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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA – FDUFBA
CONTEÚDO DO CADERNO DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II – 2009.2

Assuntos de Introdução ao Estudo do Direito II

- Senso comum;
- Conhecimento científico do Direito (sistematicamente organizado);
- Princípios, funções, esquemas e valores do Direito;
- Tércio Sampaio Ferraz Jr. – “Função Social do Dogmatismo Jurídico”;
- Direito Público / Direito Privado;
- Segundo Ulpiano Direito Público é aquele que o Estado tem interesse. Direito Privado é
aquele que os particulares tem interesse. Contudo, o critério do interesse não mais satisfaz,
sendo o critério da preponderância do interesse o mais adotado por alguns autores;
- Temas – Publicização do Direito Privado ou Constitucionalização do Direito.
- Recomendações de obras a serem lidas: Obras de Ricardo Lorenzeti, Gisele Citadino e Paulo
Luís Neto Lobo;
- Diferença de Direito Natural e do Direito Positivo;
- “O empirismo é a viga mestra do positivismo”;
- Violência legitimada pelo Direito;
- Direito justo;
- Direito flexível (quebra de paradigmas).

FORMAS DE AQUISIÇÃO DO CONHECIMENTO

Todas as seguintes formas são utilizadas no estudo do Direito:
- Dogmatismo (através de dogmas, ou seja, de verdades já estabelecidas);
- Ceticismo (originou o criticismo);
- O subjetivismo ou relativismo;
- Pragmatismo;
- Realismo Jurídico;
- Criticismo a partir de Immanuel Kant.

FORMAS DE ORIGEM DO CONHECIMENTO

Racionalismo, empirismo, intelectualismo e “a-priorismo”.
- Racionalismo – O conhecimento se origina na razão;
- Empirismo – O homem nasce como uma “tabula rasa”, sendo que o meio trata de “imprimir” o
conhecimento;
- A-priorismo – O homem já nasce com alguns conhecimentos inatos;
- Intelectualismo – A razão só é criadora quando se maneja o intelecto.

ESSÊNCIA DO CONHECIMENTO
- Subjetivistas;
- Objetivistas – Os objetos têm valor por “si mesmos”;
- Realismo – A essência do conhecimento está na realidade;
- Idealismo – A essência do conhecimento está nas idéias;
- Fenomenalismo – Heidegger, Sartre, para eles a realidade é aquilo que aparenta.

TIPOS DE CONHECIMENTO
- Conhecimento intuitivo;
- Conhecimento científico.
- Diz-se que há uma nova ciência quando há um objeto próprio, um método próprio e princípios
próprios.
- Recomendação de Leitura – “Teoria Geral do Fato Jurídico”, de Marcos Bernardes de Melo.

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IED II- TÓPICOS ABORDADOS EM AULA

- A teoria do direito engloba a filosofia do Direito;

- A faculdade deve formar alunos críticos do Direito;
- O dispositivo jurídico enquanto não interpreta é apenas um signo lingüístico. Depois de
interpretado é que seria denominado norma;
- A regra jurídica e o dispositivo jurídico – Sem vida;
- A norma jurídica – Dá vida;
- Canotillo diz que, quando interpreta-se a regra, há o encontro de um sentido no texto;
- A regra tem um comando. Se obedecer há uma sanção premial. Se desobedecer há uma
sanção penal. O diferencial é que a aplicação é feita pelo Estado (coercitividade);
- O Direito seria uma instituição, segundo alguns teóricos;
- Recomendações de leituras de artigos: Maurice Haurion; Ihering; Santi Romano;
- A lei é a fonte primordial do Direito, diz Maria Helena Diniz;
- Conceitos Jurídicos Indeterminados.

PERSPECTIVAS ATUAIS DA FILOSOFIA DO DIREITO – ALGUMAS „PROPOSIÇÕES

FULCRAIS‟ ACERCA DO DIREITO: O DEBATE JUSNATURALISMO VS. JUSPOSITIVISMO.

