Julio Maier Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, 24. ed. t.1., pp. 442-468. ozH RESUMEN™ Un estudio adecuado del Derecho procesal penal debe comenzar por la comprensién del problema cultural y politico que tras él resi: de. £1, quizé mas que ninguna otra rama del Derecho, toca de cerca al ser humano y sus principales atributos juridicos, que le permiten desarrollar su vida social, De alli que los sistemas de enjuiciamiento penal han ido a la par de la historia politica y guardan perfecta co- rrespondencia con clla, Si la expresién més vigorosa del poder del Es- tado es, precisamente, su poder penal, Ia afirmacin de Ernst BELING de que el Derecho penal (material) no le toca al delincuente un 3010 pelo, sino que es el Derecho procesal penal el que se entiende de cer- ca con el hombre de carne y hueso ~que muchas veces no es un de lincuente—, aun factible de demostrar como exagerada, explica por sf sola el fenémeno indicado, el cual, reducido a su exacta dimensién, se debe limitar a afirmar que, a pesar de que todo el Derecho es hijo 442 dela cult, s humana y de las ideas politicas que ella acu, los cam- bios de orientacién politica aparecen mas “a flor de piel” en el Dere- cho procesal penal. No existe otra manera de apreciar este fenémeno que con el esta- dio de la historia de! Derecho procesal penal, sus instituciones y los principios que lo gobernaron en cada época, y, en especial, los siste- mas de enjuiciamiento penal que se sucedieron a través de la histo- ria, Si esta recomendacién tiene vigencia universal, cudnto més vigor aleanzaré en el Derecho argentino —también en el hispanoamerica- no=, que conserva en su seno instituciones procesales penales que, en ocasiones, no se compadecen con el sistema republicano de go- bierno que establece su ley fundamental, la Constitucién politica, ni con el mismo nombre de Repdblica que, orgullosamente, se eligié pa- ra el pais, De allf que el problema que presenta el Derecho procesal penal de nuestro pais —y el de Hispanoamérica en general~ no es t6c- nico, como muchas veces se pretende, sino, muy por el contrario, cul- tural y politico: se trata de un problema de adaptacién cultural 0, si se quiere, de definici6n y determinaefén del sistema politico bajo el cual queremos —o podemos— vivir. No se me ha ocurrido mejor sintesis de este parégrafo que presen- tar los diversos tipos de enjuiciamiento penal que existieron y exis ten, sin analizar ninguno vigente en determinado tiempo y lugar como Derecho positivo, sino agrupando principios y caracteristicas comunes para recrear sistemas genéricos, por otra parte ordinarios en los estudios sobre la materia?®!, aunque no siempre bien entendi- dos, Se debe aclarar, sin embargo, que los diferentes derechos positi- vos casi nunca operaron con la pureza de principios y caracteristicas con los que aqui pretendemos explicar cada uno de los tipos®®, 1. Sistemas de enjuiciamiento penal a) Acusatorio En general, se puede decir que esta forma de llevar a cabo el enjui- ciamiento penal domin6 todo e! mundo antiguo. No bien la reaccién 261 Ct, Vatez Maniconr, Derecho procesal penal, t 1, 1 parte, cap. 1, 2, ps. 19.Y 824 Ctansh OxastD0, Trotado,t. 1. i# 115, ps. 160 y siguientes 262 ingiaterra, por ejemplo, conserva ain hoy los rasgos de un sistema acusatori; fema inquisitive que Ta regia hasta 1882, consorva rastros del procedimiento de oficio (per inquisitionem) y admite el acu- sador popular y el privado, a un mismo tiempo,frente a la ofensa grave del orden juridico dej6 der un mero ejerci: cio del poder autoritario del principe (cognitio durante la monarquia romana, por ejemplo) o de la venganze fisica del ofendido o su tribu, en las sociedades primitivas que no posefan todavia ni un atisbo de poder politico central (segin sucedia en el primitivo Derecho germa. no), la reacci6n, privada o populer, se canaliz6 por la via de lo que hoy Namariamos una “accién procesal” (juridica u objeto de regula. ci6n normativa): alli nacié el “juicio” con intervencién del ofensor y frente a un érbitro, el tribunal, el cual, de alguna manera, decidiria la cuestion. La caracteristica fundamental del enjuiciamiento acusatorio resi- de en la divisién de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputacion, ejercien- do el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y con- dicionan unos a otros: su principio fundemental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que 1s actuacion de un tribunal para decidir el pleito y los limites de su decision estén condicionados al reclamo (accién) de un acusador y al contenido de ese reclamo (ne- mo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio) y, por otra parte, « Ia posibilidad de resistencia del imputeido frente a la imputacion que se le atribuye. El paralelo y corresporidencia que se puede establecer facilmente con e! sistema republicano de ejercicio de! poder politico resulta evidente; de allf que no sea casualidad la apticacién de este sistema en épocas de apogeo de las republicas, tanto las antiguas (Grecia, Roma) como las modernas (Francia y el movimiento de refor- ma operado a fines del siglo XVIII y en los primeros afios del siglo XIX), Son notas comunes al sistema acusetorio de enjuiciamiento penal, Jas siguientes: 1. La jurisdiccion penal reside en tribunales populares, en ocasiones verdaderas asambleas del pueblo o colegios judiciales constituidos por gran ntimero de ciudadanos (Grecia y los comicios romanos), en otras; tribunales constituidos por jurados (los iudicis iurati, avanzada Ia RepGblica y al comienzo del Imperio en Roma, el tfpico jurado an- slo-saj6n y los que emergieron en Europe continental a partir de Ia Republica francesa). Internamente, en él procedimiento, el tribunal aparece como un arbitro entre dos partes, acusador y acusado, que se enfrentan en pos Gel triuni de su interés; incluso el enjuiciamiento de la antigiiedad consistia on un combate entre dos adversarios y frente a un arbitro (Derecho germano antiguo). 1 La persecucién penal se coloca en manos de una persona de exis: tencia visible (no de un 6rgano del Estado), el acusador; sin él y 1a im- putaci6n que dirige a otra persona no existe el proceso; el tribunal ‘tendré como limites de su decisién el caso y las circunstancias por é planteadas (nemo iudex sine actore - ne procedat iudex ex officio). En ocasiones, este sistema ha sido caracterizado como privado, porque era el ofendido quien estaba autorizado a perseguir penalmente (re- fa general del Derecho germano antiguo); en otras, como popular, porque se concedia el derecho de perseguir penalmente a cualquier ciudadano o & cualquier persone del pueblo (los sistemas acusatorios de Grecia y Roma, para los delitos pablicos, cuya caracteristica pervi- vi6 en el Derecho anglosajén y, parcialmente, en la Ley de enjuicia- miento criminal espafiola). IN. Bl acusado es un sujeto de derechos colocado en una posici6n de igualdad con el acusador, cuya situacién juridica durante el proce- dimiento no varia decididamente hasta la condena; si bien se conci- ben medidas de coercién, su privacién de la libertad, durante el en- jamiento, es una excepcién. © IV. El procedimiento consiste, en lo fundamental, en un debate (a veces'un combate) piiblico, oral, continuo y contradictorio. Los jueces que integran el tribunal perciben los medios de prueba, los funda- mentos y las pretensiones (alegatos) que ambas partes introducen y deciden segiin esos elementos (secundum allegata et probata). En la antigiiedad, incluso, el juicio se levaba a cabo al aire libre, en el foro © plaza publica; més tarde, sin renegar de la publicidad popular, fue introduciéndose lentamente en ambientes cerrados, en las casas de justicia, como hoy se practica. V. En la vatoracién de ta prueba impera el sistema de la intima con- viceidn, conforme al cual los jueces deciden votando, sin sujecion a re- gla alguna que establezea el valor probatorio de los medios de pruc- ba y sin exteriorizar los fundamentos de su voto, VI. La sentencia os el resultado del escrutinio de los votos de una mayoria determinada o de la unanimidad de los jueces, segiin hoy se practica en el jurado anglo-sajén. Como se trata de tribunales popula- res que, 0 bien detentan directamente la soberanfa (asambleas del pueblo), 0 bien pretenden representar al pueblo soberano (jurado), la o4cost juzgada constituye su efecto normal y son d. conocidos los re- cursos 6 ellos resultan, en ocasiones, concebidos a la manera de una gracia o de un perdon, El procedimiento acusatorio rigié, précticamente, durante