Grandes Jueces Chilenos

GRANDES JUECES CHILENOS
ACTAS DE LAS I JORNADAS

DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHILE
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en el mes de enero de 2017
162 páginas
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ISBN 978-956-9709-29-6
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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
GRANDES JUECES
CHILENOS
ACTAS DE LAS I JORNADAS
DE LA FACULTAD
DE DERECHO
Coordinadores Académicos:
JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.
RAFAEL PASTOR B.
ÍNDICE
Presentación de los Coordinadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
I. ENSAYOS
GRANDES FIGURAS DE LA CORTE SUPREMA EN EL SIGLO XIX:

UNA REVISIÓN DE LA LITERATURA
José Francisco García G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
LA CREACIÓN DE DERECHO POR LOS FISCALES DE LA CORTE

SUPREMA DE CHILE EN EL SIGLO XIX (1823-1900)
Óscar Dávila C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
MANUEL MONTT Y LA CORTE SUPREMA:

EL LEGADO DE UN JUEZ CONSERVADOR Y REPUBLICANO
Alejandro Leiva L. y Patricio Valdés F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
LA IMPORTANCIA DE LOS JUECES DE LA CORTE SUPREMA

EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO
Luis Cordero V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
ENRIQUE CURY: JURISTA Y JUEZ. SU CONTRIBUCIÓN

AL ESTUDIO DEL DELITO CONTINUADO
Marco Fuentes R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
MARÍA ANTONIA MORALES VILLAGRÁN:

PRIMERA MINISTRA DE LA CORTE SUPREMA
Juan Pablo Díaz F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
7
ÍNDICE
MINISTRO ÓSCAR FENNER MARÍN:

REPUBLICANO CON PROFUNDA VOCACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Juan Andrés Troncoso M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
MANUEL ALEJANDRO ÁLVAREZ JOFRÉ: LA SINGULAR

Y FRUCTÍFERA VIDA DEL PRIMER CIUDADANO CHILENO
EN LA JUSTICIA INTERNACIONAL
Antonio Muñoz A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
II. CONFERENCIA DE CLAUSURA
EL PERFIL DE UN JUEZ CONSTITUCIONAL:

EL EJEMPLO DE EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA
Marisol Peña T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
III. CONCURSO DE ENSAYOS.

“GRANDES JUECES CHILENOS, SIGLOS XIX Y XX”
PARA ALUMNOS DE DERECHO:
PONENCIAS GANADORAS
MIGUEL AYLWIN GAJARDO:

LA GÉNESIS DEL LEGADO AYLWIN EN CHILE
Constanza Salas R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
JUAN SALVADOR GUZMÁN TAPIA

Eduardo Tello A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
GABRIELA PÉREZ PAREDES: UNA CARRERA IMBATIBLE

POR EL PROGRESO JURÍDICO NACIONAL
Kail Labraña G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
MEMORIA DEL MINISTRO ISRAEL BÓRQUEZ MONTERO

Claudio Aparicio Z. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Biografía de los Académicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
8
PRESENTACIÓN DE LOS COORDINADORES
El día 24 de junio de 2016 se realizaron las que, en principio, fueron

consideradas las VI Jornadas de la Facultad de Derecho, continuando
una serie de jornadas realizadas en el pasado bajo el patrocinio de la
entonces Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad.
Sin embargo, en 2014, año en que se celebran las V Jornadas, dicha
Facultad se subdivide, dando vida a las Facultades de Derecho y la de
Ciencias Sociales y Humanidades.
Así, si bien se trata de un hecho más bien anecdótico para la comu-
nidad jurídica nacional, el hecho de que, en 2016, las I Jornadas de la
Facultad de Derecho de esta casa de estudios hayan estado dedicadas
al examen de los aportes de los Grandes Jueces Chilenos, sólo realza
la convicción de la Facultad en la trascendencia de la figura del juez en
la conformación de un Estado de Derecho en forma. Una anécdota se
convierte, en consecuencia, en una verdadera piedra basal, quedando
marcada en la historia de nuestra Facultad.
Como se verá a lo largo de esta obra, la recorre una cierta inconformi-
dad con el estado de cosas existente. Porque ahí donde en otros sistemas
legales el juez es considerado un “héroe cultural”, en nuestro sistema
jurídico, el juez históricamente ha quedado relegado tras la primacía
de la ley y la obra de los juristas. Este libro busca hacer justicia en esta
materia dando cuenta de que el Poder Judicial no sólo es un baluarte
de nuestro sistema institucional, y a lo largo de toda nuestra historia
republicana, sino que también lo han sido jueces individuales. Realzar
y reivindicar las biografías y aportes intelectuales y jurídicos de estos
jueces es entonces el principal objetivo de esta obra, que presenta las
ponencias realizadas en las Jornadas referidas.
9
Todos los autores tuvieron plena libertad para elegir a uno o más
jueces como objeto de análisis. En principio, la convocatoria intentó
abarcar solamente los siglos XIX y XX para alejarse de la contingencia.
Ello se logró en la mayoría de los ensayos. Se trata obviamente de un
esfuerzo que resultará del todo injusto: apenas se esbozan las contribu-
ciones de poco más de una decena de grandes jueces de nuestra historia.
Con todo, creemos que ello más bien incentivará a otros a continuar
rescatando estas figuras señeras, nobles servidores públicos.
Desde la perspectiva de la estructura del libro, la primera sección
recoge las ponencias realizadas por un conjunto de académicos. En pri-
mer lugar, destacan los trabajos de los profesores José Francisco García,
Óscar Dávila, Alejandro Leiva y Patricio Valdés relacionados con algunos
fiscales y ministros de la Corte Suprema del siglo XIX. Encontramos así
las figuras de Mariano Egaña, Manuel Montt, José Gregorio Argome-
do, Juan de Dios Vial del Río, Francisco Vargas Fontecilla, Ambrosio
Montt, entre otros.
Enseguida, se encuentran los trabajos sobre ministros de la Corte
Suprema del siglo XX de la mano de los profesores Luis Cordero, quien
se refiere al impacto de los ministros Osvaldo Erbetta, Urbano Marín
y Pedro Pierry en la construcción del Derecho Administrativo chileno.
A su vez, los profesores Marco Fuentes y Juan Pablo Díaz, relevan las
contribuciones de los ministros Enrique Cury y Maria Antonia Morales,
la primera ministra de la Corte Suprema.
Finalmente, cierra esta sección los trabajos vinculados al ministro de
la Corte Marcial Eduardo Fenner, del profesor Juan Andrés Troncoso,
y Manuel Álvarez, el primer chileno juez internacional, cuya figura es
destacada por el profesor Antonio Muñoz.
La segunda sección recoge íntegramente la presentación de la
Ministra y ex Presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña,
quien destaca la vida y obra jurisprudencial del ministro Eugenio
Valenzuela Somarriva, quien además recibió una distinción al cierre
de la misma.
La tercera sección recoge las ponencias ganadoras del Concurso de
ensayos “Grandes jueces chilenos, siglos XIX y XX” para alumnos de
Derecho. Estas fueron presentadas durante las Jornadas y forman parte
de estas actas. Constanza Salas destacó la figura de Miguel Aylwin Ga-
jardo. Eduardo Tello, por su parte, la del juez Juan Guzmán Tapia. Kail
Labraña y Claudio Aparicio se refirieron a los aportes de los ministros
Gabriela Pérez e Israel Bórquez, respectivamente.
10
PRESENTACIÓN DE LOS COORDINADORES
Tenemos la convicción de que una obra como esta no sólo da cuenta

del compromiso de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Chile con la investigación y con el medio jurídico nacional, sino su
compromiso con un Poder Judicial autónomo y robusto, piedra basal
de nuestro Estado de Derecho.
José Francisco García G.

Decano Facultad de Derecho UA
Rafael Pastor B.
Profesor Facultad de Derecho UA
Juez del Tribunal de Propiedad Industrial
11
I. ENSAYOS
GRANDES FIGURAS DE LA CORTE SUPREMA
EN EL SIGLO XIX:
UNA REVISIÓN DE LA LITERATURA
Profesor y Decano Facultad de Derecho UA
1. INTRODUCCIÓN
¿Por qué resulta relevante estudiar el rol de la Corte Suprema, de sus

ministros y fiscales, en el siglo XIX? ¿Por qué familiarizarnos y reivindi-
car los nombres, las biografías y la obra intelectual de personajes como
José Gregorio Argomedo, Juan de Dios Vial del Río, o Francisco Vargas
Fontecilla? Más aún, conocemos el aporte a nuestra historia política de
Egaña, Montt, Gandarillas o Lastarria; pero escasamente conocemos su
paso por la Corte Suprema.
A mi juicio existen tres razones por las cuales se trata de una tarea
ineludible para una Facultad de Derecho como la nuestra examinar con
mayor detención este tópico. En primer lugar, el denominado “excep-
cionalismo chileno” se asocia a figuras presidenciales y parlamentarias;
incluso en el campo del Derecho a la obra de juristas y tratadistas, pero
no a la de sus jueces.1 Se trata de una injusticia que se debe remediar.2
1 Bravo Lira (1976) pp. 90-91. En efecto, como sostenía Bravo Lira hace
cuatro décadas: “Las grandes figuras de la magistratura no han pasado a la historia

en cuanto tales, sino cuando más en razón de actuaciones ajenas a las judiciales sea
como gobernantes o como legisladores. Tal es el caso de José Gregorio Argomedo
(1767-1830), primer presidente de la Corte Suprema; de Mariano Egaña (1793-
1846), primer fiscal de la misma, o de Manuel Montt (1809-80), pos casi tres
decenios presidente del tribunal. Ampliamente conocidos el primero como secretario
de la primera Junta de Gobierno, el segundo como senador, constituyente y ministro
de Estado, y el tercero, como ministro y presidente de la República, pasan los tres
casi del todo ignorados en su dilatada gestión judicial”. Bravo Lira (1976) p. 92.
2 No deja de ser interesante que comienza a hacerse justicia en esta materia, de
la mano del propio Bravo Lira (2011) con sus sendos anales, de dos volúmenes, de
la Judicatura chilena.
15
En segundo lugar, estamos ante uno de los elementos nucleares de

una discusión más profunda sobre el sistema de fuentes del Derecho
Chileno y el rol de los jueces en éste. En efecto, subyace a esta cuestión
un entendimiento particular respecto del rol de la soberanía y la ato-
mización de fuentes del Derecho o el monopolio de la ley como fuente
casi exclusiva. En otras palabras, estamos ante un elemento central en
la configuración de las dos grandes tradiciones o familias legales. Y es
interesante que el marcado legalismo chileno actual no fuera parte del
panorama de la Corte Suprema de las primeras décadas, aquellas previas
al proceso codificador.
Hay todavía una razón adicional: se trata de un tópico que, a pesar
de su importancia, ha sido subdesarrollado por la academia jurídica
nacional, con las notables excepciones de una serie de investigaciones de
alto nivel, destacando Bravo Lira,3 Brahm,4 Dougnac,5 Navarro,6 entre
otros. Es por ello que, rescatar la obra de estos autores en torno a las
figuras de los grandes ministros de la Corte Suprema en el siglo XIX,
es una obra de justicia, como también de proyección para incentivar
nuevas exploraciones en esta materia.
Para hacerme cargo de estas ideas, dividiré mi exposición en tres
partes. Primero: describiré brevemente las diferencias entre los jueces
del sistema de derecho común y los nuestros del derecho civil. La com-
paración es relevante: el derecho común es el derecho de los jueces,
pero no sólo el de la jurisprudencia, sino el de sus aportes individuales,
sus biografías. Son grandes “héroes culturales” al decir de Merryman.
Luego, sobre la base de la literatura especializada en la materia, me re-
feriré a cinco figuras centrales en la evolución de la Corte Suprema del
siglo XIX: José Gregorio Argomedo, Mariano Egaña, Juan de Dios Vial
del Río, Manuel Montt Torres y Francisco Vargas Fontecilla, debiendo
dejar en el tintero, por motivos de tiempo, a otros célebres integrantes de
ésta. No sólo me refiero a personalidades como Lastarria o Gandarillas,
sino a otros menos conocidos, pero extraordinariamente importantes,
como Manuel Vásquez de Novoa.7 Respecto de los cinco juristas nom-
brados, examinaré aspectos de sus biografías, algunos de sus aportes a
la comprensión de una Corte Suprema robusta y en consolidación, en
3 Ver Bravo Lira (2003) y (2011).

4 Ver Brahm (1990) y (2007).
5 Ver Dougnac (2003).
6 Ver Navarro (2009) y (2012).
7 Ver Vargas Fontecilla (1856) y Bravo Lira (2011).
16
GRANDES FIGURAS DE LA CORTE SUPREMA EN EL SIGLO XIX: UNA REVISIÓN DE LA LITERATURA
periodos turbulentos, de ajuste institucional, y en medio del proceso

codificador que le fue quitando preponderancia, especialmente en lo
relativo a la jurisprudencia como fuente del Derecho. Hay también
ideas notables en torno al ideal de juez. En tercer lugar, concluiré con
algunas palabras finales.
2. UNA MIRADA COMPARADA
En el mundo del derecho común o anglosajón el juez es un héroe cul-

tural. Si seguimos a Merryman,8 muchos de los grandes nombres de
la historia de la evolución institucional son nombres de jueces: Coke,
Marshall, Story, Holmes, Brandeis, Cardozo, Warren y más cercanamente
Renhquist, Scalia o Posner.9
Dicha tradición jurídica se crea originalmente y ha evolucionado
como un derecho creado y modelado por los jueces, sobre la base de
precedentes (stare decisis) e incluso, suele pensarse que la legislación
cumple más bien una función complementaria.10
El juez tiene un rol institucional y público que desborda el sistema
jurídico. En palabras de Merryman:
“Sabemos de dónde vienen nuestros jueces. Sabemos que asisten a
la escuela de derecho y luego siguen carreras exitosas en la práctica
privada o en el gobierno, con frecuencia como fiscales. Son designados
o elegidos para puestos judiciales de acuerdo con diversos factores que
incluyen el éxito en la práctica, su reputación entre colegas abogados
y la influencia política. La designación o elección para la judicatura
llega como una especie de coronación en un momento relativamente
avanzado de la vida. Es una forma de reconocimiento que trae consigo
respeto y prestigio. El juez está bien pagado, y si ocupa los estrados
judiciales más altos, tendrá secretarios y ayudantes de investigación.
Si ocupa un puesto en el tribunal superior de un estado o un escaño
elevado en el Poder Judicial federal, es posible que su nombre sea
ampliamente conocido. Sus opiniones se discutirán en los periódicos
8 Merryman (2007) p. 72.

9 Nótese, por ejemplo, la existencia de sendas biografías respecto de cada uno de
ellos. Sólo por nombrar las de estos tres últimos, ver, respectivamente, Jenkins (2012),
Murphy (2015) y Domnarski (2016).
10 Merryman (2007) p. 72.
17
y se analizarán y criticarán en las publicaciones legales especializadas.

Será una persona muy importante”.11
En el sistema de derecho continental o civil, los jueces se vinculan
al sistema jurídico desde la carrera judicial. Los grandes nombres del
derecho civil no son los de jueces, sino de legisladores o tratadistas como
Domat, Pothier, Savigny. En el caso chileno, un Alessandri o un Claro
Solar. En efecto, su función institucional es diferente:
“El juez de derecho civil contemporáneo hereda una posición y
desempeña en parte funciones determinadas por una tradición que
data de la época del iudex romano. Esta tradición, en la que el juez
no se ha concebido nunca como actor de un papel muy creativo, fue
reforzado por la ideología antijudicial de la revolución europea y
las consecuencias lógicas de una doctrina racionalista de la estricta
separación de poderes. El juez de derecho civil desempeña así un
papel sustancialmente más modesto que el juez de la tradición del
derecho común, y el sistema de selección y antigüedad de los jueces
del derecho civil es compatible con esta posición tan diferente de la
profesión judicial”.12
Basta pensar en el profundo sentido político de los artículos 19 y
siguientes de nuestro Código Civil, sobre interpretación de la ley, como
expresión intensa, definitiva, de la desconfianza de la revolución francesa
–y su herencia– en los jueces. Como lo ha expresado entre nosotros Mar-
tínez Estay, subyace a esta discusión nada menos que el entendimiento que
las revoluciones del mundo anglosajón y continental tuvieron respecto del
concepto de soberanía. Los primeros, y el movimiento constitucionalista
en particular, utilizó el derecho para limitar la soberanía, fuera ante el
monarca o una cámara electa. Bajo esta lógica, la atomización de las
fuentes del derecho y el rol fundamental del juez eran pieza central del
sistema jurídico. La revolución francesa y el proceso de codificación,
por el contrario, reemplazaron un soberano absoluto, el rey, por otro:
la voluntad general infalible de Rousseau, operacionalizada a través de
la ley.13 La ley pasaba a ser así fuente del derecho prácticamente mono-
pólica y los jueces, la mera boca que pronuncia la ley, en los términos
ya famosos de Montesquieu.
11 Merryman (2007) p. 73.

12 Merryman (2007) p. 78.
13 Ver Martínez (2009).
18
Es por ello que fenómenos relativamente recientes como la instaura-

ción de Tribunales Constitucionales, la constitucionalización del derecho,
el rol de los principios en la hermenéutica (precaución, proporcionalidad,
confianza legítima, entre otros), generan tensión al interior del sistema
de derecho civil al ampliar, por un lado, el rol institucional del juez, y
por el otro, el mayor peso relativo de la jurisprudencia entre las fuentes
del derecho. Se trata, por lo demás, de una tensión que es clara hoy en
nuestro país.
3. NUESTROS PROPIOS “HÉROES”
La Corte Suprema de Chile nace entre nosotros en 1823, tras la serie de

sucesivos intentos por establecer un Supremo Tribunal de Justicia en el
periodo 1811-1823, como dio cuenta Alejandro Lira.14 Como sostiene
Bravo Lira, su historia está llena de sorpresas y paradojas. Nació mal,
de una Constitución que apenas duró seis meses y como elemento su-
perpuesto y en cierto modo superfluo dentro de la Judicatura chilena.15
Con todo, destaca el autor que “Sin pena ni gloria se han sucedido unos
tras otras constituciones escritas, directores supremos, presidentes con
mayor o menores poderes, parlamentos repetidamente disueltos y res-
taurados, así como partidos políticos de los más distintos signos. Todos
han desaparecido, en tanto que la Corte Suprema se mantuvo en pie”.16
Juan Egaña, autor de la Constitución de 1823 y padre de la Corte
Suprema, ideo ésta con la “superintendencia directiva, correccional,
económico y moral ministerial de todos los tribunales y juzgados de
la nación”. Ni lo uno ni lo otro ha variado hasta el presente, remata
Bravo Lira.17
La instalación de la Corte se verificó el 29 de diciembre de 1823.18
Tres nombres destacan en sus primeros años: Mariano Egaña, José
Gregorio Argomedo (su primer Presidente), y Juan de Dios Vial del Río.
Ellos marcarán el primer cuarto de siglo de la Corte Suprema.
14 Lira citado por Bravo Lira (1976) p. 99.

15 Bravo Lira (2003) p. 535.
16 Bravo Lira (2003) p. 535.
17 Bravo Lira (2003) p. 535.
18 Estuvo integrada originalmente por José Gregorio Argomedo, su primer
presidente, Francisco Antonio Pérez, Gaspar Marín y Lorenzo José Villalón,

como ministros, y Mariano Egaña, como fiscal. Bravo Lira (2003) p. 539.
19
3.1. M ariano Egaña Fabres

(1830-1846)
En parte, el nuevo periodo de estabilidad institucional que inicia Portales

y los decenios conservadores, descansa en la figura de Mariano Egaña
Fabres. En abril de 1830 era nombrado Fiscal propietario de la Corte
Suprema –había sido interino en 1823–, cargo que desempeñaría hasta
su muerte en 1846. Ya durante el gobierno de Manuel Bulnes, Egaña es
visto como una figura del pasado, pese a que su opinión seguía pesando
y que era, todavía, de las personalidades de mayor brillo en el ámbito
jurídico-político nacional.19
Dicha personalidad fuerte tendría una doble repercusión respecto del
rol institucional de la Corte Suprema. Por un lado, sería un entusiasta
continuador del diseño elaborado por su padre en la Carta de 1823, favo-
reciendo la importancia y estabilidad de la Corte, del examen de su famoso
Voto particular. La inamovilidad de los jueces resultaba ser un elemento
de la mayor relevancia para Egaña.20 Asimismo, Portales encomendaría a
Egaña la reforma del sistema de administración de justicia, para así con-
cretar lo dispuesto en el Nº 3 del artículo segundo transitorio de la Carta
de 1833, esto es, la dictación de la ley de organización de Tribunales y
administración de justicia. El famoso proyecto de ley de Administración
de Justicia y organización de Tribunales, de 1835, sabemos, no sólo será
objeto de críticas, sino desmembrado, aunque porciones importantes de
éste serán promulgadas entre las leyes marianas.21
Con todo, sus aportes a robustecer y consolidar la Corte Suprema y la
Judicatura, como, asimismo, modernizar el derecho procesal, contrastan
con las presiones que, como Ministro de Justicia de Prieto realizaba a
los jueces.22
19 Brahm (2007) p. xviii. El Mercurio de Valparaíso lo describiría por aquellos
años de la siguiente forma: “Es indisputable que el Sr. Egaña es uno de los hombres de
más talento que tenemos en el país, y que está adornado de muy vastos conocimientos;
pero a estas recomendables cualidades acompaña una persuasión tan íntima de que su
opinión está siempre fundada en razones tan claras y poderosas, que ninguno puede
separarse de ella a no ser por alguna mira particular. De esto y del celo ardiente que
lo anima a favor de la cosa pública, creo que hace esa especie de desesperación en que
entra y que regularmente lo hace prorrumpir en insultos, cuando se resuelve alguna
cosa contraria a la que él propone”. Citado en Brahm (2007) pp. xix-xx.
20 Brahm (2007) p. 138.
21 Brahm (2007) pp. 207 y ss.
22 B rahm ha destacado algunos oficios que dan muestra de ello. Así, al
Intendente de Aconcagua se le ordenaba “prevenga al juez que conoce de este
20
3.2. José Gregorio A rgomedo

(1823-1825; 1827-1830)
José Gregorio Argomedo debe ser recordado ante la historia no tanto

como el primer Presidente de la Corte Suprema, sino más bien como
un juez víctima de aquel periodo turbulento de los inicios de la Re-
pública, en la década de los 20’. Se trata de una figura de máxima
relevancia en su época y a quien Martínez y Lira dedicaron sendas
biografías.23
Desde joven había tenido gran figuración, como procurador de la
ciudad de Santiago, luego secretario de la Junta de gobierno de 1810,
ministro de Estado y varias veces rector de la Universidad de San Felipe.
En 1810, al denunciar, en su calidad de procurador de la ciudad, la pri-
sión arbitraria de tres personalidades, causó sensación cuando dijo ante
la Real Audiencia: “si no se ataja este engaño, ¿cuál será el ciudadano
que no tenga su vida y honra pendiente de la delación del enemigo o de
un vil adulador? Yo mismo seré tal vez víctima de un cadalso público,
hoy o mañana, porque defiendo los derechos de un pueblo religioso,
noble, fiel y amante de su rey”.24
Sus palabras resultaron premonitorias como recuerda Bravo Lira.
Pasaron quince años. Habiendo sido designado Presidente de la Corte
Suprema desde que se instituyera en 1823, a los 56 años de edad vio
cumplirse su vaticinio de 1810. Fue ilegalmente expulsado del país por
el gobierno.25
Sabemos, las cosas comenzaron a cambiar en Chile a partir de 1830.
Se respetó la inamovilidad de los jueces y se amplió la competencia de la
Corte Suprema. Hasta la guerra civil de 1891 ningún presidente volvió
negocio que lo ha de dar concluido con su sentencia definitiva dentro del término
preciso que Ud. le señale”. O en este otro: “Prevéngase al Intendente de Concepción
que cuando por hallarse imposibilitado para el ejercicio de su cargo u otra causa,
hubiere de subrogarse el juez de letras de la provincia, Don Bernardo Osorio,
nombre interinamente para que substituya al mencionado juez de letras, al secretario
de aquella Intendencia, Don Gabriel Ocampo”. Egaña, entonces, solicitaba
derechamente que un funcionario de gobierno, dependiente del Ejecutivo, reemplazara
al juez. Brahm (2007) pp. 153-154.
23 Bravo Lira (1976) p. 108.

24 Bravo Lira (2003) p. 539.
25 Bravo Lira (2003) p. 539.
21
a ser derribado por la fuerza ni tampoco ningún juez exonerado por el

gobierno.26
No deja de ser notable que a Argomedo lo suceden, Juan de Dios Vial
del Río (1830-1850) y luego Manuel Montt (1851-1851; 1861-1880),
quienes juntos cubren medio siglo en la Presidencia de la Corte.27
3.3. Juan de Dios Vial del R ío

(1811-1850)
Con todo, sería Juan de Dios Vial del Río, la figura más relevante y
definitoria del primer cuarto de siglo de la Corte Suprema. Y si bien
su nombre se asocia a la Presidencia de la Corte entre 1830 y 1850, su
carrera judicial, si pudiera llamarse de esa forma, comienza tan tempra-
no como enero de 1811, cuando fue nombrado asesor del Tribunal del
Consulado. Dos años más tarde, se le designó como Ministro Honorario
del Superior Tribunal de Justicia.28
Esta incipiente carrera se vio interrumpida cuando Vial del Rio fue
desterrado al Perú por Marcó del Pont. Esta se reanudaría cuando en
septiembre de 1819, O’Higgins lo llama a la Fiscalía de la Cámara de
Apelaciones. En los años siguientes seguiría escalando posiciones en su
carrera judicial, hasta culminar en mayo de 1825 en la Corte Suprema,
al ser designado ministro interino. Su posición definitiva en la Corte, y
la de sus pares, se resolvió en marzo de 1830, a menos de un mes de la
batalla de Lircay.29
Al igual que la mayoría de los miembros de la Corte, tuvo una vida
política relevante previa. Sin embargo, la posición política de Vial del
Río siempre descolocó a sus comentaristas.30
26 Bravo Lira (2003) p. 539.

27 Bravo Lira (2003) p. 540.
28 Dougnac (2003) pp. 83-84.
29 Dougnac (2003) p. 84.
30 Como sostiene Dougnac: “Por su vinculación a O’Higgings debió ser o’higginista.
Por su intervención en el tema de los mayorazgos, pipiolo, avalado lo último por la defensa
que en la Corte Suprema hizo, contra la ira de Portales, de muchos de esos liberales
del primer momento. Algunas actuaciones en lo relativo al empréstito de Londres lo
acercaron a los estanqueros quienes, de hecho, lo mantuvieron en la Corte Suprema al
filo de la batalla de Lircay. No opuso resistencia formal a la federalización del país y
conservó buenas relaciones con José Miguel Infante. Por último, su posición general
de vida era altamente conservadora. Si bien, por el peso de las leyes que siguieron a la
22
Sus actuaciones como Presidente de la Corte, que lo muestran como

un defensor inclaudicable de las prerrogativas del Máximo Tribunal,
sobre todo frente al Ejecutivo, lo destacan especialmente entre sus pares
y ante la historia. En efecto, a él le correspondió imponer el reconoci-
miento efectivo de la Superintendencia directiva y económica de ésta
respecto de todos los del país.31
Antonio Varas, que lo sucedió como miembro de la Facultad de Leyes
de la Universidad de Chile, en su discurso de incorporación a la misma, en
1857, se refirió con detalle a algunos aspectos de su vida y, en particular,
a su labor judicial puntualizando que “consagró su vida al arduo i penoso
ministerio de administrar justicia, i atravesando en su larga y honrosa
carrera épocas de ajitaciones políticas, de perturbación en las ideas, de
desborde de las pasiones, supo conservar la dignidad de su puesto i merecer
siempre la confianza pública”.32 También Varas destacó su dedicación al
estudio de las leyes, como una parte esencial de sus deberes como juez,33
Constitución de 1833, debió doblar la cerviz frente a los ejecutivos pelucones, no por ello
escabulló ocasión para dejar claros los privilegios que correspondían al Poder Judicial, y,
en particular, a la Corte Suprema. Era, en suma, un ecléctico”. Dougnac (2003) p. 74.
31 El incidente que suscitó el conflicto fue la cuestión de su el Regente de la Corte

de Apelaciones, Gabriel José de Tocornal, debía recibir autorización de la Suprema
o del Poder Ejecutivo para actuar como compromisario en un juicio de partición.
Habiendo argüido que bajo el sistema indiano eran el Rey y sus representantes quienes
daban de acuerdo a Nueva Recopilación tales autorizaciones, contestó la Corte
Suprema que ello se debía a que “con los principios arbitrarios… disponía de todos
los poderes de la nación, calidad que resiste la naturaleza de los Gobiernos moderados
y del Código Fundamental del país… que ordena a la primera magistratura judicial
proteger y reclamar de los otros poderes las garantías judiciales”. Algunas semanas
más tarde insistía en sus prerrogativas sosteniendo que: “la Constitución le pone esta
obligación, de que no puede prescindir sin comprometer su responsabilidad, a no
ser que el Gobierno por su alto poder le impela a separarse de sus atribuciones. Si,
como expresa este Tribunal en su nota anterior, tiene la superintendencia directiva y
económica sobre todos los de la nación, es de su privativa inspección cuidar que no
se impliquen sus Ministros para cuando legue el caso de que por sus destinos deban
administrar justicia”. Dougnac (2003) pp. 89-90.
32 Varas (1857) p. 124.
33 De acuerdo a Varas: “miró siempre el estudio de las leyes como una parte
esencial de sus deberes de juez. Aun en su edad avanzada se le veia consagrado a él con
la contracción i empeño que solo se hubieran creido necesarios en un majistrado que
principia su carrera. En los casos graves que se presentaban a la Corte Suprema, nunca
dejó de concurrir con su continjente de luces, i de presentar al tribunal el resutado de
sus investigaciones, apreciando las disposiciones legales que parecian conducentes al
caso, i las diversas doctrinas de autores a que en el silencio u oscuridad de la lei debia
23
y, en una nota más personal, recordó que reclamaba de sus colegas que
“cuando ustedes noten que mi cabeza flaquea, adviértanmelo; no sea que
yo no la conozca, i que mi voto vaya a perjudicar la justicia i a disminuir el
crédito i prestijio de los fallos del tribunal”.34 El cumplimiento estricto del
deber fue una de sus notas más características como juez: “la regularidad,
la exactitud, el constante trabajo, eran reglas invariables en el tribunal que
presidia dando él, el primero, el ejemplo. En sus muchos años de juez, tal
vez no se cuenta una sola inasistencia”.35 En pocas palabras, para Varas,
Vial del Río fue el “modelo de juez”.36
Falleció en Santiago el 27 de noviembre de 1850. La Corte Suprema,
en solemne y sentida nota comunicó oficialmente al Gobierno el deceso
de su Presidente.37
Conviene recordar a modo de cierre del primer cuarto de siglo de
labor de la Corte que, en este periodo de la precodificación y siguiendo
a Brahm, seguía recurriendo a una multitud de fuentes e interpretando
la ley como un espíritu creativo que iba mucho más allá de un sumiso
sometimiento a la letra de la norma positiva. Lo importante seguía siendo
hacer justicia en un caso concreto, más que aplicar mecánicamente la
ley escrita.38 En efecto, la Corte para fundamentar sus fallos esgrimía
razones de justicia o de derecho natural, principios generales del derecho,
el recurso a la analogía, y la propia jurisprudencia previa.39 Incluso en
la compleja cuestión del control de constitucionalidad de las leyes, exis-
ten algunos intentos de repensar la competencia respecto del control de
constitucionalidad de la ley (antecedente del recurso de inaplicabilidad
con la que innovaría recién la Carta de 1925).40
ocurrirse. Pero no era de aquellos que solo estudian, cuando la necesidad del momento
los apremia. Su celo le habría reprochado como una falta grave el no estar preparado de
antemano para conocer i fallar sobre la variedad de cuestiones que podían presentarse.
Sabía, por otra parte, que la ciencia del derecho no solo dá al juez conocimiento para
fallar; que elevándose a los principios filosóficos que ellas dominan, el espíritu se
robustece, la conciencia del juez se ilustra, i habilita para ejercer sus funciones con
más acierto”. Varas (1857) p. 122
34 Varas (1857) p. 123.

35 Varas (1857) p. 122.
36 Bravo Lira (1976) p. 109.
37 Dougnac (2003) p. 69.
38 Brahm (1990) p. 556.
39 Brahm (1990) p. 556-559.
40 Durante la vigencia de la Carta de 1833, tanto la doctrina como la jurisprudencia
estuvieron contestes en cuanto a que los tribunales carecían de atribuciones para
24
3.4. M anuel Montt Torres

(1838-1851; 1861-1880)
El segundo cuarto de siglo de existencia de la Corte estará marcado por el

protagonismo indiscutido de su Presidente: Manuel Montt Torres. Montt
fue designado como Fiscal y ministro interino de la Corte Suprema en
1838. En 1843, obtuvo la calidad de Ministro Titular. Posteriormente,
en 1851, luego de la muerte de Juan de Dios Vial del Río, asumió la Pre-
sidencia de la Excelentísima Corte, cargo que debió abandonar por más
de 10 años al ser elegido –y luego reelecto–, Presidente de la República.
Terminado aquel mandato, vuelve a sus funciones en la Presidencia de
dicho alto órgano jurisdiccional, ejerciendo el cargo por casi 20 años más,
marcándose con su período el término de los nombramientos vitalicios.41
Uno de los mayores aportes que le reconoce la doctrina especializada
a la Corte Montt, fue su intento por fortalecer la autonomía de la Judi-
catura, y la Corte Suprema, respecto del Ejecutivo. En una comunicación
enviada a fines de 1869, se llama la atención del Gobierno respecto de
ciertos hechos acaecidos en Cauquenes y que afectaban gravemente la
administración de justicia, por la indebida intervención de la Intendencia
en un proceso criminal. Así, se consigna, que “la facultad de juzgar estas
declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Existía un control político ejercido por el

Congreso Nacional. Así, en un famoso oficio emanado de la Corte Suprema, de fecha
27 de junio de 1848, se afirmaba que “ninguna magistratura goza de prerrogativas de
declarar la inconstitucionalidad de leyes promulgadas después del Código Fundamental
i de quitarles por este medio sus efectos i su fuerza obligatoria. Este poder, que por
su naturaleza sería superior al del Lejislador mismo, puesto que alcanza a anular sus
resoluciones, no existe en Majistratura alguna, según nuestro sistema constitucional. El
juicio supremo del Lejislador, de que la ley que dicta no es opuesta a la Constitución,
disipa toda duda en el particular i no permite retardos o demoras en el cumplimiento
de sus disposiciones”. Sin embargo, en oficio dirigido a las Cortes de Apelaciones, de
fecha 2 de enero de 1867, sostenía la Corte: “las autoridades encargadas de aplicar
a un caso determinado la ley o disposición, deben, no obstante, dar preferencia en el
asunto especial en que se ocupan, a la Constitución, su estuviera en clara y abierta
pugna con ellas”. Navarro (2012) pp. 264-265.
41 Navarro (2009) p. 14. En efecto, a la muerte de Manuel Montt en 1880,

la presidencia del Tribunal dejó de ser un oficio perpetuo. Pasó a ser anual. Rotó
entre los ministros, por orden de antigüedad. Se convirtió en una figura más bien
decorativa, hasta el punto de que dejó de comparecer en los actos oficiales. Habrá
que esperar hasta la presidencia de Gregorio Schepeler (1951-1954), nos recuerda
Bravo Lira, para que aparezca en el sitial que le corresponde junto a los Presidentes
de la República y del Senado. Bravo Lira (2003) p. 542.
25
causas es exclusiva de los tribunales y juzgados, y las autoridades guber-

nativas a quienes está prohibido interferir en los procesos, no pueden
reclamar para sí una jurisdicción de que absolutamente carece”. Con-
cluyéndose que “si los jueces expiden providencias sin conformarse a la
ley, si decretan indebidamente multas o prisiones para individuos que no
gozan de ningún fuero privilegiado, no es la competencia de la autoridad
administrativa y su intromisión en el proceso el medio legal de corregir
el mal, sino la apelación o los recursos entablados para ante el tribunal
superior. Invertir este orden sería confundir los poderes y concentrar en
el ejecutivo las atribuciones propias y peculiares del judicial”.42
Sabemos, se trata de un periodo especialmente complejo para la Corte
Suprema en general y Montt en particular, cuando se inicia la acusación
constitucional contra la Corte, esto es, contra el Presidente y Ministros
de la Corte Manuel Montt, José Gabriel Palma, José Miguel Barriga y
José Alejo Valenzuela. A juicio de Bustos y Espinoza, dos estudiosos de
este incidente, no se trató de un acto premeditado contra la Corte, sino
una excusa para atacarla en aquello que representaba políticamente en
ese instante: el último refugio del monttvarismo.43
La Corte tuvo defensores notables; lo hizo el Presidente Pérez, y desde
la oratoria y la argumentación jurídica, Antonio Varas. Nadie mejor. El
informe de mayoría de la Cámara demostró que se trataba de un juicio
político al gobierno de Montt. El 9 de noviembre de 1868, se acogían
por parte de la Cámara algunos capítulos de la acusación. Con todo,
el Senado pronunció su parecer el 10 de mayo de 1869, declarando
absuelta a la Corte.44
3.5. Francisco Vargas Fontecilla
La acusación constitucional contra la Corte de 1868, nos lleva a una

última figura: Francisco Vargas Fontecilla. Ministro de Interior y RR.EE
del Presidente José Joaquín Pérez, dos veces Presidente de la Cámara
de Diputados, su vida judicial transcurrió, primero como Ministro de
la Corte de Apelaciones de Santiago (1872) y luego, en las postrimerías
de su vida como Fiscal de la Excma. Corte Suprema (1882).
42 Navarro (2009) p. 15.

43 Bustos y Espinoza (1988) pp. 112-113.
44 Bustos y Espinoza (1988) pp. 123-124.
26
Vargas Fontecilla es recordado en múltiples dimensiones; quisiera

destacar dos. La primera, dice relación con un comportamiento impe-
cable ante la injusta acusación constitucional contra la Corte, y contra
Montt en particular, antes referida. Siendo Ministro de Interior del
Presidente Pérez, renuncia, al tratarse de una acusación impulsada por
parlamentarios oficialistas, siguiendo la actitud de rechazo del cuerpo
de abogados de Santiago, que tenía el más alto concepto de rectitud y
competencia de la Corte.45
Una segunda dimensión, dice relación con sus aportes a la futura
ley de organización de tribunales. No se trata de cuestiones meramente
técnicas sino de un aporte al entendimiento profundo de nuestro sistema
jurídico, a la vinculación de los principios constitucionales con las reglas
procesales, en fin, a la especial idoneidad que debían tener los jueces
que se embarcaran en la empresa judicial. Se trata, sin lugar a dudas, de
una de las mentes más lúcidas a la hora de pensar la Judicatura como
institución. Detengámonos en este aspecto.
En su discurso de incorporación a la Facultad de Leyes y Ciencias
Políticas de la Universidad de Chile, en julio de 1852, Vargas Fontecilla
daba cuenta de un profundo conocimiento acerca del sistema jurídico
y su evolución. Así, sostuvo, por ejemplo,
“Nuestro actual sistema de tribunales ha tenido por base primitiva
el que rijió durante la dominación colonial. Quien considere uno i
otro sistema en su conjunto i prescindiendo de las particularidades
que los rodean, no puede menos que notar entre ambos una recíproca
semejanza, que manifiesta que el uno es una derivación del otro…
No es posible improvisar un orden de cosas en todo diverso de aquel
bajo el cual se ha vivido mucho tiempo; esto es obra de los años;
las reformas son siempre graduales i mas o menos paulatinas. Ni a
los individuos ni a los pueblos les es dado, como a Proteo, variar de
formas a su arbitrio i en un memento”.46
Asimismo, vinculaba los principios de la Carta de 1833 a la futura
ley de organización de tribunales en los siguientes términos:
“En nuestra carta constitucional vijente se han sancionado principios
humanos i filosóficos, en que se hallan consignadas las mas preciosas
garantía de los derechos del ciudadano. Se han reconocido i fijado
45 Bustos y Espinoza (1988) p. 115.