- Trata-se de um lugar comum já consagrado, um topos recorrente, a afirmação de que o

epicentro ou força motriz da filosofia do Direito se consubstancia no debate positivismo jurídico
/ direito natural;
- Raramente há uma análise minuciosa das teses ou proposições que servem como notas
definitórias do jusnaturalismo e do juspositivismo;
- Três teses caracterizam o substrato comum de todas as vertentes do jusnaturalismo:
1 – Uma tese de filosofia ética que sustenta que existem princípios morais e de justiça que são
universalmente válidos e acessíveis à razão humana;
2 – Uma tese sobre a definição do conceito de direito, segundo a qual um sistema normativo ou
uma norma não podem ser qualificados de “jurídicos” se contradizem ou não passam pelo crivo
de tais princípios;
3 – Tanto os juízes quanto os sujeitos jurídicos têm a obrigação moral de obedecer ao Direito.
- Os jusnaturalistas divergem radicalmente acerca da origem ou fonte dos princípios morais e
de justiça universalmente válidos, ou seja, divergem acerca da suposta “natureza” da qual
emanam os princípios do direito natural;
- O termo geral classificatório “positivismo jurídico” é utilizado para se referir a posições
inconsistentes, a posições que foram muitas vezes explicitamente rechaçadas por aqueles que
são considerados os principais expoentes do positivismo, e a posições que muitas vezes foram
defendidas pelos positivistas, mas não como teses essenciais ou características da posição
positivista (trata-se de teses incidentais ou contingentes);
- O positivismo jurídico como ceticismo ético – Esta proposição pode ser elaborada da seguinte
forma: ou não existem princípios morais e de justiça universalmente válidos ou, mesmo que
existam, não podem ser conhecidos pela razão humana.

ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO

O JUSNATURALISMO
1 – CARACTERÍSTICAS E PREMISSAS;
1.1 – VERTENTES
a) Jusnaturalismo cosmológico;

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b) Jusnaturalismo teológico;
c) Jusnaturalismo racionalista;
d) Jusnaturalismo contemporâneo.
1.2 – JUSNATURALISMO COSMOLÓGICO:
a) Escolas pré-socráticas;
a.1) Escola Jônica (Tales de Mileto);
a.2) Escola Itálica;
a.3) Escola Eclética (Pitágoras);
a.4) Escola Atomística (Demócrito).
b) “Idade de ouro”;
c) Período pré-socrático
c.1) Epicurismo;
c.2) Estoicismo;
1.3 – JUSNATURALISMO TEOLÓGICO:
a) Patrística (Santo Agostinho);
b) Escolástica (São Tomás).
1.4 – JUSNATURALISMO RACIONALISTA:
- Conseqüências do Iluminismo;
1.5 – JUSNATURALISMO CONTEMPORÂNEO:
- Abordagem do tema.
2 – CRÍTICAS AO JUSNATURALISMO:

O JUSPOSITIVISMO
3 – CARACTERÍSTICAS E PREMISSAS:
3.1 – CARACTERÍSTICA;
3.2 – SURGIMENTO;
3.3 – VERTENTES;
a) Positivismo Legalista;
- Aspectos;
b) Positivismo Lógico;
- “Teoria Pura do Direito”;
c) Positivismo Funcionalista;
- “Autopoieses”.
3.4 – CRÍTICAS.

- Jusnaturalismo – Premissas – Bobbio – Direito Natural > Direito Positivo;

- Jusnaturalismo – Premissas – Barroso – Lei Divina ditado pela razão;

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ASPECTOS DO
POSITIVISMO LEGALISTA

NORBERTO BOBBIO

COMO FORMA DE COMO TEORIA DO COMO NOVA IDEOLOGIA

ABORDAGEM DIREITO

COERÊNCIA

COATIVA

IMPERATIVA

LEGISLATIVA

COMPLETUDE

INTERPRETAÇÃO
MECANICISTA

CRÍTICAS AO JUSNATURALISMO E AO JUSPOSITIVISMO

1 – Introdução: rótulos “errôneos”;

2 – Jusnaturalismo;
Teses – Filosofia ética; Definição do conceito de Direito e Obrigação moral;
3 – Juspositivismo;
3.1 – Como ceticismo ético;
3.2 – Como positivismo ideológico;
Teses – Norma jurídica válida e Obrigação moral no direito positivo;
3.3 – Como formalismo jurídico;
Teses – Direito = normas legislativas; “Bobbio”;
3.4 – Como positivismo conceitual.

