar de captar ese conjunto de voces, y debía resultar
natural la tentativa de descomponerlas y recomponerlas como
una especie de mosaico ideal; en suma, de compararlas. Y fue
lo que hizo Maine: dotado de sólidos cimientos romanistas y
buen manipulador de la técnica, el lenguaje y la sistemática
55
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
de los romanos; nutrido con el notable patrimonio de méto-
do y contenidos acumulados por la escuela histórica alema-
na,4 no se sació con seguir el itinerario habitual de los roma-
nistas y de los historiadores del derecho, sino que quiso mi-
rar más allá.
Toda la obra de Maine —singularmente monocorde— nace
bajo el signo de una sufrida insatisfacción cultural. Reprocha
a la escuela histórica haber reducido su tarea a la de sabia
ilustradora de una riqueza que de otra manera se perdería;
de documentadora de esa riqueza sin haberle insuflado la vi-
vacidad de la existencia contemporánea. 5 Las posiciones de un
Waitz o de un Maurer, aunque dignas de sincera admiración,
serán superadas, o sea integradas y verificadas por la incan-
descencia de una «visión total».
Se trata, en el fondo, de la misma instancia y la misma in-
satisfacción que indujo a Savigny a escribir el System; pero
la orientación es opuesta. Savigny y los alemanes se esfuer-
zan en crear una dogmática purificada, en cristalizar, sistema-
tizar, conceptualizar. 6 Maine no duda en extraer los datos his-
tóricos del secreto seno de la urna del pasado, en liberarlos
de todo oropel erudito, reducirlos a lo esencial, pensarlos in-
sertados e insertables en líneas y reglas amplias de desarro-
llo, pero lejos de hacer de esto una ocasión para conceptua-
lizaciones, los hace entrar en fricción con los mil datos varia-
dísimos de la experiencia presente: sólo esta comparación de-
sacralizadora y desenvuelta podrá señalar, en los prolongados
períodos que son los únicos que cuentan, el sentido de la his-
toria, o sea de las instituciones humanas en el tiempo.
En el jurista e historiador Maine son visibles y profun-
dísimas —lo que por otra parte es obvio— las huellas de la
cultura inglesa. Como jurista señala en cada pliegue de su
razonamiento la pertenencia al hemisferio del common law,
y aparece como el fruto típico de esas escuelas jurídicas ingle-
sas que, desde la Edad Media hasta el siglo xix, se negaron
siempre a identificar su propia tarea hermenéutica y didáctica
con la elaboración de una dogmática y de una «construcción»
jurídica; antes bien, pensaron el mundo del derecho singular-
mente abierto a los hechos y receptivo a la osmosis con las
otras ciencias humanas. Conciencia de la elasticidad del dere-
cho y de la historicidad como su valor intrínseco, desconfian-
za hacia las sistematizaciones conceptuales demasiado rígidas,
exigencia de recuperar el mundo del derecho para el ámbito
más amplio de la historia, son motivos de fondo constante-
mente presente y colocan a Maine entre los productos cultura-
56 PAOLO GROSSI
les más representativos de la tradición jurídica británica.
Como historiador, denuncia su insularidad cuando reduce sus
propias páginas a nítido soporte para su muy firme intuición,
y cuando, en una visión que se remite a siglos de empiris-
mo triunfante, pide a la documentación histórica y a la com-
parativa que acudan a fundamentar y a consolidar las capaci-
dades intuitivas del observador.
Ingenio vivo y penetrante, Maine es, en efecto, un intuitivo,
con una sorprendente capacidad para acertar con el recorrido
adecuado entre miles de senderos; para captar y seguir el hilo
conductor en el laberinto de una dispersa y compleja docu-
mentación.
Trasladado al terreno historiográfico el rigor propio de los
juristas, toda la investigación tiende a reducirse a conclusio-
nes, a volverse simple y lineal. Hojéense los libros de este
autor y se verán que están sostenidos por el hilo de su refle-
xión personal, que se desarrolla sobre la base de pocos asun-
tos fundamentales, de fuentes limitadas pero esenciales. Todo
se reduce al esqueleto, todo es descarnado; no hay ninguna
concesión a la redundancia, a la retórica, a la baja polémica
y ni aun a la erudición. La documentación domina; el histo-
riador está bien provisto de ella pero no se la entrega al lec-
tor, colocándose como filtro autorizado entre éste y el conjun-
to confuso del material preparatorio.
Sus páginas desprenden una parsimonia extrema en las
anotaciones; en ellas sólo hay lugar para una disertación de-
cantada, fortalecida por su lógica interna, intolerante hacia
las desviaciones y pesadeces, no abstracta pero —repitámos-
lo— realizada sobre los datos esenciales. Para la elección de
estos datos esenciales, para su esencialidad, el lector deberá
confiar en el historiador. Maine pretende esta confianza total
del lector; el lector está en buenas manos, pero son sus
manos.
A este fin bastarán pocas referencias en el texto, supri-
miendo casi del todo el aparato crítico, y se valorará al máxi-
mo lo que burlonamente puede calificarse como la tradición
oral de Maine. Para él, esta tradición oral, el coloquio con un
funcionario colonial, la noticia contenida en la carta de un
amigo, la observación directa in loco tienen un valor seme-
jante a la objetividad de un documento. Es como para hacer
temblar a quien mire esta desenvoltura metodológica con ojos
positivistas, pero también hace fruncir la nariz al que la mire
como censor en nombre de una corrección historiográfica.
El «oficio» de historiador adquiere una aceptación parti-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 57
cular si se aplica a Maine: consciente del tejido fuertemente
unitario que se abraza a la historia humana presente y pasa-
da, está idealmente colocado para arrojar su red de estudio-
so en la confluencia de dos corrientes de experiencia, la his-
tórica y la comparativa, que sirven para fundamentar y hacer
más compleja su experiencia de observador.
Atesorar las experiencias más variadas, observar, ser un
mediador para el futuro lector: éste es su programa de traba-
jo, un programa que sería mal entendido si se quisiera reducir
al nivel historiográfico. 7 Piénsese, al respecto, en su predilec-
ción por aquellos terrenos históricos en los cuales la conti-
nuidad entre pasado y presente es exaltada por una sólida
constancia de enfoque a través de los milenios y en los cuales
hundir los instrumentos del historiador tenía una semejanza,
que no era exterior ni aparente, con la acción del geólogo que
busca en las capas más secretas y ocultas las leyes de for-
mación d2 las más superficiales. Piénsese en su gusto por el
«fósil» que aparece como piedra inanimada pero que es, en
esencia, signo de una vitalidad ininterrumpida, nexo entre
existencias remotas e historias de hoy.8
Hemos llegado, pues, al punto de conexión con nuestras
premisas: la exposición de Maine, contrariamente a la de
Waitz y a la de Maurer, no es ni quiere ser un discurso úni-
camente histórico-jurídico, sino que tiende a escapar a las
limitaciones. El terreno que elige para sus investigaciones
siempre está constituido por el encuentro y desencuentro de
diferentes culturas, por el juego variado y mutable de la su-
perposición o contraposición de las tradiciones jurídicas, de
su itinerario discontinuo seguido con amorosa atención en la
máxima vastedad espacial y temporal, todo marcado por sur-
gimientos e inmersiones según las situaciones históricas. Mai-
ne nunca se interesó por la profundización, aunque fuera con
disfraces y aparatos eruditos y seudoverdades locales; no se
sacia con indagar en una única experiencia, sino que se siente
plenamente cómodo sólo en los espacios abiertos que encuen-
tran naturalmente su límite histórico y antropológico en los
grandes asentamientos raciales.
Hasta su lenguaje —aunque nunca abandone el ordena-
miento de fondo, que sigue siendo jurídico— tiende a ampliar-
se, y por esto mismo escapa a una definición, planteándose a
la vez como jurídico, sociológico e histórico.
De ahí la atipicidad de sus fuentes: al igual que lee atenta-
mente textos legislativos, consuetudinarios, doctrinales —que
son el bagaje de la historiografía jurídica de siempre—, tiende
58 PAOLO GROSSI
a apropiarse de los datos más variados. Observador formi-
dable, su estudio es el centro de los canales informativos que
lo unen a todas partes con una curiosidad y una atención pe-
rennemente vigilante. Es emblemática la nota a su ensayo
Village-communities in the East and West (Pueblos comuni-
tarios en Oriente y Occidente) en la que atesoraba informa-
ciones provenientes de las islas Fiji y de África del Norte, y
directamente del territorio estadounidense de las Montañas
Rocosas, según lo que le aportaban los datos de una explora-
ción oficial publicada sólo el año anterior y que se había apre-
surado a leer con avidez. \ mentos, su técnica y el consiguiente rechazo de todo aprio-
Puede ahora comprenderse la razón de la enorme fortuna
de Maine, de sus posibilidades en el nivel de la cultura ge-
neral, que justamente habían atraído la reflexión epistemoló-
gica de Icilio Vanni; en el fondo, hablaba con singular eclec-
ticismo cultural y filosófico un lenguaje universal, en el cual
podían reconocerse, junto con el jurista, al menos al soció-
logo, el etnólogo y también el historiador; y sus problemas
no eran los de un estrato restringido de eruditos, sino los
grandes problemas de la humana convivencia captados en
sus íntimas y últimas raíces, vivos y candentes. En efecto, lo
escucharán y lo seguirán todos aquellos que, al identificar en
la función crítica el primer deber moral de un hombre de
cultura, encontrarán al mismo tiempo nuevas fundamenta-
ciones y fuerzas afianzadoras como premisas para la libertad
del propio análisis.
Pero en todo el discurso maineano se advertirá, en espe-
cial, un valor que le daba también una relevancia ética: el de
colocarse en un plano de profunda renovación metodológica.
Nutrirse plenamente, como lo hace nuestro jurista, en la com-
paración y en la historia, aunque finalmente se instrumenta-
lice tanto una como la otra, tiene una validez bien precisa en
el plano del método, y es una ruptura con planteamientos es-
cleróticos contra los cuales —por complejas razones— la es-
cuela histórica había perdido la iniciada batalla. 9
La admiración por el mensaje de la escuela histórica y
por ciertos indiscutibles resultados alcanzados no impide al
lúcido diagnóstico de Maine señalar su fallo y, sobre todo, los
motivos de ese fallo; no pueden combatirse los del jusnatu-
ralismo y del formalismo jurídico con un discurso meramente
histórico que muy a menudo se vuelca en la erudición; si se
plantea en estos límites, el discurso está destinado a esteri-
lizarse y a trivializarse o, como sucedía, a desnaturalizarse en
posiciones —remotísimas de las premisas— que volvían a
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 59
descubrir a posteriori esos formalismos que se querían des-
mantelar.
La «jurisprudencia comparativa» de Maine constituye su
propuesta alternativa: nace de la insatisfacción por las dog-
matizaciones barrocas del tardorracionalismo jusnaturalista
y por los tormentos de la jurisprudencia analítica que poco
antes había encontrado en Inglaterra, como es sabido, sus pro-
pios corifeos en Bentham y Austin. Surge de la exigencia de
vivificar la ciencia jurídica y se constituye sobre una certi-
dumbre no discutible: la historicidad del derecho, sus instru-
rismo.
En Maine, ser historiador y comparar asume una función
desmitificadora. Nada, en el nivel de lo jurídico, es definitivo
y escapa al desgaste de las contingencias; por el contrario,
todo debe reconsiderarse y relativizarse, empezando por los
dogmas del individualismo jurídico, y antes que cualquiera la
propiedad privada y el contrato.
Antes que historiador, Maine es historicista. Éste es el
núcleo central de su testimonio, la viga maestra de toda su
construcción; éste es —reducido al mínimo— el carácter esen-
cial de su método. El resto —iodo el resto— puede calificarse
de instrumental.
El jurista no puede, entonces, dejar de endosarse el ropa-
je del historiador y del comparativista, desde el momento en
que historia y comparación son su laboratorio más fecundo.
Por cierto, hacer historia significa, descartado el manto heroi-
co, introducirse más bien en el terreno típico de la inducción
dotado de su ineludible carácter positivo; hacer historia no
puede significar decoración floral y erudición docta o diver-
sión curiosa, sino simplemente actuar en esa dimensión in-
trínseca del universo jurídico, sin cuya identificación nunca
será posible comprensión auténtica e interpretación que la
pruebe.
Con esta consecuencia muy importante: que, colocada la
historicidad como dimensión interna del derecho, la indaga-
ción histórica y la comparativista son recuperadas para el
normal trabajo profesional del jurista y se convierten —en el
ritmo de su trabajo— en un momento interior y no ya extrín-
seco.10 En Maine sería impensable un discurso técnico-jurí-
dico que se yuxtapone al histórico, separable y desglosable
como se separa y se desglosa un oropel exterior, una fiori-
tura o un pleonasmo: sus exploraciones en la historia de las
concepciones primitivas en el tema de la propiedad son, an-
60 PAOLO GROSSI
tes que nada, una contribución a una nueva teoría de la pro-
piedad.
Con respecto a cómo la juristas del «derecho racional» o
los mismos maestros de la escuela histórica habían entendi-
do la contribución de la historia, da un paso muy grande y
marca una gran diferencia: en los jusnaturalistas, y aun en
los neoescolásticos, es constante la referencia histórica o se
trata de un simple fondo desprovisto de incidencia, o de meta-
historia próxima a la fábula; en la escuela histórica, en cam-
bio, faltó la recuperación del análisis histórico para el meca-
nismo unitario de la vida.
Si nos hemos extendido sobre la posición general de Mai-
ne, no lo hemos hecho en vano. Creemos, en efecto, que sólo
ahora puede responderse adecuadamente a la pregunta sobre
la suerte de algunas de sus teorizaciones que hemos coloca-
do al comienzo.
La historia de las concepciones sociológico-jurídicas sobre
la propiedad tiene en Henry Sumner Maine un paso obligado
condicionante. Es verdad que Maine no crea de la nada, no es
el inventor de teoría alguna; y probablemente en sus conclu-
siones últimas es en gran parte tributario de estudiosos ante-
riores, pero también es verdad que con él el problema se co-
loca al orden del día de la más aguerrida cultura europea (y
no sólo jurídica), se sacude su polvo de antigüedad, se con-
vierte en problema de método en las ciencias humanas y se
conecta en seguida con el tema social. Tal vez podría decirse
que Maine inventa el problema; y lo inventa porque, filtrando
el viejo material y el nuevo a través de su compleja perso-
nalidad y de su no menos complejo enfoque de estudioso, las
revelaciones eruditas en sus manos se convierten en mensaje
innovador y, en muchos aspectos, iconoclasta.
2. Maine confiesa más tarde en una de sus obras, reconsi-
derando su itinerario científico: «Varios años antes de 1861,
cuando empecé, la base de partida estaba eclipsada y la ruta,
a partir de cierto punto, obstruida por unas teorías a priori
basadas en la hipótesis de un derecho y estado de natura-
leza.» "
Es la indicación exacta del enemigo al que se debe com-
batir, y es el momento de arranque de toda la civilizadísima
polémica cultural del erudito inglés. Si hay algo que irrita a
Maine, generalmente tan inclinado a la tolerancia, es verse
circundado por obstáculos insalvables colocados en el nombre
genérico y genéricamente sagrado de las instituciones del ius
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 61
naturae. Una serie de datos teológicamente proyectados en
el terreno de la historia humana, pero sustraídos al desarrollo
de la misma por su íntima constitución, y capaces de redu-
cir a la impotencia al más comprometido de los estudiosos.
La polémica del historiador nace de esta mal soportada
condena a la impotencia y de la conciencia de que se sacrifica
la historicidad de las instituciones en nombre de fantasmas
que encuentran su raíz sólo o predominantemente en la igno-
rancia. La lucha que empeña toda la vida científica de Maine
contra ciertos abusos, o también contra determinados cómo-
dos refugios jusnaturalistas, es una lucha contra el a priori
y en favor de una historicidad de las situaciones, donde tal
vez todo es empíricamente provisional o plásticamente rela-
tivo, pero donde el sujeto y la comunidad están comprometi-
dos en primera persona con la divisa de su propia libertad en
el tiempo y en el espacio.
Si nos preguntáramos en qué etapas se cumple este itine-
rario liberador y satisfactorio que Maine quiere recorrer para
conseguir su resultado desmitificador, podríamos —sin sim-
plificaciones— reducirlo a un análisis cualitativamente nue-
vo de la experiencia cultural romana y romanista y de la que,
con una frase expeditiva —pero no inexacta por lo menos en
el contexto maineano—, podríamos definir como el patrimo-
nio jurídico que se remonta al núcleo indoeuropeo; y una
y otra siempre vivificadas por un perenne contrapunto com-
parativo.
Maine individualiza con lúcida percepción el profundo
vínculo entre la historia del derecho romano y la de las con-
cepciones jusnaturalistas, la profunda compenetración entre
la primera y la segunda, sobre todo en la consolidación de la
cultura jurídica moderna, y el precioso apoyo que la prime-
ra ha ofrecido a la segunda. Como buen conocedor del meca-
nismo interno del sistema construido por los romanos, Mai-
ne aprecia sobre todo su instrumentación técnica y su rigor
terminológico, un rigor que ha reducido el redundante lengua-
je genérico a una especie de muy funcional estenografía jurí-
dica,12 pero identifica en ese esqueleto técnico y lingüístico el
instrumento que ha permitido a un determinado núcleo de
doctrinas sociales y ético-políticas inmovilizarse, colocarse
fuera del proceso histórico como puras formas lógicas, o sea
apriorísticamente postuladas. El conjunto de nociones, que
es el llamado derecho natural, se fijó gracias a la arquitectura
con la cual se sumergía en la experiencia romana y, aún más,
en la experiencia romanista moderna. La ciencia jurídica no
62 PAOLO GROSSI
se encontró ya frente a un material histórico elástico y
relativo, sino a algo que ya parecía identificarse con la objeti-
vidad de la naturaleza, y constituir la respuesta más adecua-
da a las humanas exigencias, colocarse como modelo, actuar
como criterio estable con respecto al cual medir la desbor-
dante vida cotidiana.
Y el Maine historizante no podía dejar de sentirse sofoca-
do; el Maine historiador no podía dejar de sentirse burlado
por ese mundo de sombras metahistóricas que repugnaban a
su solidez de cultivador de lo «positivo», de personaje que
advertía la plenitud de sus fuerzas sólo en la observación y
en la experiencia.
El derecho romano le parecía valorizable por otros rasgos:
no podían considerarse con benevolencia los de la construc-
ción del sistema, los de la conceptualización de fuerzas con-
tingentes económicas y culturales, la metamorfosis de la re-
gla históricamente variable en ratio scripta, sino más bien
la función mediadora entre derecho antiguo y tiempos nue-
vos. El derecho romano se le presenta a Maine como un mo-
mento positivo de la historia jurídica occidental en una cla-
ve exquisitamente histórica: esta experiencia de más de mil
años de continuidad, que abreva al comienzo en el derecho
primitivo itálico y que, en la conclusión, es proyectada hacia
nuevos enfoques en la Alta Edad Media, asume un valor de
filtro, de testimonio de un colosal traspaso cuyas huellas el
historiador atento y preparado puede reencontrar en los plie-
gues de una enorme documentación. 13
Ésta ya es una proposición digna de relieve: aparecen re-
motas las consabidas apreciaciones apologéticas del derecho
romano, siempre centradas en la capacidad de esa experien-
cia jurídica para purificarse en líneas lógicas casi liberadas de
contenidos materiales. En este caso, la admiración nace de
los contenidos históricamente verificables de los que está col-
mada la experiencia romana; el resto, objeto de la admiración
de diez siglos de scientia juris, lleva dentro de sí la imagen de
un riesgo demasiado grande para poderlo aplaudir incon-
dicionalmente.
El ángulo de observación de Maine es diferente y singu-
lar: las instancias historicistas que nunca abandonan su dis-
curso científico, transportan el derecho romano del libro de
los modelos a la realidad de lo mudable y lo caduco, le vuel-
ven a dar una vitalidad concreta, pero lo ponen en el mismo
camino que otras experiencias. Gran testimonio, digno de ad-
miración, pero uno entre tantos.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 63
El historícismo maineano golpea a fondo el monopolio
cultural romanista, se niega a concebir la historia jurídica
como historia de un solo canal obligado, o sea el de las ma-
nifestaciones del derecho romano, y redescubre una plurali-
dad de valores a los que, al menos Occidente, no estaba acos-
tumbrado. El desencantado hombre de cultura inglesa, que se
instala, disponible, en el cuadrivio de las civilizaciones y que
alimenta en su interior, como operador jurídico, el sensatí-
simo escepticismo de siete siglos de jurisprudencia de dere-
cho común, aventaja al romanista culto. Aún más: este último
cede siempre ante el comparativista, y el mundo histórico de-
pone su árida unicelularidad para enriquecerse con nuevos
aportes: primero será el cúmulo de costumbres eslavas que
los viajeros del valor y de la preparación de Haxthausen die-
ron a conocer a los intelectuales europeos; 14 luego, el tesoro
de las instituciones jurídicas hindúes llegará a los puertos bri-
tánicos con las mercancías de la Compañía de Indias, 15 o el
conjunto del derecho paleoirlandés que la publicación de an-
tiguas fuentes ofrece de manera fácil a los estudiosos; 16 serán
las mil voces, máximas o mínimas, que provienen de todas
partes y que asumen, a los ojos del estudioso dedicado a su
obra de desmitificación, el valor significativo de fuentes al-
ternativas.
Lo que se quiere alcanzar es el saludable derrumbamiento
de esas incrustaciones romanas y romanistas que, perdido su
carácter original, se han convertido en un todo con la natura-
leza misma y dificultan la libertad de movimientos. Pocos
años después, el mayor celtista del siglo, D'Arbois de Jubain-
ville, dirá a propósito de las relaciones lingüísticas: «Roma
nos conquistó definitivamente...; lo que fue el signo de la servi-
dumbre se ha convertido en un elemento de nuestra naturale-
za misma.» 17 Lo esencial, tanto para Maine como para Arbois,
es identificar el signo de la servidumbre, separarlo de la
constitución natural, relativizarlo y, por lo tanto, hacerlo
inocuo: será una vital operación liberadora. En nombre de la
observación y de la experiencia, o sea en la práctica de una
historia indudablemente interpretada, el mito se deshará y
las obligadas anteojeras —lo que para Maine es el espectro a
priori, lo antihistórico— serán reemplazadas por una visión
crítica, una capacidad inconmensurablemente mayor de diag-
nosis apropiada. 18
Y después de haber limpiado de esta manera el terreno y
de haber reconquistado toda su libertad hermenéutica, el in-
térprete puede moverse en el plano de las instituciones. Al-
64 PAOLO GROSSI
canzada la liberación metodológica, se puede, punto por pun-
to, institución por institución, incidir en la sustancia de las
elecciones hechas hasta ese momento.
Sigue siendo uno de los aspectos centrales para la demos-
tración de Maine el de las relaciones entre hombre y cosas.
Es también el terreno sobre el cual los romanos de la edad
clásica quisieron decir una palabra precisa y decidida en
perfecta coherencia con la estructura politicoeconómica crea-
da por ellos, y en el cual fue relevante el condicionamiento
para los sucesivos desarrollos de la civilización occidental,
y también el campo, o unovde los campos principales, en el
que un conjunto de construcciones jurídicas se desvinculó
muy pronto de su caracterización histórica para convertirse
en modelo sofocante. Con arreglo a éste, una elección fuerte-
mente caracterizada, pero válida como respuesta para algunas
exigencias, se coloreo de «normalidad» y de «naturalidad»,
relegando elecciones alternativas al cúmulo de los rechazos
primarios o al difícil vivero de los pormenores excepcionales.
Por lo tanto, el análisis desmitificador de Maine tendrá aquí
grandes posibilidades incisivas.
La investigación elige como terreno de enfrentamiento el
terreno del adversario: el exquisitamente jurídico; y el arma
es la comparación entre sistematizaciones de las experiencias
jurídicas romanistas y conclusiones de ordenamientos cultu-
rales que, como el indio y el irlandés, aunque entran en la
gran raíz centroeuropea, tuvieron un desarrollo independien-
te y paralelo sin recíprocas contaminaciones. La historicidad
de las sistematizaciones romanistas tendrá de esta manera la
posibilidad de ser adecuadamente exaltada.
El discurso se desarrolla en tres momentos fundamenta-
les: la teoría de los modos de adquisición de la propiedad a
título originario y particularmente de la ocupación; la gran
división sistemática tripartita entre derecho de las personas,
de las cosas y de las acciones; la relación entre propiedad in-
dividual y propiedad común. En seguida veremos a través de
qué nexo los tres momentos están ligados en el pensamiento
maineano.
La ocupación sigue siendo una de las creaciones más nota-
bles de la capacidad inventiva de los romanos para justificar
en el nivel de la naturaleza la apropiación individual de un
bien. Fundamentaba lo «mío» como debido premio a la acti-
vidad de un individuo que tenía, al menos, respecto de los
otros, fuerza bruta, energía, voluntad, celo para aislar una
cosa de la indiferenciación del caos primitivo. En este instru-
HISTORTA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 65
mentó jurídico, la correspondencia a la rerum natura parece
evidente, y la propiedad adquirida contiene en sí ese mínimo
ético propio de toda institución natural, que hace válida la
elección efectiva y obtiene de los restantes miembros de la co-
munidad el consenso necesario para llevar a la práctica la
exclusión de todos los ejercicios de poder sobre la cosa. La
propiedad individual tiene, en una palabra, su legitimidad en
relación con la misma ley natural.
Para Maine el discurso resulta simplicísimo, y como ad-
vierte que se trata para el adversario de una argumentación
de base, se detiene a discutirla y a socavarla. Partamos de
una definición clara e indiscutida de ocupación: «La ocupa-
ción fue el proceso por el que los "bienes sin dueño" del
mundo primitivo se convirtieron en la propiedad privada de
ciertos individuos a lo largo de la historia.» 19
La ocupación es el instrumento milagroso gracias al cual
la res nullius se convierte en la res unius, y desde el caos pri-
mitivo hace su solemne entrada en la civilización, o sea en la
historia. La ironía de Maine está velada, pero no deja de ser
acida: el problema histórico no tiene matices y se desgrana
en una dialéctica de los contrarios; la cosa o es res nullius o
es el objeto del dominium unius. Y el proceso histórico de
flujo civilizador se desarrolla de la no propiedad a la propie-
dad individual.
Es el supuesto sobre el que reposa serenamente toda la
jurisprudencia occidental; y Maine cita de manera ejemplar
al receptivo Blackstone, testimonio de una koiné dominante. 20
Pero se imponen estas apremiantes preguntas: ¿de qué zona
histórica ha surgido una institución tan genérica? ¿En qué
realidad se mueve el individuo que, en la página de Blacksto-
ne y en las similares de todos los juristas, es el primero en
usar la fuerza física o el primero que se instala en una tierra
para reposar en ella, o es el primero en colocarse a la som-
bra de un árbol o de ponerse a resguardo, y así sucesivamen-
te? Porque un dato resulta claro: ocupación es y quiere ser
presencia física de un individuo que compromete en las cosas
su propia individualidad. Y no sólo esto; significa además
el respeto por parte de la comunidad de ese esfuerzo in-
dividual y de sus resultados en el terreno de las cosas. O sea
que la ocupación es el típico producto de una sociedad que
cree en las afirmaciones individuales y en la que circulan sen-
timientos generales inspirados en un marcado individualismo.
Nada surge en ella que no se halle en el nivel individual y
que no se agote en él: «se observará que los actos y moti-
66 PAOLO GROSSI
vos que esta teoría implica son los actos y motivos individua-
listas».21
Ya el hecho de plantear tan elemental consideración, que
tiene su sensatez, significa empezar a arañar, cuando no a
resquebrajar, la base de la teoría cuestionada. El principio de
la ocupación, que se ha querido colocar en el momento de
transición del mundo primitivo al organizado, no tiene una
medida temporal y denuncia su pertenencia a un planeta me-
tahistórico; presupone una conciencia de la pertenencia indi-
vidual, un sentimiento agudo de lo propio aun en el plano
de las cosas inmóviles, una afirmación del principio de que
toda tierra tiene su dominus, lo que es impensable en un mun-
do dominado más por incertidumbres que por certidumbres
y atado a los problemas elementales de la supervivencia coti-
diana.22 La ocupación es, por lo tanto, nada más que la tar-
día justificación elegida por la fértil fantasía de los juristas
para insertar el principio de lo «mío» en el paraíso terrestre
del estado natural, y por añadidura testimonia la inventiva
«de una jurisprudencia refinada».23
El ataque desmitificador inicial de Maine afecta a dos ob-
jetivos. Por un lado, denuncia la antihistoricidad de la doc-
trina de ocupación en su contenido sustancial; sujetos y ob-
jetos se mueven en ella totalmente desarticulados de una rea-
lidad efectiva, y el mundo primitivo que debería actuar como
humus histórico es más bien el escenario adulterado de una
representación arcádica que abriga no a individuos vivientes
y actuantes sino máscaras y sombras. Por otro lado, denuncia
la descubierta historicidad de la misma doctrina como enun-
ciación y capta la carga ideológica nítida en la capa de los
juristas que la formuló.24
La reducción de la teórica de momento cognoscitivo a mo-
mento ideológico se realiza cuando Maine alcanza la identifi-
cación cultural del «individuo ocupante»: el individuo que
en esa página colorista de Blackstone se ocupa, sobre el fon-
do de un paisaje agreste fuera del tiempo, en una serie de
actividades, es el mismo que, en las teorías contractualistas
prerrousseaunianas, suscribe el contrato social. O sea, el in-
dividuo abstracto —una forma privada de todo contenido his-
tórico— que el jusnaturalismo moderno propone de manera
perenne. 25
En el ámbito de esta diagnosis feliz, la ocupación encon-
traba su lugar, junto con una determinada teoría contractua-
lista, en la galería de las invenciones jusnaturalistas.
Maine sabe muy bien que se debe a los romanos una
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 67
gran contribución a semejante doctrina, y por eso la une só-
lidamente a una sociedad y a una jurisprudencia afinada y de
signo individualista, pero ve la funcionalidad de la misma so-
bre todo en los filones jusnaturalistas modernos. Particular-
mente en éstos las elecciones técnicas de los romanos, colo-
readas por su impreciso naturalismo, asumen la odiosa cruel-
dad del a priori contra el cual el jurisconsulto inglés conduce
su generosa batalla, y con la apariencia de auténtico aduane-
ro, la defensa de los intereses particulares.
Contrato social y ocupación afirman, de esta manera, su
valor instrumental en un determinado ordenamiento de la so-
ciedad posmedieval en Occidente, pero son absolutamente in-
capaces de reproducir con fidelidad los latidos vitales del or-
denamiento primordial. El paso de un modo primitivo, acos-
tumbrado a la total indistinción comunitaria, a un mundo de
propietarios es impensable sin etapas intermedias. El indivi-
duo hipostático y construido por la romanística como sujeto
agente de la ocupación pertenece a la categoría de los fan-
tasmas; el único individuo históricamente identificable que
vemos actuar en el mundo primitivo es el que, horrorizado
de su soledad, sin conciencia propia, vive y actúa dentro del
grupo, que constituye su caparazón protector, su condición
de vitalidad, su integración necesaria.
Si no se desea exhumar antiguas piezas justificativas de
las instituciones fundamentales de la sociedad moderna, sino
que se tiende a historizar el mundo primitivo, debe tenderse
al grupo y no al individuo: «El derecho antiguo, y conviene re-
petirlo una vez más, apenas tiene en cuenta al individuo. No
concierne al individuo sino a las familias; no a los seres hu-
manos por sí solos sino a los grupos.» 26
Lo que llevó a Maine a una afirmación tan nítida y clara
fue la observación de fósiles vivientes; de los derechos eslavo
e hindú, en la primera contribución orgánica de Ancient Law
(1861); y del derecho paleoirlandés, en sus Lectures on the
early history of constitutions de 1874. Era posiblemente
—si no nos equivocamos— la primera vez que un jurista sa-
queaba un material tan insólito. Debe agregarse además que
era sin duda la primera vez que ese material se utilizaba con
orientación polémica hacia el patrimonio clásico con una fun-
ción específica de ordenamiento cultural alternativo.
Es necesario ponerse de acuerdo sobre el significado de
semejante calificación: sólo quiere indicar el camino diferen-
te que, en el ámbito de lo que Maine llamaba el fondo común
de las costumbres indoeuropeas, 27 siguieron algunas expe-
68 PAOLO GROSSI
riendas frente a la experiencia romanooccidental; el itinerario
de fidelidad a ciertos órdenes primitivos que en algunos am-
bientes se ha recorrido hasta hoy, de manera contraria al re-
corrido radicalmente innovador que en el plano de la organi-
zación economicosocial tomó la civilización de los romanos.
El fósil hindú o celta tenía la virtud de hablar un lengua-
je desigualmente antiguo, y lejos de representar sólo una voz
diferente en la gran coral indoeuropea, con las conclusiones
del derecho natural llegaba a poner en crisis la identificación
de ciertas elecciones clásicas.28 Y esto era lo que le importaba
a Maine: sin iconoclastias y x sin bases polémicas hacia una
meta indudablemente admirable de la evolución humana, des-
mitificar el clasicismo jurídico como intérprete de un preten-
dido estado natural, y reducirlo a una etapa de esa evolución,
a un modo entre otros muchos de sentir y concebir los pro-
blemas de la organización económico-jurídica como había
cuajado históricamente en la era histórica en las regiones me-
diterráneas.
«Un nuevo orden de cosas» 29 se revelaba para hacer más
compleja y, al mismo tiempo, más sensible la conciencia del
historiador; y este nuevo orden denunciaba en el mundo pri-
mitivo a un protagonista diferente del individuo: el grupo y
las relaciones singulares entre individuo, grupo y estirpe.
Ésta es la conclusión, por otra parte elemental, que de-
muestra lo inadecuado de la teoría de la ocupación (al menos
como bandera individualista) e introduce la exposición en el
segundo punto de relieve: la bipartición entre derecho de
las personas y derecho de las cosas como esquema funda-
mental del sistema jurídico. 30
Este esquema es muy nítido en el sistema clásico; neta-
mente enunciado por Gayo, se repite también de manera ní-
tida en el manual institucional de Justiniano como signo de
un Zentralbegriff que domina todo el derecho romano du-
rante la parábola que describe su manifestación. A primera
vista podría aparecer como dato primordial basado en la evi-
dencia. Pero el análisis comparativo demuestra que no es
así. El examen de sus fósiles señala a Maine una osmosis
continua entre mundo de las personas y mundo de las cosas,
unidos por vínculos múltiples, inextricables en cierto modo
vitales, y afirma la total ineptitud del esquema para interpre-
tar la realidad de la Ancient Law.31
La historicidad de la clasificación se pone en evidencia, y
ésta es una conclusión que al autor le interesa y sobre la cual
vuelve varias veces en el curso de su reflexión científica. Pre-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 69
supone una jurisprudencia —refinada, diría Maine— que lo-
gra aislar al individuo como valor sustentador de la sociedad;
un individuo que es una realidad consumada en sí misma
y al que nada llama a la realidad exterior, al mundo de los
fenómenos, para integrarse y definirse. Las cosas son el cam-
po en el cual ejerce su soberanía, reino de la materia en bru-
to, separada de la dimensión humana por un foso insalvable.
El mundo organizado sólo es pensable en una dialéctica de
los contrarios: los sujetos y los objetos, un polo positivo dia-
metralmente opuesto a un polo negativo, dos realidades cua-
litativamente distintas y, por lo tanto, incomunicables.
La clasificación apoya en esto su base especulativa y aquí
revela su limitación. Maine vuelve a insistir en que tal indi-
viduo no tiene ciudadanía en las realidades primitivas; el mi-
crocosmos es, respecto de esta realidad, algo futurible. Por el
contrario, toda la documentación señala una incapacidad de
fondo para concebir al individuo como entidad autónoma;
tiende a confundirse, a encontrar en otra parte el momento
de su propia validez, a integrarse con valores que provienen
aliunde. En el plano de la estirpe, es sólo el eslabón de una
cadena ininterrumpida, donde nacimiento y muerte son meras
ocasiones, continúa a lo largo de la vida de los antepasa-
dos y encontrará en el tiempo su propia prolongación en la
existencia de los descendientes. 32 En el plano de la realidad
que lo redea, no está en condiciones de afirmar su propia
separación de las cosas con la arrogancia del individuo clá-
sico; las mira con humildad, y lejos de considerarlas objetos
inanimados, ve en ellas un momento activo de la compleja
vitalidad cósmica.33
Pero este esquema esencial no refleja una elección funda-
mentada en la rerum natura, sino una solución adecuada a
ese ordenamiento sociocultural que solemos calificar de clá-
sico. Hay, en cambio, mundos históricos diferentes con otras
tantas fundamentaciones antropológicas y con soluciones al-
ternativas de parecida validez, al menos para un observador
que se haya despojado de sus arquetipos internos y mire el
devenir con atención desprovista de prejuicios.
Si tuviese importancia a los fines de esta investigación, po-
dríamos seguir a Maine en su desmantelamiento de las clasi-
ficaciones y de la sistemática tradicionales, y descubriríamos
resquebrajarse articulaciones usuales del saber jurídico den-
tro del filón de la tradición romanista, como la distinción en-
tre derechos reales y obligaciones (como consecuencia del
enfoque antes indicado) o entre derecho público y privado.
70 PAOLO GROSSI
Lo que nos interesa es insistir en el hecho de que, con Mai-
ne, el panorama cultural se hace complejo para el jurista,
más variado y más rico: junto con el obligado canal de la
cultura clásica, otras culturas proponen soluciones alterna-
tivas y, dentro de la nueva óptica, se consolidan dos puntos
firmes: desencallar muchas verdades clásicas del amarre se-
guro e indiscutible de la naturaleza y entregarlas a la fragi-
lidad y mutabilidad del flujo histórico, y tener la posibilidad
de resolver el problema de la relación entre hombre y bienes
en claves no individualistas, sin violencia para las vocaciones
más íntimas de la naturaleza humana.
Por el contrario, los fósiles maineanos —como ya lo he-
mos observado— señalan, en la constancia de los mundos
históricos incontaminados por la invasión clásica, al grupo
como único protagonista concreto.
El tema podía y debía llegar aún más lejos, alcanzado el
núcleo más íntimo y más celosamente custodiado de la ciu-
dadela clásica, para cuya legitimización y conservación todo
parecía construido: la propiedad individual, el a priori que el
clasicismo jurídico habría entregado bien consolidado al jus-
naturalismo moderno y que, a mediados del siglo xix, Maine
encontraba irreductiblemente engastado en el centro de las
joyas del derecho natural.
3. Maine, en su evolucionismo «realista»,34 nada tiene en
contra de la propiedad individual 35 o de la sociedad burguesa,
que ha endosado el manto jusnaturalista encontrándolo muy
adecuado para ella, pero le irritan las seudoverdades presenta-
das dogmáticamente como verdades. Una de éstas, cuando no
la que más prevalece, estaba representada por la teoría de los
orígenes y desarrollo de la propiedad individual.
Un jurista continental, educado en la convicción de que
en el redescubrimiento del derecho romano reposaba el má-
ximo valor de la historia jurídica occidental, abonada por
siglos de reflexiones humanísticas y racionalistas, difícilmen-
te habría sabido encontrar las fuerzas culturales para libe-
rarse.
La buena suerte de Maine, como ya hemos dicho, consistió
en ser inglés. No incubaba, como todo jurista continental, su
ídolo romano al que venerar y al cual adecuar toda acción
intelectual. Detrás de él hay una experiencia jurídica ajena
a metafísicas y codificaciones, rica en incoherencias, pero
que, en su sedimentación, se atiene bastante a los hechos so-
ciales. Existe, para limitarnos al campo que nos interesa, el
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 71
ordenamiento de las situaciones reales en el sistema del com-
mon law, que constituyen en su relatividad fáctica, colmada
de motivos medievales y sobre todo canónicos, un perfecto
contrapunto a la rigurosa construcción romana del dominium
y de los iura in re.
En el momento en que los fósiles eslavo, hindú e irlandés
mostraron un orden de cosas diferente, se abrieron camino
también la exigencia y la capacidad de verificar la solidez del
edificio romano, de despojarlo de su carácter sagrado y redu-
cirlo a común construcción histórica.
Y éste es justamente el tercer punto de la investigación
maineana, y a la vez el de mayor interés.
«Hay, a priori, una gran improbabilidad de que obtenga-
mos alguna pista sobre la primitiva historia de la propiedad,
si limitamos nuestros conocimientos a los derechos del in-
dividuo sobre la misma. Es más probable que haya propie-
dad conjunta y no propiedad por separado, en la institución
realmente arcaica, y que las formas de propiedad que nos
ilustren sean aquellas que se asocian a los derechos de las fa-
milias y de grupos emparentados. En este punto, la juris-
prudencia romana nos ayudará a ver el camino, pues es pre-
cisamente esa jurisprudencia la que, transformada por la doc-
trina del Derecho Natural, ha dado a los modernos la impre-
sión de que la propiedad individual es el estado normal del
derecho sobre las cosas, y de que la propiedad en común o
de grupo tiene carácter excepcional.» x Y también: «El dere-
cho romano desarrollado y la moderna jurisprudencia, que
sigue sus pasos, consideran la copropiedad como una condi-
ción excepcional y momentánea de los derechos de propiedad.
Esta opinión queda claramente recogida en la máxima que
cunde universalmente en la Europa occidental: Nemo in com-
munione potest invitas detineri... Pero en la India este orden
de ideas queda invertido y puede decirse que la propiedad se-
parada siempre está en camino de convertirse en propiedad en
común.» 37
Demostrado eficazmente que algunas de las más indiscuti-
bles reglas jurídicas romanas son, en realidad, la traducción
en el plano del derecho de instancias individualistas de una de-
terminada sociedad, Maine continúa su demostración en el te-
rreno específico de la propiedad. En este mismo orden de
ideas, o sea en los designios de una sociedad individualista
que busca preconstituirse sólidos fundamentos teóricos, entra
el sostenido principio de la prioridad histórica de la propie-
dad individual con respecto a la «común» y del papel de la
72 PAOLO GROSSI
propiedad individual como modelo, como fenómeno que capta
y representa la esencia del esquema propietario.
En cambio, junto con la propiedad individual, surge níti-
damente una realidad que ha desempeñado en el plano histó-
rico un papel determinante y que sólo el monopolio y la pre-
potencia de una cultura de cuño romanista han colocado en-
tre los desperdicios de la historia, o al menos han tendido a
circunscribir y a minimizar: nos referimos a la llamada «pro-
piedad colectiva».
Con Maine, finalmente después de dos mil años de logo-
rreas jurisprudenciales, por primera vez el problema se afron-
ta en el plano doctrinal como contribución a la teoría de la
propiedad. Los mismos medievales —aunque estuvieron em-
peñados en la construcción de un nuevo sistema de situacio-
nes reales, y aunque vivieran en un ámbito social rico en fe-
nómenos asociativos— lo habían eludido.38 Más adelante,
cuando surgía, se lo vio como una contribución a un conoci-
miento más receptivo de las relaciones feudales (como lo
hizo la gran doctrina meridional italiana de los siglos xvn-
XVIII) o quedó absorbido en el problema —grave para los
romanistas— de la estructura social primitiva, permanecien-
do marginal con respecto al juego combinado de las diferen-
tes Genossenschaften en el ámbito de la comunidad total
(como sucede en las doctas investigaciones de la escuela his-
tórica, aunque sea generosa en las profundizaciones).
Pero en las páginas de Maine rescatado de un bien con-
creto exilio cultural, el problema se vuelve intrínseco, sin
términos medios ni divagaciones, al de la propiedad proyec-
tada como genus.
El problema «propiedad» se tornaba más complejo y en
su interior se perfilaba una germinación desacralizadora: al
genus propiedad conducían dos especies, asumidas prelimi-
narmente como instituciones de similar dignidad histórica y
social, la propiedad individual y la colectiva. E iniciaba un
discurso que de histórico se transformaba, según la costum-
bre de Maine, en teorético, sin posibilidad de una escisión
completa entre los dos aspectos.
Pero la exposición llegaba mucho más lejos: no sólo desen-
tronizaba el modelo «propiedad individual», sino el modelo
cultural del que se hacía portador.
Lo que se pone en discusión es la credibilidad del derecho
romano o, si se quiere, su nueva confinación en diques histó-
ricos muy modestos. El material documental romano es, a jui-
cio del jurisconsulto inglés, valorado de la misma manera que
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 73
el hindú, y bastan los testimonios llegados del Indostán, aun-
que más o menos enmascarados por las tradiciones, para de-
gradar el dogma romano a la categoría de fábula para desin-
formados.
Y Maine cita expresamente y con intención un aforismo,
como para querer subrayar que en adelante semejante verdad
sólo puede pesar sobre los refranes y las máximas populares,
pero que no tiene ningún fundamento. Nemo in communione
poíest invitus detineri, cita'Maine; podría agregarse otro, de
una desarmante eficacia, que pinta con tintas sombrías la co-
munión como mater malorum, y se hubiera tenido el cuadro
completo de un programa intimidatorio que, exaltando el
valor de la propiedad individual, toleraba como valor negativo
la común.
En la cita del aforismo queda implícita la valoración ne-
gativa de Maine sobre un ordenamiento dispuesto a reconocer
eficacia a toda voluntad individual y pronto a sacrificar el
grupo por los caprichos de un sujeto apenas sea invitus;
también está implícita la insistencia en reconducir a las matri-
ces individualistas de la sociedad moderna occidental todo el
conjunto de las construcciones jurídicas sobre el tema de la
propiedad.
La experiencia india demuestra que una sociedad puede
elegir como estructura sustentadora la propiedad colectiva
con una constancia de comportamiento de hecho inmutable
hasta hoy, y más bien señala una propensión a transformar
en comunes las propiedades individuales. El carácter normal
que éstas asumen en la experiencia romana debe, pues, res-
tringirse a sus exclusivos confines; si la propiedad individual
es «norma» y «modelo», lo será sólo en relación con esa expe-
riencia. Su «normatividad» cesa en el momento en que se
abandonan sus límites.
Veremos en el parágrafo siguiente cómo Maine lleva ade-
lante su exposición. Pero ya a estas alturas los resultados con-
seguidos son notables: la propiedad colectiva es un hecho
negativo, ocasional, excepcional sólo en un contexto regido
por el monopolio cultural romano y romanista, porque sólo
en ese contexto choca con las premisas individualistas que lo
rigen.
En experiencias que arrancan de premisas diferentes, la
propiedad colectiva puede cumplir una función de coprotago-
nista o desempeñar el papel principal en el ordenamiento. El a
priori construido por los romanos y avalado por la romanís-
tica moderna no es más que una discutible elección histórica,
74 PAOLO GROSSI
producto histórico e históricamente variable, y no ya una hi-
póstasis de la naturaleza humana.
Nos damos cuenta plenamente de la relevancia de los re-
sultados del análisis maineano desde el punto de vista meto-
dológico. Se consiguen dos liberaciones de manera incruenta:
antes que nada, la de los estudios histórico-jurídicos de un
«romanismo», de un «clasicismo» apologético y mixtificador,
recibido acríticamente e impuesto —por complejas razones
de carácter ideológico— como coherente con la naturaleza de
las cosas. La conclusión implícita de Maine es despiadada:
seguir adelante con este bagaje sin discutirlo y verificarlo.
O es acrítico o es ideológico, de modo que tanto desde un án-
gulo como desde el otro, es rechazable por quien se coloque
en un punto de observación exquisitamente cultural.
Nunca se insistirá —creo— suficientemente en la dimen-
sión cultural como la única y típica de Maine. Hubiera sido fá-
cil, al manejar un tema de tanto interés como la propiedad,
plantear un discurso inmediatamente político. Pero no es
así: sin polémicas —raras veces nos es dado leer páginas más
serenas y menos rencorosas, aunque implacables como las de
Ancient Law—, sin las instancias deliberadamente reformis-
tas, y por lo tanto sin las ansias ni las caídas emocionales que
caracterizarán en breve, como veremos, la obra de Émile de
Laveleye, sino sobre una plataforma rigurosamente deseada y
definida como científica, Maine encamina el proceso demole-
dor del edificio de la propiedad individual como institución
de derecho natural, con la reposada tranquilidad del estudioso
que extiende las cartas sobre la mesa. Pero, atención, su tarea
demoledora no la lleva a cabo como adversario de la propie-
dad individual, sino como revelador del carácter anticientífico
de la teoría que pretende justificarla.
El capítulo de Ancient Law que trata el problema no se
centra en la propiedad individual como valor positivo o nega-
tivo sobre su aceptabilidad moral o teológica, sino sobre mo-
dos de adquisición a título originario y acerca de la propie-
dad común. O sea, que se plantea como exposición nacida y
desarrollada en el terreno de lo jurídico, aunque tenga pro-
fundas implicaciones de carácter ideológico y esas páginas es-
tén recorridas por una profunda y auténtica «politicidad».
Los ojos con los que mira las instituciones son los de un
técnico provisto de lentes que se distinguen —y distinguen al
observador— por su espesor técnico. Con esta preciosa virtud
en ese observador tan peculiar que es Maine: no satisfacerse
con el universo jurídico del que provienen esas técnicas, sino
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 75
acumular confrontaciones con los universos más variados que
llegan al alcance de sus manos. Las instituciones confiesan
entonces su propio carácter únicamente técnico, su relativi-
dad, y con desenvoltura y satisfacción Maine puede separar-
los del empíreo de la naturaleza, y señalar como su dato esen-
cial la historicidad.
En el nivel metodológico, el historicista Maine ha llegado
al puerto más ansiado: todo lo que se ha sostenido en Occi-
dente sobre el tema de la propiedad es invención técnica —y
tal vez saber muy afinado, fantasía desencadenada o capaci-
dad lógica admirable— y, por lo tanto, todo es historia y sólo
historia, y en el plano de la historia tanto vale el testimonio
romano como el eslavo, céltico o hindú.
Podría seguirse manteniendo firme una institución como
modelo, pero será un procedimiento artificioso, del todo se-
parado de la naturaleza de las cosas y justificado en cambio
por opciones políticas concretas.
La segunda liberación, más específica, concierne a la his-
toria doctrinal de la propiedad: la desmitificación del clasicis-
mo jurídico, el trastrocamiento de los consolidados valores
culturales llega a poner en el mismo plano propiedad indi-
vidual y propiedad colectiva, proponiéndolas como situaciones
históricamente normales, como posibles opciones históricas
funcionales de una sociedad en relación con sus exigencias es-
tructurales. La resquebrajadura o ruptura de lo que D'Arbois
de Jubainville define como el signo del servilismo consciente
permite una libertad antes desconocida al jurista que hace
del fenómeno propiedad objeto de sus atenciones.
El objeto está ahora, en sus manos, definitivamente «lai-
cizado» y es más complejo. El jurista podrá, finalmente, hacer
a partir de él una obra científica sin prejuicios sofocantes.
4. Quebrado el monopolio cultural romanista por la rup-
tura de la pasiva conciencia que lo sostenía, otras culturas
concurren en igualdad de condiciones a formar el patrimonio
del historiador del derecho, y la historia del fenómeno pro-
pietario ya no es la historia «de la» propiedad sino «de las»
propiedades. Y esto ya constituye, como sabemos, una base
sólida de notable valor desde el punto de vista metodológico.
Pero planteada esta pluralidad de situaciones propietarias
que se disputan el devenir histórico, sustraído a la propiedad
individual el privilegio de actuar como manifestación de la
naturaleza en el campo social y, por lo tanto, como momento
originario de transición entre el caos primordial y el orden
76 PAOLO GROSSI
histórico, seguía siendo inquietante —y a lo mejor se hizo
más apremiante por el vacío que el análisis desmitificador
había generado— un problema de los orígenes, de estructuras
primitivas, tal vez también de prioridades históricas; y sur-
gía una pregunta: ¿correspondía tal vez a la propiedad co-
lectiva ese privilegio?
Maine lo advierte con insistencia, hasta el punto de hacer
de ello el motivo dominante, omnipresente, de su intensa ac-
tividad de estudioso: en Ancient Law (1861) puede conside-
rarse un capítulo fundamental el octavo, dedicado a la «pri-
mitiva historia de la propiedad»; y el mismo tema será muy
pronto el núcleo central de Village-communities in the East
and West, las lecciones oxonienses de 1870, y de las Lectures
on the early history of institutions (Lecturas sobre la historia
originaria de las instituciones) de 1875, continuación y pro-
fundización de las ya comenzadas investigaciones a la luz de
las nuevas y sugestivas fuentes paleoirlandesas publicadas a
cargo del gobierno de Irlanda.
A este hombre, tan monocorde en su fidelidad y su gusto
por lo primitivo y su propia sensibilidad hacia los problemas
de los orígenes, el tema del ordenamiento de la propiedad,
de la relación hombre-tierra, se le aparece como un instru-
mento primario de comprensión. Continuemos siguiéndole en
su análisis provocador, pero señalando —de una vez por to-
das— una elemental precisión: no seguimos las líneas de los
lúcidos diagnósticos maineanos para aceptar o disentir con
su construcción; nuestro problema no es el origen de la propie-
dad o la reconstrucción de su ordenamiento primitivo, pro-
blemas en orden a los cuales serían señaladas, descubiertas,
aisladas las muchas exageraciones y las agudas unilateralida-
des que dominan ciertas páginas de Maine. Es objeto de nues-
tra atención historiográfica el desarrollo de la teoría de la
propiedad en la doctrina sociológico-jurídica del siglo xix, y
sólo en relación con este objeto nos interesa el discurso de
Maine; falsas o verdaderas, documentadas o construidas pre-
cariamente, atendibles o rechazables, para nosotros sus teo-
rías no revisten en sí ningún interés, al menos en este aspecto.
El interés surge cuando tales teorías se articulan en el jue-
go de fuerzas culturales que llevan la reflexión jurídica del
siglo xix a recorrer ciertos caminos en vez de otros, a deter-
minar orientaciones bien precisas; o sea, cuando concurren a
componer ese fruto histórico que es la doctrina de la propie-
dad en el siglo xix. No vamos a considerar al Maine historia-
dor del derecho o antropólogo cultural, sino más bien al hom-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 77
bre de cultura de su época y en su época, a Maine como valor
histórico por su notable fuerza de ruptura y de penetración
de que fue capaz, y también por su relevancia en el horizonte
cultural del siglo.
Una vez allanado el camino de posibles equívocos y afirma-
do —aunque no había necesidad— nuestro particular punto
de observación, podemos intentar captar las conclusiones del
análisis de Maine. Así quedan fijados de manera estable en
una conferencia que corresponde a la plena madurez de
nuestro autor: «Los hechos recopilados sugieren una conclu-
sión que hoy puede considerarse casi probada por la demos-
tración. La propiedad de tierras, tal como hoy la entendemos,
es decir, propiedad individual, propiedad de individuos o de
grupos no mayores que familias, es una institución más mo-
derna que la propiedad conjunta o copropiedad, que es una
propiedad en común de grandes grupos de hombres origina-
riamente emparentados... De una manera gradual, y proba-
blemente bajo la influencia de una gran variedad de causas,
la institución que a nosotros nos resulta familiar, la propie-
dad individual de las tierras, ha surgido a partir de la diso-
lución de la antigua copropiedad...» 39
El hoy al que se refiere Maine es 1875. El estudioso pue-
de comprobar con satisfacción que sus tesis han penetrado
a fondo en la cultura occidental. Ya hace algún tiempo han
aparecido los trabajos de Nasse, Viollet, Laveleye,40 y todos
extienden, profundizan y documentan cada vez más la intui-
ción maineana que había sido sólidamente confiada a las pá-
ginas, catorce años antes, en el fundamental Ancient Law, y
a la cual el autor había vuelto varias veces insistiendo en ella
y desarrollándola.
Era una intuición elemental que se desprendía casi de-
ductivamente de las premisas planteadas con tanta firmeza:
si el mundo primitivo es hostil a cualquier actitud indivi-
dualista; si en él la dimensión individual tiene escasas posibi-
lidades operativas y, por lo tanto, se observa escasamente; si,
en cambio, hay una total confianza en el grupo como única
condición vital, o sea de existencia y de supervivencia, de esa
realidad se desprende que al grupo y sólo al grupo entendido
en el sentido más amplio se dirigía el conjunto de las relacio-
nes sobre los bienes de los que dependían la alimentación y,
sustancialmente, la vida cotidiana de la comunidad misma. Un
hecho de tanta relevancia social como la organización de la
propiedad no podía dejar de sustraerse a lo accesorio y ser
controlado desde el centro en su totalidad.
78 PAOLO GROSSI
Ya en Ancient Law la documentación histórica había en-
contrado, según la costumbre metódica de Maine, decisivas
valoraciones de los hallazgos etnosociológicos. La estructura
del pueblo indio observada agudamente por la curiosidad
atenta de tantos viajeros, comerciantes y funcionarios ingle-
ses, y el ordenamiento de los pueblos rusos descrito minucio-
samente por Haxthausen y por Tegoborski —del que se decla-
ra tributario el historiador inglés— señalan un conjunto de
opciones absolutamente unifprmes a pesar de la diversidad
de lugares, y señalan también una constancia de comporta-
mientos que persisten a través del tiempo.
El universo primitivo, el territorio economicosocial de los
primitivos, que predominantemente en la zona que Maine
llama la «infancia del derecho», continúa o vuelve a emerger
en todos los lugares donde se presenten las condiciones so-
cioculturales y económicas que fueron típicas de esa infancia.
El examen de estas astillas de sociedad primitiva, de estos
testimonios milagrosamente vivos de un pasado remotísimo,
del cual el fósil oriental conserva tantas huellas, es el fin del
ensayo maineano sobre las comunidades de aldea en Oriente
y en Occidente, segunda comprometida etapa del itinerario
científico de nuestro autor. Ya sabemos la fecha: 1870. Di-
cha etapa se inicia después de la larga estancia de Maine en
la India, que se extendió durante algunos años y que lo vio
—como asesor letrado del Consejo de Gobierno— perenne-
mente enfrentado con el problema de la relación entre dere-
cho de los colonizadores y de los colonizados, y en permanen-
te contacto con el derecho consuetudinario hindú.
El ensayo es ejemplar en cuanto a la instrumentación me-
tódica de Maine: en él se aprovecha la gran reconstrucción
histórica que Maurer realiza sobre la Marca y sobre el orde-
namiento social de las primeras comunidades teutónicas, y se
toman en cuenta las nuevas investigaciones de Nasse apare-
cidas un año antes y relativas justamente a la situación ingle-
sa,41 pero la base reside en el gran tesoro de la experiencia di-
recta del autor quien, por supuesto, ha leído documentos de
archivo y publicaciones hallables sólo in loco, pero de mane-
ra preeminente ha visto, escuchado, vivido los problemas de
la organización cotidiana del pueblo indio.
Muy pronto se agregaría, como sabemos, un tercer momen-
to documental de gran relieve, el irlandés, que intacto desde
las conquistas romana y germánica, puesto en relación con las
estructuras feudales inglesas sólo en el siglo XII, tiene el
valor de presentarse como experiencia rigurosamente autóc-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 79
tona con una voz de particular pureza con relación a la ma-
triz indoeuropea.
¿Cuál es, pues, el mensaje que esta masa de datos aparen-
temente heterogéneos entrega al historiador-jurista? Hablan
un lenguaje absolutamente unitario y proyectan soluciones
uniformes, que parece temerario vincular al azar.42 Por el con-
trario, pueblo indio, Marke germánica, Mir ruso, Township es-
cocés-británico, comunidad céltica, constituyen la misma res-
puesta que, en lugares y tiempos diferentes, idénticas condi-
ciones estructurales han exigido y son, por lo tanto, el aflora-
miento de una realidad que puede ser unitariamente evalua-
da. Lo que, al comienzo, se consideraba limitado sólo a los
países habitados por raza eslava, se extiende cada vez más
frente al investigador, hasta el punto de que no es posible
en 1870 dejar de reconocer en él la impronta de una estruc-
tura primordial: la comunidad de aldea, núcleo secreto de la
primitiva sociedad indoeuropea. 43
Si se quiere fijar su íntima constitución, podemos hacerlo
con estas mismas palabras de Maine: «El municipio (expon-
go el tema a mi manera) era un grupo organizado y autóno-
mo de familias teutónicas que ejercían una propiedad común
sobre un determinado territorio, su Marca, cultivando su do-
minio según un sistema común, y manteniéndose a partir de
sus productos.» **
Borremos idealmente las referencias limitativas a los ger-
manos y a la Marke propiamente dicha, que surgían en Maine
de la lectura de Maurer, y tendremos un sucinto esquema de
la célula social del mundo primitivo.
En el interior de esta célula, la ordenación de la propiedad
se resuelve en clave rigurosamente comunal: junto a la aldea,
subsisten la Marca de mano común, o sea, el conjunto de
bosques, pastos y bienes raíces de uso absolutamente común,
y la Marca roturada, esto es, el espacio cultivable mediante
un sistema de suertes asignadas de diversa forma periódica-
mente, con un reposo temporal cada uno o tres años.45
Es un esquema constante que, en su sustancia fundamen-
tal, se repite, mucho más allá de la Marca, en todos los agre-
gados comunitarios antes citados, y que vuelve a proponer
una realidad organizativa enraizada en la propiedad colec-
tiva.
Por lo tanto, a la propiedad colectiva del grupo suprafa-
miliar corresponde una prioridad histórica: Maine no comete
el error de sus adversarios y no se compromete en arriesgadas
afirmaciones sobre su «naturalidad» (conclusión que, por otra
 HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 81
80 PAOLO GROSSI