toda la antigtiedad (Grecia, Roma) y en la Edad Media hasta el siglo XIII (De recho germano), momento en él cual, sobre las bases del Gltimo Dere- cho romano imperial, antes de la caida de Roma, fue reemplazado por la Inquisici6n. Inglaterra es el pais que atin hoy conserva, relativamente, un pro- cedimiento penal que se asemeja al procedimiento de tipo acusatorio antiguo. by) Inquisitive La Inguisicién es el sistema de enjuiciamiento penal que respon- dea la concepcién absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de ta autoridad, a la centralizacién del poder de manera que todos los atributos que concede la soberanta se regnen en una tnica mano. Bl escaso valor de la persona humana individual frente al or- den social, manifestado en toda su extensién en Ia maxima salus pu- blica suprema lex est, se tradujo al procedimiento penal y redujo al im putado a un mero objeto de investigacién, con Io cual perdié su con- sideracién como un sujeto de derechos, y, también, en la autorizécion de cualquier medio, por cruel que fuese, para alcanzar su fin: repri= mir a quien perturbsra el orden creado (expurgare civitatem malis ho- minibus}. Dé alli las méximas fundamentales que crea el sistema in- quisitive conforme a su fin: la persecucién penal priblica de los delitos, con la caracteristica de la obligatoriedad (deber) de su ejercicio, para no depender de una manifestacién de voluntad particular en la te- presién, y el procedimiento dirigido a la meta principal de averiguar la verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba en los me~ dios de realizaci6n. Desde el punto de vista hist6rico-politico, la afirmacién de univer- salidad de la Iglesia cat6lica (Derecho canénico) y la formacién de los Estados nacionales bajo el régimen de la monarquia absolute, y sus luchas de predominio contra los “infieles”, por una parte, y contra el poder feudal, por la otra, condujeron necesariamente a este tipo de procedimiento. La fuente juridica de inspiracién fue el Derecho ro- mano imperial de Ia altima época (cognitio extra ordinem), con su te- nue introdueci6n de los rasgos principales de la Inquisicién, conser- vado por la Iglesia y perfeccionado por el Derecho canénico, el cusl, a su vez, constituy6 la fuente donde abrev6 la Inquisicién laica, de pa- so triunfante por toda Europa continental a partir del siglo XIIL. 446 La car, erfstica fundamental del enjuiciamiento inquisitivo resi de en la concentracion del poder procesal en una tinica mano, la det inquisidor, a semejanza de la reunion de los poderes de la soberania. (edministrar, legislar y juzger) en una dnica persona, segan ol régi- men politico del absolutismo, Perseguir y decidir no s6lo eran Iabo- ves concentradas en el inquisidor, sino que representaban una Gnica y misma tarea; la de defenderse no era una facultad que se le recono- ciera al perseguido, por aquello de que, si era culpable no lo merecfa, mnientras que, si era inocente, el investigador probo lo descubriria; claro esté, en el mejor de los casos y después de un martirio, que pe ‘saba como carga sobre quien integraba el cuerpo social, en homena- je la misma sociedad, La fuerza de la dialéctica y de la critica no per tenecen a esta idea de vida, que desconfia de ellas, y, por tanto, desa- parece la contradiccién del procedimiento. La extrema oposicion con {el sistema acusatorio es evidente y se va a traducir en las caracteristi- cas totalmente diferentes del procedimiento. ‘Las notas comunes del sistema inquisitivo son: 1, El monarca 0 el principe es el depositario de toda 1a jurisdiecién penal, En 61 reside todo el poder de decision (juzger) y, como el nime- to de casos no le permite ejercerlo directa y personalmente en todos ellos, delega ese poder en sus funcionarios y Jo reasume cuando es necesario, La administracién de justicia se organiza, asi, jerdrquice- mente, por delegacién de la atribucién de juzgar en consejos 0 fun- Gonarios de mayor y menor jerarquia, y a la inversa, regresa (devolu- cidn) hacia el principe de Ja misma manera, cuando se torna necess- rio revisar los fallos de los funcionarios inferiores. II, El poder de perseguir penalmente se confunde, segin hemos vis- to, con el de juzgar y, por ello, esté colocado en Jas manos de Ie mis- ma persona, @} inquisidor.~ ~~ En ocasiones se conocié también un delegado del rey para denun- ciar y perseguir a los infractores, sobre todo en Francia (procureur du oi), pero ello no redujo un Apice los poderes del juez inguisidor, quien siguié facultado a iniciar el procedimiento y perseguir de ofi- cio (per inquisitionem). III, El acusado representa shora un objeto de persecuci6n, en lugar de un sujeto de derechos con la posibilidad de defenderse de la im- putacion deducida en su contra; de alif que era obligado a incriminar- se él mismo, mediante métodos crueles para quebrar su volunted y obtener su confesi6n, cuyo logro constituye el centro de gravedad del procedimiento. Os 447IV. El procedimiento consiste en una investigacié secreta (encues- ta), cuyos resultados constan por escrifo, en actas que, 2 la postre, constituirén el material sobre la base del cual se dicta el fallo (quod non est in acta non est in mundo). El secreto responde a las necesida- des de una investigaci6n sin debate y la protocolizaci6n escrita de los resultados a la conservacién del secreto y « la necesidad, impuesta por el mismo régimen, de que otro, gue delegaba por escalones el po der de juzgar, pudiera revisar la decisién, reasumiendo el poder de juzgar. Como toda investigacin, ella se Hevaba @ cabo discontinua- ‘mente, a medida que los rastros aparecian y eran fijados en las actas. Investigacién, secreto, escritura, discontinuidad, falta de debate y de- legacién son, en realidad, caras diferentes de un mismo método para aleanzar fines politicos claramente definidos, y por ello resultan ca- racteristicas interdependientes del procedimiento™. V. El sistema de prueba legal domina ta valoracién probatoria: la ley estipula la serie de condiciones (positivas o negativas) para tener por acreditado un hecho; por ejemplo, se necesitan dos —o més— testigos habiles y contestes para verificar un hecho (testis unus, testis wullus), los indicios deben ser varios, conducir a'una misma conclusion (con- cordantes) y partir de hechos probados en forma directa, etc., para comprobar un hecho. i Se dice que el sistema intentaba reducir el poder del juez en la sen- tencia, después de habérselo otorgado‘en demasfa durante el proce- dimiento, de manera tal que 61 podia acudir a cualquier medio para averiguar la verdad, pero debia reunir un némero suficiente de ele- mentos de prueba para condenar. La verdad es otra; el sistema no puede funcionar sin Ja autorizacién para obtener la confesién compul- sivamente, mediante la tortura, centro de gravedad de toda la inves- tigacion, y la xegulacion probetoria solo cumple el fin de requerir minimos recaudos para posibilitar el tormento, De tal manera, lo im- portante politicamente no son tanto las condiciones de la plena prue- ba, sino las de la Hamada semiplena, que abre paso a Ja tortura. La tor tara es, por ello, sindnimo de Inquisicién. lo que han fracesido, entre nosotros, todos Tos intents dirigios a to- inmediaei6n de! tribu- lad del procedi- lo ¢¢ imposible, 285 Bs por grarle deseparicién de la delogacién en suxilieresjudicicls, aly las partes con el material probator ‘cuando ¢o insist con el proceso escrito; por defi febate oral y continue, al finel del cvs ve dicte Ia senten- ras vanas, y, més que ello fieeiones, que tanto dao le ha- 448, Vii Lfallo era, casi por definicion, impugneble; aparece la apela- cidn y, en general, los recursos contra la sentencia, intimamente conectados con la idea de delegacién del poder jurisdiccional que go- bernaba la administracién de justicie. En efecto, el poder, que se delegaba en funcionarios inferiores, debi devolverse en sentido in- verso a aquél de quien procedia y ello permit{a el control de la utili- zaci6n correcta del poder delegado. Alli nace el hoy conocido efecto devolutivo de los recursos, y también la propensi6n a la organizacion jerérquica de los tribunales, propia de los procedimientos escritos, efecto que, traducido a términos actuales, individualiza a aquellos recursos cuya interposicién provoca el nuevo examen y la nueva de- cision por un tribunal distinto al que dict6 la resolucién impugnada, por regla general —eunque no necesaria, jerérquicamente superior a éste El procedimiento inquisitivo se extendi6 por toda Europa conti nental, triunfando sobre el Derecho