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PREVISIBILIDADE – A previsibilidade dos efeitos do Direito é identificada como uma projeção

futura da segurança jurídica. Por derivar de um princípio constitucional, tem natureza cogente e
permite o reconhecimento de um direito subjetivo de exigir do Estado um ordenamento jurídico
de conseqüências previsíveis;
ESTABILIDADE;
POSITIVIDADE;
APLICABILIDADE;
INVARIABILIDADE;
SEGURANÇA JURÍDICA – Seria a segurança previsível das condutas, sendo possível
imaginar antecipadamente as conseqüências provenientes de eventuais descumprimentos de
preceitos jurídicos. Essa noção deve estar inerente a uma sociedade humana organizada para
que ela seja taxada de Estado de Direito;
DECIDIBILIDADE;
FUNDAMENTAÇÃO – Art. 93, Inc. IX da Constituição Federal: “todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena
de nulidade [...]”. A fundamentação e a publicidade nas decisões judiciais são necessidades
primordiais para um Estado Democrático de Direito;

- Teoria tópica – É aquela que usa premissas para o julgamento;

- Segurança jurídica é valor, é a dimensão ética. A segurança jurídica é o limite dos limites. O
princípio da proporcionalidade é o princípio dos princípios – o método da ponderação;
- Segurança X Justiça (Juspositivismo X Jusnaturalismo);
- O ápice da segurança jurídica é a coisa julgada;
- Common Law e Civil Law;
- Súmulas;
- A legitimidade do Poder Judiciário está na exigência da fundamentação.

- Direito posto, objetivo, positivo, mas justo. Esse é o Direito almejado atualmente;
- Universidade: Ensino, Pesquisa e Extensão;
- Contrato nulo mantém os recursos patrimoniais, segundo a jurisdição atual;
- O último patamar da segurança jurídica é a sentença. Enquanto a sentença ainda couber
recurso não há trânsito em julgado. Assim que for ratificada, diz-se que houve trânsito em
julgado.
- Com a segurança jurídica almeja-se a justiça plena;
- Sentença – Recurso – Trânsito em Julgado (com 2 anos pode ser requerida ação rescisória)
– Certidão – Execução.

- Um fato tem valor para o Direito quando ele é relevante em relação à realidade do Direito;
- A Solidariedade é uma progressão da fraternidade;
- Léon Duguit;
- Diferença entre assistencialismo e solidariedade;
- O fato social, para Duguit, deve sempre ser impregnado de solidariedade;
- “Qualquer „ismo‟ é reducionista”;
- “Serge Moscovici” – Representação Social – É a representação do grupo pelo grupo;
- Diferencial do ponto de vista de Miguel Reale;
- Duguit diz que o fato é relevante, essencial ao Direito;
- Recomendação de Leitura: “Teoria do Fato Jurídico”, de Pontes de Miranda;
- Normas técnicas não são normas de Direito.

JUSTIÇA

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- A justiça vem sendo apontada como o maior dos valores;

- Conceito de justiça para Aristóteles, Platão, Sócrates;
- A ética é uma ciência que estuda a moral. Criação de Aristóteles (a ética), designada na obra
“Nicômano”;
- “sum cuique tribuere” – Dar a cada um o que é seu;
- “Dar a cada um o que é seu na medida de tudo o que é seu”;
- Espécies de justiça por Aristóteles – Justiça completa e Justiça particular;
- A lei é presumidamente justa e, mesmo sendo injusta, deverá ser aplicada enquanto estiver
em vigência. O justo corresponde ao legal e o injusto ao ilegal (consoante Aristóteles);
- Roma fez o maior monumento jurídico antigo – o “corpus juris civilis”;
- A justiça dos romanos é segundo a lei, não segundo a divindade. Para os romanos a justiça
deriva da lei, é legal;
- Recomendação de Leitura – “História do mal no Ocidente”;
- Emmanuel Kant – “A lei pode perecer pela perda da vigência, mas a justiça jamais perece”.
Separa a justiça prática da justiça terrena;
- Em Kelsen: “justiça é o que é bom, o que é do bem”;
- A justiça é uma característica possível ao Direito;
- Perelman criou 6 esferas de adequação da justiça concreta;
- Conceito de Justiça por Alf Ross.