parte, no podía concordar con él), pero si hay algo que procla- Lo anormal, lo aberrante, era otra propiedad que nos llegaba
ma clara y abiertamente es esta prioridad. 46 La propiedad fa- por canales diferentes. No la muestra bárbara para relegar en
miliar es un hecho históricamente posterior, que se produce el desván, no el pecado histórico que había que hacerse per-
probablemente dentro de los límites del terreno de cultivo, donar y olvidar, sino una solución cuyo único error fue que la
con la confirmación de hecho del goce perpetuo de un lote cultura vencedora no la hiciera suya por no resultar adecua-
de tierra a una misma familia. Su generalización será fruto de da para una sociedad de despiadadas opciones individualistas.
un proceso casi insensible y, sin embargo, de extrema gradua-
lidad; será «el gradual desentrañamiento de los derechos se-
parados de los individuos respecto de los derechos mezclados
de una comunidad». 47
Ésta, en sus simples tramas arquitectónicas, es la recons-
trucción de Maine: dejemos de lado la perplejidad que pue-
den provocar relaciones ágiles y otras tantas ágiles generaliza-
ciones, y aprehendamos más bien el único dato eficaz en la
historia de la cultura jurídica del siglo xix: el redescubrimien-
to y la valoración de la propiedad colectiva.
Maine nada tiene que descubrir; ya hace mucho que se ha-
bla de propiedad colectiva.48 Como decíamos al comienzo,
sin embargo, él plantea el problema científico al proponer, re-
novada, una teoría de la propiedad y un método asimismo re-
novado en el enfoque. Y lo crea: porque logra, por un lado,
relativizar una noción de propiedad individual que parecía
colocada en la meta del progreso humano para actuar a la vez
de límite, de faro y de estandarte; por otra parte, demuestra
en la propiedad colectiva la dignidad de factor histórico de
tan primaria importancia como para poder ser considerada
una constante de las vicisitudes humanas, en el ámbito de una
visión unitaria que acercaba el asentamiento de los más
remotos antepasados a las reliquias que, en el curso de los
siglos, se habían ido descubriendo un poco por todas partes;
no sólo en Europa oriental, sino en Alemania y en la misma
Inglaterra. 49
Maine se convertía en viajero, observador y explorador en
su patria, y descubría ante los ojos miopes de sus connacio-
nales, en la estela de un estudioso extranjero como Nasse o
de encuestas técnico-administrativas como la que se hizo so-
bre la enclosure de los campos abiertos, una abundancia de
situaciones todavía estructuradas en propiedad colectiva o
que, por su anormalidad con respecto a los cánones y mode-
los de las doctrinas tradicionales, denunciaban implicaciones
y contaminaciones de estructuras organizativas precedentes
de base comunal. 50
Pero aunque esos cánones y esos modelos no se derrumba-
ran, quedaron bastante malparados en las páginas de Maine.

NOTAS
1. Ya que se trata de una vida singular en la que encuentra un pre-
ciso significado, una singular experiencia de estudio, convendrá tener
presente algunos datos biográficos de Maine. Nace en 1822, estudia en
Cambridge; desde 1847 es profesor de derecho civil en el Trinity Hall;
en 1854 Reader en Middle-Temple, una de las Inns de Londres, de la
que forma parte como abogado; publica en 1856 su primer trabajo de
relieve sobre Román law and legal education; se dedica a la prepa-
ración de Ancient law, que ve la luz en 1861; al año siguiente acepta
el cargo que le ofrece el gobierno inglés como Legal Member del consejo
del gobierno general de la India, al que agrega el cargo de vicecanciller
de la Universidad de Calcuta. De regreso en su patria, a partir de 1869,
enseña jurisprudence —pero, en sustancia, derecho comparado— en Ox-
ford, y el primer fruto de su enseñanza es el ensayo sobre Village-
communities of East and West, publicado en 1871; a partir de ese año
también es miembro del Consejo metropolitano de la India. En 1875
aparecen las Lectures on the early history of institutions, continuación
—en el terreno de las fuentes jurídicas paleoirlandesas— de las inves-
tigaciones comenzadas en Ancient Law. En 1877 deja la cátedra de Ox-
ford y pasa a dirigir su antiguo colegio de Cambridge, el Trinity Hall.
En 1887 acepta la cátedra de derecho internacional en Cambridge, que
había sido de sir William Harcourt. Muere en Cannes el 3 de febrero
de 1888. Más extensos datos biográficos y noticias sobre las restantes
producciones maineanas, que no nos interesan en este lugar y que no
hemos mencionado, pueden encontrarse en M. E. Grant Duff, Sir Henry
Maine: a brief memoir of his Ufe, Londres, 1829, y en L. Stephen, Mai-
ne Sir Henry James Sumner, en Dictionary of national biography, S. Lee
(ed.), vol. XII, Londres, 1909. Para una datación sustancial de las obras,
son útiles los datos y las notas que pueden encontrarse en J. W. Burrow,
Evolution and society. A Study in victorian social theory, Cambridge,
1968.
2. La fortuna de las tesis de Maine atraviesa sólidamente todo el si-
glo xix (para medir el peso de su influencia, cf. G. L. Gomme, The
village community with special reference to the origin and form of his
survivals in Britain, Londres, 1890), pero ya en los últimos años apare-
cen sobre la comunidad de aldea india conclusiones directamente opues-
tas a las suyas (véase, por ejemplo, B. H. Baden-Powell, The indian
village community - Examined with reference to the physical, etno-
graphic, and historicql conditions of the provinces; chiefly on the ba-
sis of the revenue-settlement records and district manuals, Londres-
Nueva York-Bombay, 1896). Véanse al respecto las interesantes anota-
ciones de G. Borsa, «La proprietá della térra en India sotto el dominio
inglese», en Nuova rivista storica, L (1966), pp. 328 y ss. (especialmen-
te p. 334).
3. I. Vanni, Gli studi di Henry Sumner Maine e le dottrine della
filosofía del diritto, Verona, 1892. El mismo año, en el orlandiano Ar-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 83
chivio di diritto pubblico, aparecía el aporte del romanista Silvo Pe-
rozzi, «Gli studi di H. Sumner Maine e la filosofía del diritto. A propo-
sito di una recente pubblicazione», en Scritti giuridici, a cargo de
U. Brasiello: III, Famiglia, Successione, Procedura e Scritti vari, Milán,
1948, pp. 707 y ss., construido casi por completo sobre el ensayo de
Vanni. Pero hasta este momento, por lo que sabemos, falta una satis-
factoria indagación historiográfica sobre Maine, a pesar de las nume-
rosísimas alusiones y referencias y a pesar de la amplia información
que puede encontrarse en la literatura sociológica, antropológica e his-
tórico-jurídica de ambiente anglosajón y otros. Para situar a Maine en
el ámbito de las grandes corrientes culturales del siglo pasado, siguen
siendo válidas las ya viejas pero no envejecidas anotaciones de Pollock
y de Vinogradoff, que citaremos a continuación (cf. nota 4). Un cuadro
del aporte total de Maine y del grado de receptibilidad de la obra en
la cultura inglesa de fin de siglo se encuentra en M. O. Evans, Theories
and criticisms of Sir Henry Maine, Londres, 1896 (sobre el origen e
historia de la propiedad, cf. pp. 32 y ss.).
4. F. Pollock, «Sir Henry Maine and his work», en Oxford lectures
and other discourses, Londres, 1890, pp. 153 y 158-159 (el trabajo sobre
Maine es de 1888); P. Vinogradoff, «The teaching of Sir Henry Maine»,
en The collected papers of Paul Vinogradoff, vol. I I : Jurisprudence,
Oxford, 1928, p. 180. (La contribución —que nace como lección inaugu-
ral en la Universidad de Oxford— se publicó originariamente en The
Law Quarterly Review, de 1904.)
5. «Durante los últimos veinticinco años, los investigadores alema-
nes han trabajado intensamente en la temprana historia y el gradual
desarrollo de la propiedad europea, es decir, la propiedad de tierras.
Sin embargo, de momento, el método histórico que han utilizado toda-
vía no ha sido aumentado y corregido por el método comparativo...»
(«The effects of observation of India on modern european thought», en
Apéndice a Village-communities..., op. cit., Londres, 18763, pp. 223-224).
Este ensayo constituía una Rede-Lecture en 1875 en la Universidad de
Cambridge.
6. Esto se puntualiza, en felicísima síntesis, en las insuperables pá-
ginas de W. Wilhelm, Metodología giuridica nel secólo XIX (trad. ita-
liana de P. L. Lucchini), Milán, 1974, pp. 28 y ss., pero sobre todo
pp. 34 y 38. Por último, cf. también A. Mazzacane, Savigny e la storio-
grafia giuridica tra storia e sistema, Ñapóles, 1974, passim.
7. Pollock, Oxford lectures, op. cit., p. 159; Vinogradoff, The teaching,
op. cit., p. 185.
8. Es la misma enunciación metodológica de Ancient Law: «Estas
ideas rudimentarias son al jurista lo que los crustáceos primigenios son
al geólogo. Contienen, potencialmente, todas las formas que la ley sub-
siguientemente ha exhibido» (Ancient law: its connection with the early4
history of society and its relation to modern ideas, Londres, 1870 ,
p. 3.) Durieu de Leyritz, traductor al francés de la maineana Lectures...
hablará en la brillante Introducción a esa traducción de «paleontolo-
gía jurídica», y afirmará que «el derecho reclama su Cuvier» (cf. Étu-
des sur l'histoire des institutions primitives, trad. D. de Leyritz, París,
1880, p. XVI).
9. Esto explica la desenvoltura con la que Maine asume como fuen-
tes de su propia disertación el ensayo erudito de Maurer, historiador
de profesión, como el ensayo informativo del diplomático inglés Mo-
rier, encargado de negocios en Darmstadt, que habla con conocimiento
de causa —pero no ya como historiador— de la situación de la propie-
 84 PAOLO GROSSI
dad agraria alemana en la encuesta sobre las Land-Tenures en varias
regiones promovida por el londinense Cobden Club, que ya hemos men-
cionado. Cf. Maine, Village-communities..., op. cií., pp. 78 y ss.
10. Véanse las agudas anotaciones de Vanni, Gli studi de Henry
Sumner Maine, op. cit., p. 89.
11. Maine, Dissertations on early law and custom, Londres, 1883,
cap. VII, pp. 192-193.
12. «Esa terminología maravillosa es como la versión taquigráfica
de la jurisprudencia» (Maine, «Román law and legal education», en Apén-
dice a Village-communities..., op. cit., p. 336). El ensayo se publicó ori-
ginariamente en los Cambridge Essays, en 1856, y pertenece por lo tan-
to al momento creativo de la vida científica de Maine, cuando redac-
taba Ancient law.
13. En el prefacio a la primera edición de Ancient law, Maine con-
fiesa ya que muchas de sus investigaciones no se habrían realizado «si
no hubiera existido un corpus legal, como el de los romanos, portador
en sus partes más lejanas de las huellas de la más remota antigüedad,
y que, a partir de sus normativas posteriores, suministraba la materia
prima de las instituciones civiles que todavía hoy rigen la sociedad
moderna».
14. Maine, Ancient law, op. cit., p. 226. Maine tendrá siempre gran
admiración por Haxthausen y se confesará en deuda con él para las
informaciones sobre la estructura de la sociedad eslava y particular-
mente rusa. Cf. Maine, «La famille patriarcale», en Études sur l'histoi-
re du droit, París, 1889, pp. 465-466 (citamos de la traducción francesa
y no ya del texto original inglés como aparece en la Quarterly Review
de enero de 1886, porque —como advierte el traductor— el texto fran-
cés se realizó con la autorización del mismo Maine despojada de su
forma polémica con respecto a afirmaciones provocativas de los her-
manos Mac Lennan y reducido a un aspecto científicamente más repo-
sado, sin las ambigüedades del texto originario). Sobre Haxthausen, cf.
supra, p. 37.
15. Esto se ve plenamente en Ancient law, y bastaría la lectura del
primer capítulo para comprobarlo, pero sobre todo en Village-commu-
nities..., op. cit., que aparece —como sabemos— diez años después.
Léase el prefacio a la primera edición del ensayo, interesantísimo —en-
tre otras cosas— por captar la función que, entre las fuentes de Maine,
tuvieron los altos funcionarios de la administración colonial inglesa en
la India.
16. Nos referimos a las Lectures on the early..., op. cit., publicadas
en 1875, en las cuales Maine utiliza y valora con el método histórico-
comparativo las antiguas fuentes jurídicas irlandesas cuya recopilación
y traducción había comenzado el gobierno de Irlanda (cf. Hiberniae
leges et institutiones antiquae, or ancient Laws and Institutes of Ire-
land, Dublín, 1866, 1869, 1873). Sobre esta mirada de Maine a la antigua
civilización jurídica gaélica, ha hecho observaciones de relieve un insig-
ne celtista francés, D'Arbois de Jubainville —que participará en la
gran disputa sobre los orígenes de la propiedad— en la Introducción
a la traducción francesa de las Lectures realizada por Durieu de Ley-
ritz y que ya hemos citado en la nota 8.
17. H. D'Arbois de Jubainville, Introduction a l'étude de la littéra-
ture celtique, París, 1883, p. 36.
18. Dirá Maine a propósito del enfoque jusnaturalista trasplantado
a la observación científica: «Todavía posee una singular fascinación
para los pensadores más indefinidos de cada país, y es sin la menor
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 85
duda el progenitor más o menos remoto de casi todos los prejuicios
que impiden el empleo del método histórico de investigación.» Y ade-
más: «Dio origen, o intenso estímulo, a los vicios del hábito mental,
casi todos ellos universales en la época: menosprecio de la ley positi-
va, prisa por acumular experiencias, y la preferencia a priori respecto
a cualquier otro razonamiento» {Ancient law, op. cit., pp. 89 y 91-92).
19. Maine, Ancient law, op. cit., p. 251.
20. Maine lo define, en efecto, como «un exponente exacto de las
opiniones promedio de su tiempo» (loe. ult. cit.).
21. Ancient law, op. cit., p. 257.
22. «El sentimiento en el cual esta teoría se originó es absolutamen-
te irreconciliable con la rareza y la inexactitud de los derechos del pro-
pietario que distingue los comienzos de la civilización. Su base cierta
no parece ser la instintiva tendencia hacia la institución de la propie-
dad, sino la creencia, fruto de la misma antigüedad de la institución,
de que todas las cosas deben tener un propietario.» (Ancient law, op.
cit., pp. 256-257.)
23. «Me aventuro a decir que la impresión popular con respecto al
papel representado por la ocupación en las primeras etapas de la civi-
lización, tergiversa directamente la verdad.» Y aún más: «La ocupación
consiste en asumir la posesión física, y la idea de que un acto de estas
características confiere un título a res nulius se aleja tanto de las ca-
racterísticas de las primeras sociedades, que es probable que sólo sea
el crecimiento de una refinada jurisprudencia y de una condición asen-
tada en la ley.» (Ancient law, op. cit., p. 256.)
24. «La ocupación reviste un interés muy especial en función del
servicio que se le ha hecho prestar a la jurisprudencia especulativa, al
aportar una supuesta explicación sobre el origen de la propiedad priva-
da» (Ancient law, op. cit., p. 250).
25. «Cada individuo suscribe de por sí el pacto social... Es un indi-
viduo el que, en el cuadro trazado por Blackstone, ocupa un determi-
nado punto del terreno para descansar, para buscar sombra o cosa pa-
recida» (Ancient law, op. cit., p. 257).
26. Ancient law, op. cit., p. 258.
27. «The common basis of Ayran usage» (Lectures..., op. cit., p. 21).
Transcurre toda la primera Lecture de esta recopilación dedicada a
puntualizar los «nuevos materiales para la historia primera de las ins-
tituciones» representados por las fuentes del antiguo derecho irlandés,
y dirigida a la conclusión de que «esos tratados de leyes nos posibili-
tan extender las raíces hacia Oriente y Occidente de un avanzado mun-
do ario, el hindú y el irlandés».
28. Véase sobre todo Village-communities in the East and West, op.
cit. Lecture I. The East and the study of jurisprudence, sobre todo
página 13.
29. «La famille patriarcale», op. cit., p. 466.
30. Ancient law, op. cit., pp. 258 y ss.; Dissertations on early..., op.
cit., cap. XI.
31. Llega a la conclusión de que «la distinción romana entre dere-
cho de las personas y derecho de las cosas... es totalmente artificial»,
y precisa que «la separación de derecho de las personas y derecho de
las cosas no tiene ningún significado en la infancia de la ley, que las
disposiciones pertenecientes a ambos departamentos están inextricable-
mente mezcladas, y que las distinciones de los juristas posteriores sólo
las hace propias la jurisprudencia posterior» (Ancient law, op. cit.,
pp. 258 y 259).
86 PAOLO GROSSI