46 Vargas Fontecilla (1856) p. 6.
27
los lindes del Poder Judicial, a fin de que las demás autoridades no
puedan invadirlo; se ha declarado que la justicia se administra en
nombre de la nación, i no en nombre de una persona; se ha asegurado
la responsabilidad de los funcionarios del orden judicial por toda
prevaricación o torcida administración de justicia; se ha establecido
la inamovilidad de los jueces con la mira de hacerlos independien-
tes en el ejercicio de sus funciones; se ha prohibido por fin juzgar a
ningún ciudadano por medio de comisiones especiales, para cerrar
la puerta a los monstruosos abusos a que semejante práctica daría
márjen. Estos santos principios, enseñados por la razón ilustrada de
nuestra época, no pueden ser echados en olvido cuando se trate de
dictar una lei sobre organización de tribunales: ellos circunscriben
i determinan el terreno en que el legislador debe emprender i llevar
a cabo sus trabajos”.
Por otro lado, para Vargas Fontecilla la figura del juez debía poseer
una suma de talentos y atributos excepcionales:
“Las elevadas funciones del juez no pueden ser desempeñadas dig-
namente sino por personas que posean ciertas cualidades especia-
les. Amor acendrado a la justicia, abnegación jenerosa, fortaleza
incontrastable de carácter, hábito de dominarse a sí mismo en todas
las circunstancias de la vida, buen sentido, experiencia del mundo i
copioso caudal de conocimientos, he aquí lo que debe buscarse en
los hombres que hayan de tomar sobre sí la honrosa tarea de juzgar.
Los caracteres flacos i de voluntad flexible, los hombres que han
entregado su corazón a la vehemencia de pasiones innobles, los que
no han sido dotados por la naturaleza de una alma recta, los que
no han tenido ocasión de conocer el mundo i el corazón humano,
los que no han ilustrado su inteligencia hasta ponerla al nivel de la
de su pueblo i de su siglo, ninguno de estos es apto para el noble
ministerio del juez. Cuando la magistratura se coloca en manos de
semejantes hombres, es forzosamente mal desempeñada, se envilece
a los ojos del pueblo, i los fallos judiciales quedan desnudos del
prestijio i respetabilidad que deben acompañarlos”.47
Y es que este grupo de hombres individualmente excepcionales lla-
mados a la tarea judicial, daban lugar a una institución muy superior
que la sola suma de dichas excepcionalidades:
28
“Hai un cierto espíritu de cuerpo mui diverso del que se ha indicado,

i que cuando llega a introducirse en un tribunal, estimula podero-
samente a todos sus miembros al mas delicado desempeño de sus
deberes. Cuando una serie de hombres eminentes por su integridad
i sus luces ha ocupado por muchos años los asientos de un tribunal
de justicia, la probidad de la corporación se hace proverbial, i cada
uno de sus vocales pone un decidido empeño en no desmentir estos
honrosos antecedentes. Para ellos es un timbre el pertenecer a un
cuerpo del cual han formado parte magistrados cuya memoria se ha
hecho venerables; i un acto de iniquidad o de torpeza que cometie-
sen, los haría singularmente odiosos, por el contraste resaltante que
formaría con la conducta anterior del tribunal. Esta consideración
es un freno fortísimo contra la arbitrariedad i un estímulo constante
para la virtud. Una vez creado este noble espíritu de cuerpo, no puede
darse una garantía mas sólida a los derechos del ciudadano”.48
En otras palabras, Vargas Fontecilla daba cuenta de que la acumu-
lación de talento, integridad y prestigio, forman un acervo destinado a
perpetuarse hacia el futuro, constituyéndose en una valiosa pero pesada
herencia a los futuros magistrados, los que se entenderán obligados por
el pasado; tanto en su conducta como en sus precedentes.
4. REFLEXIONES FINALES
La guerra civil de 1891 y sus consecuencias políticas también llegaron

a la Judicatura. Como recuerda Bravo Lira, más de 300 ministros, jue-
ces y oficiales, es decir, un 80% de los magistrados judiciales, fueron
exonerados, entre ellos, ministros de la Corte Suprema tan eminentes
como Manuel Egidio Ballesteros, Fructuoso Cousiño, Aníbal Echeverría
y Franklin de la Barra:
“Tras la victoria de las oligarquías partidistas en la guerra civil de
1891, los nombramientos y ascensos de la Judicatura se condicio-
naron a las conveniencias de partido, ni más ni menos, que como
la administración y las fuerzas armadas. Fue un duro golpe al ethos
judicial de servicio al país y al Estado y no simplemente a los gobier-
nos y partidos de turno”.49
49 Bravo Lira (2003) p. 542.
29
Al comenzar el siglo XX, varió no solo la competencia de la Corte

Suprema, sino su papel. Sostiene también el destacado autor:
“Por entonces, se completó la codificación, se implantó el recurso
de casación en el fondo y toda una generación de abogados, forma-
dos en el derecho nacional codificado, tomó el relevo de la anterior,
formada en el ius commune. De esta suerte, el derecho nacional se
disoció del ius commune, pero al precio de convertirse en un derecho
legal, cuyo intérprete y guardián era la Corte Suprema… Por esta
vía se identificó derecho y ley, de suerte que la declaración judicial
del derecho –jurisdicción– dejó paso a la aplicación de la ley…”.50
Así como sosteníamos que la historia del derecho común, del common
law, es la historia de sus jueces, de estos verdaderos héroes culturales,
pareciera que hoy estamos un poco más cerca que ayer de tener nuestros
propios Marshall, Story o Cardozo. En nuestro país, más temprano
que tarde académicos y alumnos reconocerán en sus biografías, aportes
intelectuales y jurisprudencia el legado de un Vial del Rio, de un Vargas
Fontecilla. Y sus nombres sean pronunciados con la veneración con la
que se pronuncian en el derecho anglosajón.
Quedan en el tintero de este breve recorrido que he realizado a lo
largo de esta conferencia varios nombres ilustres: Manuel José Gandarillas
(Ministro de la Corte Suprema, 1833-1840); José Victorino Lastarria
(Ministro de la Corte Suprema, 1883); Gregorio Amunátegui, Ministro
y Presidente Corte Suprema, 1889-1992); Ambrosio Montt (Fiscal de la
Corte Suprema, 1882,1888-1896); entre otros. Es mi más sincero deseo
que esta injusticia sea reparada durante el transcurso de estas Jornadas
y en futuras actividades en torno a esta cuestión. La semilla que hoy
plantamos en estas I Jornadas de la Facultad respecto de una materia de
tanta relevancia para nuestro sistema jurídico y de tan escasa reflexión
y estudio, estoy seguro, germinará con fuerza.
BIBLIOGRAFÍA
Brahm, Enrique (1990): “¿Jurisprudencia creativa? La Corte Suprema de

Justicia 1841-1860”, Revista Chilena de Historia del Derecho, vol. 16:
pp. 555-566.
(2007): Mariano Egaña. Derecho y Política en la fundación de la
República Conservadora (Santiago, Centro de Estudios Bicentenario) 253 p.
50 Bravo Lira (2003) p. 543.
30
Bravo Lira, Bernardino (1976): “Los estudios sobre la Judicatura chilena de

los siglos XIX y XX”, Revista de Derecho Público, vols. 19-20: pp. 89-116.
(2003): “La Corte Suprema de Chile 1823-2003. Cuatro caras en
180 años”, Revista Chilena de Derecho, vol. 30, n. 3: pp. 535-547.
(2011): Anales de la Judicatura Chilena (Santiago, Poder Judicial,
Vol. I y Vol. II) 1455 p.
Bustos, Raúl y Mario Espinoza (1988): “Acusación constitucional a la Corte
Suprema en 1868”, Revista Chilena de Derecho, vol. 15: pp. 111-127.
Domnarski, William (2016): Richard Posner (Oxford, Oxford University
Press) 304 p.
Dougnac, Antonio (2003): “Del Derecho Indiano al Patrio: El tránsito del
magistrado Juan de Dios Vial del Río (1774-1850)”, Revista Chilena de
Historia del Derecho, vol. 19: pp. 63-133.
Jenkins, John A. (2012): The Partisan: The Life of William Rehnquist (New
York, Public Affairs) 368 p.
Martínez, José Ignacio (2009): “Constitución y fuentes del Derecho”, en
Arancibia, Jaime y José Ignacio Martínez: La primacía de la persona.
Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss (Santiago, Legal
Publishing): pp. 347-366.
Merryman, John Henry (2007): La tradición jurídica Romano-Canónica
(México, FCE) 304 p.
Murphy, Bruce A. (2015): Scalia. A court of one (New York, Simon &
Schuster) 672 p.
Navarro, Enrique (2009): “Manuel Montt. Presidente de la Corte Suprema”,
Revista del Abogado, vol. 47: pp. 14-17.
(2012): “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
la acción de inconstitucionalidad de la ley entre los años 2006 y 2012”,
Revista de Derecho, vol. 29: pp. 363-394.
Varas, Antonio (1857): “Discurso pronunciado por don Antonio Varas a
su incorporación solemne de la Universidad de Chile, como miembro de
la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, 1 de abril, de 1857”, Anales de
la Universidad de Chile, 1857. Disponible en: http://www.anales.uchile.
cl/index.php/ANUC/article/viewFile/2180/2061
Vargas Fontecilla, Francisco (1856): “Discurso leído por F. Vargas Fon-
tecilla en el acto de su incorporación en la Facultad de Leyes i Ciencias
Políticas de la Universidad de Chile”, Anales de la Universidad de Chile,
1856. Disponible en: http://www.anales.uchile.cl/index.php/ANUC/article/
view/2853
31
LA CREACIÓN DE DERECHO POR LOS FISCALES
DE LA CORTE SUPREMA DE CHILE
EN EL SIGLO XIX (1823-1900)
Óscar Dávila C.
Profesor Facultades de Derecho U. de Chile y UA
En la formación del derecho occidental han tenido gran importancia

como fuentes generadoras de normas jurídicas, la doctrina o literatura
jurídica y la jurisprudencia judicial. La doctrina representada por el tra-
bajo de los juristas o estudiosos del Derecho, tuvo en Roma su máxima
expansión y a ello se debe que la máxima obra del Derecho Romano sea
el Digesto, corazón del Corpus Iuris Civilis y que es una recopilación de
las opiniones de los juristas y jueces romanos ordenadas por materias
y que tienen valor de norma jurídica.
Posteriormente durante la Baja Edad Media en Europa Occidental,
siglos XIII al XV, junto con la creación de las Universidades, renace el
estadio del Derecho Romano ahora en un ámbito académico. En dichas
Universidades como Bolonia en Italia, Montpellier en Francia o Sala-
manca en España, desde el siglo XIII se forma el Derecho Común o Ius
Comunne, sobre la base del estudio y enseñanza del Derecho Romano
de Justiniano contenido en el Corpus Iuris Civilis y del Derecho Cano-
nico. realizado por juristas. En el Reino de Castilla también a fines del
siglo XIII se elabora el texto jurídico mas representativo del Derecho
Común en el mundo entero, esto es el Código de las Siete Partidas, ela-
borado en el gobierno del Rey Alfonso X el Sabio y que a la larga será
el texto jurídico de Castilla, más utilizado en América y en Chile, por
jueces, juristas y abogados, hasta la codificación.
Con el descubrimiento de América, nace en América española el siste-
ma jurídico llamado Derecho Indiano, y en forma paralela y simultánea
se crean universidades en dos distintos territorios hispanoamericanos,
universidades en las que con renovadas fuerzas se seguían cultivando el
Derecho Romano– canónico, ejemplo de ello fueron las Universidades
33
de México, de San Marcos en Lima y la Universidad Real de San Felipe

establecida en Santiago de Chile en el siglo XVIII.
El Derecho Indiano estaba constituido por el Derecho indígena o
prehispánico, por el Derecho Especial para Indias y por el Derecho de
Castilla, que tuvo carácter supletorio.
En el Derecho Indiano, el Tribunal de más alto rango en América fue
la Real Audiencia, Tribunal de Segunda Instancia cuyos jueces llamados
oidores y sus fiscales, fueron grandes conocedores del Derecho Común,
creando Derecho a través de sus fallos y dictámenes. En el Derecho
Indiano los jueces creaban derecho a través de sus sentencias, recono-
ciéndoseles una capacidad llamada “arbitrio judicial”, la que ejercieron
especialmente en materia penal y de derecho de familia.1
La Real Audiencia de Chile tuvo destacadísimos Oidores y Fiscales
que crearon Derecho. Según las normas de la época, entre las funciones
del fiscal estaba la de proteger los intereses de la comunidad y de la
Corona en los pleitos, especialmente en los juicios tributarios y en los
relativos a la relación entre el Estado y la Iglesia. En el siglo XVIII, en
la Real Audiencia de Chile se creó una fiscalía para materias civiles y
otra para asuntos penales. En los lugares en que no había protectores
de indígenas esta función la asumía el Fiscal de la Real Audiencia.2
Entre los Fiscales de la Real Audiencia de Chile se destacó don José
Perfecto de Salas quien hacia 1777 redacto unos comentarios a la Reco-
pilación de Leyes de los Reinos de Indias de 1680. Había sido Protector
de Indígenas en Chile desde 1746.3
1 El profesor Antonio Dougnac en su Manual de historia del Derecho Indiano,
se refiere al arbitrio judicial de los jueces indianos, explicando que esta facultad de
los jueces para crear derecho le permitió en materia penal atenuar penas excesivas y
junto con ello al dictar el fallo condenatorio, recriminar al delincuente en una actitud
didáctica y paternalista. En materia de Derecho de Familia se utilizada el arbitrio
judicial, especialmente para proteger algunas personas como indígenas, mujeres y ni-
ños. Manual de Historia del Derecho Indiano, segunda edición, México, Universidad
Autónoma de México, año 1998, pp. 189 y 190.
2 Eyzaguirre Jaime, Historia del Derecho, 5ª edición, Editorial Universitaria,
Santiago, 1980, pp. 173 a 175.

3 El historiador chileno del periodo monárquico don Vicente Carvallo y Go-
yeneche nos entrega una lista muy completa de los Fiscales de la Real Audiencia de
Santiago entre 1622 y 1795, en la que figuran 18 Fiscales de este Tribunal. Todos
fueron destacadísimos abogados formados en las Universidades Castellanas e Indianas.
Colección de Historiadores de Chile y documentos relativos a la Historia Nacional.
Descripcion Histórico Geográfica del Reino de Chile, tomo IX, pp. 477 y 478. También
entrega información sobre este Fiscal de la Real Audiencia don Mario Baeza Marambio
34
LA CREACIÓN DE DERECHO POR LOS FISCALES DE LA CORTE SUPREMA DE CHILE EN EL S. XIX (1823-1900)
Al producirse la Independencia de Hispanoamérica y de Chile, el

Derecho Indiano será reemplazado gradualmente por un Derecho Na-
cional, constituido por Constituciones en el ámbito del Derecho Público
y por Códigos en el área del Derecho Privado.4
Si bien en Derecho Público la independencia política y la indepen-
dencia jurídica coinciden desde un punto de vista cronológico no ocurre
lo mismo en el Derecho Privado, donde a pesar de haberse declarado
la independencia, como no hubo códigos hasta la segunda mitad del
siglo XIX, seguía vigente en toda Hispanoamérica y en Chile el Derecho
Indiano. Así las cosas en Chile, la historia de nuestro Derecho Privado
Nacional, se puede dividir en dos etapas, Precodificación y Codificación.5
Esta distinción realizada por el profesor Jaime Eyzaguirre, permite
estudiar ordenadamente el reemplazo del Derecho Indiano por Códigos,
en toda Hispanoamérica y por cierto en Chile. En el caso de Chile, la
precodificación se extiende desde 1810, al elegirse la Junta Gobernativa
del Reino de Chile, hasta la promulgación de nuestro Código Civil, el
1º de enero de 1857. Las características de la etapa de precodificación
se pueden sintetizar en lo siguiente:
En primer lugar en esta época sigue vigente el Derecho Indiano en
materia de Derecho Privado, esto es, Derecho Civil, Derecho Comercial,
Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho de Mineria y Derecho Cas-
trense. La Constitución de 1818 de don Bernardo O’Higgins confirma
lo anterior excluyendo solo aquellas leyes de Derecho Privado Indiano
que sean contrarias a la Constitución situación que en caso de duda
debía resolver el Senado.6
En segundo lugar, los gobiernos republicanos de nuestro país promul-
gan leyes de Derecho Privado, especialmente en materia civil y procesal,
que luego se incorporan a los códigos.7
Finalmente, en este período se dan los primeros pasos hacia la Codifi-
cación. El más importante fue dado por el Presidente José Joaquín Prieto,
al finalizar su gobierno, creando en 1840 la Comisión de Legislación
encargada de redactar los proyectos de Códigos chilenos.8
en su obra titulada “Esquema y notas para una Historia de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile”, Santiago de Chile 1944, p. 39.
4 Ob. cit., notas 2 y 3, pp. 189 a 195.

5 Ob. cit., notas 2 y 3, pp. 198 y ss.
6 Constitución Política de 1818, título V, cap. I, art. 2.
7 Ob. cit., notas 2 y 3 pp. 205 y 206.
8 Ob. cit., notas 2 y 3 pp. 208 y 209.
35
En la etapa de la codificación que se inicia en enero de 1857 con la

entrada en vigencia del Código Civil chileno se van promulgando los có-
digos nacionales que gradualmente van reemplazando al Derecho Indiano.
Nuestra Corte Suprema se creó en la etapa de la precodificación en
la Constitución Moralista de 1823,9 reemplazando a dos instituciones
indianas de Justicia: la Real Audiencia y el Real y Supremo Consejo
de Indias. En este nuevo tribunal los oidores ahora se denominan Mi-
nistros y se mantiene la institución del Fiscal. Por lo anterior, es que a
los ministros y fiscales de la Corte Suprema, especialmente durante el
siglo XIX, les correspondió trabajar en una época en la que aún seguía
vigente el derecho de la monarquía española, o Derecho Indiano, de-
biendo aplicarse frecuentemente el Código de las Siete Partidas, época
en la que también comenzaba a formarse un Derecho Privado Nacional
codificado En este contexto, la labor de los fiscales de la corte Suprema,
herederos de los antiguos fiscales de la Real Audiencia, fue clave en la
creación y correcta aplicación del Derecho. En efecto, los fiscales de la
Corte Suprema fueron resolviendo problemas prácticos relativos a las
fuentes del derecho, como por ejemplo precisar que normas jurídicas
castellanas e indianas se podían aplicar y cuáles de ellas no podían
utilizarse por ser contrarias a la Constitución. Además, los fiscales del
máximo tribunal les correspondía entre otras tareas, la supervisión del
trabajo de los fiscales de las Cortes de Apelaciones, fiscalizar el correcto
funcionamiento de las cárceles y emitir informes y dictámenes en causas
judiciales sometidas al conocimiento de la Corte Suprema. La labor
creadora de derecho de los fiscales de la Corte Suprema se expresará
especialmente a través de sus dictámenes.
En el período que a desde 1823, esto es desde la creación de la
Corte Suprema y hasta el año 1900, se desempeñaron como fiscales
de la Excelentisima Corte Suprema de Chile once abogados. De ellos
cuatro estudiaron en Universidades Indianas, esto es creadas antes de
la Independencia y siete de ellos lo hicieron en la Universidad de Chile.
Los cuatro fiscales que se formaron en las Universidades indianas
son don Melchor de Santiago Concha y Cerda, quien estudió en la
Universidad de San Marcos de Lima y que ejerció el cargo de Fiscal
hasta 1830. Don Mariano Egaña Fabres fue fiscal entre 1830 y 1846,
lo sucedió don Pedro Francisco Lira Argomedo entre 1846 y 1869 al
que a su vez reemplazó don Manuel Camilo Vial Formas de 1869 a
9 Constitución Política de 1823, cap. XIII.
36
1878. Estos últimos tres fiscales egresaron de la Universidad Real de

San Felipe, en Santiago de Chile.
Los Fiscales que estudiaron en la Universidad de Chile fueron don
Ambrosio Montt Luco, quien ejerció el cargo entre 1882 y 1896, don
Floridor Rojas Bravo, quien ejerció como fiscal de segunda plaza entre
1888 y 1891, don José Gabriel Palma Guzmán, entre 1896 y 1897, don
José Antonio Vial Recabarren quien ejerció como fiscal de segunda plaza
entre 1892 y 1898, don Germán Riesco Errázuriz quien también ejerció
como fiscal de segunda plaza de 1897 a 1898, don Agustín Segundo Ro-
dríguez Azócar, entre 1899 y 1901 y finalmente don José Vicente Aguirre
Vargas, quien ejerció como fiscal de la segunda plaza entre 1898 y 1903.
De todos los fiscales de la Corte Suprema que actuaron entre 1823
y 1900, destacaremos la obra jurídica de uno de ellos que representa
a las Universidades indianas, don Mariano Egaña Fabres, y otro que
representa a la Universidad Republicana, la Universidad de Chile, don
Ambrosio Montt Luco. Han sido escogidos en primer lugar por su
destacadísima labor en la creación de derecho y porque además fueron
quienes ejercieron por más tiempo el cargo de fiscal del máximo tribunal
de la República durante el período estudiado.
Don Mariano Egaña Fabres hijo del gran jurista don Juan Egaña
Risco, fue el primer Decano de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Chile. Su obra jurídica es amplísima extendiéndose al Derecho
Público y Derecho Privado. En el Derecho Público su aporte más signi-
ficativo fue la redacción de su voto particular en el año 1832, proyecto
de Constitución Política de 1833. Su voto particular entre otras materias
es el origen del concepto de la Nulidad de derecho público como acción
constitucional.10 En el ámbito del Derecho Privado Mariano Egaña fue
miembro de la Comisión redactora del Código Civil hasta su muerto
ocurrida en 1846.En esa función según algunos autores seria autor del
primer proyecto de Código Civil Chileno11 asimismo en el terreno del
Derecho Procesal redactó las Leyes Marianas, textos legales promulga-
dos en 1837, que sirvieron de base al Código de Procedimiento Civil
y al Código Orgánico de Tribunales. Las materias reguladas por estos
cuerpos jurídicos eran las implicancias y recusaciones de los jueces, la
10 Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de Derecho Público en el Derecho Chile-
no”, Revista de Derecho Público, Nos 47 y 48, enero-diciembre de 1990, pp. 11 a 25,
Facultad de Derecho Universidad de Chile.
11 Primer Proyecto de Código Civil de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1978.
37
fundamentación de las sentencias judiciales, el juicio ejecutivo y el recurso

de nulidad, hoy llamado recurso de casación en la forma.12
Don Ambrosio Montt Luco, quien había estudiado derecho en la Uni-
versidad de Chile, fue un destacadísimo abogado cuyo aporte intelectual
se extiende más allá del ’derecho, destacándose como parlamentario entre
1861 y 1882 y como historiador. Entre sus obras encontramos su libro
publicado en 1859 titulado “El gobierno y revolución” y en el que describe
la realidad política de Sudamérica y de Chile a mediados del siglo XIX
defendiendo la figura política del Presidente don Manuel Montt Torres
como factor de estabilidad institucional.13 Otra obra suya se titula “Bases
para una ley electoral” (1860) y está basada en su memoria de prueba
que fuera publicada en los anales de la Universidad de Chile. En 1879
publica un libro titulado” Discursos y escritos políticos” donde se reúnen
sus principales discursos en su labor parlamentaria y política.14 En 1895
publica una obra importantísima titulada “Dictámenes del Fiscal de la Corte
Suprema de Justicia de Chile” compuesta de dos volúmenes y más de 1500
páginas, contiene los dictámenes que don Ambrosio Montt emitió como
fiscal de la Corte Suprema, elaborada a petición del gobierno de la época
siendo la primera publicación que se hizo en Chle en esta área.15 El primer
tomo contiene dictámenes sobre cuestiones diplomáticas, constitucionales,
de legislación y otros relativos a materias políticas y económicos. El tomo
segundo contiene dictámenes que se refieren a asuntos judiciales y adminis-
trativos, separándolos de acuerdo al destinatario del documento, esto es, la
Corte Suprema, el Consejo de Estado y el Presidente de la República. Esta
obra recopilatoria de don Ambrosio Montt es de suyo relevante ya que la
Corte Suprema sólo comenzó a recopilar sistemáticamente los dictámenes
de sus fiscales a partir de 1977, y actualmente estos documentos completan
ya más de 50 volúmenes. Asimismo estos dos volúmenes de dictámenes
elaborados por Ambrosio Montt son un verdadero movimiento jurídico
a la labor creadora de derecho de los fiscales de nuestra Corte Suprema,
respecto de su desempeño como fiscal de don Ambrosio Montt, en ma-
12 Ob. cit., notas 2 y 3, pp. 203 y 205.

13 La figura de don Ambrosio Montt Luco fue estudiada por don Francisco
Palacios Henríquez en su Memoria de Prueba, titulada “Don Ambrosio Montt Luco
un Jurista Chileno del siglo XIX”, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2002,
220 pp. Profesor Guía Óscar Dávila Campusano. Disponible en repositorio.uchile.cl
14 Ob. cit., nota 14 p. 9.
15 Montt Luco, Ambrosio, Dictámenes del Fiscal de la Corte Suprema de Justicia
de Chile, Imprenta Nacional, Santiago 1895.
38
teria política es difícil de encasillarlo dentro de una corriente política, de

hecho nunca militó en un partido político, siendo diputado independiente
entre 1861 y 1882. No es posible encuadrarlo en un sector político según
la nomenclatura actual. Su discurso es mas bien liberal, sin pertenecer al
partido liberal de esa época, sin ser pelucón, apoyó decididamente al Pre-
sidente Manuel Montt, siendo profundamente creyente critica los poderes
y privilegios que tenía la Iglesia en el Estado.
Antes que nada era resueltamente patriota y republicano, abogaba
por el respeto a las libertades y garantías individuales de los ciudadanos
denunciando cuando eran conculcados por el Congreso a través de una
ley abusiva o por el poder ejecutivo a sus agentes a través de sus influen-
cias o decretos, o por la Iglesia amparada en sus privilegios.
En uno de sus discursos don Ambrosio Montt resume sus ideas así:
“en cuanto a mi, usted bien sabe que voy más adelante sin ligar atracti-
vo y beneficio, no vacilo en afirmar que anhelo vivamente la limitación
seria y sincera de toda autoridad absorvente, sacerdotal o cesarea, y el
advenimiento de la libertad integral si cortapisos ni mutilaciones”.
BIBLIOGRAFÍA
Baeza Marambio, Mario, “Esquema y notas para una Historia de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile”, Santiago, Chile, 1944.
Carvallo y Goyeneche, Vicente, Colección de Historiadores de Chile y documentos
relativos a la Historia Nacional. Descripción Histórico Geográfica del Reino de
Chile, tomo IX.
Constitución Política de 1818, título V, cap. I, art. 2.
Constitución Política de 1823, cap. XIII.
Dougnac, Antonio, Manual de Historia del Derecho Indiano, 2ª edición, Universidad
Autónoma de México, México, 1998.
Eyzaguirre, Jaime, Historia del Derecho, 5ª edición, Editorial Universitaria, San-
tiago, 1980.
Montt Luco, Ambrosio, Dictámenes del Fiscal de la Corte Suprema de Justicia de
Chile, Imprenta Nacional, Santiago, 1895.
Palacios Henríquez, Francisco, Memoria de Prueba, “Don Ambrosio Montt
Luco un Jurista Chileno del siglo XIX”, profesor guía Óscar Dávila Campusano,
Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2002.
Primer Proyecto de Código Civil de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978.
Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”,
Revista de Derecho Público, Nos 47 y 48, enero-diciembre de 1990, Facultad de
Derecho Universidad de Chile, pp. 11 a 25.
39
MANUEL MONTT Y LA CORTE SUPREMA:
EL LEGADO DE UN JUEZ CONSERVADOR
Y REPUBLICANO
Alejandro Leiva L.
Profesor y Director Sede Santiago Facultad Derecho UA
Patricio Valdés F.
Profesor Facultad Derecho UA
I. INTRODUCCIÓN
El presente estudio se abocará a desarrollar la figura del jurista, y en

especial, su ejercicio como Ministro y Presidente de la Corte Suprema,
pese a que su trayectoria lo ubica, entre otros, como Vicerrector del
Instituto Nacional; profesor de Derecho Romano y Derecho Civil;
Director de la Academia de Leyes y Práctica Forense; Ministro de Es-
tado en numerosas ocasiones; y por supuesto, ejerciendo los más altos
cargos en los tres poderes del Estado, siendo mayormente recordado
como uno de los tres decenios (1851-1861), período en el cual se pu-
blicó la obra más importante de nuestra historia jurídica: el Código
de Bello de 1855.
Pero por sobre todo, perseguimos rememorar la figura de un auténtico
hombre de Derecho –“la ley está por sobre todo”–, un republicano que
a partir de su carácter fuerte, dio aplicación a los principios esenciales
en que descansa nuestra Nación, y en especial a la consolidación del
principio de separación de los poderes del Estado en Chile, pilar fun-
damental para dar autonomía a la Corte que dirigió.
Como destaca Bravo Lira, las grandes figuras de la magistratura
no han pasado a la historia en cuanto tales, sino cuando más en razón
de actuaciones ajenas a las judiciales sea como gobernantes o como
legisladores. Tal es el caso de José Gregorio Argomedo (1767-1830),
primer presidente de la Corte Suprema; Mariano Egaña (1793-1846),
primer fiscal de la misma, o de Manuel Montt (1809-80), por casi tres
decenios presidente del tribunal. Ampliamente conocido el primero como
secretario de la primera Junta de Gobierno, el segundo como senador,
41
y el tercero, como ministro y presidente de la república, pasan los tres

casi del todo ignorados en su dilatada gestión judicial.1
En efecto, su memoria debe resguardarse y reclamarse por cada uno de
sus sucesores, quienes con estricto apego a la ley deben indefectiblemente
dejar a un lado sus pasiones y sus propias convicciones, dando paso al
correcto y justo desentrañado de lo abstracto a lo particular, ejercicio
hermenéutico que descansa en la base de la actividad jurisdiccional y
cuyas directrices no han sido modificadas de los primeros artículos del
Código Civil.
“(…) don Manuel Montt gozaba i goza todavia, mal que les pese a
sus enemigos, de una grande i merecida reputacion de integridad, i
era mui justo que se felicitasen todos al verlo desempeñar su anti-
guo cargo, porque era una garantía mas con que se contaba para el
exacto cumplimiento de la lei: la figura de don Manuel Montt daba,
pues, si es posible, mas respetabilidad i mas crédito al alto tribunal.
Los talentos reconocidos del señor Montt, su larga práctica en los
negocios, su laboriosidad, su firmeza de carácter, su integridad hacian
presumir, i con razon, en la justicia i rectitud de sus fallos, i en esto
nadie se ha equivocado ni ménos lo ha puesto en duda, pues desde
que volvió a asumir el puesto hasta hoi, no se habia levantado una
sola queja” (sic).2
En el curso de su vida conoció y trató a los hombres más destacados
de su tiempo: Portales, a cuyas órdenes trabajó; Bello, a quien nombró
Rector de la Universidad de Chile y encargó la elaboración del Código
Civil; los Presidentes Prieto y Bulnes, de quienes fue Ministro; el Ar-
1 Bravo Lira, Bernardino (1976), “Los estudios sobre la judicatura chilena de
los siglos XIX y XX”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Nº 19/20,

p. 92.
2 Palma, Martín (1868), Don Manuel Montt en el Banquillo de los Acusados,
Imprenta del Ferrocarril, Calle de la Bandera, núm. 39, Santiago, p. 22. Libro redac-
tado a propósito de la injusta Acusación Constitucional presentada contra la Corte
Suprema de Justicia en 1868 durante el periodo de la República Liberal, que se inició
con la presentación, por el entonces diputado Vicente Sanfuentes, de una Acusación
Constitucional contra el Presidente y los Ministros de la Corte Suprema, Manuel
Montt Torres, José Gabriel Palma, José Miguel Barriga y José Alejo Valenzuela, por
infracción de las leyes y “notable abandono de deberes”. La Cámara de Diputados
declaró admisible la acusación el 9 de noviembre de 1868, por 48 votos contra 26.
Finalmente, el 10 de mayo de 1869, el Senado absolvió a los miembros de la Corte de
todos los cargos formulados en su contra.
42
MANUEL MONTT Y LA CORTE SUPREMA: EL LEGADO DE UN JUEZ CONSERVADOR Y REPUBLICANO
zobispo Valdivieso y Justo Donoso, Obispo de Ancud y La Serena; los

exiliados argentinos Sarmiento y Alberdi; y, en fin, su leal colaborador,
Antonio Varas. Por eso, evocar la figura de Manuel Montt significa
recordar unas de las épocas más fecundas de la Historia de Chile.3
II. MANUEL MONTT Y LA CORTE SUPREMA
Don Manuel Montt Torres, después de abandonar la Presidencia ocupó

numerosos cargos públicos, entre los cuales debemos mencionar los de
Consejero de Estado, Ministro Plenipotenciario en el Perú (1864), y
Presidente del Congreso Americano de Lima hasta 1868.
Fue designado como Fiscal interino a la vez que Ministro interino
de la Corte Suprema en 1838. En 1843, obtuvo la calidad de Ministro
Titular. Fue su último presidente vitalicio una vez publicada la Ley Or-
gánica de Tribunales en 1857 que eliminaba dicho carácter.
Como magistrado, estimaba que “La parte más importante de este
ramo (la justicia) y la que más de cerca influye en el bien social, es la
recta y pronta administración de justicia. Sin ella los derechos más
sagrados son ilusorios y las leyes más sabias y justas, monumentos
estériles de saber y rectitud”.4 Asimismo, la judicatura chilena debe
a Montt el restablecimiento de la inamovilidad de los magistrados en
1842, mediante la ley sobre el nombramiento de los jueces, la erec-
ción de las Cortes de Apelaciones de Concepción y La Serena, y por
supuesto, el Código Civil.5
En materia constitucional, y como rescata Navarro,6 deben desta-
carse tres tópicos que permiten apreciar la importancia que adquiere la
Constitución Política en el período en que Manuel Montt presidió la
Corte Suprema y que dicen relación con la constitucionalidad de la ley,
el principio de separación de poderes y la protección de los derechos
fundamentales.
3 Bravo Lira, Bernardino (2016), “Manuel Montt y los ideales de la Ilustra-

ción”, en Revista de Derecho Público, (28), p. 88.
ción”, en Revista de Derecho Público (28), p. 97.

ción”, en Revista de Derecho Público (28), p. 97.