ACESSO À JUSTIÇA

- Problema que vem atormentando os estudiosos do Direito desde sempre;

- Criação do Direito – Hermenêutica – Aplicação;
- Dois aspectos sob quais podem se abordar “Acesso à Justiça”: Justiça como valor e Justiça
como Judiciário;
- Quando se refere ao judiciário como aspecto único para se ver a justiça tem-se uma visão
deveras reducionista;
- Advogados dativos, ou “ad hoc”;
- Discussão: “De que adianta ter tanto Direito se você não tem acesso a ele?”
- O Acesso à justiça não se reduz no acesso ao judiciário;
- Recomendação: Tese, monografia, dissertação, tem que ter um tema que te instiga;
- Os Europeus falam de “Acesso ao Judiciário” e de “Acesso aos Direitos”;
- Tem tipo penal de falsa testemunha, mas não de “mentida da parte”;
- Acesso aos Direitos: Acesso a um valor maior;
- O Processo não põe fim ao conflito;
- A justiça está aí para resolver conflitos, mas não resolve, o que gera grande custo social. A
justiça somente resolve processos;
- “O que não está nos autos não está no mundo jurídico”, isso gera uma grande injustiça social;
- O juiz é um empregado do povo, deve almejar satisfazer os interesses daqueles que almejam
a justiça;
- “Jus postulandi”;
- Direito de Postular;
- A sua própria tábua de valores individuais muda no tempo e no espaço;
- Nunca há bens suficientes para satisfazer todos aqueles que se interessam por eles;
- O Direito detém a função de “pacificador de conflitos”;
- A ética é uma teoria da moral. A moral é um objeto e a ética é uma ciência que a estuda;
- A justiça como valor é um componente ético do Direito;
- Os interesses podem ser individuais ou meta-individuais;
- INTERESSE INDIVIDUAL;

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- INTERESSE META-INDIVIDUAL;
- INTERESSE COLETIVO – De um grupo de pessoas de número especificado, determinado.
Pode-se determinar o número de interessados. Ação Coletiva.
- DIFUSO – Ação Civil Pública. De um grupo de pessoas de número indeterminado. Cabe ação
civil pública.
- Distinção entre pretensão e conflito. Lide e litígio.
- O acesso à justiça é a comporta que se abre para suprir o cidadão da água que seria o
Direito.

TEORIA EGOLÓGICA DO DIREITO

FUNDAMENTAÇÃO E LÓGICA DA TEORIA GERAL DO DIREITO
1 – Origem e antecedentes doutrinários;
1.1 – Contribuição da Filosofia da Época;
1.2 – Raízes Ideológicas;
2 – Partes intra-sistemáticas da filosofia da ciência do Direito;
2.1 – Ontologia jurídica;
2.2 – Lógica jurídica (Formal e Transcendental);
2.3 – Axiologia Jurídica Pura;
3 – Ontologia Jurídica;
3.1 – O Direito como objeto cultural egológico;
3.2 – A conduta – técnica, ética e jurídica;
3.3. Estrutura da Experiência Jurídica;
3.4 – O tempo jurídico.
4 – Lógica Jurídica
Kelsen – Norma Primária – “Se F é, deve ser P”, ou “Dado F deve ser P”;
Kelsen – Norma Secundária – “Se não-P é, deve ser S”, ou “Dado não-P deve ser S”;
Cossio – Endonorma – “Dado Ft deve ser P por Ao face a Ap” ;
Cossio – Perinorma – “Dado não-P deve ser S pelo Fo face a Cq”;
5 – Axiologia Jurídica Pura;
5.1 – Dimensões (O mundo objetivo, a pessoa e a sociedade).

