DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO CONTEMPORÁNEO

CAPÍTULO 4

RELACIONES CON EL DERECHO INTERNO

A. Planteamiento del problema

B. Aspectos teóricos: monismo y dualismo
C. Posición del derecho internacional
D. Recepción y aplicación del derecho internacional por los órganos internos
E. Aplicación del derecho interno por los órganos internacionales
F. La Constitución colombiana y el derecho internacional

Bibliografía complementaria
Casos y materiales

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El tema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno suele ser
tratado de manera teórica, dedicándole cierto espacio a describir las doctrinas más
populares al respecto (monismo y dualismo) y señalando sus puntos fuertes y débiles.
Sin embargo, la cuestión tiene gran importancia, en la práctica debido a las
características mismas del derecho internacional: al ser los Estados los destinatarios
primordiales de las normas internacionales, y al mismo tiempo, al ser los Estados
personas jurídicas - o sea, ficticias - que actúan por medio de órganos que están
sujetos al derecho interno, es esencial que éste derecho facilite el cumplimiento del
derecho internacional por dichos órganos y, más aún, que en caso de conflicto entre
una norma internacional y una interna el derecho interno no sea obstáculo para la
observancia de la primera, o, puesto de otro modo, no se convierta en excusa para su
inobservancia. Otra razón es que debido a la debilidad institucional propia de la
sociedad internacional, los órganos del Estado deben cumplir simultáneamente
funciones internas funciones internacionales; por ello es que en muchos casos, por
ejemplo, la norma internacional reenvía directamente al derecho interno de cada Estado
para asegurar su cumplimiento y en otros es el propio derecho interno el que reenvía a
las normas internacionales. Abundan las normas internacionales cuyo cumplimiento
requiere desarrollo legislativo posterior por parte de los Estados.

Los problemas que presenta esta cuestión son cada día mayores, puesto que el campo
de acción del derecho internacional aumenta paulatinamente, expensas del campo de
acción de los derechos internos: cada día son más y más las cuestiones que
pertenecían al dominio reservado de los Estados y que ahora son objeto de
regulaciones internacionales.

Los dos aspectos Fundamentales a dilucidarse son:

 Si el derecho internacional es aplicable sin más en el ámbito jurídico interno de los

Estados, o si necesita de un acto especial de recepción o conversión y;

 En caso de conflicto entre los dos ordenamientos, cuál de ellos debe prevalecer.

B. ASPECTOS TEÓRICOS: MONISMO Y DUALISMO

La discusión teórica sobre esta cuestión oscila entre las doctrinas dualista y la doctrina
monista. Para los dualistas (TRIEPEL), el derecho internacional y el derecho interno
tienen distintas fuentes y regulan relaciones diversas, o sea que son ordenamientos
jurídicos distintos separados e independientes
Para los monistas existe una unidad esencial de todos los ordenamientos jurídicos,
puesto que el derecho es uno solo: es esta la concepción normativista de HANS
KELSEN, para quien En un comienzo, este autor postulaba que la norma fundamental
podía estar ubicada indistintamente en el derecho internacional o en el derecho interno,
o sea que podía hablarse tanto de un "monismo constitucionalista", reconociéndole
primacía al derecho interno como de un "monismo internacionalista", reconociendo tal
primacía al derecho internacional. Sin embargo, más adelante cambió de opinión y se
pronunció categóricamente por la primera posibilidad
Recientemente, han surgido las llamadas teorías coordinadoras de estirpe monista pero
que no hablan de subordinación del derecho interno al derecho internacional, ni de la
delegación de éste a favor de aquel, sino de coordinación entre los dos sistemas, sobre
la base de normas superiores, que serían las del derecho natural (Verdross).

C. POSICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

El derecho internacional no toma partido por ninguna de estas teorías; y le deja a los
derechos internos la determinación de si se requiere o no un acto de recepción de las
normas internacionales en el derecho interno: son las constituciones de los Estados las
que regulan este aspecto. Sin embargo, es indiscutible que desde el punto de vista del
derecho internacional este ordenamiento prevalece sobre los derechos internos en caso
de conflicto. Este principio ha sido formulado en diversos textos internacionales, como
los siguientes:

 El Proyecto de Declaración sobre Derechos y Deberes de los Estados, elaborado

por la Comisión de Derecho Internacional en 1949. En el artículo 13 de este texto se
lee:

"Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe sus obligaciones consagradas en

los tratados y otras fuentes del derecho internacional, y no puede invocar disposiciones
de su propia constitución o sus leyes como excusa para dejar de cumplir este deber".

 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En el artículo 27

de este instrumento se establece:

"Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los Tratados

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado".

 El Proyecto de artículos sobre Responsabilidad Internacional, también elaborado por

la Comisión de Derecho Internacional. El artículo 4 de este instrumento prevé:

"Artículo 4. Calificación de un hecho del Estado de internacionalmente ilícito

“El hecho de un Estado sólo podrá calificarse de internacionalmente ilícito según el

derecho internacional. En tal calificación no influirá el que el mismo hecho esté
calificado de ilícito según el derecho interno”.

El principio de la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno ha sido

formulado también categóricamente por la jurisprudencia internacional. La Corte
Permanente de Justicia Internacional sostuvo, por ejemplo en el caso de las
comunidades greco – búlgaras:

“… es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes que, en las

relaciones entre potencias contratantes en un tratado, las disposiciones de una ley
interna no pueden prevalecer sobre las del tratado”.

Y, en el mismo sentido, declaró en el caso Tratamiento de Nacionales Polacos en

Danzig:

“… un estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia constitución para

sustraerse a las obligaciones que le imponen el Derecho Internacional o los tratados en
Vigor".

En conclusión, la respuesta a la pregunta sobre cuál de los dos ordenamientos

prevalece en caso de conflicto depende del punto de vista que se adopte: desde el
punto de vista del derecho internacional, la norma internacional prevalece sobre la
norma interna y desde del punto de vista del derecho interno, todo depende de lo que
disponga al respecto la Constitución de cada Estado.

D. RECEPCIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS

ÓRGANOS INTERNOS

Para averiguar como es la aplicación del derecho internacional por los órganos internos
de los Estados es necesario hacer un estudio de derecho constitucional comparado,
examinando lo que dicen las constituciones del mundo sobre dicha aplicación. En la
práctica, la situación varía según se trate de normas consuetudinarias (derecho
internacional general o común), de normas convencionales (derecho internacional
convencional o particular) o de normas institucionales emanadas de organizaciones
internacionales (derecho comunitario).

En cada caso se dan diversas variantes. Sobre las normas consuetudinarias, por
ejemplo, hay cláusulas constitucionales que establecen la adopción obligatoria, aunque
no automática, de dichas normas: otras que entrañan la adopción automática de tales
reglas en el orden interno; otras que suponen tal adopción automática, proclamando
además la supremacía del derecho internacional general sobre el derecho interno; otras
que enuncian de manera individual ciertas reglas del derecho internacional general, etc.

Con respecto a tratados, en la mayoría de los Estados el derecho constitucional no

establece la adopción automática del tratado sino que prevé un acto especial de
recepción, frecuentemente consistente en aprobación legislativa. No obstante, es bueno
no perder de vista que esto no obedece tanto a una adhesión consciente a la doctrina
dualista como a las exigencias de la técnica constitucional de la separación de poderes.

Sobre la jerarquía del tratado con respecto a la ley dentro del derecho interno, también
hay diversas soluciones, como pueden serlo la de las Constituciones que le reconocen
a los tratados jerarquía constitucional o incluso supraconstitucional (España, Francia,
Países Bajos, Portugal); las que les asignan un nivel superior a la ley, pero inferior a la
Constitución (Costa Rica, El Salvador, Honduras) y las que los colocan en un plano de
igualdad con la ley (Argentina, Estados Unidos, México).