germano y la organizacién sefio- rial (feudal) de la administracién de justicia, desde el siglo XIIT hasta el siglo XVIII. De triste recuerdo, por los excesos que permitié en aras de lograr por cualquier medio sus fines, concebidos como absolutos, y Jas injusticias notorias que prohijé (procesos contra herejes y bru- as), al menos desde nuestro punto de partida cultural y nuestros co- nocimientos actuales, subsisti6 hasta la caida del régimen de organi- zaci6n politica que lo sustentaba, El punto final, por ende, lo mare6 el comienzo de la nueva repiblica representativa, con la Revolucién Francesa, que representa el triunfo politico del luminismo, a cuyo abrigo, y por influencia de la dominaci6n napoleénica posterior, se renueva toda la organizaci6n politica de Europa contiiiental. Nacié también para el enjuiciamiento penal una nueva era, cuyo tipo de procedimiento ha sido denominado por algunos como mito, aun- que, en realidad, s6lo se trata de la reforma del sistema inquisitive. Es errénea Ia afirmacién que indica la muerte total de la Inquisicién por abrogacién de todos los principios que la gobernaban ©) la reforma del sistema inquisitive 0 el nacimiento del sistema mixto De la Inquisicién perduran hasta nuestros dias sus dos méximas fundamentales: la persecucién penal priblica de los delitos, por lo me- nos como régla, consicerados los méximos exponentes del comporta- miento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables para el orden y ia paz social, al punto de que deben ser perseguidos por el mismo Estado y sin atencién a ninguna voluntad particular; y la ave- Ob 449riguacién de ta verdad histérica, como meta directa \ . procedimiento penal, sobre cuya base se debe fundar la decisién final. El triunfo po. Iitico del Huminismo, a partir de Ja Revolucion Francesa y de Ja inde- pendencia de los BE.UU,, y, consecuentemente, la creacién de un nuevo orden social y juridico no lograron abrogar esos postulados, los cuales, considerados como un progreso, representan el legedo de la Inquisicién al enjuiciamiento penal actual. ‘A pesar de que en los comienzos de la Revolucién la idea de Repé- blica postul6 consecuentemente el regreso al sistema acusatorio con acusacin popular, creado por los griegos, perfeccionado por la Rept- dlica romana y conservado en Inglaterra, la solucién que se impuso fue, en realidad, un compromiso: siguieron rigiendo ciertas reglas de Ia InquisiciOn, en especial, los principios mencionados, ¢ hicieron irrupcién.otros, provenientes del regreso a las formas acusatorias,. que condicionaron la significacién de aquéllos. De alli el nombre con el que en nuestro pats se conoce el nuevo sistema: mito. Si se quiere expresar en pocas palabras ese compromiso, se diré que la persecucién penal piblica y Ia averiguacién de la verdad his- torica, comprendidas como metas absolutas en el enjuiciamiento in- quisitivo, al punto de tolerar la utilizaci6n de cualquier medio para alcanzar esos fines, se transformaron en valores relativos, importan- tes en sf pero superados en rango por ciertos atributos fundamenta- les de la persona humana, que prevalecian sobre aquellos y condicio- naben los medios por los cuales podian ser alcanzadas aquellas metas, Esos atributos se tradujeron en reglas de garantias y derechos individuales, que impusieron el tratamiento como inocente de una persona hasta que los tribunales designados segiin Ia ley no dictaran una sentencia firme de condena, para lo cual result6 absolutamente imprescindible un juicio previo, conforme a reglas que establecié la ley, en el cual se garantizara la libertad y eficacia de la defensa, pro- hibiéndose toda coacci6n utilizada contra quien lo sufria para obli- garlo a revelar datos que pudieran perjudicarlo, Se entiende, asf, o6- mo estos valores, referidos a la dignidad humana individual, fueron preferidos a la misma eficacia de Ja persecuci6n penal y a la posibili- dad de averiguar la verdad, y debian ser observados aun a costa de esos principios. La colisi6n entre ambas ideas fue inevitable, al punto de que el en: juiciamiento penal moderno est4 dominado politicamente por la so- lucién legislative sobre cl conilicto de estos intereses, y, al menos pa- ra darle soluci6n, aunque no para evitarlo, las necesidades fueron pergefiando un nuevo método de procedimiento penal. Este consiste 450 1s principales, enlavados en dit. .ir el procedimiento en dos peri por uno intermedio: ¢l primero es una investigacién, a la manera in: quisitiva, aunque con ciertos limites, que reconoce la necesidad del Estado, como persecutor penal, de informarse, previo a acusar penal- mente @ alguien ante un tribunal judicial; el segundo paso, interme- dio, busca asegurar la seriedad y pulcritud del requerimiento penal del Estado, antes de convocar al juicio pablico, evitando, de esta ma- nera, juicios intitiles, y controlar las decisiones del Estado que cierran Ja persecucién penal anticipadamente, sin juicio; el tercero, imita- cién formal del juicio acusatorio, consiste, principalmente, en un de- bate pitblico y oral ante el tribunal de justicia, con Ja presencia inin- terrumpida del acusador y del acusado, que culminaré con la absolu- cién 0 la condena, fundadas (inicamente en Jos actos levados a cabo durante ese debate, Las principales caracteristicas del sistema son: 1. La jurisdiceién penal es ejercida, en principio, por tribunales con. fuerte participacién popular Gueces accidentales), sea que se acuda, como en el siglo XIX, a tribunales de jurados o que, segdn shora ocu- are en varios paises, colaboren en un mismo tribunal de juicio, jueces profesionales (en minora) y jueces accidentales (mayoria), como es- cabinos. En algiin pafs (Espafia, por ejemplo) se optd, ante el fracaso de la convocacién del jurado, por constituir fos tribunales con jueces profesionales, segtin sucede entre nosotros, casi sin excepciones. Existe también en algunos paises un juez profesional, lamado de instruccién, que tiene a su cargo la investigacién prelimninar, tarea que, propiamente, corresponde al 6rgano estatal que Heva a cabo 1a persecucién penal, el ministerio péblico. Las cortes de casacidn son los tipicos tribunales de instancia supe- rior, compuestas por jueces profesionales, que responden a la necesi- dad de tornar revisable Ja sentencia de los tribunales de juicio, desde el punto de vista del derecho aplicable, pues, en cuanto alos hechos, estos tltimos son, casi siempre, soberanos en su decision, 11. La persecucién penal esté en manos de un 6rgano estatal espect- fico, e! ministerio pGblico, considerado unas veces como un 6rgano administrativo sui generis y otras como un 6rgano judicial, 0, por Jo menos, con una posicién institucional similar a 1os magistrados judi- ciales. Existen, sin embargo, excepciones al principio de la persecucion penal piiblica, admitiéndose algunos delitos perseguibles sélo por el ofendido e, incluso, aunque infrecuentemente, la acusecién popular (Espasa) OF 451HI. Bl imputado es un sujeto de derechos, cuya posicién juridica durante el procedimiento se corresponde con la de un inocente —has- ta tanto sea declarado culpable y condenado por sentencia firme ra z6n por la cual es el Estado —acusador— quien debe demostrar con certeza su culpabilidad (in dubio pro reo) —y destruir ese estado~, y . al contrario, no es el imputado quien debe construir su inocencia. De- rivado del mismo principio, su privacién de libertad durante el pro- cedimiento, pese a estar admitide, es excepcional, Goza también de entera libertad de defensa, pero la ley, durante la investigacién preli- minar, limita sus facultades en ese sentido, para no imposibilitar la averiguacion de los rastros del delito hipotéticamente cometido, aun cuando, para balancear ios intereses comprometidos, establezca que esos actos carezcan de valor para fundar la sentencia; durante el de- bate, base de Ia sentencia, posee amplia libertad de defensa y esté equiparado al acusador. Tan apreciada es la necesidad de garantizar la defensa, que la ley, por lo menos en los casos graves, asumié como plblico ese interés, y tornd imprescindible la defensa técnica, com- plemento necesario de Ia capacidad del imputado, y deber del Estado de designar de oficio un defensor cuando el imputado no puede o no quiere nombrarlo. a JV. El procedimiento muestra una.de las principales facetas de la mixtién y del juego alternado del interés pablico por sancionar los delitos y el privado —aungue a la vez piblico— por conservar las liber- tades ciudadanas. Comienza por una investigacin preliminar, a car go de