TÓPICOS DISCUTIDOS

TEORIA DOS OBJETOS

- Objetos Ideais – Triângulo, por exemplo. – Abstraído pelo método Racional-dedutivo;
- Objetos Naturais – Pôr-do-sol, por exemplo. – Abstraído pelo método Empírico-indutivo;
- Objetos Culturais - Direito, por exemplo. – Abstraído pelo método Empírico-dialético;
- Objetos Metafísicos – Não há metodologia, forma de apreensão, existência nem experiência,
há apenas valor.

- Cossio – Forma de apreensão e metodologia;

- Objeto cultural – Mundanal (estátua, que vem do substrato mármore da natureza) e egológico
(Direito, que tem como suporte a conduta);
- A conduta humana é plurissubjetiva. A partir do momento em que há uma abordagem
normativa o Direito estará sendo aplicado;

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ABORDAGEM NORMATIVA

TÉCNICA (DO FIM PARA O ÉTICA

MEIO)

MORAL JURÍDICA

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EMMANUEL KANT

EXPERIÊNCIA NATURAL

ELEMENTOS

A PRIORI

FORMAL

NECESSÁRIO

A POSTERIORI

MATERAIS

CONTINGENTES

OBJETOS IDEAIS NATURAIS METAFÍSI-CULTURAIS

COS
EXISTÊNCIA NÃO SIM SIM NÃO
EXPERIÊNCIA NÃO SIM SIM NÃO
VALOR NÃO NÃO SIM SIM
FORMA DE INTELECTUAL EXPLICAÇÃO COMPREENSÃO -
APREENSÃO
METODOLOGIA RACIONAL- EMPÍRICO- EMPÍRICO- -
DEDUTIVO INDUTIVO DIALÉTICO

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CONDUTA

ÉTICA TÉCNICA

MORAL DIREITO
(SUBJETIVA) (INTERSUBJETIVA)

- Kant e a “Crítica da Razão Pura”;

- Elementos – a priori (formal e necessário) ou a posteriori (material e contingente);
- Três tipos de elementos de composição no Direito (Cossio);

TRÊS TIPOS DE ELEMENTOS DE

COMPOSIÇÃO NO DIREITO
(COSSIO)

FORMAL MATERIAL
(NECESSÁRIO) (CONTINGENTE)

COMPOSIÇÃO COMPOSIÇÃO COMPOSIÇÃO

LÓGICA ESTIMATIVA DOGMÁTICA

- Não há a possibilidade de existir um objeto cultural sem valor;

- Objeto cultural – Mundanal ou Egológico;

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VALOR

DIMENSÕES

MUNDO OBJETIVO PESSOAS SOCIEDADE

ORDEM PODER COOPERAÇÃO

(HETERONOMIA) (HETERONOMIA) (HETERONOMIA)

SEGURANÇA PAZ (AUTONOMIA) SOLIDARIEDADE

(AUTONOMIA) (AUTONOMIA)

- O desvalor da segurança é a insegurança; o desvalor da paz é uma discórdia; o desvalor da

solidariedade é um isolamento; o desvalor do critério autonomia é sempre apenas pela falta;
- O desvalor da heteronomia é pela falta ou pelo excesso. O excesso da ordem causa o
“ritualismo”, já a falta da ordem leva à “desordem”; a falta do poder leva à anarquia, o excesso
de poder leva à “opressão”; o excesso de cooperação leva à “massificação” e a falta de
cooperação leva à “minoração”;

- O direito tem duas funções: Pacificador de Conflitos e Controle Social;

- Controle Social;
- Função Educativa;
- Mecanismos de Solução de Conflitos:
- Via Judicial;
- Via Estatal;
- Via Extra-judicial típica – conflitos resolvidos entre os envolvidos sem a necessidade de um
árbitro ou juiz;
- Arbitragem;
- Mediação;
- Sentença Judicial.