32. «La vida de cada ciudadano no se considera limitada por el na-

cimiento y la muerte; no es sino una continuación de la existencia de
sus antepasados, y se verá prolongada en la existencia de sus descen-
dientes» (ibid., p. 258).
33. Permítasenos remitir a todo lo que, sobre el tema de las rela-
ciones entre sujeto primitivo y naturaleza, hemos señalado en nuestro
curso sobre Le situazioni reali nell'esperiencia giuridica medievále, Pa-
dua, 1968, pp. 42 y ss.
34. Sobre la noción maineana de progreso, hay en nuestra lectura
un viejo trabajo de G. Dallari, «Di una legge del progreso giuridico for-
mulata da Henry Sumner Maine», en Studi senesi, XXII, 1905. Cf. tam-
bién B. Smith, tMaine's concept of progress», en Journal of the histo-
ry of ideas, XXIV, 1963, p. 407. La relación historicismo-evolucionismo
en Maine merecería cuanto antes una investigación. Sin duda debe to-
marse bajo el signo de ese eclecticismo que es el rasgo característico
de buena parte de la cultura filosófica del siglo xix y que Maine no
desmiente. Está basada en la archiconocida proposición maineana de
desarrollo del status al contract la información sintética y la biografía
que ofrecen E. A. Hoebel, Henry Sumner Maine, en International En-
cyclopedia of the social sciences, vol. 9, Nueva York, 1968; también
W. Friedmann, Legal theory, Nueva York, 19675, pp. 214 y ss.
35. Sobre la vinculación, en Maine, entre propiedad individual y
progreso insiste más de lo debido la reconstrucción unilateral de Vanni,
Gli studi de Henry Sumner Maine, op. cit., pp. 87 y ss.; no cabe duda
de que el erudito inglés considera con simpatía ese tipo de propiedad.
36. Ancient law, op. cit., pp. 259-260.
37. Ancient law, op. cit., p. 261.
38. Grossi, Le situazioni reali..., op. cit., pp. 183 y ss.
39. The effectis of observation..., op. cit., p. 227.
40. De ellos se hablará más adelante.
41. Village-communities in..., op. cit., p. 10, pero sobre todo p. 77.
42. Village-communities in..., op. cit., p. 12.
43. «No me parece aventurado proponer que los sistemas indios y
los antiguos sistemas europeos de usufructo y cultivo por parte de hom-
bres agrupados en pueblos-comunidades son idénticos en todos los as-
pectos esenciales. Sólo hay, entre ellos, diferencias de detalle» {Village-
communities in..., op. cit., p. 103).
44. Village-communities in..., op. cit., p. 10.
45. Village-communities in..., op. cit., pp. 78 y ss.
46. Ancient law, op. cit., pp. 265 y ss.; Village-communities in..., op.
cit., lect. II, passim; Lectures on the early..., op. cit., todo el cap. IV,
«The tribe and the Land», completamente dominado por la idea de la
prioridad histórica de la propiedad colectiva y de la propiedad individual
como fruto de un proceso gradual.
47. Ancient law, op. cit., p. 269.
48. Y no sólo en las investigaciones de la escuela alemana, sino en
Inglaterra, tanto por parte de los economistas, historiadores y agróno-
mos, como en virtud de la polémica y de la encuesta sobre el problema
de la inclosure de los open-fields. Maine tiene presente todas estas voces
y todos estos datos surgidos y emergentes. Cf. ampliamente Village-
communities in..., op. cit., pp. 82 y ss.
49. H. B. Adams no tardará en aplicar las tesis maineanas a la rea-
lidad estadounidense en The germanic origin of New-England tows, Bal-
timore, 1882.
50. Village-communities in..., op. cit., pp. 87-88.
CAPÍTULO II
PALINGENESIA DE UN PROBLEMA:
LAVELEYE Y LAS FORMAS PRIMITIVAS DE PROPIEDAD
1. Acercamiento a un libro famoso. — 2. Un diagnósti-
co de la propiedad capitalista. — 3. Formas alternati-
vas de propiedad.
1. Después de Maine el itinerario tiene su etapa obligada
en la reflexión de Émile de Laveleye.1 Si haber aislado del coro
doctrinal al jurisconsulto inglés significaba establecer un pun-
to de partida válido para nuestra exposición, escribir ahora,
en solitario, el nombre de Laveleye significa sólo seguir con fi-
delidad ese itinerario y marcar el momento en el cual la refle-
xión maineana es aprehendida en su vivacidad pero sufre de-
formaciones; abandona el terreno meramente cultural, se pro-
yecta en otras dimensiones y, dejando de lado los diferentes
aspectos de la organización sociojurídica, se centra en el pro-
blema de la apropiación de los bienes.
Semejante problema es para Maine un aspecto muy rele-
vante de toda la base organizativa de la comunidad de al-
dea o un exponente del modo de crear y compaginar catego-
rías jurídicas por parte de la praxis y de la doctrina, pero
en Laveleye se convierte en el problema, el tema de una me-
ditación que lo acompañará durante el transcurso de su vida
científica.2
Escritor fértil, polígrafo por naturaleza, ecléctico por vo-
cación personal, el hilo conductor de Laveleye emerge de
manera constante tanto en un manual de economía política
como en un ensayo de economía agraria o en el informe de un
viaje. Ese hilo conductor es, con más o menos variantes, la
tendencia a identificarse con el problema de las formas his-
tóricas de propiedad.
Es central en su obra y ejemplar con respecto al conjunto
de la misma su libro De la propriété et de ses formes primi-
88 PAOLO GROSSI
uves (Sobre la propiedad y sus formas primitivas), un trabajo
único, singularísimo, que supera la biografía intelectual de
su autor y se inserta en la historia misma del problema «pro-
piedad» en el siglo xix.
Apresurémonos a aclarar que esta obra no tiene nada que
compartir con tantos volúmenes y ensayos sobre el tema
que constelan la literatura jurídica del siglo xix (sobre todo la
escuela de la exégesis), siempre apologéticos, siempre fuerte-
mente ideologizados, y siempre carentes de base especulativa
y cultural. 3 El libro de Laveleye es de otra clase. Teórica-
mente no muy sólido, sin veleidades especulativas, no muy
docto ni basado en sólidos fundamentos eruditos, revela los
límites indudables del autor, que es una personalidad modes-
ta, pero también sus virtudes, consistentes en una gran capa-
cidad intuitiva y en una sensibilidad polivalente.
Ya lo hemos dicho antes: pieza única; y así es. Libro —al
mismo tiempo— de ciencia y divulgación, suscita la descon-
fianza de los eruditos y la incomprensión de los iletrados; a la
vez histórico, socioetnológico, económico y jurídico, muestra
en cada uno de estos aspectos sus carencias; crítico hacia las
estructuras capitalistas pero sustancialmente conservador del
orden constituido, recibe la ironía o el despreciativo silencio
de los marxistas 4 y los ataques demoledores de la cultura
oficial. A pesar de esto, tiene una resonancia enorme y, lo que
más cuenta, una notable fuerza incisiva: todos sienten el de-
ber de leerlo, se reimprime continuamente, 5 se traduce a las
lenguas más dispares, 6 y se abre un debate que, si sustancial-
mente versa sobre el candente tema tratado, toma en las
páginas de Laveleye una expresión programática que puede
ser combatida o seguida. La historia de la reflexión sociojurídi-
ca de los últimos veinticinco años del siglo sobre la propiedad
está ampliamente influida por ellas.7 Consideremos, pues, más
de cerca este singular libro e intentemos situarlo histórica-
mente, lo que significa introducirnos en el punto que nos
interesa.
El libro, precedido por algunos eficaces y admirados ar-
tículos sobre la Revue des deux mondes* aparece en 1874;
la época lo exigía. Exigía que el problema de la propiedad
fuese afrontado también por aquellos que no hacían suyas
las entonces florecientes conclusiones subversivas, con instru-
mentos diferentes a los que usualmente aplicaban los juristas
de la edad poscodificadora. El bien alimentado burgués tam-
bién podía complacerse con los frescos idílicos y las morale-
jas ilustradas sobre la función de la propiedad y sobre las
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 89
virtudes del propietario que habían sido el pasatiempo pre-
dilecto de los exegetas, pero le producirían un sabor insulso
como el de la narración de una caduca y nada convincente fá-
bula.9
En 1874 habían terminado irremediablemente los momen-
tos de interesarse por guirnaldas de apologías y quedaba en
el aire el olor agrio y terrorífico de la sangre y la resonancia
de los disparos de los desórdenes parisienses. El paladín de
los valores de la propiedad no podía ya cumplir su tarea po-
niéndose a cantar en su escritorio las loas de la institución
como, después de 1840, había hecho Thiers 10 con absoluto
candor (o con sorda y sórdida indiferencia). No se podía
permanecer insensible a una realidad histórica radicalmente
nueva que postulaba soluciones innovadoras. Esta sensibili-
dad, que concretándose en una dirección bastante nítida atra-
viesa todo el volumen de Laveleye, lo hace legible, lo historiza
al máximo.
Profesor de economía política en la Universidad de Lieja,
pertenecía a una familia acomodada y heredó la inteligencia
que caracterizaba a lo mejor de la emprendedora clase agra-
ria.11 Es observador atento de su época y no finge ignorar sus
instancias. Miopía —o ceguera sin más— de las capas diri-
gentes, inmovilismo antihistórico de los instrumentos jurídi-
cos, tumultos y desórdenes sociales, teorizaciones socialistas,
todo ello constituye un cúmulo de datos que forman un nudo
en la conciencia atenta de Laveleye y motivan su reflexión.
Maine ha resquebrajado dogmas y monolitos, y el profesor
belga figura entre sus abiertos admiradores y seguidores. Pero
el discurso maineano tiene el defecto de agotarse en el nivel
únicamente teórico, de ser un gran testimonio cultural y nada
más. El primero en sentirse insatisfecho es Laveleye: a él le
parece que las intuiciones de Maine deben ser llevadas y tras-
plantadas eficazmente antes que nada al terreno operativo. En
el centro de un preciso programa reformador, no serán sólo
el resultado de una genial aventura historiográfica, sino que
incidirán en la vida social misma en su presente y en su fu-
turo.
Cuando Laveleye estudia la propiedad, en efecto, lo hace
en una dimensión mucho más compleja que Maine. Aunque
nunca se introdujo en una exposición toscamente empírica y
groseramente práctica, su investigación siempre está sosteni-
da por un bien preciso ideal ético y por una posibilidad de
adhesión política inmediata. Si la mayor preocupación de Mai-
ne era metodológica, la de Laveleye es operativa, que equivale
90 PAOLO GROSSI
a decir la fructificación de todo el bagaje cultural aplicado a
la construcción de una nueva sociedad.
Si nos preguntásemos las razones del relevante momento
de discriminación entre este autor y Maine, la primera y más
fácil respuesta podría insistir en sus profesiones, tan diferen-
tes: el inglés, aunque fue durante mucho tiempo funcionario
colonial, es sobre todo historiador del derecho y antropólo-
go; el belga, en cambio, es sobre todo economista agrario, ha-
bituado a presencias eficaces en la realidad inmediata. 12
Pero no sería suficiente. Tanto Maine como Laveleye esca-
pan a las habituales categorías profesionales rígidamente pre-
fijadas. Lo que de veras los separa reside tal vez en la época,
en los grandes cambios acaecidos en 1870 y 1871 en Europa y
en Francia, que Laveleye contempla y que reaparecen conti-
nuamente en sus páginas. Entre Maine y Laveleye está la Co-
muna de París.
Léase, aunque sea por encima, el largo prefacio a la Pro-
piedad... y nos quedaremos impresionados por el reclamo in-
sistente, paroxístico, a «los horrores cometidos en París en
1871 »,13 a «los siniestros acontecimientos a los que asisti-
mos»;14 hojéese la larga introducción al volumen posterior so-
bre el socialismo contemporáneo, y se advertirá también la
preocupación dominante del escritor, no apagada en el trans-
curso del tiempo, 15 por «ese odio que antaño encendió todos
los rincones de París».16
No puede negarse que Laveleye tiene los ojos bien abier-
tos. La lucha de las clases proletarias, 17 la espiral de odio al-
rededor de las reposadas conquistas de la burguesía, 18 un pro-
blema social sin resolver, abierto e impostergable, 19 son rea-
lidades no disimuladas y son las realidades que presionan so-
bre las elecciones del estudioso, lo orientan y a menudo lo
determinan. Todo esto es confesado honestamente sin hipocre-
sías o fingimientos, desvelando un estado de ánimo comple-
jo y a veces ambivalente.
Si por Un lado existe una evaluación negativa de los idea-
les democráticos, 20 desconfianza plena hacia las posiciones
socialistas,21 temor a las luchas reivindicativas y deseo de
evitar, a toda costa, subversiones del orden vigente por el
otro, aparece un diagnóstico despiadado de este orden, una
cruda y objetiva denuncia del monopolio económico de los
pocos acomodados y de las desazones de los no acomodados,
un deseo de elevación y valoración social del trabajador. 22
Ambivalencias y contradicciones de un hombre colocado ante
una delicada y compleja encrucijada histórica e ideológica,
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 91
dividido entre tensiones a menudo contrapuestas. Auténtico
espíritu religioso a y adherido plena y sinceramente a las pro-
puestas de renovación social sobre bases cristianas tomadas
de la escuela de Frangois Huet y nunca olvidadas, 24 aquéllas
conviven con una sustancial exigencia conservadora que es
expresión consciente o subconsciente de su pertenencia a la
capa rectora.
De esto se deriva una obra relativamente coherente, ambi-
gua, pero muy historicista y conciliadora. Tiene una fecha
exacta: 1874, y no porque aparezca en una portada, sino por-
que, rechazando las purezas del jurista y del economista teó-
rico, Laveleye escribe su libro teniendo bien abiertas al mun-
do las ventanas de su estudio y registra, discute y sufre los
acontecimientos de la sociedad que lo rodea.25
Desde este punto de vista, el libro constituye de inmediato
una especie de breviario de la mala conciencia de la sociedad
burguesa: muchos —por ese florecimiento de matices maso-
quistas que se verifica siempre en los momentos de decaden-
cia— apreciaron la exposición autocrítica. En sus incoheren-
cias, en sus ansias, en sus instancias no pocos se reconocie-
ron; en sus propuestas reformadoras no pocos encontraron
un mínimo consuelo o, sin más, se tranquilizaron.
Queda bien impreso en sus páginas el rostro de su propio
autor; no el rostro de un individuo sino el ideal del estudioso
sensible y consciente que compone y media en el conflicto en-
tre los ideales y los intereses parciales. Entre individualismo
y socialismo, entre modelos de justicia y funcionalidad econó-
mica, entre instancias de renovación y miedo al caos, Laveleye
está totalmente comprometido en delinear su asentamiento
patrimonial basado no en el repudio del esquema de la propie-
dad, sino en una general (aunque fraccionada) participación
en la propiedad; 26 solución intermedia «que al ser la única
conforme al derecho natural, permite también continuar a la
democracia verdadera, sin arrojar a la sociedad en el desor-
den».27
Si éste era el tipo de mediación destinado a garantizar al
libro circulación y hospitalidad en las bibliotecas de los lec-
tores más dispares, otra capacidad mediadora le aseguraría,
en cambio, relevantes posibilidades de incidencia en el nivel
cultural. El esfuerzo que cumplió Maine —y de manera váli-
da— para sustraer a la academia erudita el problema de las
formas originarias de propiedad, ahora aparecía acentuado. El
economista Laveleye orientaba, en la huella trazada por Mai-
ne, una importante mediación entre discurso cultural y dis-
92 PAOLO GROSSI
curso operativo y, consecuentemente, entre conclusiones his-
tóricas y programas económicos.
Sostenido por las grandes experiencias de la escuela his-
tórica de la economía y por el Kathedersozialismus ya madu-
rado y radicado en Alemania,28 define cumplidamente la re-
lativización de la noción económico-jurídica de propiedad apli-
cada por Maine en el nivel de la cultura jurídica, y reafirma
el nexo funcional entre investigación histórica y conclusiones
teóricas, entre fundación histórica y reformas económico-so-
ciales.29 En su convicción, la ciencia económica, lejos de vol-
verse rígida en el lecho de Procusto de fórmulas abstractas,
tiene, al igual que otras ciencias humanas, su ineludible histo-
ricidad, e históricamente variables son sus instrumentos y
sus arquitecturas.
Líneas programáticas nada nuevas, por cierto, que ya ha-
bían encontrado su enunciación en valiosos testimonios (bas-
tará pensar en ciertos ensayos de Roscher, Schmoller y Adolf
Wagner sobre el tema de la propiedad). Pero sí es nueva la
visión sintética en la que los datos económicos se conside-
raban junto con un enorme material histórico-etnológico y
jurídico; nuevo es el discurso, que ahora parecía desdeñar un
destinatario especializado y que tendía, como ya lo hacía el
de Maine, a deponer los oropeles eruditos, a simplificarse, a
vulgarizarse; y el análisis económico estaba acompañado por
puntuales revelaciones históricas y por documentados diag-
nósticos jurídicos.
Si los ensayos de Roscher, Schmoller y Wagner continua-
ban siendo casi ignorados más allá del restringido círculo de
los veinticinco especialistas de siempre sobre estos trabajos
(como más o menos lo habían sido en la historiografía jurí-
dica las obras de Maurer y de Waitz), el libro de Laveleye
circula y se difunde, irrita y exalta, da pie a disputas encar-
nizadas, replantea el problema de la propiedad y de sus for-
mas originarias.
El libro en sí era modesto y sustancialmente receptivo,
pero esto no le impidió cumplir una gran función de estímu-
lo, como ciertamente trabajos de mayor erudición y de más
sólido planteamiento especulativo no lo habían. logrado. Dice
Achule Loria en el amplio recuerdo del economista belga pre-
parado para la Nuova Antología: «Un diafragma invisible des-
cendía entre los estudios históricos y la ciencia económica
e interceptaba toda alianza fecunda entre ellos... Esta disyun-
ción... terminó gracias a la obra de Laveleye, que creó el te-
jido conectivo entre la historia y la economía política.» M
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 93
Tal vez el exuberante Loria, en el ardor de su evocación,
otorga al profesor de Lie ja más méritos que los que efectiva-
mente tuvo, pero lo cierto es que la obra de Laveleye está
marcada por la absoluta intolerancia a los diafragmas y por
haber vuelto a mezclar todas las cartas que debían jugarse so-
bre el tema de la propiedad, para proponer una expresión sin-
tética y dejar disponible y comprensible una documentación
que, de otra manera, hubiera estado condenada a la oscuri-
dad.
Si bien no era ésta la primera vez que se creaba el tejido
conectivo entre economía e historia, sí era la primera vez que
un enorme material documental —o del todo ignorado o mal
conocido— se sometía a la atención de los economistas, los so-
ciólogos y los juristas, integrado en un armazón orgánico, sos-
tenido por un planteamiento teórico tal vez unilateral e inge-
nuo, pero decidido y preciso.
De esto surgía un gran reclamo. La provocación nacida en
las páginas de Maine continuaba, y no faltaría quien, en breve,
la recogería o la rebatiría. En este libro se confirmaba el de-
rrumbamiento de algunas certidumbres. Al modelo tradicional
de dominium, al modelo cultural de sostén, o sea al roma-
nista, se oponía dialécticamente una imagen diversa de pro-
piedad apoyada en diversos valores, en una praxis serpen-
teante en el espacio y en el tiempo cuidadosamente recogida
por todas partes. Por primera vez el dominio romanista ha-
bía encontrado un enemigo bastante más peligroso que una
negación total: una imagen que —aunque delineada con un
poco de improvisación y cargada de incapacidad para ser
aplicada en su configuración histórica— surgía como una fuer-
za interior de la tradición histórica y se planteaba como sus-
titutiva de la misma.
2. Para comprender la acción cultural de Laveleye en bus-
ca de la nueva imagen de propiedad, es importante partir de
las dos dimensiones que perennemente coexisten en él, ori-
gen de antinomias y contradicciones, que determinan la am-
bivalencia de su posición, pero que también la caracterizan:
una vocación, en suma, conservadora y una profunda con-
ciencia religiosa, más bien cristiana, en el análisis de la rea-
lidad social.
La primera lleva al profesor de Lieja a una innata repug-
nancia hacia soluciones destructivas, a una propensión a mi-
rar hacia atrás, y a buscar en el devenir de la tradición his-
tórica soluciones connaturales que permitan, en una visión
94 PAOLO GROSSI
relativizadora, no trastocar las estructuras fundamentales del
orden constituido y, al mismo tiempo, adecuarlo plástica-
mente; o sea que lo orienta en una clave sustancialmente
historicista. 31 La segunda genera insatisfacciones hacia las
grandes opciones de la sociedad burguesa y lo motiva para
la confrontación y la fricción entre esas opciones y los ideales
metahistóricos de los modelos cristianos; o sea que hace aflo-
rar concretas matizaciones jusnaturalistas.
Surgimientos historicistas y jusnaturalistas de por sí diver-
gentes, si bien en su convivencia generan ambigüedades e in-
coherencias, convergen sobre el objetivo de corroborar un
enfoque de fondo bastante crítico hacia las estructuras cir-
cundantes y de alimentar cada vez más la incomodidad y la
insatisfacción del ciudadano y del estudioso.
Laveleye, que se alimentó abundantemente con las refle-
xiones de las grandes escuelas históricas germánicas de dere-
cho y de economía,32 y que ha adoptado la lectura desacraliza-
dora de Maine, culturalmente está insatisfecho por lo que él
define como las «halagadoras ilusiones» del siglo xvm, 33 que
desembocan en el inmovilismo de un derecho natural laico
que a él, un espiritualista, se le revela carente de auténtico
fundamento. Dentro de ese derecho, en el centro de una
construcción tuteladora, la institución de la propiedad priva-
da en su moderna cristalización le resulta carente de justifica-
ción, tanto si lo verifica con el criterio de su propia ética
cristiana o con la extrema mutación del devenir histórico.
Laveleye, historicista, acepta la premisa de Maine: la pro-
piedad individual tal como la sociedad del siglo xix la propo-
ne en sus contenidos de absoluto, perpetuidad, independen-
cia, exclusividad, no se vincula funcionalmente con el estado
natural ni nace directamente de él; es, por el contrario, un
sedimento histórico y el fruto maduro de una sociedad indivi-
dualista, y por lo tanto un fruto 'bastante reciente en la his-
toria de la civilización humana. El desmentido para una pro-
yección de la propiedad moderna de cuño romanista al paraí-
so de los arquetipos, se lo aporta a Laveleye tanto un análisis
histórico-comparativo desprovisto de prejuicios, sereno e in-
formado, como un análisis reconstructivo de los valores rea-
les —o sea los que él detecta y en los que cree— de la pro-
piedad, con un enfoque complejo y singularísimo en el cual
los dos momentos analíticos en vez de contraponerse se mez-
clan y se entrecruzan.
«La propiedad agraria ha tomado un carácter totalmente
nuevo y sin precedentes en la historia. En las épocas primiti-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 95
vas la Tierra, la propiedad colectiva de la tribu aportaba a
cada familia el medio de vivir de su trabajo. En las épocas
feudales, al ser considerada como perteneciente en principio al
soberano, es la remuneración por funciones cumplidas, e im-
plica servicios prestados, entre otros los del ejército y la justi-
cia. En la actualidad, desvinculada de todo lazo, ya no es para
quien la posee sino una fuente de goce. Las clases que traba-
jan y las que gozan de esta manera se vuelven cada vez más
-extrañas unas a otras, y en esto, al igual que en Roma, extra-
ño es sinónimo de hostil.» M
El texto que reproducimos extensamente en razón de su
elocuencia sintetiza bien los dos momentos analíticos en ac-
ción simultánea. Dos evaluaciones se suman y se integran
para alcanzar el mismo blanco: la histórica e historizadora,
y la ética. La propiedad moderna es sólo la deformación de
un esquema esencial de apropiación de un bien, la opción abe-
rrante que ha realizado la época burguesa, a diferencia de la
primitiva y la feudal, para sus propias finalidades, y que no
sería lícito elevar a institución basada en la naturaleza de
las cosas. Examinada con arreglo a una medida de derecho
natural, no puede dejar de revelar su carácter aberrante.
Y en esto prevalece el Laveleye educado en los criterios de
la tradición escolástica, inclinado a evaluar cada situación
como comienzo de una relación y a sopesar en cada una de
esas situaciones la aequálitas dentro de la relación. La conclu-
sión es despiadada: la propiedad capitalista, ese «privilegio
sin obligaciones, trabas ni reservas»,35 encierra una macroscó-
pica injusticia. En la relación ideal que une al propietario con
cada miembro de la comunidad empeñado en el respeto de su
derecho, el principio de la aequálitas partium se ve conmovi-
do; todo está a favor del dominus, y el goce del bien no deriva
de una prestación efectuada, de un mérito conseguido, de una
función cumplida, de un honor alcanzado, sino que es una
simple posición de privilegio desprovista de fundamentación
ética, cuyo respeto —hecho no espontáneo ni advertido de in-
mediato— no se construye «sino por la tolerancia del otro».30
De inmediato se plantea, junto con el problema de la his-
toricidad de la relación, en el mismo nivel, el problema de la
justicia de la relación; los dos planos —diferentes— coexisten
y tienden a acercarse. La relación de propiedad, como se pro-
yecta ante el estudioso del siglo xix apenas se la considere
con mirada no tendenciosa, resultará ahistórica, asocial e ini-
cua; es unilateral, o sea incapaz de repartir sobre los posee-
dores una carga igual de derechos y obligaciones, incapaz de
96 PAOLO GROSSI
limitar la situación del propietario en la madeja de todos los
nexos sociales que se entretejen alrededor de él. Es una si-
tuación que escapa al esquema mismo de la relación 37 y
afirma dos posiciones funcionalmente escindidas: la positiva
del dominus y la negativa de la comunidad general sobre la
cual el dominium parece entregarse solitario e indiferente a
la presión de la historia cotidiana.
Los juristas, en la impudicia de su lenguaje técnico, cali-
fican como pactos la situación subjetiva de los noventa y nue-
ve no titulares con respecto al titular de un derecho real, y
con esos pactos quieren insistir y tomar como punto de apo-
yo la absoluta pasividad de su comportamiento. El sociólogo
y economista Laveleye sorprende, por debajo de la califica-
ción distante y casi neutra de los juristas, a un pueblo enca-
denado: el pueblo de los no propietarios, y expresa repugnan-
cia hacia una institución que logra vivir contando sólo con la
fuerza del poder que la expresa.
Pero Laveleye no se limita a criticar desde su punto de vis-
ta cristiano la sordidez del individualismo moderno y a sacar
a la luz que sus opciones son sólo contingentes; su argumen-
tación llega más lejos y capta en su tono más profundo el
asentamiento estructural de la sociedad capitalista. Obsérvese
con atención esta denuncia: «movilizada por la facilidad de la
alienación, la propiedad pasa de mano en mano, como los
frutos que contiene o los animales que alimenta. Al avanzar
demasiado lejos en esta dirección, se han quebrado las bases
de la sociedad».38
Ya no se trata sólo de un problema de justicia en la rela-
ción, a la que se acusa, sino de un enfoque fundamental de la
sociedad burguesa. La propiedad de un medio de producción,
de un fondo rústico o de un inmueble urbano tiene la misma
movilidad circulatoria que un fruto o un animal. Toda res,
aun la más relevante socialmente, encuentra su degradación
en el nivel de mercancía; es un simple objeto de cambio, tie-
ne —en la generalidad de los casos— una relevancia mera-
mente privada, y su valor reside en la traducción a moneda;
o sea en su posibilidad de convertirse en objeto de inter-
cambio.
El personalismo de cuño exquisitamente cristiano en el
que se inspira el antiguo alumno de Francois Huet, no puede
sino a llevarlo a rechazar esta mercantilización invasora que
amenaza con instrumentalizar toda la sociedad. En breve
comprobaremos las predilecciones de Laveleye por ciertos
tipos de propiedad común. Desde ahora podemos anticipar
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 97
que un dato positivo de estos ordenamientos organizativos
lo hallará nuestro autor en el perenne intercambio entre ele-
mento personal y elemento real, en el rechazo a concebir el
fondo rústico como simple mercancía, en sustraer al «compro-
pietario» los poderes dispositivos en cuanto titular de una en-
tidad no alienable ni separable de la mayor unidad orgánica
en la que participa.
Si se transcribiera en su totalidad el texto de Laveleye se
comprobaría que se cierra con la previsión de una injerencia
cada vez mayor de la colectividad en el ordenamiento de la
institución. 39 La propiedad de un bien —y Laveleye, «rural de
alma»,40 piensa esencialmente en el fondo rústico— no es un
hecho privado del dominus ni una situación reducible a puro
goce.
La inspiración religiosa es el paso que lleva a descubrir
al economista que tratamos la dimensión de lo social y de la
justicia distributiva, dos instancias de las que se encuentra
muy escasa huella en la historia de la Europa posmedieval.
Si bien su historicismo le permite relegar la propiedad moder-
na entre los meros productos históricos quitándole toda apa-
riencia de nobleza y sumergiéndola en el devenir y en lo cam-
biable, su jusnaturalismo cristiano siempre latente le propone
un modelo de propiedad que vemos pasar sobre la con-
ciencia del intérprete y que, a veces, como de paso, casi inad-
vertidamente, vemos aflorar aquí y allá en una búsqueda que,
sin embargo, quisiera ser programáticamente un rechazo de
los modelos. Si se rechaza la ficción burguesa de una propie-
dad individual que nazca del estado natural 4 1 y sea expresión
del mismo, aunque se aluda espaciadamente pero con preci-
sión a una «noción racional de la propiedad», 42 dando por en-
tendido con esto una situación subjetiva mucho más compleja
que la delineada por la ideología individualista en la que los
elementos del deber y del derecho se componen armónica-
mente, se opera —gracias al deber— la recuperación de toda
la situación para lo social, se afirma su carácter funcional
para toda la colectividad.
Creemos que no nos alejamos mucho de la verdad —ade-
más porque el mismo Laveleye ofrece más de una confirma-
ción de ello— si decimos que el profesor de Lie ja tiene in
mente, como noción racional, la de propiedad, que ofrece la
gran meditación patrístico-escolástica desmentida sólo en el
ámbito de la tradición cristiana, por la teología —sensible-
mente tributaria de su época— de los siglos xvi y xvn.
Al reflejarse en esta «noción racional» la situación domi-
98 PAOLO GROSSI
nante, de simple que parecía se descompone ante sus ojos y
señala toda su complejidad, «un elemento social y un elemen-
to individual» 43 correspondientes a los dos intereses de los
que no puede dejar hacerse portadora la institución: «el in-
terés del individuo y el interés de la sociedad».44
Reencontrada en su vocación social, la propiedad no pue-
de sino escapar a la cristalización y a la acumulación en las
manos limitadas de una oligarquía privilegiada, y tiende a
distribuirse en un haz amplísimo de titulares según las ne-
cesidades y la energía gastada.
Laveleye acepta de la doctrina predominante la idea de
que el principio de apropiación de un bien —que podríamos
llamar la propiedad sin adjetivaciones— represente una ma-
nera natural de expansión del sujeto hacia el mundo de las
cosas y cumpla cabalmente la independencia y la libertad del
sujeto mismo. Es una verdad elemental bien establecida aun
dentro de su derecho natural. Niega que el producto históri-
co «propiedad individual de tipo romanista» esté en condi-
ciones de realizar esta exigencia para todo hombre que aspire
a ella, y no sea más bien una garantía de la libertad y de la
independencia de unos pocos frente a la servidumbre de
muchos.
El economista belga toma al pie de la letra las halagadoras
descripciones de los exegetas y de los pandectistas y se mani-
fiesta de acuerdo en el elogio de la propiedad, pero de esto
saca con rigor deductivo la única conclusión posible para
una ética social que aún desee adornarse con el epíteto de
cristiana: la conclusión de que es «un derecho tan inherente
a la naturaleza humana que ningún hombre debe poder ser
despojado de él a menos que lo merezca».45
El jusnaturalismo formalista de los juristas se convierte
en mensaje liberador para todos los hombres, o es una burla
atroz; o la sociedad tiende a garantizar a todos la realización
del instrumento propiedad o será siempre una sociedad ini-
cua, porque ese intrumento concuerda con la naturaleza hu-
mana.46 Y ya que el discurso de los juristas tiende a unir pro-
piedad y libertad, propiedad e independencia, tendrá un senti-
do si cada uno se siente concreta y no abstractamente desti-
natario de ese discurso. De otra manera, todo se reducirá y
se agotará en una hermosa «frase sonora».47
El reproche que se le hace específicamente a Troplong
suena a reproche a toda la jurisprudencia burguesa, a lo abs-
tracto de sus esquemas libertarios. Aunque sólo por un mo-
mento y de manera subterránea, Laveleye halla su punto de
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 99
encuentre con los heréticos marxistas, a los que no aprecia y
a los que no sabe comprender.
Ante su crítica estricta, las teorías justificativas del sur-
gimiento de la propiedad individual adoptadas por dos mil
años de fertilidad inventiva de los politólogos, filósofos y ju-
ristas quedan demolidas y aun ridiculizadas. Lo que más pesa
es que la demolición de Laveleye encuentra sus instrumentos
erosivos al asumir como propios los ideales jusnaturalistas
de los constructores de esas teorías. Sólo que el alumno de
Huet reemplaza los juegos de palabra y la retórica jusnatura-
lista por un análisis concreto de las situaciones, un respeto de
los ideales en su contenido incisivo en la carne de los hom-
bres, un discurso totalmente sustancial. A la luz de esta crí-
tica, no sólo la teoría de la ocupación contra la que había
combatido Maine, sino las mucho más especiosas teorías del
contrato y del trabajo satisfacen sólo como diversiones in-
telectuales de Locke y de sus compañeros de juego, pero de-
jan sin resolver, en su aberración moral y social, el proble-
ma efectivo de una masa de desheredados y de un limitado
número de privilegiados, para los cuales hablar de contrato y
mucho más de trabajo como momento justificativo ético-po-
lítico de la propia situación ofende el sentido común y la
equidad más elemental. 48
Y así hemos llegado a la definición de las premisas de la>
que parte Laveleye. Historicismo y espiritualismo lo llevan á
una interpretación reductiva de la propiedad individual mo-
derna: un simple episodio de la vida histórica de la propie-
dad, tan larga como la historia del hombre; y tal vez un epi-
sodio en el que groseros intereses se exhiben como valores,
y en el cual la institución alcanza el momento de mayor sepa-
ración del derecho natural.
La propiedad, en efecto, aun en la variación de sus formas
y en la relatividad de sus ordenamientos históricos, alimenta
en ella un núcleo esencial, una noción racional, que la forma
asumida en la encarnación moderna, sobre todo en el ámbito
de la sociedad capitalista, ha traicionado.
Para obviar esta traición Laveleye, al recorrer con su mi-
rada indagadora las zonas más ocultas de la historia de las
relaciones entre hombre y cosa, vuelve a descubrir las formas
de apropiación primitiva. Desvinculado, gracias a su histori-
cismo, de la reverencia hacia la cristalización romana y roma-
nista; con una noción racional de propiedad bien fija en la
mente gracias a su jusnaturalismo cristiano, busca en la his-
toria, si no un modelo de propiedad, al menos una forma de
100 PAOLO GROSSI
que satisfaga algunas exigencias que él considera fundamen-
tales.
Toda la investigación histórica —o, mejor dicho, de histo-
ria comparativa— de Laveleye se mueve en este filo de la na-
vaja que es el entrecruzamiento de motivos e inspiraciones
bastante diferentes, que milagrosamente llevan a un descubri-
miento: la propiedad primitiva; una forma apropiativa en la
que se valora el elemento social y en la que se alcanza el re-
sultado de una participación capilar, pero una forma apropia-
tiva de carácter colectivo. Un esquema, en otras palabras, que
no puede plantearse como alternativo del recibido de la cien-
cia jurídica y económica oficial de la Europa del siglo xix.
3. La premisa central del libro es, en efecto, enunciada
por Laveleye de esta manera concisa: «la propiedad tal como
nos la ha legado el duro genio de los romanos, no es bastante
flexible, bastante humana... Generalmente, cuando se habla
de la propiedad parece que sólo puede existir en una forma
única; la vemos en vigor por todas partes a nuestro alrededor.
Y éste es un profundo y enojoso error, que impide elevarse a
una concepción más alta del derecho. El dominium exclusivo,
personal y hereditario, aplicado a la tierra es un hecho relati-
vamente muy reciente, y durante mucho tiempo los hombres
sólo conocieron y practicaron la posesión colectiva».49
La insatisfacción por la propiedad que ve en acción alre-
dedor de él y la conciencia de su extrema relatividad provo-
can en el estudioso la exigencia de dejarla de lado, de supe-
rarla, de construir una propiedad diferente. Pero se necesita
valentía; es necesario desembarazarse de la mitología roma-
nista, quitarse de encima el tranquilizador manto protector
que siempre constituyó para el jurista la afinada y sólida téc-
nica del derecho romano; hay que comprometerse con instru-
mentos culturales nuevos y correr el riesgo de romper con
una tradición, a la que dos mil años de éxitos y de ininterrum-
pida aplicación han conferido casi la categoría de indiscu-
tible.
Tras de Maine, en la brecha abierta por el jurisconsulto in-
glés en la unanimidad oficial, el análisis de Laveleye continúa
seguro y consciente. Como Maine y más que Maine, se da
cuenta de que sólo una aplastante documentación podrá des-
vitalizar una tradición y una visión de las cosas arraigada en
los huesos de cada jurista; que el método histórico-compara-
tivo es la única garantía para eludir las arideces de la cultura
jurídica del siglo xix.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 101
Pero la historia que le sirve no es la historia de las cons-
trucciones doctrinales, la historia del pensamiento unida a la
oficialidad triunfante, sino la historia exiliada a los libros de
texto para escolares, ignorada por las grandes opciones mili-
tares y políticas, marginal con respecto a los grandes cen-
tros de decisiones, rural más que urbana, casi subterránea,
que no se refleja en los monumentos de la ciencia sino en una
praxis documental, que el espíritu romántico —con la obra
paciente de Maurer, Grimm, Waitz, Eichhorn— ha tenido el
mérito de sustraer del silencio despreciativo de la cultura de
impronta ilustrada.
En esta historia de catacumbas, el derecho romano no es
el protagonista, porque es demasiado culto, demasiado refi-
nado, demasiado superestructural en la disciplina de más de
una relación. Reliquias y experiencias primitivas se anudan y
combinan con sedimentos vulgares y aportes germánicos,
ofreciendo una imagen alternativa de ordenamiento de las
cosas, que nunca ha pretendido contraponerse a las especula-
ciones fortísimamente estructuradas de los romanistas, pero
que ahora puede actuar como estandarte para una gran ba-
talla.
Y sin duda es un estandarte, en el corazón de la página
de Laveleye sobre la marca germánica, 50 el testimonio autori-
zado de Grimm, que afirma que en la antigua lengua de los
germanos no existe una palabra que dé la idea expresa del
término bastante más reciente de Eigenthum; y tiene valor
de provocación para una cultura de un único sentido, como
la oficial, en la cual la propiedad individual se coloca no sólo
como estructura legítima, sino justa y connatural.
Y junto con la historia, la comparación. No realizada en-
tre culturas del mismo tronco y de la misma índole sino que,
acentuando la orientación valientemente iniciada por Maine,
es impulsada al plano de las experiencias más excéntricas,
no por cierto a la búsqueda de protagonistas de la vicisitud
humana, sino de voces autógenas y autónomas con respecto
al nudo corredizo romanista. 51
La comparación será, más que la historia, el terreno ele-
gido por Laveleye. El hombre que había dedicado gran parte
de su propia vida a viajar a lo largo y a lo ancho de Europa
y África no con afán diletante sino con la seriedad casi pro-
fesional del mejor viajero del siglo xix;52 el estudioso que no
podía esconder su admiración por Le Play y que tenía como
él —también en esto muy siglo xix— el gusto por la encuesta
sociológica y por la revelación estadística, 53 descubría en el
102 PAOLO GROSSI
método comparativo el instrumento verdaderamente adecua-
do a su propia acción intelectual.
Desde su observatorio belga, la mirada se extiende sin nin-
gún límite por todo el orbe, husmeando indiscriminadamente
en fuentes de variadísima calidad y en testimonios de todas
partes, pero en el contexto de un discurso que —como decía-
mos antes— se presenta al mismo tiempo como etnológico, so-
ciológico, económico y jurídico. Con la acrimonia pero tam-
bién con la agudeza de diagnóstico que lo caracterizan, Fustel
de Coulanges, el gran impugnador del economista de Lie-
ja, lo definirá con abierta ironía como el primero en empren-
der «la comparación universal».54 Y al hacerlo ponía, puede
decirse, el dedo en la llaga: una llaga metodológica, ya que
en Laveleye la investigación comparativa es exasperada de
manera discutible, y la reunión de materiales tan heterogé-
neos se reduce a veces a una masa de datos relativamente
comparables o en absoluto comparables.
Laveleye no podía dedicarse a reverenciar las sutilezas del
método. La cantidad de material acumulado era directamente
proporcional a su empeño antirromanista, y si bien el mate-
rial era notable, ello se debía al temible enemigo al que de-
bía combatirse. Los postulados romanos podían ser cuestio-
nados sólo por la demostración de una koiné contraria, y el
trabajo de Laveleye debe interpretarse justamente como la
reconstrucción paciente del tejido de una koiné, un mosaico
cuyas piezas recoge en todos los continentes y en todas las
épocas.
La indagación da el fruto esperado por el investigador, que
ahora dispone de una suerte de lámpara de Aladino, de la
que hace surgir una imagen tal vez espectral, acaso de contor-
nos imprecisos, pero que siempre es una alternativa que con-
traponer. Ya no es lícito hablar de la propiedad, como hacen
los juristas, y, antes que ellos, los filósofos. Su propiedad es
una propiedad, una de las tantas formas apropiativas que los
hombres han elegido y construido en el transcurso de su vida.
Hay otras que se proponen con génesis y objetivos diferen-
tes: «Otro error muy general es también hablar de "la pro-
piedad" como si fuera una institución que tiene una forma
fija, mientras que, en realidad, ha revestido las formas más
diferentes y aun hoy es susceptible de modificaciones muy
grandes y no previstas.» 55
La conclusión es la misma de Maine, más valorada, unida a
un abanico documental imponente que Laveleye aumenta a
medida que avanzan sus investigaciones y sus informaciones.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 103
En la cuarca edición de 1891 —que no es una reedición del
viejo libro de veinte años antes sino un aliquid novi—, la do-
cumentación es evidente y de ella surge una perspectiva que
parece sacudir los lugares comunes sobre los que reposa la
ciencia jurídica «ortodoxa»: la relevancia histórica y práctica
de las formas de apropiación colectiva.
Estas formas son una presencia viva aunque no evidente
en pleno centro de la edad del individualismo. Los fragmentos
recogidos por Maine se componen ahora en un cuadro com-
pleto y, junto con las deformaciones de la Marke germánica,
matriz y arquetipo por excelencia,56 son los testimonios de
acusación de la sordera burguesa: el Mir ruso,57 la Dessa
javanesa, 58 el Township británico, 59 la Allmend germánico-hel-
vética y escandinava, 60 la Zadruga de los eslavos meridiona-
les,61 estructuras cada una de ellas con peculiaridad propia
por origen histórico, naturaleza jurídica y esquema organiza-
tivo, pero que expresan todas una visión comunitaria y antiin-
dividualista del ordenamiento de la propiedad, y una irreduc-
tibilidad dentro de los esquemas de la dogmática romana.
Refiriéndose a las comunidades de las Allmenden, pero en
una apreciación generalizable, Laveleye señala con satisfac-
ción y casi con alivio: «No corresponden exactamente ni al
dominium ni al condominium, ni a la universitas de los juris-
consultos latinos.» 62 La técnica de Gayo o de Triboniano no
sirve para calificarlos. Son una realidad ajena a los conceptos
clásicos y justinianeos. Respecto de ellos, el derecho romano
y la tradición romanista constituyen una línea histórica abso-
lutamente paralela que nace y transcurre sin contactos de-
terminantes.
Volveremos sobre este importante problema para la histo-
ria del pensamiento jurídico cuando examinemos más especí-
ficamente el enfoque técnico-jurídico de toda la materia. Bas-
te por el momento la observación que acabamos de hacer:
prosperó y se concretó hasta 1874 una praxis «colectivista»
que las opciones generales de signo contrario no lograron so-
focar. Esta praxis no es una deformación patológica, una
degeneración, un empañamiento de los límpidos esquemas or-
ganizativos romanos, sino también un autónomo canal de co-
rriente, orientado hacia un universo cultural distinto. El in-
dividualismo es fruto de los tiempos y de la cultura romana
y romanista; el colectivismo es opción de otras culturas que
han alimentado intacta una organización prerromana y direc-
tamente primigenia.
Como ya lo hiciera Maine, Laveleye considera no sólo que
104 PAOLO GROSSI
plantea una alternativa sino que desea corroborarla con la
fuerza que se desprende de la prioridad histórica. «La pro-
piedad privada ha salido de la propiedad común» 63 y ha en-
contrado su propia encarnación en el universo romano, pero
la propiedad que ha conocido una vida ininterrumpida desde
las épocas primitivas hasta el siglo xiv, que tiene el prestigio
moral que deriva de su calidad de Urtypus, es la colectiva.
La relativización de la propiedad individual, unida a una
evaluación a veces implícita a veces explícitamente negativa,
absolutiza —si así se desea— la apropiación colectiva. Es ine-
vitable que esta última se convierta en la forma connatural
a la estructura pura del hombre antes de las luchas políticas
y de las inserciones ideológicas; al estar vinculada al estado
natural se alza, en cierta manera, como modelo. Llevado al
centro vivo de la polémica, el jusnaturalista Laveleye preva-
lece sobre el historicista y, al menos en esta obra, se opera
un trastocamiento de las posiciones de la escuela exegética.
Aunque el economista belga no comete el grosero error
de proponer el esquema alternativo como generalmente reali-
zable y limita su invitación como hemos visto, a los colonos
de América y de Australia, es, en suma, una invitación laten-
te, aunque no siempre, a multiplicar las experiencias de for-
mas colectivas.
Es una antihistórica ingenuidad que le será reprochada:
entre otros, con firmeza y competencia, en un discurso exqui-
sitamente técnico, por Paul-Leroy-Beaulieu, que dedicará su
curso de economía política de 1884 en el Colegio de Francia
justamente a la refutación de las tesis laveleyanas en nombre
de los postulados de la escuela clásica. Será fácil para el só-
lido economista, convirtiéndolo en un formalmente impeca-
ble e incisivo tributo a la «ingeniosidad» del colega de Lieja,64
demostrar la idealización a la que éste había sometido el volu-
minoso material histórico. 65
Al igual que lo señalamos para Maine, la validez de estas
visiones se halla en otra parte: el dato históricamente rele-
vante es el enriquecimiento del discurso cultural. Lo que inte-
resa no es establecer si tiene razón Laveleye o Leroy-Beaulieu
o si de por sí el planteamiento del volumen laveleyano es
frágil o erróneo. Importa captar su valor provocativo, exami-
nar sus tesis en relación con toda la tradición de la doctrina
económico-jurídica; identificar en él, en otras palabras, su va-
lor como estímulo.
De la fisura en el envoltorio monocorde de la vieja doc-
trina no surgió por cierto la Minerva alada de la propiedad
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 105
colectiva para reemplazar a la propiedad individual. Los en-
tusiasmos del polígrafo belga estaban destinados al vacío
operativo, y si de él hubiera dependido, el rico burgués ha-
bría podido seguir durmiendo tranquilo sobre el andamiaje
de propiedad entendida a la manera romanista o, todo lo más,
levemente agitado por espectros de impreciso contorno.
En cambio, no estaban destinados al vacío cultural por-
que los siguientes veinte años estarían agitados, en Francia
y en toda Europa, por un coro de admiradores y detracto-
res, seguidores y opositores, unidos en un vivaz y vital debate
que comprometía cultura, técnicas e ideologías de los diferen-
tes participantes. Un debate como para delinear el rostro his-
tórico de una época con preciosa aproximación.
Donde la obra de Maine y de Laveleye tuvo una específica
influencia operativa fue en la suerte de lo que unos años
más tarde Giacomo Venezian llamaría, en una célebre intro-
ducción, las «reliquias de la propiedad colectiva».66 Su ima-
gen histórica se vería drásticamente trastocada y al fin podía
captarse cuan tendenciosa y sectaria había sido la marti-
llante propaganda de la clase dirigente, y qué insensata era
la indiscriminada política abolicionista planteada y realizada
bajo el signo de la violencia legal. Aquello que fue pintado
como yugo absurdo para la sacrosanta libre circulación de los
bienes, como fruto marchito y escoria del régimen feudal y,
por lo mismo, como abusos que gravaban la «libertad» de las
cosas y la «libertad» de los propietarios, se revelaba como
posible residuo de un orden primitivo, de una forma apro-
piativa anterior socialmente calificada que el régimen señorial
había sometido a usurpaciones y presiones.
Sobre la situación de un territorio suizo, Laveleye dice:
«Primitivamente, todo el cantón de Unterwalden formaba una
única comunidad cuyos miembros tenían derecho de uso en
todo el territorio. Cuando se establecieron las señorías y las
abadías, usurparon poco a poco una parte del dominio común
de la marke...»61
Se hablaba pues de usurpación, pero no según la fábula
demasiado usada. No se trataba de harapientos que se ha-
bían apoderado de la propiedad de otros aprovechando, al
comienzo, la tolerancia del señor y luego la incuria, sino de
antiguos condomines que sólo conservaban algunos derechos
fraccionarios del condominio originario como huella de una
propiedad primitiva de la cual habían sido defraudados.
Y no se trataba tanto de una rehabilitación moral o de
una reencontrada dignidad histórica; era la situación jurídica
106 PAOLO GROSSI
de los bienes y de los sujetos la que cambiaba, y se resque-
brajaban las premisas de la política liberadora y abolicionis-
ta. Por esto mismo no es casualidad que el nombre de Lave-
leye circulara tanto en el parlamento italiano, cuando se trate
de afrontar el problema dentro de una perspectiva nueva.
Una última noción que también es una precisión necesaria
sobre las fuentes de la argumentación laveleyana. Podría
pensarse, por la época en que apareció el volumen sobre las
formas de propiedad y por sus contenidos, en una relación
cultural entre Laveleye y Gierke: cuando el economista belga,
después de la década de 1870, redacta su libro, ya circulan, en
efecto, los dos primeros tomos del Genossenschaftsrecht gier-
kiano.68 Pero ésta sería una hipótesis que no correspondería a
la realidad. El primer Laveleye que cuida la primera edición
del libro, es monocorde en cuanto a sus fuentes de inspira-
ción: junto con una caracterización de fondo procedente del
replanteamiento politicosocial de un Le Play o de un Huet,
los verdaderos puntos sólidos del horizonte cultural histórico-
jurídico del que parte son, hacia un lado, Maine, y hacia el
otro, la escuela histórica alemana y el primero entre todos,
Maurer. Si se considera el capítulo sobre la Marke se encon-
trarán referencias a Grimm, Maurer y Fustel de Coulanges;
si considera el capítulo sobre la Allmend, aunque esperamos
amplias remisiones a Gierke se verá que está estructurado so-
bre la predominante y sólida piedra angular de un ensayo es-
pecífico de Andreas Heusler. 69 La atención se vuelca sobre
Gierke —y también sobre Kovalevski— con la nueva redac-
ción de 1891 ;70 pero sólo le dedica una atención relativa y en
esencia pareciera que no puede plantearse el problema de la
influencia de la comprometida reflexión del historiador de
Stettin sobre la formación de Laveleye.71
NOTAS
1. Nació en Brujas en 1822. Después de cursar estudios filosóficos en
la Universidad de Lovaina, en 1842, pasó a la de Gante, donde inició los
estudios jurídicos y dio comienzo a un intenso trato intelectual con el
filósofo Fran^ois Huet. En el ámbito del progresismo liberal impulsado,
en principio, por algunos grupos de jóvenes belgas, estuvo cerca de la
revista La Flandre libérale, fundada en 1847 y colaboró en ella. En 1861
aceptó la candidatura que le ofrecieron los liberales de Gante para las
elecciones de ese año, pero no tuvo éxito. En 1864 fue nombrado profesor
de economía política e industrial en la Universidad de Lieja. Murió en
Doyon (Namur) en 1892, después de dedicar los últimos años de su vida
a los estudios de costumbres y a largas peregrinaciones por Europa y
fuera de ella. Informaciones más amplias sobre su vida y su obra pueden
encontrarse en E. Globet D'Alviella, «Notice sur Émile-Louis-Victor de
Laveleye», en Annuaire de l'Académie royale des Sciences, des Lettres et
des Beaux-Arts de Belgique (1895), Bruselas, 1895; E. Mahaim, Émile de
Laveleye, en Liber memorialis. L'Úniversité de Liége de 1867 a 1935, Lieja,
1936, t. I, pp. 672 y ss.; P. Lambert, «Laveleye (Émile-Louis-Victor de)»,
en Biographie nationále publiée par l'Académie royale des Sciences, des
Lettres et des Beaux-Arts de Belgique, t. XXXIV-Supplement, t. VI
(fase. 2), Bruselas, 1968 (voz reproducida como ensayo autónomo en in-
glés en History of political economy, 2, 1970, pp. 263 y ss.). Además, son
de notable interés algunos recuerdos conmemorativos publicados en re-
vistas de la época, particularmente extranjeras. Así, E. Mahaim, en Revue
d'économie politique, VI, 1892, pp. 93 y ss.; G. Picot, «Notice sur M. de
Laveleye correspondant de l'Institut», en Séances et Travaux de l'Acadé-
mie des Sciences morales et politiques (Instituí de France). Compte ren-
du, t. CXXXVIII, 1892, segundo semestre, pp. 799 y ss. En revistas ita-
lianas, los trabajos de A. Loria en Nuova Antología del 1 de febrero de
1892, ahora en Verso la giustizia sociale (Idee, battaglie et apostoli),
Milán, 19082; A. Errera en Rassegna di scienze sociali e polinche, X, 1892;
F. S. Mitti, en La Scuola positiva, II (1892).
2. Para citar sólo lo más importante, baste pensar en el volumen
De la propriété et des ses formes primitives, París, 1874, en el que se
sintetizan los trabajos precedentes de menor nivel; en el volumen Le so-
cialisme contemporain, Bruselas, 1881; en los ensayos «Land System of
Belgium and Holland», en Systems of Land Tenure in various Countries.
A series of Essays publ. under the sanction of The Cobden Club, op. cit.;
«La propriété collective du sol en différents pays», en Revue de Belgique,
octubre-noviembre de 1885 y marzo de 1886; «La propriété primitive dans
les Townships écossais», en Séances et Travaux de l'Académie des Scien-
ces morales et politiques (Instituí de France). Compte-rendu, t. CXXIV,
1885, segundo semestre; además, numerosos artículos diseminados por
las revistas más variadas pero, sobre todo, en Revue des deux mondes,
Revue de Belgique y Fortnighíly Review, y que encontramos en buena
parte reunidos en la recopilación de Es sais eí études. Premiére serie
108 PAOLO GROSSI
(1861-1875), París, 1894; deuxiéme serie (1875-1882), Gante-París, 1897. Que
el tema de las formas de propiedad era el problema constantemente
presente en nuestro autor lo demuestran también sus apuntes de viaje
recogidos en el volumen La peninsule des Balkans, Bruselas, 1885, una
de las mejores piezas de la pletórica literatura de viajes del siglo xix.
3. Hemos encontrado un ejemplo típico en el libro de Proudhon (cf.
Introducción).
4. Es ejemplar F. Engels, El origen de la familia, la propiedad pri-
vada y el Estado, trad. española, Madrid, 1971, que aunque trata los mis-
mos problemas diez años después, no cita una sola vez el libro de La-
veleye.
5. Después de la primera edición de 1874, se suceden en el curso de
pocos años una segunda y una tercera. En 1891 aparece la cuarta edi-
ción renovada y notablemente ampliada, en la cual el autor tiene en
cuenta la literatura aparecida mientras tanto.
6. Fue traducido al inglés (Londres, Macmillan, 1878, con el título Pri-
mitive property), alemán (Leipzig, Brockhaus, 1879, con el título Das
Ureigenthum), y también al danés y al ruso.
7. A este debate se dedicará el capítulo siguiente, al que se remite al
lector.
8. Cf. «Les formes primitives de la propriété. I. Les communautés de
village», en Revue des deux mondes, julio de 1872; II. «La marke ger-
manique et ¡'origine de l'inégalité», idem, 1872; III. «Les communautés
de famille et le cali héréditaire», idem, septiembre de 1872. Los tres ar-
tículos en la remisión expresa que hacen inmediatamente después de
Village-communities..., op. cit., y a la quinta edición de Ancient law,
atestiguan no sólo la enorme influencia de Maine en Laveleye, sino tam-
bién el valor de estímulo que la obra del jurista inglés tiene para la
economía belga. No dejará de ser útil señalar que los tres artículos an-
tes citados suscitaron el aplauso admirativo de Stuart Mili, como queda
testimoniado en una carta enviada por este último a Laveleye el 17 de
noviembre de 1872, que aparece en el prefacio del volumen De la pro-
priété..., op. cit., p. XII, n. 1.
9. Recordemos el fragmento de Proudhon con el que hemos empeza-
do (cf. Introducción) al que sería extremadamente fácil agregar muchos
otros.
10. Es superfluo precisar que nos referimos al celebérrimo libro de
Adolphe Whiers De la propriété (Sobre la propiedad), París, 1848, escrito
a ñnes de ese año por invitación del Institut y que es un poco el mani-
fiesto de la contrarrevolución en Francia y el más ilustre —o al menos
el más conocido— de esos escritos que poco después la pluma genial y
agresiva de Giuseppe Ferrari calificaría como escritos de «filósofos asa-
lariados» (cf. J. Ferrari, Les philosophes salaries, París, 1849). El pro-
grama de Thiers queda claramente expresado en el prefacio: defensa
cerrada de las «ideas más naturales, las más evidentes, las más umver-
salmente reconocidas» (p. 1), de los hechos «más simples, más legítimos,
más inevitables, menos susceptibles de contestación y de demostración»
(p. 2), que aberrantes doctrinas tratan de demoler ante la «multitud
emocionada, asombrada, sufriente» (p. 3). En esta actitud de defensor
de la evidencia, el autor lanza un ancla de salvación a la sociedad: «No
trabajo para mí, sino para la sociedad en peligro» (p. 4). Para situar a
Thiers, en principio, en la historia del pensamiento social del siglo en
Francia, véanse las alusiones dispersas y sumarias de M. Leroy, Histoire
des Idees sociales en France, III, «D'Auguste Comte a P. J. Proudhon»,
París, 1954, passim.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 109
11. Véanse las informaciones recogidas en la útil biografía de Goblet
D'Alviella, Notice sur Émile-Louis-Victor de Laveleye, op. cit., pp. 47 y ss.
12. Es difícil —y tal vez estéril— intentar rígidas clasificaciones de
una personalidad tan polivalente como Laveleye. La economía política
es materia de su enseñanza universitaria y sus intereses parecen incli-
narse predominantemente en ese sentido. En la producción de Laveleye
resaltan las muchas encuestas y revelaciones económico-agrarias realiza-
das en diferentes países, que denuncian un gusto por la investigación
concreta sólidamente basada en datos estadísticos y nociones técnicas.
También su maestro Francois Huet lo consideró siempre como econo-
mista. Véanse las dos significativas cartas del 3 de marzo y del 30 de
mayo de 1857 (Goblet D'Alviella, Notice sur Émile..., op. cit., p. 66).
13. De la propriété... op. cit., prefacio, p. V.
14. Ibid., p. VIII.
15. La primera edición del volumen es de 1881.
16. Le socialisme contemporaine, op. cit., prefacio, p. XXV.
17. «Europa, presa de la lucha de clases y de razas, está amenazada
con la caída en el caos» (De la propriété..., op. cit., p. IV).
18. «En todas partes la hostilidad de las clases pondrá en peligro la
libertad, y cuanto más concentrada esté la propiedad y el contraste en-
tre los ricos y los pobres sea más marcado, más amenazada estará la
sociedad por trastrocamientos profundos» (ibid., p. XI).
19. «Pensamos que no tenemos más que resolver dificultades de or-
den político, y es el problema social el que surge con sus oscuridades y
sus abismos» (ibid., p. IV). Laveleye encontraba también notables estí-
mulos culturales en las nuevas escuelas económicas alemanas a las que
apreciaba y a las que seguía con atención, en el ámbito de las cuales
se dedica a la Sociale Frage un notable interés teórico (por ejemplo,
por un autor dilecto de Laveleye, Adolph Wagner).
20. «La democracia parece producir sólo conflictos, desorden y anar-
quía», ibid., p. IV, y también: «La democracia nos conduce a los abis-
mos», ibid., p. V.
21. Ibid., pp. X-XI.
22. «Las democracias modernas no escaparán al destino de las de-
mocracias antiguas, si no es adoptando leyes que tengan por efecto re-
partir la propiedad entre un gran número de manos, y establecer una
gran igualdad de condiciones», ibid., p. XI. «En nuestras sociedades
europeas la democracia y la desigualdad se desarrollan al mismo tiem-
po», ibid., p. XXIV.
23. Como lo testimonia su sufrido paso del catolicismo al protestan-
tismo, signo de una búsqueda espiritual sentida y profunda. Paso larga-
mente meditado: aunque ya en el testimonio redactado en 1867 afloran
signos evidentes, en 1878 Laveleye pedirá oficialmente la admisión en la
Iglesia evangélica de Lieja (cf. Goblet D'Alviella, Notice sur..., op. cit.,
pp. 77 y 90).
24. «Las ideas igualitarias del Evangelio deben penetrar nuestras
instituciones y nuestras leyes. Éste es un punto que Francois Huet acla-
ró con admirable lucidez, en un libro muy poco conocido: Le Christia~
nisme social (De la propriété..., op. cit., pref., p. XVI). Obsérvese que el
volumen está dedicado a Huet junto con Stuart Mili. Sobre la compleja
figura de Francois Huet (Villeau, 1814-París, 1869), que intentó una me-
diación entre Revolución y catolicismo basada en el reencuentro de los
valores del cristianismo primitivo, y al que se debe un libro de 1853,
Le régne social du Christianisme, que impactó mucho a Laveleye, po-
dría ser interesante leer antes que nada las páginas que el mismo Lave-
110 PAOLO GROSSI
leye le dedicó en Le socialisme..., op. cií., pp. 296 y ss. También es útil
entre las voces casi contemporáneas, el análisis de F. S. Nitti, II socia-
lismo cattolico, Turín, 1891, pp. 288 y ss.; R. Rezsihazy, Origines et for-
mation du catholicisme social en Belgique, 1842-1919, Lovaina, 1958. Los
datos biográficos aparecen en la Biographie nationale publiée par l'Aca-
démie Royale des Sciences, des Lettres et des Beaux Arts de Belgique,
t. IX, Bruselas, 1886-1887, sub voce.
En Laveleye, aun en la necesidad de su creencia religiosa y en la au-
tenticidad de su deseo de transformar la sociedad según un modelo que
es el cristiano, afloran en varios puntos de la introducción del volumen
sobre la propiedad, la comprobación y la preocupación del mensaje sus-
tancialmente igualitario del que es portavoz el cristianismo originario.
Éste es «igualitario, desarraigador de ese orden que Laveleye quiere cam-
biar, pero hasta cierto punto: si bien es verdad que el cristianismo es
una religión igualitaria..., su doctrina desemboca en el comunismo... Si
el cristianismo se enseñara y se comprendiera de acuerdo con el espíritu
de su fundador, la organización social actual no duraría un solo día»
(p. IX). Por lo mismo, es también amarga la comprobación de que «una
idea más alta de justicia agrava el peligro» (p. III). Entre estos senti-
mientos desencontrados, sembrados de ansias y de instancias pero tam-
bién de miedos, se desarrolla todo el discurso programático de Laveleye,
atravesado por contradicciones profundas.
25. La fecha cierta la señala el propio autor en el prefacio: «Si en
este momento (1874) la Asamblea de Versalles se opone al establecimien-
to de la República no es por una adhesión exclusiva a la forma monár-
quica; es porque teme que la democracia triunfante conduzca muy pron-
to a las reivindicaciones del espíritu igualitario» (p. X). Ahí emerge la
habitual sensibilidad ante los hehos de la sociedad global y el acostum-
brado diagnóstico realista y crudo de una clase dirigente en defensa de
sus propios intereses.
26. Basta con remitir al texto reproducido en la nota 22 que encierra
una verdadera declaración programática.
27. Ibid., p. XVII.
28. Laveleye mirará siempre con admiración a los llamados Kathe-
dersozialisten, pero también con algo de desconfianza. En el prefacio a
Propriété..., dejándose dominar por sus habituales temores hacia el so-
cialismo, comprobaba amargamente que «penetra con sus ideas a las
masas obreras y, cosa más grave, los profesores de economía política se
convierten en Socialistas de cátedra» (p. XI). Casi al mismo tiempo, en
una carta del 6 de diciembre de 1873, publicada por su biógrafo Goblet
D'Alviella (Notice sur Émile-Louis-Victor de Laveleye, op. cit., p. 219)
se autocalifica de «casi socialista», anunciando «que se halla en prensa
un volumen que dará a mi nombre un color tan acentuado que me en-
contrarán demasiado comprometido» (sin duda, el volumen sobre las for-
mas primitivas de propiedad). Ya tenemos una prueba ulterior de las
contrastantes tensiones que agitan al profesor de Lieja, dividido entre
el temor del derrumbamiento de un orden al que se siente pertenecer
y las simpatías intelectuales hacia movimientos culturalmente frescos y
vitales. Como economista, en efecto, está cercano al movimiento que
participa en los encuentros promotores de Eisenach (del que habla en
el italiano Giornale degli economisti), asume posiciones doctrinales de
sustancial afinidad (cf. el ensayo «Les tendences nouvelles de l'économie
politique», en Revue des deux mondes, 15 de julio de 1875) y reivindica
directamente el cenáculo de jóvenes que se reunía alrededor de Huet por
haber anticipado las principales soluciones (también en la Revue de Bel-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 111
gique del 15 de abril de 1879, p. 377): «No retrocedemos ante las solu-
ciones más hábiles. Es interesante comprobar que ya habíamos llegado
a las principales soluciones del Katheder socialismo, adoptado ahora con
matices diferentes, por los profesores de economía política de Alema-
nia.» La misma opinión de Laveleye sobre la validez del movimiento
podrá captarse leyendo, en el volumen Le socialisme..., op. cit., pp. 311
y ss., el último capítulo dedicado a «Los socialistas de la cátedra». So-
bre las relaciones entre nuestro autor y el Kathedersozialismus, véanse
algunas observaciones en Lambert, voz Laveleye, op. cit., col. 534 y ss.
29. «En este volumen no quisiera hacer más que un ensayo histó-
rico», afirma Laveleye en el prefacio (p. XXII) pero está dispuesto a
agregar que «el conocimiento de las formas primitivas de la propiedad
puede presentar un interés inmediato para las colonias nuevas que dis-
ponen de inmensos territorios como Australia y los Estados Unidos».
Y exhorta retórica y muy ingenuamente a los «ciudadanos de América
y de Australia» para que traduzcan en la práctica las conclusiones del
libro. Así se cierra el largo prefacio.
30. Loria, Émile de Laveleye, op. cit., p. 317.
31. A la calificación de «historicista» dada al análisis de Laveleye pue-
de achacársele que no esté sólidamente fundamentada. En las páginas
que siguen encontrará una justificación más probatoria.
32. Las dos grandes corrientes de pensamiento de las que es tribu-
tario Laveleye marcan con sus propias enseñanzas toda su obra. Las ci-
tas numerosísimas de testimonios de las dos escuelas, que abundan en
los escritos de Laveleye, demuestran esta derivación.
33. De la propriété..., op. cit., p. III.
34. Le socialisme..., op. cit., p. XXIII.
35. «Hoy la propiedad ha sido despojada de todo carácter social:
completamente distinta de lo que era en su origen, ya nada tiene de co-
lectivo. Provilegio sin obligaciones, sin trabas, sin reservas, parece no
tener otro objetivo que asegurar el bienestar del individuo. Es así cómo
se concibe y se la define» (De la propriété et..., op. cit., p. XV).
36. Laveleye, La propriété primitive..., op. cit., p. 375.
37. Si se indaga la génesis de la noción moderna de propiedad, se
capta perfectamente esta deformación que la situación subjetiva del pro-
pietario sufre en la reflexión jurídica y directamente en la teológica-fi-
losófica. Permítasenos remitir a nuestros dos ensayos: «La proprietá nel
sistema privatistico della Seconda Scolastica», en La Seconda Scolastica
nella formazione del diritto privato moderno, Milán, 1973, y también
«Usus facti - La nozione de proprietá nell'inaugurazione dell'eta nuova»,
en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, I
(1972).
38. De la propriété et de ses formes..., op. cit., p. XV.
39. «Y puede creerse que en el futuro se dará un lugar mayor al ele-
mento colectivo» (ibid., p. XV).
40. De esta manera lo define su biógrafo Globet D'Alviella en la tan-
tas veces citada Notice sur Émile..., op. cit., p. 97. En sus estudios so-
bre la propiedad, Laveleye piensa siempre, por otra parte, en la agra-
ria como esquema fundamental de propiedad. En él habla sobre todo
el economista agrario: en efecto, es el mundo campesino y pastoril el
que considera y en el que cree como fuera propulsora para el futuro. En
una polémica con Federico List, que había sostenido la inferioridad de
los pueblos agricultores con respecto a los manufactureros, replica: «El
pueblo agricultor tendrá más posibilidades de moralidad, de felicidad,
de poderío real, que el pueblo manufacturero» (ibid., p. 96).
112 PAOLO GROSSI
41. De la propriété et de ses formes..., op. cit., p. 4: «Cuando los
juristas quieren dar cuenta del origen de ese derecho, se remontan a lo
que llaman el estado natural, y a él remiten directamente el surgimien-
to de la propiedad individual absoluta, el dominium romano. De esta
manera desconocen esa ley del desarrollo gradual, que se encuentra a lo
largo de la historia, y se oponen a los hechos hoy reconocidos y com-
probados. Sólo a través de una serie de progresos sucesivos y en una
época relativamente reciente se constituyó la propiedad individual apli-
cada a la tierra.»
42. Ibid., p. XVIII.
43. Ibid., p. XIII.
44. Loe. ult. cit.
45. Ibid., p. XXII.
46. «Si la propiedad es indispensable para la libertad, ¿de esto no
se deduce que todos los hombres tienen derecho a ser libres, y por lo
mismo también tienen derecho a ser propietarios?» (ibid., p. XXI).
47. «El famoso jurisconsulto del Segundo Imperio, Troplong, en un
pequeño escrito, La propriété d'aprés le Code civil, publicado en 1848,
para refutar los errores de los socialistas, se expresa de esta manera
en la p. 12: "Si la libertad fundamenta la propiedad, la igualdad la
hace sagrada. Todos los hombres son iguales y por lo tanto igualmente
libres; cada uno debe reconocer en el otro la soberana independencia
del derecho." Esta frase sonora no tiene sentido, o significa que debemos
asegurar a cada uno el goce de una propiedad que sea la garantía de
su independencia» (loe. ult. cit.).
48. A esa teoría de la ocupación responde casi con los mismos ar-
gumentos que Maine, subrayando que «la ocupación es un hecho re-
sultante del azar o de la fuerza» (p. 383). A la teoría lockiana del tra-
bajo le dedica en el libro tres páginas de sereno examen (pp. 384-386) que
terminan con esta cerrada conclusión: «Si el trabajo era la única fuen-
te legítima de la propiedad, habría que llegar a la conclusión de que
una sociedad donde tantos trabajadores viven en la preocupación y tan-
tos ociosos en la opulencia, es contraria a todo derecho y viola el fun-
damento de la propiedad» (p. 386). Obsérvese cómo Laveleye tiende a
mantenerse en el terreno del más simple buen sentido, negando a la
doctrina, como fundamento, ese mínimo ético basado en la evidencia.
Debe señalarse, en el mismo plano, la ridiculización acida de Thiers,
del que se señalan implacablemente algunas toscas contradicciones.
49. De la propriété et de..., op. cit., p. XII.
50. Ibid., p. 77.
51. Para darse cuenta de este enfoque de Laveleye, que lo lleva a
recorrer caminos generalmente insólitos en historiografía jurídica, bas-
ta con observar los temas marcados en el índice del libro. Enumeramos
algunos especialmente significativos: las comunidades de aldea en Ru-
sia, la institución equivalente en Java y en la India, las comunidades
agrarias entre los árabes, la historia de la propiedad agraria en Ingla-
terra y en China, las comunidades familiares entre los eslavos meridio-
nales, el Allmenden de Suiza, el Estado como propietario de tierras, el
régimen de la propiedad en la India, y la propiedad agraria en Egipto
y en Turquía.
El cuadro se acentúa en ese sentido en la cuarta edición del libro,
que es la primera totalmente rehecha por el autor y en la que surgen
a la vista al menos los siguientes capítulos totalmente nuevos: los all-
maenningar en Escandinavia y en Finlandia, la propiedad primitiva en
Escocia y en los Estados Unidos, la propiedad primitiva entre los celtas
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 113
irlandeses y los galos, la propiedad arcaica en el Punjab, el Japón y
entre los aborígenes de América, la propiedad agraria en Dinamarca, la
propiedad primitiva entre diferentes pueblos. De esta enumeración sur-
ge clara la tentativa de construir la propia solución con materiales que
no sean los usuales de la tradición romanista.
52. En 1845 está en Italia; en 1847 en Austria y Alemania; en 1867 en
Hungría; en 1869 en España, Portugal y Egipto; en 1877 en Suecia; en
1884 en Escocia; en 1883 en los Estados danubianos y en los Balcanes
(cf. Goblet D'Alviella, Notice sur Émile..., op. cit., pp. 189 y ss.). A me-
nudo sus reconstrucciones se basan en observaciones directas in loco
(véase para los Allmenden sus declaraciones explícitas de la p. 267,
nota 1).
53. El capítulo sobre las comunidades de aldea en Rusia está cons-
truido utilizando, antes que nada, la gran encuesta de Le Play sobre
«Los obreros europeos».
54. Fustel de Coulanges, «Le probléme des origines de la propriété
fonciére», en Revue des questions historiques, XXIII (1889), p. 411.
55. De la propriété et de ses..., op. cit., p. 381.
56. Ibid., pp. 71 y ss.
57. Ibid., pp. 9 y ss.
58. Ibid., pp. 49 y ss.
59. Ibid., pp. 123 y ss.
60. Ibid., pp. 267 y ss.
61. Ibid., pp. 201 y ss.
62. Ibid., p. 299.
63. Ibid., p. 301.
64. P. Leroy-Beaulieu, Le collectivisme - Examen critique du nou-
veau socialisme, París, 1884, p. 86.
65. Leroy-Beaulieu, Le collectivisme..., op. cit., p. 136: «Dejemos el
idilio que sólo se encuentra en la poesía, y volvamos a la prosa, a la
allmend, tal como en sus proporciones exiguas, su influencia restrin-
gida. La descripción entusiasta de la felicidad del campesino suizo se
parece tanto a la realidad como los pastores de Teócrito o Condón y el
Alexis de Virgilio a los verdaderos pastores griegos o romanos.»
66. G. Venezian, «Reliquie della proprietá collettiva in Italia», en
Opere giuridiche, vol. II - Studi sui diritti reali e sulle trascrizioni, le
successioni, la famiglia, Roma, 1920.
67. De la propriété et de ses..., op. cit., p. 302.
68. La elaboración de la amplísima obra de Gierke, Das deutsche
Genossenschaftsrecht ocupa al autor durante cincuenta años: el primer
volumen apareció en 1868, el segundo en 1873, el tercero en 1881, el
cuarto en 1913.
69. A. Heusler, «Die Rechtsverháltnisse am Gemeinland in Unterwal-
den», en Zeitschrift für schweizerisches Recht, X (1862).
70. Cf. p. 116. De Máximo Kovalevski traducido del ruso se utiliza el
ensayo «Umriss einer Geschichte der Zerstückelung der Feldgemein-
schaft im Kanton Waadt». En el capítulo sobre las Allmenden, además
del trabajo de Heusler se alude a A. Miaskowski, Dir Verfassung der
Land - Alpen, und Forst-Wirtschaft der deutschen Schweiz, Basilea
1878, y Die schweizerische Allmend in ihrer geschichtluchen Entwick-
lung vom XIII. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Leipzig, 1879.
71. Gierke resultará influyente, merced a su grandiosa reconstrucción
del derecho asociativo medieval, sólo en el período más tardío del de-
bate y entre los juristas (por ejemplo, en los cursos universitarios sobre
los derechos reales de Francesco Filomusi Guelfi).
w