quien persigue penalmente, el ministerio piblico, o de un juez de instruccién, segin las leyes y los casos, que tiene por fin recolec- tar los elementos que, eventualmenite, den base a la acusaci6n o re querimiento pera la apertura del juicio pablico, 0, en caso contrario, determinen la clausura de la persecucin penal. Esta investigacién, de ordinario Hamada instruccién preparatoria 0 procedimiento pretimi- nar, mantiene los principales rasgos del sistema inquisitivo —de alli la limitacién defensiva—, aunque, para compensar, los elementos que alli se retinen no sirven para fundar la condena (carfcter preparato rio de los actos), que s6lo puede ser fundada en los actos del debate posterior. Esta instruccién consta en actas escritas y nacié secreta, pe- ro en la tiltima parte dél siglo XIX se reconocié la necesidad de admi- tir la participaci6n del imputado y de su defensor en ella, quienes, de ordinario, tienen acceso a los actos y a las actas labradas sobre ellos. Le sigue un procedimiento intermedio que procura servir de control para los actos conclusivos del ministerio pablico sobre la instruccién: el requerimiento del juicio ptibtico o acusacién, que puede ser reche zado por la decision final de este perfodo del procedimiento, ola clau- sura de la persecuci6n (sobreseimiento en nuestra lengua}, cuyo re- chazo final implica la orden de apertura del juicio pablico. Por tltimo, el juicio 0 procedimiento principal, cuya misién es obte- ner la sentencia de absolucin 0 condena que pone fin al proceso, Su eje central es ol debate: alli perviven todas las formas acusatorias, Ia cidad de los actos que lo integran, su concentracion en. ‘una tinica audiencia y su continuidad, 1a presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales en el procedimiento (inmediacién), 1a ti bre defensa del imputado, equiparado en todas sus facultades al acu- sador. De ese debate, con formas predominantes acusatorias, emer- gen los tinicos elementos capaces de fundar la sentencia, decision que, por lo demés, debe guardar intima correlacién con la acusactén, en el sentido de que no puede ir més allé, en perjuicio del imputado, de los hechos y circunstancias contenidos en ella y que son objeto de Ja defensa. © ‘V. Segiin los casos tribunal integrado por jueces no profesionales y accidentales 0 s6lo por jueces profesionales, o por ambos conjunta- mente-, se regresa al sistema de intima conviecién en 1a valoracion de “ja prucba fundamentalmente en el primer eago~ se prefiere late + bre conieotén, también Hemnada método de la sana critica, ba virtud “cpepubltcana de fundar todos los actos de gobiemo determine, en la actualidad, el avance de este tiltimo sistema. VI. El fallo del tribunal del juicio es recurrible, pero, en general, tal facultad esta fuertemente limitada. Lo ortodoxo es que s6lo se permi- ‘a el recurso de casacién, mediante el cual el recurrente puede poner de manifiesto los errores juridicos del fallo, tanto de Derecho mate- rial, para obtener una decision ajustada a las reglas juridicas de Dere- cho penal vigentes, como de Derecho procesal, por errénea utilize. cién de las rogias que rigen el procedimiento 0 la misma sentericia, caso en el cual el triunfo del recurso determina necesariamente la re- alizacion de un nuevo juicio piblico (reenvio). ‘Algunos ordenamientos procesales peneles admiten también la ‘apelacién, pero, en ese caso, si funcionan consecuentemente con sus principios, deben recurrir aun nuevo debate, total o parcial, segtin el aicance de los motivos del recurso. El recurso de revisién, 0, simplemente, la revisifn, también admiti- do, procura, por excepcién, rescindir sentencias pasadas en autori- dad de cosa juzgada cuando se verifica fehacientemente que alguno de los elementos que le dieron fundamento es falso 0 distinto, de ma- 06{ nera tal que pudo conducir a un error judicial. Ei curso carece de plazo, estén legitimados para su interposicién no s6lo el imputado 0 el ministerio piblico a su favor, sino también de ordinario, parientes © cualquier persona, y procede aun después de muerto el imputado, Las leyes procesales penales de cufio liberal admiten este recurso s6- 10 @ favor del condenado, pero existen otras que lo admiten sun en contra del imputado absuelto o del condenado por una infraccién menor, Este, que hemos descrito sintéticamente, es el verdadero enjuicia- miento que leva el nombre de mixto y traduce el resultado politico final, en la materia, emergente de la reforma del sistema inquisitivo en Europa continental durante el siglo XIX. Su ley base es el Code d’ins- truction criminelle francés de 1808, expandido por Europa continental por imperio de! triunfo de las ideas que fundaron la Revoluci6n Fran- cesa y de la dominacion napolednica. El sistema trasciende hasta nuestros dias y su comparacién con algunas leyes argentinas ¢ hispa- noamericanas muestra, muy claramente, el atraso cultural en el que, parcialmente, vivimos?®. 2, El sigh XX a) La consolidacién de fos derechos humanos Este ‘siglo sigue gobernado por los principios fundamentales que estructuraron la reforma del sistema inquisitivo. Si litiinamos los excesos'@ que condujeron las aventuras politicas del fascismo'y del nacionalsocialismo, que no trascenderan historicamente por haber fundado un nuevo orden, el siglo se ha ocupado, precisamente, de consolidar cultural y juridicamente esos principios, @ pesar de las re- petidas transgresiones que, de hecho, atin suceden sisteméticamente y de las que nosotros, confesadamente, también hemos sido testigos. Como prueba de ello han quedado varias convenciones internaciona- les (multilaterales) que ya forman parte del Derecho internacional piiblico y del Derecho interno de muchos paises: la Declaracién uni- versal de los derechos del hombre (10/12/1948), la Declaracién america- na de los derechos y deberes del hombre (2/5/1948), la Convencién ame- procesal penal alemana, vol, ps. 302 y sigwientes, 298 La sanctén del CPP Nasi6n, por discutible que sea desde el punto de vista pol ia Sancién dle otros eédiges provinciales segun este sistams, ha re ducide sensiblomente esta aflrmaci6n, sobre todo al teritorio de las provineias mAs ppoderosas, Buenos Aires y Santa Fe, See vicari sobre derechos humanos (Pacto de Sun José de Costa Rica (22/11/1969), ratificada por nuestro pats (Jey n® 23.054), el Pacto inter nacional de derechos civiles y politicos (16/12/1966), también ratificado por nuestro pais (ley n¥ 23.515), ambas incorporadas al texto de la Constituci6n nacional (CN, 75, ine. 22} y la Convencién (europea) sobre salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamenia- les (1950). Se trata asi de un siglo predominantemente conservador 0, mejor dicho, sin reformas revolucionarias en nuestra materia. Pero lo inte- resante del caso es que Ie cultura universal, por sobre la diversidad ideologica, ha reconocido una serie de principios fundamentales en nuestra materia, antes mencionados, que superan la lucha politica € ideoldgica. Es de esperar que en un futuro no lejano el reconocimien: to de los estados como parte de la comunidad internacional depend de la ratificacion y observancia de estos principios. Bastante se ha avanzado, por ejemplo, al crear cortes internacionales sobre los dere- ‘hos humanos y al reconocer carécter internacional a sus transgresio- nes, pero ello no parece ser todavia suficiente. EL reconocer la falta de reformas fundamentales en el enjuicia- siento penal no le resta un 4pice de dignidad en nuestra materia a a época en la que vivimos. Como se observa, la labor de consolida-_ cin préctica de estos principios es tan o més dificil que su afirme: cién inicial y tebrica: 5 En nuestro pats, por ejemplo, las convenciones sobre derechos Iumenos in- ‘corporadas ahora al texto de la Constitucién nacional deben provocer acerca de la adecuacién de nuestros e6digos de procedimientos penales elos pri ‘ipios basicos por ellas establecidos y, en su caso, impulsar les reformas pertinen: tes. Cualquiera que sea la valoracién politics de la ley nacional n* 24.590—que cuenta con nuestro Juicio positive, ella representa un ejemplo de esta indole; 1o representa también el actual debate jurisprudencial y doctrinal acerca del dere cho al recurso del condenado contra el fallo que lo deciara culpable y le impone luna consecuencia juridico-penal, frente a las limitaciones que para reeurrir, exis: ten en la legistacién argentina 6) La politica criminal Sin embargo, la finalizacién de la Segunda Guerra Mundial pare- ce haber marcado el comienzo de un gran debate politico acerca de la 266 A 1n par do estos conventios fundamentales se ha suscripto, através del tiempo, 8 pactos parclales sobre el genocide, necfonalidad, icriminacién racial, rellgosa o por sexo, tortura ytratos Geggradentes, ates ef VEC (comp), Derehos humanes:istrumentos interacionetes. oF 455funcion que cumple el Derecho penal —en sentido. aplio— como ins: trumento del poder del Estado, La segunda mitad del siglo y, especial mente, Ja actualidad asisten a la eclosién de un doble fenémeno que, por encima de toda discusién dogmatica, impone nuevos rumbos al Derecho penal, atin no del todo claros ni suficientemente evaluados: por un lado, la critica de los instrumentos que el Derecho penal ut za para cumplir ciertos fines proclamados y, por el otro, la propos! cién de instrumentos més idéneos para cumplir los mismos fines, parcialmente renovados en su contenido. El avance colosal de las ciencias empiricas, en especial de aquellas que versan sobre el com: portamiento humano, ha dado apoyo y fundamento firme al movi- miento. 