Página 1 de 4

1 – FAMÍLIA ROMANO-GERMÂNICA
Professora Catarina Nery - TGD

1.1 – CARACTERÍSTICAS:
 Esta família liga-se a antiga Roma;
 A família romano-germânica está dispersa em todo mundo, ultrapassando as fronteiras do
antigo Império Romano.
 Esta expansão se deu em parte pela colonização, e em parte pelas facilidades adquiridas com
a codificação.

1.2 – FORMAÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA

 O sistema romano-germânico surgiu no século XIII na Europa Continental;

 Períodos Importantes: Renascimento dos estudos de direito romano nas universidades; A a
Escola do Direito Natural o despertar para a fase seguinte, dominada pela lei;
 Num terceiro momento, houve a expansão desta família fora da Europa.

1.2.1 – PERÍODO DE DIREITO CONSUETUDINÁRIO

 Antes do século XIII, o direito europeu era constituído essencialmente do direito

consuetudinário.
 O Império Romano conheceu uma civilização brilhante;
 O gênio romano construiu um sistema sem precedentes no mundo, mas invasões de diversos
povos levaram a sua queda no século V.
 Na trevas da Idade Média - fragilidade do direito; a vontade divina; a lei do mais forte; a
autoridade arbitrária de um chefe;

1.2.2 – RENASCIMENTO DA IDÉIA DE DIREITO;

 A criação da família romano-germânica está ligada ao Renascimento ocorrido nos séculos
XII e XIII no Ocidente Europeu;
 A sociedade, com o renascimento das cidades e do comércio, toma consciência que só o
direito pode assegurar a ordem e a segurança necessário ao progresso;
 Deixa-se de confundir a religião e a moral com a ordem civil e o direito;
 O direito passa a ser algo que a razão permite conhecer, repudiando o apelo sobrenatural;
 A idéia de que a sociedade deve ser regida pelo direito não é uma idéia nova, foi admitida no
direito romano, nas relações entre particulares, mas o regresso a esta idéia é que foi uma
revolução no século XII;
 O direito deve permitir a realização da ordem e progresso.
 O sistema romano-germânico diferencia-se do direito inglês, este está ligado ao progresso
real e a existência de tribunais fortemente centralizados.
 O sistema de direito romano-germânico foi fundado sobre uma comunidade de cultura. Ele
surgiu e continuou a existir, independentemente de qualquer intenção de grupos políticos
específicos .
 O meio principal pelo qual estas novas idéias se espalharam foi principalmente pelas
UNIVERSIDADES, onde o direito é considerado um modelo de organização social;
 Nesse momento o direito não se volta para o contencioso nem para o julgamento; O direito é,
tal como a moral, o que é necessário fazer não o que se faz na prática;
 Como seria possível na idade média, um ensino de direito orientado pelo direito positivo?
 A base de todo o ensino do direito era o direito romano!

1.2.3 – ESCOLA DO DIREITO NATURAL

 Página 2 de 4
 O direito ensinado nas universidades desde a época dos glosadores passa a ser um direito
sistemático, fundado sobre a razão, aplicado de modo universal.

 A preocupação de respeitar o direito romano sobrepõe-se cada vez mais, nas universidades, à
preocupação de descobrir e ensinar os princípios de um direito puramente racional e por isso
nasce nos séculos XII e XIII a escola de direito natural.
 Apresenta uma nova visão social afastando-se das coisas exigidas por Deus e levando em
conta as necessidades do homem;
 A escola do direito natural – Direito e a Razão;
 A ação da escola de direito natural pode ser considerada em dois pontos: do direito privado e
do direito público;
 Quanto ao direito privado, a escola não foi revolucionária, exigiu apenas, que as regras do
direito romano só sejam recebidas e aplicadas após exame, interpretação, para que não sejam
contrárias a razão e à justiça;
 Em matéria de direito público foi diferente, pois o direito romano não se ocupou deste ramo.
 A escola propôs modelos, deduzidos da razão, no tocante às constituições, á prática
administrativa e ao direito criminal;
 A escola exige que ao lado do direito privado, fundado no direito romano, seja elaborado um
direito público consagrando os direitos naturais do homem e garantindo as liberdades da
pessoa humana;
 É a razão sendo utilizada em prol do social;

1.2.4 – PERÍODO DE DIREITO LEGISLADO

 A escola de direito natural obteve o êxito em reconhecer que o direito devia estender-se a
esfera do Direito Público. E este entrou, a partir do século XVIII, na preocupação dos
juristas;
 O segundo êxito da escola de direito natural foi a Codificação, que constitui a realização da
concepção mantida e empreendida nas universidades;
 A escola de direito natural manifesta a vontade de transformar em direito positivo, o direito
ensinado nas universidades;
 A codificação é a técnica.
 Ela porá fim a fragmentação do direito e à multiplicidade dos costumes;
 Codificação tem sido apresentada como a causa em alguns momentos da fragmentação do
direito;
 Constituiu um instrumento de expansão do sistema romano-germânico;
 As universidades passaram apenas a fazer a interpretação desses textos, deixando de
considerar que o direito é uma norma supranacional, de aplicação ampla e após a análise de
vários fatores e fatos!
 Atualmente, esta crise parece estar em vias de solução, pois há o reconhecimento da função
essencial da doutrina e da jurisprudência na formação e evolução do direito, e nenhum jurista
pensa mais que apenas os textos legislativos sejam importantes para conhecer o direito.