CAPÍTULO III

FORMAS Y SUSTANCIAS DE UN DEBATE

1. Propiedad colectiva y formas históricas de propie-

dad: la orientación del gran debate. — 2. El largo ca-
mino del debate.

1. El gran debate sobre la propiedad colectiva, en el que

se verá envuelta buena parte de la cultura jurídica, económi-
ca y sociológica europea durante tres décadas ricas en en-
cuentros y desencuentros doctrinales, desde alrededor de
1870 hasta los últimos años del siglo xix, encuentra sus plan-
teamientos más remotos en Maine y aun más allá, en las re-
flexiones y revelaciones de la escuela histórica, y su provoca-
ción próxima e inmediata en el cúmulo de «hechos» recogi-
dos y puestos de relieve por Émile de Laveleye.
Pero ya en los años que separan el Ancient Law maineano
de La propriété laveleyana hay un afloramiento creciente de
revelaciones y de reflexiones que oculta una más compleja
conciencia de la relación hombres-bienes y que se reconocen
en una visión menos unilateral y simplista de la misma.
En el ámbito de la renovación de la ciencia económica ale-
mana, los jóvenes economistas consideran con interés la ya
consolidada y madura escuela histórica del derecho y apren-
den en ella una doble lección: bajo un perfil exquisitamente
metódico, la exigencia de los historiadores tendente a relati-
vizar reglas e instituciones; en lo que respecta al contenido,
la familiaridad con aquellas formas históricas de apropiación
que los Grimm, Maurer y Waitz habían desenterrado y que,
en cierto sentido, constituían un desafío hacia las certidum-
bres de los clásicos y de la imperante doctrina inglesa.1
En 1869 un profesor de la Universidad de Bonn, Erwin
Nasse,2 estudiará con éxito en cuanto a los resultados el
Feldgemeinschaften de la Inglaterra medieval, 3 y también en
ese año Guillermo Roscher, uno de los fundadores del histori-
116 PAOLO GROSSI
cismo económico, no tendrá dudas cuando coloque como centro
de su amplísima sistematización económico-agraria, la con-
clusión nítida de la prioridad de la forma histórica de la pro-
piedad comunitaria de la tierra sobre la de la apropiación in-
dividual, arrasando totalmente y reduciendo de alguna mane-
ra a una unidad la variadísima literatura sobre el tema. 4 Al
año siguiente, 1870, se publicará un trabajo sobre la propie-
dad del berlinés Adolf Wagner con un título bastante signi-
ficativo: Die Abschaffung des privaten Grundeigenthums.5
Personalidad culturalmente bastante sensible, Wagner se
coloca en un terreno cultural ambivalente en el cual la Es-
cuela Histórica de economía gira rápidamente hacia las con-
venciones de Eisenach y el primer ordenamiento organizativo
del llamado Kathedersozialismus.6 El tema social pesa sobre
el fondo e impone la necesidad de una vía de salida; cree que
puede hallarse en el abandono de una propiedad territorial
individual equivocadamente idolatrada por grandes malenten-
didos históricos y fruto de desarrollos recientes de la organi-
zación social, y en la siempre mayor extensión de formas de
apropiación colectiva.
Lo interesante es que si bien el ensayo de Wagner alcanza
su mayor fuerza de provocación en el terreno histórico y en
la comparación, eleva sus datos al nivel de propuesta y su
discurso al nivel de teoría económica. 7 En esa propuesta, en
esa teoría económica, la propiedad colectiva tiene un papel
esencial. Al escribir esas páginas, el economista no está con-
tando motas de polvo en el anaquel de un anticuario ni está
satisfaciendo sus curiosidades arqueológicas. A diferencia de
Nasse y de Roscher, y a diferencia de sus fuentes, Wagner se
coloca en el mismo plano que Laveleye, que es a la vez cul-
tural y operativo, e integra la reflexión económica en los es-
quemas variables del ordenamiento social y jurídico que ali-
mentan de manera más evidente su sensibilidad histórica. 8
Al lado de estas revelaciones económicas, consecuente a
ellas y no ajeno a sus sugerencias, merece ser señalado de
forma aislada un ensayo que, aunque no alcanzó la difusión
y la influencia del libro de Laveleye, es un punto de referen-
cia obligado, tanto por sus detracciones como por sus acepta-
ciones en los debates que siguieron: aludimos al trabajo de
Paul Viollet sobre el carácter colectivo de las primeras pro-
piedades inmobiliarias. 9
Aparecido en 1872 en la prestigiosa pero poco accesible
Bibliothéque de l'École des Chartes, según su autor, 10 es
completamente autónomo con respecto a los artículos que el
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 117
economista de Lieja publicaba en ese mismo momento en la
Revue des deux mondes y relativamente autónomo también
con respecto a Maine. Pero el enfoque cultural podría decirse
que sigue siendo maineano. El análisis comparativo, en efec-
to, es llevado a sus extremas consecuencias y sobresale la ati-
picidad y variedad de las fuentes mucho más allá de los acos-
tumbrados canales cognoscitivos.
Viollet, un historiador del derecho, 11 dilata extraordinaria-
mente su mirada, y la atención se dirige a los relatos de los
viajeros,12 a los informes de los funcionarios^ coloniales,13 las
informaciones coloniales,14 las observaciones sociológicas 15 o
las páginas de los historiadores de la economía.16 La colección
de hechos e informaciones más dispares a que nos habían
acostumbrado Maine y Laveleye, aquí es material probatorio
para una exposición que quiere seguir siendo esencialmente
histórica.
Si el economista de Lieja piensa incidir en la realidad que
lo rodea, Viollet en cambio limita su análisis al nivel mera-
mente cognoscitivo. No tiene el fervor misionero y apologé-
tico del estudioso belga, no le interesa hacer propuestas, re-
chaza el plano operativo por considerarlo irrelevante. En su
estructura mental, la propiedad individual sigue siendo parte
esencial del progreso civilizador, y aflora como valor irrenun-
ciable a su conciencia eticosocial.17 Hay sólo una verdad que
el historiador se siente en deuda de registrar y que no verifica
con sus propios ideales y con sus propios intereses: «La pro-
piedad inmobiliaria individual como un hecho secundario en
la historia de las sociedades, como una idea nueva que, gra-
dualmente, se ha separado del derecho colectivo de todos so-
bre la tierra.» 18 Una verdad intacta en el seno de la historia,
que el investigador ha cuidado de liberar de lo intrincado de
los sedimentos, y que ofrece como contribución al conoci-
miento.
Contribución en absoluto inocua, sin embargo: bajo la apa-
rente bonanza de la búsqueda de una verdad objetiva, emer-
gía una verdad alternativa a la verdad en circulación. El
hecho era de por sí un pobre hecho histórico lejano e inofen-
sivo, pero trastocaba jerarquías y graduaciones hasta ese mo-
mento no discutibles.
En principio, se trató de la propiedad colectiva. El histo-
riador no se permite agregar otra cosa ni quiere realizar
traducciones modernas de ese lenguaje antiguo y primordial.
Pero es un lenguaje que goza de una traducibilidad universal
y que puede ser recibido de inmediato por muchos oídos aten-
118 PAOLO GROSSI
tísimos que saben descubrir entre los pliegues del bagaje
erudito una amenaza para sus propias certidumbres o, peor
aún, para sus propios intereses.
La «operación» propiedad colectiva —que muy pronto ten-
drá tantos combatientes de variada ingenuidad, pero de pare-
cida acrimonia en posiciones contrapuestas— está por ser
lanzada: con Wagner y con Viollet más aun que con Lavele-
ye, la historia doctrinal de la propiedad se enriquece con un
componente o, si se quiere, con una dimensión antes no va-
lorada de manera autónoma; se enriquece y se complica. En
efecto, está por empezar el gran debate.
La propiedad colectiva, la forma apropiativa originaria, las
formas apropiativas de los diferentes momentos históricos y
de los distintos países, en modo especial de los antiguos ger-
manos, son problemas que se convertirán en poco tiempo en
objeto normal de las palabras cotidianas de las academias y de
las conversaciones en los salones, con una extraordinaria ca-
pacidad —que cualquiera demuestra— de pasar del tema eco-
nómico a la fundamentación erudita, del discurso jurídico al
socioetnológico.
¿Es un feliz ejemplo de sensibilidad cultural que no ofre-
cen los intelectuales de esa época? ¿Se trata de un singular
caso de eclecticismo cultural dentro de la huella y en el re-
cuerdo de los más activos salones del siglo x v m ? ¿O es una
renovada Arcadia donde sólo recitan versos y melopeas aun-
que con la desarmante y escueta prosa típica de los econo-
mistas y los juristas? Ninguna de estas hipótesis captaría su
signo.
Es verdad que nunca como en el seno de estos encar-
nizados debates sentiremos hablar tanto de reclamos a la ob-
jetividad científica, a la verdad histórica, a la positividad de
un documento. Y nunca como en estas diatribas veremos
deshojar con tanto celo la flor de los orígenes preguntándose,
con el aparente candor del docto desposeído, si se manifestó
primero la propiedad individual o la colectiva.
Quien desee historiar plenamente este agitado debate nun-
ca debiera satisfacerse con las edificantes proposiciones deon-
tológicas, con las declaraciones de honestidad profesional,
con el aparente distanciamiento respecto de lo social, lo eco-
nómico y lo ideológico de estas académicas disputas sobre los
primitivos. Debería, por el contrario, estar disponible, como
hemos advertido en las páginas introductorias, para una diag-
nosis más compleja y para una respuesta más compleja des-
tinada a perfilarse con suficiente precisión sobre quien ob-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 119
serve detrás de la pantalla de las afirmaciones sonoras y en-
tre los matices aportados por el discurso erudito.
La forma apropiativa de los orígenes ¿fue individual o co-
lectiva? Pareciera un juego de suertes basado como está en
un descarnado texto de César, un fragmento anfibológico de
Tácito, un verso enigmático de Horacio. 19 Nos daremos cuen-
ta de que detrás, y junto con el rigor exegético, hay también
un enfoque conservador y no falta el juego de los intereses
ligados a una estructura de la sociedad que quiere cristalizar;
y se podrá hacer tanto más sólidamente cuanto más arraiga-
das estén sus soluciones que lleven a un valor metahistórico,
a un esquema constante insensible al cambio de las estacio-
nes: por ejemplo, el natural.
El problema de los orígenes de las formas de propiedad
que se da en el fondo de este debate, se vincula estrechamen-
te a esta exigencia, porque el problema de los orígenes es en
sustancia el del hombre aún intacto con respecto a su historia
y a sus deformaciones; es el problema de la naturaleza hu-
mana incontaminada. Originario es válido, por lo menos,
como connatural; el resto es sedimento, arbitrio, superes-
tructura.
El ingenuo positivismo naturalista que invade buena parte
de la cultura europea de la segunda mitad del siglo xix se
aferra a una única tabla de salvación: dentro de una notable
pobreza de valores, más allá de los incómodos presupuestos
cristianos y de las inaceptables indicaciones marxianas y mar-
xistas, la «naturaleza» entendida en un sentido directamen-
te biológico, parece seguir siendo el único elemento válido
con el cual saldar la construcción de un edificio social que es
cada vez más objeto de discusiones y de críticas iconoclastas.
Y ya que el edificio asume como justificación de sí mismo
la dimensión del sujeto propietario y, en consecuencia, de la
propiedad individual como poder egoísta y exclusivo, la única
operación posible de salvamento es mantener sólido ese filón
de pensamiento bastante relevante que, al expresar teorías
diferentes a través del tiempo, siempre había unido la propie-
dad individual a la libertad del individuo, constituyéndola en
expresión de su «capacidad»; o sea que había vinculado pro-
piedad y naturaleza del sujeto.
Este castillo de naipes era amenazado de peligro por las
molestas investigaciones sobre las formas primitivas de orga-
nización, por las cada vez más frecuentes preguntas que los
estudiosos se planteaban para saber si el primer hombre era
un propietario o había apagado su propio fuego posesivo den-
120 PAOLO GROSSI
tro de una estructura colectiva que mayormente lo satisfa-
ciese.
Resulta claro que el primer hombre no tiene relevancia
como dato cronológico; lo que importa es su lugar en el ji-
rón extremo de la historia, en los confines entre historia y
naturaleza. Lo importante es que a ese sujeto se le caracte-
riza como el hombre natural, gracias al que se capta en su
absoluta pureza la «naturalidad» o «artificiosidad» de una
institución humana. Como tal se propone, en efecto, como el
terreno de verificación de todas las teorías sobre la naturali-
dad de la apropiación individual.
En un momento en el que las más exasperadas recons-
trucciones evolucionistas dibujaban un cada vez más denso
itinerario de la propiedad colectiva a la propiedad indivi-
dual como tránsito de la barbarie a la civilización, del oscu-
rantismo al progreso, podía resultar simple comprobar el es-
tadio de apropiación colectiva e identificarlo con un estadio
inferior desmentido luego por las conquistas de la evolución
social; podía ser simple, a través de la suma de las teorías
evolucionistas circulantes, señalar la conformidad de la pro-
piedad individual plena y absoluta con la actual naturaleza
del hombre y pensar que con esto se había garantizado su na-
turalidad.
Ésta podía ser la manera más frontal y más obvia de ata-
car el problema. Pero en la conciencia socio jurídica del si-
glo xix, la propiedad individual, gracias al plurisecular traba-
jo de una politología y de una ciencia económica, fue asumi-
da como la única protagonista de la humana vicisitud, y se
vio tan compenetrada por una idea de naturaleza absoluta-
mente estática e inmóvil, constituida como dimensión esencial
de una naturaleza primigenia, que la sola idea de otra forma
apropiativa para regular etapas de la vicisitud humana, no
podía dejar de ser considerada fastidiosa y amenazadora. La
naturaleza a la que se refieren los hombres de cultura del si-
glo xix en su capacidad receptiva es muy a menudo, a pesar
de los entusiasmos evolucionistas, la misma naturaleza cuida-
dosamente delineada por la ilustración del siglo x v m , que es
y sigue siendo el momento fundador de esa cultura bajo el
perfil de la construcción filosófico-política y filosófico-jurídica;
una naturaleza metahistórica, no susceptible de variaciones,
inmóvil en la fijeza de sus valores.
De aquí surge el sentido de la pregunta sobre los orígenes,
de la prioridad de una u otra forma. Parece un juego de azar,
pero no lo es. Por el contrario, para la conciencia jurídica del
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 121
siglo xix se trata de un problema grave. Por eso el debate; de-
bate que no podía dejar de ser comprometedor, encarnizado,
sin ahorrar golpe alguno.
2. El interés por la propiedad colectiva como esquema or-
ganizativo es un hecho cada vez más difundido; el problema
circula en la atmósfera bastante rarificada de la reflexión eco-
nómico-jurídica desde la década de 1870, afectando a grupos
culturales cada vez más amplios y a intelectuales profesio-
nalmente bastante dispares.
En 1874, el excelente historiador Auguste Geffroy,20 en su
libro sobre la Germania de Tácito, alude no sólo explícitamen-
te a los trabajos germanistas de Maurer y de Thudichum,
sino también a los artículos de Laveleye y al ensayo de Viollet,
y demuestra haber recibido la lección de los neoteóricos cuan-
do echa una rápida mirada comparativa a las diversas formas
históricas de propiedad colectiva.21
En poco tiempo, el conocimiento de ésta, mediatizada par-
ticularmente por los trabajos de Maine, Laveleye y Nasse, se
convertirá en un arma en manos del estadounidense Henry
George n en el ámbito de su simplista batalla contra el mo-
nopolio privado de la propiedad de la tierra. 23 Por discutible
que sea, por débil que resulte a causa de sus precarios cimien-
tos teoréticos, Progress and Poverty (Progreso y pobreza), el
libro de George que apareció en 1879 tiene, en virtud de su
carácter de libelo, una difusión universal como lo demuestran
sus numerosas traducciones, 24 y contribuyó a la expansión de
las ideas «colectivistas» en un ambiente y entre personajes a
los que por cierto no hubieran podido llegar los que se dedica-
ban a esas investigaciones. 25
Ahora bien; más que por adhesión a interpretaciones pre-
cedentes, la afirmación de la prioridad de la forma colectiva
nace del examen desapasionado del material etnológico que
se utiliza por primera vez, como sucede en Ancient society
(Antigua sociedad), de Henry Morgan, que aparece en 1877,
en la que se aprovecha un original conjunto de datos propios
de las culturas tribales americanas. 26
Con Morgan, en efecto, estamos frente a un estudioso in-
sertado en los canales normales del flujo cultural. Conocido
universalmente gracias a la atención que le dedicarán Marx
y más aún Engels,27 es más bien un testigo un poco al mar-
gen en su segregación transatlántica que los contemporáneos
apreciarán y conocerán de manera sólo relativa. Su reflexión
autónoma, solitaria, está en buena parte al margen de la tra-
122 PAOLO GROSSI
ma de la gran polémica europea. Un insalvable océano lo se-
para de los debates del viejo continente al que es fundamen-
talmente ajeno, y ni algunas referencias a Maine o a Fustel de
Coulanges sobre puntos no específicamente dedicados a la
propiedad sirven para modificar la sustancia de un juicio.
En el libro de Morgan, que es un diálogo directo entre el an-
tropólogo y sus fuentes, tendente a rechazar toda mediación
perturbadora, el traspaso que surge claramente en los dife-
rentes estadios en los que escalona el nivel «primitivo» y
«bárbaro», es el de la propiedad colectiva de la tribu a la
propiedad individual.28 Y repitamos que no es por adhesión
a esta o aquella interpretación, sino porque sus fuentes ha-
blan de manera absoluta y porque es obvio según el escritor
que sea así.
Sucede, pues, que un número creciente de estudiosos vuel-
ve a opciones convincentes de una doctrina autorizada, o que
las observaciones comparativistas y socioetnológicas permi-
ten el acercamiento a reflexiones occidentales de un mate-
rial elocuente y bastante unívoco. Lo cierto es que el proble-
ma circula y crece, y se acepta la conclusión sobre la prio-
ridad histórica de la propiedad colectiva, sobre su peculiar
naturalidad y acerca de su posibilidad de revestir el carácter
de valor alternativo.
Ahora bien; esta circulación no podía ser un episodio in-
cruento y pacífico. Démonos cuenta, como ya hemos señala-
do, de que la doctrina sobre la propiedad colectiva se integra-
ba en un patrimonio cultural sólidamente asentado. Estado de
derecho, estructuración libre, plataforma propietaria no eran
opciones extrínsecas, culturalmente inmotivadas y basadas
sólo en el hecho de la detentación del poder por parte de la
clase hegemónica posrevolucionaria. Al contrario, se habían
acomodado en un esquema teórico muy sabio y muy sólido
que hundía sus raíces en fuentes primarias de índole filosófi-
co-política, y habían dado forma a una construcción unitaria
y compacta de extraordinaria lucidez y armonía, pero también
extraordinariamente intolerante con las intromisiones no pre-
vistas.
La nueva doctrina se caracterizó exactamente —para con-
tinuar con una imagen ya usada, pero que parece apropiada—
como un cuerpo extraño dentro de este organismo compacto
y unitario. Justamente porque se trataba de un organismo
justificado, aun antes que de una praxis, y de una sistematiza-
ción teórica de la humana convivencia, la nueva doctrina no
podía esperar más que la sanción de su falta de receptividad.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 123
Frente al cuerpo extraño no podía dejar de ponerse en movi-
miento una pronta acción de rechazo; frente al veneno no po-
día dejar de disponer el antídoto.
El gran debate sobre la propiedad colectiva, que nos pro-
ponemos seguir, transcurre por estos raíles, pero no bajo la
impronta de la simplicidad. Aquí todo es en apariencia sim-
ple, pero sustancialmente complejo. La advertencia que seña-
lábamos en el capítulo introductorio aquí debe repetirse como
admonición y canon interpretativo. No hay dudas de que el
terreno está culturalmente afectado, pero su complejidad
abarca otras dimensiones más allá de la cultural.
En el fondo de cada protagonista del diálogo está el disen-
so social invasor que provoca y exige, y esto es válido tanto
para los «abogados del comunismo» (ya hemos tocado el
tema al hablar de Laveleye) como para los paladines de la
propiedad romanista. En el nivel consciente e inconsciente
juegan, junto con las adquisiciones culturales, estados de áni-
mo complejos. Conciencia de una sociedad que hierve, temo-
res de subversión total, exigencia de colocar un dique, senti-
mientos igualitaristas, aspiraciones morales se agrupan de un
lado; por el otro, en un discurso más recortado, instancias
conservadoras, defensa de los valores tradicionales, certidum-
bre de esos valores.
Una conclusión se impone: el debate no se mueve en una
única dimensión. Es indudable que detrás de la acumulación
de investigaciones y de los intereses que éstas encierran, debe
verse una de esas singulares convergencias entre cultura y mo-
vimientos profundos de la sociedad, que constituyen en su
complejidad un testimonio precioso para el historiador que,
a través de las ideas, quiera llegar a la comprensión no efí-
mera del difícil territorio de las ideologías.
Si antes de adentrarnos en el análisis del debate que ocu-
pa por entero la década 1880-1890, y continúa aún más allá,
queremos una verificación inmediata de la madeja de motiva-
ciones que lo atraviesan, servirá de muestra más que cual-
quier otra cosa el debate que se desarrolla en la Academia de
Ciencias morales y políticas de París a mediados de esa dé-
cada.
Con la intención de volver más tarde a los resultados,
incorporándolos al desarrollo general, limitémonos a anticipar
un poco anacrónicamente y a aislar algunos datos sobre hom-
bres y discursos; servirá como aclaración concreta de las con-
sideraciones que se han hecho hasta ahora y valdrá sobre
todo, después de las alusiones sueltas a los protagonistas del
124 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 125