6 Navarro Beltrán, Enrique (2009), “Manuel Montt Presidente de la Corte
Suprema”, en Revista del Abogado, Nº 47, noviembre, pp. 14 y ss.
43
Pero, tal vez, lo que más llama la atención al estudiar la jurisprudencia

de esa época, es la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad por vicios en la forma, efectuada por la Corte y pronunciada nada
más ni nada menos que con ocasión del primer fallo emitido bajo el
imperio de la recién dictada Ley de Organización y Atribuciones de los
Tribunales de Justicia de 1875.
En lo que a inconstitucionalidad de la ley se refiere, en el contexto
internacional se reconoce el surgimiento de la justicia constitucional
en el año 1803, y en específico se le atribuye a la Suprema Corte de
Estados Unidos en relación al caso “Marbury vs. Madison”,7 que sienta
las bases de lo que luego se desarrollaría como la inaplicabilidad por
inconstitucional de un precepto legal, de manera que toda norma legal
que fuese contraria a la Constitución es nula, determinando que tanto
los Tribunales de justicia, así como los órganos administrativos se en-
cuentran subordinados a la Constitución.
En Chile, bajo la vigencia de la Constitución del año 18338 los tri-
bunales de justicia inicialmente señalaron carecer de atribuciones para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, posición compartida con
los autores,9 de manera tal que la única función del máximo Tribunal
7 U.S. 137 1803; Silva Irarrázaval, Alejandro (2012), Supremacía Constitu-

cional y aplicación judicial de la Constitución en los Estados Unidos: objeciones a la
Judicial supremacy, en Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, Universidad de Talca, año 10, Nº 1, pp. 117 a 144. En palabras del autor
la doctrina de la judicial supremacy descansa en la sentencia referida, por medio de
la cual el magistrado John Marshall sentó las bases de la judicial review, consistente
en el poder para aplicar la Constitución contra ley, fundamentado en su supremacía.
8 Constitución de la República de Chile, de 26 de mayo de 1833. El referido
cuerpo legal tuvo una vigencia de 91 años, destacando como ideólogo don Mariano
Egaña y su voto particular, así como don Manuel José Gandarillas. Surge producto de
la Gran Convención de 1830, cuya labora inicial consistía en presentar propuestas de
reformas a la constitución vigente (1828), pero debido a las propuestas que surgieron
del trabajo reformista, se concluyó con el surgimiento de una nueva Carta Fundamental
caracterizada por el establecimiento de un Régimen Presidencial, al estilo Portaleano,
en que el Presidente era elegido por un colegio electoral cada 5 años, y contaba con
una amplia gama de poderes incluido el Patronato y declarar el Estado de Sitio, en
www.bcn.cl (última visita el 28 de noviembre de 2016).
9 Navarro Beltrán, Enrique (2012), “La Jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional sobre la Acción de Inconstitucionalidad de la Ley entre los años 2006 y

2012”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXXIX, Valparaíso, Chile, pp. 363 a 394; Amunategui, Miguel, en “Definición
de la ley, 1889, pp. 58 y ss.; Albacides Roldán (1924), en Elementos del Derecho
Constitucional de Chile, Santiago, p. 467.
44
consistía en la recta aplicación de las leyes en los casos que fueran so-
metidos a su conocimiento, sin que pudieran excusarse de dicha labor
argumentando la inconstitucional del precepto que debía ser aplicado
para la solución de la controversia.
La señalada interpretación judicial se fundó en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 164 de la Carta Fundamental, en cuanto dis-
ponía que correspondía al Congreso resolver los asuntos relativos a la
inteligencia de los artículos de la propia Constitución.10
La postura inicial de la Corte Suprema se encuentra manifestada por
medio de Oficio de fecha 27 de junio de 1848 al señalar que “ninguna
majistratura goza de prerrogativas de declarar la inconstitucionalidad
de leyes promulgadas después del Código Fundamental i de quitarles
por este medio sus efectos i su fuerza obligatoria. Este poder, que por
su naturaleza sería superior al del Lejislador mismo, puesto que alcan-
za a anular sus resoluciones, no existe en Majistratura alguna, según
nuestro sistema constitucional. El juicio supremo del Lejislador, de que
la ley que dicta no es opuesta a la Constitución, disipa toda duda en el
particular i no permite retardos o demoras en el cumplimiento de sus
disposiciones”,11 con lo que delimita su función a la aplicación irres-
tricta de la ley.
Posteriormente, durante la Presidencia de don Manuel Montt, el
máximo tribunal realiza un primer avance en cuanto al reconocimiento
de la justicia constitucional, al señalar que “las autoridades encargadas
de aplicar a un caso determinado la ley o disposición, deben, no obstante,
dar preferencia en el asunto especial en que se ocupan, a la Constitución,
si estuvieren en clara y abierta pugna con ellas, de la misma manera que
a estas autoridades compete, no siendo claro su sentido, penetrar su ver-
10 El artículo 164, contenido en el Capítulo XII denominado “De la observancia y
Reforme de la Constitución”, disponía expresamente que “Sólo el Congreso, conforme

a lo dispuesto en los artículos 40 (Capítulo VI, “De la Formación de las Leyes”) y
siguientes podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno de sus
artículos”, en www.bcn.cl (visitado el 28 de noviembre de 2016).
11 Huneeus, Jorge, en La Constitución ante el Congreso, 1880, tomo II, Im-
prenta Los Tiempos, p. 253. Referido al Dictamen de la Corte Suprema en relación

a una consulta emanada del Intendente de Concepción acerca del conocimiento en
segunda instancia de la recusación del Juez de Letras de la Provincia, en razón de las
dudas relativas a la ley de 2 de febrero de 1837, en cuanto pudiera resultar contraria
al artículo 108 de la Constitución. En el mismo sentido Ríos, L., El control difuso de
Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile, en IUS et Praxis, V. 8, Univer-
sidad de Talca, 2002, pp. 389 a 418.
45
dadero espíritu, fijar la legítima inteligencia, esto es, interpretarlas para

los efectos del juicio especial que van a pronunciar”,12 de manera tal que
recogiendo el principio de subordinación legal al texto constitucional, en
los hechos se permite la inaplicabilidad de la ley, por parte del Máximo
Tribunal, por aplicación directa de la norma de rango constitucional.13
Aún durante la Presidencia de la Corte Suprema de don Manuel Montt
se vislumbra un nuevo paso en cuanto al reconocimiento de la justicia
constitucional y se da en el marco de la declaración de inaplicabilidad
de la ley por inconstitucionalidad por vicios en la forma y que decía
relación con la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
Justicia del año 1875. Es así como el artículo 95 del señalado cuerpo legal
apareció publicado en el Diario Oficial con la inclusión de dos incisos
que no habían sido aprobados por el Congreso, lo que motivó a que la
Corte Suprema determinara que dichos incisos no formaban parte de la
ley, de manera que no resultaban aplicables por parte de los tribunales
de justicia.14 Y posteriormente mediante Nota Explicatoria dirigida al
Poder Ejecutivo, de 1876, se procede a indica que se ha procedido a
declarar inconstitucional una norma legal “porque su deber es juzgar y
12 Carvajal, Horacio (1940), La Corte Suprema, Santiago. El autor cita el Ofi-
cio, de 2 de enero de 1867, Circular de la Excma. Corte Suprema dirigida a las Cortes
de Apelaciones en que se dispone además que “ninguna Magistratura encargada de
aplicar las leyes goza de la prerrogativa de declarar su inconstitucionalidad, y todas
las promulgadas con posterioridad al Código Fundamental llevan consigo el juicio
Supremo del legislador de no ser contrarias a este Código”, finalizando al señalar que
“no le es dado pues al Gobierno corregir las leyes por inconstitucionales que sean, pero
tampoco le es lícito mantener en vigor un acto de una autoridad de su dependencia
fundado únicamente en una de ley a que se da carácter inconstitucional por el sentido
que se le atribuye o que lo tiene clara y evidentemente. La Corte, que no reputa in-
constitucional el artículo de la Ordenanza, no ha reclamado que se corrija, atribución
propia del Congreso, sino que se derogue el bando que ha pretendido fundarse en ese
artículo, lo que es atribuido al Presidente de la República”.
13 En este sentido se manifiesta Alcibiades Roldán (1924), en “Elementos del
Derecho Constitucional de Chile, Santiago, p. 467. En relación a Circular emanada

de la Corte Suprema dirigida a las Cortes de Apelaciones de Chile, de fecha 2 de enero
de 1867.
14 Sentencia de 1 de marzo de 1975, considerando 3º. Por medio del cual la
Corte Suprema estima que dos incisos del artículo 95 de la Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales no cumplían con los requisitos para ser considerados
ley, por lo que se declara su inaplicabilidad; Navarro Beltrán, Enrique (2009), “La
Corte Suprema de Justicia y don Manuel Montt”, en Bravo Lira, Bernardino-Vicencio
Eyzaguirre, Felipe, editores (2009), Manuel Montt educador legislador, gobernante
y magistrado. Estudios en conmemoración del bicentenario de su nacimiento (1809-
2009), Santiago, Fundación Manuel Montt, I, pp. 427-458.
46
juzgar es aplicar la ley, esto es, el precepto que real y verdaderamente

tiene este carácter y no lo que carece de fuerza obligatoria”.15
Trascendental resultan estos avances, más aún en consideración que
la visión del Poder Ejecutivo era contraria a la posición marcada por la
Corte Suprema, y así se extrae de la nota dirigida a la Corte Suprema,
de fecha 28 de agosto de 1876 en que se declara, en lo que al punto se
refiere, que “La única misión de VE., conforme exactamente con la de
los demás Tribunales, está reducida a la recta aplicación de las Leyes a
los casos particulares que ocurren en las causas sometidas a sus fallos, sin
que sea lícito evadir su cumplimiento, ya porque sean justas o injustas,
ya por ser conformes o contrarias a la Constitución”.
Es en virtud de la labor realizada por la Corte Suprema, presidida por
el Ministro Montt, en orden a dar los primeros pasos en el reconocimien-
to de la justicia constitucional, es que posteriormente la Constitución
de 1925 reconoce la necesidad de regular la materia y con ello se da
paso al establecimiento de un artículo relativo a la inconstitucionalidad
de la ley, el que posteriormente fue replicado casi en exactitud por la
Constitución de 1980.16
Es así como en ambas Cartas se faculta a la Corte Suprema para
declarar inconstitucional el precepto legal para el caso particular, sin
posibilidad de que dicha atribución se le entregara para que aquella
declaración pudiere revestir caracteres generales.17
15 Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanociv, A. (1998), Tratado de Derecho

Civil, Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile, tomo I, Santiago, p. 120.
16 Constitución Política de la República de Chile, 18 de mayo de 1925, en su texto
original del artículo 86 inciso segundo disponía que “La Corte Suprema, en los casos
particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que
se siguiere entre otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier
precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier
estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación. Por su parte la Constitución Po-
lítica de la República, texto original, 1980. En cuanto en su artículo 80 disponía que:
“La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca,
o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante
otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto
legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado
de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”, en www.
bcn.cl (visitado el 20 de noviembre de 2016.
17 Navarro Beltrán, Enrique (2012), “La Jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional sobre la Acción de Inconstitucionalidad de la Ley entre los años 2006 y

2012”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXXIX, Valparaíso, Chile, pp. 363 a 394.
47
III. MONTT Y LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES

DEL ESTADO
Un segundo tema en que destaca la figura del Ministro Montt dice rela-
ción con la separación de Poderes del Estado. Es probable que en base
a su experiencia previa como Presidente de la República, durante dos
períodos consecutivos bajo la vigencia de la Constitución Portaliana de
1833, conocía muy bien las extensas prerrogativas presidenciales, por lo
que comprendió la necesidad fundamental de contar con una adecuada
separación de poderes que permitieran la existencia de una adecuada
administración de justicia, sumado ello a la denominada “Cuestión del
Sacristán” que pudo haber enfrentado al Poder Ejecutivo con el Judicial,
pero el apego irrestricto a la Constitución por parte del Presidente de la
República evito mayores alcances.18
La Corte Suprema juega un rol fundamental en la defensa de esta
separación, y es don Manuel Montt, en su calidad de Presidente del
máximo Tribunal quien lidera esta posición fundamentándola en la
necesidad de contar con un Poder Judicial sin dependencia de ninguna
especia con el Poder Legislativo y el Ejecutivo en especial.
Es en este sentido que en el año 1869 la Corte Suprema le representa
al Poder Ejecutivo el hecho de inmiscuirse en asuntos que le son propios
a la judicatura, y que dicen relación con acontecimientos sucedidos en la
ciudad de Cauquenes, en que la imprudente intromisión de la Intendencia
local, en un proceso criminal, atenta contra la correcta administración de
justicia. Es así como mediante Comunicación se representa que “la facultad
de juzgar estas causas es exclusiva de los tribunales y juzgados, y las auto-
ridades gubernativas a quienes está prohibido interferir en los procesos, no
pueden reclamar para sí una jurisdicción de que absolutamente carece”,
para finalmente señalar que “si los jueces expiden providencias sin confor-
marse a la ley, si decretan indebidamente multas o prisiones para individuos
que no gozan de ningún fuero privilegiado, no es la competencia de las
autoridades administrativas y su intromisión en el proceso el medio legal
18 Concha Cruz, A.; Maltes Cortez, J. (1995), Historia de Chile, Editorial

Bibliográfica Internacional S.A., 5ª edición, p. 349. En cuanto la “Cuestión del Sa-
cristán” representa la manifestación expresa de que ningún poder del Estado podía
sobreponerse a los demás, ni encontrarse sobre las leyes que regían la nación, de
manera que le es vedado al Presidente de la República (Manuel Montt) interceder en
las decisiones que adoptara el Poder Judicial en orden a resolver el Recurso de Fuerza
presentado ante la Corte Suprema.
48
de corregir el mal, sino la apelación o los recursos entablados para ante

el tribunal superior. Invertir este orden sería confundir los poderes y con-
centrar en el ejecutivo las atribuciones propias y peculiares del judicial”.19
Posteriormente, en el año 1876, se refuerza el compromiso y respeto
por la separación de poderes por parte de la Corte Suprema presidida
por el Ministro Montt, y es por medio de Oficio, de 16 de agosto, que
se dirige al Ministerio de Justicia en relación a la dictación de un Secreto
Supremo, conforme al cual no podía aplicarse determinada sanción sin
consulta previa al Consejo de Estado. La posición de la Corte en este
sentido es declarar que las sentencias que son pronunciadas por ella, no
requieren de autorización de otra autoridad para ser válidas.20
En una respuesta posterior, se insiste en que la facultad de juzgar
corresponde soberanamente a los jueces, consignando al efecto que “esta
Corte respeta todas las disposiciones expedidas por la autoridad com-
petente en la esfera de sus facultades, pero no les debe una obediencia
pasiva semejante a la que el soldado presta a la orden de un jefe sino (en
la parte que le concierne) un cumplimiento reflexivo, inteligente y que
lejos de excluir toda investigación sobre la competencia del que ordena,
y la legalidad de lo mandado, descansa precisamente en el conocimiento
de estas condiciones. El juez que juzga, obra bajo su responsabilidad,
y el soldado que obedece, bajo la del jefe que le ha impartido la orden.
No está circunscrita esta Corte a aceptar como verdadero y obligatorio
todo lo emanado del Presidente de la República, cualquiera que sea su
carácter y cualquiera que sea su conformidad o disconformidad con las
leyes vigentes. Si en su concepto contraría las leyes, lo representará para
que se reforme, o se le den fundamentos que desvanezcan su juicio; o
bien, por ineficaz y no obligatorio lo dejará sin aplicación”.
IV. MONTT Y LA LABOR DEL JUEZ EN DERECHO PENAL
Finalmente, y de manera insoslayable, la labor desplegada por la Cor-

te presidida por don Manuel Montt pone de relieve la protección de
19 Donoso Vergara, G., “Debate parlamentario de la acusación a la Corte
Suprema formulada en 1868”, en Derecho y Humanidades, año II, Nº 3 y 4, p. 273.

20 Salinas, R. (1996), Administración del Poder Judicial: correspondencia de la
Corte Suprema al Ministerio de Justicia: (1876-1906), Santiago. Al respecto se declara

que “las sentencias que pronuncie esta Corte, ya sea absolviendo, ya sea condenando,
no necesitan para su validez ser consultadas a ninguna otra autoridad”.
49
derechos en materia penal, lo que constituyó una de las principales

materias que debió conocer la Corte Suprema hasta la dictación de la
ley orgánica de 1875.
En efecto, y como rescata Navarro, La criminalidad era materia de
especial preocupación de Montt. Ya señalaba en un discurso pronun-
ciado ante el Senado, en relación al aumento de la delincuencia, que, en
su opinión, dos eran las causas principales: “primero, la falta completa
de toda instrucción intelectual, moral y religiosa de la gran masa del
pueblo; y la segunda, la completa impunidad de los delincuentes”.
Luego agrega que “mientras más experiencia tenga un juez me-
nos dispuesto está a elevar sus dudas, sus presunciones más o menos
fuertes, más o menos vehementes, a la categoría de una certidumbre
suficiente para imponer penas, porque ha aprendido más a conocer
cuán engañosas son las apariencias de criminalidad que suelen rodear
a la inocencia”.21
En efecto y de manera pionera, poner de relieve la trascendencia de
los principios del Derecho Penal, resaltando el del non bis in ídem. Como
destaca el mismo Navarro, no obstante lo anterior, ello distaba comple-
tamente de buscar la aplicación de penas infundadas o de tratamientos
crueles e inhumanos, lo que se ve confirmado en la circunstancia que la
Corte Suprema, presidida por Montt, constantemente razonó y sentenció
considerando el principio y derecho a un justo y racional proceso, a lo
que debe agregarse los sobreseimientos de causas por falta de elementos
probatorios, como también la dictación de sentencias absolutorias en
virtud del principio “non bis in idem”.
Del mismo modo, se destaca que en dicho período se emitieron au-
tos acordados en relación a las visitas semanales de cárcel que debían
efectuar los jueces.
En tal sentido, se hizo presente que “siempre que de la inspección
de los libros del Alcaide y por otros motivos conociesen que existen
en las cárceles individuos ilegalmente detenidos o incompetentemente
juzgados, dictarán desde luego las providencias que estuvieren en sus
facultades para remediar el abuso cometido”.
De igual forma, se dispuso que si por la queja de los reos o por
otros antecedentes los Alcaides conociesen que estos fueron vejados y
apremiados con castigos indebidos para arrancarles confesiones o para
Suprema”, en Revista del Abogado, Nº 47, noviembre, p. 16.
50
otro objeto ilegal, se procedería inmediatamente a formar el respectivo

sumario para inquirir la verdad de los hechos y dictar las demás pro-
videncias que correspondieran contra los que resultaren culpables.22
Murió en el ejercicio de sus funciones de senador y de presidente de
la Corte Suprema, cargo para él vitalicio, el 21 de septiembre de 1880.
Se le tributaron grandiosos homenajes.
BIBLIOGRAFÍA
Albacides Roldán, (1924), en Elementos del Derecho Constitucional de

Chile, Santiago, Chile.
Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanociv, A. (1998), Tratado de Dere-
cho Civil, Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I,
Santiago, Chile.
Amunátegui, Miguel (1889), en Definición de la ley, Edición de 1889.
Bravo Lira, Bernardino (1976), “Los estudios sobre la judicatura chilena
de los siglos XIX y XX”, en Revista de Derecho Público, Universidad de
Chile, Nº 19/20.
(2016), “Manuel Montt y los ideales de la Ilustración”, en Revista
de Derecho Público, (28).
Carvajal, Horacio (1940), La Corte Suprema, Santiago, Chile.
Concha Cruz, A., Maltes Cortez, J. (1995), Historia de Chile, Editorial
Bibliográfica Internacional S.A., 5ª edición.
Donoso Vergara, G., “Debate parlamentario de la acusación a la Corte Su-
prema formulada en 1868”, en Derecho y Humanidades, año II, Nos 3 y 4.
Huneeus, Jorge (1880), en La Constitución ante el Congreso, Tomo II, Im-
prenta Los Tiempos.
Navarro Beltrán, Enrique (2009), “Manuel Montt Presidente de la Corte
Suprema”, en Revista del Abogado, Nº 47, noviembre.
(2012), “La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la
Acción de Inconstitucionalidad de la Ley entre los años 2006 y 2012”, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXXIX, Valparaíso, Chile.
(2009), La Corte Suprema de Justicia y don Manuel Montt,
en Bravo Lira, Bernardino-Vicencio Eyzaguirre, Felipe, editores (2009),
Manuel Montt educador legislador, gobernante y magistrado. Estudios en
Suprema”, en Revista del Abogado, Nº 47, noviembre, p. 17.
51
conmemoración del bicentenario de su nacimiento (1809-2009), Fundación

Manuel Montt, I, Santiago.
Palma, Martín (1868), Don Manuel Montt en el Banquillo de los Acusados,
Imprenta del Ferrocarril, Calle de la Bandera, núm. 39, Santiago, p. 22.
Ríos, Lautaro (2002), “El control difuso de Constitucionalidad de la Ley en
la República de Chile”, en IUS et Praxis, V. 8, Universidad de Talca, Chile.
Salinas, R. (1996), Administración del Poder Judicial: correspondencia de
la Corte Suprema al Ministerio de Justicia: (1876-1906), Santiago, Chile.
Silva Irarrázaval, Alejandro (2012), “Supremacía Constitucional y apli-
cación judicial de la Constitución en los Estados Unidos: objeciones a la
Judicial supremacy”, en Estudios Constitucionales, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, año 10, Nº 1.
52
LA IMPORTANCIA DE LOS JUECES DE
LA CORTE SUPREMA EN LA CONSTRUCCIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO
Luis Cordero V.
Profesor Facultad de Derecho Universidad de Chile
I. EL CONTEXTO GENERAL
¿Cómo explicar la importancia de los jueces de la Corte Suprema en el

desarrollo del Derecho Administrativo chileno cuando este ha carecido
históricamente de un sistema contencioso administrativo? La razón pro-
bablemente se explique en la manera en que determinados casos fueron
planteados ante ella y, sobre todo, los cambios que ha experimentado
la Corte en los últimos años.
Como se sabe la inexistencia de un contencioso administrativo es
una de las grandes deudas del Derecho Administrativo nacional y un
lamento –a ratos excesivamente recurrente– entre los administrativistas.
La inexistencia se debe a la inejecución del artículo 87 de la Constitu-
ción de 1925, que, aunque mandató su creación, la ley que los debía
implementar jamás se dictó.
Bajo la vigencia de esa regla, el sistema institucional chileno adaptó
sus mecanismos para resolver los conflictos entre el Estado y los parti-
culares. Por un lado, los tribunales utilizaron las categorías de Derecho
privado para buscar la regla de competencia (p.e. la distinción acto de
autoridad-acto de gestión) y por la otra, la Contraloría General de la
República fue utilizada como un sustituto imperfecto de resolución de
controversias para problemas de legalidad entre los particulares y la
Administración, cuestión que se mantiene hasta el día de hoy.1
1 Faúndez, J. (2011) Democratización, desarrollo y legalidad, Ediciones UDP,

pp. 118-248; Cordero Vega, “La Jurisprudencia Administrativa en perspectiva:
Entre legislador positivo y juez activista”, en Anuario de Derecho Público; Letelier
53
Aunque parte de la doctrina chilena ha sostenido que lo que su-

cedió durante ese período fue una verdadera denegación de justicia,2
la evidencia jurisprudencial demuestra que lo que se generó fue una
distorsión de instituciones jurídicas, trasladando las categorías del
Derecho común a los problemas de Derecho Administrativo. No podía
ser de otro modo, porque como demostró la experiencia comparada
la existencia de contenciosos administrativos fue útil para delimitar y
construir las instituciones de esta disciplina. Esa posibilidad, el sistema
chileno sencillamente no la tuvo y, en consecuencia, las explicaciones
nacionales sobre las cuestiones teóricas esenciales desde el Derecho
Público escasamente existieron.
Sin embargo, el problema de acceso formal a la jurisdicción cambió
cuando la Corte Suprema resolvió el mítico asunto “Juez de Melipilla
con Presidente de la Republica” en el año 19673 y dio origen a la doc-
trina judicialista de la Corte Suprema, que se tradujo en afirmar que,
si no existía formalmente un contencioso administrativo regulado, los
órganos competentes para conocer de estos asuntos eran los jueces ordi-
narios mediante los instrumentos propios del Derecho civil y procesal.4
Esa tesis, sin embargo, al igual que varios leading case en el Derecho
Administrativo chileno no fue unánime.5
Mientras en el siglo XX el resto de los sistemas legales evolucionó
en los mecanismos de resolución de controversias de Derecho Adminis-
trativo y, en especial, la compatibilidad entre el sistema tradicional de
contenciosos administrativos como control de legalidad y las acciones
de tutela de derechos fundamentales después de la década de los 50,6
Chile siguió discutiendo sobre cuál era el modelo de contencioso admi-
(2015), “Contraloría General de la República”, en La Constitución chilena. Una

revisión crítica a su práctica política, LOM Ediciones (Ed.).
2 Soto Kloss (1982), El recurso de protección. Orígenes, Doctrina y Jurispru-

dencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
3 Sentencia Corte Suprema (“SCS), Contienda de competencia, 1967.
4 Como se sabe la tesis judicialista se expresó como doctrina de la Corte Suprema
en el discurso de marzo de 1973 del Presidente de la Corte Suprema, Enrique Urrutia

Manzano.
5 Los Ministros de la mayoría fueron: Manuel Montero Molina, Ramiro Méndez
Brañas, Eduardo Varas Videla, Enrique Urrutia Manzano, Israel Bórquez Montero.
Los Ministros de la minoría fueron: Osvaldo Illanes Benítez, Eduardo Ortiz Sandoval,
Ricardo Martin Díaz, Luis Retamal y Juan Pomés García.
6 Wahl, R. (2013), Los últimos ciencuenta años de Derecho Administrativo
Alemán, Marcial Pons.
54
LA IMPORTANCIA DE LOS JUECES DE LA CORTE SUP. EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DER. ADM. CHIL.
nistrativo que debía aplicarse en nuestro sistema, cuestión que incluso

siguió bajo la Constitución de 1980 hasta la reforma de 1989, que dejó
la regla de competencia general a los tribunales ordinarios.7
II. EL REMEZÓN DE LOS 80. LA IMPORTANCIA

DE LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
PARA LOS JUECES SUPREMOS GENERALISTAS
Aunque es cierto que el recurso de protección bajo la Constitución

de 1980 fue el sustituto de lo contencioso administrativo de nulidad,8
fueron dos asuntos en materia de responsabilidad del Estado los que
marcaron el período, se transformaron en verdaderos precedentes,
los jueces de lograron un protagónismo y con ello la Corte comenzó
a razonar directamente sobre la base de criterios de Derecho Público,
cuestión que había omitido bajo la Constitución de 1925. Estos asun-
tos fueron Eliana Tirado con Municipalidad de La Reina9 y el mítico
Galletué10 con Fisco.
En el primero, la Corte sostuvo que el régimen de responsabilidad del
Estado debía someterse a normas propias de Derecho Público, afirmando
que “(…) la responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad
objetiva pues en ella ‘el perjudicado es relevado de probar si hubo culpa
o dolo del agente, como también la identidad de éste, bastando acreditar
7 Pantoja Bauzá (2001), “Estudios preliminares: La jurisdicción contencioso-
administrativa. Decisiones legislativas al año 2001”, en La jurisdicción contenciosa-

administrativa, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chille, Santiago.
8 Ferrada Bórquez (2005), “El recurso de protección como mecanismo de
control”, en La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago; Bordalí, (2006), “El

Recurso de protección entre exigencias de urgencia y seguridad jurídica, en Revista
de Derecho, Nº 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, Valdivia.
9 RDJ, T. LXXVIII (1981), Nº 1, sección 5. Corte Suprema, 24 de marzo de 1981.
Responsabilidad por mantenimiento de vías públicas. Una mujer cae en una excava-
ción no señalizada cuando se dirigía a su casa desde su trabajo, sufriendo una serie
de lesiones traumatológicas que la obligaron a someterse a reiteradas intervenciones
quirúrgicas.
10 RDJ, T. LXXXI (1984), Nº 3, sección 5. Corte Suprema de Justicia, 07 de agosto
de 1984. Responsabilidad por sacrificio o igualdad ante las cargas públicas (equidad).
Un Decreto Supremo del Presidente de la República declaró a la “Araucaria” (árbol
en extinción) monumento natural, de conformidad a la Convención de Washington
sobre bellezas escénicas y protección de la flora, prohibiendo a los propietarios en
consecuencia explotar sus bosques.
55
que el perjuicio se debió a un servicio deficiente’ que el órgano estatal

debió subsanar”.11
Galletué fue importante por más de veinte años, pues a través
este consagró un régimen de responsabilidad del Estado de carácter
constitucional. En concreto la Corte señaló que existen “numerosas
disposiciones constitucionales que imponen la responsabilidad del Es-
tado cuando se desconozcan por las autoridades o la Administración
o incluso por el propio legislador las garantías constitucionales y los
derechos fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra
el derecho de propiedad en sus diversas especies. (…) la prohibición,
[por parte de un Decreto Supremo que prohibía la explotación de la
“araucaria”] aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e
históricos árboles estaban en vías de extinción y aunque basada en
la ley, redunda en graves daños para los propietarios (…), no siendo
equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean indem-
nizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios
de la equidad y justicia. La razón de equidad enunciada se refuerza
grandemente si se atiende a que la propia Constitución Política, junto
con reconocer determinados derechos fundamentales, entre los que se
halla el derecho de dominio, los resguarda estableciendo la responsa-
bilidad del Estado si ellos se vulneran por acto de la autoridad, de la
Administración o por los legisladores, aludiendo en algunos preceptos
concretamente a la obligación del Estado de pagar los perjuicios; así,
el artículo 19 Nº 24 (…), el artículo 19 Nº 7 letra i) (…), el artículo 19
Nº 26 (…), el artículo 41 en su Nº 8º (…). Entre otros, los artículos 1º,
5º, 7º y 38 de la Carta Fundamental ponen cortapisas al legislador y
a las autoridades respecto de las garantías constitucionales que ella
establece en favor de los individuos y si éstas son sobrepasadas, cla-
ramente prescribe la responsabilidad del Estado”.12
11 Elcomentario inicial de esta decisión la realizó Eduardo Soto Kloss, en “Co-
mentarios a la Sentencia de la Corte Suprema (24.031981), en autos denominados
‘Tirado con Municipalidad de la Reina’”, RDJ, LXXVIII (1981), Sección 5, pp. 40-42.
La tesis que influyó en la Corte en este caso fue el temprano trabajo de Domingo
Hernández, “La responsabilidad del Estado por su actividad municipal”, RDP Nº 24,
1978, pp. 148 y ss., en donde sostuvo la tesis de la falta de servicio como responsabi-
lidad objetiva, recogiendo la doctrina jurisprudencial francesa del siglo XIX.
12 Sobre la manera de comprender Galletúe ver Valdivia, J. M., “¿Es justo que el
Estado indemnice a quienes tienen prohibido explotar sus bosques de araucaria?”, en

Conferencias Santo Tomás de Aquino, La responsabilidad del Estado-Administración,
Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2007.
56
En ambos casos Osvaldo Erbetta, un juez de una larga carrera en

Poder Judicial, contribuyó a la decisión de estos asuntos bajo criterios
de Derecho Administrativo y de alguna manera abrieron las puertas para
que la Corte los pudiera utilizar de un modo sistemático en adelante. En
Galletué en particular, un caso en donde se decidió por votación dividi-
da, Erbetta fue el redactor y Urrutia Manzano –el mismo del discurso
judicialista del control judicial de 1973– concurrió a la conformación
de dicha mayoría. Esta década fue relevante para la Corte, además,
porque a partir de ese momento comenzó un razonamiento general en
categorías distintas a las de Derecho Privado que primaron por largo
tiempo y el propio Erbetta, contribuyó con eso en otros ámbitos. Fue
el redactor del caso ambiental más importante de esa década, el asunto
“Lago Chungará”,13 en donde –una década antes de la primera legislación
ambiental– la Corte estableció un concepto amplio de medio ambiente
y una tutela directa del patrimonio ambiental.
A pesar de esto la Corte Suprema de los 80 estaba altamente cuestio-
nada por su omisión en materia de derechos humanos,14 lo que explica
que tras el retorno a la democracia existiera una intensa presión por la
reforma a la misma. Eso será el inicio del camino para integrar jueces
“especialistas” a la Corte Suprema y por esa vía la consagración de
estándares de Derecho Administrativo en la argumentación de la Corte.
III. LA REFORMA DE LOS 90 Y EL INICIO DE LOS JUECES

SUPREMOS ESPECIALISTAS15
En el año 1995 se iniciaron un conjunto de reformas legales que han

tenido importantes consecuencias en el diseño institucional de la Corte
Suprema. Por un lado, se estableció que ésta debía funcionar en base a
salas especializadas,16 para lo cual la Corte dictó un auto acordado que
13 SCS, 19.12.1985, Rol 19.824, RDJ t. LXXXII, 1985, Nº 3, sep-dic, Sección 5.
14 Vid. Hilbink, L. (2007), Judge beyond politics in democracy and dictatorship.
Lesson from Chile, Cambridge University Press.
15 Algunas de estas ideas ya las expuse en Cordero Vega, L. (2016) “De Marín
a Pierry: veinte años de responsabilidad del Estado en la Corte Suprema”, en Doctri-

na y enseñanza del Derecho Administrativo chileno: Estudios en homenaje a Pedro
Pierry (coord. J. C. Ferrada, J. Bermúdez y O. Urrutia), Ediciones Universitarias de
Valparaíso, p. 393 y ss.
16 Ley Nº 19.374.
57
dio origen a la tercera sala constitucional;17 por otra parte, se permitió

que los abogados ajenos al Poder Judicial pudieran acceder directamen-
te a ella.18 Esto último fue sólo posible con la reforma constitucional
del año 1997 que estableció el mecanismo de nombramiento de estos
abogados externos, pero además aumentó el número de Ministros a
21.19 El propósito declarado de estas reformas fue permitir que la Corte
garantizara adecuadamente el principio de supremacía constitucional
y la uniformidad de la aplicación del Derecho, considerando “la más
amplia representación en cuanto a perspectivas y opiniones”.20
La ironía de estas reformas para el Derecho Administrativo fue que,
pese a no tener jurisdicción propia a nivel de tribunales ordinarios, dis-
ponía en el tribunal de casación de una sala con conocimiento especiali-
zado, la tercera. Esto –además de un desordenado e inorgánico sistema
recursivo– ha llevado a que la Corte Suprema durante estos años conozca
y razone los temas de Derecho Público como un verdadero tribunal de
instancia, con todas las consecuencias que esto implica.
A consecuencia de la reforma de 1997 que permitió la integración
de abogados ajenos a la carrera judicial, la Corte Suprema ha tenido en
su interior a especialistas en Derecho Administrativo. Urbano Marín
ingresó a la Corte Suprema en 1998, se retiró en 2010 y fue su Presidente
entre los años 2008 y 2010. Pedro Pierry, ingreso a fines de diciembre de
2006 y se retiró en mayo de 2016. El rol de ambos en el desarrollo de la
jurisprudencia de la Corte, fue determinante para modelar la necesidad
de un “nuevo Derecho Administrativo”.21 A continuación, explicaré
brevemente por qué lograron esa importancia.
Urbano Marín fue extremadamente relevante en este proceso. Fueron
casos que él redactó los que cambiaron definitivamente la tendencia de
17 Auto Acordado de 16.04.1996

18 Ley Nº 19.390.
19 Ley Nº 19.541.
20 Presidente de la República, Mensaje, en Biblioteca del Congreso Nacional,
Historia de la Ley Nº 19.390, p. 5.

21 Marín y Pierry tienen varias cosas en común. Ambos trabajaron en importantes
organismos de la Administración, el primero lo hizo en la Contraloría General de la

República y el segundo en el Consejo de Defensa del Estado. Ambos, han sido reco-
nocidos especialistas en Derecho Administrativo, además de profesores universitarios,
Marín en la Universidad de Chile y Pierry, en la Universidad Católica de Valparaíso.
Ambos fueron conocedores del debate y la doctrina administrativa anterior a 1973, y
también se han caracterizado por una comprensión del Derecho Administrativo desde
sus instituciones, en oposición a la explicación que desarrolló Eduardo Soto Kloss.
58
la Corte en cuestiones centrales del Derecho Administrativo nacional.

Eso fue lo que sucedió con el asunto “Salinas Lolic” (1999)22 en donde
la Corte reconoció que la invalidación era una potestad legítima de la
autoridad administrativa, que no era una función jurisdiccional y su
ejercicio no implicaba afectar ningún derecho constitucional. La tesis
de este caso, reflejaba la opinión que sistemáticamente había sostenido
el organismo contralor desde fines de la década de los 50,23 y que fue
reconocida finalmente en la Ley de Procedimiento Administrativo del
año 2003.24 De igual modo, en el caso “Henry” (2003)25 la Corte definió
su doctrina estable en materia de nulidad de derecho público al indicar
que ésta era una acción que no operaba de pleno derecho y que no podía
ser considerada imprescriptible. Pero quizá el caso más emblemático
de la doctrina Marín fue en materia de responsabilidad del Estado. En
el caso “Domic Bezic” (2002)26 la Corte señaló que esta acción no era
constitucional sino legal, que su título de imputación sólo era la falta de
servicio, que no existía un sistema general de responsabilidad por acto
lícito y que la acción estaba sujeta a las reglas generales de prescripción
del Código Civil.27 Con esa decisión enterró hasta hoy la doctrina de
Galletué con Fisco.
Marín fue determinante, también, en la evolución del Derecho Ad-
ministrativo en la Corte Suprema, porque permitió iniciar la reconstruc-
ción de los criterios de Derecho Público que se habían abandonado en
la década de los 80 y 90, y abrió pasó a nuevas precisiones posteriores.
Fue el nombramiento de don Pedro Pierry en diciembre de 2006, quien
profundizó los criterios de Marín, pero además contribuyó a delimitar
los contornos de muchas de sus instituciones. Está vez él tendrá una
herramienta que Marín no tuvo desde el inicio de su gestión, la Ley de
Procedimiento Administrativo y sus principios.
22 SCS 20.10.1999, Rol Nº 3455-99.

23 Por su carácter pedagógico el más representativo es el dictamen Nº 14.073, de
1959. En concreto señaló que “(…) aún estos decretos de interés particular pueden
ser modificados o dejados sin efecto cuando adolecen de un vicio de ilegalidad, pues
la autoridad administrativa tiene la facultad, y aún la obligación de restablecer el
imperio de la ley, revocando sus propios actos cuando advierte que son irregulares”.
24 Ver artículo 53 Ley Nº 19.880.
25 SCS 02.10.2003, Rol Nº 2650-02.
26 SCS 15 de mayo 2002, Rol Nº 4753-2001.
27 Vid. Cordero Vega, L. (2004), “Bases de comprensión para la jurisprudencia
judicial de responsabilidad extracontractual de la administración”, en Revista Derecho

Público, Nº 66.
59
Pierry fue relevante, entre otras materias, en asuntos sobre acto

y procedimiento administrativo, el sistema de acciones contenciosas
administrativas, así como en las sofisticaciones que la Corte ha ido
incorporando en materia de responsabilidad del Estado. Sobre lo pri-
mero quizá la construcción más destacada de este juez fue el desarrollo
de la denominada tesis del “decaimiento del procedimiento adminis-
trativo sancionador”28 que, desde finales del año 2009, transformó
la manera de comprender los fines del procedimiento sancionador, al
margen del argumento del ius puniendi estatal. Por su parte, Pierry
llevó a la Corte a sincerar que el recurso de protección es finalmente
el verdadero contencioso administrativo de nulidad, incluso para el
caso de los actos administrativos reglamentarios;29 que las acciones
contenciosas administrativas sólo se pueden distinguir entre las que
buscan la nulidad del acto y las que persiguen consecuencias patri-
moniales, distinción relevante para aplicar las reglas de prescripción
(el resumen de la tesis está “González Barrera”, 2015,30 aunque este
argumento comenzó en 1999 con el caso “Aedo”); que la acción de
nulidad de derecho público requiere sólo de vicios graves, que la Corte
ya no discute, como son la incompetencia, la ausencia de investidura,
las formas procedimentales esenciales, la desviación de poder y la
infracción a la legalidad interna del acto (un resumen de esa tesis se
puede encontrar en “Pinto Villablanca”, 2015)31 y que esta acción es
subsidiaria en aquellos casos en donde no existan reclamos de ilegali-
dad especiales.32-33 Por otra parte, Pierry fue clave en la construcción
28 Para el análisis del decaimiento del procedimiento administrativo sancionador en
el sistema nacional desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, ver Cordero Vega,

L. (2011), “Comentario a las sentencias de la Corte Suprema sobre el Decaimiento del
Procedimiento Administrativo”, en Anuario de Derecho Público, UDP.
29 SCS 11.08.2015, rol 6363-2015; SCS 17.05.2016, rol 4241-2016.
30 SCS 30.04.2015, Rol Nº 3173-2015.
31 SCS 25.06.2015, Rol Nº 2850-2015.
32 Para analizar esa tendencia ver SCS 12.09. 2011, Rol Nº 5376-2009, c. 12;
07.11. 2011, Rol Nº 7750-2011, c. 2; 20.01 2012, Rol Nº 8247-2009, c. 10; 30.01
2012, Rol Nº 7530-2009, cs. 11 y 12.
33 Al término de este período dos son el grupo de criterios en la jurisprudencia que
es posible resumir en esta materia. El primer grupo de sentencias corresponde a las

asociadas a los aspectos sustantivos de la nulidad de derecho público (SCS, 17.12.2015,
rol 8650-2015; 17.12.2015, rol Nº 8659-2015). En estos casos la Corte resume bien
la doctrina que ha consolidado en el último tiempo. Afirma que los únicos vicios de
la nulidad de derecho público son: ausencia de investidura regular, incompetencia del
órgano, defectos de forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos y
60
de los estándares de control de motivación del acto administrativo,

estableciendo criterios de “motivación suficiente”34 y de “no regresi-
vidad” cuando existen derechos protegidos.35
Pero, quizá la notoriedad más importante de la doctrina Pierry se
violación de la ley de fondo aplicable, precisión a la cual ha llegado tras más de una
década de avances en materia de clasificación de vicios de los actos administrativos
(en el pasado, por ejemplo, consideraba que la violación de ley no era constitutivo
de vicio de nulidad, ver en este sentido, SCS 28.06.2006, rol Nº 3132-2005). Por
otra parte, ha terminado de consolidar su tesis de que no toda ilegalidad justifica la
declaración de nulidad de un acto administrativo, siendo determinante para realizar
esa evaluación el principio de conservación de los actos administrativos, así como
la protección de los derechos de los administrados que han actuado de buena fe y
en base al principio de confianza legítima por las decisiones administrativas previas.
Finalmente, también ha confirmado en estos casos su doctrina sobre la subsidiariedad
de esta acción, al señalar que si existen acciones de ilegalidad especiales no se puede
utilizar la nulidad de derecho público como una de carácter genérico y supletorio que
renueve las posibilidades de impugnación (este último criterio lo había planteado en
SCS, 18.06.2014, rol Nº 2019-2014).
El segundo grupo de sentencias de este mes se refiere a los casos “fisco contra fisco”
(en una especie de acción de lesividad que la Corte reconoció jurisprudencialmente
en SCS rol Nº 9352-2009), que corresponden a situaciones donde se impugnaron la
nulidad acuerdos administrativos que contravenían las competencias y autorizaciones
de los organismos públicos para suscribir transacciones, utilizando para esto la “nuli-
dad absoluta” del Código Civil (SCS 16.12.2015, rol Nº 10589-2015; 16.12.2015, rol
Nº 10522-2015; 10.12.2015, rol Nº 10.143-2015; 10.12.2015, rol Nº 10180-2015). La
Corte ha definido esta doctrina a consecuencia de las competencias de los municipios
para acordar transacciones judiciales con funcionarios municipales en el caso de remu-
neraciones, utilizando para esto las normas del Código Civil en materia de “derecho
de las obligaciones” y, en particular, las reglas sobre objeto ilícito por contravenir el
derecho público chileno. Sin embargo, este mismo año la Corte ocupó la nulidad de
derecho público y no la nulidad del Código Civil respecto de los mismos asuntos. En
esos casos las demandas se interpusieron contra los acuerdos del Concejo Municipal
y consecutivamente la transacción suscrita ante un tribunal. (p.e SCS 13.07.2015, rol
Nº 3628-2015; 19.10.2015, rol Nº 10.531-2015; 26.112015, rol Nº 9648-2015).
34 Ver en este sentido SCS rol 27467-2014. Para un análisis jurisprudencial de ese
criterio ver Cordero Vega, L. (2014), “Lo que se juega en la motivación del acto
administrativo”, en El Mercurio Legal, diciembre, en línea [http://www.elmercurio.
com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2014/12/29/Lo-que-se-juega-en-la-motivacion-
del-acto-administrativo.aspx]
35 Ver en este sentido SCS rol 1.119-2015. Para el análisis de este caso ver Cor-
dero Vega, L. (2015), “Especial motivación del acto administrativo: un caso de

restrictiva regresión”, en El Mercurio Legal, octubre, disponible en línea [http://www.
elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2015/10/28/Especial-motivacion-del-
acto-administrativo-un-caso-de-restrictiva-regresion.aspx]
61
logró también en materia de responsabilidad del Estado, especialmen-

te porque permitió plasmar jurisprudencialmente su convicción de
cómo debía entenderse éste sistema, idea que desarrollo desde 1976.36
Su doctrina se puede resumir en lo siguiente: la responsabilidad del
Estado es de carácter subjetivo, en base al título de imputación de
falta de servicio, criterio que se manifiesta incluso en las reglas del
artículo 2314 del Código Civil en materia de culpa, que la carga de
la prueba es del demandante lo que implica que su obligación va más
allá que acreditar la mera ilegalidad de la Administración, sometién-
dose finalmente a las reglas de prescripción del derecho común.37 La
tesis Pierry, logró su máxima expresión cuando la Corte decidió el
caso “Espinoza Marfull” (2015)38 que implicó trasladar la tesis de
responsabilidad por falta de servicio de la Administración en base a
la culpa civil, a la responsabilidad de la administración de justicia por
el funcionamiento anormal de ella.
IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
Es evidente que el rol de la Corte Suprema y sus jueces han sido rele-
vantes en la construcción de un Derecho Administrativo de contenido
subjetivo, particularmente desde finales de los 60 y evidentemente bajo
la Constitución de 1980. Esta “subjetivización” del sistema institucional
ha obligado inevitablemente a construir el discurso legal desde la lógica
de los derechos y en especial de los Derecho Fundamentales; el efecto más
obvio de esto, es que corresponde a los jueces su protección y amparo.39
Por cerca de veinticinco años jueces generalista que provinieron
de la carrera judicial sostuvieron un modelo judicialista –la tesis de la
Corte desde Juez de Melipilla– para luego utilizar categorías de Derecho
36 Pierry Arrau, P. (1976), “La responsabilidad extracontractual del Estado”, en