Sobre el derecho institucional o comunitario es más difícil hallar disposiciones

constitucional que se refieran expresamente a esta situación, ya que se trata de un
fenómeno relativamente reciente que solo ha llegado a ser verdaderamente eficaz en el
continente europeo. Sin embargo, las constituciones latinoamericanas más modernas
incluyen referencias de distinto alcance sobre la integración económica regional y el
derecho supranacional (Paraguay, Uruguay, Venezuela). El caso colombiano se
examina al final de este capítulo.

Aparte del tema de la recepción del derecho internacional por el derecho interno, un
problema clásico del derecho internacional público consiste en determinar si las normas
internacionales, una vez incorporadas al ordenamiento interno, son directamente
aplicables a los individuos. Bajo una concepción dualista, la respuesta es negativa: los
individuos están sometidos únicamente al derecho interno del estado donde residen y
como dicho derecho es un ordenamiento separado del derecho internacional, éste
último no puede alcanzarlos si no media un acto de recepción o incorporación, cuya
validez depende exclusivamente del derecho interno. Cuando un Estado asume un
compromiso internacional que puede afectar intereses o derechos de los individuos,
está obligado a dictar una norma interna que se conforme con la norma internacional y
le permita a ésta tener plenos efectos. Bajo el monismo, la conclusión es
diametralmente opuesta, ya que esta concepción asume como premisa fundamental la
aplicación directa de todas las normas jurídicas, internas e internacionales a los
individuos.

La aplicación directa de las disposiciones de un tratado internacional a los individuos

encuentra cierto respaldo en un pronunciamiento de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, del cual se suele decir que constituye evidencia de que la Corte abrazó a
este respecto la tesis monista. En el Dictamen sobre la Competencia de los Tribunales
de Danzig la Corte tuvo que decidir si un acuerdo especial ("Beamtenabkommen") entre
la Ciudad Libre de Danzig y Polonia, regía directamente las relaciones jurídicas entre la
Administración polaca de los ferrocarriles y los funcionarios polacos que habían pasado
a su servicio. La Corte encontró que:

"No hay dificultad en admitir que, según un principio de derecho internacional

firmemente establecido, el Beamtenabkommen, al ser un acuerdo internacional no
puede, en cuanto tal, crear directamente derecho y obligaciones para los particulares.
Pero no puede discutirse que el propio objeto de un acuerdo internacional, según la
intención de las Partes, contratantes, sea la adopción por ellas de reglas concretas que
creen derecho y obligaciones para los particulares y sean susceptibles de aplicación por
los tribunales internos”.

Por lo tanto, para la Corte lo relevante es que la intención de las Partes sea la de
incorporar en el texto del tratado derechos y obligaciones que puedan ser directamente
aplicables a los individuos. Esto se relaciona con los que la doctrina anglosajona llama
"self- executing agreements", que serían aquellos tratados internacionales que se
aplican directamente, sin necesidad de transformación. Junto a ellos, habría ciertos
tratados que serían "non self – executing”, es decir tratados que, incluso después de
que han sido incorporados al derecho interno mediante un acto formal de recepción,
como una Ley aprobatoria, no pueden ser aplicados si no media una disposición
legislativa interna que permita su ejecución.