LIBERDADE
- Considerações Introdutórias;
- Visões Filosóficas da liberdade;
a) Concepções negativistas;
b) Concepções positivistas;
c) Liberdade de Indiferença de Jean Bordan;
d) Autonomia de Kant;
e) Natureza do Agente de Spinder;
f) Liberdade pessimista de Schopenhauer;
g) Liberdade absoluta de Sartre
- Liberdade - ética;
- Liberdade - livre-arbítrio.
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TÓPICOS ABORDADOS:
- Autonomia de Kant - Para Kant a liberdade deve ser vislumbrada como uma autonomia
- Para Sartre ou a liberdade é absoluta ou ela não existe;
- "Jurista não pode falar de Liberdade Absoluta", diz Paulo Bezerra;
- Tempo e dinheiro são questão de prioridade, se você os priorizar, decerto não faltará tempo
nem dinheiro nos momentos convenientes;
- A ética não se preocupa com a liberdade em si, mas com o resultado advindo dessa
liberdade.

- Acesso à justiça pela perspectiva leiga;

- Quanto mais se satisfaz o Direito, mais a sociedade denota-se pacificada, segundo a visão
sociológica do acesso à justiça;
- Assédio Moral e indenização.

- As diferentes decisões provenientes de diferentes juízes;

- Para ser um legislador é necessário, “a priori”, se ter representatividade;
- Recomendação de Leitura: Peter Harbele – “Hermenêutica Constitucional”, Fabris;
- Estrutura do Poder no Brasil;
- A linguagem rebuscada dificulta o acesso à justiça.

DIREITO E PODER
1. Acepções;
2. Sujeito como fundamento (Kant);
3. Sujeito constituído no interior da história (Niestche e Foucault);
4. A política no direito (materialidade do discurso);
TÓPICOS ABORDADOS:
- Microfísica do Poder - Michel Foucault;
- Ativismo Judicial gera insegurança;
- Panoptismo;
- Vigilância Permanente;
- Saber = poder;
- Sócrates (verdade) X Sofistas (Vitória) - Discursos distintos;
- Colmatar lacunas - Algo feito por analogia;
- Castração química de pedófilos: a polêmica. Seria isso um abuso de poder?
- União homoafetiva: a polêmica;
- Legalismo estrito e discricionaridade, cuidado com os excessos;
- A política está inerentemente atrelada ao direito;

TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

1 – O termo “Direito e sua perspectiva histórica;

1.1 – A intuição axiológica do Direito;
1.2 – A intuição normativa do Direito.
2 – O tridimensionalismo abstrato ou genérico.
2.1 – Espécies de teorias tridimensionais:
a) Genérico:
- Tipo enciclopédico;
- Antinômico.
b) Específico:
- Estático;

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- Dinâmico.
2.2 – Tridimensionalismo genérico:
a) O tridimensional de Lask;
b) O tridimensional de Radbruch.
3 – O tridimensional específico e a unidade da experiência jurídica:
3.1 – A trilateralidade estática de Wilhelm Saver;
3.2 – Pressupostos do tridimensionalismo dinâmico.
4 – Normatividade e Historicidade do Direito;
5 – Fundamentos, eficácia e vigência.

TÓPICOS ABORDADOS

- Jusnaturalismo;
- Juspositivismo;

DIREITO

JUSNATURALISMO JUSPOSITIVISMO TEORIA TEORIA

EGOLÓGICA TRIDIMENSIONAL
(MIGUEL REALE)

JUSTO NORMA CONDUTA FATO

INTERFERÊNCIA
INTERSUBJETIVA

LEI DIVINA TEORIA PURA VALOR

DO DIREITO

RAZÃO NORMA

- FENOMENOLOGIA – Experiência dos fatos na evolução histórica;

- Visão de Miguel Reale do Direito analisada por autores monistas:

ELEMENTOS NOTA DOMINANTE CONCEPÇÕES

CONSTITUTIVOS UNILATERAIS
FATO Eficiência Sociologismo Jurídico

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VALOR Fundamento Moralismo Jurídico

NORMA Vigência Normativismo Jurídico

RAIDBRUSH – Pai do relativismo;

IHERING – Todo fim está atrelado a um valor no mundo jurídico.

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