Anuario de Derecho Administrativo, T. I, Universidad de Chile, Santiago, 1975-1976.
37 Cordero Vega, L. (2012) “La responsabilidad por falta de servicio y la ju-
risprudencia de la Corte Suprema”, en Falta de Servicio (coord. Raúl Letelier), Legal

Publishing-Thomson Reuters.
38 SCS 02.06.2015, Rol Nº 4390-2015. Para el análisis de este caso ver Cordero
Vega, L. (2015), “Funcionamiento anormal de la administración de justicia”, en El

Mercurio Legal, junio, disponible en línea [http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/
Analisis-Juridico/2015/06/24/Funcionamiento-anormal-de-la-Administracion-de-
Justicia.aspx]
39 Whal, n. 8.
62
Administrativo ajenas a las categorías del Derecho civil para resolver

sus asuntos. En eso los temas de responsabilidad del Estado fueron
determinantes en la década de los 80 y el rol de Osvaldo Erbetta fue
coyunturalmente destacado.
Pero fueron las reformas de mediados de los 90 quienes permitieron
el arribo de jueces supremos especialistas, que contribuyeron –en base a
las construcciones dogmáticas del Derecho Administrativo– desarrollar
la jurisprudencia de la Corte. En eso los nombres de Urbano Marín y
Pedro Pierry fueron determinantes, pero además contribuyeron a que,
en la actualidad, aún en la ausencia de ambos, la Corte entienda que
no es posible resolver asuntos de estas características al margen de las
categorías conceptuales del Derecho Público.
La convicción de un modelo así lo representa en la actual Corte Su-
prema el ministro Sergio Muñoz, pero el estudio de sus decisiones y la
forma de su argumentación es materia de otra larga discusión.
BIBLIOGRAFÍA
Bordalí (2006), “El Recurso de protección entre exigencias de urgencia y seguridad

jurídica”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Valdivia, Nº 19,
diciembre.
Cordero Vega, L. (2004), “Bases de comprensión para la jurisprudencia judicial
de responsabilidad extracontractual de la administración”, en Revista Derecho
Público, Nº 66.
Cordero Vega, L. (2011), “Comentario a las sentencias de la Corte Suprema sobre
el Decaimiento del Procedimiento Administrativo”, en Anuario de Derecho Pú-
blico, UDP.
Cordero Vega, L. (2012), “La responsabilidad por falta de servicio y la jurisprudencia
de la Corte Suprema”, en Falta de Servicio, coord. Raúl Letelier, Legal Publishing -
Thomson Reuters.Pierry Arrau, P. (1976), “La responsabilidad extracontractual
del Estado”, en Anuario de Derecho Administrativo, t. I, Santiago, Universidad
de Chile, 1975-1976.
Cordero Vega, L. (2016), “De Marín a Pierry: veinte años de responsabilidad del
Estado en la Corte Suprema”, Doctrina y enseñanza del Derecho Administrativo
chileno: Estudios en homenaje a Pedro Pierry, coord. J. C. Ferrada, J. Bermúdez
y O. Urrutia, Ediciones Universitarias de Valparaíso.
Faúndez, J. (2011), Democratización, desarrollo y legalidad, Ediciones UDP.
Ferrada Bórquez (2005), “El recurso de protección como mecanismo de control”,
en La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago.
Hilbink, L. (2007), Judge beyond politics in democracy and dictatorship. Lesson from
Chile, Cambridge University Press.
63
Ley Nº 19.374.
Ley Nº 19.390.
Ley Nº 19.541.
Pantoja Bauzá (2001), “Estudios preliminares: La jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa. Decisiones legislativas al año 2001”, en La jurisdicción contenciosa-
administrativa, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago.
RDJ, t. LXXVIII (1981), Nº 1, sección 5, Corte Suprema, 24 de marzo de 1981.
RDJ, t. LXXXI (1984), Nº 3, sección 5, Corte Suprema de Justicia, 07 de agosto de
1984.
RDJ, t. LXXXII, 1985, Nº 3, septiembre-diciembre, Sección 5.
Soto Kloss (1982), El recurso de protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
Wahl, R. (2013), Los últimos ciencuenta años de Derecho Administrativo Alemán,
Marcial Pons.
64
ENRIQUE CURY: JURISTA Y JUEZ.
SU CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO
DEL DELITO CONTINUADO
Marco Antonio Fuentes R.
I. INTRODUCCIÓN
Estas líneas las escribe desde una persona que no tuvo la oportunidad
de conocer en persona al Señor Enrique Cury, de quien tengo en placer
de escribir.
Hace bastantes años, en el inicio de mi formación académica en las
aulas de mi alma mater la Universidad Alberto Hurtado, en mis cursos
de Derecho Penal fue parte importante en esos primeros momentos y
hasta el día de hoy como abogado el libro “Derecho Penal Parte Gene-
ral” de don Enrique Cury.
Pero no sólo una prolífica labor académica y profesional destaca la vida
de este hombre que ya nos ha abandonado, sino una labor poco destacada
es su intensa contribución al desarrollo de la ciencia penal desde su labor
judicial como integrante de la Sala Penal de la Excl. Corte Suprema.
II. SOBRE LA VIDA DEL JUEZ DE LA EXCELENTÍSIMA

CORTE SUPREMA ENRIQUE CURY
Enrique Cury tuvo su primer contacto con la labor judicial el año 1995
cuando fue nombrado como abogado integrante de la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Santiago un cargo que ejerció brevemente debido a
sus obligaciones académicas en la Universidad Católica.1
1 Cfr. Feller Schleyer, Claudio y Santibáñez Torres, María Elena, “El
Maestro Enrique Cury”, en Humanizar y Renovar el Derecho Penal, Van Weezel,
Alex, editor, Editorial Legal Publishing, 1ª edición, 2013, p. 24.
65
El profesor Cury ingresa a la Excelentísima Corte Suprema se da

en el marco de la Reforma Constitucional realizada por el entonces
Presidente de la República Don Eduardo Frei Ruiz-Tagle mediante la
Ley Nº 19.541 que permitió el ingreso de abogados externos al Poder
Judicial, pasando a integrar la Segunda Sala Penal de esta Corte.
Desde este lugar, su contribución al desarrollo de la Jurisprudencia
fue vasto,2 un ejemplo de esto es el fallo 1338-1998, dictado el 04 de
agosto de 1998, en el que se reconoce por primera vez el efecto exculpante
del error de prohibición invencible y la consagración constitucional del
principio de culpabilidad.3
Otro fallo relevante del Ministro Cury en la Sala Penal fue el 2863-03,
mediante el cual se establece jurisprudencialmente el delito continuado,
en materia de delitos funcionarios.4
La doctrina nacional trataba al delito continuado como un dolo co-
mún entre los agentes que para Cury, desde siempre, fue un tratamiento
erróneo, pues él sostenía que delito continuado era un caso límite de
unidad jurídica de acción. En su origen esta institución tuvo su funda-
mento en un caso de benignidad en la determinación de la pena, ante
casos de pluralidad de acciones. Sobre este punto el Ministro Cury
plantea lo siguiente:
“Esta discutida figura es una creación de los prácticos italianos
(Baldo, Bartolo, Farinaccio) y sus orígenes se encuentran en un
propósito de benignidad. La ley vigente en la época amenazaba con
pena de muerte al que incurría en tres o más hurtos. Hasta para un
magistrado como Farinaccio, que no se caracterizaba por su bene-
volencia, esa disposición tenía que conducir a resultados aberrantes.
Con el objeto de evitarlos, los prácticos formularon la regla de que
no existen tres hurtos, sino uno, cuando las sustracciones, aunque
2 El profesor Cury, fue académico de la Universidad Católica de la Universidad
Católica desde el año 1963 hasta la fecha de su fallecimiento y de la Universidad de
Chile por un breve tiempo hasta el año 1977 en reemplazo de Álvaro Bunster.
3 Para mayor información en este punto, Soto Piñeiro, Miguel, “Una ju-
risprudencia histórica hacia el reconocimiento del principio de culpabilidad en el

derecho penal chileno”, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terra, 1999
año 3 Nº III, pp. 223-253, sobre el mismo fallo, pero sobre los delitos de Omisión
Impropia, Hanna Sepúlveda, Roberto Salim, “La Constitucionalidad de los
delitos de Omisión Impropia”, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terra,
2000 año 4 Nº IV, pp. 73-81.
4 El delito continuado, fue establecido como una forma de morigerar las exaspe-
raciones de pena del sistema de concurso de delitos en materia penal.
66
ENRIQUE CURY: JURISTA Y JUEZ. SU CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DEL DELITO CONTINUADO
ejecutadas en tiempos diversos, han sido realizadas con un propósito

unitario. La legislación italiana recogerá más tarde esa idea que la
doctrina había desarrollado y perfeccionado. De allí se trasladará
a la dogmática extranjera, en donde por largo tiempo se la elabora
sobre una base consuetudinaria. Así, por ejemplo, el Código Penal
alemán, como el nuestro, no contempla hasta el presente una norma
relativa al tema, pese a lo cual la jurisprudencia de ese país, como la
chilena, da a la institución una aplicación relativamente extendida.
Se habla de un delito continuado para referirse a varias acciones
ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada
en forma independiente, realiza completamente las exigencias de
tipos delictivos de la misma especie, no obstante, lo cual han de ser
tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible,
en virtud de la relación especial que media entre ellas. El problema
fundamental consiste en determinar cuál es y qué naturaleza tiene
el vínculo al que se atribuye la eficiencia de unificar las distintas
acciones”.5
La postura de la dogmática nacional respecto al tratamiento del de-
lito continuado, se expresa en la postura tradicional sostenida por los
profesores Alfredo Etcheberry y Mario Garrido Montt.
Sobre el particular, el profesor Etcheberry siguiendo en esta línea a
la doctrina italiana en materia de delito continuado, plantea que debe
existir un vínculo de características subjetivas entre la pluralidad de las
acciones y la unidad del propósito, es decir, debe existir un propósito
inicial que cubra los actos. En este punto el autor plantea de forma
acertada, la exigencia de una voluntad finalista única por medio de la
cual se deben analizar los elementos objetivos del actuar y en último
término, preguntarse si hipotéticamente la totalidad de lo ocurrido po-
dría haberse logrado con un solo acto (o con varios, pero sin solución
de continuidad, en un solo contexto de acción), en las circunstancias
idealmente más favorables para el hechor.6
Por su parte el Profesor Garrido, quien sin tomar postura, “plantea
que el tratamiento que se le debe dar al delito continuado, no ofrece
mayores diferencias con las otras figuras siempre que se siga el criterio
5 Cury Urzúa, Enrique “Derecho Penal Parte General” Ediciones Universidad

Católica, Séptima Edición Santiago, 2005 pág. 654
6 Cfr. Etcheberry Alfredo, Derecho Penal Parte General, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1997, tomo II, pp. 111 y ss.
67
de la unidad jurídica de acción, conforme al cual habría un solo delito

y no varios”.7
Sobre este punto Cury apartándose de la concepción tradicional
planteada precedentemente señala lo siguiente:
“Este criterio no resiste un examen atento, pues la voluntad de con-
cretar el hecho típico (dolo) tiene que ser renovada cada vez que se
emprende la ejecución de cada una de las distintas acciones. Como
el dolo es voluntad que se realiza en acto, su persistencia temporal
en un período durante el cual nada se está ejecutando es insosteni-
ble. En la práctica, además, esta concepción conduce a soluciones
desafortunadas. ¿Por qué motivo habría de castigarse conforme a
las disposiciones que regulan el concurso real (reiteración) al suje-
to débil de carácter que cede a tentaciones ocasionales en diversas
oportunidades, concediendo, en cambio, el beneficio de tratarlo como
autor de un delito único al que manifiesta una voluntad criminal
perseverante, proponiéndose, desde un principio, la ejecución de
varías acciones delictuales de una misma especie”.8
El tratamiento que le da el profesor Cury a la figura del delito conti-
nuado, es darle un tratamiento según las reglas concursales del derecho
penal chileno. Las conductas componentes de un delito continuado están
vinculadas por un nexo de necesidad que, sin amalgamarlas fácticamen-
te, las somete a una valoración conjunta, el precepto legal que resuelve
sobre su punibilidad se encuentra en el inc. segundo del art. 75 del C.P.
En efecto, el fraccionamiento necesario sitúa las acciones continuadas en
relación de “medio a fin” y, así, ellas satisfacen todas las características
de la situación descrita por esa norma.9
Concordante con esta posición se encuentra Maurach, quien citando
un fallo del Tribunal Federal Alemán señala:
“Sólo es esencial que el acto particular se presente como la expresión
de una sumisión renovada, una y otra vez, en la contradicción de
motivaciones, no, así como reproducción de un dolo conjunto (tam-
7 Cfr. Garrido Montt, Mario, Derecho Penal Parte General. Nociones fun-
damentales de la Teoría del Delito, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2003, p. 342.
8 Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal Parte General, Ediciones Universidad
Católica, 7ª edición, Santiago, 2005, pp. 654-655.

9 Ídem, p. 658.
68
bién en el mismo sentido y en oposición a la restante jurisprudencia,

BGH 4, 219)”.10
Como podemos ver, el tratamiento que le daba Cury a la problemá-
tica del delito continuado era idéntica a la solución que se le daba a esta
problemática en el derecho alemán, lo que lo hizo ser alguien adelantado
a su época. Pero el tratamiento jurisprudencial del delito continuado en
la jurisprudencia de la Excl. Corte Suprema es de larga data, tal y como
se desprende de la siguiente cita:
“Aunque no tenga consagración expresa la Jurisprudencia de la
Corte Suprema reconoce el delito continuado de manera clara, como
una figura que tiene “la virtud de unificar la acción” desde 1966
(Sentencia de la Corte Suprema 9 de noviembre de 1966 en RDJ,
Tomo XLIII, 2ª parte sección 4ª, p. 256 citada por Cousiño, I, 319,
quien fue el redactor de la misma como abogado integrante). Más
recientemente, la Sala Penal de la Corte Suprema, vuelve a aplicar la
figura del delito continuado, a la que considera “una institución que
entre nosotros encuentra su origen en el derecho consuetudinaria de
la ley penal bonam parte y, precisamente por esto último, general-
mente aceptada por la mejor doctrina”, resolviendo, además, que
las diversas acciones “han de ser tratadas como un todo y castigada
como un solo hecho punible”.11
III. EL DELITO CONTINUADO EN EL FALLO DE LA EXCL.

CORTE SUPREMA 2863-2003 REDACTADO POR EL MINISTRO
ENRIQUE CURY
La sentencia de la Excl. Corte Suprema, acoge un recurso de casación en

el fondo respecto de una sentencia del Juzgado del Crimen de Rancagua
(fallo rol 74086), por un delito de malversación de caudales públicos
reiterados, en donde se condenó a Claudio Antonio Badilla Gaete por
hechos ocurridos en los años 1999, 2000 y 2001 en la comuna de
Doñihue, a la pena única de 10 años y un día, multa de 11 UTM y las
10 Mauranch, Reinhart, Derecho Pena Parte General, Tomo II, 7ª edición,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 542.

11 Couso Salas, Jaime; Hernández Basualto Héctor (directores), Código
Penal Comentado. Parte General Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Legal Publishing

Chile, Santiago, 2011, p. 638.
69
accesorias legales de inhabilitación para cargos y oficios públicos por

el lapso que dure la condena.
El fallo de primera instancia fue apelado ante la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Rancagua que conociéndola en alzada la había con-
firmado con fecha 17 de junio del año 2003, contra esta resolución se
recurrió de casación por la defensa del Condenado Badilla Gaete.
La causal de Casación en el fondo, invocada por la defensa fue la
establecida en el artículo 546 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal
que señala:
“La aplicación errónea de la ley penal que autoriza el recurso de
casación en el fondo, sólo podrá consistir: 1º En que la sentencia,
aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente
una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo
error de derecho, ya sea al determinar la participación que ha cabido
al reo en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circuns-
tancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad,
ya, por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena”;12
“En breve síntesis, sostiene que sería de esa manera porque los
falladores habrían apreciado en el caso sub-lite una reiteración de
malversaciones, en circunstancias de que en la especie concurrirían
todos los requisitos exigidos por la doctrina para estimar que se con-
figura un solo delito continuado, cuyos presupuestos y presencia en
los hechos examina con algún detalle y, además, porque no habría
calificado la irreprochable conducta del encausado, no obstante
que existirían razones suficientes como para hacerlo, habiéndolo
así destacado el Fiscal Judicial en su informe de fojas 155 y 156”.13
Acogiendo la recomendación del Fiscal Judicial, la Sala Penal de la
Corte Suprema, reconoce en un delito de malversación la aplicabilidad
del delito continuado.
Sobre el tratamiento del delito continuado, es conveniente hacer
mención a lo señalado en una Sentencia dictada por el Tribunal Supre-
mo Español:
“La figura del delito continuado, enjuiciada muy diversamente por la
doctrina científica y legal, en su devenir histórico, ha venido última-
12 Código de Procedimiento Penal.

13 Sentenciade la Excl. Corte Suprema 2863-2003, considerando primero sen-
tencia de remplazo.
70
mente siendo considerada como una propia realidad jurídica, como

ente ontológico y esencialmente autónomo, traducción en el ámbito
jurídico penal de una realidad natural detectable fuera de él. Realidad
acusable ante la comprobación de la unidad de “designio criminal”
que impulsa la total dinámica del agente, sin presencia de factores
que, afectando a la posible consideración global de los hechos, acen-
túen la singularidad de cada acto, impidiendo su mutuo engranaje o
entramado al tiempo de buscar la auténtica traducción jurídica del
total relato fáctico de que se parte. El delito continuado –resume la
sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1985–, no es ficción pietatis
causa, ni expediente de política criminal, ni modo de endurecer el
ordenamiento jurídico castigando adecuadamente conductas que,
en su aislamiento, son de índole venial, mientras que, contempladas
unitaria y conjuntamente, revisten extraordinaria gravedad, sino
ente jurídico de esencialidad real, dotado de existencia y nomen
propios y autónomos, y que, ontológicamente, tiene vida auténtica
e independiente sin necesidad de acudir a ficciones o a entelequias.
Para la admisión de un delito continuado se hace preciso: a) una
pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan
sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es
decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen
alineados y pendientes para ello en el mismo proceso; b) existencia
de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que
campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la
razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para
fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose
también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas
infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado
como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que
aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de
una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables
correctamente en clave de unidad; c) unidad de precepto penal viola-
do, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden
subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas
figuras criminosas; d) homogeneidad en el modus operandi, resultando
afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas
puestas a contribución; e) identidad de sujeto activo, lo que no es
óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración
con aquél, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían,
71
naturalmente, fuera del juego de la continuidad; f) en general, no

se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia
habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario,
de la presencia de una continuidad delictiva; g) los bienes jurídicos
atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor
y la honestidad, dado que la incidencia en bienes tan enraizados o
inherentes al ser humano, tan trascendentales y primarios para su
normal inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o
aglutinador; h) las diversas acciones deben haberse desenvuelto en
el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento
temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas
las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con
parámetros de lógica y racionalidad (Cfr. sentencias de 12 de julio, 7
de noviembre, 20 y 31 de diciembre de 1.985, 21 de marzo de 1986,
8 y 18 de diciembre de 1987, 5 de junio y 6 de octubre de 1989).
La doctrina alemana se inclinó por la teoría de la realidad jurí-
dica del delito continuado, fundamentando la unidad delictiva en el
llamado “dolo conjunto”; tesis que acabó dominando en la Juris-
prudencia (Cfr. sentencias de 12 de febrero de 1.969, 5 de abril de
1974, 10 de junio y 3 de julio de 1982) y que inspiró la redacción del
artículo 69 bis en la redacción imprimida en la Reforma de 1.983.
Puede decirse, en general, que el artículo 69 bis no supuso la instau-
ración ex novo de esta modalidad concursal, sino la sanción legal de
una creación jurisprudencial de hondo arraigo en nuestro Derecho.
Puede decirse que la formulación legal respondió en todo caso a la
estructura general que, desde la jurisprudencia, venía señalándose en
forma reiterada. Por lo que tan sólo aquellos aspectos que puedan
suponer un agravamiento de las consecuencias de la continuidad
delictiva en relación con el status jurisprudencial reinante en 1.983,
pueden quedar marcados con el signo de la irretroactividad (Cfr.
artículos 23 y 24 del C.P.), pero no así los restantes. Si todas las
acciones integrantes del delito continuado se hubieren producido
bajo la vigencia de uno u otro sistema legislativo, se deben aplicar sin
dificultad las normas ordinarias y se estará a la ley más favorable en
todo caso, no desintegrándose la unidad natural o jurídica del delito
continuado. Cabe afirmar que en la mayoría de supuestos en que los
Tribunales aprecian la existencia del delito continuado, la aplicación
del instituto se traduce en un beneficio penológico del inculpado.
Así ha operado en el supuesto enjuiciado en el que la pena impuesta
72
consiste en prisión menor en su grado mínimo, la misma que habría

de corresponder a cada uno de los hechos de penarse separadamen-
te. La improsperabilidad del motivo es manifiesta, máxime cuando
la objeción del recurrente no radica en el desconocimiento de los
elementos configuradores de la continuidad, sino en escrúpulos de
legalidad dada la fecha de realización de los hechos y la de promul-
gación del precepto”.14
El consenso en doctrina comparada es reconocido en el Considerando
Segundo del fallo 2863-03 que señala:
“Que, en términos más o menos generalmente aceptados por la lite-
ratura especializada, se habla de un delito continuado para referirse
a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las
cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las
exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual
han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho
punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas”.15
Pero como bien expresa la sentencia, el tratamiento del delito con-
tinuado en el derecho chileno plantea una diferencia sustancial con los
ordenamientos comparados, debido a que nuestro ordenamiento carece
de una norma legal que regule el tratamiento de esta institución. Distinta
es la situación que se puede apreciar en otros sistemas jurídicos como el
italiano o el español, en donde esta institución sí está regulada. Ejemplo
de ello, es el artículo 74 del Código Penal Español que señala:
“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en eje-
cución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión,
realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno
o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un deli-
to o falta continuados con la pena señalada para la infracción más
grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta
la mitad inferior de la pena superior en grado.
2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la
pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infrac-
14 STS Español 3085/1994, considerando quinto.

15 Sentencia de la Excl. Corte Suprema 2863-2003, considerando segundo, sen-
tencia de remplazo.
73
ciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena supe-

rior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente,
si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores
las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas
de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales
que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la
naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la
continuidad delictiva”.16
Como hemos mencionado anteriormente, una de las principales
dificultades del delito continuado en nuestro Derecho Penal es la falta
de regulación positiva, pero ello no ha sido obstáculo para resolver los
casos que se plantean ante los órganos decisores, quienes han encontrado
en la doctrina comparada el fundamento para sus resoluciones.
Esto se ve reforzado en el desarrollo del Considerando Sexto del fallo
en estudio, en el cual el entonces Ministro Cury expresó lo siguiente:
“SEXTO: Que, por largo tiempo ha prevalecido en praxis y doctrina
el criterio heredado incluso de los más remotos prácticos italianos y
alemanes, de acuerdo con el cual el vínculo que unifica a los distintos
hechos continuados es la existencia de un dolo único y común a todos
ellos. Este punto de vista, sin embargo, está sometido a serios reparos
tanto dogmáticos como procesales y políticos criminales. Desde la
primera perspectiva, en efecto, resulta difícil entender en qué consiste
el mencionado dolo único y conjunto pues, en rigor, cada uno de los
acontecimientos que se incorporan al hecho continuado está regido
por una resolución distinta que, por lo mismo, no parece renovar un
dolo único sino dar origen a otros tantos diversos. A esta objeción,
que ha persistido durante todo el largo tiempo en que ha dominado
la concepción subjetiva, sus defensores han ofrecido respuestas que
nunca fueron convincentes. A causa de eso mismo, desde el punto de
vista procesal, la prueba del dolo conjunto presenta dificultades prác-
ticamente insalvables que, por otra parte, amenazan con un desborde
del principio in dubio pro reo, para evitar el cual, reactivamente se
pone en peligro su vigencia; pero, además, aquí se generan problemas
16 Cerezo Calderón, Ángel; Choclán Montalvo José Antonio, Código
Penal Comentado, Ediciones Deusto, Barcelona. 2005, P.135.
74
con la cosa juzgada, la prescripción y otras instituciones igualmente

importantes, que nunca han encontrado respuestas satisfactorias.
Pero, probablemente, la crítica más seria a la teoría del dolo conjunto
es de índole político criminal y fue formulada ya por Mezger en la
primera mitad del siglo XX pues, en efecto, qué motivo habría de
castigarse conforme a las disposiciones que regulan la reiteración al
sujeto débil de carácter que cede a tentaciones ocasionales en diver-
sas oportunidades como, precisamente, parece ocurrir en el caso de
autos concediendo, en cambio, el beneficio de tratarlo como autor
de un delito único al que manifiesta una voluntad criminal perse-
verante, proponiéndose, desde un principio, la ejecución de varias
acciones delictivas de la misma especie? (Edmundo Mezger, Tratado
de Derecho Penal, traducción por José Arturo Rodríguez Muñoz,
3ª edición adicionada y puesta al día por José Quintano Ripollés,
Madrid, 1957, tomo II, 67, IV, 2, página 373; en el mismo sentido
Maurach G. Zipf, op. cit. tomo 2, 54, número marginal 74, página
540, con ulteriores referencias). Como con razón lo destacan Mau-
rach, G. Zipf en op. y loc. cit., este criterio termina privilegiando,
de modo inadmisible, a la criminalidad organizada y, en cambio,
impide construir un delito continuado sólo imprudente (culposo),
lo cual parece evidentemente absurdo”.17
IV. REFLEXIONES FINALES
Más allá de la reflexión jurídica que se trata de hacer del delito con-
tinuado, quiero dedicar estas últimas líneas para destacar la figura de
Enrique Cury Urzúa, un hombre que destacó en todas las áreas en que
un abogado se puede desarrollar a saber, profesor, abogado y juez.
Asimismo, es admirable que haya sido uno de los primeros abogados
externos en integrar la Sala Penal de la Corte Suprema, contribuyendo
con su trabajo al reconocimiento de instituciones jurídicas no reguladas
en el Derecho chileno y que hasta el día de hoy siguen sin ser incorpo-
radas en nuestro Código Penal.
Como última palabra, no cabe más que agradecer por sus contribu-
ciones al derecho penal chileno, incluso ya sin tener la calidad de Juez
17 Sentencia de la Excl. Corte Suprema 2863-2003, considerando sexto, de la
sentencia de remplazo.
75
de la Corte Suprema, su decisiva participación junto con el profesor

Acosta en la tramitación de la Ley Nº 20.480 donde propuso durante
la tramitación del proyecto del delito de femicidio la incorporación del
estado de necesidad exculpante en el Derecho Penal Chileno, que era
una deuda pendiente, saldada gracias a su contribución.
BIBLIOGRAFÍA
Cerezo Calderón, Ángel; Choclán Montalvo José Antonio (2005),

Código Penal. Comentado, Ediciones Deusto, Barcelona.
Couso Salas, Jaime; Hernández Basualto Héctor (directores) (2011),
Código Penal. Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia,
Editorial Legal Publishing.
Cury Urzúa, Enrique (2005), Derecho Penal. Parte General, Ediciones
Universidad Católica.
Etcheberry Alfredo (1997), Derecho Penal. Parte General, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago.
Garrido Montt, Mario (2003), Derecho Penal. Parte General, Nociones
fundamentales de la Teoría del Delito, tomo II, Editorial Jurídica de Chile.
Mauranch, Reinhart (1995), Derecho Penal. Parte General, tomo II, 7ª edi-
ción, Editorial Astrea, Buenos Aires.
Van Weezel, Alex, editor (2013), “Humanizar y Renovar el Derecho Penal”,
Libro en Homenaje de Enrique Cury, Editorial Legal Publishing.
76
MARÍA ANTONIA MORALES VILLAGRÁN:
PRIMERA MINISTRA DE LA CORTE SUPREMA
Juan Pablo Díaz F.
I. INTRODUCCIÓN
En noviembre de 2001, ocurre un hecho histórico en Chile, particular-

mente en el Poder Judicial, se nombra a la primera mujer en el cargo
de Ministra de la Excelentísima Corte Suprema,1 doña María Antonia
Morales Villagrán. “¿Juráis por Dios nuestro señor y por estos santos
evangelios que guardaréis la Constitución y las leyes de la República
y que desempeñaréis fielmente las funciones de vuestro cargo?” Se le
preguntó en la ceremonia de nombramiento. Así, la nueva Excelentísima
Ministra Morales, se convirtió en la primera mujer en integrar uno de
los 21 miembros del máximo tribunal de Chile, institución que tiene
más de 100 años de existencia en el país. “En esto de la justicia nosotras
tenemos, como mujeres, una cierta sensibilidad para ciertos asuntos,
pero no hay que olvidar que soy un juez igual que los demás”, fueron
las primeras palabras de la nueva integrante de la Corte Suprema (La
Estrella, 2001).
Es realmente un hito histórico, un cambio de paradigma que fue
progresando a través del tiempo. En el siglo XIX en la discusión sobre
la Ley Orgánica del Poder Judicial en Chile existía la discusión si las
mujeres podían o no ocupar cargos de juez. Algunos inclusive proponían
expresar un artículo que negaré expresamente su incorporación. En
efecto, en las Actas de Decisión de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
Chile de 1874 se expresa lo siguiente, “No se creyó necesario, atendidas
1 Recordar que en ese entonces el Tribunal Constitucional en Chile no tenía tantas
funciones como hoy en día, lo que convertía a la Excelentísima Corte Suprema de
manera indiscutible como el tribunal más importante del país.
77
las costumbres sociales de la época una inhabilitación especial para las

mujeres, porque nadie puede pensar en darles puestos que se consideraban
de exclusivo desempeño de los hombres”. Sin embargo, ya en 1923 fue
nombrada la primera jueza en Chile, dos décadas adelantado en general
que sus vecinos latinoamericanos que tenían inclusive algunas normas
expresas de prohibición a las mujeres al acceso a la judicatura, donde
se empezó a autorizar desde la década de los años 40 (Salinas, 2003).
Esto es así porque en cierta forma, como ha señalado el Doctor Ho-
noris Causa, Catedrático de Derecho Constitucional, Carlos de Cabo
que, la mujer no era precisamente sujeto de derecho, de ahí que afirma
que el feminismo jurídico implica “un amplio programa de revisión
del Derecho en cuanto configuración históricamente androcentrista y,
por tanto, de sus categorías centrales empezando por la fundamental
de sujeto de Derecho, modelo de cómo su plenitud solo ha sido mascu-
lina” (Esquembre Cerdá, 2015). Desde ese paradigma se ha creado la
modernidad y se ha desarrollado la mayoría de la normativa.
Sin embargo, en Chile comienza a haber preocupación sobre la igual-
dad de género, lo que se ha concretado, no sólo con la designación de la
Excelentísima Ministra Morales, sino que con proyectos de ley. En efecto,
en el año 2008 se presenta un proyecto de Reforma Constitucional2 que
“Establece un mecanismo de igualdad de género en la conformación del
Tribunal Constitucional” (República de Chile, 2008). Sin embargo, aunque
dicha reforma actualmente se encuentre archivada desde marzo de 2015,
se ha avanzado en la igualdad de género. En efecto, en la integración actual
del Tribunal Constitucional, hay dos mujeres, doña Marisol Peña Torres y
doña María Luisa Brahm Barril (Tribunal Constitucional de la República
de Chile, 2016). Y, actualmente en la Corte Suprema la presencia femenina
nos lleva a recordar a 5 de los 21 Excelentísimos Ministros, doña Rosa
María Maggi Ducommun, doña Rosa del Carmen Egnem Saldias, doña
María Eugenia Sandoval Gouët, doña Gloría Ana Chevesich Ruiz y doña
Andrea María M. Muñoz Sánchez (Corte Suprema, 2016).
En consecuencia, la incorporación de doña María Antonia Morales
Villagrán a la Excelentísima Corte Suprema de Chile, significa un antes
y un después en la historia del Poder Judicial, motivo por el cual se hace
relevante su dedicada labor en tribunales de justicia, que, entre otras
cosas, ha aportado al país tanto como con sus resoluciones judiciales
2 El Proyecto contemplaba la integración de los 10 Ministros del Tribunal Consti-

tucional, de los 3 del ejecutivo, al menos una debía ser mujer, de los 4 del legislativo, al
menos dos debían ser mujeres y de los 3 del Poder Judicial al menos una debía ser mujer.
78
MARÍA ANTONIA MORALES VILLAGRÁN: PRIMERA MINISTRA DE LA CORTE SUPREMA
como también en hacer a Chile una República más democrática, iguali-

taria y justa con todas y todos integrantes del país.
En adelante se revisará la trayectoria profesional previa al ingreso
de doña María Antonia Morales Villagrán a la Excelentísima Corte
Suprema, para posteriormente revisar algunos de los principales casos
en su desempeño en el máximo tribunal.
2. VASTA TRAYECTORIA JUDICIAL ANTES DE ASUMIR

EN EL MÁXIMO TRIBUNAL
La Excelentísima Ministra doña María Antonia Morales Villagrán,

tuvo siempre interés en el quehacer de tribunales, incluso antes de jurar
como abogada el 4 de diciembre de 1961, lo que se evidencia desde sus
comienzos de su carrera en el Poder Judicial. Inició su carrera judicial
en el año 1956, como Oficial Segundo en el Segundo Juzgado Civil de
San Miguel. Posteriormente, se desempeñó en el Primer Juzgado del
Crimen de la misma comuna, para luego ser Jueza Titular de letras en
Diego de Almagro. Avanzó en su carrera queriendo volver a la capital,
pero ahora como Jueza Titular del Primer Juzgado del Crimen de San
Miguel. Entre los años 1974-1977, ejerció el cargo de Relatora titular
de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. Luego, entre los
años 1977-1985, fue Jueza titular del Cuarto Juzgado Civil de Santiago
y previo a ser Excelentísima Ministra, durante el periodo que data del
año 1985 al 2001 se desempeñó como Ministra de la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Santiago (El Mercurio de Valparaíso, 2001).
En definitiva, 45 años de trayectoria judicial y 40 años de letrada
detentaba doña María Antonia Morales Villagrán en el momento de ser
nombrada Ministra de la Excelentísima Corte Suprema de la República
de Chile. Toda una vida de experiencia en la administración de justicia
que avala la decisión de su designación, independiente del género, aun-
que claro está, lo hace más meritorio aún.
3. JURISPRUDENCIA DESTACADA

(RECURSO DE PROTECCIÓN)
En la Excelentísima Corte Suprema alcanzó a participar en 704 senten-

cias, desde el año 2001 al 2006 (Poder Judicial, s.f.). En ese sentido,
79
es difícil decidir entre tantas resoluciones, no obstante, se eligen para

recordar quizás las más relevantes, las que resuelven sobre recursos de
protección. Dicha herramienta jurídica consagrada en el artículo 20 de
la Constitución Política de la República, es probablemente el recurso
jurídico más trascendental en nuestro ordenamiento, pues restablece
el imperio del derecho respecto de las garantías constitucionales que
contienen los derechos más importantes que puede tener una persona.
Asimismo, se opta por la jurisprudencia del 2006, último año en su
trayectoria profesional, puesto que se considera que es el criterio más
desarrollado en el quehacer de un jurista, lo que otorga no sólo el estudio
del Derecho, sino que la experiencia y toda una vida en la administra-
ción de justicia.
En tal sentido, no es menor destacar que sus decisiones han apor-
tado en una serie de casos sobre alza unilateral de planes de salud por
las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) para evitar actuaciones
arbitrarias, sobretodo en relaciones jurídicas dispares, desequilibradas,
como lo es entre un asegurado y las ISAPRES, los que queramos o no
son tan comunes en la actualidad. Así, por ejemplo de entre tantas
sobre la materia, en la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema,
Rol Nº 3.416-2006, se agrega a la confirmación de la sentencia a quo
lo que sigue:
“Que la modificación efectuada a la Ley Nº 18.933, si bien ha res-
tringido la facultad de las ISAPRES para adecuar los planes de salud,
otorgándoles una libertad para la alteración de los precios base de
acuerdo a ciertas reglas que la norma explicita, no es menos cierto,
que dicha “libertad” de la que habla el artículo 198 del DFL Nº 1
de 2005 del Ministerio del ramo, no puede estimarse como absoluta
frente al contratante de dicho plan, sino que exige en su ejercicio
una racionalidad que no la torne arbitraria, como ha sucedido en la
especie, debiendo permitir mantener el debido equilibrio entre las
contraprestaciones de cada contratante”.
En otro orden de cosas, también destaca la sentencia de Excelentísima
Corte Suprema, Rol Nº 3.418-2006, por virtud de la cual se reintegra
a trabajadores de una Municipalidad a sus funciones por actuaciones
arbitrarias hacía éstos. En efecto, confirmado la Sentencia a quo, es
preciso traer a colación el Considerando Quinto:
“Que del análisis de los antecedentes, aparece que los dictámenes
sucesivos de la Entidad de control, a partir del Nº 25.523 de 2003,
80
establecieron derechos a favor de los recurrentes en orden a la

obligación de ser reintegrados a las funciones que cumplían en la
Municipalidad de Vitacura, como consecuencia de haberse dejado
sin efecto la entrega a una empresa externa, de servicios de apoyo al
consultorio de médico de Vitacura, por no haberse ajustado a derecho,
quedando igualmente invalidado el despido de ambos trabajadores,
de manera tal que al no acatar la recurrida lo allí decidido conforme
a las facultades fiscalizadoras que le entrega la Constitución Política
de la República, su Ley Orgánica y la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades, ha actuado en abierta contravención al orde-
namiento jurídico.
Su actuación también aparece arbitraria al haberse valido de suce-
sivas reconsideraciones presentadas para inhibir lo resuelto en un
período tan prolongado de tiempo, con el evidente desgaste que en
lo personal debió significar a los recurrentes”.
Un caso relevante también es el que consta en la sentencia de la
Excelentísima Corte Suprema, Rol Nº 3.107-2006, que trata sobre un
recurso de protección sobre una multa en el ámbito laboral, precisamente
en un caso de un contrato a plazo fijo de una mujer embarazada. Lo
significativo de la sentencia, más que lo relativo a la multa, es el reco-
nocimiento de la protección de la mujer y de la vida del que está por
nacer, lo que se agrega en el Considerando Cuarto:
“Que una interpretación armónica de los artículos 7º, 159 Nº 4, 174
y 201 del Código Laboral permiten concluir que a una trabajadora
embarazada, ligada por un contrato a plazo fijo, debe mantenérsele
el trabajo convenido y no puede ponérsele término sin contar con
la autorización de la justicia, situación esta última que en el caso de
autos no ha sido esgrimida ni se ha acreditado haberla obtenido, por
lo que en el actuar de la fiscalizadora no se ha incurrido en ilegalidad
ni en arbitrariedad”.
También se han protegido no sólo derechos individuales, sino que
colectivos, como es el derecho de acceso a la playa, pues éstas son
todas públicas. La sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Rol
Nº 2.440-2006 trata sobre un caso de una persona que clausuró cual-
quier entrada por la que se pudiese acceder al sector de playa llamada
Las Conchitas en la que se realizaban faenas de desarme del casco del
Ex Motonave Roll On Roll “Amadeo” según concesión de autoridad
81
marítima por el lapso de seis meses. La sentencia en su Considerando