1. En el Derecho penal material, el movimiento he traducido dos exigencias que parecen contradictorias. Por una parte, la critica ha al- canzado al sistema de reaccién penal —con su centro de gravedad en Ja pena privativa de libertad y a los comportamientos emenazados penalmente; se sostiene que la pena privativa de libertad no cumple con eficacia los fines que teéricamente persigue, en particular, la pre- venci6n especial, sobre la base, incluso, de investigaciones empiricas, y que no todo el comportamiento desviado debe ser alcanzado por el Derecho penal, pues él debe intervenir tan s6lo all{ donde otro méto- do —menos destructivo— de control social no pueda lograr los fines queridos (ultima ratio). Se propone variar el centro de gravedad de la reaccién penal colocdndolo en las penas alternativas a la privacion de libertad (restriecibn de Ja libertad, multa, etc.) 0 mecanismos sustitu- tivos de la reacci6n penal y limitar los comportamientos amenazados penalmente, erradicando de los codigos penales todos aquellos com- portamientos que sélo son fruto de la intolerancia ideologica y repre- sentan, tinicamente, una desobediencia civil, sin peligro para bienes Juridicos objetivamente reconocidos por un consenso general; se tra ‘a, también, de crear algunos instrumentos dogméticos que permitan evitar la aplicacion del poder penal del Estedo alli donde se puede prescindir de él (probation, diversion, prescindencia de pena). Por otra parte, se reclama insistentemente por el ingreso a la zona del Derecho penal de otros comportamientos, antafio no alcanzados © no aleanzados suficientemente por la amenaza penal y por la nece- sidad de eficacia en la persecucién de estas infracciones. Me refiero a los lamados Derecho penal econdmica y Derecho penal relativo ala con- servacién del medio ambiente (incluso delitos contra la salud piiblica referente al tréfico y comercializacién de drogas o sustancias contro: ladas), protectores de diferentes bienes juridicos colectivos los siste- ae mas ¢unémicos nacionales, las naturaleza y las riquezas naturales, la salud pablica—, hoy agredidos incluso por centros de decisién su wales (es decir, que superan las limitaciones éticas, politicas y econ6micas de un determinado or- den juridico}, con enorme poder técnico-econémico. integra, por su- puesto, este movimiento y elabora sus propias respuestas para apoyar esas proposiciones. Pese a que la meta principal del procedimiento si- gue respondiendo a la idea de un Derecho penal de acto (culpabilided por el hecho y no de cardcter), raz6n por la cual él continia sirviendo, fundamentaimente, para la reconstrucci6n hist6rica det hecho impu- tado y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, una serie de pro- blemas han invadido el 4mbito propio de sus decisiones. El primero, que se corresponde con la tendencia del Derecho pe nal de desplazar a la pena privativa de libertad como centro de gra- vedad o de referencia del sistema penal, intenta reducir el papel que el encarcelamiento preventivo juega en el enjuiciamiento penal. Aparte del desarrollo consecuente dé sus limitaciones, conforme a los principios que rigen en un Estado de Derecho, el principal logro en este ambito est representado por las limitaciones temporeles absolu- tas que actualmente son impuestas para el encarcelamiento preven- tivo, algunas, incluso, de rango constitucional, para que él no supere, aun en el caso de ser necesario, un plazo compatible con la idea del enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho”, Segiin las diversas, eyes, el plazo es maximo y Gnico, después del cual debe cesar obliga- toriamente el encarcelamiento preventivo, 6 existen varios plazos di- ferentes, conforme a la naturaleza y gravedad del delito imputado. La aparicion en el sistema penal de las escalas punitivas y de las penas alternativas, en reemplazo de las penas fijas, por una parte, y la verificacién de que la decision sobre la pena depende exclusiva: mente de la subjetividad de los jueces, cuyas sentencias acerca de la individualizacién de le pena s6lo reposan en fundamentos aparentes (meras abstracciones o motivos carentes de verificacién}, por la otra, condujo a afirmar la necesidad de racionalizar el juicio sobre la reac. cin penal y a dotar al procedimiento que lo precede de todas las ga- rantias que existen para el fallo de culpabilidad, Aunque la iniciativa 267 Recientemente, entre nosotros la ley nacional n* 24.590 jono ha superado todavia la teoria y alcanza s6lo en minimas propor- ciones a la préctica, se postula principalmente la cesura del debate penal en dos partes: aquel que funda el fallo de culpabilidad, como primer paso que culmina con el lamado interlocutorio de culpabilt- dad, y, posteriormente, el dedicado a fundar el fullo sobre Ia pena concreta a imponer, estructurado de manera tal que funcionen fodas las garantias individuales que rigen para el procedimiento y el fallo sobre la culpabilidad, ‘Tal iniciativa ha encontrado, sin embargo, nu- merosos escollos practicos y téenicos que han detenido su concrecion legislativa, La prolongacién del tiempo de duracién de los procedi- mientos, la respuesta a la pregunta sobre cuindo debe comenzar el es- tudio personal para reunir elementos que funden racionalmente el re- querimiento penel, a fin de respetar las garantfas propias de un Esta- do de Derecho y ser, @ la vez, eficaz en la investigacién a practicar, el contenido real de cada seccién del debate y de las decisiones, la deter- minacion de la cesura como informal o formal, 1a integracién del tri- bunal que escucharé el debate sobre la pena y fallaré sobre ella—espe- ialistas en ciencias del comportamiento humano 0 los mismos jueces que determinaron la culpabilidad del acusado-, la onganizacién de los “ “recursos contra las decisiones, son algunos de los graves problemas a superar para poder Ilevar a cabo aquello que se considera, terica- mente, un progreso en la aplicacin del poder penal. Sin embargo, la institucién se practica desde antaio, de diferentes maneras, y sin de- masiada conciencia de aquello que significa, por ej., por efecto del jui- cio ante un jurado 0, parcialmente, en el enjuiciamiento penal de me- nores. iB Asi como el Derecho penal ha dejado atrés las teorias absolutas so- bre la pena (Kanr-Heort) y, més allé de ello, pretende evitar Ia aplica Gién del poder penal alli donde se puede, incluso-acudiendo a otros medios, de la misma manera el Derecho procesal penal reduce la vi- gencia del principio de legalidad (persecucién penal necesaria y obli- gatoria) y apoya a su opuesto, el principio de oportunidad, aun en aquellos paises que tradicionalmente han defendido Ja legalidad. La ciencia empirica verificé hace tiempo la utopia practica que se escon- de tras el principio de legalidad (decisiones informales pero reales de los particulares y de los érganos de persecucién penal del Estado); ello provocé la necesidad de racionalizar estas decisiones y ponerlas en manos de los érganos con responsabilidad politica, a fin de evitar la persecucion en aquellos casos en los que esa decisién resulte apo- yada por algén fundamento plausible, determinado en la ley. Por esulta imposible para le organizaci6n estatal ocuparse de todas... infracci y con el mismo Secucién penal, en aquellos casos importantes que lx merecen, 18 $0- por permitir el fungionamiento de una decision ica responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar Ja persecucién pen: 1uso, supera algunos inconvenientes de Ja aplicacin de un sistema penal a