período de exordio, para introducirnos en lo más denso rente al de la polémica sobre los primitivos. Notable es un
del diálogo. informe de varios académicos sobre el trabajo de Alfred Foui-
La Academia, creación revolucionaria, clausurada por Na- llé «La propiedad social y la democracia»; 38 notable también,
poleón y reabierta por Luis Felipe, no es —en el período que no mucho después, una detallada exposición de Léon Say de
nos interesa— una exhibición de pelucas, sino un centro vivo la obra de Lujo Brentano sobre «El problema obrero». 39 Y no-
de intercambios intelectuales. Allí encontramos como socios table, finalmente, en el segundo semestre, el ensayo de Glas-
autorizados de esos años a los hombres más comprometidos son sobre «El código civil y el problema obrero». 40
en el debate: el primero de todos Fustel de Coulanges,29 y lue- El traspaso de un plano a otro es sólo aparente: la duali-
go el economista Paul-Leroy-Beaulieu, el publicista Léon dad de inspiraciones que, antes que nada podría advertirse
Aucoc,30 ei historiador del derecho Ernest Glasson,31 el his- es sólo, en realidad, manifestaciones duales de una inspira-
toriador Auguste Geffroy,32 y como corresponsales extranje- ción y de una preocupación sustancialmente unitaria. La Aca-
ros, los mismos Henry Maine y Émile de Laveleye; nombres demia se nos propone como terreno de verificación de nues-
por otra parte que ya nos resultan, y más nos resultarán, fa- tra disertación anterior: todo está marcado por la compleji-
miliares. Pareciera que, por una singular coincidencia, los dad, nada es sólo filológico o sólo histórico, como alguien
protagonistas de nuestro diálogo tuvieron en la Academia un proclama. 41 Por el contrario, la voz de los historiadores y la
terreno ideal para confrontar sus propias opiniones. La Aca- pasión caligráfica de los filólogos nacen y se sitúan en su
demia es, en otras palabras, para quien no desee seguir el propia época. Como todas las cosas humanas, por cierto, pero
desarrollo de las diferentes intervenciones a través de una con una carga de historicidad particularmente exuberante.
larga secuela de años, una lente eficaz para enfocar el debate Y un hilo subterráneo, y tal vez no tan subterráneo, une la
en su momento culminante. rabia mal disimulada de Fustel contra el comunismo primiti-
Hojéese el resumen de las sesiones y de los trabajos de vo con toda la gran disertación sobre la «propiedad social»
1885 y 1886. El primero de esos años Fustel leyó sus provo- y sobre el «problema obrero».
cativas «Investigaciones sobre este tema: los germanos cono- En una palabra, son infinitos los hilos del tejido, y sólo la
cían la propiedad de las tierras», 33 y también en 1885 Laveleye conciencia de esta multiplicidad permitirá al historiador per-
replica con su memoria sobre «la propiedad primitiva en los cibir el fondo de la problemática y las huellas seguras de su
Townships escoceses».34 Al año siguiente, Fustel responderá recorrido.
con las «Observaciones sobre una obra de Émile de Laveleye
titulada La propiedad colectiva del suelo en diferentes paí-
ses»?1
Más allá del encuentro entre dos grandes adversarios, el
tema de la propiedad colectiva y de los orígenes de la pro-
piedad en general aflora constantemente. Léon Aucoc presen-
ta el volumen de Belor sobre la propiedad primitiva, 36 y esto
permite a Geffroy importantes precisiones que den pie al de-
bate. Las «Investigaciones» de Fustel dan curso a una polémi-
ca áspera pero viva: interviene Geffroy, replica Fustel, inter-
viene Glasson; contrarréplica Fustel, interviene Aucoc, vuelve
a replicar Fustel, interviene Ravaisson.37 En suma, es una ma-
nera de hablar densa y concisa en la tentativa de desanudar
un ovillo que todos consideran molesto en sus propias
manos.
Pero esto no es todo. Si se tiene la paciencia de hojear los
dos volúmenes del año 1886, encontraremos un nutrido grupo
de ensayos que en apariencia pertenecen a un universo dife-
mm
NOTAS
1. J. A. Schumpeter, Historia del análisis económico, Barcelona,
Ariel, 1982a.
2. Erwin Nasse (1829-1890), economista y tributarista, primero fue
profesor en la Universidad de Rostock y a partir de 1860 en la de Bonn.
3. E. Nasse, Ueber die mittelalterliche Feldgemeinschaft und die
Einhegungen pes sechszehnten Jahrunderts in England, Bonn, 1869. La
obra —de la que existe traducción inglesa (On the agricultural commu-
nity of the Middle Ages and Inclosures of the sixteenth century, Lon-
dres, 1871, que tuvo una segunda edición al año siguiente)— suscitó no-
table interés (cf., por ejemplo, el ensayo de Georg Hanssen, «Die mitte-
lalterliche Feldgemeinschaft in England nach Masse, im Zusammentalt
mit der skandinavish-germanischen», en Agrarhistorische Abhandlungen,
I, Leipzig, 1880, pp. 484 y ss.).
4. G. Roscher, Economía dell'agricultura e delle materie prime, Tu-
rín, 1876 (Bib. dell'Economista, s. III, vol. I), pp. 71 y ss. Sobre Roscher
y su método puede bastar la remisión a las páginas penetrantes de
M. Weber, «Roschers historische Methode», en Gesammelte Aufsatze zur
Wissenschaftslehre, Tubinga, 1968.
5. A. Wagner, Die Abschaffung des privaten Grundeigenthums, Leip-
zig, 1870.
6. Sobre Wagner (1835-1917), que durante un largo período, a partir
de 1870, fue profesor de economía política en la Universidad de Berlín,
baste con remitir a E. Thier, Rodbertus, Lasalle, Adolf Wagner. Ein Bei-
trag zur Theorie und Geschichte des deutschen Staatssozialismus, Jena,
1930, y a W. Vleugels, «Adolph Wagner-Gedenkworte zur hundersten
Wiederkehr des Geburtstages eines deutschen Socialisten», en Schmollers
Jahrbuch für Gesetzgebung Verwaltung und Votkswirtschaft im Deut-
schen Reiche, LIX, 1935, pp. 129 y ss.
7. El trabajo de Wagner se articula en tres ensayos: Das Grundei-
genthum vor dem socialdemokratischen Arbeitercongress in Basel; Das
privateigenthum am Grund und Boden in seiner gesellschaftlich notwen-
digen und berechtigten Entwicklung; Das Gemeineigenthum am Grund
und Boden nach russischen Erfahrungen. En ellos se utilizan bastante
las contribuciones de Maurer y de Waitz, así como los ensayos de Haxt-
hausen.
8. Se recordará aquí sobre todo por la influencia que tuvo en algu-
nos participantes del debate parlamentario italiano que dio lugar a una
amplia y respetuosa cita de Tommaso Tittoni en su informe del 20 de
febrero de 1893, y también a la obra de Albert E. F. Schaffle (Nürtingen,
1831-Stuttgart, 1903) inspirada en un «colectivismo» moderado. Deben se-
ñalarse sobre todo el opúsculo, muy acertado, aparecido en 1874 en
Deutsche Blátter, y luego como publicación independiente en 1875 {La
quinta essenza del socialismo, Genova, 1890), así como la importante
obra Struttura e vita del corpor social - Saggio enciclopédico di una
reate anatomía, fisiología e psicología delta societá umana con speciate
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 127
riferimento all'economia sociale como scambio sociale de materia,
Turín, 1881, en Biblioteca dell'economista, s. III, vol. VII, pp. I y II, di-
rigida por Boccardo. La primera edición original, con el título Bou und
Leben des socialen Kórpers, apareció entre 1875 y 1878.
9. P. Viollet, Caractére collectif des premieres propriétés immobi-
liéres, en Bibliothéque de l'École des Chartes, XXXIII, 1872, pp. 455 y ss.
10. El mismo Viollet se toma el trabajo de informar al lector (cf.
nota 1 después del título) que después de haber entregado al comité de
redacción los primeros dos capítulos de su trabajo, leyó en la Revue
des deux mondes la primera parte de un estudio de Émile de Laveleye
y comprobó enfoques y conclusiones tan similares como para hacerlo
dudar sobre la oportunidad de insistir en la publicación. Más tarde, en
el curso de su apretada polémica con Fustel de Coulanges, a propósito
de la dependencia de sus investigaciones con respecto a las de sir Hen-
ry Sumner Maine, Viollet afirmará haber conocido la obra del maestro
inglés sólo en el momento en que redactaba la segunda parte del en-
sayo de 1872, por lo que la cita sólo en dicha segunda parte. Y Viollet
repetirá la afirmación a propósito de las relaciones entre su trabajo y
el del economista belga (cf. «Observations de M. Paul Viollet», al mar-
gen de la réplica hecha por Fustel contra el severo comentario del mis-
mo Viollet a las «Investigaciones sobre algunos problemas de histo-
ria» y al «Estudio sobre el título De migrantibus de la ley sálica»). La
polémica apareció en Revue critique d'histoire et de littérature, N. S.,
XXII, 1885; el fragmento que nos interesa está en la p. 269.
11. Paul Viollet (Tours, 1840-París, 1914) estuvo a cargo desde 1890
de la cátedra de historia del derecho civil y del derecho canónico en la
École des Chartes, después de haber sido largo tiempo archivero y bi-
bliotecario en la Facultad de Derecho de París. Sobre él, véase el retó-
rico pero útil recuerdo de P. Fournir, «Paul Viollet», en Nouvelle revue
historique du droit francais et étranger, XXXVIII-XXXIX, 1914-1915.
12. Cf. en p. 457 la utilización de los relatos de los viajes de Living-
stone.
13. E. Gibelin, Études sur le droit civil des Hindous-Recherches
de législation comparée sur les droits de l'lnde, les lois d'Athénes et de
Rome et les coutumes des Germains, Pondichéry, 1846-1847, citado en
p. 458. Gibelin es procurador general en la colonia francesa de Pondi-
chéry, en la India.
14. Cf. en p. 461, E. Robe, Les lois de la propriété immobiliére en
Algérie, Argel, 1864.
15. No falta la utilización de las encuestas de Le Play (sobre el cual
cf. antes p. 39).
16. Como sucede en la p. 463 para la memoria de W. Roscher, «Ueber
die Frage: Haben unsere deutschen Vorfahren zu Tacitus Zeit inhe Land-
wirtschaft nach dem Dreifeldelderssysteme getrieben?», en Berichte
ueber die Verhandlungen der K. Saechs, Gesell, der Wiss. zu Leipzig,
Phil. Hist. Klasse, t. X, 1858.
17. Viollet, Caractére collectif, op. cit., p. 503.
18. Viollet, Caractére collectif, op. cit., p. 481.
19. Nos referimos en especial a César, De bello gallico, IV, I y II,
22; a Tácito, Germania, XXVI; a Horacio, Carmina, III, 24, 9 y ss., que
constituyen un poco los lugares comunes en los que se ejerce el celo
interpretativo.
20. Auguste Geffroy (1820-1895) fue profesor en la Facultad de Le-
tras de Burdeos, luego en la de París, y más tarde director de la Escuela
francesa de Roma.
128 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 129

21. A. Geffroy, Rome et les barbares - Étude sur la Germanie de 40. Sécnces et travaux..., op. cit., t. CXXVI (1886, segundo semestre),
Tacite, París, 1874, sobre todo pp. 176 y ss. pp. 129 y ss.
22. Sobre la singular personalidad y sobre la extensa obra, en poco 41. Como veremos, será sobre todo Fustel quien invoque la neutrali-
tiempo superada, basta remitir a las informaciones esenciales ofrecidas dad y lo ascético de las indagaciones históricas y de las conclusiones
por C. A. Barker, George Henry, en International Encyclopedia of the historiográficas.
Social Sciences, Nueva York, 1968, vol. 6.
23. H. George, Progress and Poverty. An inquiry into the cause of
industrial depressions and of want with increase of wealth, The remedy,
San Francisco, 1879, libro VII, cap. IV.
24. Debe recordarse al menos la italiana en Biblioteca dell'econo-
mista, s. III, vol. IX, Turín, 1891 (pero que ya circulaba en 1888 como
extracto anticipado).
25. Puede ser interesante el resumen que hace el «colectivista» Émile
de Laveleye, «La propriété terrienne et le pauperisme», en Revue scien-
tifique de la France et de l'etranger, s. II, XVIII, 1880, pp. 708 y ss.
26. El título original de la obra es: «Ancient Society or researches
in the lines of human progress from savagery, through barbarísm, to
civilization». Para situar culturalmente a Morgan véanse las contribucio-
nes de B. J. Stern, «Lewis Henry Morgan: social evolutionist» y «Le-
wis Henry Morgan: american ethnologist», en Histórica! Sociology. The
selected papers of Bernhard J. Stern, Nueva York, 1959, y de L. A. Whi-
te, «Lewis Henry Morgan: Pioneer in the theory of social evolution», en
An introduction to the history of sociology, ed. H. E. Barnes, Chicago,
19544, sobre todo pp. 145 y ss.
27. Es inútil recordar aquí que El origen de la familia, la propiedad
privada y el Estado, de Engels, lleva como subtítulo: «En relación con
las investigaciones de Lewis H. Morgan». Sobre la lectura de Morgan
hecha por Marx y por Engels, cf. la introducción de F. Codino a la obra
citada en la traducción italiana de D. Della Terza, Roma, 1963.
28. L. H. Morgan, La societá antica - La linee del progresso umano
dallo stato selvaggio alia civiltá, traducción italiana, Milán, 1970, par-
te IV, Desarrollo de la idea de propiedad, caps. I y II.
29. Cf. el capítulo siguiente.
30. Cf. p. 172.
31. Cf. p. 171.
32. Ya hemos hablado antes en la p. 121.
33. Séances et travaux de l'Académie des Sciences morales et poli-
tiques (Instituí de France) - Compte rendu, t. CXXIII (1885, primer se-
mestre), pp. 705 y ss.
34. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXIV (1885, segundo semestre).
35. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXVI (1886, segundo semestre).
Sobre el trabajo publicado por Laveleye en la Revue de Belgique de 1886.
36. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXIII (1885, primer semestre),
pp. 642 y ss.
37. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXIV (1885, segundo semestre),
para la intervención de Geffroy, pp. 66 y ss.; para la réplica de Fustel,
pp. 81 y ss.; para la intervención de Aucoc, pp. 129 y ss.; para la réplica
de Fustel, pp. 141 y ss.; para la intervención de Raivaisson, pp. 147 y ss.
38. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXV (1886, primer semestre).
El informe está a cargo de Baudrillart, Block, Courcelle-Seneuil, Franck,
Passy.
39. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXV (1886, primer semestre),
pp. 513 y ss. La discusión sobre el informe es obviamente densa y agi-
tada. En ella participaron Aucoc, Baudrillart, Courcelle-Seneuil, Desjar-
dins, Franck, Glasson, Janet, Paul Leroy-Baulieu, Levasseur, Passy, Picot.
 CAPÍTULO IV

FORMAS Y SUSTANCIAS DE UN DEBATE:

FUSTEL DE COULANGES

1. Metodología historiográfica e historia de las formas

de propiedad: rigores metódicos y «certidumbres» fi-
lológicas. — 2. La propiedad individual como valor eti-
copolítico en la búsqueda historiográfica de Fustel. —
3. Un artífice de sombras. La requisitoria contra el
«colectivismo» y su instrumentación cultural.