Quinto afirmó que:
“Que la actuación antes descrita no puede sino reputarse ilegal y
arbitraria a la luz de los antecedentes allegados al recurso, pues en
las condiciones antes indicadas, mediando una concesión marítima y
situación de hecho probada con los documentos allegados al recurso
en especial copias de ordinario Nº 12.500/47 VRS de 26 de octubre de
2005, de la Capitanía de Puerto de esta ciudad, la recurrida ha obrado
por y ante sí, autotutelándose en los derechos que eventualmente esti-
ma asistirle, alterando con su actuar en forma ilegal y arbitraria una
situación preexistente lo que constituye una vulneración a la garantía
establecida en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la Constitución Política
de la República, por lo que el presente recurso habrá de ser acogido”.
Con el recurso de protección, también se han solucionado casos de
derechos entre particulares, por ejemplo, cuando se coarta el derecho
de libre tránsito entre predios, es decir, no sólo cuando se vulnera un
derecho por una autoridad pública sino que entre privados. En efecto,
en el caso que consta en la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema,
Rol Nº 2.696-2006, una persona instaló unas trancas construidas con
estacas y tres corridas de alambre, impidiendo el libre tránsito al predio
llamado El Retamo de propiedad del recurrente de protección, único
camino disponible, quedando completamente aislado. Así, se reestable-
ció el libre tránsito según el Considerando Doce que se confirma por el
tribunal ad quem:
“Que esta actuación de haber colocado un cerco en el lugar por
donde el recurrente pasaba a su predio, siendo el único camino
posible,3 es una acción arbitraria de autotutela, que altera el status
quo vigente por muchos años, y contrario al ordenamiento jurídico,
puesto que nadie puede hacerse justicia por propia mano, afectan-
do en grado de amenaza el derecho de propiedad del recurrente
desde que afecta la facultad del dominio del goce y uso del predio,
impidiéndole el libre acceso al mismo. Como lo ha sostenido la
Excma. Corte Suprema, al permanecer abierto un camino al uso y
tránsito público por un período prolongado, sus usuarios pudieron
con fundamento más que plausible, suponer que éste revestía la
naturaleza de público y no privado, hacer uso de él y estructurar
3 Se agrega por el autor las palabras en negrita, para entender el considerando,
puesto que al parecer el tribunal tuvo un error de copia o de transcripción.
82
sus actividades en base a dicha creencia. Por ello, al procederse a

su cierre por quien se dice propietario, se ha alterado una situación
de hecho con legítimo fundamento, causando innegable perjuicio
a los referidos usuarios”
4. CONCLUSIONES
Hemos visto un reseña de la primera mujer que ha sido Excelentísima

Ministra, doña María Antonia Morales Villagrán que asumió en no-
viembre de 2001, ejerciendo el cargo hasta el año 2006. Ello realmente
fue un hito histórico en el país, puesto que con más de cien años de
existencia de la Excelentísima Corte Suprema, nunca había contado
con una mujer entre sus integrantes. Sin embargo, de a poco las mujeres
han ido logrando cierta igualdad, pudiendo ocupar puestos de decisión
relevantes, lo que es aún más meritorio, pues como había señalado el
Doctor Honoris Causa Carlos de Cabo, las mujeres no eran conside-
radas precisamente como sujeto en la construcción del derecho siendo
especialmente un desarrollo androcentrista, lo que también recuerda
la historia, como cuando se encontró innecesario crear una norma que
negará el acceso a la judicatura por parte de las mujeres, con motivo a
que el cargo de juez era ejercido y era de exclusivo desempeño por los
hombres.
La asunción y el correcto quehacer de doña María Antonia Morales
Villagrán ha aportado a la integración, ya cada vez más igualitaria de
género en el máximo tribunal. Hoy, en 20016, de los 21 Ministros 5
son mujeres. Asimismo, con su ejemplo, se han propuesto proyectos de
ley en aras a obtener una igualdad de género.
En cuanto a sus decisiones jurisprudenciales, participó en 704
sentencias en la Excelentísima Corte Suprema. Destaca su desempeño
respecto del Recurso de Protección su labor con la debida protección
de las garantías constitucionales, las que contienen los derechos más
importantes de la ciudadanía. En materia de alzas unilaterales de
ISAPRES, ha sumado con doctrina para evitar actuaciones arbitrarias, en
relaciones jurídicas dispares y desequilibradas protegiendo al más débil
con argumentos jurídicos. Asimismo, resguardando a trabajadores ante
arbitrariedades de los poderes públicos, reintegrándolos en sus labores.
También es significativo el reconocimiento de la protección de la mujer
y de la vida del que está por nacer, inclusive ante casos de contratos de
83
trabajo a plazo fijo. También con sus decisiones se han protegido no

sólo derechos individuales, sino que colectivos, como lo es el derecho
de acceso a la playa. Y, finalmente, la protección de derechos funda-
mentales entre ciudadanos, como en el caso del derecho a libre tránsito
que debe existir entre un predio y otro, sobre todo si se cierra el único
acceso a uno de éstos.
En conclusión, en estas breves páginas hemos revisado el ejemplo de
una persona al servicio de la labor judicial, doña María Antonia Mora-
les Villagrán, quien además marcó un hito significativo en el mundo de
hoy siendo la primera mujer en ser Excelentísima Ministra. Experiencia,
una vasta trayectoria y toda una vida en el Poder Judicial ejerciendo
justicia, avalan su designación que, además ha sido confirmada con su
jurisprudencia en el máximo tribunal con el reconocimiento y protección
de los derechos fundamentales.
BIBLIOGRAFÍA
Corte Suprema, 2016. pjud [en línea] available, at http://www.pjud.cl/corte-

suprema [último acceso: mayo 25 2016].
El Mercurio de Valparaíso, 2001, mercuriovalpo [en línea] available, at http://
www.mercuriovalpo.cl/site/edic/20011017205126/pags/20011018004121.
html [último acceso: 25 mayo 2016].
Esquembre Cerdá, M., 2015, “Constitucionalismo Crítico”, en M. Á. García
Herrera, J. Asensi Sabater & F. Balaguer Callejón, edits. Constitucionalismo
Crítico, 1ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 369-379.
La Estrella, 2001, estrellavalpo [en línea] available, at http://www.estrellavalpo.
cl/site/edic/20011105111337/pags/20011105154150.html [último acceso:
25 mayo 2016].
Poder Judicial, s.f. www.pjud.cl [en línea] available, at http://basejurispruden-
cial.poderjudicial.cl/ [último acceso: 28 junio 2016].
República de Chile, 2008, senado [en línea] available, at http://www.senado.
cl/appsenado/index.php?mo=tramitacion&ac=getDocto&iddocto=6717&
tipodoc=mensaje_mocion [último acceso: 25 mayo 2016].
Salinas, E. I. d., 2003, Las Juezas en los Tribunales, Cortes y Salas Constitu-
cionales. Estudios Constitucionales, 1(1), pp. 537-556.
Tribunal Constitucional de la República de Chile, 2016. Tribunal Constitucional
[en línea] available, at http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/tribunal/
integracion-actual [último acceso: 25 mayo 2016].
84
Jurisprudencia:
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Rol: Nº 2.440-2006.
85
MINISTRO ÓSCAR FENNER MARÍN:
REPUBLICANO CON PROFUNDA VOCACIÓN
DE SERVICIO PÚBLICO
Juan Andrés Troncoso M.
I. INTRODUCCIÓN
Corre el año 1924, el país vive el tránsito desde lo rural a lo urbano.

Una incesante migración del campo a la ciudad, surgen los cordones
de pobreza en torno a las grandes ciudades y nuestro país registra una
población de casi cuatro millones de habitantes. En lo normativo nuestra
legislación aún mantiene normas vigentes desde la colonia. Se requieren
muchos cambios y se necesitan hombres agudos e intelectualmente in-
quietos que sean capaces de liderar las transformaciones: Óscar Fenner
Marín era uno de aquellos. Abogado, militar y juez. Fue Ministro de
Estado e impulsor en la promulgación de un conjunto de normas sobre
quiebra, letras de cambio, realización de la prensa, sobre la inmigración,
autor del Estatuto Orgánico del Ministerio de Relaciones Exteriores,
que creó una Escuela de Servicio Exterior. Hombre de gran vocación de
servicio público cuyo aporte no se agota en esto, Carabineros de Chile,
cuya fundación data del primer Gobierno de don Carlos Ibáñez del
Campo, resulta como consecuencia de una misión que le encomendara
el Presidente de la República, siendo Fenner el artífice de su orgánica,
redactor de sus reglamentos e impulsor de lo que hoy constituye su só-
lida tradición. Participó además, en las comisiones para la Constitución
Política de 1925 y además, jugó un rol determinante en la dictación del
Código de Justicia Militar. Ministro integrante de la Corte Marcial por
veinte años. Su legado jurídico es tan desconocido como relevante.
En pocas líneas queremos destacar, en primera persona, la biografía y
obra intelectual de un ministro atípico, que se desplazó desde el mundo
militar al de las leyes, y desde la Corte al político, dando cuenta siempre
87
de un espíritu inquieto, renovador y socialmente comprometido, pero

ajustado a la ley y los correctos procedimientos.
II. BIOGRAFÍA Y OBRA INTELECTUAL

ÓSCAR FENNER MARÍN
Después de varios meses de convalecencia el 25 de enero de 1982, Fen-

ner terminaba su existencia: Hoy sus restos descansan en el Cementerio
General. Sus funerales fueron discretos y anunciados con algunos días
de retraso.
Para Fenner el ejercicio profesional no cumplía sus expectativas, lo
suyo era el servicio público y, por sobre todas las cosas, si había algo
que, en la vejez lo realizaba plenamente, era el escribir. Al revisar los
diarios de la época nos resulta fácil encontrar artículos firmados por
él. Con algunos años encima y templado por la experiencia, se dedicó
a escribir en múltiples periódicos de la capital, entre los cuales vale la
pena destacar sus columnas en calidad de cooperador de “El Mercurio”.
Reproducir el sinnúmero de publicaciones firmadas con su nombre o
algún seudónimo extendería latamente esta presentación, pero si deje-
mos constancia que en ellos planteaba su punto de vista tocando los
más diversos temas y que naturalmente tenían relación con una vida
intelectualmente inquieta orientada al servicio público, con una trans-
versalidad propia de su tiempo.
A Fenner, en su juventud, le correspondió dar estructura a un Tri-
bunal en formación: La Corte Marcial, daba sus primeros pasos ya que
el Código de Justicia Militar recién había sido promulgado un par de
años antes.
La justicia militar hasta 1925, era regulada por una legislación de
larga data que provenía del derecho indiano.1 Durante muchos años
1 Entendemos por derecho indiano el sistema jurídico que estuvo vigente en
América y otras posesiones españolas de ultramar desde el descubrimiento colombino

y hasta mediados del siglo XIX. Este sistema jurídico era la norma común en estas
tierras y ante un vacío que pudiese surgir se podía recurrir a las leyes castellanas. Como
este principio era común a todas las ramas del derecho se aplicaba incluso al que es
materia de nuestro estudio, esto es al derecho militar. Este principio de supletoriedad
del derecho peninsular lo reconoce y consagra una ley agregada a la Recopilación de
Leyes de India de 1680, contemplada en el Libro II, Título I, Ley II, que textual decía
“Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleitos en que no estu-
viere decidido, ni declarado lo que se debe proveer por las leyes de esta recopilación,
88
MINISTRO ÓSCAR FENNER MARÍN: REPUBLICANO CON PROFUNDA VOCACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
no había sido objeto de un proceso de revisión. Si bien es cierto hubo

varios intentos por dotar a nuestro Ejército de un marco normativo más
moderno, éstos terminaban en meros proyectos.2
En septiembre de 1924 en un contexto de precariedad social y a
consecuencia de un aumento salarial que se estaba generando el propio
Congreso Nacional, un grupo de jóvenes Oficiales de Ejército quisieron
hacer sentir su malestar y al ingresar al edificio legislativo, el tintineo
de los espolines fueron confundidos con el golpe de sable sobre el piso,
generando uno de los movimientos más relevantes de principio de siglo,
conocido como el “ruido de sables”. A consecuencia de esto, el Presi-
dente de la República interrumpió sus funciones y asumió una Junta
Militar que inició un proceso normativo que dio a luz un conjunto de
leyes, cuya vigencia ha llegado hasta hoy.
A consecuencia de este proceso se produjo el cambio de la Consti-
tución Política de 1833, dando origen a la Constitución de 1925, como
dijimos –además– se promulgaron un conjunto de normas de la natura-
leza más variada, pero la que nos ocupa es el actual Código de Justicia
Militar, en cuya articulación y elaboración tuvo un rol preponderante
uno de aquellos Oficiales: Óscar Fenner Marín.
Para comprender la generación del Código de Justicia Militar recor-
demos que desde 1839, se encontraba vigente la Ordenanza General del
Ejército y que hubo varios intentos por dictar un nuevo Código de Justicia
Militar, todos sin mayor éxito. En el año 1924, se encomienda una comisión
integrada por el ilustre jurista don Santiago Lazo y el abogado y Capitán
o por cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las indias y las que
por nuestra orden se despacharen, se guarden las leyes de nuestro reino de castilla”.
2 Proyectos de Código que fueran presentados después de la Ordenanza de 1839
indicando el año de presentación, su autor y la denominación que se le diera al cuerpo

de leyes castrense:
1864 Proyecto de Código Militar, cuyo autor fue el Coronel don Justo Arteaga.
1878 Proyecto de Código de Marina, obra del Capitán de Fragata don Ignacio Gana.
1889 Proyecto de Código Marítimo, de don Joaquín Larraín Zañartu.
1891 Proyecto de Código Penal para la Armada redactado los señores Ernesto A.
Hübner, Luis Claro Solar y Emilio Bello.
1893 Proyecto de Código naval para la Armada, del Contraalmirante don Luis
Uribe y el Auditor Antonio Varas.
1894 Proyecto del Código Judicial para el Ejército, del Auditor de Guerra don
Abraham Köning.
1917 Proyecto de Código Penal para el Ejército, del Auditor don Joaquín Santa
Cruz Ossa.
89
de Ejército Óscar Fenner. La antigua legislación contemplaba sanciones

francamente desproporcionadas que como se indicaba por el Presidente
Pérez al enviar un proyecto de Código de la especialidad al Congreso
preveía “… la aplicación de penas que degradan y envilecen al soldado”.
En una tarea titánica se da a luz lo que hoy constituye el actual
Código de Justicia Militar que crea una nueva estructura para la jus-
ticia militar que prevé un juez militar lego asesorado por un auditor
abogado y un juez de instrucción que realiza actividad de investiga-
ción con facultades para formular cargos y proponer la acusación. El
tribunal de alzada sería la Corte Marcial, un tribunal colegiado, con
integración mixta (Civil y militar). El superior jerárquico de la Corte
sería la Corte Suprema.
Fenner sería integrante militar de la Corte Marcial desde 1932 a 1952.
III. EL MINISTRO FENNER
El gran aporte que queremos destacar de Fenner como consecuencia de

sus 20 años de ministerio, es el haber promovido principios que si bien
hoy resultan esenciales en todo procedimiento, en ese momento la justicia
militar no los reconocía: En primer lugar tenemos que Fenner promovía
un conjunto de garantías procesales para el acusado, relacionadas con
la defensa y el segundo principio es el de la especialidad.
Lo que indicaba el Ministro Fenner era que la justicia militar previa
al Código de 1925, no disponía de un conjunto de garantías que ase-
gurara un procedimiento justo, que además las penas eran despropor-
cionadas para el acusado y que la justicia militar requería un grado de
conocimiento de la ciencia militar así como de su estructura y valores.
En este sentido entendía la justicia militar como una justicia de pares,
con valores propios del quehacer. Siguiendo una mirada tradicional en
materia de especialidad,3 Fenner escribía “La tarea de escribir sobre de-
3 “El ejército es una sociedad que, por razón misma del fin a que se consagra,
necesita una gran solidaridad que sólo se consigue con una disciplina fuerte, rígida,
inflexible, para que sea el lazo que, uniendo en apretado haz a los individuos que lo
forman, unifique sus voluntades, les de una dirección rectilínea; porque así como en
mecánica la desviación de una pieza va acusando pérdida de energía, así en la dinámica
humana las voluntades que se dispersan dan resultantes de fuerza tanto más debilitada
cuanto mayor es la divergencia. Una bofetada que un individuo da a otro, tras aca-
lorado debate, no trae grandes perturbaciones al orden social, pues la trascendencia
del hecho es verdaderamente ínfima. En cambio, en el ejército, un inferior discutiendo
90
recho militar debe ser privativa de militares. Sólo entrega la especialidad

su íntima esencia al hombre que, versado en las disciplinas jurídica, vive
en el Ejército, con el Ejército y para él”.
En consecuencia, podemos reconocer dos principios que nos parece
en extremo relevante destacar en la filosofía Fenner: Por un lado reco-
nocer que un proceso con las debidas garantías para el acusado era una
necesidad y por otro que la justicia de especialidad, contribuía a la mejor
solución del conflicto. Ambos gozan hoy de un amplio reconocimiento
en nuestra legislación.
En aquella época nuestra constitución no declaraba la garantía del
debido proceso si no que sólo se hacía referencia general a algunos
contenidos y, el principio de la especialidad como motor de una justicia
legítima y de mejor calidad no aparecerá en nuestros textos legales si
no varias décadas después.
Debemos tener presente que en aquella época había dos procedi-
mientos, el militar en tiempo de paz (Que es el descrito) y el militar en
tiempos de guerra, que por sus particulares características prácticamente
no da espacio a una defensa eficaz, ya que requiere una solución rápida
a un conflicto en situación de guerra. Esto podría inducir a pensar que
está muy lejos del concepto de un debido proceso, pero frente a las
facultades de que disponía el comandante antes del Código de Justicia
Militar, claramente había un avance y de ahí la relevancia de Fenner que
desde su función en la Corte Marcial, supo dotar a la justicia militar
de principios muy similares a los que a esa época ejercían los jueces del
crimen en la jurisdicción común.
Es de estimar que Fenner ejerció las facultades propias de los tribuna-
les superiores de justicia a cabalidad, en sus fallos. En general la justicia
militar no tiene, a diferencia de la justicia civil, grandes sentencias, que
abran espacios de discusión y, cuando esto sucede, suelen resolverse en
la Corte Suprema. De ahí entonces el que dotar al procedimiento de
herramientas procesales propias del debido proceso en un contexto de
especialidad, haya sido un gran paso, un avance en materia de cons-
actos del servicio con el superior, le pega una bofetada, y este hecho requiere necesa-
riamente una medida enérgica, una represión dura, para que la disciplina se mantenga
sin rebajar. ¿Pues, cómo el hombre civil, el que no conoce lo que es el ejército, porque
no ha vivido su vida, porque no ha germinado en su pecho el amor que produce lo
que se trata, va a darse cuenta de las trascendencias de ese hecho, sencillo al parecer?
Debido a estas consideraciones existen fueros militares especiales, tribunales aparte y
leyes también aparte” Enciclopedia Espasa, palabra Ejército.
91
trucciones jurídicas del siglo XX, lo que incluso puede ser observado

en el proyecto Galecio de reforma al Código de Procedimiento Penal,
que siguió muy de cerca este modelo.
Un aspecto esencial que queremos resaltar, es que no hemos encontrado
fallos en los cuales haya concurrido Fenner, o algún escrito en su episto-
lario que lo evidencie como un juez político, es decir, aquel que siendo
partícipe de una ideología determinada, en aras de la misma, no duda en
violentar la letra y el espíritu de la ley, con tal de proteger en el proceso los
intereses de una clase social o grupo social determinado…”.4 No se debe
confundir el principio de especialidad, la formación específica del juez,
con el compromiso de éste con intereses que lo desmarcan de una sana
administración de justicia (Expresión que para la época era la correcta).
A diferencia de la selección que hace Schwartz, en que la valoración
caprichosa de su listado se sustentó en considerar el que los jueces adop-
taran una postura activa de su magistratura, que no dudaran “en utilizar
el Poder Judicial para enfrentarse a las necesidades de su tiempo”, el de
que utilizaran “al máximo el poder de la judicatura”, en definitiva, el
de que fueran “capaces para convertir en law of the ¡and sus propias
convicciones jurídicas”, nosotros estimamos que un juez apegado a la
ley, la justicia y el debido proceso dan garantías a la comunidad de jus-
ticia objetiva e imparcial y, por eso valoramos a Óscar Fenner Marín,
que concibió la sentencia como un instrumentos de interpretación de
la ley pero no de creación por los riegos que ello implicaba, prefirió el
tránsito desde lo jurisdiccional a lo político, antes que instrumentalizar
el sentido de lo jurisdiccional.
BIBLIOGRAFÍA
Andrade, Carlos (1988), Génesis de las Constituciones de 1925 y 1980,

Editorial Conosur Ltda.
Astroza, Renato (1967), Código de Justicia Militar Comentado, Imprenta
de Carabineros.
Barros, Mario (1990), Historia Diplomática de Chile, Editorial Andrés Bello.
Bravo, Bernardino (1976), “Los Estudios sobre la Judicatura Chilena de los
siglos XIX y XX”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile,
Nº 19/20.
4 Gimeno, José (1981), Fundamentos de Derecho Procesal, S.L. Civitas Ediciones.
92
De Ramón, Armando (1999), Biografías de Chilenos: Miembros de los Po-

deres Ejecutivos, Legislativo y Judicial (1876-1973), Ediciones Universidad
Católica de Chile.
Diccionario Biográfico de Chile, 2ª edición, 1932.
Guerra, José (1929), La Constitución de 1925, Establecimientos Gráficos
“Balcells & Co.”.
Epistolario, Textos Manuscritos y Transcripciones de Óscar Fenner Marín.
Fenner, Óscar (1922), “Observaciones sobre la labor que corresponderá a la
Comisión Revisora de las Leyes de Justicia Militar”. Memoria para optar
al grado de Licenciado en la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas de la
Universidad de Chile, Imprenta La República.
Fuentes, Manuel (1943), “Historia de la Justicia Militar de Chile”. Memoria
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Gimeno, José (1981), Fundamentos de Derecho Procesal, S. L., Civitas Edi-
ciones.
Lazo, Santiago (1917), Códigos Chilenos Anotados.
Ochoa, Noé (1956), “Crítica al Código de Justicia Militar”. Memoria para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Schwartz, Bernard (1980), Los Diez Mejores Jueces de la Historia Nor-
teamericana, Editorial Aranzadi.
Verdugo, Mario (1975), Código de Justicia Militar Comentado.
93
MANUEL ALEJANDRO ÁLVAREZ JOFRÉ.
LA SINGULAR Y FRUCTÍFERA VIDA
DEL PRIMER CIUDADANO CHILENO
EN LA JUSTICIA INTERNACIONAL
Antonio Muñoz A.
Profesor y Coordinador del Doctorado Facultad de Derecho UA
I. INTRODUCCIÓN
Ante todo, agradecer la invitación al Decano para participar en este

foro eminentemente de Derecho interno donde se me ha permitido
explorar la extraordinaria vida de un hombre producto de su tiempo,
el Sr Manuel Alejandro Álvarez Jofré, un iusinternacionalista de ca-
tegoría, quien ya se apareciera en mi vida académica en los inicios de
mi carrera docente e investigadora como un arcano de la Ley interna-
cional a través de sus dictums judiciales, y de quien solo ahora gracias
a la gentileza de mis compañeros quienes me han distinguido con un
espacio para el Derecho menos jurídico y más político de todos, el
constituido por las normas internacionales, he podido profundizar en
su trayectoria vital. Los trabajos de Álvarez Jofré y autores coetáneos,
así como la saga de discípulos posteriores han permitido fortalecer
en poco más de un siglo el carácter jurídico de esta ciencia que lleva
a desautorizar a los positivistas más irreductibles que mantenían “el
derecho internacional no tiene ninguna existencia en el sentido en el
que el término ‘derecho’ es, normalmente entendido. … al no poder
hacerse cumplir por ningún tribunal, el término resulta engañoso”.1
Cualquier lectura que hagamos de la actualidad nos muestra lo harto
erradas que son estas palabras.
Nacido en Santiago en 1868 y fallecido en París en 1960. Don Ale-
jandro Álvarez Jofré completó sus estudios entre La Serena y el Colegio
San Ignacio de Santiago. Cursó sus estudios de derecho en la Universi-
1 Walker, T. E.; The Science of International Law, Londres, Clay 1983, p. 1.
95
dad de Chile que culminó con una Memoria sobre” el artículo 688 del
Código Civil” A partir de este momento paso a residir la mayor parte
de su vida en Europa, culminando sus estudios de doctorado en la Uni-
versidad de París bajo la dirección del Maestro Louis Renault, donde
fue testigo directo de los grandes eventos que conmueven a la Huma-
nidad con periodicidad, y que lo empujaron a conceptuar un Derecho
internacional útil para solucionar la conflictividad interestatal; en esta
época, las cenizas de la Primera Guerra Mundial y la subsiguiente hu-
manización de la sociedad que trajo consigo el existencialismo, el ameno
período de entreguerras y los conocidos, locos años veinte de París que
marcaron su vida académica y su visión del mundo. Desde su centro de
operaciones en la ciudad de la luz con su frenética actividad, y hogar
de grandes artistas y pensadores desnacionalizados, como Picasso, Cha-
gal, Josephine Baker, James Joyce, Hemingway, Gertrude Stein o Scott
Fitzgerald, a los que sumaban las visitas puntuales de poetas, músicos,
y científicos españoles de la generación del 27 y de la Institución Libre
de Enseñanza, entre tantos otros ciudadanos del mundo, creando un
espacio de pensamiento libre al margen de los estrechos límites de la
moral de la época en el resto de Europa y de Estados Unidos.
Una vida fructífera la del Señor Jofré que interesa separar en tres
vertientes.
II. EL ACADÉMICO
En su trayectoria académica, es reseñable su etapa como Profesor de

la Universidad de Chile donde ocupara cátedras de Derecho Civil com-
parado y de Historia del Derecho, asimismo fue becario de la Fundación
Carnegie en distintas universidades norteamericanas entre 1917 y 1918,
experiencias que lo forjarían para llegado el momento convertirse en
miembro co-fundador del Instituto de Altos Estudios Internacionales
junto a Paul Fauchille, y Albert de La Pradelle, en la actualidad la Uni-
versidad de París 2, Assas, emplazado en el centro neurálgico de París y
de las ciencias francesas en un triángulo en cuyos lados se encuentra la
Sorbona, la Escuela Normal Superior, y la Universidad Marie Curie en
el bohemio Barrio latino. Asimismo, ocuparía el sillón en el Instituto de
Francia que otrora ocupara el celebérrimo Ministro de la época victoria-
na Gladstone quien junto a Disraeli, realizara la mayor transformación
democrática en la historia de la humanidad en las Islas británicas.
96
MANUEL A. ÁLVAREZ JOFRÉ. LA SINGULAR Y FRUCTÍFERA VIDA DEL PRIMER CIUDADANO…
En esta etapa de su vida destaca la obra el Derecho Internacional

Americano,2 libro dividido en dos partes, la primera sobre el derecho
internacional americano, y la segunda sobre la nacionalidad, que deriva
de dos artículos publicados en revistas centenarias de la especialidad que
aún hoy siguen vigentes y en buen estado de salud, el American Jour-
nal of International Law3 y la Revue Generale de Droit International
Public, la editorial y casa de ventas de esta última Pedone, se encuentra
a pocos metros de la Facultad de Derecho en Pantheon, un detalle de
la importancia, otrora y en la actualidad, de disponer de una potente
antena cerca de las aulas a fin de transmitir y amplificar las voces de
la Academia.
El profesor y diplomático Sr. Fernando Gamboa nos recuerda en
su Memoria de Licenciatura titulada “Alejandro Álvarez: su vida, su
obra” que las ideas pergeñadas en estos artículos sobre la necesidad
de forjar una estrecha alianza entre Argentina, Brasil y Chile, sirvieron
para la firma de un Tratado entre dichos países al que se le conoció con
el nombre del A, B, C.
El principal parlamento del Profesor Jofré durante esta etapa fue
el explicar la idea de la Solidaridad moral del Hemisferio americano,
tomando como eje central la conocida Doctrina Monroe, adaptándo-
la a una Carta continental de Derechos fundamentales cupos puntos
principales serían: a) una Sociedad de Naciones americanas, b) Defen-
sa continental, c) conciliación obligatoria, d) posibilidad de coacción
internacional contra el agresor injusto y e) Limitación de la soberanía
anárquica del Estado, bien en lo relativo a la forma de gobierno que
debía ser la República y Constitucional, siguiendo a Lastarria quien en
1864 condenara la “reinstauración” monárquica en México con Maxi-
miliano de Austria, y saludara a Benito Juárez como Benemérito de las
Américas; f) la prohibición de cesiones territoriales en perjuicio de la
Comunidad Internacional americana. Para Álvarez “el pretender que
2 Le Droit International Américain. Son Fondament, san ature, d’aprés l ’Historie
diplomatique des Etats du Nouveau Monde et leur vie politique et economique.

3 De título Latin American and International law 3 AJIL 269 donde justifica la
evolución de este Derecho como consecuencia de “…Latinoamérica sintió una gran

necesidad no sólo de material cultural, intelectual y comercial de Europa sino también
de su capital y población para desarrollar su riqueza y poblar su territorio … es del
interés de los Estados americano colonizar sus propios territorios, traer de Europa
el mayor número de personas capacitadas para desarrollar las industrias del país”
http://americanempireproject.com/empiresworkshop/chapter1/TheNineteenthCentury-
AWarForHumanity/AlejandroAlvarezOnMonroeDoctrine(1909).pdf
97
todos los Estados de la Comunidad internacional sean gobernados por

las mismas leyes, sería equivalente a negar el derecho de un grupo de
naciones, que por su origen o por su situación geográfica, se desarrollen
de conformidad a su propia naturaleza”.4 En su máxima extensión, sus
planteamientos sirvieron, años después, como fundamento científico
para asimilar los efectos de la Declaración Truman al frente costero
latinoamericano en torno a la plataforma continental.
Estas ideas, situación que se repite en la Academia contemporánea,
no tuvieron fácil aterrizaje en la doctrina de la época donde se le criticó
e inclusive el iusinternacionalista brasileño de la época Manuel de Souza
Saa Vianna escribió un artículo con un elocuente título “De la No exis-
tencia de un Derecho Internacional americano”. Con la perspectiva del
paso del tiempo, sólo podemos decir que sus palabras y concepciones
fueron proféticas no sólo en esta parte del mundo sino con réplicas a
distintas regiones del mundo, y el profesor Karl Strupp elogiara a Álvarez
Jofré como una visión preclara en la difusión del Derecho Internacional
en su obra Eléments du droit international public universel européen
et américain, publicada en 1930.5 Cabe decir que el Profesor Álvarez
a su vez objetó tesis que en aquel entonces estaban en boga, como la
Doctrina Drago o la Doctrina Porter, respecto de la primera para indi-
car que una vez que se agotan todas las vías diplomáticas o políticas, el
recurso a la intervención no debe considerarse como un acto injusto de
agresión, y por cuanto a la segunda en razón de que esta implicaba una
intervención foránea en el reconocimiento o rechazo de los conflictos
internos de cada nación soberana.
Hoy día su llamada a la solidaridad tiene acomodo en el propio Tra-
tado de Lisboa, estructura jurídica con la que opera la Unión Europea,
con una clausula bajo este nombre que promueve la acción colectiva
ante catástrofes impredecibles de la naturaleza o derivadas de la estulti-
cia humana y que no sólo será invocada sino también judicializada por
4 Transcripción de cita, Maldonado Vargas, I. N.; “Alejandro Álvarez, Hito
Histórico del Derecho Internacional” I Master Universitario en Ciencia Jurídica, Uni-

versidad Internacional de Andalucía, 2011, p. 50, en http://dspace.unia.es/bitstream/
handle/10334/799/0158_Maldonado.pdf?sequence=3
5 En el prólogo del libro aparece la siguiente dedicatoria “A Alejandro Álvarez
el eminente jurisconsulto y diplomático, creador de un Derecho Internacional ame-

ricano y promotor de su codificación, fundador de la Escuela Panamericana para la
reconstrucción del Derecho Internacional”. Cita en Peña López, R.; “Don Alejandro
Álvarez Jofré”, Revista de Derecho de la Universidad de la Concepción, núm. 13
año XXVIII, jul-sept 1960, p. 67.
98
los tribunales europeos, y que a la larga producirá un ejercicio legítimo

aislado de vaivenes políticos o intereses difusos.
Íntimamente vinculado a la solidaridad, la cuestión migratoria tam-
bién ocupo sus pensamientos, así se pronunció, al hacer referencia a la
‘Convención sobre el Tratamiento de los Extranjeros’ que se intentó
concluir en la Conferencia Internacional sobre la materia en París en
1929, “en ningún caso, un extranjero puede reclamar más derecho que
los nacionales, a menos que el país en el que reside no asegure a sus ha-
bitantes, de manera permanente, el estándar mínimo de derechos al que
se refieren los artículos 25 (b), 28 y 29 [del proyecto de la Convención”.6
Fallido primer intento de codificación de normas dirigidas a los traba-
jadores extranjeros que si vio la luz décadas después con la adopción
del Convenio sobre el Estatuto de los Trabajadores migrantes y sus
familiares firmada por la República de Chile entre otros.
III. JUEZ Y DIPLOMÁTICO
En los últimos años de su vida se dedicó a dar forma a un libro Le Droit

International nouveau dans ses rapport avec la vie actuelle des peuples
publicado en 1959,7 que sería testimonio de su compromiso militante
con un Derecho Internacional de Integración que sin duda fue resultado
de su presencia en la Jurisdicción Internacional, siendo ésta, la segunda
vertiente intensa de su vida, que le ocupó una década (1946-1955)8
6 Exposé de Motifs et Déclaration des Grands Principes du Droit International
Moderne, Aprobado por la Academia Diplomática Internacional, la Unión jurídica

Internacional, y la International Law Association, 1ª ed., París: Les Éditions interna-
tionales, 1936, pp. 52, 54-55.
7 Edición en lengua castellana, El Nuevo Derecho Internacional en sus relaciones
con la vida actual de los pueblos, versión de Peña López, R., Editorial Jurídica de
Chile, 1962.
8 Si bien su contacto con esta ya se produjo en las primeras etapas de la Jurisdic-
ción internacional, así fue representante de Chile en la II Conferencia de la Haya de

1907 donde participaron delegaciones de las repúblicas americanas y se distinguió
de tal forma que fue nominado inmediatamente para ser uno de los jueces del primer
tribunal internacional: la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya. En 1920 se cam-
biarían sus reglas y pasaría a llamarse Corte Internacional Permanente de Justicia de
La Haya, el Juez Álvarez siguió siendo parte del tribunal, participando, por ejemplo,
en el litigio entre Hungría y Checoslovaquia de 1932.
Su mandato en el Tribunal Internacional de Justicia se extendió hasta el 5 de fe-
brero de 1955 en la que participó en 12 sentencias y ocho opiniones consultivas, no
99
tomando asiento como Juez pretoriano de la Corte Internacional de Jus-

ticia en una etapa crucial para la consolidación de la misma, auspiciada
por la propia lectura de la Carta de la ONU cuyo Preámbulo se refiere
explícitamente a los pueblos y menciona a la Corte Internacional como
órgano principal de interpretación del Derecho Internacional,9 y en la
que simultáneamente participarían 4 jueces de América Latina.
El pensamiento jurídico que destilo de sus acertadas opiniones in-
dividuales trazo el bosquejo de una nueva forma de soberanía con una
funcionalidad social10 y fue semilla para las nuevas Cortes que se crea-
ron en Europa a fines de los cincuenta, la Corte Europea de Derechos
Humanos y la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas quienes
justificaran sus fallos más representativos, por ejemplo, la cuestión de
la primacía, la aplicabilidad directa, o la interpretación evolutiva de los
Tratados como instrumentos vivos, en recordados párrafos de su autoría
que ya ocupara el Tribunal Supremo estadounidense desde los orígenes
del Federalismo americano pero injertado al Derecho Internacional. Para
Álvarez, la Corte era el “mayor órgano de autoridad para la expresión
de la conciencia jurídica” y por ende disfrutaba de una competencia
legislativa. Así, en la opinión individual en el asunto del Canal de Corfú
sugirió que una de las funciones del órgano judicial internacional era
“crear y formular nuevos preceptos, tanto para los viejos problemas en
los que no existían reglas como para los nuevos problemas”.11
Álvarez Jofré al referirse en su obra a un nuevo orden como expresión
que cubría todos los cambios que se producirían después de la gran con-
frontación mundial, que calificó como cataclismo, en materia política,
económica, social, internacional, cultural y psicológica ya apuntaba al
advenimiento de un proceso de globalización que requería de sistemas
regionales para su gestión basado en la interdependencia social.12
En el ámbito de Naciones Unidas, sus argumentos llevaron a susten-
tar el denominado Derecho Internacional del Desarrollo, icono de la
estuvo de acuerdo en dos sentencias y en cuatro opiniones consultivas y se abstuvo

en tres resoluciones judiciales y dos opiniones consultivas.
9 Confirmado por la Asamblea General en su resolución Nº 171 de 1947.