casos limites conducta desviada (adecuaci6n social del hecho, mini mfnima culpabilidad), pues cualquier descripcién normativa, por su caréeter abstracto, super el universo de casos pensado por el legisla: dor; asi se evita también, en ocasiones, contrasentidos en la aplica: cién de la ley penal (extorsin fundada en la denuncia de un delito menor que no llega a conocerse por el temor de! denunciante de re- velar su falta) y se permite aplicar al transgresor medidas no peneles, més adecuadas al caso para alcanzar los fines que persigue un Dere: cho penal de sentido preventivo, provocando el menor dafio posible al infractor (probation-divers! Precisamente, reservar los medios y las energias para la persect: cin penal de aquellos casos, en los cuales se juzga imprescindibl aplicacion del poder penal del Estado, permite intentar la bisqueda de una soluci6n a los reclamos de efectividad postulados para areas: particulares del Derecho penal. Nos referimo: a mado Derecho penal econémico y al de protecc tan necesitados de esfuerzos adicionales, por las caracteristicas ya fialadas, que revelan, de ordinario, la comisién de estos delitos. Ui moderna organizacién judicial, incluso diferencieda, con mayotes medios técnicos a su alcance y una adecuada organizacion del mi terio puiblico, dedicada a la persecucién de estos delitos, represent los reclamos més significativos en esta érea parcial del Derecho pro: cesal penal ~~ Se IV, La politica criminal de finales del siglo XX, precursora del siglo. XXI, ha trafdo consigo dos temas principales de preocupaci6n en m: teria procesal penal. En primer Jugar, la victima del delito ha renacido de aquel ostré- cismo en el que la sumié Ie persecucién penal piblica, y reclama no solo acceso al procedimiento como acusadora de un hecho punible que la tiene por protagonista y la ofende, sino, también, aun cuando. ‘no asuma ose papel en el procedimiento, el derecho a ser informada itudes del procedimiento y a ser protegida en él. La defini: .9 se ha ampliado considerablemente respecto de la tra iva a bienes juridicos 0 intereses individusles, para aco 459.ger en su seno realidades sociales tales como las asociaciones inter. medias, constituidas para defender biones juridicos individuals 0 supraindividuales. E] movimiento politico-criminal en le materia se debate de la mano del siste- ‘ma penal en su conjunto, esto es, muy: ss que, en el Derecho penal, critican ala pena estatal como m solucién del co eto social que se hal nis tas de le pene estatal o més tradicionales que de os fines de esta instituctn, coinciden hoy en desplazar la pena por otras sohuctones favorables a la vietims principalmente a través de la reparactén de las consecuenclas del hecho punible, ismo movimiento tiende a introductr al procedimiento ciertas formas consensuales para la finalizacién del conflicto, que recuerdan al procedimiento, cuya base era Ie composicién, 0, cuando menos, dependientes de la voluntad de sus protagonistas reales. Se postula también un regreso a las formas acusatorias del proce dimiento penal y, aun cuando no se prescinda de la persecucion pe- nal piiblica, a un enjuiciamiento en el cual los papeles de Ios sujetos que actian en el proceso son definidos de manera més ortodoxa. Ello implica una disminucién de los poderes de! tribunal para investigar la verdad y una redefinicin de su papel, més semejante a la de érbi- tro de una contienda que a la de inquisidor: al tribunal le correspon- de, basicamente, la responsabilidad por el respeto a los derechos y ga- rantias individuales por parte de los érganos de persecucién penal. Al mismo tiempo, se define el papel del ministerio pablico, quien, en lu- gar de estar puesto alli para el control de las decisiones judiciales, asume el papel de inquisidor, de conductor de la persecucién penal y de responsable por su eficiencie. 3. Derecho procesal penal argentino 1, La emancipacién de Espafa no varié el sistema de enjuiciamien- to penal que, como procedimiento comdn, aplicaron las colonias, ahora independientes, que conformaban el antiguo Virreinato del Rio de la Plata, Por fuera de las discusiones acerca de si aqui rigid la Novisima Recoptlaci6n, lo cierto es que tanto ella, como la Nueva Re- copilaci6n, referian al Cédigo de las Siete Partidas como Derecho co- min. ¥ este Cédigo, de tanta trascendencia cultural para el Derecho espafiol, introdujo en América el sistema inquisitivo. que siguié apli cAndose después de la independencia de la metropoli. De ese perfodo se rescata, nicamente, como Derecho patrio, el in- greso de las nuevas ideas republicanas a través de los diversos inten: tos constitucionales para la organizacion nacional. Asi, comienzan a esbozarse ciertos principios liberales, tanto en Ia orgenizacién judi- cial (mo en el procedimiento penal, a través, principalmente, de los reglamentos provisorios para el funcionamiento del gobierno de las. Provincias Unidas (1810, 1811, 1815, 1817), del Decreto de Seguridad Individual de 1811, de la célebre Asamblea General Constituyente de 1815 y de la Constitucidn de 1819. Aunque incipientemente, y siem. pre rodeados de contradieciones y retrocesos, aparecen aqui los pri- eros intentos de una administracién de justicia independiente del poder politico y sometida a la ley, la necesidad del juicio previo y de la condena firme para tener a alguien por culpable y someterlo @ una pena, la eliminacién de la tortura y de toda forma de coercién para obligar el imputado a declarer contra si mismo (juramento), la invio- labilidad del domicitio y de los papeles privados, que no podian ser registrados sin orden escrita de la autoridad competente, la libertad de entrar, permanecer o salir del territorio del Estado, y otras garan- tias menores que hoy nucleamos entre los derechos y seguridades del hombre. A no confundirse: esos intentos estén referidos al principio legal formulado, nunca a la operatividad préctica de esos principios, pues se seguia aplicando en el juzgamiento las formas procesales incorpo- radas por la Inquisicién espafiola, fe 11, Prosigue la época del aislamiento y de Ja guerra civil, en la que los avances, en el sentido indicado, son précticamente inexistentes, Al contrario, de esta época procede el enjuiciamiento frecuente por comisiones especiales y la raz6n de ser de su prohibicién en la Consti- tucién de 1855. De ella se rescata, solamente, la organizaci6n judicial de la provin- cia de Buenos Aires, antes del advenimiento de Rosas (1821), la Cons- titucién de 1826, que insiste en la proclamaci6n de los derechos indi- viduales, y la creacion del Tribunal de Recursos Extraordinarios, con su obligacion de motivar las sentencias, creado por el gobierno de Ro- ss y suprimido, a su cafda, en 1852. - IIL. La Constitucion de 1855-1860 representa no s6lo cl comienzo de la organizacién nacional, sino también, en materia procesal penal, el ingreso de la Reptiblica Argentina al sistema de organizacién judi- cial y de enjuiciamiento penal que regia en el mundo moderno. Sus principios son claros en la materia: adrninistracién de justicia separa- da de los demas poderes del Estado (CN, 95); prohibicién de tas comi- siones especiales y garantia del juez natural (CN, 18); juicio por jure. dos (CN, 24, 67, ine. 11, y 102 hoy 24, 75, ine, 12, y 118~), hecho que implica también reconocer que el eje central del enjuiciamiento pe- Iz anal debe ser un debate ptiblico, oral, continuo y ¢ .xadictorio: nece- sidad del proceso previo, tramitado conforme a una ley que lo regu- le (CN, 18); reconocimiento de la inocencia del imputado hasta que una sentencia firme no lo deciare culpable y lo someta @ una pena (CN, 18); libertad de defensa (CN, 18); incoereibilidad del imputado como organo de prueba (CN, 18} privacién de la libertad procesal ex: cepcional y s6lo por orden escrita de Ja autoridad judicial competen: te (CN, 18); inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados (CN, 18); y supresiOn absolute de la tortura (CN, 18). La Constituci6n, siguiendo el sistema federal, coloca en las manos de las administraciones judiciales de las provincias, a cuya organiza. cidn auténoma obliga (CN, 5), 1a interpretacién y aplicacién altima de la ley penal comin (CN, 67, inc. 11, y 104 y ec. “hoy 75, ine. 12, y 121 y cc), y federaliza asi le administraci6n de justicia y, segtin la opi- nién dominante, la legislaci6n procesal penal; s6lo unos pocos casos de excepeién son reservados para la competencia de los tribunales de Ja Nacin (CN, 100 y 101 hoy 116 y 117), 1V, Por lamentable que sea, le legislaci6n posterior @ 1a