Desde el punto de vista del derecho internacional general puede decirse que los
Estados están obligados a tomar todas aquellas medidas que sean necesarias para
poner en ejecución los compromisos internacionales que adquieren, tanto los de estirpe
convencional como los que tienen otra fuente jurídica, como puede ser la costumbre
internacional. Existen numerosos tratados en los que esto se deja explícito, tales como
los Convenios internacionales del Trabajo o muchos tratados de derechos humanos. Un
buen ejemplo es la cláusula incorporada en el artículo 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica", la cual dispone:

"Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

"Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviera
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

E. APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNO POR LOS ÓRGANOS

INTERNACIONALES

En cuanto a la aplicación del derecho interno por los órganos internacionales, hay
controversia sobre el punto específico de si una norma interna puede ser considerada
por los tribunales internacionales únicamente como un hecho (premisa menor del
silogismo judicial), o si también puede ser considerada como derecho (premisa mayor).
De la jurisprudencia de la Corte Internacional se pueden extraer dos conceptos básicos
a este respecto: de un lado, aunque el derecho interno no está dentro del conocimiento
judicial de la Corte y por lo tanto solo pueden ser considerado por ella como un hecho,
nada obsta para que en casos concretos ella deba "procurarse el conocimiento” de
dicho derecho. De otro lado, si la Corte es llamada a aplicar el derecho interno de un
Estado, debe tratar de hacerlo como sería aplicado en ese país, esto es, en
consonancia con la jurisprudencia de los tribunales internos. El primer aspecto fue
enunciado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de los
Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca, en los siguientes términos: "Podría
plantearse la cuestión de si no se presenta como una dificultad el hecho de que la Corte
deba ocuparse de la Ley Polaca de 14 de julio de 1920. Sin embargo, no parece que
este sea el caso. Respecto al derecho internacional y a la Corte que es su órgano, las
leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad
de los Estados, al mismo título que las decisiones judiciales o las medidas
administrativas. Ciertamente, la Corte no está llamada a interpretar la ley polaca como
tal, pero nada se opone a que se pronuncie sobre la cuestión de saber si, al aplicar
dicha ley, Polonia obra o no de conformidad con las obligaciones que la Convención de
Ginebra le impone respecto a Alemania".

Posteriormente, la Corte confirmó esa apreciación en el caso de los Empréstitos

Brasileños y precisó lo que ya se expuso sobre el papel de la jurisprudencia interna
como parámetro para determinar la manera en que el derecho interno de un
determinado Estado es aplicado en ese Estado:

"Aunque tenga que aplicar el derecho interno cuando las circunstancias lo exijan, la
Corte, que es un órgano jurisdiccional de derecho internacional y que, en cuanto tal, se
considera que conoce dicho derecho, no está igualmente obligada a conocer los
derechos internos de los diversos países. Lo máximo que podría admitirse a este
respecto, es que podría eventualmente tener la obligación de procurarse el
conocimiento del derecho interno que deba aplicar (...). Habiendo llegado a la
conclusión de que procede aplicar el derecho interno de un país determinado, parece
que no hay duda que la Corte debe tratar de aplicarlo tal como sería aplicado en dicho
país. No aplicaría el derecho interno si lo aplicara de un modo diferente al que sería
aplicado en el país en que esté en vigor. De ahí que la Corte deba prestar la mayor
atención a la jurisprudencia interna, dado que dicha jurisprudencia le permitirá
determinar cuales son las reglas que, en realidad, se aplican en el país cuyo derecho
ha sido reconocido como aplicable al caso. Si la Corte se viera en la necesidad de
prescindir de la jurisprudencia, resultaría que podría eventualmente aplicar reglas
distintas de las que en realidad se aplican; esto parecería ir en contra de la propia idea
en que se funda la aplicación del derecho interno''.

F. LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA Y EL DERECHO INTERNACIONAL

No es nada sencillo determinar cual es la situación del derecho colombiano en relación

con el derecho internacional. Sobre el derecho consuetudinario general, la Constitución
de 1991 es la primera en Colombia que contiene una referencia genérica a "los
principios de derecho internacional aceptados por Colombia”, en cuyo reconocimiento
se fundamentan las relaciones exteriores del Estado (artículo 9).
Sobre tratados, el constitucionalismo colombiano ha sido constante en acoger el
sistema de incorporación en virtud de aprobación legislativa (artículos 150, párrafo 16 y
189, párrafo 2), con el añadido de que ahora el contenido de los mismos queda
sometido a un control previo de su constitucionalidad, lo cual permite eliminar el riesgo
de conflicto entre cláusulas convencionales y disposiciones constitucionales (artículo
241, párrafo 10).