10 Cfr, Carrillo Salcedo, J.A:, Soberanía de los Estados y Derecho Internacional
Ed. Tecnos 1978
11 Sentencia del Fondo TIJ, 9 de abril de 1949 Asunto de Corfú Reino Unido c.
Albania
12 Opinión individual anexa a la Opinión Individual del Tribunal Internacional
de Justicia de 28 de mayo de 1948
100
tercera vía sostenida por el grupo de los países no alineados13 durante

los años sesenta y pilar para asegurar la Descolonización efectiva, y el
antecedente se encuentra en su opinión disidente en el dictamen con-
sultivo de la Corte Internacional de Justicia sobre la situación jurídica
internacional en el África sudoccidental de 11 de julio de 1950 donde
manifestó la importancia de alcanzar la equidad en las relaciones inter-
nacionales. En concreto, cuando apunta” el nuevo derecho de gentes
fundado sobre la interdependencia social tiene fines distintos a los del
derecho internacional clásico: la armonización de los derechos de los
Estados, el favorecimiento de su cooperación, dejar un espacio más
amplio al interés general, y también se dirige a mejorar el progreso
social y cultural”.
IV. FUNCIONARIO INTERNACIONAL
Finalmente, su etapa menos pasional, más tecnócrata de pluma y tin-

tero, sería aquella de funcionario internacional que ocupara un breve
espacio de su vida, de 1921 a 1923, como representante de la República
de Chile en la Asamblea de la Sociedad de Naciones,14 marcada por la
cotidianidad sin sobresaltos de la vida en Ginebra, Suiza, pero de los
contactos que allí realizó y de su compromiso por elevar la estatura del
ser humano en el ámbito del Derecho Internacional15 en estos foros, se
llegó a mencionar su nombre por la Comisión redactora de la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos como alentador en gran medida
de la misma.16 Según Álvarez, “las personas no eran el centro de la vida
13 Para una visión actual, véase, Orlov, A., The Non-Aligned Movement: 40
years after, International Affairs 48, 2002, pp. 49 y ss.
14 En concreto en la segunda, tercera y cuarta asamblea de la Sociedad de Na-
ciones entre 1921 y 1923, de su paso por la misma quedó una seria propuesta de
reforma del Pacto de la Sociedad de Naciones sobre bases continentales y regionales,
Informe presentado a la quinta sesión de la Unión jurídica internacional, sesiones y
trabajo de la Unión jurídica internacional, París, 1926 que debido a lo turbulento de
los tiempos no logró el suficiente apoyo, argumentos que le llevarían a su publicación
en Les groupements continentaux et la réforme du Conseil de la Société des nations,
L’esprit International en 1927.
15 Shigeru, O.; “El Individuo en el Derecho Internacional”, en Sorensen, M.,
Manual de Derecho Internacional Público, México, Fondo de Cultura Económica,

p. 480.
16 El jurista francés, René Cassin en unas conferencias en la Universidad nacional
autónoma de México así lo manifestó en la década de los setenta.
101
internacional, los individuos no tenía derechos que se derivasen de la

naturaleza humana, sus derechos debían emanar exclusivamente de la
sociedad, de ahí que éstas tuvieran derechos con la sociedad, sus dere-
chos al igual que los derechos de los Estados, se encontraban limitados
por el interés común”.17
A lo largo de su vida cosecho distinciones y nombramientos que
sólo se indican a modo enunciativo, a saber, Consejero de la misión de
Chile en el diferendo de Tacna-Arica; Miembro del Instituto de Derecho
Internacional, Unión Jurídica Internacional, Academia Diplomática
Internacional, Sociedad Grocio, Asociación de Derecho Internacional,
Instituto de la Orden de Abogados de Brasil, Real Academia de Cien-
cias Morales y Políticas (España), y el Centro de Estudios de Derecho
Internacional (Argentina).
V. CONCLUSIÓN
En conclusión, todos estos hitos nos llevan a declarar que la singladura

del Juez, Profesor, Diplomático y Funcionario, Álvarez Jofré, cuya llama
vital se extinguió a los 92 años,18 fue la historia narrada con detalle en
sus numerosas publicaciones, de un visionario del Derecho de los Pue-
blos en un contexto regional y tiempo singular, de hecho, resultando
aplicable a su persona, lo que Edward McWhinney dijera de la figura
del juez Manfred Lachs, es complicado trazar la línea divisoria entre el
juez y sus ideas como erudito y pensador jurídico en general.19 Inclusive
su curiosidad intelectual lo llevo a preocuparse poco tiempo antes de
su deceso de las consecuencias jurídicas internacionales, interplaneta-
rias si se quiere, de la conquista del espacio, puesto que esta carrera se
inició con la primera circunvalación a la Tierra en 1954 de un satélite
producido por la mano del hombre.
Sus ideas se revitalizarían cincuenta años después, con el episodio
jurídico, social, cultural, político y económico jamás visto en la Historia
17 Zobel, K., “Judge Alejandro Álvarez at the International Court of Justice
(1945-1955): His Theory of a ‘New International Law’ and Judicial lawmaking”,
Leiden Journal of International Law, 19, 2006, pp. 1017-1040.
18 Su muerte coincidió con la de otros ilustres caballeros andantes responsables
de la etapa más dinámica del Derecho Internacional, como Herstch Lauterpacht

(1960), o George Scelle (1961).
19 Judge Manfred, Lachs and Judicial Law-making (1955).
102
de la Humanidad, la unión de 28 Estados naciones y decenas de pueblos

más en torno a una Unión Europea cuyo lema Unidos en la diversidad
es sinónimo de paz, seguridad, concordia y justicia, para la región y el
mundo, cuyo Tratado constitutivo representa un singular Ara Pacis,
inclusive en estos tiempos turbulentos y en cuyo haber se encuentra,
entre otros, el alcanzar el suficiente grado de cohesión y madurez polí-
tica como para disponer de una moneda común como paso previo a la
solidaridad socio-económica de la región.
BIBLIOGRAFÍA
Carrillo Salcedo, J. A., Soberanía de los Estados y Derecho Internacional, Ed.

Tecnos, 1978.
Exposé de Motifs et Déclaration des Grands Principes du Droit International Mo-
derne, Aprobado por la Academia Diplomática Internacional, la Unión jurídica
Internacional, y la International Law Association, 1ª ed., París, Les Éditions
internationales, 1936.
Le Droit International Américain. Son Fondament, san ature, d’aprés l’Historie di-
plomatique des Etats du Nouveau Monde et leur vie politique et economique .
Maldonado Vargas, I. N. - Álvarez, Alejandro, Hito Histórico del Derecho In-
ternacional, I Master Universitario en Ciencia Jurídica, Universidad Internacional
de Andalucía, 2011.
Orlov, A., “The Non-Aligned Movement: 40 Years after”, International Affairs 48
(2002).
Peña López, R., “Don Alejandro Álvarez Jofré”, Revista de Derecho de la Universidad
de la Concepción, Nº 13 año XXVIII, julio-septiembre, 1960.
Peña López, R., El Nuevo Derecho Internacional en sus Relaciones con la Vida Actual
de los Pueblos, Editorial Jurídica de Chile, 1962.
Shigeru, O., “El Individuo en el Derecho Internacional”, en Sorensen, M., Manual
de Derecho Internacional Público, México, Fondo de Cultura Económica.
Walker, T. E., The Science of International Law, Londres, Clay 1983.
Zobel, K., “Judge Alejandro Álvarez at the International Court of Justice (1945-1955):
His Theory of a ‘New International Law’ and Judicial lawmaking” Leiden Journal
of International Law, 19 (2006).
103
II. CONFERENCIA DE CLAUSURA
CONFERENCIA DE CLAUSURA
EL PERFIL DE UN JUEZ CONSTITUCIONAL:
EL EJEMPLO DE
EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA
Marisol Peña T.
Ministra del Tribunal Constitucional y
Profesora Titular Facultad de Derecho UC
1. INTRODUCCIÓN
“Los jueces constitucionales pueden constituir un médium de firme

sabiduría y moderación o, por el contrario, una fuente de arbitra-
riedad y prepotencia, por ellos impuestas, toleradas o soportadas.
En el primer caso, actuarán por la Constitución; en el segundo, en
su contra. Depende de ellos, sólo de ellos”.1
Me ha parecido que esta frase del ex Presidente de la Corte Cons-
titucional de Italia, Gustavo Zagrebelsky, en su obra autobiográfica
“Principios y Votos”, puede constituir un buen punto de partida para
el compromiso que hemos asumido con el Decano de la Facultad de
Derecho de esta Universidad, profesor José Francisco García.
Según entendí se trataba de delinear, en breve tiempo, los desafíos
que enfrenta un juez constitucional, esto es, aquel personaje que integra
un órgano tan particular como un Tribunal o Corte Constitucional cuya
misión esencial es velar por la defensa del principio de supremacía de la
Carta Fundamental, sin que quepan recursos o acciones que permitan
revisar sus decisiones.
Esta sola afirmación permite comprender que el poder de un juez
constitucional es inmenso. Pero así como es significativo su poder es
también enorme su responsabilidad, pues, tal como se ha planteado a
1 Zagrebelsky, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la
política, Editorial Trotta, 2008, Madrid, p. 15.
107
propósito de una sentencia constitucional peruana hace un año atrás,2

el riesgo de arbitrariedad en tales pronunciamientos es permanente y,
además, carente de una solución muy clara.
Esta intervención pretende reflejar la experiencia de diez años en el
ejercicio del cargo de jueza constitucional al tiempo que rendir un me-
recido tributo a quien, en mi modesto concepto, ha representado y sigue
representado un modelo de magistrado constitucional: el ex Ministro
don Eugenio Valenzuela Somarriva.
Puedo partir señalando que a lo largo de diez años me ha correspondi-
do representar, en diversas oportunidades, al Tribunal Constitucional de
Chile en foros y seminarios donde he podido interactuar con otros magis-
trados que cumplen similares responsabilidades en sus respectivos países.
Sus testimonios me han resultado invaluables para ir comprendiendo los
profundos desafíos que enfrenta un juez constitucional en cualquier parte
del mundo. Quisiera recordar, especialmente, a César Landa, de Perú; a
Alejandro Maldonado, de Guatemala; a Elisa Pérez Vera, de España, a
Mariano Azuela de México; a Miguel Herrero de Miñón de Andorra; a
María Victoria Calle y a Humberto Sierra, ambos de Colombia.
A partir de dichos testimonios, unidos a mi propia experiencia, creo
que resulta necesario puntualizar, en primer término, la diferencia que
existe entre el juez constitucional y el juez ordinario. Ciertamente, debe
descartarse, desde la partida, que uno sea más importante que el otro.
Lo que ocurre es que sus competencias son distintas.
Por supuesto, podría decirse que ambos ejercen jurisdicción, en el
sentido de “decir el derecho”. Sin embargo, la tarea del juez ordina-
rio consiste en decir el derecho a partir de la subsunción, o sea, de la
adecuación de los hechos que rodean el conflicto jurídico que se le ha
sometido al universo normativo que resulta aplicable al mismo.
Por su parte, el juez constitucional también “dice el derecho”, pero
no cualquier derecho sino que lo que la Corte Suprema de Costa Rica
denomina, “el Derecho de la Constitución”. Y no de la Constitución
que le gustaría sino que de la que ha sido aprobada en ejercicio del
Poder Constituyente Originario o Derivado en ejercicio de la soberanía
que le corresponde a la Nación, ya sea directamente o a través de sus
representantes. Me parece que esta comprensión inicial matiza, en gran
2 Sentencia Nº 04617-2012-PA/TC. Caso Panamericana Televisión. Véase al efecto,

¿Son anulables las sentencias del Tribunal Constitucional?, Cuadernos sobre Jurispruden-
cia Constitucional Nº 10, Universidad de Piura, Editorial Palestra, julio de 2015, Lima.
108
EL PERFIL DE UN JUEZ CONSTITUCIONAL: EL EJEMPLO DE EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA
medida, la afirmación frecuentemente escuchada de que “la Constitución

es lo que los jueces dicen que es”.
De lo anterior se deriva que mientras el juez ordinario ejerce la ju-
risdicción confrontando ciertos hechos con el derecho vigente, el juez
constitucional ejerce su cometido confrontando normas jurídicas: una
que es infraconstitucional y la otra que se encuentra en la cúspide del
ordenamiento jurídico.
Además, la diferencia entre el juez ordinario y el juez constitucional
también se relaciona con el producto de su decisión, pues, en el primer
caso, la sentencia resuelve un conflicto intersubjetivo de derechos o de
intereses legítimos, en tanto que el fallo del juez constitucional apunta
a reafirmar la supremacía de la Constitución que, entre nosotros, se
encuentra recogida en el inciso primero del artículo 6º de nuestra Carta
Fundamental, junto al principio de vinculación directa de los preceptos
constitucionales respecto de toda persona, institución o grupo (inciso
segundo).
Aclarada la diferencia entre el juez ordinario y el juez constitucional
debemos detenernos en una segunda reflexión. Ella apunta al sentido
que reviste la Constitución en nuestros Estados Democráticos de De-
recho actuales.
Desde luego, existe consenso en que la Constitución ya no representa
solamente la norma jurídica fundamental que encabeza el ordenamiento
jurídico estatal y que sirve de parámetro de validez al resto de las nor-
mas inferiores que lo integran en la perspectiva clásica de Hans Kelsen.
A su vez, la Constitución es más que una declaración de derechos
y que un esquema de reparto y ordenación del poder estatal como lo
exigió el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano al sostener:
“Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los
derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de
Constitución”.
Las Constituciones de hoy, al decir de autores como Robert Alexy, son
un condensado de “principios y de reglas”.3 Los principios se presentan
como “mandatos de optimización”, esto es, como puntos de partida de
un estándar que se estima socialmente deseable como ocurre con los de-
3 Alexy, Robert, “La Construcción de los Derechos Fundamentales”, en Clerico,
Laura; Sieckmann, Jan-R. y Oliver-Lalana, Daniel (coords.), Derechos Fundamentales,
Principios y Argumentación, Editorial Comares, 2011, Granada, p. 2.
109
rechos sociales. Las reglas, entretanto, importan prescripciones que sólo

pueden cumplirse o no sin que abran otras alternativas de aplicación.
Pero, aún por encima de los principios y reglas planteados por Alexy
como parte del contenido sustancial de la Constitución, una parte im-
portante de la doctrina, encabezada en España por el Maestro Eduardo
García de Enterría, sostiene que “la identificación de los principios
constitucionales va a remitir constantemente a un cuadro de valores
que no por genéricos o imprecisos habrán de ser menos operativos”.4
En consecuencia, la labor del juez constitucional se torna particular-
mente compleja a la luz del contenido mismo de la Constitución contem-
poránea y de las naturales expectativas que despierta en la comunidad en
general la tarea hermenéutica que éste desarrolla en orden a equilibrar
debidamente la defensa de la supremacía de esa Carta Fundamental
concreta junto con la idea de una Constitución “viviente”5 que, desde
distintas miradas teóricas, representa la única alternativa para evitar los
denominados procesos de desconstitucionalización. Como sabemos, este
equilibrio ha dividido profundamente a los nueve jueces de la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos entre aquellos que son tildados
de “originalistas” por su apego irrestricto a la voluntad de los Padres
Fundadores de la Constitución de Filadelfia y por su acendrada convic-
ción de no hacer decir a la Constitución lo que ella realmente no dice
frente a otro grupo de jueces más partidarios de la “living Constitution”,
esto es, de ir haciendo que la Constitución evolucione de la mano de la
evolución que la misma sociedad va experimentando.
No podría silenciar, en este punto, otra dimensión de la Constitu-
ción con la que el juez constitucional debe convivir permanentemente.
Me refiero a la idea impulsada por Peter Häberle quien sostiene que
la Constitución es, esencialmente, el reflejo de la cultura de un pueblo
determinado.6 Esta visión no deja de ser importante en tiempos en que,
producto del proceso de globalización en que estamos inmersos, los
procesos de diálogo entre los diversos Tribunales Constitucionales del
mundo como entre éstos y la doctrina, nacional o extranjera, se han
4 Fernández Segado, Francisco, “La Teoría Jurídica de los Derechos Fundamen-

tales en la Doctrina Constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional,
año 13, Nº 39, septiembre-diciembre, 1993.
5 Ackerman, Bruce, La Constitución Viviente, Editorial Marcial Pons, Madrid,
2011.
6 Häberle, Peter, La Constitución como Cultura, Instituto de Estudios Consti-
tucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Colombia, 2002.
110
vuelto un recurso frecuente en las sentencias constitucionales.7 Natural-

mente, el riesgo de acudir en demasía a instituciones o soluciones que
no se avengan con la “identidad constitucional” debe ser una llamada
de atención permanente para el juez constitucional, pues si bien se trata
de aprovechar los desarrollos constitucionales experimentados en otros
Estados, no puede nunca perder de vista que la Constitución que tene-
mos es el reflejo de nuestra historia, de nuestros aciertos y fracasos, en
fin de nuestra propia voluntad colectiva.
En tercer lugar, no puede perderse de vista que el juez constitucional
no trabaja solo. Es parte de un órgano colectivo que, idealmente, debe
expresarse como una sola voz. Como sostiene Gustavo Zagrebelsky, “la
exigencia de un amplio consenso para interpretar la Constitución deriva
de una razón conceptual: el Tribunal como juez de la política en el primer
sentido, y no como colegio político, en el segundo sentido”.8 Continúa
afirmando que “las aportaciones personales se disuelven en un producto
cuyo autor es el Tribunal”.9 Esta posición –ojalá unánime– reflejada en
la sentencia constitucional requiere una renuncia generosa de ciertas
ideas propias que, no obstante, irían en desmedro de la claridad de la
sentencia. De lo que se trata es que el destinatario de la sentencia que,
en definitiva, es toda la comunidad sea capaz de comprender la decisión
sin grandes esfuerzos estableciendo la relación lógica y coherente entre
la ratio decidendi y la decisión misma.
En esta perspectiva, el ponente o el redactor de la sentencia consti-
tucional no escribe sus propias ideas. Su gran desafío es reflejar –lo más
fielmente posible– el acuerdo del órgano colectivo, de forma tal que ese
derrotero argumental recoja la esencia de las diversas posiciones verti-
das, pero que convergen en una única decisión de constitucionalidad o
de inconstitucionalidad.
No puede negarse, ciertamente, el derecho a disentir, pero el juez
constitucional debe, en mi concepto, proponer un proyecto lo suficien-
temente abierto como para ser enriquecido por sus colegas como lo
necesariamente decantado para que no sea necesario reabrir el debate
en temas sustanciales reduciendo, al mismo tiempo, la posibilidad de
votos disidentes.
7 Véase, por ejemplo, Nogueira Alcalá, Humberto (coordinador), El diálogo
transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con las Cortes Internacionales

de Derechos Humanos, Editorial Librotecnia, Santiago, 2012.
8 Zagrebelsky, ob. cit., p. 46.
9 Zagrebelsky, ob. cit., p. 44.
111
Por eso siempre le he encontrado la razón a Zagrebelsky cuando

en otro lúcido estudio10 sostuvo que el Tribunal Constitucional es una
función de la “república”, no de la “democracia”. Evidentemente, en su
interior, hay lugar para la votación y para la expresión de las opiniones
personales, pero lo que realmente importa –en un sentido republica-
no– es la consolidación de las instituciones y la construcción de una
jurisprudencia sólida y consistente que, aunque no derive en precedentes
obligatorios, brinde adecuada certeza jurídica a la sociedad toda.
Por último, y entre muchos otros desafíos que podríamos dejar
sentados esta tarde, parece importante aludir a la neutralidad del juez
constitucional. Por neutralidad entiendo mantener una posición donde
su único norte sea la defensa irrestricta de la Constitución, no de la ley
o del ordenamiento jurídico como un todo, pues en este último caso,
estaría infringiendo el artículo 7º, inciso segundo, de la Carta Funda-
mental, que consagra el principio de clausura del derecho público y
conforme al cual ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de
personas pueden atribuirse otra autoridad o derechos que aquellos que
les hayan sido expresamente conferidos por la Constitución y las leyes.
Ello se traduce, entre otros aspectos en la deferencia razonada hacia el
legislador cuando se enfrenta al control de materias que importan revisar
el mérito de alguna de sus decisiones como en la deferencia razonada
hacia el juzgador, esto es, el juez ordinario, evitando anticipar o sustituir
el fallo del conflicto que a éste corresponde.
La neutralidad se expresa, asimismo, en la exigencia que se impone al
juez constitucional en orden a evitar que sus particulares valoraciones o
puntos de vista queden reflejados en la sentencia opacando el significado
y alcance de la propia Constitución.
No escapa al juicio de nadie que probablemente éste sea el desafío
más difícil de enfrentar para el juez constitucional, pues como dice el
profesor brasileño Luis Guilherme, es fácil que las valoraciones subje-
tivas nublen o confundan la plena aplicabilidad de la norma, en este
caso, del Derecho de la Constitución.11 De allí que se hayan propuesto,
10 Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces Constitucionales”, en Carbonell, Miguel

(editor), Teoría del Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, 2007, Madrid, p. 101.
11 Para Guilherme, “la necesidad de comprensión de la ley a partir de la Consti-
tución aumenta el riesgo de subjetividad de las decisiones judiciales, lo que vincula le

legitimidad de la prestación jurisdiccional a su necesaria justificación”. Agrega que
“aún cuando existe una norma jurídica precisa para justificar la decisión que se debe
adoptar, ella no puede incorporarse, como tal, al razonamiento justificatorio con
112
desde la doctrina, diversos mecanismos para que, ante conflictos cuya

resolución invita especialmente a aplicar criterios subjetivos de justicia,
se mantenga un razonamiento jurídico y nada más que jurídico. Este es
el caso, por ejemplo, de la teoría de la ponderación aplicable al caso de
conflictos de derechos fundamentales en contextos de control concreto
de constitucionalidad donde aplicando la regla de la proporcionalidad12
se puede dar prevalencia objetiva a un derecho por sobre otro, pero no
para anular a uno de ellos sino que, simplemente, para evitar el sacrificio
completo e irreductible del otro. Así ocurrió, por ejemplo, en la senten-
cia recaída en el Rol Nº 1340 de nuestro Tribunal Constitucional en
relación con un conflicto de reclamación de la filiación no matrimonial
deducido por un Juez de Familia de Santiago.
2. UN EJEMPLO DE JUEZ CONSTITUCIONAL:

EL CASO DEL MINISTRO
EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA
Puede surgir la duda acerca de por qué elegí referirme al ex Ministro

Eugenio Valenzuela Somarriva para delinear, a través de su aporte al
Tribunal Constitucional chileno, el perfil que estimo debe tener un juez
de esta naturaleza.
Desde luego, bastaría decir que se trata del Ministro que más tiempo
ha integrado nuestra Magistratura. Su período abarca un total de 17
años dividido en dos etapas: la primera entre 1981 y 1989 y, la segun-
da, entre el año 1997 y el 2006. Sólo es seguido por la ex Ministra Luz
Bulnes Aldunate quien formó parte del Tribunal durante un lapso de
trece años. El presente análisis se referirá al primer período del Ministro
Valenzuela.
Más allá del extenso lapso de tiempo en que el Ministro Valenzuela
integró el Tribunal, mi elección se debió al rol que cumplió en él y, muy
especialmente a que, en mi concepto, fue uno de los magistrados que
mejor se ha acercado al ideal de lo que debe ser un juez constitucional.
independencia de juicios valorativos”, Guilherme Marinoni, Luiz, “La eficacia

del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el legislador, el juez y las
partes”, en Priori Posada, Giovanni F., Proceso y Constitución, Ara Editores, 2011,
Lima, pp. 136 y 138.
12 Guilherme, ob. cit., p. 135.
113
Ello está reflejado en las sentencias que redactó y en su especial aporte a

lo que sería la ley orgánica constitucional que habría de regir a nuestro
Tribunal hasta el día de hoy.
Si hoy quisiéramos sintetizar el legado del Ministro Valenzuela diría
que él se manifiesta en: 1) La estructura de las sentencias que redactó;
2) La delimitación del significado y alcance de determinadas institucio-
nes recogidas en la Carta Fundamental con precisión y sencillez; 3) Los
criterios hermenéuticos que impulsó destacando especialmente la inter-
pretación finalista de las normas acorde a los valores que inspiran la
Constitución así como el sentido de contexto con que deben ser leídas
y 4) La ausencia, en sus votos, de contenidos valorativos personales
que desperfilaran el sentido de la labor hermenéutica confiada al juez
constitucional.
Advierto que esta selección es hasta cierto punto arbitraria, pues
refleja mi personal punto de vista sobre la labor jurisdiccional de don
Eugenio Valenzuela, pidiendo excusas, desde ya, si, por razones de
tiempo, omito otros aspectos que también resultarían interesantes de
destacar.
2.1. En cuanto a la estructura de las sentencias
A lo largo de mis diez años en el Tribunal Constitucional he sido testigo y

protagonista, a la vez, de diversos intentos por estructurar las sentencias
en la forma más clara posible y, si bien creo que se ha avanzado en esta
materia, sigo admirando la forma sencilla en que nuestros predecesores,
como el Ministro Eugenio Valenzuela, acometieron esta tarea.
Sin duda, comenzar con la cita de las normas que fijan la competencia
del Tribunal me parece esencial para delimitar el área en que se desen-
volverá la resolución del conflicto constitucional. Este ejercicio, además,
resulta sumamente útil y necesario para descartar del pronunciamiento
aquellas materias que no forman parte de la competencia específica del
Tribunal y que, de ser efectivamente abordadas, podría importar que
nuestra Magistratura vulnerara el mandato derivado del inciso segundo
del artículo 7º constitucional.
Un claro ejemplo del criterio recién reseñado se encuentra en la sen-
tencia Rol Nº 23, de 26 de septiembre de 1984, en la que el Tribunal
Constitucional debió pronunciarse sobre diversas cuestiones de consti-
tucionalidad sometidas por la Junta de Gobierno y que habían surgido
114
durante la tramitación del proyecto de ley que sancionaba el tráfico

ilícito de drogas y estupefacientes derogando, a la vez, la Ley Nº 17.934.
En dicha oportunidad, la Junta de Gobierno, en ejercicio de la atribu-
ción que confería el artículo 82 Nº 2º de la Carta Fundamental, formuló
una consulta referida a las denominadas “leyes penales en blanco”, lo
que obligó al Tribunal, a través de la pluma del Ministro Valenzuela, a
precisar: 1) las condiciones esenciales que debían concurrir para que el
Tribunal pudiera ejercer esa atribución que le confiaba la Constitución;
2) los requisitos que debía reunir el requerimiento, y 3) la naturaleza
de la función que en tal evento ejercía el Tribunal Constitucional (con-
siderando 2º). El primer punto fue profundamente desarrollado en el
considerando 4º de la sentencia mientras que el segundo fue abordado
en el considerando 5º. A la luz de esas consideraciones, el consideran-
do 6º afirmó que:
“el Tribunal Constitucional, pues no es un órgano de consulta sobre
el sentido y alcance de la preceptiva constitucional que pueda incidir
en futuros proyectos de ley, ni tampoco está autorizado para emitir
dictámenes durante la tramitación de dichos proyectos, sobre materias
jurídico-constitucionales abstractas o generales”.
Este argumento fue decisivo para declarar improcedente el requeri-
miento planteado por la Junta de Gobierno.
Este primer aporte del Ministro Valenzuela me parece digno de des-
tacar por dos razones. Primero, porque refleja muy nítidamente el self
restraint que debe practicar el juez constitucional, esto es, la autolimita-
ción en función de la interpretación estricta de sus propias competencias
a la luz de lo que la Carta Fundamental ha ordenado:13
Segundo, porque me recuerda la técnica utilizada por algunas señeras
sentencias de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos,
como la sentencia Marbury vs. Madison, donde el Juez Marshall va
13 Sobre este punto, el ex Presidente del Tribunal Constitucional, profesor Juan
Colombo Campbell, ha sostenido que la competencia específica del Tribunal Consti-

tucional se define como “la facultad que tiene el tribunal para conocer de las materias
que conforman un proceso determinado. Es la singularización de la jurisdicción al
caso concreto (…) Constituye un principio informador básico y una garantía para los
sujetos del proceso, que el Tribunal sólo pueda conocer lo que se le pide y resolver
solamente lo debatido. Es una aplicación orgánica esencial del principio dispositivo
y en tal condición se incorpora al proceso”. Colombo Campbell, Juan, “El Debido
Proceso Constitucional”, en Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 32, 2006,
Santiago, p. 68.
115
desentrañando, sobre la base de un sistema de preguntas y respues-

tas, la competencia de la Corte para conocer del asunto planteado,
lo que, finalmente, no deja ninguna duda en el lector acerca de por
qué se pronuncia en un sentido determinado en base al mandato
constitucional.
2.2. En lo referente a la delimitación del significado

y alcance de determinadas instituciones recogidas
en la Carta F undamental
En lo que se refiere a la determinación del sentido y alcance de las nuevas

instituciones reguladas por la Constitución vigente cabe recordar que,
en la primera sentencia que le tocara redactar al Ministro Valenzuela
(Rol Nº 7, de 27 de enero de 1982), el Tribunal Constitucional tuvo
que abordar el alcance de la ley orgánica constitucional y, más especí-
ficamente, de la que se refiere a la organización y atribuciones de los
tribunales, por remisión del artículo 77, incisos primero y segundo, de
la Ley Suprema.
El razonamiento desplegado por el Tribunal distinguió claramente
la materia propia de la aludida ley orgánica constitucional conforme
a la prescripción contenida en la propia Carta Fundamental, de aqué-
llas que están encomendadas a la ley común u ordinaria al tenor de lo
ordenado por el artículo 63, en sus numerales 3) y 17). En este senti-
do, y con una lógica impecable, el considerando 9º de esa sentencia,
concluye que:
“el contenido de esta ley orgánica constitucional debe limitarse a
aquellas normas que regulan la estructura básica del Poder Judicial
en cuanto ella no está reglada por la propia Carta Fundamental, con-
tenido en el cual quedan comprendidas, naturalmente, las materias
específicas que se señalan en la segunda parte del inciso primero del
artículo 74 de la Constitución”.
De esta manera quedaban fuera del ámbito de la ley orgánica cons-
titucional referida a la organización y atribuciones de los Tribunales,
las materias que son objeto de codificación, sea civil, comercial, pro-
cesal, penal u otra (artículo 63 Nº 3 de la Constitución), como aquélla
destinada a señalar la ciudad en que debe funcionar la Corte Suprema
(artículo 63 Nº 17) de la Constitución).
116
Así, las actuales sentencias que, en ejercicio del control preventivo

obligatorio de constitucionalidad de la ley, eluden pronunciarse so-
bre temas procedimentales –propios de la regulación a que se refiere
el artículo 63 Nº 3) de la Carta Fundamental–,14 tienen su origen,
precisamente, en esta clásica sentencia redactada por el Ministro
Valenzuela.
Algo similar ocurrió en varias otras sentencias redactadas por el juez
que estamos recordando y donde se siguió perfilando el alcance de la ley
orgánica constitucional, nuevo instituto introducido a la Constitución de
1980, en base al precedente contenido originalmente en la Constitución
francesa de 1958. Esta tarea resultaba crucial en aquellos años no sólo
por la inexistencia de este tipo de leyes en la normativa constitucional
previa sino porque la forma en que el Constituyente de 1980 confió la
regulación de determinadas materias a la ley orgánica constitucional
no fue siempre idéntica. Si ustedes observan las sentencias recaídas en
los controles preventivos de constitucionalidad en estos últimos años
podrán constatar que las dudas que despierta el ámbito de cada ley
orgánica constitucional sigue ocasionando dudas y posiciones diversas
al interior del Tribunal.
En este sentido, correspondió también, al Ministro Valenzuela, la
redacción de la sentencia recaída en el Rol Nº 43, de 24 de febrero de
1987, destinada ejercer el control de constitucionalidad de la ley orgá-
nica constitucional de los partidos políticos. En dicha oportunidad, la
sentencia destacó la frase contenida en el artículo 19 Nº 15º de la Carta
Fundamental, según la cual esta normativa debía regir “las demás ma-
terias que les conciernan” (en referencia a los partidos políticos). Para
determinar el ámbito preciso de aquélla, la sentencia señaló que debían
tenerse presentes dos reglas en orden a fijar el verdadero sentido y alcance
de la norma constitucional aludida. “La primera es que el sentido de una
norma no deriva de la simple consideración aislada de un artículo o parte
de él, sino del conjunto de prescripciones que se refieren a una misma
institución, regla que, por lo demás, constituye una simple aplicación
de un principio elemental de hermenéutica. Y, la segunda, que las leyes
orgánicas constitucionales, dentro de nuestra normativa jurídica, tienen
por objeto desarrollar en un texto armónico, sistemático y coherente los
14 Véanse, por ejemplo, STC roles Nºs 1208, 1509, 1610, 2074, 2180, 2231,
2390, 2649, 2659, 2713, 2732 y 2764, entre otras,
117
preceptos constitucionales en aquellas materias que el Constituyente ha

reservado a dichas leyes” (considerando 5º).
En los tiempos constituyentes que hoy vivimos, donde seguramente
la institución de la ley orgánica constitucional será sometida a revisión,
es conveniente recordar que, en los tiempos del Tribunal Constitucional
que estamos evocando, Ministros como Eugenio Valenzuela escribieron
que las normas de interpretación que se utilicen, “en manera alguna,
deben llevarnos a extender el ámbito de aplicación de las leyes orgánicas
constitucionales más allá de lo necesario y permitido por la Constitución,
ya que al hacerlo privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada y
conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que exige esta clase de
leyes para su aprobación, modificación o derogación. Por otra parte,
en cada caso en particular, debe buscarse la mejor interpretación que
concilie una estricta aplicación del texto constitucional con una norma-
tiva legal sistemática, coherente y ordenada que facilite su comprensión
y aplicación”. (STC Rol Nº 50, de 31 de marzo de 1988. Control de
constitucionalidad del Proyecto de Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, considerando 8º).
El criterio señalado debe resultar compatible, eso sí, con el del
“complemento indispensable” que fuera desarrollado por el Tribunal
Constitucional en la misma sentencia que venimos comentando, al
extender el control de constitucionalidad “Sobre puntos que cons-
tituyen el complemento indispensable de las materias referidas en
la letra a), pues si ellas se omitieran no se lograría el objetivo del
Constituyente al incorporar esta clase de leyes en nuestro sistema
positivo, cual es desarrollar normas constitucionales sobre materias
de la misma naturaleza en Cuerpos Legales autónomos, armónicos
y sistemáticos”. Agregó que “Si estas materias no se incluyeran en
la ley en estudio, las municipalidades no podrían funcionar, y si se
entregaran a la reglamentación de una ley ordinaria se perdería com-
pletamente el sentido y objeto de las leyes orgánicas constitucionales,
pues su eficacia quedaría, en cierto modo, subordinada a la ley común
(…)” (considerando 2º).
Así, no me asisten dudas que la pluma del Ministro Eugenio Valen-
zuela ha sido decisiva para perfilar el verdadero sentido y alcances de
las leyes orgánicas constitucionales introducidas por el Constituyente
de 1980.
118
2.3. En lo referente a los criterios hermenéuticos

desarrollados en las sentencias redactadas
por el M inistro Valenzuela
Tratándose, ahora, de los criterios de hermenéutica constitucional que

el Tribunal ha heredado de sus miembros precursores, como el Ministro
Eugenio Valenzuela, también podemos encontrar una variedad de sen-
tencias en que tales criterios fueron desarrollándose a modo de legado
imperecedero para las futuras generaciones. El propio redactor de esas
sentencias sintetizó esos criterios en su obra “Criterios de hermenéutica
constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional” –con especial
referencia a su contribución a la institucionalización democrática y
que fuera publicada en la serie Cuadernos del Tribunal Constitucional
Nº 31, del año 2006.
Entre dichos criterios hay algunos que emergen, con agudo desa-
rrollo, de la mano del Ministro Valenzuela y el valor que ello tiene es
que, a comienzos de los años ochenta, no era tan clara la necesidad de
que la labor de desentrañar el sentido y alcance de las normas consti-
tucionales no podía seguir, mecánicamente, las reglas de interpretación
de la ley contenida en los artículos 19 al 24 del Código Civil. La razón
de esta afirmación –hoy consensuada– es que la Constitución, como
norma jurídica suprema del ordenamiento de un Estado es, a la vez, un
condensado de valores y de principios que no se encuentran perfecta-
mente definidos en el texto sino que llaman al intérprete a desarrollar
una labor de precisión de su contenido a la luz de las circunstancias que
rodean un juzgamiento concreto. Por lo demás, el carácter político que
indudablemente tienen la mayoría de los pronunciamientos emanados
de un Tribunal Constitucional, exige desplegar una labor hermenéutica
que tenga en cuenta el impacto de esas decisiones en la sociedad como
un todo.15
Así, entre los diversos criterios desarrollados por el Tribunal que dio
comienzo a la segunda etapa de su desarrollo institucional se encuentra
la denominada regla del “contexto”. Ella resultó vital para la consolida-
ción democrática en nuestro país como lo evidencian los razonamientos
desplegados por el Ministro Eugenio Valenzuela en las sentencias recaí-
15 Para una amplia comprensión de las características propias de la interpretación

constitucional, véase guastini, riccardo, Teoría e Ideología de la Interpretación
Constitucional, Editorial Trotta, Madrid, 2008, especialmente, pp. 53 y ss.
119
das en el control preventivo obligatorio del Proyecto de Ley Orgánica

Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones (Rol Nº 33, de
24 de septiembre de 1985), entre otros.
En la sentencia aludida, el Tribunal Constitucional advirtió que de
conformidad con el artículo primero transitorio del respectivo proyecto
de ley, la normativa permanente sobre el TRICEL empezaría a regir “en la
fecha que corresponda de acuerdo con la ley respectiva, con ocasión de
la primera elección de senadores y diputados, y sus miembros deberán
estar designados con treinta días de anticipación a esa fecha” (consi-
derando 7º). El problema que se presentaba tenía que ver con que, en
virtud de dicha norma, el Tribunal Calificador de Elecciones no iba a
estar constituido al momento en que se realizara el plebiscito destinado
a que la ciudadanía se pronunciara sobre la proposición de la persona
que desempeñara el cargo de Presidente de la República en el próximo
período presidencial. Ello, acorde a las disposiciones transitorias de la
propia Carta Fundamental.
Advirtió la sentencia que, con una interpretación aislada de la Dis-
posición Decimoprimera Transitoria de la Constitución se privaría de
toda eficacia, hasta la primera elección de parlamentarios (unida a la
reinstauración de la democracia en Chile), al artículo 18 de la Carta
Fundamental y a la ley orgánica constitucional respectiva, encargada
de regular la forma en que se realizarán los actos plebiscitarios porque,
era, precisamente, a ese Tribunal, a quien le correspondía verificar si
ellos se habían efectuado en conformidad a las normas que los rigen, es
decir, si han sido legítimos (considerando 11º). Agregó que:
“la doctrina y la jurisprudencia del propio Tribunal Calificador
de Elecciones demuestran con nitidez que éste constituye una fase
esencial y vital en los actos electorales y plebiscitarios, cuya ausencia
impide prácticamente su realización legítima” (considerando 12º).
En esta línea de razonamiento, no debe extrañar que la conclu-
sión de nuestra Magistratura haya sido que el Tribunal Calificador
de Elecciones debía estar constituido en la fecha que señalara su ley
respectiva en relación a la primera elección de senadores y diputados,
salvo en lo concerniente a los plebiscitos y a los partidos políticos,
materias respecto de las cuales el artículo 84 de la Constitución debía
entrar a regir con la anticipación debida a fin de que dicho Tribunal
pudiera entrar a conocer de ellas (considerando 21º). Y la razón fun-
damental para apoyar esa conclusión fue que no podía efectuarse una
120
interpretación aislada de la disposición decimoprimera transitoria de

la Constitución –que habría significado que el Tribunal Calificador
de Elecciones no estuviera constituido para el plebiscito de octubre
de 1988–. Por ello, la sentencia redactada por el Ministro Valenzuela
afirmó que:
“La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas
debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida
correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación
que conduzca a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella”
(considerando 19º).
Otro importante recurso hermenéutico desarrollado en la senten-
cias redactadas por el Ministro Eugenio Valenzuela se relaciona con el
contenido axiológico de la Constitución. Se trata de reconocer, como
se anticipó, que la Carta Fundamental es un orden fundamental de va-
lores que se proyecta al resto del ordenamiento jurídico y que resulta
esencial de considerar a la hora de desentrañar el sentido y alcance de
los preceptos contenidos en ella.
Un ejemplo de este recurso se encuentra en la sentencia Rol Nº 53,
de 5 de abril de 1988, a propósito del control preventivo obligatorio
del proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Popu-
lares y Escrutinios. Al enfrentarse al examen de la norma referida a la
propaganda electoral, la sentencia recuerda el artículo 1º de nuestra
Constitución precisando que:
“por su profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofía
que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión
de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la
preceptiva constitucional”.
Recuerda, asimismo, el inciso final de dicha norma que asegura a
todas las personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional, señalando que:
“esta norma es de vastas proyecciones, pero sin duda adquiere espe-
cial relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios, ya que a
través de ellos el pueblo ejerce la soberanía nacional manifestando
su parecer sobre las personas que estarán a cargo de llevar adelante
las funciones básicas del Estado en procura de obtener su finalidad
primordial”, esto es, el bien común (considerando 12º).
121
Esta forma de razonar ha sido iluminadora para quienes ejercemos

funciones de jueces constitucionales en nuestros días, pues apelando a
valores y principios, tales como la dignidad humana o la subsidiariedad,16
hemos logrado afirmar la declaración de inconstitucionalidad de cier-
tas normas que, en una interpretación exclusivamente literal y aislada,
habrían resultado conformes con la Carta Fundamental.
2.4. La ausencia, en sus votos, de contenidos

valorativos personales
Me refiero, finalmente, a una característica especial del ex Ministro

Valenzuela. Y es que, por más que he examinado las sentencias que re-
dactó, no logro percibir cómo ellas podrían reflejar su mirada particular
sobre el mundo desde el punto de vista religioso, político-coyuntural o
cualquier otro.
Ello queda demostrado, especialmente, en los votos particulares
redactados por el Ministro Valenzuela durante el período estudiado
(1981-1989), pues no hay en ellos asomo de revanchismo alguno con
la mayoría del Tribunal o, en forma más precisa, ninguna expresión que
denote cierto resentimiento por haber quedado en una posición mino-
ritaria. Por el contrario, su lógica jurídica es impecable y su propósito
de conversar sólo con la Constitución es innegable.
Así puede observarse en su voto disidente en el Rol Nº 28, de 8 de
abril de 1985, a propósito del control de constitucionalidad del Proyecto
de Ley que establece normas para las entidades financieras en liquidación.
Refiriéndose a la norma constitucional que permitiría al Banco Central
establecer diferencias o discriminaciones profundiza en ese artículo 98
constitucional sosteniendo que:
“tiene una connotación importante y ella queda de manifiesto si se
tiene presente que aplicando el concepto de la discriminación no
arbitraria existirá la posibilidad legítima de establecer diferencias
para subgrupos que las justifiquen como podrían ser, por ejemplo,
bancos sujetos a “administración provisional” dentro de la gama
general de bancos comerciales”. Concluye en que “esta posibilidad
es, precisamente, la que tratándose de acuerdos del Banco Central
la Constitución prohíbe y dicha prohibición demuestra la relevan-
16 Véanse, en este sentido, STC roles Nºs 389-03 y 976-07.
122
cia del precepto” (considerando 8º). Asimismo que “este conjunto

de tratos discriminatorios inherente a la nueva atribución que se le
confiere al Banco Central demuestra que el artículo 6º del proyecto
es inconstitucional, pues permite lo que la Constitución prohíbe”
(considerando 15º).
Razonamientos de impecable rigor jurídico se encuentran también
en sus votos disidentes en las sentencias referidas al control del proyecto
de ley orgánica constitucional de los estados de excepción (Rol Nº 29
relativo a la diferencia entre “restringir” y “suspender” los derechos
constitucionales), a la solicitud de declaración de responsabilidad del
ex canciller Clodomiro Almeyda por infracción al artículo 8º original
de la Constitución (Rol Nº 46) y sobre el control de constitucionalidad
del proyecto de ley que dispuso la adecuación del Poder Judicial a la
regionalización del país (Rol Nº 62), donde, con gran respeto, afirmó
que el Tribunal debía a haber entrado a pronunciarse sobre ciertas ma-
terias que no consideró en su sentencia y haber procedido a declarar
inconstitucionales las normas respectivas.
3. CONCLUSIONES
“Cuesta mucho formar un juez constitucional”. Así me expresó –hace

varios años atrás– el ex Ministro Eugenio Valenzuela Somarriva. Después
de muchos años en la judicatura constitucional coincido absolutamente
con él, pues independientemente de la experiencia que la propia Constitu-
ción Política exige a quienes nos integramos a esta Magistratura, existen
otras condiciones indispensables para contribuir a la legitimidad de la
justicia constitucional que, desde los mismos tiempos en que Kelsen la
propusiera, ha estado cuestionada.
Sin duda, el solo hecho de integrarse a un organismo colegiado
donde las opiniones personales son valorables, pero en la medida que
contribuyan a construir un consenso sólido acerca del sentido y alcance
que debe atribuirse a los preceptos constitucionales, es todo un desafío.
También lo es la representación del Tribunal, dentro o fuera del país. Y,
en fin, la forma en que el juez constitucional logra plasmar el acuerdo
colectivo en una sentencia clara, sólida y lógicamente estructurada.
Eugenio Valenzuela Somarriva nos dio un ejemplo de estas condiciones
a lo largo de los 17 años de desempeño en el Tribunal Constitucional.
123
Como los jueces hablan por sus fallos, su voz y su aporte ha quedado
plasmado imperecederamente como ejemplo para las futuras generacio-
nes. Ojalá sepamos seguir aprendiendo de él.
BIBLIOGRAFÍA
Ackerman, Bruce, La Constitución Viviente, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011.