Constitu- cidn no siguié inmediatamente este curso, quizés debido a la dificul- tad que tienen los habitantes de este pafs para evar a la préctica los principios republicanos que declaman. Después de dos proyectos frustrados por implantar el juicio por jit rados (1871/1875), el Poder Ejecutivo emprende la obra (1882) que va 2 transtormarse en el Cédigo de procedimientos en materia penal, que rigié durante més de un siglo -y atin hoy rige residualmente— el enjuiciamiento criminal en casos de competencia de los tribunales nacionales; el doctor Manuel Orargio es su proyectista; el Cédigo re: cibe sancién legislativa en 1888 y rige desde 1889, La obra, en realidad, significé dejar de lado el sistema de enjuicie- miento penal que surgia de los principios e ideas politioas consagra- dos en Ja Constitucin nacional. Tiene su fuente en el Derecho inqui- sitivo espatiol anterior a la reforma de 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal espafiola), Ia cual significé para Espasia el ingreso pleno al iglo XIX, desconocids por el proyecto y movimiento reformist del por el Cédigo sancionado. En el Cédigo son consagrados, precisamente, todos los principios procesales inversos a los que emergen de aquel movimiento politico: practicamente, todos los actos del procedimiento son escritos, esto es, son protocolizados en actas; el secreto campea durante todo el proce- dimiento, absolutamente durante la instracci6n (sumario), limitada: mente durante el llamado plenario que, por su estructura, no posibi- 460. lita lal ublicidad popular, de la que aqui hablamos; se desconoce principio de inmediacidn, pues no existe un debate con la presencia ininterrumpida del acusador y del acusado frente a los jueces del tri- bunal que dictarén el fallo; 10s elementos reunidos en el periodo pre- vio, de investigacién preliminar, sirven plenamente para fundar Ie decision final sobre la condena o la absolucién, a pesar de ser recibi- dos con vigencia del secreto instructorio; fallan jueces profesionales tribunal unipersonal—y la decisi6n es recurrible ampliamente (ape lacién) ante un tribunal jerérquicamente superior, que dicta la sen- tencia definitiva y que adquiere su conocimiento sobre el hecho im. putado de las actas escritas que integran el procedimiento. V. Un primer intento por variar la situaci6n del enjuiciamiento pe- nal y acomodarlo a las previsiones de la Constitucién nacional emer ge del esfuerzo del doctor Tomas joré, erudito en Derecho procesel, que proyecta los c6digos sancionados para la provincia de Buenos Ai- res y Ia de San Luis, en 1915. Lamentablemente, el proyectista no tuvo confianza en la posibili dad de ingreso de nuestro pais @ una forma cultural actual de admi- nistracién de justicia penal. Por ello, aun reconociéndoles ciertas libe- ralidades, esos ebdigos no modificaron fundamentalmente el sistema de enjuiciamiento penal gue ya imperaba en el CPCrim. nacional (1889), Su principal innovacién fue permitir el debate oral y pablico para ciertos delitos y bajo la condicién de que lo solicitara el propio acusado. En este ultimo sentido, el fracaso préctico fue rotundo, pues al seguir los c6digos, en esencia, el ejemplo del nacional, el debate pi- blico y oral, con vigencia del principio de inmediacién y plena Wber- tad de defensa, es, atin hoy, poco més que un motivo de curiosidad en la provincia de Buenos Aires. ‘VI. Un siglo después de la reforma (sigio XIX) del enjuiciamiento inquisitive en Europa continental, se introduce en la Repiblica Ar gentina, por intermedio del Cédigo de procedimiento penal para la provincia de Cérdobe (1939), una ley de enjuiciamiento moderna, que respeta, en general, los postulados politicos de la CN, cualquiera que sea Ja critica que esa obra merezca. Sus proyectistas fueron los entonces profesores de la Universidad de Cordoba, doctores Sebas- tién SoueR y Alfredo VELez Mariconps, con auxilio parcial del doctor Ricardo C, Noftez. El Codigo se sancioné en 1939 y comenz6 a regir en 1940; aun cuando fue reemplazado en 1970, segin un nuevo proyec to de Alfredo VéLEz. ManIconDe, el Cédigo sigue al pie de la letra los mismos principios que el anterior y sélo significa una reforma par- (3 463Las fuentes principales que influyeron parala redacci6, el CPP Cérdoba fue ron los e6cigos i fen gran parte por el Pro- de Mario Axrno, jor de esta reforma, el Cédigo de Instrue 18 1808, con Jas reformas introducidas en 1897, le Ley de enjuiciamlento erimtna) de Bspafia (1882) y la Ordenanza processl penal alema nna (1877). Fueron tenidas en cuenta, también, fuentes nacionales, en especial los proyectos Marrivez Paz (1918) Fore (1924) y Jas bases que preparara Alfredo ‘Venez Manicowne (1928) para la provincia de Cordoba, el mismo CPCrim. nacional (2889), el antiguo CPP Cérdoba (1889), similar al nacional, y el CPP Buenos Aires (2815), pero con la advertencia de que estas tltimas leyes influyeron sélo para ab gunas reglas y no en el sistema, diametralmente opuesto, del nuevo Cédigo, El CPP Cordoba se decidié por los tribunales de jueces letrados y permanentes, pero constituy6 ios tribunales de juicio como cuerpos colegiados. Regulé una instruccién preliminar eminentemente pre paratoria, pues sus actos s6lo sirven para fundar el requerimiento de Juicio patblico (acusacién) o le clausura de la persecuci6n penal (so- breseimiento), y carecen de valor para determinar la sentencia de ab- soluci6n 0 condena, cuyos elementos fundantes solo pueden ser ob- tenidos a través de los incorporados a ui debate puiblico y oral. El procedimiento preliminar (instruccién), por lo demés, se liberaliza, deja atrés al secreto instructorio, una excepcién permitida, pero con limitaciones. La innovacién principal la constituye el debate, con sus caracterfsticas: la forma oral de los actos, cumplidos en presencia ininterrumpida del acusador y del acusado y frente a los jueces que pronunciarén la sentencia (inmediacién), continuadamenie, en una aux diencia que los concentra y con 1a posibilidéd de que el publico asista a ella y asi controle la administraciOn de justicia (publicidad). Otras ine novaciones estin representadas por el ingreso regulado de la cues- tion civil que emerge del delito penal, susceptible de ser discutida y decidida en el mismo procedimiento penal, por la aplicacion del sis- tema de libre convicci6n en la valoracién de la prueba y por ia colo- cacién en manos del ministerio pablico —y no del juez de instruc. cién, sogtin es tradicién en nuestro pais— del procedimiento prepare- torio (citacién directa a juicio), para los casos de delitos leves o de f4cil investigacién. Por Gitimo, la sentencia no es recurrible por ape lacién, esto es, en cuanto a los hechos que ella fija, que quedan firmes después de su pronunciamiento, pero silo es por la via de la casacién, recurso limitado a postular y examinar los vicios juridicos de que pu- Giera adolecer la decisién, tanto en la aplicacin del Derecho penal material, en cuyo caso la corte de casaciGn corrige directemente (sin reenvio) los errores, aplicando la ley penal correctamente a los he- chos ya fijados, como en la aplicacién del Derecho procesal, ya en el 464 proced:.aiento seguido para arribar @ la sentencia o en el procedi- miento interno de la misma sentencia, caso en el cual el error facul- taa la corte a anular la decision y, como consecuencia, también el de- bate, mandando Ilevarlo a cabo nuevamente, para posibilitar que se dicte una nueva sentencia vélida (con reenvio), El CPP Cordoba representa para la legislaci6n argentina algo simi- lar a lo que significé el Cédigo de instruccién criminal francés de 1808 para la reforma europeo-continental del siglo XIX, Su ejemplo cundié répidamente y fueron varias las provincias que siguieron sus principios fundamentales: Santiago del Estero (1941), La Rioja (1950), Mendoza (1950), Jujuy (1950), Catamarca (1959), San Juan (1961), Sal ta (1961), La Pampa (1964), Entre Rios (1969), Corrientes (1974), Cha- co (1971) y la ley nf 1.940 de Ia provineia de San Luis (1947), que in- trodujo el juicio con debate oral segiin la reforma cordobesa, aunque limitadamente, para delitos graves. La reforma, sin embargo, no fue lo suficientemente vigorosa para imponerse en el orden nacional, a pesar de los varios proyectos ofi- ciales (1953, 1942, 1943, 1948, 1960, 1969, 1974) y de los esfuerzos pri- vados en ese sentido (proyecto de la Universidad Nacional dé Cérdo- ba [1958/9]; proyecto tipo de Cédigo procesal penal {1965} y proyec- to de Cédigo uniforme en materia procesal penal {1965). Se puede decir, en general, que a