1. En las páginas precedentes a menudo surgió un nom-

bre: el de Fustel de Coulanges, 1 y lo hemos visto ocupar un
lugar en la Academia de Ciencias morales y políticas, en
medio de una discusión que tenía sus orígenes y su centro
focal en la decidida solución que deseaba dar a esta inquie-
tante pregunta: «¿Los germanos conocían la propiedad de las
tierras?» 2 Fustel, en efecto, es el gran impugnador de Lave-
leye y de los «colectivistas», el estudioso que en nombre de
una tradición y de una civilización rechazará con desdén las
conclusiones comunales, el hombre que encarnará al defensor
extremo de un ideal sociopolítico y, al mismo tiempo, de una
etapa concreta del progreso humano.
Pero Fustel no es un politólogo ni un economista, y ni si-
quiera un jurista: su oficio es el del historiador; por añadidu-
ra, se trata de un personaje muy preparado. Si su fin es única-
mente sepultar con ignominia una alternativa económica y
contribuir a la repulsa de lo que le resulta una espantosa es-
tructura organizativa de las relaciones entre hombre y bienes,
sus instrumentos no son ni pueden ser los de la ciencia eco-
nómica y de la ciencia política.
La exposición de Fustel, por lo tanto, es compleja; como
sucede a menudo en el interior del debate, transcurre en
dos planos: el de las declaraciones explícitas que tienen un
objetivo inmediato, y el del hilo conductor, con su objetivo
remoto. Si, en efecto, Fustel se nos aparece siempre en su
132 PAOLO GROSSI
oficio de historiador dedicado a demoler las pretendidas mix-
tificaciones históricas de Maurer, Leveleye y sus compañeros
de ruta, por nuestra parte será necesario considerar sus pá-
ginas con una disponibilidad para captar su dimensión real
y para percibir su complejidad. Esto es todo lo que quere-
mos hacer para contribuir a su plena historización.
Empezamos por las declaraciones programáticas: la bata-
lla emprendida por el historiador parisino no se plantea como
teoría en sí de las formas colectivas de la propiedad primiti-
va, ni contra Émile de Laveleye, sino específicamente contra
esa teoría como reconstrucción histórica de la organización
primitiva de los bienes y contra la desenvoltura historiográ-
fica del estudioso de Lieja.3 El problema parecería, pues, ex-
quisitamente metodológico. La distancia que separa a Fustel
y a Laveleye es la que media entre una rigurosa metodología
historiográfica y un procedimiento antihistórico.
Para Fustel, Leveleye ha realizado el acto más inadecuado
para un historiador: pretender la operatividad del hecho his-
tórico y, en consecuencia, mezclar pasado y presente. Tarea
del historiador no es, en cambio, hacer propuestas; éstas las
adelantarán el economista y el politólogo, y el error del eco-
nomista Laveleye consiste justamente en haberse apropiado de
materiales del pasado con la atención y la falta de prejuicios
del estudioso de cosas económicas. Para Fustel hacer historia
es observar las cosas del pasado sin querer extraerlas de ma-
nera no natural del seno de ese pasado, sin excesiva partici-
pación del investigador en los mecanismos reconstructivos.
En general, afirmará: «Sería preferible que la historia...
siguiera siendo una ciencia pura y absolutamente desinteresa-
da. Quisiéramos verla planear por esa región serena en la
que no hay pasiones, ni rencores, ni deseos de venganza. Le
pedimos ese encanto de imparcialidad perfecta que es la cas-
tidad de la historia.»4 Para quien conozca la obra historiográ-
fica de Fustel y particularmente para quien lo haya seguido
en los muchos escritos que dedicó a nuestro tema, guardan-
do todavía en el oído el eco de las polémicas, de los ataques
personales, de las insinuaciones virulentas y malévolas o del
recuerdo de tantos trasvases de textos para adecuarlos a los
deseos del autor, esta consideración podrá parecer sorpren-
dente e impúdica.
Pero es así; el programa fusteliano discurre por esta línea
metodológica: separar pasado y presente, convertirlos en di-
mensiones incomunicables, sin una vinculación funcional que
las una. Dos objetivos alcanzables desde formas cognoscitivas
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 133
distintas en los que se mezclan diversamente imparcialidad,
separación, estados emotivos, y aun observaciones racionali-
zadoras e intereses particulares. Una separación que, en su
agudeza, revela el absurdo hacia el que inclina debido a las
consecuencias lógicas, a los objetos observados y a los ángu-
los de observación, al observador mismo, portador siempre
de su unidad psicológica, emergente siempre y sin embargo
con su acumulación irrenunciable de pasionalidad, y de enfo-
ques críticos. Pero tal es el programa de este autor que no lo
deja en el limbo de su breviario deontológico sino que lo
transporta al terreno enrarecido del debate que nos interesa,
regla para el que escribe y clave interpretativa para el que
lee.
Dirá Fustel en su trabajo de 1886 leído en la Academia jus-
tamente contra un ensayo de Laveleye: «En el fondo, no veo
muy bien qué interés pueden tener los partidarios del régi-
men colectivo en sostener tan a la ligera que ese régimen ha
sido la ley primitiva y universal de la humanidad. ¿Qué hace
el historiador en este asunto? La historia es la ciencia del
pasado; no enseña el presente ni el futuro. Es una pura cien-
cia, no un arte. Estudia el pasado de la humanidad, como la
geología estudia el subsuelo, sin tender a la aplicación. Tiene
la dimensión de una ciencia desinteresada e inútil. ¿Por qué
colocarla al servicio de doctrinas modernas? ¿Por qué correr
el riesgo de falsearla para plegarla a esas doctrinas? La comu-
nidad del suelo en el presente o en el futuro, y la comunidad
del suelo en el pasado, son dos temas independientes y deben
ser tratados por separado. Uno pertenece a los economistas,
el otro será mejor estudiado por los historiadores.»5
¿Candor o tartufismo? Nos inclinaríamos por la segunda
hipótesis desde el momento que la pregunta no tiene mucha
justificación. Si hay un tema claro, no equívoco, proclamado
abiertamente y de manera liminar por Laveleye y sus seguido-
res, es que la prioridad histórica de la propiedad colectiva re-
lativiza la noción misma de propiedad individual, la desman-
tela al nivel de noción universal, casi llega a crear una jerar-
quía de valores en la cual a la propiedad colectiva le corres-
ponde un puesto primordial.
Todo esto —repito— es un dato tal vez erróneo, pero bien
insertado en el programa de Laveleye y justifica plenamente
sus investigaciones «arqueológicas». ¿Por qué plantearse una
pregunta que para un lector atento y hostil como Fustel no
podía dejar de tener su respuesta nítida entre las primeras
líneas de la obra incriminada? El interés de los abogados del
134 PAOLO GROSSI
colectivismo en colocar las formas comunitarias de propie-
dad entre el bagaje social de la primera aglomeración huma-
na tiene la misma justificación que el interés de Fustel en que-
rer, a cualquier precio, que los primeros hombres aporten un
criterio individualista a la posesión de la tierra. La batalla
se libra en el mismo terreno y la solución válida para una ali-
neación no puede ser sino el perfecto oppositum de la otra.
Por una parte y por la otra, la excavación geológica responde
a un investigador que tiene los pies bien asentados en su tiem-
po y está inevitablemente afectado por ese complejo de sensi-
bilidad y de energías morales y sociales que le imprimen ca-
rácter.
La teorización de la «castidad» de la historia y, aún más,
de su «inutilidad» nos dejarán perplejos, cuando las verifique-
mos con las investigaciones fustelianas sobre el tema de la
propiedad. De La ciudad antigua, de 1864, al grueso volumen
sobre el «alodio» que es su último empeño, el tema de la pro-
piedad, como veremos, no sólo es recurrente sino dominante
e incluso invasor. Es invasora la «verdad» que el historiador
nos propone, su verdad objetivada y cristalizada, no importa
si leída en las cosas o pretendida en ellas: la propiedad in-
dividual como hecho primordial, como constante histórica,
como valor de la historia humana.
Él, al contrario de los fantasiosos «colectivistas», ha leído
«todos» los documentos, ha analizado «todos» los textos, ha
usado hacia ellos «todos» los recursos filológicos, y «todo» ha-
bla de propiedad individual (o, a lo sumo, familiar); nada, en
cambio, de propiedad colectiva.6 Hay, pues, en la obra de Fus-
tel la misma ansia por liberar el espacio histórico de un hués-
ped incómodo, la propiedad colectiva, y negarla donde con
seguridad se manifestó; reducirla en todo caso a propiedad de
la familia. Siempre con opciones totalitarias, con soluciones
unívocas, con una visión del problema absolutamente mani-
quea donde bien y mal, buenos o malos, verdad y error, no
permiten un espacio para las transacciones, los matices, las
zonas de sombra.
Él, como historizador que hace continuas apelaciones a la
exigencia de volver más rigurosa la investigación, de afinar
los instrumentos filológicos, de aislar y analizar los textos
antes que recogerlos indebidamente en un haz indiscrimina-
do,7 nos propone una realidad monocorde, un lenguaje histó-
rico único, una visión tan absoluta de los problemas y las so-
luciones, como para que nos preguntemos si la investigación
no ha cedido el puesto a una cruzada, si la relatividad de
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 135
la historia y de sus mayores o menores certidumbres no ab-
dicó en favor de la moral y de sus convicciones.
En perfecta simetría con la pregunta que Fustel se plan-
teaba sobre el interés de los «colectivistas» respecto de tan-
tos hallazgos arqueológicos, uno de sus opositores, y de los
mejor preparados, Dareste, 8 frente a la negación de formas de
propiedad colectiva de los siglos vi al x n que le resultaba
una negación de un dato históricamente evidente, se pregun-
taba, con mucha mejor fe y con una más segura ingenuidad
con respecto al interlocutor, cómo Fustel otorga tanta impor-
tancia a un punto de escaso relieve para su argumentación
central. 9
El bueno de Dareste, sin duda, tenía razón como la ten-
dría quien comprobase la continua reanudación del tema de
la propiedad colectiva aun más allá de la línea conductora de
un ensayo o una investigación. El tema interesaba al hombre
Fustel; y el interés del hombre Fustel se había convertido en
el plano científico en una tesis fundamental.
Luego volveremos a esta argumentación, pero desde ahora
es oportuno señalar que pocos historiadores han sido, como
Fustel, tan participadores de su objeto cognoscitivo y vertie-
ron tanto en él sus humores y sus pasiones, sus certidumbres
morales de observadores pertenecientes a una determinada
época. Pocas veces acaso, como en este autor, la conciencia
del presente ha orientado la mirada del historiador y la ha
inmovilizado en esa orientación. La neutralidad de la inves-
tigación histórica y su inutilidad aparecen como enunciacio-
nes mixtificadoras y fáciles, y menos al descubierto que en los
«colectivistas», con un procedimiento más insidioso y sola-
pado y por eso menos identificable. El presente de Fustel en-
tra en la limitación del pasado y lo condiciona y lo instrumen-
taliza.
De esta clamorosa instrumentalización podría darse cuen-
ta a primera vista quien deseara estudiar la filología fus-
teliana, o sea uno de los instrumentos, aunque no fuera el
primero, de los que Fustel piensa servirse contra los «colec-
tivistas».
Filología que desarma, fuente de desesperación más que
de complacencia para los ojos severos de un D'Arbois de
Jubainville o de un Reinach.10 De esto veremos a continuación
algunos testimonios. Baste decir aquí que remitirse a los docu-
mentos se concreta muy a menudo en la opción arbitraria de
una documentación fácil, de seccionamientos indebidos den-
tro de un mismo documento, de falsaciones desenvueltas y,
136 PAOLO GROSSI
sin embargo, de un completo aislamiento del texto de la rea-
lidad que lo ha producido, con el riesgo que siempre corre
Fustel de usar un material completamente deshistorizado y
de ser autor más de ejercicios nominalistas que de investiga-
ciones auténticamente históricas.
Aunque al leer sus trabajos, siempre pedantes y presuntuo-
sos, se tendría la sensación de encontrarse frente a un erudito
de gran probidad. Cuando polemizó con Viollet, que le repro-
chaba una exégesis ahistórica de la documentación sobre la
antigua propiedad germánica, respondió con altanería:
«A cada uno sus procedimientos habituales. Para mí el aná-
lisis, el estudio de los detalles, el examen minucioso de las pa-
labras. Para él la argumentación, la lógica, las presunciones
y, sobre todo, la comparación.» u
Pero ¿para qué servía la ingeniosa introspección en el me-
canismo de un texto o la interpretación genial y brillante de
un fragmento oscuro, si esa minuciosidad no terminaba en la
comprensión del texto en su mundo histórico? ¿Si ésta —vice-
versa— se convierte para el investigador en el propio instru-
mentum regni y tendía a apuntalar más o menos sólidamente
su tesis?
«He leído todos esos documentos, no una vez, sino varias;
no en extractos, sino de una manera continua y de un extremo
al otro.» 12 De un elemental deber del historiador se hace pú-
blica jactancia como de una gran virtud: él es el único que ha
leído todos los documentos; el único cuyas fuentes no alimen-
tan secretos.
No sabemos si ya se ha puesto adecuadamente en claro el
uso del abjetivo «todo» en Fustel y la función que cumplía
dentro de su estilo y de su despiadada dialéctica. Es cierto
que se trata de un uso inteligente y adecuado a la persona-
lidad del escritor, que identificaba con la verdad su propia
certidumbre y subordinaba todo a ella: en seguida veremos
que para él propiedad colectiva significa apropiación no de un
grupo particular sino de todos;13 ya hemos visto que ha mi-
rado todos los documentos sin excluir ninguno. En ambos
casos lo que aflora es la misma personalidad prepotente, la
misma argumentación totalitaria y el mismo uso del adjetivo
que es constantemente disuasivo, intimidatorio.
Las miserias de este método serán adecuadamente sacadas
a la luz por el grupo de estudiosos a los que el gran encanta-
dor no logró neutralizar. «Filólogo mediocre»,14 el talento de
Fustel es totalmente razonador, dialéctico. Según la opinión
de Pasquali «era sociólogo, más que historiador»;15 y es una
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 137
aguda y apropiada calificación si por sociólogo se entiende a
quien se dedica a reconstruir leyes y constantes del devenir
social, a prefigurar modelos, sin excesivas preocupaciones
por la plasticidad, ductilidad y movilidad grandísima de las
realidades históricas.
El rostro auténtico de Fustel aparece en La ciudad anti-
gua, una construcción inteligente, sólida en algunas de sus in-
tuiciones de fondo, sostenida en cada página, en cada línea,
por una voluntad imperiosa no inclinada a la discusión y al
diálogo. Su signo inconfundible aparece en el Fustel que emer-
ge —entre las limitaciones de un filologismo aceptado como
necesidad pero inadecuado a su mentalidad— en la defensa
de la propiedad individual, en el apoyo a su gran tesis central.
Por sus alumnos —particularmente por Seignobos—16 sa-
bemos a través de qué caminos se verificó la palingenesia del
estudioso Fustel, de sólido constructor de síntesis a analista
minucioso de documentos y de palabras; caminos que no es-
conden la maduración de un convencimiento, sino despechos,
rechazos, complejos de culpa.17 El filologismo de Fustel con-
sistió siempre en la aplicación de una seudofilología en la cual
el respeto a los textos cedía ante el respeto a la propia tesis,
detrás de la cual se enmascaraba un personaje desenvuelto,
extremadamente pugnaz, que por nada del mundo habría re-
nunciado a hacer valer sus propias líneas de pensamiento.
Demuele a Maurer al afirmar: «Una vez formada su teoría
en su espíritu, adecúa a ella los textos.»18 Golpea implacable-
mente a Lamprecht puntualizando: «Se apodera de los textos
más opuestos a su teoría y los interpreta a su manera.»19
Respecto de las conclusiones y del procedimiento de Viollet
escribe que «la lógica suple a los textos, y el espíritu puede
construir todos los sistemas que desee»,20 no dejando de sub-
rayar las inexactitudes sustanciales y la infidelidad del opo-
sitor.21 Todas estas pesadas apreciaciones, distribuidas sin
ahorro alguno a aquellos que cometían el error de pensar de
otra manera, un observador concienzudo podría dirigirlas pre-
cisamente contra él.
Cuando colecciona invectivas como las que hemos señala-
do, Fustel es involuntariamente autobiográfico. Él es quien,
apoderándose de una idea madre, condiciona a ella los textos;
él interpreta con aparente minucia los documentos dando más
prueba de habilidad hermenéutica que de inclinación histori-
cista;22 él es quien a la desenvoltura y al exceso de celo de los
«colectivistas» contrapone a su vez un enfoque semejante.
Sólo que la ideología de Fustel es más subterránea; nunca
138 PAOLO GROSSI
se expresa, serpentea por debajo de un aparato documental
del que es parásita, y pide a ese aparato que hable en su
lugar haciendo del historiador un personaje bastante similar
al que maneja los hilos de un teatro de marionetas. Pero el
que tiende y maneja los hilos es Fustel; y ese coro de voces
aparentemente lejano, separado y afectado tiene el tono y el
timbre de Fustel.
Al hacer la nota necrológica de Émile de Laveleye, el gran
creador de imágenes Loria —sincero y entusiasta adepto de
las nuevas ideas colectivistas— al contemplar el cada vez
mayor consenso sobre las mismas, comprueba en 1892 con
profunda complacencia: «En vano Fustel de Coulanges a
través de sus capitulares y de sus glosarios intentó lanzar la
excomunión de la historia sobre las nuevas revelaciones y
reafirmar el carácter individual de la propiedad primitiva.» 23
Si queremos volver a la imagen loriana y verificar su sentido
a la luz de todo lo que hemos dicho hasta ahora, nos vemos
aprisionados por una pregunta: ¿de verdad son esas capitula-
res y esos glosarios un observatorio altísimo en la atmósfe-
ra pura y rarificada de la objetividad histórica, apartado de la
candente realidad social y de las ideologías de los hombres?
¿O tiene, por el contrario, raíces en lo profundo del espíritu
humano donde se hunden las ideologías?
Nuestra exposición quiere llegar precisamente a esto: a
una reducción del pensamiento y de la obra historiográfica de
Fustel de Coulanges sobre los orígenes y las formas histó-
ricas de la propiedad en sus términos reales, tratando de no
satisfacernos con los desdenes motivados en el plano científi-
co, con las profesiones de fe filológica, con las expresiones cul-
turales hacia la «verdad».
El rostro del historiador Fustel, como surge en el contexto
del gran debate, es complejo; su función —la del gran inqui-
sidor contra la relevancia de las formas históricas de propie-
dad colectiva— no encuentra su justificación histórica en la
rebelión de las certidumbres filológicas contra las fábulas de
los neoteóricos, de la ciencia contra la seudociencia, sino que
tiene raíces en ese tejido profundo, intrincado y múltiple en
el que hemos situado el mismo debate.
2. «Reunía sus últimas fuerzas para defender la teoría
histórica y moral de la propiedad individual.» u Podríamos ha-
cer nuestra la frase del biógrafo amigo, por cierto no dictada
por reservas mentales sino por un aprecio pleno: capta el sen-
tido y colorea con eficacia y puntualidad más que los últimos
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 139
años de la vida científica de Fustel, todo el arco de su produc-
ción.
El interés por el problema «propiedad» es constante. En
La ciudad antigua, el capítulo sexto del libro segundo dedica-
do al derecho de propiedad aparece como fundamental. Des-
de 1879, fecha de redacción de las investigaciones sobre la
propiedad en Grecia,25 la atención del historiador parisino
está dedicada en buena parte al tema y a las polémicas sobre
el mismo: en 1885 el informe sobre la antigua propiedad ger-
mánica,26 y alrededor de esos años, el ensayo sobre la mar-
ca;27 en 1886 el choque frontal con Laveleye,28 y en 1889 la
requisitoria general contra todos los «colectivistas» aparece
en la Revue des questions historiques,79 al mismo tiempo que
la sólida construcción —no terminada— sobre el alodio y el
ordenamiento agrario. 30
En el centro, siempre el mismo núcleo, siempre el mismo
interés dominante.
De todas estas contribuciones surgen dos datos sobresa-
lientes: el elogio de la propiedad individual que como es ha-
bitual en Fustel éste hace pronunciar a las cosas mismas, o
sea a los hechos históricos; la condena y la marginación de la
propiedad colectiva «certificada» indiscutiblemente por la do-
cumentación al fin examinada y evaluada por él con rigor
científico. Limitémonos, de momento, al primer dato y consi-
deremos sumariamente cómo Fustel trata de fundamentar de
manera histórica la idea «moral» de propiedad individual.
En La ciudad antigua, el nexo es el que une propiedad y
dimensión religiosa. Es la religión doméstica la que enseñó al
hombre a convertirse en el dueño de la tierra y le aseguró el
poder de la misma, que ha tutelado de manera plena esta si-
tuación haciendo de ella un derecho de extraordinaria forta-
leza: 31 «Religión y propiedad nacieron juntas en el alma y
han formado con la familia un conjunto indivisible e indis-
tinto.» 32
Sobre esta plataforma —que es a la vez jurídica, económi-
ca y moral—, se yergue todo el edificio de la historia institu-
cional de Occidente, cuyo núcleo vital Fustel lo encuentra en
el desarrollo y permanencia de una noción antigua de pro-
piedad.
En la base del edificio medieval y moderno, forma con-
creta de motivaciones religiosas, naturales o remotísimas,
está la propiedad romana, estructura nodal que unía sólida-
mente a un sujeto a las diferentes relaciones económicas que
emanan de una cosa, y lo constituía en un vínculo jurídico de
140 PAOLO GROSSI
rara estabilidad y consistencia. Todo lo que sucede en las ex-
periencias jurídicas siguientes, en el plano de la organización
económico-jurídica de los bienes, no es sino una continua-
ción, un desarrollo, una manifestación de la solución dada al
problema del ordenamiento clásico. Todo se considera en tér-
minos de rigurosa continuidad. 33 El flujo histórico transcurre
permanentemente entre alvéolos bien canalizados, bastante in-
sensibles a entradas y contaminaciones del exterior.
Con esta clave interpretativa rígida y unilateral, Fustel
capta el traspaso a la epifanía en el amplio ensayo en el que
reúne los resultados de sus largas meditaciones, el libro so-
bre el alodio, verdadero eslabón central en la cadena de su
historia institucional de la Edad Media.
Institución básica sigue siendo la propiedad individual cap-
tada por el historiador en la manifestación organizativa de
la villa, que él llama la «villa galorromana». 34 Una célula admi-
nistrativa identificada en la mitad del siglo iv en una delicada
situación de línea divisoria entre mundo antiguo y ordena-
mientos nuevos. En esta célula no hay lugar para formas co-
munitarias: en el nivel de las cosas todo es proyección de un
poder unitario concebido conio fuerza y vitalidad de un indi-
viduo, el dominium, cuyo radio de acción no tiene límites es-
paciales dentro de la villa', o sea que se extiende a las tierras
cultivadas y a las sin cultivar, a los campos cercados y a los
bosques y pastos. 35
Y a esto se agrega que desde este poder se tiende a cap-
tar los aspectos que más lo absolutizan. Por ejemplo, está
matizada por una sutil complacencia la observación de Fustel
de que los jurisconsultos romanos, lejos de intentar —como
los modernos— una justificación de la propiedad privada en
el trabajo, la consideran «un derecho antiguo e indiscutible
que no necesitaba ser justificado».36 Sobre este derecho indis-
cutible que contiene en sí su propia justificación histórica,
como lo tienen los derechos basados en la naturaleza de las
cosas; sobre este derecho que nace en el terreno de lo sagra-
do, encuentra su estabilidad la villa.
Sería interesante examinar la estructura tal como aparece
en la visión de Fustel; pero nos comprometeríamos en una
desviación demasiado larga. Baste señalar que el autor se re-
crea en la minimización y el mimetismo de todo tipo de pro-
piedad común o que implique esquemas colectivos.
Considerando que los agrimensores hablan de agri commu-
nes, el tema se considera de inmediato in limine y se resuelve
radicalmente. En una palabra, casi apresuradamente, en la
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 141
parte general del volumen, las referencias explícitas de las
fuentes se remiten a modestas y ocasionales formas de propie-
dad indivisa, incapaces de generar cualquier idea de comu-
nidad; se trata de tierras comunes a coherederos o de pastos
y bosques comprados por los propietarios vecinos como apén-
dices de sus propiedades agrarias y que dejan indivisos, o de
tierras no asignadas después de la fundación de una colonia
y concedida pro indiviso a los asignatarios de la misma colo-
nia: «En esos tres casos, igualmente las tierras llamadas co-
munes son en realidad la propiedad de algunas personas de-
terminadas: en ningún caso las tierras son comunes. La idea
de comunidad agraria estaba ausente del espíritu romano.» 37
No entraremos en el núcleo de las conclusiones fustelia-
nas; carece de interés para nosotros, que queremos compren-
der el lugar que la idea de propiedad individual ocupó en el
pensamiento y en la obra historiográfica de Fustel, y conocer
y apreciar el significado histórico real de los agri communes
en la sociedad tardorromana. Pero tiene interés subrayar, re-
servándonos el volver a esto más adelante, en primer lugar la
fuerza exegética y la interpretación unilateral a la que este
autor somete sus textos; en segundo lugar, el uso del habi-
tual lenguaje totalitario, testimonio de la constante obsesión
de Fustel por una relación de pertenencia, referida a la comu-
nidad general y de los malentendidos consecuentes a dicha
obsesión.
De todas maneras, en la intención del historiador parisino
el fin parecía alcanzado: la base de la historia institucional
de Occidente ya está construida con piedra sólida y no había
sido difícil. El celo de Fustel, además, la había cimentado en
cualquier relación aunque fuera mínima, con tal de hacerla
aparecer absolutamente monolítica. La operación sería conti-
nuada en otra dirección: colocando por encima de todo el edi-
ficio de la propiedad medieval, pidiendo a la fundamentación
romana que sirviera de soporte también a las acumulacio-
nes sucesivas, condicionándolas decididamente y casi repro-
duciendo en el mundo de las estructuras sociales y jurídicas
lo que frecuentemente se había establecido para los tem-
plos y las casas.
Y Fustel se convierte en extremado sostenedor de la tesis
de la continuidad; desaparecen las arquitecturas político-jurí-
dicas del Estado y de la sociedad romanos, surgen nuevos pue-
blos, se alternan los asentamientos; pero la novedad es sólo
una apariencia. En sustancia, nada cambia.38 Sistemáticamen-
te, como quien no desea dejar espacio a la duda, se observan
142 PAOLO GROSSI
las leyes romanas de los bárbaros 3 9 y las germánicas, 40 así
como los documentos merovingios, 41 y se llega a la conclusión
de que «la llegada de los hombres nuevos no alteró ni debilitó
el derecho de propiedad sobre el suelo».42
Fustel no tiene miedo de repetirse hasta el aburrimiento:
«Todos los documentos de la época merovingia..., todos, nos
muestran la propiedad privada. Todas las leyes, todas las car-
tas la señalan con rasgos indiscutibles.» 43 ¿Por qué insistir en
haberlo visto todo, examinado todo, revisado todo! ¿Por qué
esta prolijidad, por qué esta insistencia en un escritor rápido
y feliz, capaz de espléndidas síntesis, un intuitivo por excelen-
cia? La explicación la ofrece él mismo: «Veo, fuera de los
documentos, es decir, en los libros modernos, una opinión
muy de moda, según la cual los francos habrían practicado
un régimen de "comunidad agraria" o al menos de "comuni-
dad de aldea".» «
Vuelve a aflorar la obsesión de siempre y vuelve a la polé-
mica con los mismos interlocutores, los «campeones de esta
teoría»,45 Maurer, Sohm, Viollet, Laveleye, Lamprecht, hacia
los cuales, una vez más Fustel expresa el desprecio del cien-
tífico cargado de datos y de pruebas hacia los juglares y fabu-
ladores. 46 El tono es agrio, la polémica, dura y sin ahorro de
golpes; continuamente la exposición tiende a dejar el terreno
de la serenidad objetiva para cargarse, como es costumbre en
Fustel, de virulencia y apasionamiento, atacando —aun antes
de llegar a los resultados— la honorabilidad y la credibilidad
de los autores. 47 Éste será el motivo del más áspero reproche
que Ernest Glasson le hace a Fustel y que no podrá perdo-
narle.48
¿Disensión de método? Fustel pontifica justamente contra
Glasson: «En historia nada hay más importante que el méto-
do.» 49 ¿Urgencia de señalar y de contraponer verdad y error?
El ansia de Fustel es «que el lector sepa y vea con sus ojos
cómo se encuentra la verdad o cómo sólo se encuentra el
error». 50 ¿Exigencia de restablecer la certidumbre-filológica?
En la polémica con Glasson —y con cada uno de sus oposito-
res— nunca pasa a «discutir la opinión del autor» sino que
se limita a «examinar sus citas».51
No queremos negar todo esto, pero tampoco aceptamos li-
mitar a esto el sentido de las requisitorias fustelianas. El eje
maestro de toda la polémica es por cierto una certidumbre,
pero no la de que la propiedad individual es una verdad his-
tórica, sino de que es una verdad moral.
En todo este juego de duelos sapientísimos está en discu-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 143
sión algo más y diferente de un restablecimiento de verdades
científicas. El juego de las partes debió estar más matizado,
debió conceder un espacio mayor a las dudas, a las perpleji-
dades, a las sombras. En cambio, a la ingenua y a la vez ideo-
logizada opción absoluta de los «colectivistas», Fustel contra-
pone su opción también absoluta.
Es probable que ambas partes hayan abandonado el terre-
no del análisis histórico que siempre se identifica con el acci-
dentado terreno de lo mutable, donde la humildad es la única
garantía de seguridad. Ya no estamos, pues, frente a dos for-
maciones históricas, sino ante dos modelos metahistóricos. No
se defiende ya la exégesis de un texto sino una concepción de
la vida, del mundo social; el pasado es nada más que una
ocasión, mientras que el problema se vuelve intemporal, pro-
yectado de manera indiferente en la dimensión del pasado
como en la del presente y en la del futuro.
La fidelidad total a ciertas intuiciones, a determinadas
«verdades» que siguen intactas e inmutables durante el trans-
currir de la reflexión científica del estudioso, son sin duda al-
guna fruto de su coherencia tanto como de su sordera al diá-
logo, incapacidad para sentarse en un observatorio distancia-
do y para reconocer la complejidad de los fenómenos, y por
lo tanto la licitud de las diferentes interpretaciones, pero son
también el signo de una fidelidad ideológica que absolutiza,
inmoviliza, exaspera.
Dice Tourneur-Aumont —voz atendible y creíble porque
está muy cerca de Fustel—: «La propiedad privada era, se-
gún Fustel, la condición de la vida familiar, de la moral indi-
vidual, de la libertad, las tres ahora amenazadas y, con ellas,
el orden público.» ° Éste es el soporte de la fidelidad fustelia-
na, que es fidelidad a las murallas externas de la ciudadela
amenazada por el desorden. Perfectamente trastocada, pero
calco perfecta de ella, tenemos en Fustel la misma compleja
psicología de los «colectivistas».
Pero, ciertamente, aparece menos descubierta y más ama-
mantada de dignidad científica. Fustel está muy atento a esto
y raramente deja el terreno resguardado de las fundamenta-
ciones documentales para entregarse al desahogo abierto y
elocuente. Aunque declara: «Entre las ideas corrientes que
dominan el cerebro humano, hay una que ha establecido J. J.
Rousseau, a saber, que la propiedad es contra natura, y que
lo natural es la comunidad. Esta idea reina aún entre los eru-
ditos, que la obedecen sin darse cuenta. Los espíritus domi-
nados por ella nunca admitirán que la propiedad pueda ser
144 PAOLO GROSSI
un hecho primordial contemporáneo de las primeras culturas,
natural al hombre, engendrado por intereses instintivamente
concebidos, en estrecha relación con la constitución primitiva
de la famila.» 53
La máscara del filólogo ha caído, aunque sea por un mo-
mento, y la voz del autor ya no adolece del tono monótono
y el ritmo mecánico de los ritornelos sobre César, Tácito o
Diodoro Sí culo. La frase tiene la autenticidad de una confe-
sión y nadie dejará de notar el cambio total de las premisas
y de las conclusiones de Laveleye. Antes que nada, se advierte
la recuperación de la propiedad individual en la dimensión
de la naturaleza y, en consecuencia, su deshistorización. No sa-
bemos si Fustel leyó los trabajos preparatorios del Código
civil napoleónico, pero sus afirmaciones parecen repetir todo
un recetario argumental que se manifestó plenamente, sobre
todo dentro de esos trabajos; idéntico hilo une las archico-
nocidas peroratas de Portalis.
No olvidemos que, para Fustel, propiedad y religión son
dos maneras vitales de manifestación del sujeto, dos enfo-
ques «internos» a él, dos hechos del espíritu humano, del in-
terior homo antes aun que del civis: «Religión y propiedad
nacieron juntas en el alma.» * Y también en la sucesiva mani-
festación histórica la propiedad siempre se ha colocado tras
este vínculo sacro y esta naturalidad primaria, pretendiendo
una adecuación del devenir histórico, ya que lo existencial
no puede desmentir lo esencial.
Surgen viejos matices jusnaturalistas: un dato sobresa-
liente es la propiedad como modelo racional sustraído al dete-
rioro de las cosas y del tiempo.
Al conmemorar en la Revue Historique a su viejo amigo y
colega Émile Belot, Fustel, refiriéndose a una investigación
de éste, demostrativa de las ideas fustelianas sobre las for-
mas históricas de la propiedad, deja escapar una aceptación
significativa: «Fue para él una ocasión de combatir con ar-
gumentos de gran vigor y de sana razón las ideas preconce-
bidas que algunos hombres sustentan sobre la comunidad de
la tierra.» 55 La cursiva es nuestra y quiere subrayar la ten-
dencia de Fustel a desfasar todo lo que concierna a la propie-
dad. Los argumentos de Émile Belot contra la comunidad
primitiva no sólo tienen gran vigor (y podríamos sobreenten-
der que historiográfico), sino que son a la vez particularmente
razonables y concuerdan con una racionalidad sana.
Pero cuando el historiador empieza a apoderarse de datos
y métodos en el reino de lo razonable, es signo alarmante de
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 145
que ha abdicado o ha querido abdicar de las limitaciones de
su oficio, y ha entrado en el ámbito reservado de las concep-
ciones supremas, de las grandes visiones del mundo que cons-
tituyen el campo típico de la moral. Además, cuando se re-
carga la dosis y se agrega una calificación de «sanidad» insi-
diosa y detestable por él uso que hace históricamente de ella,
cargada de contenidos éticos, es un signo de que el problema
ha dejado toda su discutibilidad para el expositor y se ha afir-
mado en posiciones de verdad o de error, de bien o de mal;
o sea que se ha desnaturalizado entre las manos del intérpre-
te, pasando de objeto de observación y evaluación pertene-
ciente a la realidad histórica, a convicción de la realidad inte-
rior para proyectar y verificar en aquélla. Es signo de que el
problema ya no es tal, sino que más bien se ha mutado en
certidumbre.
3. A la idea dominante de la propiedad privada como ins-
titución concordante con la naturaleza íntima del individuo y
por lo tanto conquista inalienable se añade en Fustel otra
idea-fuerza complementaria de la primera y directamente con-
secuencia de ella, casi un perfil diferente de la misma opción
fundamental: la desconfianza es, más aún, la incurable aver-
sión hacia toda forma colectiva de apropiación y gestión de
los bienes.
Si propiedad privada significa un valor de la humana con-
vivencia, propiedad colectiva no puede dejar de proponerse
como desconocimiento de ese valor, y por lo tanto como va-
lor negativo.
Su condena se pronuncia de manera inapelable antes que
en el foro externo de los documentos históricos en el celosa-
mente interior de las convicciones del intérprete, que no ra-
ramente se dejan adivinar escritas en una especie de tinta
simpática entre las líneas densas de datos o afloran en el en-
tramado de un discurso que quiere ser rigurosamente docu-
mental o documentado, en un momento de debilidad o de es-
casa vigilancia: «Lo que me espanta no es la teoría en sí
misma, ya que no modificará el desarrollo de los hechos hu-
manos, sino el método utilizado para imponerla.» 56
Permítasenos no dar fe a esta solemne declaración; lo que
irrita a Fustel es la teoría comunal por lo que ésta puede
significar e implicar en la sociedad europea del xix, y lo de-
muestra el inciso autoconsolador que hemos resaltado con la
cursiva y que es ajeno a la lógica de la frase.
Non praevalebunt, parece afirmar. No prevalecerán el anar-
146 PAOLO GROSSI
quismo y el desorden en esta sociedad ordenada, civilizadísi-
ma, cultora de las libertades individuales, que encuentra su
propia garantía y su propio sello en la propiedad privada.
La voz de Fustel ha dejado el santuario de las disputas solem-
nes para confesarse escuetamente, para revelarnos la subte-
rránea justificación de tantas investigaciones, de tantas répli-
cas, de tantas páginas doctas, de tanto encarnizamiento, de
tanta desesperada defensa como si el enemigo estuviese en el
corazón del bastión último.
No se trata, para el historiador parisino, de inocuas aun-
que infundadas y erróneas doctrinas, sino de una letal res-
quebrajadura en una construcción monolítica, una fisura en
un dique. Esto explica y exige más que una defensa, una ofen-
siva implacable; esto explica las negaciones de la evidencia,
las falsedades toscas, las distorsiones en los textos, los ejer-
cicios escolásticos sobre la terminología que abundan en los
textos de este autor y contra lo cual disparan —y no salvas—
sus opositores.
Para Fustel hablar de formas colectivas de propiedad no
tiene el significado de comprender consolidaciones "históricas
especiales y plantearse el problema de posibles alternativas
al régimen vigente. Colectivismo, comunismo, aun en la sua-
ve, benévola y limitada acepción de Laveleye o de Maurer o
Viollet, adquieren en el pensamiento fusteliano su carácter
absoluto, su carácter de totalidad. Existe colectivismo como
se há repetido hasta el aburrimiento una infinidad de veces,
cuando la tierra es común a todos; hay comunismo donde
ésta es propiedad de todos para no serlo de alguno.57
La identificación es apodíctica, nace de un esquema mental
según el cual las nociones necesariamente imprecisas y gené-
ricas de colectivismo o comunismo no evocan la imagen de
tranquilas comunidades de carácter agro-silvo-pastoril, sino
la de la sociedad general y sus fundamentos. Ésta es una prue-
ba, aunque no había necesidad, de la naturaleza exquisita-
mente ideológica del discurso de Fustel.
Él lee a Leveleye, Maurer y Viollet pero piensa en Fourier
o en Marx, en el socialismo utópico y en el científico; lee
acerca de comunidades como marke, mir, allmend, y piensa
en la comunidad general conmovida, se perturba con el tras-
trocamiento de los valores destinados a verificarse: una obse-
sión que no lo abandona un solo instante. Equívocos y ma-
lentendidos sobre este tema nacen de esta singular disociación
del espíritu de Fustel que, en su interpretación de textos y
hechos, no logra mantenerse autónomo respecto ¿Te una preo-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 147
cupación dominante a la luz de la cual filtra y deforma los
objetos.
Ahora podemos considerar una clarificadora premisa sobre
el mir ruso: «En primer lugar, el mir ruso no es sino un pue-
blo, una aldea, que raras veces supera los doscientos habitan-
tes. Ocupa constantemente la misma tierra, de manera que si
allí existe una comunidad, en todo caso se desenvuelve en un
círculo muy restringido. Ese mir no representa en absoluto
una "comunidad de tribu", sino "una comunidad de aldea".
A partir del mir no puede llegarse a la conclusión de que el
pueblo ruso practica un régimen de comunismo agrario, sino
que el suelo pertenece al pueblo ruso, y tampoco que la tie-
rra sea común a todos; y esto se aleja sensiblemente de la
tesis que se pretende sostener.» 58
Esta premisa alcanza su sentido preciso si se vincula
con la idea fija de Fustel de que la propiedad colectiva
es un hecho total —la propiedad de todos— y si se insta-
la en el fondo la idea-fuerza de que las opciones concer-
nientes al ordenamiento de los bienes no son episodios fu-
gaces, sino que conciernen al carácter esencial de la co-
munidad general y son tales que pueden caracterizarla en
profundidad como ciertas opciones religiosas y de costum-
bre. Propiedad privada y propiedad colectiva no conciernen a
la esfera de lo cotidiano o epidérmico, sino que mantienen
directa vinculación con el núcleo eticosocial de una comuni-
dad en su conjunto. En consecuencia, son lo positivo y lo ne-
gativo, el valor y el valor negativo, el bien y el mal. Una op-
ción sobre la propiedad sólo podrá ser total para un pueblo,
en un sentido u otro, pero en todo caso serán sentidos diame-
tralmente opuestos.
No creemos arriesgado plantear la hipótesis de que para
Fustel es inconcebible o repugnante sin más que se practique
normalmente la apropiación privada y se toleren, al mismo
tiempo, comunidades concretas que, como el mir, tienen cier-
ta estructura colectivista. Lo particular deberá ser elevado a
lo general, el rostro de la comunidad global —que los orde-
namientos colectivos denuncian siempre con buena fe y pun-
tualidad— deberá reencontrar su propia unidad.
Ésta es una clave interpretativa que aunque incida en la
recuperación de la exposición de Fustel para la dimensión
ideológica que no nos parece seriamente impugnable, la trans-
porta a un terreno más complejo donde la ideología se des-
poja, en parte, de los simples intereses de clase y hunde sus
propias raíces en el mundo extremo de los valores, en una at-
148 PAOLO GROSSI
mósfera menos tosca y más clarificada. Es una clave inter-
pretativa que, al continuar, ampliar y complicar la línea de
las páginas anteriores, contribuye a dar una explicación más
convincente del maniqueísmo fusteliano, de las condenas im-
placables, de las increíbles asperezas verbales que por parte
del historiador parisino constelan el espacio del gran debate. 59
Es una clave interpretativa que justifica también todo el ins-
trumento seudocultural, más exactamente seudojurídico y
seudofilológico, que aplica Fustel.
En este lugar no tiene sentido para nosotros seguir a Fus-
tel en sus ingeniosos y habilísimos ejercicios hermenéuticos,
en las puntillosas réplicas tras las cuales nada, absolutamen-
te nada de las tesis del adversario quedaría en pie. Quien lo
desee podrá ver las distorsiones, falsedades y errores leyendo
sobre todo el artículo de Fustel sobre los orígenes de la pro-
piedad agraria y el volumen sobre el alodio (que resume su
obra y su polémica), y por otra parte las respuestas de Vio-
llet, D'Arbois de Jubainville y particularmente de Glasson en
el amplio y extenso ensayo de 1890.60 Nosotros no lo haremos;
no tiene interés saber quién tiene razón al reconstruir el do-
cumento publicado por Zeumer, el fragmento de Lex romana
burgundionum o el título De migrantibus de la Lex sálica.
Nuestro interés se detiene en el método seguido por lo que
éste puede revelarnos sobre las conclusiones del autor, acer-
ca de su situación en el debate, el timbre auténtico de su voz
en el nutrido coro que se eleva en esos años.
Examinados bajo este perfil, los instrumentos fustelianos
revelan su fragilidad y, con ella, los fines a los que se dirigen
sus argumentos filológicos y jurídicos y hacia los que se
instrumentan. ,.
Sobre el pretendido filologismo de Fustel en general ya
nos hemos extendido en el primer parágrafo de este capítulo.
Baste agregar que muy a menudo se reduce a un simple nomi-
nalismo.
El canon príncipe de su filología es el análisis del texto
aislado. Aislar el texto de manera que reciba todas las aten-
ciones del investigador es la primera fase del procedimiento
fusteliano para alcanzar la «verdad» o, si queremos ser más
malévolos, la primera fase del procedimiento que permitirá
al investigador dominar totalmente el texto. La polémica con
Viollet, recordémoslo, también se basa en esto y queda mar-
cada, por parte de Fustel, por una precisa dignidad profesio-
nal: «Primero aislemos y analicemos, y luego relacione-
mos.» 61
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 149
De manera coherente con esta premisa, el texto, el singu-
lar texto, es abstraído no sólo del ambiente circundante, sino
también de todo el sistema de textos contemporáneos y del
lugar, y flota en su limbo en el cual el cuchillo del intérprete
puede clavarse con casi absoluta libertad.
De esa manera Fustel respondía a los adversarios: punto
contra punto, con meticulosidad, siempre hurgando en los
documentos, siempre replicando persuasivamente, a fin de
no dejar ninguna duda en el lector.62
Positivismo grosero y simplista que satisface in limine,
pero que aparece ante una mirada un poco profunda como
una operación puramente formal. Se batalla y se rebate den-
tro de un análisis minucioso, pero escapa el grande, variado
y complejo tejido conectivo del cual y en el cual viven los
textos: en un documento de 1815 aparece una adjetivación in-
cómoda, anális, aplicada a las tierras, que llevaría a la conclu-
sión de que se produce la rotación durante breves períodos
de los fundios asignados a particulares, y testimoniaría un
principio activo típico de todo ordenamiento colectivista pri-
mordial. 63 Ahora bien; con una desenvoltura digna de Tribo-
niano,64 Fustel propone la sustitución por aricáis argumentan-
do sobre un probable error del copista, que al transcribir
transformó ri en n.65 Aún más: se habla en los documentos y
diplomas de «vecinos» con un término de contenido típica-
mente técnico y de segura referencia a una estructura comu-
nitaria, y no duda en hacerlo absolutamente insignificante atri-
buyéndole la acepción moderna, y para él inocua, que expresa
la simple posición de cualquiera con respecto a otro captada
en su materialidad. 66 Aún más, hay un texto de Diodoro de Si-
cilia relativo al colectivismo de los griegos de Lípari en el que
tiene gran peso el verbo xXrjpouxdv. Fustel, suscitando el estu-
por y la irritación de los helenistas, 67 distorsiona el sentido de
manera favorable para él, como si expresara sólo la idea
de una división definitiva.68
El seudofilologismo fusteliano, que encuentra en el aisla-
miento del texto su instrumento príncipe, se acompaña per-
fectamente con el enfoque de seudocultura que antes hemos
calificado como nominalismo y que consiste en detenerse fren-
te a las manifestaciones exteriores de un documento, captar
sus datos formales —sobre todo los terminológicos— sin lle-
var la preocupación hermenéutica a la comprensión del mun-
do que surge del documento. La indagación de Fustel sobre la
marca germánica es elocuente: una verdadera caza del térmi-
no que hace que en buena parte el problema de existencia y
150 PAOLO GROSSI
supervivencia de un esquema operativo y organizativo consis-
ta en el descubrimiento de una representación terminológica
autónoma y formal del mismo esquema; 69 por lo cual la his-
toria de la marca es también, y sobre todo, historia de un
nombre. 70
Muy a menudo, con Fustel, nos encontramos en el plano
del artificio genial, del hallazgo brillante, del ejercicio combi-
nado habilidosamente; muy a menudo en él, inteligencia del
texto es identificación de mecanismos lógicos, no ya de radica-
ciones históricas. Pero lo mismo su hermenéutica sigue siendo
nominalista y sufre si no nos deja enceguecidos por los brillos
de muchas citas, por una instrumentación cultural particu-
larmente pobre; la conclusión con la que se cierra el esfor-
zado trabajo sobre el alodio —al que nos hemos referido—
nos deja desarmados: deteniéndose en una exploración super-
ficial de los términos, de formas y de fórmulas, el principio de
la continuidad se resuelve en un completo achatamiento del
devenir histórico. 71
El discurso que se hace bajo el perfil filológico debe con-
tinuarse y ampliarse con el jurídico. Fustel, en efecto, no llega
más allá de la percepción de la enorme relevancia del derecho
en la tentativa de comprensión de un medio histórico: «En el
estudio que se pretendía hacer de lo que hay de más íntimo
en los pueblos, justamente se omitió el derecho de los mis-
mos, es decir lo que era lo esencial. Y por último se construyó
ese brillante andamiaje sobre una serie de confusiones que se
tejieron entre la comunidad de aldea y la copropiedad de fa-
milia, entre la propiedad común y el carácter indivisible de
la propiedad, entre la comunidad agraria y las comunidades
de aldea.» 72
La referencia metódica es ejemplar: mal haría el historia-
dor que, estudiando una dimensión de la sociedad tan unida
a opciones profundas como la relación con las cosas, se priva-
se del observatorio valioso que le ofrece el derecho y que per-
mite penetrar, más allá de lo cotidianamente variable, en la
intimidad de una costumbre. Lo tragicómico es que el repro-
che de Fustel parece tener un primer destinatario que es él
mismo; la segunda parte de la frase parece delinear más que
los resultados de los adversarios sus mismos resultados.
Su «verdad» fundamental —antítesis perfecta de la tesis
colectivista— es que el fenómeno comunitario en la apropia-
ción de los bienes se reduce a formas de comunión (o sea de
condominio, aglomeración de los aportes propietarios indivi-
duales) o a propiedades familiares (entendida la familia en el
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 151
sentido más restringido) y está basado justamente en las con-
fusiones y en los equívocos que Fustel lamenta.
Pobre en nociones jurídicas, 73 indiferente a ese armazón
complejo que es el ordenamiento jurídico, por lo mismo es in-
capaz de captar el sentido y el valor de una tradición, de una
técnica, de una praxis en el nivel del derecho, su saber está
totalmente condensado en las páginas claras y esquemáticas
del Precis de Accarias.74 Pero Accarias le plantea a Fustel los
frutos extremos de la elaboración jurídica romana a su vez
digeridos y filtrados por un romanista del siglo xix educado
en las racionalizaciones y en los virtuosismos exegéticos; le
ofrece, por otra parte, un armazón que por cierto era el me-
nos adecuado para comprender y valorar los datos en apa-
riencia incoherentes de la praxis de la Alta Edad Media.
El código clásico nunca habría podido traducir en toda su
riqueza el lenguaje social de los medievales. Esto se comprue-
ba cuando vemos a Fustel empeñado en relegar al ámbito de
los simples usos las situaciones subjetivas de estructuras or-
ganizativas comunitarias que hacen de la propiedad un quid
iuris nítido y aislable con referencia al titular o titulares.
Éste es un ejemplo: existe una controversia en un docu-
mento respecto de ciertos usos comunes de un bosque. En su
tentativa continua de eliminar precedentes comunitarios, Fus-
tel señala: «Si la palabra communes se encuentra allí, se apli-
ca a usus, y no a terrae. Todo ese suelo pertenece visiblemen-
te de plena propiedad tanto al abad, como al conde, como al
príncipe; ni la menor fracción es tierra común».75
La contraposición entre dominium y usus es, para la reali-
dad medieval, uno de los esquemas más desencaminados. 76 Se-
ñala, en efecto, una contraposición conceptual entre voluntad
y naturaleza, a la que por una cantidad de motivos los me-
dievales debían ser totalmente ajenos, y que en cambio tras-
luce una cultura y una mentalidad que son las de los clá-
sicos.
Es probable que al convertirse Fustel en representante de
un enfoque cultural difundido en la capa dirigente francesa
del siglo xix, considere que ha cumplido con su tarea de de-
bida actualización teniendo bien a la vista en su mesa de tra-
bajo un afortunado manual de instituciones de derecho ro-
mano; pero hubiera bastado considerar los trabajos de Bese-
ler, Gierke y, en general, de los alemanes para darse cuenta
de que una orientación distinta de pensamiento podía sugerir
interpretaciones sensiblemente variadas. En esas estructuras
comunitarias, convencional y artificiosa pero significativamen-
152 PAOLO GROSSI
te calificadas como condominia iuris germanici, sobre las que
los juristas alemanes.tenían el mérito de insistir, las situacio-
nes subjetivas de los llamados condominios —que alguno limi-
tado por las orejeras romanas y romanistas, podría definir
como usus— ponían en evidencia una revalorización de lo
efectivo sobre lo válido, y descubrían en lo efectivo un mo-
mento participativo en la esfera de la propiedad.
Pero a Fustel le faltaba no sólo la sensibilidad sino los ins-
trumentos de lectura del jurista; su habitual visión no le per-
mitió percibir intensidades y diferenciaciones, sino que apla-
naba y esquematizaba. 77 Como no sabe captar la acepción téc-
nica en cuanto tal, históricamente rica de vicinus —que es
noción filtrada de lo genérico a lo específico gracias al dere-
cho—, no percibe el salto lógico que separa el condominio
privado de la propiedad colectiva, y no le resultará difícil al
economista Laveleye —provisto a diferencia de Fustel de só-
lidos estudios jurídicos— poner al descubierto con declarado
asombro toda la ingenuidad y falta de elementos de la argu-
mentación de Fustel; 78 de esta manera no se da cuenta de que
la ausencia de documentación para las pretendidas comuni-
des de aldea, que es una especie de gran argumento e silentio
que él hace valer, surge de la naturaleza misma de estas comu-
nidades como habría advertido de inmediato cualquier mo-
desto jurista que no tuviera más que sentido común.79
Estas observaciones tienen una sola mira: mostrar que
toda la estructura digamos cultural del historiador parisino
—que para las investigaciones sobre la propiedad debía estar
hecha de solidez filológica y de conciencia jurídica— no es
en realidad la válida plataforma construida en el terreno de
la objetividad, sino que representa la instrumentalización a
veces hábil, a veces tosca, de una realidad textual e institucio-
nal de la tesis fundamental del que escribe, el condicionamien-
to de las «verdades» textuales e institucionales a la «verdad»
del que escribe.
En pocos casos como en el de Fustel alguien ha esparcido
tanta ceniza sobre la propia cabeza por los crímenes de par-
cialidad y de subjetivismo de otros, ha afirmado con tanta
prepotencia la propia personalidad, 80 y ha demostrado mayor
indisponibilidad ante las voces alternativas.
El estudioso Fustel es una estructura anudada y conclui-
da de pensamientos, convicciones, certidumbres y humores ya
perfectamente completa y definida desde el comienzo de su
investigación: la solución contraria a las formas históricas de
propiedad colectiva es una «verdad» a la que deberá acomo-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 153
darse la realidad histórica, porque para el historiador consti-
tuye una certidumbre moral inabdicable.
Sobre los «colectivistas» escribe: «Será para ellos una
convicción, una fe que nada quebrantará; siempre sabrán do-
blegar ciertos textos a esta convicción y a esta fe.» 81 Cons-
ciente o inconscientemente, éste será —imputado a los adver-
sarios— su procedimiento, y toda su investigación estará mar-
cada por una fe y una fidelidad.
Las citas irreprochables, las enumeraciones prolijas, las
largas páginas exegéticas salpicadas por una insoportable
sabiduría ejemplificadora, al estar maniobradas por esa subte-
rránea línea moral, nos aparecen como ejercitaciones nomina-
listas, nada más que formas, nombres, sombras separadas de
la experiencia histórica.
Cuando el excelente director cinematográfico Rene Clair in-
gresó en la Academia de Francia pronunció, como es costum-
bre, un discurso de investidura en el cual expresaba felizmen-
te su sorpresa y su manifiesto desasosiego por encontrarse él,
«artífice de sombras», en medio de tantos doctores. 82 Artífice
de sombras: la identificación profesional que el director Clair
realizó de sí mismo se adecúa perfectamente a Fustel. Sabía
la dirección y coherencia del hilo que maneja personajes y
cosas; pero ¿son unos y otras las expresiones de una socie-
dad viva, de una cultura hundida en la historia, o más bien
un juego brillante e insinuante de sombras, una trama filtra-
da por la desbordante personalidad del director preocupado
por proyectar en ellas su propio mensaje?
La lectura de la polémica sobre la propiedad primitiva y
acerca de las formas colectivas de propiedad nos induce a
inclinarnos por esta segunda hipótesis. Si en la crítica de Fus-
tel sombras son las evocaciones románticas de la primitiva
comunidad y de sus huellas históricas, sombra tal vez sea
también la omnipresente propiedad individual, presencia efec-
tiva y constante más en la voluntad del historiador que en la
multiforme vida social.83 Y detrás siempre están las manos
hábiles del director que compone los personajes con gestos
y acciones; y, en las páginas, siempre un escenario donde
todo el montaje coincide perfectamente, donde cada uno tiene
su papel y la exposición se desliza suelta y ágil desde el princi-
pio al fin.