1.3 – FONTES DO DIREITO

a) Lei
 Nos países de tradição romanística considera-se que a melhor forma de chegar as soluções de
justiça é procurar apoio na lei; mas não é a única, outras fontes também serão utilizadas;
 Essa tendência obteve sucesso no século XIX, quando grande parte dos países da família
romano-germânica publicou os seus Códigos e Constituições;
 A lei, pelo rigor da redação que comporta parece ser a melhor técnica para enunciar regras
claras, numa época em que a complexidade das relações sociais obriga a conferir prioridade
às preocupações de precisão e clareza;
 Página 3 de 4
 As disposições das leis apresentam-se com uma hierarquia. No vértice desta hierarquia
encontram-se as constituições. Todos os países de família romano-germânica possuem
constituições escritas.
 O que acontece é que em alguns países, as constituições são rígidas, em outros, são flexíveis.

 As constituições rígidas não podem ser modificadas da mesma forma que as outras leis, e por
isso é que as outras leis devem estar de acordo com elas, podendo-se fazer o CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
 A autoridade encarregada deste controle varia segundo o país (qualquer juiz ou tribunal
(difuso) e ainda, originariamente, o STF);
a.1) Interpretação da lei
 Editar a lei é função das autoridades.
 A aplicação dela supõe um processo de interpretação, cuja importância é sublinhada pela
doutrina.
 Neste sistema, os juízes, em regra, não são obrigados a seguir o pensamento de seus
antecessores, eles podem apreciar diferentemente os fatos, tendo liberdade no processo
interpretativo.

b) Costume
 O costume, numa visão sociológica, desempenha um papel importante, pois constitui a infra-
estrutura sobre a qual o direito é edificado e dirige a maneira sobre a qual o direito é
aplicado.
 A escola positivista, esforçou-se por reduzir a nada o papel dos costumes.
 O costume é um elemento que permite descobrir a solução justa. Longe porém de ter a
importância que se atribui a legislação;
 A função dos costumes está no fato de que a lei, muitas vezes necessita de um complemento,
pois pode ser lacunosa. observando-se sempre a sua razoabilidade;

c) Jurisprudência
 A jurisprudência aqui não é considerada fonte primária, mas goza de grande influência no
mundo atual;
 O papel da jurisprudência dissimula-se atrás da aparência de uma interpretação da lei;
 Os juízes persistem na sua atitude de submissão à lei, ainda que o legislador reconheça, que a
lei pode não ter previsto tudo;
 Será a jurisprudência utilizada de forma eficiente no processo de evolução do direito;
 A jurisprudência deve abster-se de criar regras de direito, porque esta é tarefa do legislador!!!
 As regras de direito formuladas pela jurisprudência não tem a mesma autoridade que as
formuladas pelo legislador?
 As Jurisprudências são regras frágeis, suscetíveis de serem modificadas a todo tempo?
 É sempre possível uma mudança na jurisprudência, sem que os juízes estejam obrigados a
justificá-la?
 Um outro elemento que devemos considerar é que as decisões judiciárias devem ser
motivadas, mas esta obrigação é recente, pois durante muito tempo o exercício de julgar era
um exercício de autoridade, que não tinha que ser justificado.

d) Doutrina
 Sabemos que a doutrina foi por muito tempo fonte primordial do direito, mais precisamente
por cinco séculos (universidades);
 Foi apenas em uma época recente, século XIX que o primado da lei se substitui pela doutrina,
com o triunfo das idéias democráticas e da codificação.
 Página 4 de 4
 É preciso entender que a doutrina, ainda em nossos dias, assim como fora no passado, é uma
fonte muito importante e muito expressiva do direito.
 Esta função da doutrina manifesta-se quando lhe cabe a criação do vocabulário e das noções
de direito que o legislador utilizará; tem também a função de estabelecer métodos segundo os
quais o direito será descoberto e interpretado.
 A doutrina age sobre o legislador, provocando sua ação.

e) Princípios gerais
 O recurso a esta fonte é difícil de ser explicado pelos teóricos do positivismo, pois há um
extremo apego ao primado da lei;
 O legislador pode por vezes, abdicar e expressamente apelar para a colaboração dos juristas,
para encontrar em algumas hipóteses a solução mais justa;
 Visão valorativa.
 O próprio Código Civil brasileiro confere aos juízes em vários dispositivos poderes para
aplicar;
 segundo a sua conveniência, os princípios da supremacia da ordem pública, da função social
do contrato e da boa-fé objetiva;
 Nenhum sistema normativo pode passar sem esses corretivos, sem os quais haveria risco de
produzir-se um divórcio entre o direito e a justiça.
 Para finalizar, não podemos esquecer que além dos princípios que estão expressos na própria
lei, em que o legislador autoriza o juiz a utilizá-lo, há também os princípios, que são
chamados de implícitos, porque não estão expressos na lei, mas podem e devem ser
utilizados pelo julgador, quando da solução do caso concreto;
 Podemos exemplificar esta possibilidade, na hipótese de conflito entre dois direitos
fundamentais: direito à vida e direito à liberdade.
 Este conflito pode ser solucionado pelo princípio da proporcionalidade