Sobre derecho institucional o comunitario, puede pensarse que la disposición del

párrafo 16 del artículo 150, que se refiere a la transferencia de atribuciones a
organismos internacionales, mediante tratados, resulta relevante, aunque la situación
está lejos de ser clara.

No se establece explícitamente que lugar ocupan las normas internacionales con

respecto a las normas internas, pero si se dice claramente que la Constitución ("norma
de normas") prima en caso de incompatibilidad con "la ley u otra norma jurídica" (art. 4).
De ello parece desprenderse que para el constituyente de 1991 la Constitución prima
sobre todas las normas jurídico, lo cual incluye las normas internacionales (tanto
consuetudinarias como convencionales), con la consecuencia lógica de que al incumplir
o violar una de estas normas por incompatibilidad con una disposición constitucional, el
Estado colombiano se hará acreedor a responsabilidad internacional. Lo mismo
sucederá si una ley colombiana contradice un tratado anterior, ya que al guardar
silencio sobre esto la Constitución, debe entenderse que las leyes ordinarias y las leyes
aprobatorias de tratados están en un plano de igualdad jerárquica, y por lo tanto tienen
poder derogatorio mutuo. Sin embargo, por lo menos una categoría de tratados tiene
una significación especial en el moderno constitucionalismo colombiano: los tratados de
derechos humanos, los cuales constituyen una parámetro para la interpretación de los
derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 94) y, además,
"prevalecen en el orden interno" (artículo 93).

La jurisprudencia más reciente de la Corte Constitucional arroja nuevas luces sobre, el

lugar que ocupa el derecho internacional en el ordenamiento jurídico colombiano
(sentencia C-400/98). En primer lugar, la Corte ha dicho que el artículo 4 de la Carta se
acoge la doctrina del “monismo constitucionalista”, pero que no se trata de una posición
rígida, puesto que la propia Carta incorpora en su artículo 9 los principios generales del
derecho internacional, entre los cuales está el de la primacía del derecho internacional
sobre el derecho interno, claramente basado en el monismo internacionalista. La
constitución de 1991 abraza entonces una suerte de “ monismo moderado” (“doctrinas
monistas moderada, coordinadora o de la integración dinámica entre el derecho interno
y el derecho internacional”), tal como el defendido por autores que la Sentencia cita
profusamente, como VERDROSS y DÍEZ DE VELASCO. En segundo lugar, la Corte ha
planteado que la mejor manera de armonizar la norma sobre la supremacía de la
Constitución (artículo 4) con la norma especial sobre prevalecía de los tratados de
derechos humanos en el orden interno (artículo 93 consiste en aceptar que estos
tratados – al igual que los tratados del Derecho Internacional Humanitario (artículo 214-
2)- forman parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, noción novedosa, inspirada
en el derecho francés que la Corte ha acogido y desarrollado en diversas decisiones.
Pero además tienen un rango especial los tratados de límites que se menciona en el
artículo 101.

"(...) puesto que éstos, conforme al artículo 101 de la Carta, son normas particulares
pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio
Estado colombiano".

En una decisión posterior (Sentencia T-568/99) la Corte incluyó también dentro del
"Bloque de Constitucionalidad" a la Constitución de la O.I.T., a varios Convenios
Internacionales del Trabajo, a "los artículos pertinentes de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos" (¡), al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Corte ha sostenido entonces que en el derecho colombiano la Constitución

prevalece sobre los tratados, los cuales tienen la misma jerarquía de las leyes y que
entre estos hay categorías especiales que tienen un rango superior al de los tratados
ordinarios: los tratados de derechos humanos, los tratados de límites y los Convenios
Internacionales del Trabajo y otras normas de la OIT (no está claro si los tratados del
DIH quedan incluidos en este grupo, aunque parecería que sí).