NOTAS
1. Sobre la compleja personalidad de Fustel de Coulanges se advierte
hoy la exigencia de un replanteamiento global que sirve para superar
el libro apologético de P. Guiraud, Fustel de Coulanges, París, 1896, y el
edulcorado y sustancialmente acrítico de J. M. Tourneur-Aumónt, Fustel
de Coulanges, 1830-1889, París, 1931. Una satisfactoria biografía en J. He-
rrick, The historical though of Fustel de Coulanges, Washington D.C.,
1954. Sobre la contribución fusteliana al problema de los orígenes de la
propiedad, debe señalarse un muy reciente ensayo de A. Galatello Ada-
mo, «Sui caratteri originari della propietá: esiti ed equivoci nell'opera
di Numa Denis Fustel de Coulanges», en Quaderni fiorentini per la sto-
ria del pensiero giuridico moderno, 5-6 (1976-1977).
2. Como hemos visto en la p. 124 es el título del informe de Fustel
a la Academia de Ciencias morales y políticas de París; véase en Fus-
tel de Coulanges, Recherches sur quelques problémes d'historie París
1885.
3. Fustel repite a menudo la idea. Baste un ejemplo: «No quiero
combatir la teoría..., no quiero discutir la teoría en sí misma, sino ese
ropaje de erudición en que se la ha envuelto» («Le probléme des origi-
nes de la propriété fonciére», en Revue des questions historiques, XXIII,
1889, ahora en Questions historiques, París, 1893, p. 20).
4. «De la maniere d'écrire ITiistoire en France et en Allemagne de-
puis cinquante ans», en Questions historiques, op. cit., pp. 15-16. El en-
sayo se publicó originariamente en la Revue des deux mondes del 1 de
septiembre de 1872.
5. Observations sur un ouvrage de M. Émile de Laveleye intitulé «La
propriété collective du sol en divers pays», op. cit., p. 276.
6. Cf. más adelante.
7. Cf. más adelante.
8. Rodolfo Dareste de la Chavanne (1824-1911). Sobre él, cf. más ade-
lante, p. 172.
9. R. Dareste, segundo artículo sobre «"Recherches sur quelques pro-
blémes d'histoire" par M. Fustel de Coulanges», en Journal des savants
octubre de 1886, p. 603.
10. Cf. más adelante.
11. Cf. «Réponse de M. Fustel de Coulanges á l'article de M. Paul
Viollet du 9 aoüt», en Revue critique d'histoire et de littérature, N. S.
XXII, 1886, p. 261. Y Fustel seguía atacando el método de los «colecti-
vistas» por demasiado deductivo y escasamente permeable a instancias
historicistas.
12. Histoire des Institutions politiques de l'ancienne France - L'alleu
et le domaine rural, París, 19315, p. 172 (las citas se toman de esta
edición).
13. Cf. más adelante.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 155
14. Así Jo califica el filósofo Giorgio Pasquali en el espléndido prefa-
cio a la traducción italiana de La cittá antica, Florencia, 1924, p. VII.
15. En el mismo prefacio citado en la nota precedente (p. X).
16. Charles Seignobos (1854-1942), desde 1879 profesor en la Universi-
dad de Dijon y desde 1890 en la Sorbona, especialista en historia medie-
val y moderna, director durante muchos años de la Revue historique.
17. En el. importante prefacio al volumen de Tourneur-Aumont, Fus-
tel de Coulanges, op. cit., p. VIII, Seignobos precisa, con la evaluación
benevolente del alumno, las reales motivaciones de la opción metodoló-
gica de Fustel: «Ese candor de sentimiento estalló muy poco después,
con una intensidad que nos sorprendió en ocasión de las críticas dirigi-
das al primer volumen de su Historia de las instituciones de Francia.
La emoción indignada que sintió fue tan viva, que trastocó sus proyec-
tos y cambió radicalmente el carácter de su obra. Se había propuesto
presentar la evolución de los regímenes políticos de la antigua Francia
en un cuadro de conjunto análogo a su Ciudad antigua: con seguridad
era el método que más de acuerdo estaba con la naturaleza de su espí-
ritu, sintético y comprensivo. Lo abandona para colocarse en el terreno
de sus opositores; en adelante, sólo publica recopilaciones de monogra-
fías eruditas sobre temas controvertidos (lo que él llamaba "trabajos
preliminares") apoyados en un estudio minucioso de los textos.» Cf. tam-
bién C. Seignobos, «L'histoire», en Histoire de la langue et de la littéra-
ture francaise des origines a 1900, publicada bajo la dirección de L. Pe-
tit de Julleville, t. VIII, Dix-neuviéme siécle-Période contemporaine
(1850-1900), París, 1899, p. 282.
18. Le probléme des origines..., op. cit., p. 55.
19. Le probléme des origines..., op. cit., p. 63.
20. Le probléme des origines..., op. cit., p. 80. A propósito de Viollet,
pero más genéricamente de la «escuela colectivista», Fustel había subra-
yado : «La nueva escuela procede de otra manera. Parte de una idea del
espíritu; por ejemplo de la idea de que la primera propiedad debió ser
una copropiedad de aldea, luego busca en todos los pueblos del mundo
y encuentra en cada uno de ellos uno o dos hechos que concuerdan con
la idea» (Réponse de M. Fustel de Coulanges á l'article de Paul Viollet,
op. cit., p. 261).
21. «Las citas del señor Viollet siempre son exactas en el sentido en
que la línea que cita se encuentra en el lugar indicado; la inexactitud
consiste en que esa línea, si la leen en su contexto, significa exactamen-
te lo contrario de lo que dice el señor Viollet» (Le probléme des origi-
nes..., op. cit., p. 81).
22. Confiesa el mismo Seignobos: «La inteligencia de Fustel... se en-
contraba más a gusto en la interpretación de un texto que en la obser-
vación de la realidad social» (prefacio a Tourneur-Aumont, Fustel de
Coulanges, op. cit., pp. IX-X).
23. Loria, Émile de Laveleye, op. cit., p. 137.
24. Tourneur-Aumont, Fustel de Coulanges, op. cit., p. 34.
25. Sobre la base de un curso dictado en la Sorbona en 1877-1878.
Está recogido en «Recherches sur le droit de propriété chez les Grecs»,
en Nouvelles recherches sur quelques problémes d'histoire, París, 1923J.
26. Ya citada y usada por nosotros. Cf. p. 124.
27. «De la marche germanique», en Recherches sur quelques problé-
mes d'histoire, París, 1885.
28. Ya citado. Cf. nota 5 de este capítulo.
29. Es el ensayo ya citado varias veces sobre Le probléme des ori-
gines de la propriété fonciére (que fue traducido en seguida y por mo-
156 PAOLO GROSSI
tivos comprensibles al inglés: The Origin of Property in Land, Londres,
1891).
30. Histoire des institütions politiqu.es de l'ancienne Trance - L'alleu
et le domaine rural pendant l'époque mérovingienne, París, 1889.
31. La cittá antica, op. cit., libro II, cap. VI, passim. Trad. española:
La ciudad antigua, Barcelona, nueva ed., 1979.
32. Recherches sur le droit de propriété chez les Grecs, op. cit.,
página 20.
33. Conviene darle la palabra al mismo Fustel, transcribiendo su
«conclusión» a L'alleu et le domaine rural, op. cit., p. 462. «Hemos ob-
servado la naturaleza y la organización de la propiedad rural desde el
siglo iv al ix. Lo primero que nos impresionó en ese estudio fue la con-
tinuidad de los hechos y de las costumbres. La propiedad sigue siendo
en el siglo ix lo que era en el siglo iv. Tiene la misma extensión, los
mismos límites. A menudo lleva el mismo nombre, que es el que le dio
un antiguo propietario romano. Está dividida en dos partes, de la mis-
ma manera que antaño. Un hombre es su propietario en virtud de un
derecho de propiedad que no ha variado... No hemos encontrado un
soló momento en el que se haya producido un cambio en la naturaleza
de la propiedad rural. Las invasiones germánicas no le aportaron nin-
guna modificación.» Discurso que para uh historiador del derecho o para
cualquiera que no se conforme con exterioridades o con fórmulas esti-
lísticas, por lo menos parecerá superficial, apresurado, nominalista.
34. L'alleu et le..., op. cit., c. I., passim.
35. L'alleu et le.. op. cit., p. 4.
36. L'alleu et le.. op. cit., p. 4.
37. L'alleu et le.. op. cit., pp. 8-9.
38. L'alleu et le.. , op. cit., c. II.
39. L'alleu et le. , op. cit., pp. 98 y ss.
40. L'alleu et le.. op. cit., p. 113.
41. L'alleu et le.. op. cit., p. 123.
42. L'alleu et le.. op. cit., p. 130: «Es necesario, pues, que el histo-
riador tenga por verdadero que las grandes conmociones del siglo v y
la llegada de hombres nuevos no alteraron ni debilitaron el derecho de
propiedad del suelo. Suponer que los germanos hayan introducido una
nueva manera de poseer la tierra sería contradecir todos los documen-
tos.» Idea antigua y arraigada en Fustel, que ya en 1873 lo afirmaba
claramente: «Los códigos escritos poco después de los francos... no ad-
miten y no parecen conocer sino la propiedad plena, absoluta, sin con-
diciones y sin dependencia; la que es transmisible por sucesiones o por
venta. En fin, la que encontraron establecida en las leyes de la pobla-
ción indígena» («Les origines du régime féodal - La propriété fonciére
dans l'Empire romain et dans la société mérovingienne», en Revue des
deux mondes, t. CV, 1873).
43. L'alleu et le..., op. cit., p. 171. En las páginas siguientes, con su
acostumbrada soltura, Fustel cargará la dosis: «He leído todos esos do-
cumentos no una vez, sino varias; no en extractos, sino de manera con-
tinua y de un extremo al otro. Puedo declarar que no existe una sola
línea que mencione un uso común de las tierras o una comunidad de
aldea.» Todo lo ha hecho él. A los historiadores sólo les queda aceptar
sus conclusiones, que se desprenden del examen directo de todos los do-
cumentos.
44. L'alleu et le..., op. cit., c. V: «¿Es verdad que los francos prac-
ticaron la comunidad de aldea?»
45. L'alleu et le..., op. cit., p. 171, nota I.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 157
46. «Esa novela que desde hace treinta años han introducido en la
historia debe ser descartada, al menos si se cree, como creemos noso-
tros, que la historia es una ciencia» {L'alleu et le..., op. cit., p. 198).
47. Los sostenedores de las teorías «colectivistas» aparecen, en efec-
to, en las páginas de Fustel como un rebaño de ovejas locas que sigue
ciegamente a un aventurado y fantástico enunciador: «Schroeder dijo
que había textos que probaban la comunidad de marca en el siglo vn...
Luego Kowaleski copió a Schroeder; luego Dareste copió a Kowaleski;
luego Glasson copió a Dareste» (cf. L'alleu et le..., op. cit., p. 192).
48. E. Glasson, Les communaux et le domaine rural a l'époque fran-
que - Réponse a M. Fustel de Coulanges, París, 1890, passim, pero so-
bre todo pp. 20 y ss.
49. L'alleu et le..., op. cit., p. 174.
50. Ibid.
51. L'alleu et le..., op. cit., p. 175.
52. Tourneur-Aumont, Fustel de Coulanges, op. cit., p. 69. Véase tam-
bién la página de Tourneur-Aumont (142) en la que no sabemos si con
desarmante candor o con felicísima ironía se afirma que a Fustel «el ré-
gimen de la propiedad individual le parecía la verdadera condición de la
felicidad general y más particularmente de la de los humildes».
53. Le probléme des origines..., op. cit., p. 116.
54. Cf. p . 136.
55. «M. Émile Belot», en Revue historique, XXXII, 1886, p. 402. La
investigación, como se señala en el texto y a la que hace referencia Fus-
tel, es un no desdeñable ensayo sobre la organización agraria de la isla
norteamericana de Nantucket después de su colonización en el siglo xvn.
Hablaremos de esto a continuación.
56. Le probléme des origines..., op. cit., p. 117.
57. «Una tierra común a todos, una tierra sin dueño» (L'alleu et le...,
op. cit., p. 451).
58. Le probléme des origines..., op. cit., p. 88.
59. Aunque la intemperancia verbal y el ataque frontal son armas
del Fustel polemista y no sólo del Fustel empeñado en las diatribas
respecto del tema de la propiedad.
60. Cf. el capítulo sexto.
61. Cf. Revue critique d'histoire et de littérature, N. S., XXII, 1886,
p. 262. Fustel da la vuelta a la que había sido conclusión de la áspera
crítica de Paul Viollet, conclusión condensada en esta admonición: «Nun-
ca aislemos; acerquemos siempre», p. 115, con la que Viollet sintetizaba
su renovada adhesión al método comparativista de un Maine y de un La-
veleye.
62. Es ejemplar su respuesta a las conclusiones —para Fustel muy
desagradables— que Ernest Glasson había fijado en el tercer tomo de
su Histoire du droit et des institütions de la France, París, 1889; respues-
ta que consiste en examinar, una por una, las citas de Glasson con una
requisitoria que se desarrolla analíticamente en veintiocho puntos y que
puede terminar con la indiscutibilidad de los datos aritméticos, que tan-
ta satisfacción y tranquilidad dan al contable de la ciencia: «Las citas
del señor Glasson se elevan a la cifra de 45. Sobre las 45 hay 13 que son
totalmente ajenas a la tesis que él sostiene, y hay 32 que son justamente
lo opuesto de esa tesis. Ni una de ellas contiene la menor alusión a un
régimen de comunidad. O sea que sobre las 45 no hay ninguna exacta.
La historia no es un arte; es una ciencia y su primera ley, como la de
todas las ciencias, es la exactitud. Aunque el trabajo de Glasson tiende
a probar un régimen de comunidad, aporta la prueba más firme de que
158 PAOLO GROSSI
ese régimen no existió. Da la contraprueba de nuestras investigaciones y
las confirma» (L'alleu et le domaine..., op. cii., p. 197). El acostumbrado
método, la acostumbrada altivez, la acostumbrada tabula rasa de la do-
cumentación adversaria tomada aisladamente y demolida. No una incer-
tidumbre, no una perplejidad, sino la guerra total y la victoria absoluta
de la tesis fusteliana.
63. En un acto de donación a un convento se habla de «anales térras,
mancipia, prata, pascua, vineas, aquas» (cf. Le probléme de la proprié-
té..., op. cit., pp. 34-35, y L'alleu et le..., op. cit., pp. 180-181).
64. La anotación es de Ernest Glasson, Les communaux..., op. cit.,
página 82.
65. Le probléme des origines..., op. cit., p. 35; L'alleu et le..., op. cit.,
página 181.
66. Cf. entre otros Le probléme des origines..., op. cit., p. 59, y L alleu
et le..., op. cit., p. 191.
67. T. Reinach, «Le collectivisme des Grecs de Lipari», en Revue des
études grecques, III, 1890, p. 88.
68. Le probléme des origines..., op. cit., p. 75.
69. No nos referimos al ensayo autónomo titulado «De la marche
germanique», redactado alrededor de 1885 y que encontramos en Recher-
ches sur quelques problémes d'histoire, op. cit., sino a la disertación
sobre la marca que constantemente aflora en los diferentes escritos de-
dicados por Fustel a la historia de la propiedad. Considérense dos de
sus escritos: Le probléme des origines..., op. cit., pp. 368 y ss., y véanse
las páginas dedicadas a la crítica de Maurer, y en L'alleu et le..., op.
cit., las siguientes citas (p. 187: «En principio, la palabra "marca" no apa-
rece allí»; p. 194: «Ni una palabra de la marca»; cap. VIII, n. 3, sobre
todo p. 269: «En los documentos de los siglos vn, v m y primera parte
del ix, encontramos 51 veces la palabra marca; ni una sola vez se la
aplica a una tierra común; ni una sola vez la idea de comunidad se une
a ella; siempre, por el contrario, se aplica a una tierra que se describe
como tierra de propiedad privada»). Aquí se muestra Fustel retratado
de cuerpo entero: su culto a la exactitud formal y a la minucia aritmé-
tica, que sirven maravillosamente al propósito de encantar y conquistar
al lector; y lo absoluto de sus conclusiones, tan nítidas como las de los
«colectivistas».
70. Lo revela Glasson en el escrito antes citado.
71. Cf. la nota 33.
72. Le probléme des origines..., op. cit., p. 115.
73. Fueter ya había observado que la formación de Fustel no era ju-
rídica (cf. E. Fueter, Storia della storiografia moderna, vol. II, Ñapóles,
1944, p. 272).
74. Calixte Accarias (1831-1903), profesor de derecho romano en la
Facultad de Derecho de París y desde 1890 consejero en el Tribunal de
Casación, es el autor de un Precis de droit romain, cuya publicación ini-
ció en 1869 y terminó en 1883, extraordinariamente acertado por sus in-
dudables dotes de agilidad y concisión, a la vez que de cuidada y satis-
factoria documentación. Con razón fue definido «el Baudry-Lacantinerie
del derecho romano» (véase A. J. Arnaud, Les juristes face á la société
du XIXe siécle a nos jours, París, 1975, p. 114).
75. L'alleu et le..., op. cit., p. 194. La notación se refiere a la carta
de san Gall de 1890 publicada en Urkundenbuch der Abtei Sanct-Gallen,
Von H. Wartmann, Zurich, 1863-1882, t. II, n. 680.
76. Cf. las anotaciones que hemos desarrollado en «Naturalismo e
formalismo nella sistemática medievale delle situazioni reali», en Jus,
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 159
XVIII, 1967 y en Le situazioni reali nell'esperienza giuridica medievale,
op. cit.
77. Un historiador del derecho o un historiador abierto a las dimen-
siones económico-sociales no puede sino asombrarse por la visión for-
malista que es la base de la siguiente afirmación: «Las grandes conmo-
ciones del siglo v y la llegada de hombres nuevos no han ni alterado ni
debilitado el derecho de propiedad sobre el suelo... Esta verdad tiene
una gran importancia. Se coloca al comienzo de nuestros estudios sobre
el feudalismo, y no debemos perderla de vista. En efecto, sobre la base
inquebrantable de un derecho de propiedad pleno y completo se elevará
más tarde todo el edificio feudal» (L'alleu et le..., op. cit., p. 130). Por
cierto, y apenas hay que enunciarlo, una estructura jurídica como la feu-
dal no puede sino afirmarse en una sociedad articulada según un esque-
ma propietario. Pero, de la misma manera, no puede sino surgir de cos-
tumbres que tiendan a valorar aspectos socioeconómicos diferentes de la
propiedad, o al menos contenidos singulares y fraccionarios de la misma
más que un contenido sintético, global, pleno. Lo que lleva a la con-
ciencia común a considerar inherente a la naturaleza de la propiedad su
desmembramiento.
78. En la cuarta edición del libro De la propriété et de ses formes
primitives, París, 1891, en la nota 1 de la p. 82, el autor afirma: «Fustel
de Coulanges ha respondido en diferentes oportunidades que saca de
pasajes de Tácito y de César la existencia entre los germanos de un ré-
gimen de propiedad colectiva con partición periódica. Admito sin res-
tricciones la traducción y los comentarios del texto que hace Fustel, pero
un jurista nunca considerará como privada, individual, la parte atribuida
a una persona, en una distribución renovada cada año, de un territorio
perteneciente a una comuna o a un grupo de hombres.»
79. Comprueba a menudo que «la tierra nunca se da o se vende a
una comunidad de aldea» (L'alleu et le..., op. cit., p. 173), pero no tiene
suficientemente en cuenta que una comunidad de aldea, aunque efectiva
y fuerte, debe comportarse necesariamente, por su estructura sociojurídi-
ca, como realidad mucho más inmóvil y somnolienta, desde el punto de
vista de la circulación económica, que una persona privada o que un
ente eclesiástico con escasísimas ocasiones y exigencias para constituirse
en cabeza de una relación de compraventa, donación o simple conce-
sión. La comunidad de aldea es realidad desde siempre por su natura-
leza estática, y se da en una atmósfera económica del todo ratificada.
80. Una dimensión que ocupa un gran espacio en la personalidad de
Fustel es la nacionalista, y contribuye a explicar su posición en el debate
sobre la propiedad. El error de las doctrinas «colectivistas», error por
cierto no el primero y tal vez el último, pero error al cabo, es el de ser
por su origen germánicas y afirmar valores germánicos con respecto a
la civilización latina. El rencor antialemán de Fustel surge exagerado
de la clamorosa derrota de 1870 y de la pérdida lacerante de Alsacia y
Lorena. Véase para este enfoque de Fustel, en particular, el ensayo «De
la maniere d'écrire l'histoire en France et en Allemagne depuis cinquan-
te ans», op. cit. (ensayo pensado y publicado en la Revue des deux mon-
des en 1872), y más específicamente para el tema que nos interesa, el
artículo sobre «Les origines du régime...», op. cit., sobre todo la p. 446
(artículo igualmente pensado y publicado al calor de los acontecimientos
en Revue des deux mondes en 1873). Una clave interpretativa de este
tipo domina también el examen desapasionado de su monumental His-
toire des institutions politiques de l'ancienne France. Aun quien se co-
loca en una posición decididamente apologética hacia esta auténtica obra
160 PAOLO GROSSI
maestra de la humana inteligencia, ha debido reconocer que «l'Histoire
des Institutions de la Trance es una reacción contra la parcialidad de los
germanistas que habían escrito antes que Fustel» (L. De Gerin-Ricard,
L'Histoire des Institutions Politiques de Fustel de Coulanges, París, 1936,
p. 29), con una evaluación que es de por sí objetivamente elocuente aun
dentro del rechazo de un examen crítico de la obra fusteliana. Recuér-
dese que ya Maine había puntualizado la unilateralidad de la historio-
grafía francesa después de 1870, incapaz de una valoración objetiva de las
tesis provenientes de la cultura alemana (cf. Maine, La famille patriar-
cale, op. cit., p. 450). Sobre la ideología antialemana de Fustel véase una
página de A. Momigliano, «La cittá antica di Fustel de Coulanges», en
Rivista storica italiana, LXXXII, 1970, pp. 85 y ss.
81. Le próbleme des origines..., op. cit., p. 116.
82. Dice Clair en su discurso dirigido a los académicos: «En la his-
toria de vuestra institución hay pocos elegidos cuyos títulos sean tan
livianos como los de un exhibidor de sombras que no os aporta sino
ilusiones como todo bagaje» (cf. Le Monde, 11 de mayo de 1962, p. 11).
La calificación de «exhibidor de sombras» la hace suya Jacques de Lacre-
telle en su réponse (ibid.).
83. Aun para quien tenga una actitud de simpatía hacia Fustel y su
obra es difícil digerir algunas de sus reconstrucciones totalmente arbi-
trarias, en las que se sorprende la histórica intención de «torturar el
sentido o atenuar el alcance de los textos» y que pueden ser adoptadas
como «los ejemplos más característicos de esta crítica subjetiva contra
la cual él (Fustel) protestaba con razón» (G. Monod, «Fustel de Coulan-
ges», en Portraits et souvenirs, París, 1897, pp. 145-146).
CAPÍTULO V
FORMAS Y SUSTANCIAS DE UN DEBATE:
TRAS LAS HUELLAS DE FUSTEL
1. Tras Fustel. — 2. Nantucket, pequeña isla.
1. La acción de rechazo que la koiné individualista pone
inmediatamente en acción contra el cuerpo extraño de las
nuevas teorías, que penetra en la moderna y compacta cons-
trucción histórica y filosófica sobre la propiedad, tiene su
protagonista en Fustel, pero no se agota con su figura. Él es
un protagonista antes que nada por su empeño personal, por
el gran trabajo que le dedicó, por la altura y sonoridad de su
voz que hace que sea escuchado —escuchadísimo, incluso—
en todo el auditorio occidental, y de manera secundaria por-
que, como un enfoque orientativo de las voces polémicas su-
cesivas, quiso y supo —aunque fuera en un plano formal—
mantener la propia polémica en los términos de su oficio de
historiador, golpeando en su base las que eran las funda-
mentaciones culturales de las objeciones de los neo teóricos;
porque —a pesar de la fuerte ideologización y el apasiona-
miento de su propio temperamento— quiso y supo alimentar
su discurso con una dignidad cultural, que quedará para siem-
pre como un signo inconfundible del encendido diálogo.
En el fondo, lo que existe es la contraposición entre dos
sistemas económicos y sociales, y éste es el cañamazo oculto
del gran debate, que se desarrolla entre hombres de cultura y
sobre opciones culturales, usando como armas antes un frag-
mento de Tácito o un testimonio arqueológico que las nocio-
nes de libertad económica, lucha de clases, plusvalía, etc. El
desbordamiento que el economista Laveleye nunca se preocu-
pó por controlar es formalmente conducido por Fustel a un
lugar bien preciso, donde el historiador parisino se prometía
combatir y batir con mayor facilidad al adversario. Y en ese
cauce —historiador, historiador-economista, historiador-juris-
162 PAOLO GROSSI
ta— es donde se confrontará el grueso de la polémica con el
objetivo inmediato e «inocente» del restablecimiento de una
verdad científica.
Tras los pasos de Fustel, junto con una investigación para
nosotros bastante marginal del historiador inglés Seebhm l y
un ensayo —más etnogeográfico que histórico— de Lothar
Dargun escrito con un signo claramente antilaveleyano, 2 hay
un libro del estadounidense Ross, aparecido en Boston en
1883, pero fruto de muy anteriores investigaciones, 3 que re-
cuerda en su planteamiento general, en la metodología y en
la virulencia polémica las páginas más típicas de Fustel.
Al menos conoce o utiliza de Fustel la premisa anticolec-
tivista contenida en el trabajo sobre la propiedad en Grecia
—que más bien ocupa un lugar destacado entre las escasas
citas literarias— 4 y que puede considerarse la explicitación y
demostración de esa premisa.
El libro, en efecto, está construido como un ataque a esos
estudiosos —nunca honrados con una mención específica y
siempre llamados con referencias genéricas o colectivas, en
tono despreciativo, «los abogados de la teoría de la comuni-
dad», «los abogados del comunismo primitivo»— 5 que han co-
metido el gran error de confundir propiedad colectiva y casos
de simple propiedad indivisa: en el primitivo mundo germá-
nico, al comienzo existe el derecho del primer ocupante; y
cuando, más adelante, se crea una comunidad familiar, no se
constituye nada semejante a una comunidad sino una propie-
dad indivisa virtualmente divisible como cualquier condomi-
nio.6 Es la tesis central del caprichoso y antojadizo parisino
vuelta a proponer, pero esta vez enmascarada, corroborada
por un examen parcial y partidista de la documentación posi-
ble y por argumentaciones insuficientes.7
2. Pero el hombre y la obra que llevarán adelante las pre-
misas de Fustel, las verificarán en el terreno propiamente his-
tórico y descubrirán abiertamente el subfondo ideológico de
toda la operación cultural, dándonos la prueba de la exacti-
tud de la línea interpretativa seguida hasta ahora, son Émile
Belot 8 y su trabajo sobre la colonización de la isla norte-
americana de Nantucket. 9
Nantucket nace a la historia y a la civilización occidenta-
les cuando en 1671, un grupo de veintisiete colonos, huyendo
de las persecuciones religiosas de Massachusetts, compra su
propiedad y comienza el proceso de colonización. La explo-
ración de Belot sigue atentamente la formación de una so-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 163
ciedad civil en la isla e identifica, en el plano de la organi-
zación agraria, un dato que imprime carácter, frente al cual
se detiene y sobre el que se apoya el armazón de todo el en-
sayo: los colonos establecen en Nantucket al mismo tiempo
tres tipos de propiedad según los terrenos: la individual, la
común y un tipo intermedio que participa de algunos carao
teres de una y otra.10
Nada hay de singular salvo un hecho: en Nantucket la so-
ciedad nace como por encanto sobre la naturaleza primordial
en el año de gracia de 1671, y los colonos son, por lo tanto,
los primeros hombres que actúan sobre una naturaleza vege-
tal y animal. Para Belot la isla atlántica no es un trozo de
tierra cualquiera, sino un prodigioso laboratorio en el cual
verificar, en la zona histórica al alcance de la mano del si-
glo xvn, con amplias aunque no seguras posibilidades de lec-
tura y desciframiento, un comportamiento originario, casi el
del primer hombre organizador de su realidad social.
Al historiador le interesa sobre todo la circunstancia de
que este «primer» hombre a salvo de las implicaciones ante-
riores, libre de complejos, en su primer contacto modificador
de la realidad natural, imprime su marca en la isla gracias a
tres tipos de propiedad, que establece a la vez. Y de inmedia-
to saca una consecuencia: «Nos sentimos impulsados a creer
que las épocas antiguas, como en Nantucket hace doscientos
años, también pudo producirse esta simultaneidad y que el
problema del comunismo agrario primitivo o de la propiedad
individual no debe ser resuelto, sino suprimido.» »
Al bueno de Belot no lo perturba la idea de que aquellos
primeros hombres eran los primeros sólo en Nantucket y en
esa ocasión y momento, pero los últimos en Massachusetts,
de donde huían; que provenían de un continente ya civilizado
y llevaban en ellos un cúmulo de principios, nociones, prejui-
cios no susceptibles de ser borrados por el contacto fresco y
vivo con los montes, los ríos, los bosques de la isla intacta.
Como los pastores de la Arcadia, estos colonos llevan en sus
cabezas las pelucas del siglo xvn y la isla, aunque pueda re-
presentar con indudable fidelidad las dificultades del hombre
primitivo para instaurar un proceso colonizador, no está ni
puede estar en condiciones de reproducir su psicología. No
tiene ningún valor la circunstancia, observada por Belot, de
que los colonos dan vida en Nantucket a remotas estruc-
turas de la primigenia costumbre escocesa que con toda vero-
similitud reproduce ordenamientos de la cultura germánica. 12
La isla es y sigue siendo espejo artificioso de una sociedad pri-
164 PAOLO GROSSI
mitiva, bastante más que los testimonios reunidos por las in-
vestigaciones etnológicas y comparativistas de Émile de La-
veleye.
La conclusión —verdadera o falsa, fundamentada o sin
fundamento— sirve inmejorablemente a Belot. Si, al comien-
zo, la presencia de varias formas de propiedad parece llevar
al historiador a una exposición relativizadora y distante,13 el
significado y el objetivo de su esfuerzo toman cada vez más
fuerza en el curso de la investigación, y su sentido llega a
mostrarse demasiado al descubierto, desmintiendo de manera
clamorosa las matizaciones historicistas.
Si se lee a fondo el trabajo resulta claramente conciliable
en el ámbito de una literatura apologética; en efecto, se colo-
ca deliberadamente en contra de Laveleye,14 de los socialistas
de cátedra y de todos los que, por seguir demagógicamente
las «aspiraciones confusas de la multitud», desempolvan insul-
sos arcaísmos 15 y tratan «de dar una forma razonable a lo
que, en el fondo, no se vincula con la razón».16 Racional y con-
natural al hombre es, para Belot, la propiedad individual, me-
dio supremo con el cual el sujeto imprime su huella sobre la
realidad externa y la une indisolublemente a él gracias a su
propia actividad.17 Por eso ésta —y sólo ella— se identifica
con el progreso humano y representa un momento civilizador
con respecto a la tosquedad de formas colectivas de apro-
piación.18
Lo que molesta a Belot, como molestaba a Fustel, es el fun-
damento histórico y racional que ofrecen a esas formas las
nuevas teorías, y a través de ellas, a las teorías socialistas en
general.19 «Los socialistas no tienen que buscar en los recuer-
dos, ni en los restos de legislaciones antiguas la justificación
de sus sistemas. Si pueden creer que el futuro les pertenece
con seguridad, no es la historia la que los alienta en esas ex-
periencias. Porque cuanto más se perfecciona la sociedad, más
inteligente se vuelve el hombre, más se incrementa el número
de propietarios, más se multiplican las formas de propiedad
individual. Tampoco les queda a los teóricos del comunismo
el recurso de colocar como hipótesis en el origen y antes que
todos los progresos de la civilización moderna la existencia
de su ideal retrógrado. Porque los primeros antepasados de
la raza indoeuropea conocieron la propiedad individual, com-
pleta, hereditaria».20
El «descubrimiento» de que en Nantucket veintisiete colo-
nos realizaron una sociedad con formas variadas y diferentes
de apropiación no sirve, pues, para la total recuperación para
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 165
la historicidad de todas esas formas apropiativas, sin excluir
ninguna. Por el contrario, el escritor, historizando y confiando
en que la propiedad colectiva sólo se basa en motivaciones
contingentes, parece extraer una sola forma del conjunto de
las otras, concederle atención y dar relieve a su condición ori-
ginaria, a su ausencia de artificiosidad.
El problema de la anterioridad del colectivismo agrario o
de la propiedad individual debe suprimirse, porque corre el
riesgo de hacer emerger el principio de la naturalidad del
primero y abre un debate que disminuye injustificadamente
la segunda. Supresión del problema no significa, pues, demo-
ler toda construcción jusnaturalista en favor de cualquier si-
tuación, sino simplemente confirmar el principio consolidado
de lo original de la propiedad individual, que tiene en sí tanta
vitalidad y sensatez como para sofocar los títulos de legiti-
mación de formas alternativas.
Si la propiedad colectiva fue una presencia real en los al-
bores de la aventura humana —pareciera decir Belot—, lo im-
portante sin embargo es que no haya precedido a la propie-
dad individual, que ésta también y no sólo aquélla se descu-
bra en los límites del estado natural como estímulo y canon
de acción para el hombre primitivo. Lo que importa es hallar
en ese momento primero el instinto y el acto de apropiación
individual de la tierra, nunca desmentidos en el posterior de-
sarrollo histórico; haber afirmado un vínculo de continuidad
ininterrumpida entre ese inicio y todo el desarrollo subsi-
guiente; haber fijado una forma constante del vivir asociado
desde la noche de los tiempos hasta el momento actual y el
futuro.
Y esto no hace más que subrayar el razonamiento íntimo.
La constancia de la propiedad individual en el proscenio de
la historia humana, frente al olvido de las formas colectivas
que afloran aquí y allá —y tal vez también en los orígenes—
únicamente por necesidades contingentes o por particulares
exigencias geoagronómicas indica, por un lado, una opción
de acuerdo con la constitución más oculta del sujeto como
socius —o más bien un momento universal de su acercamien-
to a las cosas— y por el otro, una opción ocasional que pue-
.; de ser olvidada y cambiada.
Con bastante menor vigilancia que en Fustel, en la malla
de un discurso claudicante por incoherencia y por debilidad
en la argumentación, y que desprende más referencias jus-
naturalistas que análisis históricos, Belot confiesa todo el
abanico de razones que lo han movido —a él, comprometido
166 PAOLO GROSSI
en la defensa de su visión del mundo social y en la impugna-
ción de las ideas innovadoras— a escribir la historia de un
modesto trozo de tierra.
Nantucket tiene para él la función de modelo que puede
contraponerse a otro modelo; es su laboratorio donde plas-
mar un molde universal. La «pequeña isla arenosa situada
a 41° de latitud Norte», que los mapas a menudo cometen el
error de no representar, asume un valor universal: el de re-
batir a Laveleye y a los socialistas, y además su historia está
escrita por las cosas mismas. Nantucket no es un documento
histórico, relativo en cuanto a espacio y tiempo, sino el estan-
darte glorioso del individualismo posesivo, el baluarte de la
civilización occidental en la defensa de los valores de ese in-
dividualismo; es en sí mismo un valor, y como tal, absoluto.
Belot, que había encallado contra los preconceptos y las
tesis absolutizadoras, crea él mismo un absoluto, elevando el
islote arenoso de las movedizas aguas del Atlántico al paraíso
de los arquetipos. Su investigación, más que satisfacer una
curiosidad arqueológica, es reflexión estratégica para una ba-
talla mayor o, si se quiere, material para alimentar una sacro-
santa cruzada, y Nantucket es instrumento de un lucha donde
razones del corazón y temores políticos se mezclan y se con-
funden en igual medida.
El historiador que había declarado programáticamente que
quería mantenerse en el terreno neutral e imparcial de los do-
cumentos históricos, demasiado a menudo deja ese terreno
para entregarse a elevadas especulaciones filosóficas, acaso
elevadas en demasía. Desde esas alturas, Nantucket, «pequeña
isla», ya no se percibe en sus contornos terráqueos, en su con-
torno geográfico, sino que asume la vaguedad y a la vez la fi-
jeza de una idea.
Entre las páginas del ensayo, el contraste estridente entre
una documentación modestísima, limitada, y conclusiones
muy generales salta a la vista y denuncia el íntimo desequili-
brio al que está sometida toda la investigación.
NOTAS
1. F. Seebohm, The english village community examined in its reía-
tions to the memorial and tribal systems and to the common or open
field system of husbandry - An essay in economic history, Port Washing-
ton, Nueva York-Londres, 1971 (reproducción de la edición de Londres
de 1883). Frederic Seebohm (1833-1912) representa en la historiografía in-
glesa la reacción antirromántica y antigermanista encarnada ejemplar-
mente en Francia por Fustel de Coulanges. En la unilateral interpreta-
ción de Seebohm, las comunidades de aldea se originan con el comienzo
de la servidumbre y se manifiestan como colectividad de siervos, que le
conviene al dominus fundi recoger en estructuras homogéneas domina-
das por un fuerte vínculo de solidaridad. Deben estar encuadradas en el
llamado manorial system y certifican nada más que un contexto de pres-
taciones serviles colectivas en presencia de la propiedad individual del
lord. La eliminación de tales comunidades se considera, por lo tanto,
una etapa importante de emancipación social. Debe recordarse, en la
obra que sigue al volumen que nos interesa, los ensayos sobre The Tribal
system in Wales, 1895, y Tribal custom in AngloSaxon law, 1902, donde
Seebohm aprovecha su juvenil preparación jurídica (también había ejer-
cido la abogacía).
2. L. Dargun, «Ursprung und Entwicklungsgeschichte des Eigen-
thums», en Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, V, 1884.
Para darse cuenta de las reservas que había suscitado la obra de Lave-
leye en ciertos niveles de la cultura jurídica alemana, véase la reseña
de J. Kohler a «E. de Laveleye, Das Ureigenthum», traducción alemana
de K. Bücher, Leipzig, 1879, en Kritische Vierteljahresschrift für Gesetz-
geboung und Rechtswissenschaft, XXIII, 1881, pp. 24 y ss., donde jus-
tamente se señalan las orientaciones sobre la tentativa laveleyana de
construir una renovada teórica de la propiedad gracias al material his-
tórico y comparado largamente acumulado, cf. p. 41.
3. D. W. Ross, The early history of land-holding among the Germans,
Nueva York, 1971 (reproducción de la edición de Boston de 1883). En el
prefacio Ross afirma que se trata de investigaciones realizadas sobre el
tema a partir de 1875. Denman Waldo Ross (1853-1935) fue una persona-
lidad singular del mundo cultural estadounidense a caballo entre los
dos siglos. El ensayo que nos interesa de él pertenece a la primera fase
de su vida de estudioso, durante la cual Ross se dedicó a las investiga-
ciones históricas, y constituye además la tesis con la cual en 1880 con-
siguió el doctorado. Esa fase se cierra en 1884 con la muerte del padre.
Empieza un agitado período en el cual Ross, ya libre de seguir sus
propios intereses y su propia «vocación» intelectual, se dedicó a una gran
y no olvidable tarea de organizador, coleccionista y estudioso en el cam-
po de las artes figurativas. Sobre las investigaciones de Ross preparato-
rias del volumen de 1883, y en buena parte relacionadas con los asenta-
mientos agrarios primitivos, cf. T. Sizer, «Ross Denman Waldo», en Dic-
168 PAOLO GROSSI
tionary of American Biography, H. E. Starr ed., vol. XXI - Supplement
One, Nueva York, 1944, p. 641.
4. Cf. Ross, The early history of land-holding among the Germans,
op. cit., nota 144, en la que se reproduce ampliamente la premisa fuste-
liana. Aunque se basa en un aparato crítico bastante escaso (se cita una
sola vez a Viollet en la nota 168).
5. Para las páginas polémicas más significativas, cf. Ross, The early
history of land-holding among the Germans, op.. cit., pp. 39-41, 56-57,
61-64, 65. Para una toma de posición muy nítida sobre todo p. 40.
6. «El mayor error de los abogados del comunismo primitivo es que
proclaman comunidad de tierras donde encuentran tierra indivisa o tie-
rras ocupadas donde hay parcelas indivisas. La argumentación es poco
convincente» (Ross, The early history..., op. cit., p. 61).
7. Habla de «semipruebas» y dice que «la argumentación es muy in-
suficiente», demostrando la falta casi absoluta de discusión de las tesis
adversarías y de su documentación, G. Platón, comentario a D. W. Ross,
«The early history...», en Revue historique, XXVIII, 1885.
Aunque ya lo hemos señalado, debemos recordar la verificación de
las tesis maineanas realizada dentro del ámbito de la historiografía es-
tadounidense, y coincidiendo con la aparición del libro de Ross, por el
historiador Adams y por su escuela, mediante un conjunto de datos de
diferentes localidades de Nueva Inglaterra. Desde un punto de vista
metódico habla de esto el mismo H. B. Adams en el interesante libro
New methods of study in history, Baltimore, 1884. Los resultados de
estas búsquedas están condensados en el ya citado volumen de Adams,
The germanic origin of New-England towns, Baltimore, 1882, aparecido
en la colección histórico-política de la Universidad John Hopkins.
8. Émile Belot nació en Montoire en 1829, fue alumno de Chéruel en
la Escuela normal, profesor de historia en los liceos de Estrasburgo,
Versalles y París, y luego en la Facultad de Letras de Lyon. Murió en
esa ciudad en 1886.
9. É. Belot, Nantucket, «Étude sur les diverses sortes de propriétés
prímitives», en Annuaire de la Faculté de Lyon, II, 1884.
10. Belot, Nantucket..., op. cit., pp. 117 y ss.
11. Belot, Nantucket..., op. cit., pp. 117-118.
12. El mismo Belot dice que los colonos reprodujeron en Nantucket
las antiguas costumbres de sus progenitores escoceses de Lauder, los
cuales, al estar en Maine, constituirían las reliquias de formas extrema-
damente arcaicas unidas a la costumbre de la primordial cultura ger-
mánica.
13. «Los dos modos de posesión fueron contemporáneos uno del
otro... Ninguna tradición inflexible, ningún sistema preconcebido, nin-
gún pensamiento socialista, ningún sentimiento instintivo de los preten-
didos derechos del hombre prevaleció para producir esos efectos natu-
rales» (Belot, Nantucket..., op. cit., p. 132).
14. Al que se define como autor de un «libro interesante rico en do-
cumentos curiosos» (Belot, Nantucket..., op. cit., p. 109), con un juicio
implícitamente negativo que parece relegar al estudioso belga al grupo
de los coleccionistas de anécdotas y curiosidades.
15. Belot intenta, con relativa habilidad, aprovechar la gran separa-
ción entre los esquemas de sociedad nueva propios de las visiones so-
cialistas, y la manera arcaica de estructurarse de las viejas comunidades
de aldea dentro de una tradición inmemorial: «Los campesinos que vi-
vían durante varias generaciones alrededor del jefe de familia o de su
sucesor elegido, eran piadosos, estaban sometidos a la autoridad del
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 169
dueño de la casa, muy atados a las tradiciones y a la vida local. Ese es-
píritu de piedad, de respeto y de amor hacia la familia y la aldea es el
que hace vivir y prosperar en los caseríos y en las aldeas las comuni-
dades pastorales y agrícolas. ¿Los socialistas quieren hacer renacer esas
costumbres rurales, patriarcales y religiosas?» (Belot, Nantucket..., op.
cit., p. 180).
16. «Hay un socialismo de cátedra, que trata de dar una forma ra-
zonable a lo que en el fondo no se remite a la razón, y de hacer con«
cordar la ciencia con las aspiraciones confusas de la multitud. Este so-
cialismo nos parece una ilusión benévola en la que se complacen algu-
nos espíritus generosos. Sólo hemos tratado de combatirla para resta-
blecer la verdad histórica falseada sobre algunos puntos, a nuestro pa-
recer por preocupaciones demasiado modernas, de la que los hombres
aplicados al estudio imparcial del pasado no pueden defenderse» (Belot,
Nantucket..., op. cit., p. 180).
17. Afirma Belot en la conclusión: «Las verdades que se relacionan
con esta exposición de la historia interna de Nantucket tal vez justifi-
carían tres tipos de crítica que pueden dirigirse a los partidarios del
restablecimiento del comunismo agrario. Sus teorías contienen, al pare-
cer, errores filosóficos e históricos, así como contradicciones» (Belot,
Nantucket..., op. cit., p. 172). A partir de aquí, la exposición llega hasta
preguntarse cuál es la esencia de la propiedad, y responde que «la im-
pronta que el hombre puso en las cosas, la transformación que su traba-
jo, inteligencia y valor le han hecho sentir...; es, en términos generales,
lo que el genio o la fuerza del hombre agrega a la naturaleza, dejando
en el mundo exterior una huella» (p. 173). Quien esté familiarizado con
la literatura política de toda la época burguesa sobre el tema de la pro-
piedad, de Locke en adelante, reconocerá en esto argumentaciones y
ejemplificaciones que abundan hasta el abuso. Por cierto que el éxito de
la disertación en la que se afirma solemnemente la conformidad de la
propiedad individual con la naturaleza humana no es nuevo ni sorpren-
dente (p. 175).
18. Belot, Nantucket..., op. cit., pp. 179-180.
19. «El sistema histórico que supone la propiedad de la tribu ante-
rior a la del individuo se ha convertido en una de las formas de la teo-
ría moderna del socialismo» (Belot, Nantucket..., op. cit., p. 109).
20. Belot, Nantucket..., op. cit., pp. 130-131.
 CAPÍTULO VI

FORMAS Y SUSTANCIAS DE UN DEBATE:

CONTRA FUSTEL

1. Los «abogados del comunismo primitivo». — 2. Los

testimonios polémicos de Ernest Glasson y de Henry
D'Arbois de Jubainville. — 3. El mensaje de los «colec-
tivistas».