Alexy, Robert, “La Construcción de los Derechos Fundamentales”, Clerico; Laura,
Sieckmann, Jan-R. y Oliver-Lalana, Daniel (coords.), Derechos Fundamentales,
Principios y Argumentación, Editorial Comares, Granada, 2011.
Fernández Segado, Francisco, “La Teoría Jurídica de los Derechos Fundamentales
en la Doctrina Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional,
año 13, Nº 39, septiembre-diciembre, 1993.
Guastini, Riccardo, Teoría e Ideología de la Interpretación Constitucional, Editorial
Trotta, Madrid, 2008.
Guilherme Marinoni, Luiz, “La Eficacia del Derecho Fundamental a la Tutela Judi-
cial Efectiva sobre el Legislador, el Juez y las Partes”, en priori posada, giovanni
f., Proceso y Constitución, Ara Editores, Lima, 2011.
Häberle, Peter, La Constitución como Cultura, Instituto de Estudios Constitucionales
Carlos Restrepo Piedrahita, Colombia, 2002.
Nogueira Alcalá, Humberto (coordinador), El Diálogo Transjudicial de los Tri-
bunales Constitucionales entre sí y con las Cortes Internacionales de Derechos
Humanos, Editorial Librotecnia, Santiago, 2012.
Zagrebelsky, Gustavo, Jueces Constitucionales, en Carbonell, Miguel (editor), Teoría
del Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2007.
Zagrebelsky, Gustavo, Principios y Votos. El Tribunal Constitucional y la Política,
Editorial Trotta, Madrid, 2008.
124
III. CONCURSO DE ENSAYOS
“GRANDES JUECES CHILENOS,
SIGLOS XIX Y XX”
MIGUEL AYLWIN GAJARDO:
LA GÉNESIS DEL LEGADO AYLWIN EN CHILE
Constanza Salas R.
Alumna de 3º año, Facultad de Derecho UA
I. INTRODUCCIÓN
Es propio del Ser Humano buscar ejemplos a seguir, personas que ins-
piren trabajo la vida y que logren ser un camino o guía para el diario
vivir, y en quienes, al momento de una dificultad se pueda mirar para
inspirarse y solucionar el predicamento, eso es Miguel Aylwin, un hom-
bre con tantas virtudes que ha dejado huellas en toda área y en muchas
personas, desde su familia hasta sus colegas y en éste ensayo pretendo
ilustrar quien fue este hombre que desde una pequeña ciudad llegó a
ser Presidente de la Corte Suprema.
Don Miguel Aylwin nace en San Javier un 29 de abril de 1889 en
el seno de una familia de clase media formada por 12 hijos junto a sus
padres Don Ricardo Aylwin, quien fuera funcionario del Registro Civil
hasta el estallido de la Guerra Civil de 1891 siendo encarcelado por ser
partidario al Presidente Balmaceda y Domitila Gajardo.
Queda huérfano a los 4 años y junto a sus hermanos es enviado a
diferentes hogares de su familia; Miguel queda al cuidado de sus abue-
los maternos en las cercanías de Constitución donde aprende labores
de campo además de asistir a una escuela primaria. A los 11 años sus
abuelos lo envían a la “Escuela Normal de Preceptores José Abelardo
Núñez” en Santiago donde destaca por sus calificaciones obteniendo
el Título de Profesor Primario, pero, sus ansias de aprender lo llevan a
estudiar en la Universidad de Chile la mención en Historia y Geografía
que financió haciendo clases y como Inspector en el Liceo Aplicación; al
egresar se desempeña como Profesor de la asignatura en el mismo Liceo
como también en la Escuela Militar; es en este momento de su vida que
127
nace su deseo de estudiar Derecho de la que egresa nuevamente de la

Universidad de Chile jurando ante el Pleno de la Corte Suprema un 7
de enero de 1915.
Poco después de su titulación ingresó a las filas del Partido Liberal
y a la masonería. Entre los años 1916 y 1917 fue presidente del Centro
Liberal de Santiago que creara junto a personas que tendrían un papel
importante en la historia de Chile como el escritor Pedro Prado, los
abogados Carlos Vicuña Fuentes, Raimundo del Río, Ernesto Barros
Jarpa y Arturo Larraín Matte a quienes conoció en un Congreso Lati-
noamericano de Estudiantes en Buenos Aires, Argentina.
En 1918 contrae matrimonio con Laura Ázocar con quien tiene 5
hijos: Patricio, Carmen, Andrés, Arturo y Tomás; el matrimonio decide
radicarse en Valparaíso donde comienza su trabajo legal en el Estudio
de Guillermo Rivera, un prestigioso despacho de la época, además de
ello y sin dejar su vocación pedagógica hizo clases de Economía Social e
Industrial del Curso Fiscal de Leyes de Valparaíso y ejerció la docencia
en la mismísima Universidad de Chile.
Su vida comenzaba a establecerse en todo ámbito cuando un cuadro
severo de tuberculosis lo dejó débil y desahuciado, por lo que la deci-
sión era una: si querían recomponer su salud debían dejar Valparaíso y
radicarse en Vicuña junto a su familia, un viaje positivo para la salud de
Miguel que al cabo de un año disfrutaba nuevamente de la brisa marina
del puerto. La situación financiera era delicada por lo que tuvieron que
ser apoyados por sus familiares.
En 1924, Miguel decide velar por su salud dejando su ajetreada
vida laboral del ejercicio libre y postula a la Corte de Apelaciones de
Valparaíso.
Corría 1927 y con la elección del Presidente Carlos Ibañez del
Campo después de la renuncia del Emiliano Figueroa por la acusación
del primero de intervención al Poder Judicial al nombrar a su hermano
como miembro de la Corte Suprema facilitó el camino de ascenso por
parte de Aylwin siendo nombrado como Ministro de la Corte de Ape-
laciones de Valdivia en abril de 1927 y en 1928 Ministro de la Corte
de Apelaciones de Santiago donde se desempeñaría como Presidente de
ésta durante un extenso período que incluyo varios gobiernos, llama
la atención que varias veces fue nombrado dentro de la quina para
ingresar a la Corte Suprema pero nunca fue nombrado por el Poder
Ejecutivo, finalmente, en 1945 y a fines del Gobierno del Presidente
Ríos quien estaba gravemente enfermo de cáncer, su Ministro del In-
128
MIGUEL AYLWIN GAJARDO: LA GÉNESIS DEL LEGADO AYLWIN EN CHILE
terior y en ese entonces Vicepresidente Don Alfredo Duhalde quien

nombra a Miguel Aylwin como Ministro de la Corte Suprema, un 16
de agosto de 1946.
Una década después, tras un brillante ejercicio del cargo es elegido por
decisión mayoritaria del pleno y en primera votación como Presidente de
la Corte Suprema cargo que ejercería entre los años 1957-1960, luego
de ésta responsabilidad se jubila a los 71 años de edad y se dedica a su
casa junto a su Señora en la comuna de San Bernardo donde también
trabajó en apoyo a ésta comuna, siendo reconocido hasta el día de hoy.
Finalmente, Don Miguel Aylwin Gajardo fallece un 2 de julio de
1975, a los 87 años de edad en su casa de toda la vida.
II. SU LEGADO A CHILE
Así como don Miguel se hizo de prestigio y de una brillante carrera en

lo profesional logró construir cimientes fuertes en sus hijos a quienes
les legó no solo la pasión por el Derecho sino que sumó la importancia
de ser personas íntegras que trabajen en el Servicio Público. Sus hijos
recuerdan y entregan ciertas características de él que ejemplifican su
carácter y enseñanza; Patricio Aylwin lo recuerda como:
“…un hombre estricto, pero al mismo tiempo muy justo…”.
agrega más adelante:
“…mi padre era agnóstico, masón y un hombre muy riguroso en sus
convicciones y muy respetuoso de las convicciones de los demás…”,
finalmente don Patricio llega a la conclusión siguiente:
“…en esa escuela me formé y creo que fue una escuela muy buena
para tratar de ser consecuente en los valores que se cree” (Aylwin,
Patricio, entrevista BCN “Patricio Aylwin: La familia Aylwin Azó-
car”, 23 marzo 2011),
a su vez su hijo Andrés dice:
“…era un hombre muy austero, muy sencillo, con un gran sentido
de justicia, un hombre que se creó un gran prestigio en el Poder
Judicial…” (Aylwin, Andrés. Entrevista BCN “Andrés Aylwin:
Orígenes Familiares” 14 marzo 2011).
129
Sus hijos resaltan las características de don Miguel que lo llevaron

a construir una vida próspera y fructífera en lo familiar, es así como
Andrés rescata y resume su crianza en el siguiente pensamiento:
“… Yo creo que éste padre y madre influenció mucho para que Pa-
tricio, yo, Arturo, todos mis hermanos tuviéramos en alguna medida
un gran deseo de entrar al Servicio Público…” (Aylwin, Andrés,
entrevista BCN “Andrés Aylwin: Orígenes Familiares”, 14 marzo
2011).
Cabe destacar que sus hijos varones estudiaron Derecho y desempe-
ñaron altos cargos públicos, de gran relevancia nacional, siendo Patricio
Senador y Presidente del Senado, además, de Presidente de la República
en el período de Transición Democrática; Andrés fue Diputado y un
activo defensor de los Derechos Humanos en tiempos del Régimen
Militar, siendo uno de los abogados de la Vicaría de la Solidaridad;
por su parte, Arturo ingresó a la Contraloría General de la República
en 1957 y fue Contralor General en el período 1997-2002; Tomás
quien comparte una anécdota especial con su padre al ser Miguel quien
tomó su juramento de Abogado en su primer año como Presidente del
máximo Tribunal fue director jurídico del Ministerio de Vivienda, son
ellos quienes han demostrado a lo largo de sus vidas el mayor legado
de Miguel Aylwin Gajardo, un hombre de ideas claras y convicciones
firmes, íntegro y consecuente que le entregó a Chile lo mejor que tenía
y su mejor legado: su familia.
Además de éste reconocimiento que hace su familia, sus colegas a lo
largo de su trabajo en el Poder Judicial destacaron:
“Miguel Aylwin puso al servicio de la justicia su esclarecido talento,
su vasta preparación y su insuperable rectitud. Después de largos
años de fecunda actividad, se acoge a un merecido descanso, pero
el recuerdo de sus virtudes y de su vida consagrada por entero al
cultivo del derecho, será el mejor ejemplo que pueda ostentar, con
legítimo orgullo, la magistratura chilena” (Discurso retiro del Poder
Judicial. Acuerdo del Tribunal Pleno. Corte Suprema).
“Su independencia, su serenidad, su sabiduría, su consagración
ejemplar de tantos años, nos habían habituado a considerarlo la
viva representación del juez de Chile, ejemplar y austero, estudioso
y digno, con una conciencia que reflejaba las mudanzas que se ope-
ran en la consideración de los problemas que preocupan al mundo
130
actual, expresada con elegante claridad, y nos alentaba a esperar que

permaneciera siempre desempeñándose” (Schweitzser, Daniel,
Pleno Corte Suprema, 1 de mayo de 1960).
Definitivamente, la opinión expresada por el Pleno de la Corte
Suprema no es más que el corolario para una opinión generalizada
de todos quienes conocieron a Miguel Aylwin Gajardo, como padre,
como abogado, como juez, como un ciudadano y chileno consciente de
la importancia que tiene la abogacía en el diario vivir de la nación y
como el Derecho debe ser impartido de forma justa y en concordancia
con la virtud y rectitud que siempre debe tener quien opta por seguir la
senda de un letrado.
III. SU LEGADO AL DERECHO Y LA JUDICATURA

NACIONAL
Desde siempre don Miguel tuvo una importante preocupación por la

educación, lo denota su primer título profesional: Profesor, pero lo rea-
firma con su Memoria titulada “La Ley sobre Instrucción Secundaria y
Superior” la cual llegó a ser impresa por la Imprenta Camilo Henríquez
en 1914. En ella, hace un detallado diagnóstico de la educación y de las
leyes que la rigen, haciendo hincapié en la educación pública, la gratuidad
de la misma, la necesidad de un Estado Docente que se haga cargo de
la educación de los ciudadanos, la importancia del Derecho de Libertad
de enseñanza, entre otros tópicos, además, hace variadas críticas a la
política y políticos que ponen trabas para que exista una intervención
fuerte y real por parte del Estado para salir del gran problema en el que
está sumido Chile y Latinoamérica: la ignorancia.
Solo a modo de ejemplo y siendo por lo demás muy atingente a la
realidad actual de Chile señala:
“Lo que hoy vemos en la inmensa mayoría de los colegios particulares:
explotación de las conciencias de los alumnos o explotación de los
bolsillos de sus padres… La instrucción en manos de los particulares
es fuente de lucro, y sabemos que entre las conveniencias pecuniarias
suelen tener valor escaso los motivos superiores. ¿Qué fuerza harán
las conveniencias pedagógicas cuando está de por medio la explota-
ción comercial de la enseñanza? Sólo la Iglesia puede proporcionar
la Educación por apostolado, sólo el Estado la proporciona con
131
desinterés” (Aylwin, Miguel, La Ley sobre Instrucción Secundaria

y Superior, p. 45).
Ya como Abogado siguió haciendo clases y ejerciendo la profesión
de forma libre hasta que después de su enfermedad decide entrar al
Poder Judicial iniciando su carrera como Relator de la Corte de Ape-
laciones de Valparaíso justo en el momento en que se vivía la crisis
histórica del Poder Judicial que muchos denominaron “Terremoto
Judicial de Ibañez” que incluyó deportaciones, censura a la prensa y
la prisión para el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago,
además del hecho ya comentado en relación a la pugna entre los
hermanos Figueroa e Ibañez, se suma la presión de éste ultimo para
llamar a retiro a cerca de 30 magistrados que, a su juicio, debían ser
removidos.
Finalmente y con elección de Ibáñez como Presidente se expulsó a
18 funcionarios judiciales, además del exilio del Presidente de la Corte
Suprema, Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago entre otros
altos cargos judiciales.
En éste tenso ambiente judicial, Miguel queda dentro de la terna
para el cargo de Ministro de Corte de Apelaciones de Valdivia junto a
Constantino Muñoz, Juan Andrés Villagra, siendo nombrado en 1927.
Prontamente fue convocado a reemplazar de forma interina al ministro
Eduardo Erazo quien formó parte de las comisiones redactoras de leyes
para reformar los Códigos vigentes en esa época; juró un 6 de agosto
de 1928.
Es en ésta época en que Aylwin comienza a ser conocido tanto en el
ambiente judicial como en la opinión pública.
Para 1932, las críticas a los juzgados del crimen en Santiago eran
variadas y transversales, desde hechos netamente jurídico-administrativos
como la demora en la tramitación y fallos como la falta de asistencia
y apoyo por parte de los empleados lo que estaba provocando la mo-
lestia y el desprestigio tanto de los juzgados como de la Justicia. Para
subsanar esto, fue requerido el Ministro Aylwin para ser observador
de la impartición de justicia del crimen por parte de los juzgados antes
mencionados. La investigación duro poco más de 3 meses y del informe
emanado por parte de Miguel vuelve a relucir su ojo crítico ante lo que
él consideraba no funcionaba bien y debía ser revisado.
Aylwin revisó y emanó su informe siguiendo el proceso propio de las
etapas del juicio criminal, llegando a las siguientes conclusiones:
132
1) Querellas: Al comparar por una parte los partes que llegaban

semanalmente a los juzgados de parte de las policías versus las
denuncias que siguieron su curso pudo concluir que las denuncias
era mucho menores a los partes, dando cuenta de la ineficacia del
proceso inicial, además, de observar la falta de prolijidad de parte
del juez de no agregar toda la información pertinente en los autos.
2) Radicación de Procesos: En ésta instancia reconoce la recarga
de trabajo que tiene tanto los jueces como los auxiliares de la
administración, quienes se ven sobrepasados con la cantidad de
escritos presentados diariamente además de la falta de espacio
físico de los tribunales que se llenaban hasta los pasillos según
consta en su informe.
3) Policía: Si bien cada inspectoría constaba de 25 agentes quienes
realizaban la inspección policial, la realidad es que rara vez estaba
la dotación completa a disposición de los juzgados debido al clima
social y político generando que las órdenes de investigar emana-
das sean deficientes y lentas, a tal nivel que varios expedientes
constaban con la leyenda “no se cumplió por estar el personal
acuartelado” (Aylwin, Miguel, “Borrador informe de visita a
los Juzgados del Crimen de Santiago”, Santiago, 1932).
4) Citaciones: Aylwin reconoce el esfuerzo por parte de los oficiales
para responder con prontitud a las citaciones despachadas, el
problema es que bajo esa premisa citaban a muchas personas al
mismo tiempo, saturando los pasillos y generando la molestia del
público, quienes muchas veces quedaban sin la opción de cumplir
con la solicitud.
5) Declaraciones: Aún cuando el art. 318 del Código de Procedi-
miento Penal dice: “El juez que instruye el sumario tomará al
sindicado del delito cuantas declaraciones considere convenientes
para la averiguación de los hechos” (Biblioteca Congreso Nacio-
nal. Código Procedimiento Penal) y los artículos siguientes sigue
confirmando la idea que sea el juez quien tome las declaraciones,
la realidad era que al estar sobrepasados las declaraciones se pres-
taban tanto frente al juez como oficiales de secretaría, siendo ésta
ultima una regla general más que una excepción. La solución era
una: Aumentar los juzgados para que los jueces puedan conocer
de una cantidad de procesos razonables.
133
6) Sustantación del Proceso: Aylwin llegó a la conclusión que si

bien los juzgados estaban sobrepasados en cantidad de procesos,
muchos eran prolongados de forma injustificada siendo reacti-
vados incluso con 3 meses de atraso y vueltos a dejar inactivos
repitiendo esto por varias veces en el mismo expediente; después
de hacer una análisis exhaustivo a cada tribunal llegó a la con-
clusión que debían aplicárseles sanciones tanto a los tribunales
como a los funcionarios ineficientes para comenzar a revertir los
malos números que se tenían a la vista.
7) Sobreseimiento y Sentencia: Dentro de su investigación, llegó a la
conclusión que la proporción entre sobreseimiento y sentencias era
de 5 a 1, siendo la sobrecarga de trabajo y los asuntos de menor
importancia las causales de sobreseimiento.
Si bien hay otros tópicos que también son relevantes y abordados
por parte del Ministro que tienen relación con los horarios de atención
y las quejas de los abogados respecto a la poca facilidad para hacerse
del expediente, para Aylwin, lo central era mejorar la tramitación y
funcionamiento de los tribunales a favor de la eficacia de la justicia y
la labor judicial.
Con éste informe y su trabajo minucioso en pos del control de los
tribunales para lograr la mayor eficiencia de parte de los funcionarios
y con esto, lograr entregar al país una justicia rápida subsanando los
errores anteriores, es que Don Miguel comienza a ser reconocido de
forma nacional y figurar como una carta real para formar parte del
máximo Tribunal Nacional, pero no fue hasta varios años después que
su nombre sería seleccionado.
Dentro de su historia como Ministro de la Corte de Apelaciones de
Santiago resaltan dos casos de alta repercusión política y social, uno de
ellos fue la Impasse de la Revista Topaze y la Matanza del Seguro Obrero.
R evista Topaze
Corría fines de 1937 y mientras el Presidente Alessandri asistía a un

evento en la Escuela de Aviación pronunciando un discurso donde se
refirió en mala forma sobre su rival Carlos Ibañez del Campo, bus-
cando saber si la posición de los uniformados ante la posibilidad que
éste último se postulara a Presidente, éste incidente tuvo una respuesta
134
rápida de parte del afectado en una carta abierta y muy masificada

donde expone sus argumentos, se esperaba una réplica de parte de
Alessandri, la cual nunca llego y dentro de la ciudadanía se comenzó
a decir que se había “acobardado”; la revista Topaze a través de Coke
y Mario Torrealba se las ingeniaron para molestar a Alessandri de la
siguiente manera:
“dibujó un pintor con el rostro del General Enrique Bravo, presidente
del consejo directivo del diario La nación, proclive al gobierno. El
pinto aparece retratando a un domador que tiene su bota encima de
un león famélico, en actitud de sometimiento. El rostro del domador
es el del General Ibáñez y el león, en cambio, no tiene ninguna señal
que lo relacione con el mandatario. Detrás del pintor está el profesor
Topaze cuyo comentario al artista es elocuente ‘Sabe –le dice– no
es tan bravo el león como lo pintan’” (Memoria Chilena, Biblioteca
Nacional de Chile).
El Presidente al enterarse de la publicación prontamente a salir solicitó
al acusador público para que ejerciera las acciones correspondientes, el
fiscal Don Carlos Muñoz consideró que éstas eran injuriosas y consti-
tuían desacato contra el Presidente de la República; para tal efecto se
designo a don Miguel Aylwin como ministro instructor del proceso,
quien al interrogar a “Coke” dicto sentencia de multa y confiscación
de la edición Nº 285.
Para fines de enero del año entrante, la Corte de Apelaciones dictó
un auto acusatorio por los delitos antes nombrados y se solicitó la pena
de reclusión menor en su grado máximo por tres años y un día, y $ 5000
de multa como autor del delito consumado, y a la misma pena, pero en
su grado mínimo y $ 300 de multa, como autor de delito frustrado res-
pectivamente; finalmente, Jorge “Coke” Délano apeló siendo aceptada
y aceptando la devolución de la totalidad de ejemplares.
El problema fundamental, es después de ser devueltos los ejemplares,
funcionarios de la policía de investigaciones se los llevaron nuevamente
y a las afueras de la ciudad los incineraron. Alessandri tuvo que aceptar
su responsabilidad antes éstos hechos a través de una carta dirigida al
juez del segundo juzgado del crimen de Santiago.
Este caso fue considerado por diversos sectores como un grave ata-
que a la independencia del Poder Judicial y una amenaza a la propiedad
privada.
135
M atanza Seguro Obrero
“En la elección Presidencial de 1938 se presentaron tres candidatos:

Pedro Aguirre Cerda, apoyado por el frente popular; Gustavo Ross,
el candidato de la derecha ultraconservadora; y Carlos Ibañez del
Campo, apoyado por la alianza popular Libertadora. La campaña fue
bastante dura, y ante la posibilidad cierta de la victoria de Gustavo
Ross, los nacionalsocialistas criollos intentaron el 5 de septiembre
(1938) un golpe de Estado a favor de Ibáñez. El golpe. En el que
esperaban contar con el soporte de varios regimientos, fracasó desde
el primer instante por la lealtad que mantuvieron los militares con
el presidente Alessandri y fue duramente reprimido. Los estudiantes
pertenecientes al Movimiento Nacional Socialista Chileno, atrinche-
rados en el edificio de la Caja de Seguro Obrero frente al Palacio
de La Moneda, fueron masacrados por la policía tras rendirse, un
hecho que conmovió fuertemente a la opinión pública” (Memoria
Chilena, Biblioteca Nacional de Chile).
Después de ese fatídico día 63 jóvenes murieron y sólo 4 lograron
salvarse bajo los cadáveres de sus amigos.
Si bien la presión era fuerte en torno a la decisión de los Tribunales
sobre las responsabilidades de Carabineros o de éstos jóvenes nazis, el
Ministro de la Corte de Apelaciones Erbetta sentenció que se encontraban
comprobados los delitos de rebelión a mano armada y de conspiración,
por lo tanto, Carabineros había obrado dentro de sus atribuciones,
sobreseyendo así definitivamente a los uniformados; la causa siguió
en manos del Ministro Aylwin, quien en resolución condenó a los reos
Orlando Latorre y Juan Junis como autores de los delitos antes descritos
y con pena de seis años de reclusión mayor y la inhabilitación absoluta
y perpetua para ejercer cargos y oficios públicos.
La opinión pública y política fue crítica ante las sentencias, pero
ellas se ajustaban a Derecho y a los presupuestos penales, aún cuando
eso no sanara el dolor por la pérdida de vidas jóvenes en tal lamentable
situación.
Después de 16 años como Ministro de Corte de Apelaciones, Aylwin
se había transformado en el ministro con mayor antigüedad y por ende,
un candidato seguro para ser en un Ministro del Máximo Tribunal.
Durante 1946, se producen dos hechos que copulativos se trans-
formaron en la llave para permitir el paso de don Miguel a la Corte
136
Suprema, ellos son: la Vicepresidencia de Alfredo Duhalde y la vacante

producida por el fallecimiento de Carlos Novoa.
Corría el año 1957 y el máximo Tribunal se reunió en pleno para
elegir al nuevo Presidente para el período 1957-1960, la Presidencia
hasta ese momento era desempañada por Humberto Bianchi; la votación
fue ganada por Aylwin con un total de 7 votos.
Al ser consultado en entrevista con el diario “El Mercurio” don
Miguel dice:
“Creo que lo principal es disponer del elemento humano en la
judicatura; es el hombre al que hay que seleccionar tanto por sus
condiciones morales como por sus conocimientos; creo que un buen
juez, aún con malas leyes, puede administrar en forma correcta la
justicia” (El Mercurio. Entrevista 7 de mayo de 1957).
El Presidente de la Corte Suprema Miguel Aylwin es reconocido en
ésta responsabilidad en aspectos que se repiten en su vida: la importan-
cia de la eficacia de la justicia: aplicando y creando estadísticas sobre el
movimiento de las cusas en los tribunales, buscando evitar los retardos
injustificados en los fallos, al igual que lo hizo en su función en la Cor-
te de Apelaciones y de la que queda constancia en sus “Memorias de
Apertura del año Judicial” y sus sentencias de Primera Instancia, como
la que dictó sobre Extradición Pasiva que le valió a la justicia de Chile
el reconocimiento a nivel americano.
Caso K elly; Extradición Pasiva
La historia comienza con la fuga de 6 peronistas de la cárcel de Rio

Gallegos en Argentina y quienes se presentan a la mañana siguiente en
la Intendencia de Punta Arenas solicitando asilo, lo que genero una
polémica en Chile sobre si correspondía o no.
El todavía Presidente de la Corte Suprema solicitó el traslado de los
argentinos a Santiago, comenzando el proceso de resolución sobre la
procedencia de la extradición o no.
Comenzaron las críticas de parte de la ciudadanía por el trato pri-
vilegiado que recibían quienes no fueron encarcelados y vivían en ha-
bitaciones con comedor y baño, distinto de la realidad de los detenidos
comunes, además de poder recibir visitas cuando quisieran.
137
Posteriormente, el Fiscal de la Corte Suprema, señor Marín, envió

un informe a don Miguel Aylwin en el que sugiere que se deniegue la
solicitud de extradición que pesaba contra los argentinos, porque si
bien Campora, Antonio y Kelly se podrían extraditar por los delitos
de malversación, fraude y homicidio, su sugerencia se sostenía en
el actuar político de ellos y no estar completamente configurado el
delito. Al conocer el informe, Aylwin procedió a proveerlo y lo dio a
conocer a las partes. El lunes 15 de julio de 1957, luego de analizar
detalladamente los antecedentes de la causa, las legislaciones y conve-
nios internacionales vigentes, las pruebas aportadas por las partes, El
Presidente de la Corte Suprema don Miguel Aylwin Gajardo llegó a la
convicción que los delitos, que en algunos de los casos se encontraban
acreditados, eran consecuencia de la actividad política desarrollada
por los inculpados.
Durante todo el fallo de 32 fojas hace una detallada exposición de
su investigación resultado del aporte de las partes y el examen de la
prueba, de los tratados y convenio internacionales, informe emanado
por el fiscal y llega a la convicción final que:
“una extradición no es procedente cuando la requisatoria está fun-
dada en la comisión de delitos políticos y conexos” (El Mercurio,
martes 16 de julio de 1957).
Este caso termina, con la Apelación por parte de Argentina y en fallo
de Segunda Instancia, la Corte Suprema acepta la extradición de Kelly,
quien finalmente escapa de la cárcel en Chile.
IV. PALABRAS FINALES
Don miguel Aylwin Gajardo, es más que un Profesor, es más que un

Abogado con una excelente carrera judicial, él es un servidor público;
un hombre que fue capaz de entregar a Chile todo su esfuerzo en pos
de una mejor educación, en el comienzo de su vida laboral, para pos-
teriormente dejarnos un legado rico en jurisprudencia, en ejemplo de
rectitud y sabiduría tanto en su vida personal como en cada uno de sus
fallos. Un hombre que dejó al servicio de su país un mayor legado, un
aporte al país desde toda vereda de desarrollo y que se ve plasmado en
sus hijos y nietos, quienes han seguido la senda del Derecho y del Servicio
Público como lo que es: estar a disposición de Chile.
138
Así como dijera durante su despedida del Poder Judicial Don Jorge
Alessandri:
“Durante un lapso de más de treinta y seis años, Ud. Enalteció
con su sabiduría y su ecuanimidad la noble función de administrar
justicia, concitando en torno suyo no tan sólo el aprecio de cuantos
laboraron a su lado, sino también el general respeto de la ciudadanía
y particularmente el de quienes, alguna vez, debieron someterse a
sus decisiones de Magistrado, lo que no siempre ocurre a los llama-
dos a ejercer la delicada misión de dirimir contiendas que afectan
a intereses ajenos” (Alessandri, Jorge, “Discurso de Despedida
Poder Judicial”).
Don Miguel Aylwin es la representación viviente de la Dama de la
Justicia, la venda, un hombre objetivo, sin miedo de quien esté al frente
de él; la balanza, justo entre las partes que se presenten; la espada, un
hombre que utiliza la razón y la justicia para entregar un fallo que sea
siempre basado en Derecho.
Don Miguel Aylwin Gajardo, es el ejemplo de rectitud, de sencillez
y de amor por la judicatura, un hombre que no necesita mayor presen-
tación que las diferentes opiniones entregadas por sus hijos y sus pares
en éste ensayo que se reflejan nítidamente en la entereza de su trabajo,
en los esfuerzos diarios para que la justicia chilena sea eficaz en pos de
aquellos que buscan en ella la solución a sus problemas, procurando
siempre que la ciudadanía sienta confianza en sus instituciones y en
quienes se ha escogido para administrar la justicia.
139
Eduardo Tello A.
Alumno de 2º año Facultad de Derecho UA
Juan Guzmán Tapia, es un ex-juez chileno, nacido en el Salvador el

22 de abril de 1939. Hijo del poeta y diplomático Juan Guzmán Cru-
chaga y de Raquel Tapia. Su niñez la vivió en Colombia (1941-1943),
Venezuela (1948), y Estados Unidos (1943-1948 y luego 1949-1951).
El año 1951 vuelve junto a su familia a Chile y dos años después se
traslada a Argentina.
En su permanencia definitiva en Chile, estudió en el Colegio Saint
George y egresó de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Chile en el año 1965. Dos años más tarde, en 1967, obtiene
una beca para estudiar Filosofía del Derecho en París, Francia; donde en
1968 conoce a Inés Watine, hija de un miembro de la resistencia francesa
durante la Segunda Guerra Mundial, con la que contrae matrimonio en
1970 y tiene dos hijas.
En 1970 viaja a Estados Unidos a trabajar en un banco privado en
la ciudad de San Francisco, California. Como accedió a una educación
conservadora y católica, en principio estuvo en contra del Presidente
Salvador Allende y apoyó la intervención militar de 1973.
En 1974 se desempeñó en el Poder Judicial chileno como juez en
Santiago de Chile, donde se enteró de los crímenes del Gobierno militar
y la indiferencia del Poder Judicial en el asunto.
En 1983 fue trasladado a la Corte de Apelaciones de Talca, la cual
presidió en 1986. En 1989 fue designado a la Corte de Apelaciones de san-
tiago; integró la Corte Marcial haste el retorno de la democracia en 1990.
En 1998 investigó querellas presentadas en contra del Senador Au-
gusto Pinochet Ugarte, por el delito de homicidio, en el contexto de la
Caravana de la Muerte en septiembre de 1973.
141
Entre los años 1999 y 2004 encabezó las exhumaciones de los restos
de detenidos desaparecidos; su gran aporte a la justicia en materia de
derechos humanos es la creacion de la figura penal del secuestro per-
manente.
El año 2000 logró el desafuero del Senador Vitalicio Augusto Pinochet
Ugarte por 19 delitos de secuestro permanente y 57 casos de homicidio,
logrando someterlo a proceso. Sin embargo, la Corte de Apelaciones dejó
sin efecto el procesamiento al acoger un recurso de amparo presentado
por la defensa de Augusto Pinochet.
En el año 2001, nuevamente se abre un proceso contra Augusto
Pinochet, el cual fue sobreseido definitivamente por motivos de salud
en el año 2002.
Juan Guzmán Tapia se retiró del Poder Judicial el año 2005 y publicó
sus memorias: En el borde del mundo, el juez que procesó a Augusto
Pinochet.
Hasta marzo de 2008, se desempeñó como Decano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile.
Actualmente dirige el Instituto de Derechos Humanos de la Univer-
sidad Central, que el mismo fundó.
EL JUEZ JUAN GUZMÁN Y EL DELITO DE SECUESTRO

PERMANENTE
El delito de secuestro permanente, creado por el juez Guzmán y llamado

por algunos abogados como una ficción jurídica, esta teoría postula
que se ha cometido y se sigue cometiendo un secuestro cuando consta
en un proceso la detención o la privación de la libertad de un sujeto
y no consta en el mismo proceso la muerte o la recuperación de la
libertad del secuestrado, por tanto, al desconocerse el actual paradero
del secuestrado, se presume su existencia con vida, en el régimen de
secuestro.
Esta teoría, que tiene detractores en el ámbito jurídico, puesto que
no consideran lógica la presunción de dar por secuestrada a una persona
que estuvo en calidad de detenida porque no ha sido ubicada o no se
ha localizado su cadáver, después de 40 años desde la fecha en la cual
se dejó de tener noticias de su paradero.
Los detractores de esta teoría, alegan que en el contexto en que la
persona fue detenida y los años transcurridos es razonable pensar que
142
el sujeto o está en libertad o está fallecido; pero esto debe ser probado
por la parte defensora y no por el órgano judicial. Desde el punto de
vista del proceso penal de los delitos en contra de los derechos humanos,
esta teoría creada por Juan Guzmán Tapia, permitió llevar a juicio no
solo al Senador Vitalicio Augusto Pinochet Ugarte, sino también a un
número importante de ex-uniformados que participaron en la detención
y desaparición de ciudadanos chilenos, sin haber sido acusados de delito
alguno ante un Juzgado del Estado chileno, no haber contado con la
apropiada defensa de sus derechos y haber sido víctimas de todo tipo
de apremios ilegítimos, siendo estos ejecutados por funcionarios del
Estado de Chile.
EFECTOS PRÁCTICOS DEL DELITO DE SECUESTRO