De otra parte, para resolver los conflictos que puedan derivarse de la aplicación de
estas concepciones, la Corte sostiene que, “46. Sin embargo, a pesar de lo anterior,
para el juez internacional rige el principio de la prevalecía del derecho internacional,.por
lo cual un Estado puede comprometer su responsabilidad internacional si sus jueces
aplican normas internas contrarias a las cláusulas insertas en un tratado. Por ende,
cuando un Estado enfrenta una contradicción entre un tratado y una norma
constitucional, los órganos competentes en materia de relaciones exteriores y de
reforma de la constitución -esto es, el Presidente y el Congreso en el caso colombiano-
tienen la obligación de modificar, ya sea el orden interno, a fin de no comprometer la
responsabilidad internacional del Estado, ya sea sus compromisos internacionales, a fin
de no comprometer su responsabilidad constitucional. De esa manera, si bien las
contradicciones entre el derecho internacional y el derecho interno son inevitables en un
determinado momento histórico, la evolución jurídica permite una armonización
dinámica entre ambos órdenes jurídicos".

Finalmente, la Corte expresó que este análisis tiene como "consecuencias ineludibles"
las siguientes:

 Los tratados inconstitucionales son inaplicables y es deber de las autoridades

modificar, bien el tratado para ajustado a la Carta, o bien la Carta para ajustada al
tratado;

 Los operadores jurídicos están obligados a interpretar las leyes conforme al derecho
internacional, de manera que se armonicen en lo posible los dos ordenamientos
jurídicos; y,
 Se registra un cambio de jurisprudencia sobre la competencia de la Corte en el
control de los tratados perfeccionados (este aspecto será examinado en el capítulo
relativo al Derecho de los Tratados).

 Artículo 2º de la Ley 7 de 1944 expedir decreto de promulgación de todo tratado tan

pronto sea perfeccionado el vínculo internacional que ligue a Colombia. Artículo 4º
cuando dejó de regir.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

CASSESE, A. Modern Constitutions and intemational law, R.C.A.D.l., 1985, III, pp. 331-
476.

JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E. "Introducción al problema de las relaciones entre el

derecho internacional y el derecho interno", separata de la Revista Jurídica, Buenos
Aires, 1962.

MAREK, K. Les rapports entre le droit intemational et le droit interne a la lumiere de la

jurisprudence de la CPJI, R.G.D.I.P., 1962, pp. 260-298.

NIETO NAVIA, R. "La nueva Constitución colombiana y los tratados internacionales", en

Estudios..., pp. 85-109.

VARGAS, C.I.: "La Constitución colombiana y el derecho internacional", en Revista

Cancillería de San Carlos, No. 10, 1991.

VALTICOS, N. Expansion du droit intenational et Constitutions Nationales, Hommage a

Paul de Visscher, Paris, Pedone, 1984.

CASOS Y MATERIALES

Jurisprudencia internacional

 Asunto "S.S. Wimbledon", PCIJ, 1923, Serie A, No.1, p. 29.

 Dictamen sobre el Intercambio de Poblaciones Greco- Turcas, PCIJ, 1925, Serie B,
No.10, p. 20.
 Asunto de la Fábrica de Chorzow, PCIJ, 1928, Serie A, No.17, pp. 33- 34.
 Dictamen sobre las Comunidades Greco-Búlgaras, PCIJ, 1930, Serie B, No.17, p.
 32.

Derecho colombiano

 Constitución Política de Colombia, 1991 (artículos 4, 9, 93, 150-16, 189-2 y 241-10)

 Corte Constitucional, Sentencia C-276/93 de 22 de julio de 1993.
 Corte Constitucional, Sentencia C-400/98 de 10 de agosto de 1998.
 Corte Constitucional, Sentencia T-568/99 de 10 de agosto de 1999.