partir de la década que comienza en 1970 la reform del enjuiciamiento penal perdié impetu en nuestro pais; ello se debé, a nuestro juicio, en parte, a la gravedad de los acontecimien- tos politicos que terminaron por borrar todo resabio de régimen re- publicaino, y, en buena parte, al fallecimiento del profesor Alfredo ‘Vé1ez Maticonne, promotor principal de la reforma desde Jas aulas cordobesas, quien, con su bien ganada fama y respeto cientifico, im- ponfa también sus ideas por fuera del debate meramente académico. E] movimiento reformista tuvo su influencia también en provin- cias que no aceptaron plenamente su innovacién principal, el debate oral, pubblico, contradictorio y continuo como fundamento tinico de la sentencia penal: Tucumén (1968) y Santa Fe (1971) reformaron sus cédigos, con aceptacion de gran cantidad de reglas provenientes del CPP Cordoba y sus consecuentes, y, conforme a ello, liberalizando asi el antiguo procedimiento penal que antes segufan. Un orgullo para la reforma argentina lo representa la designacin del CPP Cordoba co- mo el modelo para la determinacion de un enjuiciamiento penal uni- forme en América Latina y Ja sancién del Codigo de procedimientos penales de la Republica de Costa Rica (1973), que sigue de cerca al modelo de la reforma argentina. 14VIL. A partir de la nueva institucionalizacién de...ocrética de la Re pablica Argentina, en 1983, comienza un nuevo esfuerzo para trans- formar la administraci6n de justicia penal, Dos proyectos de Cédigo procesal penal de Ja Nacién adquirieron estado parlamentario: uno en el Senado de la Nacién (senador MaxriaxeNa, del Partido Justicia lista, similar al Proyecto 1974) y otro en la Camara de Diputados de la ‘Nacién (proyecto det Poder Ejecutivo nacional de 1986). Este tltimo proyecto se discutié piblicamente, incluso con el anteproyecto de una nueva organizaciOn judicial en materia penal y con ciertas pro- puestas de reforma en el &mbito del Derecho penal sustantivo (ejerci cio de las acciones, alternativas y sustitutos penales). El proyecto fue aprobado en comisin y propuesto para el debate parlamentario en pleno, que nunca se realiz6. En 1987 fueron sancionados dos nuevos exponentes de la legis: lacién que lidera el CPP Cordoba originario (1939): 1os cédigos de las provincias del Neuquén y Rio Negro. Les siguieron los cédigos de las provineias de Formosa (1987), Chubut (1988), Misiones (1989) y dos c6digos de reemplazo de las provincias de San Juan (1990), Catamar- ca (1991), y, por tltimo, la nueva provincia de Tierra del Fuego (1994), dentro del mismo sistema. Hoy tan s6lo las provincias de Buenos Ai- res, Santa Fe y Santa Cruz continitan administrando justicia penal, en lineas generales, conforme al procedimiento histérico, ya perimi- do culturalmente. °°" Por fin, en 1991, se sancion6 el nuevo CPP Naci6n, conforme al proyecto inicial del senador MaRTIARENA, con modificaciones origine- das en el Proyecto del Poder Bjecutivo de 1986, cédigo que hoy rige en la jurisdiccién nacional y que derogé el centenario CPCrim, nacio- nal (1889), hoy s6lo con vigencia residual. El nuevo CPP Nacién establece el juicio pibtico y oral presidido por tribunales con integracién fija de jueces permanentes y, como muchos c6digos de Ja tendencia Hamada moderna, deja la instruc. cin preliminar del caso en manos de un juez de instruceién, que procede por actas escritas. Las innovaciones al proyecto originario se refieren, bésicamente, a Ja posibilidad del juez de instruccién de de- legar la investigacién en el fiscal del caso y a la introducci6n del ofen- dido como querellante en los delitos de accién piblica En el afio 1991 fueron sancionados los CPP de Ia provincia de Cér- doba y de Tucumén, este tiltimo sobre la base del proyecto para aquél. Estos cédigos pretenden seguir la tendencia iniciada por el Proyecto del Poder Ejecutivo nacionel de 1988. En este sentido, elimi- nan précticamente la Hamada instruccién jurisdiccional. pare colocar Hae en su lager, de manera genériee, al procedimiento de citacién dire ta en manos del ministerio pilico, con control judicial para los ac- tos que interesen derecho individuales basicos (investigacion fiscal preparatoria). Mas alla de ello, el CPP Cordoba acentué correctamen- te el cardcter acusatorio del juicio pablico, en procura de dividir me jor los papeles que cumplen los sujetos del procedimiento, establecié ‘en casos de excepcién Ja intervencién de jueces accidentales (ciuda- danos) en el tribunal de juicio y regul6 un procedimiento abreviado que procura simplifiear el rito judicial por acuerdo de los intervinien: tes. ‘Sin embargo, no parece la ley procesal la que tiene en este momen- to la palabra, El Congreso de la Nacién, a través de la modificacién 0 sanci6n de la ley penal, ha comenzado a delinear instituciones con una influencia procesal evidente, Paradigmiticos son los casos de le suspensién del juicio a prueba (CP, 76 bis y ss.) y el art. 14 de la ley penal tributaria (n? 23.771) —reparacién en lugar de pena. que, se grin mi juicio adelantado, estan destinados a provocar una transfor. macién profunda de los procedimientos judicisles, aparte de la fun- cién que cumplan en el Derecho penal material La organizaci6n judicial continta, pese a todos los cambios reali- zados, huérfana de toda consideracién: nadie se ocupa, en verdad, de ella y, cuando alguien lo hace, s6lo repite esquemas hist6ricos; una excepci6n en este sentido fue el Proyecto de 1986. VILL Las conclusiones finales son visibles. Nuestra Replica se ha acomodado parcialmente al sistema de enjuiciamiento penal que de- termina el proyecto politico positivo plas mado en nuestra Constitu: cin nacional. En general, ha introducido las instituciones del Dere- cho procesal penal decimonénico de Europa continental y se resiste ‘a contemplar la evolucién habida en el siglo XX, sobre todo después de le Segunda Guerra Mundial. Paradéjicamente, sus provincias mias”pobladas, Buenos Aires y Santa Fe, se resisten al cambio estructural operado (ambas poseen. proyectos que modificarfan esta situacién, proyectos que, al parecer, sus legisladores no quieren sencioner ‘A pesar de ello, se puede decir que, al menos juridicamente, ya he ‘mos aleanzado un sistema uniforme de enjuiciamiento penal tolera- do, genéricamente, por nuestra Constitucién nacional, pero los pro- blemas politicos que hoy son discutidos universalmente nos son to- davie, en gran medida, extrafios. $i se intentara una revitalizacién reformista ~y si mi consejo sir- viera de algo-, convendria no descuidar, sino, el contrario, colocar en S aprimer lugar, los aspectos referidos a lu organizi on judicial y a le composicién de los tribunales de justicia, aspectos descuidados, tan- to por el Estado nacional como por las provincias que establecieron sistemas de enjuiciamiento penal relativamente modernos. En se- ggundo lugar, serfa imprescindible discutir aspectos politico-crimine- les modernos, de la mano del Derecho penal como una unidad polt tica, para acceder a cierta racionalidad en le aplicacion del poder pe- nal estatal. IX. Nuestra Constituci6n nacional ha sido reformada recientemen- te en forma parcial. Si bien ha quedado intacto todo el capitulo rele: tivo a las garantfas individuales, algunas reformas interesan a la administracién de justicia penal, En orden de importancia, se debe citar: la incorporacién de las convenciones internacionales sobre de- rechos humanos, regionales y universales, que ligan @ nuestro pais (CN, 75, ine. 22), refuerzo actual para la definicion de nuestras garan- ‘tias procesales, ya contenidas en el texto originario de la Constitucién nacional y reconocimiento de los orgenismos internacionales de pro- teccién para los derechos humanos, cuyas decisiones son hoy supre- ‘mas para nuestros tribunales; el reconocimiento constitucional del ministerio pttblico (CN, 120) como “6rgano independiente con auto- nomfa funcional y autarquia financiera” (drgano extrapoder): una nueva forma de designaci6n, remocién y disciplina de los jueces que integran los tribunales de la Nacién, inferiores a la Corte Suprema, con la creacién y organizacién del Consejo de la Magistratura (CN, 114 y 115); la edad méxima para todos los jueces de la Naci6n (75 afios), quienes, al alcanzar esa edad, no pierden sus cargos, que requieren una nueva designacién, por perfodos de cinco afios (CN, 99, inc, 4, II}; no menos importante resulta el mantenimiento del ideal de nuestro enjuiciamiento penal, en toda su extensién originaria, esto 8, el juicio por jurados (CN, 24, 75, ine. 12, y 118). 468 7