1. «Schroeder ha dicho que había textos que probaban

la comunidad de mercado en el siglo vn, pero no citó uno
solo. Luego, Kowaleski copió a Schroeder; más tarde Dareste
copió a Kowaleski, luego Glasson copió a Dareste.» ! De esta
manera, Fustel, con gran desenvoltura, en una página de su
último trabajo, mira retrospectivamente el coro de sus adver-
sarios y reduce toda la polémica —como bien sabemos— a
un fatigado lugar común.
La desenvoltura reductiva de este autor al menos capta la
verdad de un punto: las opiniones adversas, aunque no pue-
den evaluarse como amorfa repetición una de la otra, y más
bien tienen matizaciones y contrasentidos que las diferencian
sensiblemente, son unánimes sin embargo en rechazar con di-
ferentes motivaciones pero con una sola voz final la tesis de
Fustel.
Ya hemos examinado los escasos testimonios de asenti-
miento; son raras y esporádicas tomas de posición, bastante
desarticuladas y cada vez más hundidas por una compacta
coralidad que hace suyas las premisas de los «colectivistas».
En el decenio 1880-1890 —que ve exacerbarse varias veces
la espiral polémica de Fustel— emergen, se establecen y con-
solidan las respuestas de una amplia y variada historiografía
que —excepción hecha de inevitables repeticiones individua-
listas— 2 concuerdan en rechazar como antihistóricos los
planteamientos fustelianos.
Como ya se ha precisado tantas veces y como conviene re-
petir aquí, lo que nos interesa es el aspecto de la disputa o
172 PAOLO GROSSI
—digamos— el debate como instrumento de conocimiento no
ya de los objetos remotos tomados en examen por los partici-
pantes en el mismo, sino del patrimonio de ideas de esos par-
ticipantes. Al limitarnos a este objetivo, es necesario antes
que nada señalar un primer dato bastante relevante: ¿quié-
nes son los opositores de Fustel? Historiadores del derecho
como Viollet,3 Platón,4 Thévenin,5 Fournier;6 historiadores del
derecho y especialistas en derecho procesual como Ernest
Glasson;7 historiadores del derecho, comparativistas y magis-
trados de profesión como Rodolphe Dareste;8 historiadores
del derecho y sociólogos como Máximo Kovalevski;9 filólo-
gos relevantes y al propio tiempo con una sólida educación
jurídica, como D'Arbois de Jubainville,10 quien por cierto «ha
sido en Francia el representante más autorizado de los estu-
dios celtas», pero también «el único de los estudiosos fran-
ceses de los celtas preparado para los trabajos jurídicos»;11
publicistas y magistrados como Léon Aucoc;12 economistas
como Émile de Laveleye u o como Karl Lamprecht.14
O sea que se trata de historiadores con una formación no
genérica.15 En ellos, a los lentes normales del historiador se
agregan los lentes adicionales del jurista y del economista,
que señalan densidades ignoradas y dimensiones dejadas de
lado. Su lectura del mundo histórico está marcada por una
clave increíblemente más rica que la simple y simplista de
Fustel.16 Lo que en la lectura de este último aparece plano y
continuo se revela en cambio, en la observación estereoscópi-
ca del jurista o el economista, articulado en relieves insospe-
chados. El que surge es —en una palabra— un mundo polidi-
mensional, enormemente más complejo, en el cual la crono-
logía tiene un relieve modesto y, en cambio, es relevante el
de las estructuras, las instituciones, las técnicas y los orde-
namientos sistemáticos.
Para ellos no tiene interés el dato episódico, el texto ais-
lado, la fórmula, la enunciación formal de un término. Nun-
ca sabrán contentarse con lo aparente y lo epidérmico; se ne-
garán a aislar la tesis singular del conjunto del mosaico, con-
siderándola operación miope y limitativa de la comprensión
de lo global. Si Fustel puede reducir su investigación a una
búsqueda terminológica,17 esto en absoluto satisfará al jurista
y al economista, que querrán, como interlocutor no un flatos
vocis o un signo de la escritura sino un esquema operativo en
la efectividad del contexto histórico.18
Si Fustel considera el detalle y apoya en él toda su ingenio-
sa prepotencia, la mirada de ellos se dirigirá a lo global, al
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 173
conjunto, a la totalidad. «No aislemos nunca; acerquemos
siempre» fue el reproche y la admonición del jurista Viollet al
comentar los primeros trabajos fustelianos sobre el tema de
la propiedad; y muy pronto, como ya sabemos, respondió Fus.
tel decididamente: «Aislemos primero y analicemos, y acer-
quémonos después.» w
Aislamiento y comparaciones de datos no son el conteni-
do inocuo de un duelo sonoro, ni fórmulas eficaces y brillantes
lanzadas una contra otra, sino el testimonio de dos posicio-
nes metodológicas, de dos maneras sensiblemente distintas de
concebir el oficio de historiador. Tal vez por un lado la volun-
tad vivaz de dividir el tejido histórico para poder ejercer me-
jor sobre él el imperio del investigador y aprovechar su pa-
trimonio de fuerzas morales y de ideologías para dibujar una
línea historiográfica que, a pesar de las apelaciones positivistas
a las fuentes, se base sobre todo en la interpretación del dato;
y por otro lado, una sensibilidad mayor hacia lo efectivo,
un gusto mayor por la construcción, una mayor humildad, un
más acentuado distanciamiento.
El discurso de Fustel es virulento; sus opciones y conclu-
siones, nítidas e indiscutibles como verdades de fe. Esto indu-
ce a buscar, como hemos hecho nosotros, más allá de los docu-
mentos, las fuentes de esta certidumbre y las motivaciones de
esa virulencia. El discurso de los «colectivistas» es más con-
tenido, más impreciso, más variado.
Si hay algo que se rechaza con firmeza es el error meto-
dológico del autor de La ciudad antigua, su desenvoltura, su
habilidad manipuladora que aparece bastante más similar a
las artes de un prestidigitador que a la finura de un austero
hombre de estudios. Sobre este punto los «colectivistas» son
claros: al ironizar sobre la ostentación de documentos pues-
tos al servicio de un talento indiscutible,20 condenan al Fustel
nominalista,21 insisten sobre el hecho de que «su procedimien-
to es lo contrario de un método».22
2. Frente a la fértil producción fusteliana resulta singular
que dos ensayos polémicos tomen directamente la forma y la
fuerza de un volumen, y aparezcan el mismo año (1890), cons-
tituyendo ambos una respuesta al historiador parisino. Nos
referimos a Lex communaux et le domaine rural a Vépoque
franque - Réponse a Ai. Fustel de Coulanges (Lex communaux
y dominio rural en la época franca - Respuesta a Fustel de
Coulanges) de Glasson23 y a Recherches sur Vorigine de la
propriété fonciére et des noms de lieux habites en Trance. Pé-
174 PAOLO GROSSI
riode celtique et période romaine (Investigaciones sobre el
origen de la propiedad agraria y de los nombres de los luga-
res habitados en Francia. Períodos celta y romano) de D'Ar-
bois de Jubainville. 24
No producen sorpresa las páginas de Glasson, ya empeña-
do desde hacía tiempo en el debate desde un ángulo exquisi-
tamente jurídico, familiar a su estatura profesional de cultor
y enseñante del derecho positivo; y son previsibles sus denun-
cias de las «increíbles tergiversaciones que se ha permitido el
autor», 25 las acusaciones de «falso intelectual» y de «falso
material» pronunciadas usando el lenguaje técnico inequívo-
co propio del vocabulario jurídico, 26 y la comprobación de
las arbitrariedades exegéticas 27 y de la ignorancia del dere-
cho.28
Más significativa, en el contexto de la polémica, es la voz
de D'Arbois de Jubainville: en efecto, resulta notable que jun-
to con la respuesta desolada del «jurista» Glasson y la siem-
pre serena del «economista» Laveleye, la réplica más estricta
y más dura, la contestación más áspera le llegue a Fustel jus-
tamente de un estudioso que, al igual que él, se colocaba en
el mismo plano de la rigurosa documentación histórica y de
la más exigente erudición. El mayor conocedor de la lengua y
la civilización celtas ataca frontalmente al autor de L'Alleu,29
y le reprocha adelantar empecinadamente tesis preconcebi-
das y sostenerlas a toda costa " aplicando instrumentos metó-
dicamente incorrectos 31 o trasvases deliberados del pensa-
miento ajeno y de las fuentes documentales. 32
D'Arbois insiste en un detalle que desmantela la credibi-
lidad de Fustel como filólogo: su intolerancia hacia la reali-
dad históricamente definida que es el texto; y la referencia
alude al texto antiguo de César o de Tácito y al moderno de
él mismo, D'Arbois, que salen siempre malparados.
En el ensayo de 1887 sobre la propiedad agraria en la Ga-
lia, el gran especialista francés en los celtas había rechazado
la idea fusteliana de una propiedad privada con los caracte-
res propios del dominium romano, y había criticado nítida-
mente el uso de una noción en sustancia anacrónica; al mis-
mo tiempo, había pedido cautela para aceptar una noción de
propiedad colectiva, filtrada por la conciencia moderna, prefi-
riendo hablar de una genérica situación real caracterizada por
una intrínseca precariedad. 33
Fustel, en una lectura crítica de ese ensayo, imputó a D'Ar-
bois, a propósito de la civilización de los galos, «ver en ellos
la indivisión del suelo».34 Pero era una traición al sentido del
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 175
ensayo y la desnaturalización del texto del adversario. Eviden-
temente, Fustel lo había leído filtrándolo a la luz de su preo-
cupación dominante, y había encontrado en él una configura-
ción del ordenamiento agrario que podría dar argumentos
para una solución «colectivista», y desafiando en su moralis-
mo individualista toda conclusión que no se orientase a una
bien precisa propiedad privada, lo había identificado con so-
luciones extremas y lo había condenado de manera inape-
lable.
La trama objetiva del texto del adversario (real o supues-
to) había sido compuesto y vuelto a componer con el material
subjetivo del lector; era una lectura cuyos contenidos pare-
cían más prefijados en las lentes desenfocadas del intérpre-
te que en la letra impresa. Y D'Arbois tiene razón cuando
cuestiona al positivista, al erudito, al filólogo la mixtificación
de semejante método historiográfico comprensible en las in-
vestigaciones de un Montesquieu, que pide a la historia los
datos instrumentales para sostener sus propias ideas, inacep-
table para Mabillon y para cualquier humilde certificador del
pasado: «Puede admirarse en él a un heredero de Montes-
quieu, pero es difícil ser a la vez el continuador de ese gran
pensador... y observar en todas partes, en un trabajo de eru-
dición, las reglas minuciosas a las que se han ceñido en otra
época los benedictinos.» 35
Lo que cuenta en Fustel —y D'Arbois lo sabe bien y lo
certifica—* es «una idea» más poderosa de cada lectura, más
vigorosa de toda documentación ya que toma sus certidum-
bres del mundo de la moral, o sea de los absolutos.
Glasson muestra con espanto que el mundo histórico de
Fustel se divide, en lo que concierne al ordenamiento de los
bienes, en dos hemisferios nítidos: uno en el cual todo —bos-
ques, pastos, tierras cultivables— es objeto de formas de apro-
piación colectiva; y otro donde todo es objeto de dominio ex-
clusivo, perpetuo, pleno.37 Ninguna matización, ninguna os-
mosis. Sería inconcebible, al igual que ocurriría entre el bien
y el mal.
3. Conviene reconocer que a la extremadamente ideologi-
zada, abiertamente moralizante visión fusteliana se contrapo-
ne por parte de los «colectivistas» otro planteamiento. Éste
tiende, es verdad, a valorar las formas de apropiación colec-
tiva que la historia ofrece, pero que escapa a contraposiciones
y esquematizaciones maniqueas. Si Maurer creyó adivinar a
cada paso una estructura de marca, si Laveleye se enamoró de
176 PAOLO GROSSI
su objeto historiográfico hasta tener una visión unilateral del
mismo, el exceso interpretativo será señalado antes que nada
por los que Fustel condena con el nombre infamante de «co-
lectivistas».38
El dato fundamental es que no existen prejuicios ni pre-
conceptos para admitir la existencia de formas fundiarias de
estructura comunal, con una disponibilidad mayor para variar
y hacer más elásticas las propias conclusiones: es así como
Kovalevski no duda en trazar, con respecto a las proposicio-
nes de Laveleye, una trayectoria diversa en el devenir de las
primitivas formas colectivas.39 Glasson, por su parte, no tiene
dificultad en señalar zonas históricas de convivencia de las
más diferentes formas de propiedad.40 D'Arbois, con una
cautela exquisitamente historicista, se niega a hacer uso de
la expresión «propiedad colectiva» refiriéndose a los galos
hasta la época de César, y prefiere hablar de ausencia de pro-
piedad individual.41 Thévenin42 y Platón,43 después de un ní-
tido rechazo de las tesis fustelianas, al relativizar al máximo
sus conclusiones sobre la propiedad común y Aucoc, y tras ha-
ber discutido serenamente el ensayo de Belot, no consideran
el principio de la apropiación colectiva traducible al pre-
sente.44
Es una visión serena y abierta del problema, con algunas
coloraciones marcadas, con alguna sobrevaloración, pero, en
general, basada en planteamientos de índole sustancialmente
cultural; con un malestar siempre manifiesto por la idea di-
rectriz de Fustel, por su inabdicable principio orientador tan
ideológicamente determinado. Y esto se proclama abierta-
mente, y se une sin dudas el esquema fusteliano a los viejos
esquemas de la acostumbrada fabulación de la primera edad
burguesa, precisando que el trabajo del autor de La ciudad
antigua «está destinado a dar nuevo lustre a la vieja hipóte-
sis individualista concerniente al origen de la propiedad agra-
ria»,45 y denunciando como una serie de apriorismos los pos-
tulados filosóficos y económicos en favor de la propiedad
individual.46
La apretada e implacable ideología individualista que do-
mina a Fustel no se convierte, con los «colectivistas» del
gran debate —generalmente historiadores del derecho y de
la economía— en un mensaje ideológico de sentido contrario.
Si bien hay —baste pensar en Laveleye— matizaciones socia-
listas, se mezclan y se confunden con preponderantes deter-
minaciones culturales, en un contexto histórico-doctrinal ex-
tremadamente complejo y variado, no susceptible de interpre-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 177
taciones esquemáticas, y en el que vale la pena detenerse un
momento.
Una mirada, aunque sea rápida, a las efectivas ascenden-
cias teóricas e historiográficas debe superar a Laveleye y Mai-
ne —sobre cuya relevancia en la reflexión sobre formas alter-
nativas de propiedad hemos creído que debíamos insistir—
y llegar al corazón de la escuela histórica del derecho, mar-
cando con precisión una línea interna que, abierta u oculta-
mente, une a Grimm, Waitz, Maurer, Thudichum, Sohm, con
los testimonios evocadores y valorizadores de las remotas o
persistentes formas de asentamiento colectivo.
Sobre esto pesa, como sobre buena parte de la historio-
grafía jurídica de la segunta mitad del siglo xix, el modelo
cultural de cuño savigniano y, a la vez, ese haz de valores que
la escuela histórica había hecho propios. Sin las prevenciones
nacionalistas, o sea antigermánicas, que con seguridad estaban
presentes y actuaban en Fustel,47 en la impronta del profundo
vínculo entre quienes expresan un discurso unitario cognos-
citivo —o sea, jurídico— * las premisas de método y las indi-
caciones de contenido de la historische Rechtsschule y de la
gran historiografía germanista circulan sin filtros entre los
juristas del debate. A esto se agrega que también para los eco-
nomistas —y Laveleye y Lamprecht lo demuestran— el mo-
mento cultural de referencia no varía en virtud del nexo sim-
biótico que une la escuela histórica de la economía con las
lecciones de Savigny y de Putcha. No hay dudas de que en el
complejo juego de fuerzas ideales que presionan para que
afloren a la conciencia social los ordenamientos fundiarios co-
lectivos, hay también un enfoque romántico o, al menos, anti-
positivista.
Léase a Glasson,49 Lamprecht,50 Kovalevski: 51 al continuo
y exasperante reclamo que Fustel hace a la certidumbre, a
la claridad, a la precisión de los documentos y al documento
como voz de la realidad histórica, se contrapone el reclamo
a la historia no oficial, la que se consolida en las costumbres,
la que está marcada por el silencio de los documentos públi-
cos pero que tiene su voz en el nivel de lo efectivo, donde cir-
culan formas jurídicas espontáneas y donde se encarna el
espíritu popular.
Se delinea una visión dualista del itinerario del derecho,
que transcurre por dos caminos y en dos niveles, uno mar-
cado por las formas del poder público y de la vida oficial, el
otro por el instrumento impalpable —pero no por eso menos
eficaz históricamente— que es la costumbre, que se traduce
178 PAOLO GROSSI
de manera continua, en el plano de las fuentes jurídicas, en
una realidad consuetudinaria. A veces —como en el ruso Ko-
valevski, que tiene profundas resonancias de amplios filones
de la reflexión heterodoxa y anarquista rusa de la segunda
mitad del siglo xix—, n la interpretación dualista tiene mati-
zaciones nacionalistas y populistas, en la contraposición entre
un derecho codificado imperial de cuño occidental (y particu-
larmente alemán) y unido a la dinastía, y un derecho no escri-
to de la tierra rusa, autóctono, más sensible a las instancia de
lo social por su naturaleza consuetudinaria. 53 A la sombra de
este derecho prospera el mir, presencia ignorada pero a flor
de piel en la vida de la gran campiña rusa. Los asentamientos
colectivos de la organización agraria se arraigaban en este te-
rreno y, custodiados por el silencio de la costumbre, cumplían
en el uso inmemorial la vocación popular en el plano de las
atribuciones de los bienes.
Sería, sin embargo, considerar equivocadamente a muchos
estudiosos, si se quisiera reducir su discurso a una intuición
de Maurer y a un enfoque, por así decirlo, de romanticismo
jurídico. Junto con Maurer, Maine invita a la comparación;
y junto con Maine, Le Play, Haxthausen, Anatole Leroy-Beau-
lieu y tantos otros invitan a tomar parte en el banquete de
una mesa ricamente servida con revelaciones sociológicas, et-
nológicas, folklóricas y de derecho comparado. 54 Los que ha-
bían definido los trabajos preparatorios del debate estaban
en condiciones de ofrecer al jurista y al economista una
mina de datos y una gama de instrumentos destinados a am-
pliar las visiones tradicionales e inducir a la tentación de las
alternativas. Sin contar con que la provocación maineana ha-
bía liberado a muchas conciencias del sometimiento roma-
nista.
Fruto de un conjunto de circunstancias, de complejas con-
ciencias de estudiosos, de rebuscados ángulos de observación,
es el coro de voces que desplaza el propio interés historiográ-
fico —esto, por lo menos, puede afirmarse tranquilamente—
de la propiedad individual entendida según el criterio roma-
nista, a formas diferentes de asentamiento y de organización
de los bienes. Es cierto que si la posición de Fustel se pre-
sentaba simple, lineal y de fácil colocación para el historia-
dor de las ideas, la motivación de este coro estaba marcada
por la complejidad. Si Fustel, en su solipsismo, es una en-
tidad culturalmente impermeable cuya justificación debe bus-
carse en lo más íntimo de sus creencias morales y sociales,
los otros muestran una permeabilidad especial, una disponi-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 179
bilidad para recibir y registrar que los coloca —cruz y deli-
cia del historiador— en el centro de una encrucijada de mo-
tivos y de datos.
Y surge una pregunta: ¿hasta qué punto, por ejemplo, se
pueden vincular estas antigüedades con la problemática so-
cial que hierve en la Europa de esos años? Para Laveleye
nuestra respuesta es netamente afirmativa, y en otros puntos
de nuestra exposición varias veces hemos recordado el tras-
fondo social como momento interpretativo no secundario con
respecto al duelo doctrinal.
Pero recuérdese que el caso del economista de Lie ja re-
presenta un unicum, que se trata en este caso de un persona-
je entre dos fronteras. Pero ¿dentro de la frontera cultural?
Los ecos del exterior se filtran y se integran en el análisis his-
toriográfico frente a los eruditos. La opción en favor de la
propiedad colectiva o en contra de ella, entendida al modo ro-
mano, como protagonista de la historia occidental tiene sus
fundamentaciones exclusivamente culturales. En efecto, no
se valoran las formas de propiedad colectivas por adhesión al
enfoque socialista o porque representen un modelo sociopo-
lítico, sino porque las ha puesto de relieve un método histo-
riográfico provisto de una gama de instrumentos de análisis
extremadamente variada.
Sigue en pie la atención a estos asentamientos organizati-
vos, la sensibilidad para captarlos y ponerlos en evidencia, y
a veces una inclinación de simpatía hacia ellos. Y en este ni-
vel sociológico, la exposición de estos intelectuales se com-
plica y se hace difícil. Pero no podían dejar de hacer hinca-
pié en lo social puesto que eran predominantemente juristas
y economistas (lo que los lleva a una familiaridad notable con
los datos sociológicos y etnológicos, induciéndolos a compa-
rar y produciendo una fricción en su conciencia entre los
datos históricos y el patrimonio de las instituciones y de las
ideas operativas en la dimensión de lo vigente). Al ser juris-
tas y economistas y a la vez historiadores, no podían dejar de
tener esa conciencia agudizada de lo social a través del meca-
nismo comparativo, típico del historiador jurista y del histo-
riador economista, entre lo que es, lo que fue y lo que será.
Ya hemos citado antes, simbólicamente, el ejemplo de Er-
nest Glasson, medievalista docto e investigador sensible en
el tema de las relaciones entre codificación civil y cuestión
obrera. 55 Lo que motiva a Glasson no es una instancia socia-
lista sino inteligentemente reformista. En efecto, cuando pro-
pone colmar los vacíos que en ese 1886 se perciben con clari-
180 PAOLO GROSSI
dad en el sistema codificado ochenta años antes, y enrique-
cer el número de los protagonistas del sistema normativo
agregando el obrero y a su familia, no considera que trastoca
el flujo ordenado de esa clepsidra que es la sociedad burgue-
sa, sino que lo adecúa, a través de la lectura e interpretación
atenta y de una sensibilidad exquisitamente historicista, al
signo de los tiempos.
Para muchos de ellos, conciencia de lo social significa tam-
bién conciencia de la cuestión social. Entre los mecanismos
remotos de su compleja psicología no es lícito cortar los hilos
unas veces invisibles, otras muy tenues o apenas insinuados,
en ocasiones sólidos y estructurantes que unen tal vez en ni-
vel subconsciente el amor por las formas de los asentamien-
tos colectivos de los antiguos francos y la conciencia de una
sociedad en ebullición.
Piénsese en ese ovillo doctrinal que es el cruce, con nexos
no episódicos sino funcionales y culturalmente motivados,
entre escuela histórica del derecho, escuela histórica de la
economía, socialismo de cátedra. Piénsese en el significado
cultural pero también político del «germanismo» de un Lave-
leye, presente y actuante en las convenciones de Eisenach,56 o
de un Vito Cusumano, divulgador en Italia de ideas alemanas
y partidario de una revisión del tradicional bagaje jurídico-
económico sobre el tema de la propiedad;57 o en el significa-
do por igual cultural y político del antigermanismo de un
Fustel, que ya hemos indicado, o de un Francesco Ferrara,
corifeo en Italia de la escuela económica clásica y del libera-
lismo más encarnizado.58
Cuando se resuelva, como es de esperar, el actual vacío
historiográfico sobre este núcleo doctrinal de enorme impor-
tancia en un nutrido grupo de investigaciones sectoriales, tan-
to en lo que atañe a la historia del pensamiento económico
como a la del pensamiento jurídico, resultarán más claros los
nexos entre cultura, conciencia política y reformismo político
de esos años. Desde ahora, aunque delineando un panorama
doctrinal extremadamente variado, que va desde el empeño
de un Laveleye hasta la distancia de D'Arbois de Jubainville,
con interpretaciones y soluciones extremadamente variadas y
hasta discordantes,59 es obligación del intérprete del coro doc-
trinal antifusteliano —aun teniendo presente la complejidad
de su dimensión histórica—, no conformarse con justificacio-
nes formales ni privarse de instrumento interpretativo alguno.
NOTAS
1. Ya hemos citado este texto como ejemplo de cierto enfoque
de Fustel hacia sus adversarios (cf. nota 47 de p. 157). Ha sido tomado de
L'aileu et le..., op. cit., p. 192. Convendrá señalar de una vez para siem-
pre que ni Fustel ni los otros participantes en el debate utilizan ni ci-
tan los trabajos específicos de F. Engels, «Zur Urgeschichte der Deut-
sche n» (que se remonta a los años 1881-1882), y «Die Mark» (de 1882), en
Marx-Engels Werke, Berlín, 1962, B. 19, respectivamente en las pp. 245
y ss. y pp. 317 y ss. El testimonio «historiográfico» de Engels, en sí ya
singular, al igual que el del estadounidense Morgan está del todo ale-
jado del debate. Engels y Morgan encontrarán un eco de sus tesis en
algún escritor de segura adhesión socialista, como, por ejemplo, en P. La-
fargue, El origen y la evolución de la propiedad.
2. Puede encontrarse un ejemplo en L. Rioult de Neuville, «Les ori-
gines de la propriété suivant M. Émile de Laveleye», en Revue des ques-
tions historiques, XXVI, 1891, en un ensayo que encuentra su oportu-
nidad en la cuarta edición del volumen célebre de Laveleye aparecida en
1891. El autor no es un fusteliano de observancia estricta, y hasta con
respecto a la exégesis de César y de Tácito se acerca más a Laveleye que
a Fustel. Sólo rechaza el discurso laveleyano porque lo considera grá-
vido de ideas «perniciosas»: «Las ideas comunistas de Laveleye no ame-
nazan, pues, con hacer irrupción en el ámbito de los hechos. Tampoco
resultan un serio peligro para los mismos... Ejercerán tal vez una peli-
grosa seducción en el espíritu de un número bastante grande de hom-
bres entre los políticos, los publicistas, los funcionarios públicos y los
legistas. Al presentar el derecho de propiedad territorial como una in-
justicia, al denunciar su origen como una usurpación, provocarán, es de
temer, más de una decisión inicua, más de una denegación de justicia
manifiesta. Nunca se lamentará lo suficiente que el autor haya empleado
conocimientos amplios y un talento real para sostener doctrinas tan poco
fundamentadas y cuya influencia sólo puede ser dañina (p. 227). Es evi-
dente que el autor tiene bien precisado en su mente un modelo de pro-
piedad de cuño rigurosamente individualista sobre la base del cual
mide, juzga, absuelve y condena. Es un juego abierto que ha recuperado
toda su evidencia en el plano ideológico.
3. Sobre Viollet, cf. p. 117.
4. Sobre Georges Platón (Pujols-sur-Dordogne, 1859-Burdeos, 1916),
que desempeñó desde 1885 hasta su muerte la modesta función de biblio-
tecario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burdeos, sólo
hemos logrado encontrar breves alusiones contenidas en el Rapport du
Conseil de VUniversité (de Bordeaux) - Comptes rendus des travaux des
Facultes de Droit, de Médecine et de Pharmacie, des Sciences et des Leu
tres, Annéé scolaire 1916-17, Burdeos, 1916-1917, p. II y pp. 37-38. Es el
autor de un grueso y no despreciable ensayo —del que nos ocuparemos
luego— sobre «Le droit de propriété dans la société franque et en Ger-
manie», en Revue d'économie politique, I, 1887, II, 1888, IV, 1890.
 182 PAOLO GROSSI
5. Marcel Thévenin (Pau, 1844-París, 1924), después de una iniciación
en los estudios jurídicos en. Aix y en París, se especializó en estudios
históricos en Berlín y Gotinga donde trabajó en el seminario del gran
historiador del derecho germánico Georg Waitz. Profesionalmente, siem-
pre vivió en el ámbito de la École pratique des Hautes Études, primero
como ayudante de historia y luego como director-adjunto y director de
estudios. Sobre su obra puede verse un buen trabajo crítico en E. Perrot,
Marcel Thévenin, en Revue historique de droii iraneáis et étranger,
s. IV, IV, 1925, pp. 709 y ss. Thévenin es, entre otros, autor de un ensayo
notable por el correcto uso de instrumentos histórico-jurídicos, el «Étude
sur la propriété au Moyen Age - Les "communia"», en Mélanges Reiner -
Recueil de travaux publiés par l'École pratique des hautes études (sec-
tion de sciences historiques et philologiques) en mémoire de son Pré-
sident Léon Renier, París, 1887. Es digna de recordarse aquí, donde se
hace referencia a una polémica específica con Fustel de Coulanges, la
amplia reseña y el severo juicio que, en un plano más general, da Thé-
venin sobre el primer tomo de la fusteliana «Histoire des institutions
de l'ancienne France», en Revue de législation ancienne et moderne, V,
1875, pp. 463 y ss.
6. De Paul Fournier debe recordarse sobre todo la contribución en
«Le dernier livre de M. Fustel de Coulanges», en Revue des questions
historiques, XL, 1886, pp. 183 y ss.
7. Ernest Glasson (Noyon, 1839-París, 1907), agregado en la Facultad
de Derecho desde 1865, primero enseñó en Nancy y luego en París. Su
obra es variada y compleja y comprende buenos escritos romanistas (en-
tre éstos merece recordarse, sobre todo, su Étude sur Gaius et sur quel-
ques dificultes relatives aux sources du droit romain, París, 1885, volu-
minoso trabajo sociológico-jurídico y procesal, a la vez que inteligente
investigación civilista y sociológico-jurídica, donde demuestra una aguda
sensibilidad hacia las dimensiones culturales y socioeconómicas del fenó-
meno jurídico). Para nuestros fines, son interesantes, además de la con-
tribución aportada a la discusión dentro de la Academia de Ciencias mo-
rales y políticas, después del informe de Fustel sobre la propiedad entre
los antiguos germanos, el ensayo «Quelques observations sur la nature
du droit de propriété a l'époque franque», en Revue critique de législa-
tion et de jurisprudence, XXXVI, 1887; Histoire du droit et des institu-
tions de la France, sobre todo el tomo II, París, 1888, y el tomo II, Pa-
rís. 1889; el volumen sobre Les communaux et le domaine rural á l'épo-
que franque - Réponse á Ai. Fustel de Coulanges, París, 1890; y el ar-
tículo (que se limita a confirmar los resultados alcanzados antes) sobre
«Communaux et communautés dans l'ancien droit franjáis», en Nou-
velle revue historique de droit francais et étranger, XV, 1891, pp. 446 y ss.
8. Rodolphe Dareste de la Chavanne (París, 1824-1911) es un típico
exponente de la nobleza campesina que aportó una gran contribución
a la reflexión erudita francesa del siglo xix. Archivero paleógrafo diplo-
mado en la École des Chartes en 1846, después de haber realizado estu-
dios jurídicos y literarios, en 1850 se doctora en derecho y en letras, y
luego es magistrado del Consejo de Estado y del Tribunal de Casación,
y en 1877 consejero en la Corte de Casación. Polígrafo de muy fértil
vena, su interés más marcado sigue siendo el del historiador-compara-
tivista. La contribución más específica al debate es el segundo artículo
(que ya hemos citado; cf. p. 135, n. 9) sobre las «Recherches sur quel-
ques problémes d'histoire» de Fustel, aparecido en el Journal des sa-
vants en octubre de 1886. (El primer artículo, impreso en septiembre de
1886, concierne sólo a los colonos romanos.) También merecerían recor-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 183
darse las investigaciones sobre la propiedad en Argelia y acerca de las
reliquias de costumbres primitivas en varias poblaciones. Para evitar
equívocos, demos también el nombre del hermano de Rodolphe, Antoine-
Elisabeth-Cleophas Dareste de la Chavanne (1820-1882), asimismo histo-
riador y titular de la cátedra de historia en la Universidad de Grenoble
y luego en la de Lyon, autor de una voluminosa Histoire des classes
agricoles en France, París, 1854, que por la dependencia explícita de los
alemanes y por las opciones colectivistas (pp. 14 y ss.) ocuparía un lu-
gar, en verdad modesto, entre los «trabajos preparatorios» del debate.
Es también interesante del mismo autor «Mémoire sur les partages des
terres que les barbares firent dans les Gaules et sur la propriété com-
mune des Germains», en Séances et travaux de l'Académie des Sciences
morales et politiques, Compte rendu, XLII, 1857, donde se sigue a
Grimm, Haxthausen, Maurer.
9. Máximo Kovalevski (1851-1916), jurista por educación, sociólogo y
etnólogo por vocación, conocedor e indagador profundo y agudo de las
costumbres rusas, dedicó una constante atención —en el ámbito de una
producción variada y amplísima— al problema de la historia y de los
orígenes de los asentamientos colectivos, complaciéndose en valorar en
su visión dualista del organismo social el conjunto institucional popular
y consuetudinario frente a la tradición normativa oficial. Ténganse pre-
sentes entre sus obras sobre todo Tablean des origines et de l'évolution
de la famille et de la propriété, París-Estocolmo, 1890; y el ensayo más
tardío sobre «Le passage historique de la propriété collective á la pro-
priété individuelle», en Annales de l'Institut international de sociologie,
II, 1896, al que pueden agregarse «The Origin and Growth of Village
Community in Russia», en The Archaeological Review, I, 1888, y «Études
sur le droit coutumier russe, II. De 1'appropriation du sol par le travail
en Petite Russie et en Ukranie», en Nouvelle revue historique de droit
1raneáis et étranger, XV, 1891, pp. 480 y ss. La evaluación del aporte de
Kovalevski al debate, sin embargo, sólo puede ser provisional. Se basa,
en efecto, en los estudios redactados en lenguas occidentales y publi-
cados en Occidente durante el exilio. Hay un primer momento de in-
vestigación científica intensa, articulada en notables observaciones in
loco y en enérgicas tentativas de construcción teórica, que se concretó
en publicaciones inaccesibles para nosotros (excepción hecha del ensayo
traducido al alemán Umriss einer Geschichte der Zerstückelung der Feld-
gemeinschaft im Kanton Waadt, Zurich, 1877), ya sea porque están es-
critos en ruso o porque son difíciles de encontrar. Como nos informa el
mismo Kovalevski en el interesante prefacio a su Tableau des origines et
de l'évolution de la famille et de la propriété, op. cit., había publicado
—en ruso, alrededor de 1880— un volumen sobre la comunidad de aldea
y sobre las causas de su disolución, así como diferentes artículos en pu-
blicaciones científicas moscovitas que habían integrado y completado el
cuadro que ofrecía el libro. En ellos, como siempre nos advierte el mis-
mo Kovalevski, discutió la doctrina de Fustel de Coulanges. Es eviden-
te, pues, que nuestra mirada al trabajo del sociólogo ruso, como lo ha-
remos en este capítulo, no puede considerarse satisfactoria a causa de
las lagunas de información para nosotros inevitables. Sobre Kovaleski
puede leerse provechosamente una evocación de Achule Loria, «Massimo
Kovalevski», en Rivista italiana di sociología, XX, 1916. Una síntesis de
su pensamiento y también un cuadro cronológico de sus obras puede
encontrarse en N. S. Timasheff, «The sociological theories of Maksim
M. Kovalevski», en An introduction to the history of sociology, H. E. Bar-
nes (ed.), Chicago, 1948, pp. 441 y ss.
184 PAOLO GROSSI
10. La identificación profesional y cultural de Henry-Marie D'Arbois
de Jubainville (Nancy, 1827-París, 1910) puede confiarse a pocos datos
significativos: se formó en estudios paleográficos y jurídicos, primero
fue archivero, luego primer titular de la cátedra de lengua y literatura
celta —creada especialmente para él— en el Colegio de Francia. Desde
1885 es director de la Revue celtique. Una satisfactoria biografía es la de
E. G. Ledos, «Arbois de Jubainville» (Marie-Henry), en Dictionnaire de
biographie frangaise, t. III, París, 1939. Para valorar su contribución a
las investigaciones histórico-jurídicas son particularmente interesantes,
entre las varias notas conmemorativas, las de P. Collinet, M.-H. D'Ar-
bois de Jubainville, en Nouvelle revue historique de droit frangais et
étranger, XXXIV, 1910, pp. 399 y ss., y de E. Chenon, Notice nécrolo-
gique sur Henry d'Arbois de Jubainville, París, 1912. La aportación de
D'Arbois de Jubainville al debate se compendia sobre todo en el ensayo
«La propriété fonciére en Gaule», en Comptes rendus de l'Académie des
Inscriptions et Belles Lettres, 1887, y en el amplio volumen Recherches
sur l'origine de la propriété fonciére et des noms de lieux habites en
France (Période celtique et période romaine), París, 1890. D'Arbois con-
tinuará la polémica fuera de sus términos cronológicos, cuando Fustel
ya ha desaparecido hace varios años, al redactar el «panfleto» Deux
manieres d'écrire Vhistoire - Critique de Bossuet, d'Augustin Thierry
et de Fustel de Coulanges, París, 1896; un discurso sobre el método
escrito por un notable protagonista de la investigación histórica, por
un gran estudioso de la diplomacia y un especialista en la civilización
celta, irritado e insatisfecho por la desenvoltura metodológica de Fustel,
pero escrito desgraciadamente por un intelectual no inclinado a ese tipo
de exposición y negado a cualquier filosofía. La reflexión que surge de
todo esto, a veces ingenua y a veces inconsistente, revela las limitacio-
nes culturales de su autor, que habría debido evitar un campo que le
era tan poco familiar. Podríamos estar de acuerdo con Momigliano (La
cittá antica de Fustel de Coulanges, p. 87) de que en el «panfleto» se
condensó «sobre todo en el ataque de un chartiste contra un normalien,
pero no lo calificaremos como "el ataque más duro"» de D'Arbois a Fus-
tel. El ataque más duro se halla en las Recherches sur l'origine de la
propriété fonciére antes citada, donde D'Arbois alcanza su dureza —y la
motivación de la misma— en el terreno de los datos históricamente po-
sitivos, en el que desmantela las prestidigitaciones de Fustel.
11. Collinet, M.-H. D'Arbois de Jubainville, op. cit., pp. 400 y 402. De
esta preparación dan fe muchas de sus contribuciones exquisitamente
jurídicas entre las que queremos señalar las Recherches sur la minorité
et ses effets en droit féodal frangais depuis l'origine de la féodálité
jusqu'á la rédaction officielle des coutumes, París, 1852; Études sur le
droit celtique. Le Senchus Mor, París, 1881; Études sur le droit celtique,
1895 (con la colaboración de P. Collinet); o el curso sobre La saisie mo-
biliére dans le Senchus Ñor (véase el resumen en Revue genérale de
droit, XII, 1888, pp. 224 y ss., o la investigación sobre La famille celti-
que. Étude de droit comparé, París, 1905, donde aparece un gusto agudo
por la comparación). Para darse cuenta de la juridicidad de la exposi-
ción de D'Arbois puede leerse provechosamente la introducción de
H. S. Maine, Études sur Vhistoire des institutions primitives, París,
1880.
12. Léon Aucoc (1828-1910), auditor del Consejo de Estado desde
1852, consejero en 1869, presidente de sección en 1872, docente de derecho
administrativo en la École de ponts et chaussées, autor de obras inci-
sivas en la historia de la ciencia administrativa francesa. Lo recorda-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 185
mos en este lugar por su contribución al debate en el seno de la Aca-
demia francesa de ciencias morales y políticas, a la que pertenecía des-
de 1877, y por el ensayo sobre «La question des propriétés primitives»,
en Revue critique de législatiqn et de jurisprudence, XXXIV, 1885.
13 Sobre Émile de Laveleye y sobre su calificación cultural como
economista, cf. p. 89.
14. Entre su vasta obra deseamos referirnos particularmente al Deut-
sches Wirtschaftsleben in Mittelalter, Aalen, 1960 (reprod. ed. 1885-1886)
y al planteamiento «colectivista» que surge sobre todo en los capítu-
los III y IV de la primera parte del primer volumen, duramente cri-
ticado por Fustel en su ensayo de 1889 sobre los orígenes de la propie-
dad agraria. La respuesta de Lamprecht tiene un título que, por moti-
vos que se expondrán luego en el texto, es bastante iluminador: «M. Fus-
tel de Coulanges économiste», en Le Moyen Age, II, 1889.
15. Entre estos historiadores no genéricos debe recordarse al menos
a E. Garsonnet, Hisioire des locations perpétuelles et des baux á Ion-
gue durée, París, 1879, pp. 11 y ss. y pp. 511 y ss., mientras que podría
dudarse sobre mencionar aquí o no el ensayo de F. Bernard, «L'évolu-
tion de la propriété fonciére», en Journal des économistes, XXXV, 1886,
pp. 173 y ss., que aparte de una inicial adhesión a las ideas leveleyanas,
no tiene una vinculación cultural real con el entramado del debate.
16. Como precisábamos antes (véase nota precedente), no sin razón
Lamprecht titula su muy firme réplica a Fustel M. Fustel de Coulanges
économiste, ironizando sobre una dimensión cultural que Fustel no po-
seía y cuya falta se advertía en sus áridos aunque geniales escritos.
17. «Todo el sistema de Fustel, como puede verse, reposa en una
palabra» (Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France,
op. cit., t. III, p. 70).
18. Glasson, Histoire du droit..., op. cit., t. III, pp. 70-75; Lamprecht,
M. Fustel de..., op. cit., p. 131.
19. El debate entre Viollet y Fustel (que ya hemos recordado) apa-
reció en Revue critique d'histoire et de littéraíure, N. S., XXII, 1886, en
particular véanse pp. 115 y 262.
20. Exclama con sutil ironía el mesurado Paul Fournier (Le dernier
livre..., op. cit., p. 197) refiriéndose a la tesis central del autor: «No sa-
bemos qué admirar más, si el talento o la ciencia que el señor Fustel
usa para servirlo.»
21. Véanse sobre todo los autores citados en la nota 18.
22. Glasson, Les communaux et le..., op. cit., p. 53. Thévenin, Études
sur la propriété..., op. cit., p. 122, nota 2, no dudará en afirmar que «las
dificultades no se abordan, y los pocos textos citados por el autor en su
estudio han sido casi todos mal comprendidos». Kovalevski, Le passage
de la propriété..., op. cit., p. 210, ironizando sobre la «ingeniosidad» de
las manipulaciones hermenéuticas de Fustel, señala a proposito de la in-
terpretación fusteliana de migrantibus de la ley sálica: «Fustel de Cou-
langes ha dado recientemente una explicación muy ingeniosa, es verdad,
pero que desgraciadamente no tiene en cuenta una parte del texto.»
23. Ensayo que, en las intenciones de su autor, quiere ser, como se
ha escrito en la introducción, una respuesta pero también un verdadero
acto de legítima defensa: «Esta memoria ha sido escrita por derecho de
legítima defensa» (prefacio).
24. Publicada en París en 1890.
25. Glasson, Les communaux..., op. cit., p. 20.
26. Op. ult. cit., pp. 21 y 22.
27. Op.ult. cit., passim, pero sobre todo p. 132.
186 PAOLO GROSSI
28. Op. ult. cit., passim, pero sobre todo p. 181: «Si el señor Fustel
hubiera estudiado derecho, respetaría tal vez más los textos y los com-
prendería también con más exactitud.»
29. D'Arbois de Jubainville, Recherches sur l'origine..., op. cit., pref.,
página V.
30. «Cuando Fustel de Coulanges está dominado por una idea, esa
idea... es más poderosa que sus lecturas tan variadas y tan atentas; pre-
valece en su memoria, y es más fuerte que su erudición» (op. ult. cit.,
p. XXIX). En el ensayo Deux manieres..., op. cit., p. 259, D'Arbois iden-
tifica el trabajo historiográfico de Fustel con el «poner consciente
o inconscientemente por encima de los hechos una tesis cualquiera pre-
concebida que los hechos, hábilmente elegidos y presentados, parecen
demostrar».
31. «Razona sobre fragmentos de frases o sobre palabras aisladas
que después de largas y perseverantes lecturas su memoria ha conser-
vado : escribe sin tener ante los ojos un texto completo; sólo se le pre-
sentan fragmentos: esos mismos fragmentos, por un trabajo incons-
ciente de su vigorosa inteligencia, han sido transformados alguna vez
hasta el punto de llegar a ser irreconocibles. Puede admirarse en él al
heredero de Montesquieu, pero resulta difícil ser a la vez el continuador
de ese gran pensador... y observar, en un trabajo de erudición, las re-
glas minuciosas a las que estaban sujetos en otra época los benedicti-
nos» (op. ult. cit., p. XXXI).
32. Op. ult. cit., p. XXVI.
33. D'Arbois de Jubainville, La propriété fonciére..., op. cit., p. 66.
También en la Recherches sur l'origine..., op. cit., 117, se reprochará
a Fustel una interpretación de los fragmentos de César tendente a inser-
tar en la realidad histórica de la civilización gálica una noción de pro-
piedad agraria totalmente ajena a ese contexto y moderna.
34. Fustel de Coulanges, Le probléme des origines..., op. cit., pá-
rrafo V.
35. D'Arbois de Jubainville, Recherches sur l'origine de la propriété
fonciére, op. cit., p. XXXI.
36. Por esto D'Arbois atribuye a Fustel «altas cualidades literarias
y filosóficas» (Deux manieres..., op. cit., p. 74) y ridiculiza en él al seu-
doespecialista en diplomática y al seudojurista (ibid., p. 186).
37. «Sobre este grave problema Fustel sólo conoce dos opiniones
absolutamente opuestas. Unos se pronuncian por la comunidad de las
tierras, por el comunismo agrario, que comprende todos los bosques,
los pastos y hasta las tierras cultivables. Del otro lado se coloca Fustel
solo, con el sistema de la propiedad privada absoluta que también com-
prende los bosques, los prados, las tierras incultas» (Glasson, Les com-
munaux..., op. cit., p. 77).
38. Valga un solo ejemplo: la crítica que Glasson, en Les commu-
naux..., op. cit., p. 79, hace a las exageraciones de Maurer sobre el tema
de la marca.
39. Kovalevski, Tableau des origines de la jamille..., op. cit., sobre
todo lecciones IVa y XlIIa, y «Le passage historique de la propriété...»,
op. cit., passim.
40. Glasson, Histoire du droit et des..., op. cit., p. 71.
41. D'Arbois de Jubainville, Recherches sur l'origine..., op. cit., pá-
ginas 99 y ss.
42. Thévenin, Études sur la propriété au Moyen Age..., op. cit.,
pp. 132 y 135.
43. Platón, Le droit de propriété..., op. cit., IV (1890), p. 166.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 187
44. Véase la conclusión del artículo «La question des propriétés...»,
op. cit., pp. 119-120.
45. Lampreent, Ai. Fustel de Coulanges économiste, op. cit., p. 129.
46. Particularmente motivada la denuncia de Kovalevski, Tableau des
origines..., op. cit., pp. 48 y ss., y Le passage historique de la proprié-
té..., op. cit., pp. 201 y ss.
47. Advierte D'Arbois de Jubainville, Deux manieres..., op. cit., p. 73,
al referirse a las circunstancias de 1870-1871 que «[Fustel] no aprove-
chó las lecciones que los acontecimientos de ese año memorable nos
dieron a todos».
48. Esto es válido para la mayor parte de los autores.
49. Glasson, Histoire du droit..., op. cit., t. III, p. 74.
50. Lamprecht, Ai. Fustel..., op. cit., p. 131.
51. Kovalevski rechaza el argumento del que declara inexistente un
derecho consuetudinario por el solo hecho de que actos normativos o
documentos notariales guardan silencio respecto del mismo. Con seme-
jante manera de argumentar, dentro de unos siglos podría pretenderse
la inexistencia de la forma de asentamiento colectivo que es el mir ruso:
«¿Cómo pedirle a los campesinos analfabetos de la Baja Edad Media
inventarios de sus posesiones, inventarios que probablemente nunca hi-
cieron, ya que el testimonio de los viejos bastaba para reconocer la
existencia del derecho consuetudinario? ¡Qué ingenuidad pretender que
los archivos de los señores, donde esos documentos podían ser conser-
vados, hubieran considerado adecuado conservar la prueba escrita de la
inanidad de los derechos feudales, inanidad proveniente del hecho mis-
mo de la usurpación de la tierra del campesino por el señor!» (Kova-
levski, Le passage historique..., op. cit., pp. 207-208).
52. Por ejemplo, con Bakunin (véase la cita especial que hará de él
Tommaso Tittoni en el amplio informe del 20 de febrero de 1983 sobre
el «ordenamiento de los dominios colectivos en la provincia del ex Es-
tado pontificio»).
53. Es el sentido de los Études sur le droit coutumier russe de Ko-
valevski, que empiezan a aparecer en 1890 en una publicación histórico-
jurídica francesa casi para divulgar el hecho en la cultura occidental.
Después de un primer ensayo general en Nouvelle revue historique de
droit francais et étranger, XIV, 1890, sigue un ensayo más específico y
para nosotros más interesante, que lleva este subtítulo: «De la apropia-
ción del suelo por el trabajo en la Pequeña Rusia y en Ucrania», op. cit.,
y que puede considerarse un fresco puntual de las variadas situaciones
reales, muchas de las cuales son verdaderas formas de propiedad co-
lectiva, que el derecho consuetudinario ruso muestra, aun a fines del si-
glo xix, sobre todo en las zonas más auténticamente unidas a la tradi-
ción rusa y sustraídas a la influencia occidental. Pero se trata de una
explicación desarrollada en muchas obras de este autor. Véase la reseña
de R. Dareste al volumen —impreso en Moscú en 1886— «Sovremenniy
Obitchay i Drevniy Zacone», en Journal des savants, marzo y mayo de
1887; volumen que está dedicado a la población caucasiana de los osetos.
54. Es ejemplar el ensayo que ya hemos recordado muchas veces, de
Émile de Laveleye, La propriété dans les Townships écossais, op. cit.,
de 1885, que es una respuesta a las duras objeciones de Fustel y una
discusión polémica de los resultados de Belot. En él se hace una amplí-
sima utilización de los resultados de la encuesta realizada por una co-
misión real sobre la situación socioeconómica de las tierras altas y de
las islas de Escocia (cf. supra, p. 39).
55. Ya hemos hablado antes en la p. 124.
188 PAOLO GROSSI

56. Y se referirá a los economistas italianos. Cf. É. de Laveleye, «II

congresso dei socialisti della cattedra ad Eisenach (lettera al direttore
del Giornale degli economisti)», en dómale degli economisti, s. I., no-
viembre de 1875, pp. 81-89.
57. El trabajo de divulgación al que nos referimos en el texto está
fechado en Berlín el 6 de mayo de 1873, publicado primero en una revis-
ta jurídica italiana, y luego en Ñapóles en libro, y se trata del conoci-
dísimo ensayo «Sulla condizione attuale degli studi economici in Ger-
manía», en Archivio giuridico, XI y XII, 1874.
58. Ferrara publicó en polémica con Cusumano, en la Nuova Antolo- ÍNDICE
gía, de agosto de 1875, un ensayo que es particularmente importante
para ilustrar la actitud doctrinal de la que se habla en el texto, cf.
F. Ferrara, «II germanismo económico in Italia», en Opere complete,
Roma, 1970, vol. X, pp. 555 y ss, Presentación 11
59. Conviene señalar la distancia que separa los entusiasmos «colec- Introducción 19
tivistas» de Laveleye (que en conjunto son apasionadas reconstrucciones Notas 46
historiográficas y también apasionadas propuestas de política social) de
la vigilante actitud historícista de D'Arbois, que llega a la cauta conclu-
sión negativa de una ausencia de propiedad individual inmobiliaria en- I. Un testimonio provocador: Henry Sumner Maine 53
tre los galos (cf. p. 174). Notas 82
II. Palingenesia de un problema: Laveleye y las for-
mas primitivas de propiedad 87
Notas 107
III. Formas y sustancias de un debate . . 115
Notas 126
IV. Formas y sustancias de un debate: Fustel de
Coulanges 131
Notas 154
V. Formas y sustancias de un debate: tras las hue-
llas de Fustel 161
Notas 167
VI. Formas y sustancias de un debate: contra Fustel 171
Notas 181

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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Impreso en el mes de muyo de 1986
en los talleres de
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Barcelona