PERMANENTE
Primero: Permitió dejar fuera los efectos de la Ley de Amnistía (DL

2191 de 1978), dado que el delito se está cometiendo actualmente, por
eso, sale del ámbito que protege dicho cuerpo legal (11 de septiembre
de 1973-10 de marzo de 1978) y
Segundo: Impide la prescripción de la acción penal, porque según el
punto de vista de los magistrados no existe una fecha desde la cual
comenzar a regir el tiempo de prescripción, que en el caso del secuestro
calificado es de 90 días.
Los detractores de esta teoría jurídica, alegan que debe probarse al
momento de ser sometido a proceso la ejecucion del delito de secuestro
y la permanencia en el tiempo del mismo, sin estos dos elementos no
hay delito y no puede haber juicio.
Además se alega como antecedente, que ningún juez que ha visto
causas por el delito de secuestro permanente, se hayan rendido pruebas
que sugieran la existencia de un individuo en calidad de secuestrado
permanente tales como: exigencia de sumas de rescate para negociar
su libertad, cartas dirigidas a sus familiares para informar su estado
de salud y situación de permanecer con vida, fotografías o filmaciones
acreditando el estar o permanecer con vida.
Un ejemplo de esto es el proceso del Sacerdote Michael Woodward,
el cual fue privado de su libertad de desplazamiento sin Derecho, mante-
niéndosele bajo detención o encierro en recintos de la Armada, lo que se
143
ha prolongado desde el mes de septiembre de 1973 hasta la época actual,

sin que se conozca su paradero o sus restos hayan sido encontrados.
Con la tesis del secuestro permanente, se invierte la carga de la
prueba, moviéndola desde el denunciante al denunciado, puede darse la
paradoja, de que como el denunciado no puede probar el secuestro o la
muerte de la persona objeto de la denuncia, este puede ser condenado,
cumplir la condena, salir en libertad y seguir cometiendo delito, puesto
que este, se tipifica de permanente.
Pero; el propósito de esta teoría, según mi punto de vista es lograr la
cooperación del órgano represor (Ejército, Armada, Carabineros o Policía
de Investigaciones) o del ejecutor de dicha represión (persona natural)
para llegar a la verdad del paradero de la persona detenida (acreditar
sin duda alguna su muerte o su paradero como refugiado en otro país).
En muchos casos, se prefirió aceptar el proceso judicial y cumplir
la condena que cooperar con el Poder Judicial. El aporte de real del
juez Guzmán no radica en la teoría del secuestro en sí, sino en lograr
terminar con la sensación de impunidad en la que se encontraban todos
aquellos agentes del Estado que violaron los derechos humanos en el
lapso que duró el régimen militar y a su vez permitió al Poder Judicial
revindicar su prestigio no solo ante la sociedad chilena, sino también
ante la comunidad internacional.
JUAN GUZMÁN TAPIA Y SU NOMBRAMIENTO

COMO WERKEN DE MHUIN
Corría el año 2006, cuando los medios de prensa informaban el nom-

bramiento de Werken (vocero) de los Mapuche-Lafquenche de la zona
Mehuin y Curiñanco, cargo que le permitiría dar a conocer a nivel in-
ternacional la situación que vivía dicha comunidad costera desde que
la Celulosa Arauco y Constitución (Celco Arauco) iniciaría los estudios
de impacto ambiental que le permitieran descargar los riles (Residuos
Industrales Líquidos) directamente al mar.
Fue embestido en dicha condición a través de una ceremonia religiosa
(Nguillatun). Dado el amplio despliegue mediático del ex-Juez Guzmán,
tanto en la prensa nacional e internacional y dada su amplia participa-
ción en foros, charlas y seminarios en diversos lugares del mundo, se
comprometió a dar a conocer el caso Celcoy el conflicto con el pueblo
originario.
144
JUAN GUZMÁN TAPIA Y LA ESCUELA DE DERECHO

UNIVERSIDAD CENTRAL
Juan Guzmán Tapia fue nombrado Decano de la Escuela de Derecho de

la Universidad Central, cargo que ejerció durante cuatro años (2005-
2008), y actualmente se desempeña en el Centro de Estudios de Derechos
Humanos (CEDH) de la misma casa de estudios.
El CEDH ha organizado dos seminarios de relevantes títulos:
¿Necesita Chile una nueva Constitución? - agosto 2008.
Asamblea constituyente: un proceso posible en Chile - junio 2009
“Somos de verdad proceres, estamos creando democracia”.
“Una Constitución que nace impuesta por un Gobierno autoritario,
como la que aún rige en Chile, no puede considerarse democrática,
por mucho que haya sido objeto de mas de cien enmiendas”.
“Debemos analizar las distintas herramientas creadas por la Consti-
tución de 1980 y determinar en si son o no son democráticas, como
por ejemplo la implementación del binominal para la elección de
los parlamentarios, la intervención del Senado en el nombramiento
de los miembros de la Corte Suprema y si dicha intervención lleva a
la politización de la justicia, si el nombramiento de los magistrados
debe ser o no realizado por entidades técnicas y no políticas (como
es el caso de los Consejeros Nacionales de la Magistratura) existentes
en la mayoría de los países mas desarrollados; si todos los derechos
fundamentales o humanos deben ser protegidos no solo unos pocos
como es en la Constitución de 1980”.
“Llama la atención como en un país tan diverso como es Chile, en
el cual conviven diferentes y numerosos pueblos que poseen distintas
culturas, idiomas, costumbres, creencias y tradiciones no sean men-
cionados en su Constitución; tampoco sus derechos fundamentales
como la autodeterminación y el Derecho a la diversidad. Esta omisión
es reveladora de la visión excluyente de quienes la redactaron y de la
entidad promulgadora. No puede una carta fundamental prescindir de
su gente, su historia,y su importancia en lo social, político y cultural”.
“Lo que importa al promulgarse una Constitución es que estén
representadas las mayorías verdaderas y no una minoría que pueda
145
vetar su generación, sus enmiendas y las leyes que requieren quorum

calificado. Nuestra Constitución de 1980 bloquea el nacimiento
de una Constitución democrática, la eliminacion de instituciones
antidemocráticas o la protección de todos los derechos humanos”.
“Una Constitución es el marco jurídico básico dentro del cual se da
forma a las distintas instituciones fundamentales para el desarrollo
de la actividad politica, económica, social y juridiccional de un país.
Es el cuerpo jurídico más importante, dentro del cual se diseñan los
demás, y es el principal texto garante de todos los derechos funda-
mentales de las personas, por eso, una Constitución debe generarse
por los ciudadanos de un país y para todos los habitantes de este”.
Después de leer su clara opinión sobre la Constitución de Chile y su
continua preocupación por los derechos humanos, el haber revindicado
al Poder Judicial como garante del Estado de Derecho, y a pesar de no
haber integrado la Corte Suprema y solo haber sido miembro de la Cor-
te de Apelaciones de Santiago, su aporte al sistema jurídico chileno en
materia de drechos humanos es innegable, además de haber sido el juez
que sometió a proceso a Augusto Pinochet Ugarte,es desde mi humilde
punto de vista, por las razones antes descritas el juez más importante
del siglo XX en Chile.
Este ensayo mas que una competencia es un homenaje de mi parte
para el honorable Juez Juan Guzmán Tapia, que no solo le devolvió el
honor al Poder Judicial, sino que además revivió la fe en la justicia y
hizo recordar una frase para el bronce:
“La justicia tarda pero llega”.
146
GABRIELA PÉREZ PAREDES:
UNA CARRERA IMBATIBLE POR EL PROGRESO
JURÍDICO NACIONAL
Kail Labraña G.
Alumno tercer año Facultad de Derecho UA.
Desde el hermoso resplandecer del río Claro, en la tierras bautizadas

en honor al feroz cacique, Renku, el invencible, se inicia el viaje de una
imbatible.
En el poblado de Rengo, en el año 1938 nace Gabriela Pérez Paredes,
llena de ímpetu y voluntad de ser grande. A temprana edad se muda de
su ciudad natal para iniciar sus estudios primarios en el liceo Nº 3 de
niñas de Santiago, establecimiento en el que continuaría con la etapa
secundaria, tiempo que daría fruto cierto, pues le permitiría ingresar a
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile,
donde egresaría de la carrera de Derecho. El 6 de enero del año 1964,
Gabriela Pérez juró como abogado, tiempo en que desarrolló su me-
moria titulada “La declaración unilateral de la voluntad como fuente
de las obligaciones”.
Su carrera pública tiene su génesis en su ciudad natal, donde fue
nombrada Secretaria del Juzgado de Letras de dicha localidad en el año
1966. Años después tomaría el cargo de Jueza en el Juzgado de San Vi-
cente, para después regresar al nombrado tribunal de Rengo pero esta
vez con el mismo cargo, es decir, Jueza titular. Su primer acercamiento
a los tribunales superiores de justicia fue en 1977, año en el que asu-
mió como Relatora en la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.
Su excelente servicio en el cargo le significó luego desempeñarse en la
misma labor, pero esta vez en la Excelentísima Corte Suprema en el año
1985. Tras un largo período en su labor de Relatora del Excelentísimo
Tribunal, Gabriela Pérez consigue el puesto de Ministra de la Corte
de Apelaciones de Santiago en el año 1989 y no solo eso, sino que el
honor de llegar a presidir el ilustrísimo tribunal el 19 de diciembre de
147
2005. Un largo y destacado camino, manifiesta vocación y por sobre

todo empoderamiento en un contexto donde el género parecía influir
de forma casi excluyente, Gabriela Pérez Paredes llega a ser la tercera
mujer en ocupar el puesto de Ministra de la Excelentísima Corte Su-
prema, en qué mejor época sino durante el apogeo del poder femenino
durante el primer gobierno de la Presidenta Bachelet, el 15 de mayo de
2007. Finalmente, y con una carrera brillante, dejó el cargo al cumplir
el límite legal de edad para ser Juez en enero de 2013.
Si bien su curriculum habla por sí mismo, fue su fama de “Dura e
Implacable” la que marcó su vida pública, pues su temple fue siempre
de una sola línea y así lo demostró tanto en el ejercicio de su labor en el
Poder Judicial, como en el ámbito político y social. Siempre alejada de
la palestra pública, autodefinida como “inabordable” ante los medios
de comunicación, Gabriela Pérez procuró mantener un bajo perfil, pero
este mismo carácter es el que, sin quererlo, la llevó a protagonizar polé-
micos episodios en el ámbito jurídico y político. Sin más, cabe recordar
que la ex magistrada Pérez, fue quien, mientras presidió la Asociación
Regional de Magistrados de Santiago se opuso a los criterios que la
Asociación Nacional propuso en cuanto al reajuste salarial de los jue-
ces. Otra polémica decisión fue la de contraponerse a aplicar la ley de
Amnistía al pronunciarse respecto a una serie de recursos relacionados
con el caso Tucapel Jiménez y fue una de las que respaldó el desafuero
de Augusto Pinochet. Además aquella vez en que resuelta y sin dudar
aplicó la pena de muerte a Cupertino Andaur. Sus categóricas decisiones
incluso la llevaron fuera del ámbito de los casos criminales y de derechos
humanos, llegando a efectuar una investigación que estableció la salida
forzosa del Poder Judicial de cinco actuarios de la secretaría criminal del
tribunal de alzada de Santiago, pues logró demostrar que eran culpables
de fotocopiar expedientes en sumario y de la pérdida de varios de ellos.
Sin duda, Gabriela Pérez Paredes resulta ser una figura inspiradora,
y es en uno de sus fallos más polémicos que se concentrará el análisis
de su aporte al sistema jurídico chileno. El fallo rol. 209909-2003 co-
rrespondiente al Tercer Juzgado del Crimen de Santiago - previo a la
reforma procesal penal, en el que la entonces, ministra de la Corte de
Apelaciones de Santiago, en una acuciosa y esmerada investigación, falla
contra los imputados del polémico “Caso Juez Calvo”, Sebastián Ro-
dríguez y el equipo de Chilevisión S.A.: el director de Prensa, Alejandro
Guillier, el editor periodístico Patricio Caldichoury, el productor Raúl
Poblete y el periodista que hizo la polémica nota Fernando Reyes, por la
148
GABRIELA PÉREZ PAREDES: UNA CARRERA IMBATIBLE POR EL PROGRESO JURÍDICO NACIONAL
comisión de los delitos descritos en el artículo 161-A del Código Penal,

que atenta contra el respeto y protección a la vida privada y pública de
la persona y su familia.
Resumiendo el polémico caso, recordaremos que Daniel Calvo, se
encontraba en esos años, como ministro en visita del Caso Spiniak,
cuando ocurren los hechos que originarían el fallo en cuestión. El día
4 de noviembre de 2003, tres personas ingresaron al Palacio de los Tri-
bunales de Justicia de Santiago. En el tercer piso esperaron que llegara
el ministro Daniel Calvo, el que al arribar se dirigió inmediatamente
a su despacho. Uno de los individuos que se había presentado como
estudiante de periodismo entró a la oficina del magistrado, el que luego
de conversar brevemente con el juez, se retiró dejando la puerta de la
oficina abierta, lo que aprovechó Sebastián Rodríguez, que con una
cámara oculta en su mochila, ingresó a su dependencia. Al percatarse el
ministro de su presencia, lo hace pasar a su despacho, donde sostienen
una conversación que es grabada completamente por Rodríguez, en la
que éste último asegura haber visto al juez Calvo frecuentar el sauna
que el administraba al que presumiblemente asistían homosexuales.
Esto es reconocido por el magistrado, aceptando su falta de idoneidad
para llevar el caso Spiniak, luego de esto Rodríguez se retira. Al otro
día el director de prensa de Chilevisión, Alejandro Guillier, le informó
al magistrado que poseía la grabación de la conversación que sostuvo
con Rodríguez y que ésta sería difundida. Cuando estos acontecimientos
salieron a la luz pública, significó la suspensión del juez Calvo en su
labor y el encargo a la ministra Pérez de investigar la supuesta extorsión
y violación al derecho a la vida privada del magistrado Calvo.
En efecto, tras la esmerada y desarrollada investigación que realizó la
ex ministra en visita Gabriela Pérez, se condenó a los imputados por el
delito contemplado en el artículo 161-A del Código Penal que contempla
sancionar al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio,
capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones
de carácter privado, y en su inciso 2º sanciona igualmente su difusión.
Los autos de procesamientos dictados por la ex ministra Pérez fueron
confirmados por la Corte de Apelaciones de Santiago y posteriormente
la Corte Suprema rechazaría la apelación de los recursos de amparo
interpuestos por los procesados confirmando el fallo anterior.
Resulta interesante como la ex ministra Pérez aborda de manera
categórica una situación de esta índole hace más de 10 años, algo que
149
hoy, con la introducción de nuevas tecnologías pareciera ser bastante

más recurrente. Esto se comentará en detalle más adelante.
Respecto de este fallo es importante destacar ciertos aspectos que
denotan la precisión con la que la ex ministra Pérez manejó el caso y el
curso de su investigación.
Es evidente que el carácter de la norma presenta como relevante
dentro de los elementos del tipo penal, el criterio espacial, puesto que
se requiere que el delito se cometa en “recintos particulares o lugares
que no sean de libre acceso”, pero surge la interrogante respecto a este
criterio si es que, por ejemplo, una conversación que mantienen dos
empresarios respecto a una nueva e importante patente de un producto
deja de ser privada por realizarse en un parque o un restaurante dónde
existe libre acceso al público, pues, parece que no. En efecto, en el fallo,
la ex ministra Pérez al momento de determinar si, por haberse hecho esta
grabación en el Palacio de Tribunales de Justicia, un lugar de libre acceso
al público, se extendería dicha naturaleza al despacho del juez Calvo.
Pues, para todos los efectos el fallo limita el carácter público del recinto
y considera que bajo ninguna circunstancia se extiende a la oficina en la
que el magistrado Calvo y Rodríguez mantuvieron la conversación que
se grabó subrepticiamente, por lo que se considera que el acto cabría
dentro del tipo penal y enfatiza la naturaleza reservada de las conversa-
ciones. Pero además, aunque se considerara un lugar de libre acceso al
público dicho despacho habría que determinar si el asunto conversado
entre Calvo y Rodríguez era de interés público o privado. De este modo
podemos concluir que efectivamente, el contenido de las conversaciones
entre Rodríguez y el magistrado tienen un carácter de interés público
por cuanto es relevante la idoneidad que poseía el juez para investigar
una causa en la que –como dice la expresión– “tenía tejado de vidrio”,
pero que al ser esta información obtenida y reproducida de manera ilí-
cita, según lo descrito en el artículo 161-A respecto al criterio espacial,
es para todos los casos constitutiva de delito. Cabe tener en cuenta que
no por el carácter público de las labores de un funcionario del Poder
Judicial, este tendrá menos derecho a la privacidad o se encontrará éste
más susceptible de intrusión por parte de terceros, siempre y cuando se
trate de aspectos de su vida privada y no de interés público. Así lo han
postulado además los precursores del derecho a la vida privada Samuel
Warren y Louis Brandeis en su artículo del Harvard Law Review: “Rights
to Privacy”, en el que sostuvieron que “el derecho a la intimidad no
imposibilitaba la publicación de asuntos de interés público”.
150
GABRIELA PÉREZ PAREDES: UNA CARRERA IMBATIBLE POR EL PROGRESO JURÍDICO NACIONAL
Por otro lado, el artículo 161-A en su inciso segundo sostiene que

“igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunica-
ciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el
inciso anterior”. En este sentido, el fallo de la ex ministra Gabriela Pérez,
es tajante al descartar que la difusión de las grabaciones realizadas por
Rodríguez corresponda al ejercicio legítimo de actividades periodísticas,
puesto que la Ley Nº 19.733 de Libertad de opinión e información y
ejercicio del periodismo, conocida como Ley de Prensa, es taxativa al
señalar que se excluye en esta materia calificar como de interés público
los hechos de una persona relativos “a la esfera privada de las personas
los hechos relativos a sus vida sexual, conyugal, familiar o doméstica,
salvo que ellos fueren constitutivos de delitos”. Por lo que el fallo de
la ex magistrada es congruente con la norma al excluir tal escenario.
Se debe tener en cuenta además la fuente constitucional que hay
detrás de esta norma pues el derecho a la vida privada está consagrado
en las garantías constitucionales. Así el Art. 19 Nº 4 de la Constitución
Política de la República sostiene que garantiza “el respeto y protección
a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”.
En cuanto a los medios utilizados para la comisión del delito, resulta
plausible la forma en que la ex ministra Gabriela Pérez aborda la investi-
gación de un acto en que el uso de las nuevas tecnologías potencialmente
podría vulnerar derechos expuestos a ellas, algo que se ve acentuado
en la actualidad con el uso cotidiano de todo tipo de dispositivos con
la capacidad potencial de atentar contra el derecho a la vida privada de
cualquier persona fácilmente.
Es por esto que se considera como un gran precedente para la épo-
ca el brillante desempeño en esta investigación y acorde fallo, los que
significaron claramente una plusvalía para la ex ministra en su carrera
dentro del Poder Judicial, pues poco tiempo después de dictar dicho fallo
alcanzaría la distinción de ministra en la Excelentísima Corte Suprema.
Finalmente se considera la carrera de la ex ministra Gabriela Pérez
Paredes un loable aporte al sistema jurídico nacional, donde se valora
intensamente su ética, visión y pasión por el derecho y el bienestar de
la comunidad nacional.
151
MEMORIA DEL MINISTRO
ISRAEL BÓRQUEZ MONTERO
Claudio Aparicio Z.
Alumno tercer año Facultad de Derecho UA
I. INTRODUCCIÓN
Desde la fundación de nuestra Excelentísima Corte Suprema en el año

1823, grandes ministros han ostentado el importante cargo de Presidente
de la misma.
En este ensayo, trataremos la vida del Ministro Israel Bórquez Mon-
tero, 66º Presidente de nuestra Excelentísima Corte Suprema y nombra-
remos alguna de sus importantes sentencias sobre materia constitucional,
dictadas por este en su cargo de presidente del Tribunal Constitucional.
Quizás el gran aporte que podemos rescatar de un buen juez, tiene
relación con su participación memorable en un fallo que para el contexto
histórico que le correspondió vivir, marque un hito.1
II. VIDA Y OBRA DE ISRAEL BÓRQUEZ MONTERO
Israel Bórquez Montero, fue un destacado abogado y juez chileno,

hijo de Israel Bórquez Silva y Georgina Montero Chacón, nació el día
28 de marzo de 1905 en la ciudad de Santiago. Realizó parte de sus
estudios secundarios en el Liceo Manuel Barros Borgoño desde el cual
1 En este sentido la doctrina norteamericana ha sabido rendir un homenaje al juez
que, enfrentado a su contexto, toma una decisión trascendente: “La Corte se inclina
reverente ante las enseñanzas de la experiencia y la fuerza del más alto razonamiento
y reconoce que el proceso de tanteos, tan fructífero en las ciencias físicas, también
es apropiado en la función judicial”. Louis D. Brandeis, Juez Asociado de la Corte
Suprema de los EE.UU., Burnet vs. Coronado Oil and Gas Co., 1932.
153
pasaría años más tardes al Instituto Nacional y del cual egresaría el año
1921; posteriormente continuó sus estudios superiores en la Facultad
de Ciencias Judiciales y Sociales de la Universidad de Chile, lugar en el
cual se graduó de la carrera de Derecho, jurando como abogado ante
la Excelentísima Corte Suprema el día 11 de enero de 1930.
Ejerció como abogado hasta el día 23 de julio de 1935 cuando
comienza su carrera judicial como Secretario del Juzgado de la Unión,
posteriormente el día 3 de mayo de 1937 fue nombrado Juez del Tri-
bunal de Castro, puesto en el que se mantuvo hasta 1941, cuando fue
nombrado Juez del Departamento de Magallanes en la ciudad de Punta
Arenas; en el año 1946 vuelve a la ciudad de Santiago como Juez del
1er Juzgado Civil de Santiago, donde se mantuvo hasta el año 1953,
año el que asume como Ministro de la Ilustrísima Corte de Apela-
ciones de Santiago, siendo ascendido a Ministro de la Excelentísima
Corte Suprema el año 1963, puesto en el que se mantuvo hasta el año
1989, llegando a ocupar el cargo de Presidente de la misma entre los
años 1978 y 1983.
De igual manera y de acuerdo al artículo 78 a) de la Constitución
Política de 1925, habría sido elegido Ministro del Tribunal Constitu-
cional, el cual presidió entre los años 1981 y 1985.
Como hemos podido observar, al igual que muchos ministros de la
Excelentísima Corte Suprema, el Ministro Israel Bórquez Montero tuvo
una larga carrera dentro de nuestro Poder Judicial, de lo cual podemos
destacar su participación en el Tribunal Constitucional y la importancia
de los fallos que le correspondió dictar en una época grandes cambios
en nuestro país.
JURISPRUDENCIA DESTACADA
Entre muchos de los fallos importantes en los que participó el Ministro

Bórquez podemos destacar:2
1. El fallo de la causa rol Nº 2 del año 1981, en el cual el Tribunal
Constitucional se pronunciaba sobre el proyecto de ley presentado
por la Junta de Gobierno, que tenía como fin la interpretación y
2 Tribunal Constitucional de Chile. (1986). Fallos pronunciados por el Excmo.

Tribunal Constitucional: entre el 4 de mayo de 1981 y el 24 de septiembre de 1986.
Chile: Editorial Jurídica de Chile.
154
modificación las disposiciones del decreto ley Nº 3.648 de 1981

que de igual manera modificaba nuestro Código Orgánico de
Tribunales, estableciendo normas unificadoras de la jurisdicción
ordinaria y laboral de la administración de justicia.
2. El fallo de la causa rol Nº 3 de año 1981, en el cual se declaraba la
constitucionalidad del proyecto de ley que buscaba la creación de
la Corte de Apelaciones de Arica y que de igual manera modificaba
nuestro Código Orgánico de Tribunales. Ley que fue publicada
posteriormente en el Diario Oficial del día 6 de noviembre de
1981.
3. El fallo de la causa rol Nº 11 del año 1982, ejerciendo el control
constitucional de las leyes orgánicas constitucionales, aceptando
de ésta la constitucionalidad de la Ley Nº 18.138, la cual facultaba
a las municipalidades para desarrollar programas de construcción
de viviendas e infraestructuras sanitarias con el fin de resolver
situaciones de marginalidad habitacional.
4. El fallo de la causa rol Nº 21 de 1985, la cual buscaba la de-
claración de inconstitucional del “Movimiento Democrático
Popular”, del “Partido Comunista de Chile” y del “Partido
Socialista”; ya que estos profesaban explícita y públicamente
la doctrina marxista-leninista que sustentaba una concepción
de sociedad y del orden jurídico totalitarista o fundando en la
lucha de clases, lo cual infringía directamente el artículo Nº 8
de la Constitución Política de 1980; por lo cual el Tribunal no
dudó en la declaración de anticonstitucionalidad de estas orga-
nizaciones.
De igual manera, el Ministro Israel Bórquez Montero tuvo parti-
cipación en diversos autoacordados del Tribunal Constitucional, los
cuales regulaban materias sobre remuneraciones y funcionamiento del
Tribunal Constitucional.
Además de destacar su importancia en nuestro Poder Judicial, el
Ministro Bórquez tuvo un papel activo en un difícil momento histórico
por el que pasaba nuestro país, en el cual se apreciaba su diferencia
respecto de varios otros ministros de la Corte Suprema de nuestro país,
los cuales en su gran mayoría, se mantenían al margen de los problemas
políticos que se presentaban en la época, no teniendo ningún problema
en demostrar su apoyo a la Junta Militar y siendo uno de los cuatro
155
ministros que se reunieron, secretamente, con la Junta de Gobierno el

año 1974, acto considerado como el primer acto de colaboración entre
el Régimen Militar y la Corte Suprema de Chile.3
El Ministro Israel Bórquez Montes se vio gravemente afectado por
la polémica generada por sus declaraciones frente a las constantes pre-
guntas que este recibía sobre los 9000 recursos de amparo presentados
ante la Corte Suprema en defensa de los “detenidos desaparecidos”, a
las cuales respondió: “¡Los desaparecidos me tienen curco!”.4
Esta polémica y su apoyo al régimen de la época, motivó a que miem-
bros del Frente Patriótico Manuel Rodríguez realizaran un atentado
contra la vida del Ministro Bórquez el día 6 de noviembre de 1981, en
el cual habrían atacado con armamentos de guerra el auto en el que
éste se dirigía a su hogar, hecho por el cual sufrió una herida de bala
en el hombro.
Años más tarde, el día 8 de mayo de 1989, el Ministro Bórquez
fallece en la ciudad de Santiago.
Para finalizar, es importar ante recordar que, sin importar su ideo-
logía política, el Ministro Israel Bórquez Montero y sus obras serán
recordados por toda la historia, por su participación en uno de los hitos
históricos más importantes de nuestro país y que en su labor como juez
constitucional, se refirió a uno de los artículos más controvertidos de la
historia constitucional de nuestro país, como lo fue el artículo Nº 8 de
la Constitución Política de Chile, el cual aunque en nuestra actualidad
se encuentra derogado, sigue siendo un tema de discusión y estudio
nuestra historia constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
Claudia Urquieta (septiembre 13, 2013), “El acta secreta que muestra la
connivencia y colaboracionismo entre la Corte Suprema y el Gobierno
militar”, El mostrador.
3 Claudia Urquieta (septiembre 13, 2013), “El acta secreta que muestra la
connivencia y colaboracionismo entre la Corte Suprema y el Gobierno militar”, El
mostrador.
4 Javiera Candia (septiembre 4, 2013), “Familiares de Detenidos Desaparecidos
valoran ‘mea culpa’ de Magistrados”, 2013, de Diario Universidad de Chile, en web:

http://radio.uchile.cl/2013/09/04/familiares-de-detenidos-desaparecidos-valoran-mea-
culpa-de-magistrados/
156
Javiera Candia (septiembre 4, 2013), “Familiares de Detenidos Desapareci-

dos valoran ‘mea culpa’ de Magistrados”, 2013, de Diario Universidad de
Chile, en web: http://radio.uchile.cl/2013/09/04/familiares-de-detenidos-
desaparecidos-valoran-mea-culpa-de-magistrados/
Tribunal Constitucional de Chile (1986), “Fallos pronunciados por el Excmo”,
Tribunal Constitucional: entre el 4 de mayo de 1981 y el 24 de septiembre
de 1986, Chile, Editorial Jurídica de Chile.
Bravo Lira, Bernardino (2011), Anales de la Justicia Chilena, Santiago de
Chile, Corte Suprema de Chile.
157
BIOGRAFÍA DE LOS ACADÉMICOS
Luis Cordero V.
Profesor de Derecho Administrativo e investigador senior del Centro de

Regulación y Competencia (RegCom) de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Es Doctor en Derecho (U.de Lleida) y Magíster
en Políticas Públicas (U. de Chile). Es autor de los libros “La institucio-
nalidad ambiental en el Derecho chileno” (1997), “El procedimiento
administrativo” (2003), “La responsabilidad de la Administración del
Estado. Bases para una sistematización” (2004; 2010), “El control de la
Administración del Estado” (2007; 2009) y coautor del Libro Derecho
Administrativo Chileno (Publicado en México 2008). Es miembro de
los comités científicos de la Revista de Derecho Administrativo y de la
Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile.
Óscar Dávila C.
Profesor de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Chile.

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile.
Magíster en Ciencias del Derecho, Universidad de Chile. Cuenta con
una destacada trayectoria académica y docente en la Universidad de
Chile, Universidad de Talca, Universidad de Valparaíso, Universidad del
Desarrollo, Universidad Gabriela Mistral y Universidad San Sebastián.
Miembro del Colegio de Abogados de Chile, de la Sociedad Chilena de
Historia y Geografía, y del Instituto de Conmemoración Histórica de
Chile.
159
Juan Pablo Díaz F.
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de

Chile, Becado por el Tribunal Constitucional de España para realizar
estudios de formación en doctrina constitucional durante el año 2016
en Madrid. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Autónoma de Chile, Master en Gobernanza y de Derechos
Humanos de la Universidad Autónoma de Madrid, Magister en Docen-
cia Universitaria de la Universidad Autónoma de Chile, Doctorando en
Derecho, Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad Autónoma de
Madrid. Ha sido elegido entre los mejores 50 expedientes académicos de
Iberoamérica en 2013 por Fundación Carolina de España, con motivo
de cursar programa para Jóvenes Líderes Iberoamericanos en España -
Bélgica en el mismo año.
M arco A ntonio F uentes R.
Abogado. Universidad Alberto Hurtado, Magister en Derecho Penal

Universidad de Talca - Universidad Pompeu Fabra, Asociado en el
Estudio Krauss &Donoso y Cía. Capacitador en Cursos de Formación
de la Academia Judicial y Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal y Fundamentos Filosóficos del Derecho en Universidad Autónoma
de Chile.
Abogado. Licenciado en Derecho y Magíster en Derecho Público con

mención en Derecho Constitucional (Premio Alejandro Silva Bascuñán)
por la Pontifica Universidad Católica de Chile. Máster y Doctor en
Derecho de la Universidad de Chicago, Estados Unidos. Fue académico
visitante en la Facultad de Derecho de la U. de Oxford, Reino Unido. Es
Decano y Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Chile y Profesor de Derecho Consti-
tucional en la Universidad Católica. Es también socio en Fermandois
& Cía. abogados. Ha editado diversos libros y publicado más de 30
artículos en revistas académicas especializadas en temas constitucionales,
regulatorios y de política pública judicial.
160
BIOGRAFÍA DE LOS ACADÉMICOS
A lejandro Leiva L.
El autor es Doctorando en Derecho por la Universidad de los Andes;

Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Chile; y Abogado,
Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad del Desarrollo.
Profesor de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Chile y la
Universidad del Desarrollo. Autor de numerosos artículos especializa-
dos en revistas de Derecho. Actualmente es Director de la carrera de
Derecho en la sede de Santiago de la Universidad Autónoma de Chile.
A ntonio Muñoz A.
Profesor de Derecho Internacional en la Universidad Autónoma de Chi-

le, Universidad de Nuevo León, Universidad de Guanajuato, (México),
Universidad de Cádiz, España. Licenciado en Derecho, Universidad de
Sevilla, Mágister y Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de
Madrid. Becario Erasmus en la Universidad Libre de Bruselas, estudios
de Postgrado en la Universidad DePaul de Chicago, EE.UU., y en la
Escuela Diplomática del Ministerio de Asuntos Exteriores de España.
Codirector de la Red Académica contra la Pena de Muerte con sede
en la Universidad de Castilla La Mancha y miembro del Instituto de
Derecho Penal Europeo e Internacional con sede en la misma. Autor
de numerosas publicaciones en revistas científicas y de monografías en
Editoriales de prestigio con líneas de investigación con productividad
en Integración Europea, Derechos Humanos, Derecho Internacional de
la Cooperación, y Tribunal penal internacional.
M arisol Peña T.
Abogada. Licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica

de Chile. Premios Monseñor Carlos Casanueva y Luis Gutiérrez Allende.
Magíster en Estudios Internacionales por la Universidad de Chile. Mi-
nistra y ex Presidente del Tribunal Constitucional. Es Profesora Titular
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, llegando
a ser la Directora del Departamento de Derecho Público de dicha Facul-
tad. Ha sido docente en diversas asignaturas de Derecho Público en las
Universidades de Chile y Santiago de Chile, entre otras, como asimismo,
161
en la Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos y en la

Academia de Guerra del Ejército. Autora de diversos artículos en revistas
especializadas y libros sobre Derecho Político, Derecho Constitucional
y Derecho Internacional Público.
Juan A ndrés Troncoso M.
El autor es Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Cons-

titucional de la Universidad Católica de Chile, y Abogado, Licenciado
en Ciencias Jurídicas por la Universidad Central. Profesor de Derecho
Procesal en la Universidad Autónoma de Chile y la Universidad Santo
Tomás. Actualmente es Director de la Clínica Jurídica en la sede de
Santiago de la Universidad Autónoma de Chile.
Patricio Valdés F.
Doctor(c) en Derecho y Máster en Derecho Empresarial por la Universi-

dad de Autónoma de Barcelona, España; Magíster en Derecho, Mención
Derecho Tributario, por la Universidad del Desarrollo; y Abogado y
Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Central de Chile.
Profesor de Historia Institucional de Chile y actualmente Profesor-
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chile, sede Santiago.
162

Grandes Jueces Chilenos

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GRANDES JUECES CHILENOS

ACTAS DE LAS I JORNADAS

© JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.

© EDICIONES JURÍDICAS DE SANTIAGO

Registro de Propiedad Intelectual

Diseño de portada y diagramación

Se terminó de imprimir primera edición

Impreso en Talleres Propios

IMPRESO EN SANTIAGO DE CHILE / PRINTED IN SANTIAGO OF CHILE

Presentación de los Coordinadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

GRANDES FIGURAS DE LA CORTE SUPREMA EN EL SIGLO XIX:

LA CREACIÓN DE DERECHO POR LOS FISCALES DE LA CORTE

MANUEL MONTT Y LA CORTE SUPREMA:

LA IMPORTANCIA DE LOS JUECES DE LA CORTE SUPREMA

ENRIQUE CURY: JURISTA Y JUEZ. SU CONTRIBUCIÓN

MARÍA ANTONIA MORALES VILLAGRÁN:

MINISTRO ÓSCAR FENNER MARÍN:

MANUEL ALEJANDRO ÁLVAREZ JOFRÉ: LA SINGULAR

II. CONFERENCIA DE CLAUSURA

EL PERFIL DE UN JUEZ CONSTITUCIONAL:

III. CONCURSO DE ENSAYOS.

MIGUEL AYLWIN GAJARDO:

JUAN SALVADOR GUZMÁN TAPIA

GABRIELA PÉREZ PAREDES: UNA CARRERA IMBATIBLE

MEMORIA DEL MINISTRO ISRAEL BÓRQUEZ MONTERO

Biografía de los Académicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

El día 24 de junio de 2016 se realizaron las que, en principio, fueron

Tenemos la convicción de que una obra como esta no sólo da cuenta

José Francisco García G.

¿Por qué resulta relevante estudiar el rol de la Corte Suprema, de sus

cuatro décadas: “Las grandes figuras de la magistratura no han pasado a la historia

En segundo lugar, estamos ante uno de los elementos nucleares de

3 Ver Bravo Lira (2003) y (2011).

periodos turbulentos, de ajuste institucional, y en medio del proceso

2. UNA MIRADA COMPARADA

En el mundo del derecho común o anglosajón el juez es un héroe cul-

8 Merryman (2007) p. 72.

y se analizarán y criticarán en las publicaciones legales especializadas.

11 Merryman (2007) p. 73.

Es por ello que fenómenos relativamente recientes como la instaura-

3. NUESTROS PROPIOS “HÉROES”

La Corte Suprema de Chile nace entre nosotros en 1823, tras la serie de

14 Lira citado por Bravo Lira (1976) p. 99.

presidente, Francisco Antonio Pérez, Gaspar Marín y Lorenzo José Villalón,

3.1. M ariano Egaña Fabres

En parte, el nuevo periodo de estabilidad institucional que inicia Portales

Intendente de Aconcagua se le ordenaba “prevenga al juez que conoce de este

3.2. José Gregorio A rgomedo

José Gregorio Argomedo debe ser recordado ante la historia no tanto

23 Bravo Lira (1976) p. 108.

a ser derribado por la fuerza ni tampoco ningún juez exonerado por el

3.3. Juan de Dios Vial del R ío

26 Bravo Lira (2003) p. 539.

Sus actuaciones como Presidente de la Corte, que lo muestran como

31 El incidente que suscitó el conflicto fue la cuestión de su el Regente de la Corte

34 Varas (1857) p. 123.

estuvieron contestes en cuanto a que los tribunales carecían de atribuciones para

3.4. M anuel Montt Torres

El segundo cuarto de siglo de existencia de la Corte estará marcado por el

declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Existía un control político ejercido por el

41 Navarro (2009) p. 14. En efecto, a la muerte de Manuel Montt en 1880,

causas es exclusiva de los tribunales y juzgados, y las autoridades guber-

3.5. Francisco Vargas Fontecilla

La acusación constitucional contra la Corte de 1868, nos lleva a una

GRANDES FIGURAS DE LA CORTE SUPREMA EN EL SIGLO XIX:

8 Merryman (2007) p. 72.

11 Merryman (2007) p. 73.

14 Lira citado por Bravo Lira (1976) p. 99.

23 Bravo Lira (1976) p. 108.

26 Bravo Lira (2003) p. 539.

34 Varas (1857) p. 123.

41 Navarro (2009) p. 14. En efecto, a la muerte de Manuel Montt en 1880,

42 Navarro (2009) p. 15.

45 Bustos y Espinoza (1988) p. 115.

47 Vargas Fontecilla (1856) p. 7.

Al comenzar el siglo XX, varió no solo la competencia de la Corte

4 Ob. cit., notas 2 y 3, pp. 189 a 195.

los siglos XIX y XX”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Nº 19/20,

ción”, en Revista de Derecho Público (28), p. 97.

ción”, en Revista de Derecho Público (28), p. 97.

Suprema”, en Revista del Abogado, Nº 47, noviembre, pp. 14 y ss.

10 El artículo 164, contenido en el Capítulo XII denominado “De la observancia y

prenta Los Tiempos, p. 253. Referido al Dictamen de la Corte Suprema en relación

Derecho Constitucional de Chile, Santiago, p. 467. En relación a Circular emanada

Suprema formulada en 1868”, en Derecho y Humanidades, año II, Nº 3 y 4, p. 273.

Suprema”, en Revista del Abogado, Nº 47, noviembre, p. 16.

Suprema”, en Revista del Abogado, Nº 47, noviembre, p. 17.