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Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Público
Profesora Natalia Muñoz Chiu
INTRODUCCIÓN
Servicios públicos
Concesión
Obra pública
B. MARCO LEGAL
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
1
“La administración consiste esencialmente en
cambiar el punto de apoyo de la palanca, y la
clave de la administración efectiva es la
delegación.”
Stephen Covey
Karl Marx
INTRODUCCIÓN
A través de los años las naciones han pasado por innumerables procesos
de cambios políticos y en consecuencia, económicos. Tanto sus formas como sus
fines y funciones han sido objeto de una constante evolución y Chile está muy
lejos de ser la excepción.
Este tipo de concesiones han sido una muy importante plataforma para el
acelerado crecimiento económico que ha experimentado Chile en estas últimas
décadas, y una de las protagonistas en el ascenso del país en los escalones del
desarrollo, tan importante para algunos grupos de personas que nos han llegado a
llamar “los jaguares de Latinoamérica”. Sin embargo, más allá de su utilidad como
plataforma de lanzamiento hacia un crecimiento vertiginosamente rápido, estas
concesiones no han estado exentas de problemas, los cuales han significado
muchas veces una pérdida gigantesca de recursos para el Estado, y así para
todos los chilenos. Sobre las diversas posturas que puedan existir respecto a la
bondad o perversidad del sistema capitalista impuesto en Chile y que se mantiene
hasta hoy, incluso más profundo que en sus comienzos, no discutiremos en este
trabajo, pues cualquiera sea el lado que se tome todos buscamos que en Chile las
cosas funcionen y funcionen bien para todos, por tanto ese es el enfoque que
seguiremos.
Por supuesto, estos problemas no tienen una causa pura y directa que
podamos suprimir y así erradicarlos total y absolutamente, muy por el contrario, se
producen por múltiples factores dentro de los cuales podríamos nombrar algunos
como la mala planificación, la escasez de especialistas que trabajen en el sector
3
público, la falta de una verdadera profesionalización de la Administración del
Estado, etcétera. Y aun si lográsemos eliminar todos estos problemáticos factores,
probablemente seguirían produciéndose complicaciones –aunque bastante más
limitadas- pues la Administración está conformada por personas, y siempre que
exista un factor humano concurrirá la posibilidad de un error. Sin embargo
tenemos la profunda convicción de que existe un factor que podemos mejorar sin
derrochar una cantidad importante de recursos, y que a través de su modificación
podremos evitar que una gran parte de los problemas que han surgido hasta hoy
en las relaciones entre las partes de una concesión, es decir, entre el Estado y las
empresas concesionarias, vuelvan a ocurrir en el futuro. Este factor es el Contrato
de Concesión de Obra Pública que se utiliza para regular dicha relación, el cuál
será el estudio principal de nuestro trabajo.
1
CARNEVALE, Raúl. CÁRCELES PRIVADAS Y CÁRCELES PÚBLICAS, La necesaria definición
de una política penitenciaria. CIPER. Publicado en Opinión en www.ciperchile.cl con fecha
16/09/2013
4
Es por esta razón que dichas concesiones –y los contratos que las han
hecho posibles- serán el objeto de estudio de este trabajo, en el cuál buscaremos,
a través del análisis de las licitaciones, enunciar una posible solución contractual
que permita evitar o al menos reducir la enorme cantidad de conflictos que se
suscitan, buscando una alternativa más eficiente y justa que permita al país seguir
creciendo con ayuda de los particulares, pero sin menoscabar el patrimonio de
todos.
A. CONCEPTOS BÁSICOS
i. Servicio público:
5
Según el concepto amplio de servicio público “este es la obra
a realizar por la Administración, si bien el Poder es su medio para su
realización. Surge así el servicio público como la justificación
teleológica del poder, lo que, desde el ángulo de su legitimación, no
deja de tener una importancia fundamental”2. El problema que
presenta este concepto es que, al darle carácter de servicio público a
prácticamente toda la actividad de la administración, pierde fuerza la
noción misma y podría dificultar la exigibilidad de aquellas funciones
que serían servicios públicos propiamente tales según el concepto
estricto que daremos a continuación.
3ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Segunda Edición. Granada,
España. Editorial Comares, 2001. p.503.
6
servicio”.4 En adelante nos dedicaremos al modo de gestión indirecta
a través de concesión, pues es esta última la que nos compete en
nuestro estudio.
iii. Concesión:
5RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Santiago, Chile. Fondo
de Cultura Económica, 1999. p.12
7
percibir las tarifas, que son el precio que pagan los usuarios pero que
es fijado por la administración.
6RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Santiago, Chile. Fondo
de Cultura Económica, 1999
8
“Las concesiones de obra pública (son aquellas) destinadas a
su construcción, conservación y operación, que tienen una normativa
legal única y de amplia aplicación para regular la ejecución,
reparación y mantención de obras públicas fiscales por concesión.”7
8RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Santiago, Chile. Fondo
de Cultura Económica, 1999. p.15.
9
se llamó la Comisión Conciliadora, y luego se pasó a un sistema de
“dispute boards” o paneles de expertos.
10
RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Santiago, Chile. Fondo
de Cultura Económica, 1999. p.207.
11
BARRALES BETANCOURT, César y VARGAS GALLEGOS, Christian. Sistema de Concesiones
de Obras Públicas, Solución de Conflictos e Introducción de los Dispute Boards o Paneles de
Expertos. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago,
Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2012. ps.88-89.
12
BARRALES BETANCOURT, César y VARGAS GALLEGOS, Christian. Op.Cit. p.93.
10
vii. Contrato de Concesión de Obra Pública:
14
MORALES NÚÑEZ, José Miguel y VILLAGRA MARTÍNEZ, Marco Antonio. Op.Cit. p.96-102
11
b) Partes del contrato: Una de las partes del contrato siempre
será la Administración, más específicamente el Ministerio
de Obras Públicas (MOP) a través de su Dirección General
de Obras Públicas.
c) Objeto del contrato: Por objeto del contrato nos referimos a
las prestaciones que recibe cada una de las partes. Para el
concedente (Estado Administrador) el objeto de este
contrato es la construcción, reparación o mantención de
una obra pública fiscal. Mientras que para el concesionario
será los beneficios que reporte del derecho a explotar
dicha obra pública.
d) Régimen normativo especial de Derecho Público: Es uno
de los elementos más importantes de este contrato, y
deriva de su clasificación como contrato administrativo.
Este régimen marca la relación que existirá entre
Administración y concesionario durante toda la ejecución
de la obra, así como también durante la explotación de
esta.
e) Causa del contrato: La causa última del contrato es la
búsqueda del interés público por parte del Estado, y
marcará (o debiera marcar) cada una de las actuaciones y
decisiones de las partes, sobretodo de la Administración, la
cual deberá hacerse cargo de que no se pierda nunca de
vista este interés, sobretodo en la explotación de la obra
pública.
12
MARCO LEGAL
15DFL 850/1998 MOP. Artículo 1º.- El Ministerio de Obras Públicas es la Secretaría de Estado
encargada del planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, reparación,
conservación y explotación de las obras públicas fiscales y el organismo coordinador de los planes
de ejecución de las obras que realicen los Servicios que lo constituyen y de las demás entidades a
que se refieren los artículos 2º y 3º de esta Ley.
16DFL 850/1998 MOP. Artículo 2º.- La organización y funciones del Ministerio de Obras Públicas
se regirán por las disposiciones de la presente Ley. Le serán también aplicables las demás leyes
actualmente en vigor en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en la presente ley.
Los Ministerios que por ley tengan facultad para construir obras, las instituciones o empresas del
Estado, las sociedades mineras mixtas u otras sociedades en que el Estado o dichas instituciones
o empresas, tengan interés o participación o sean accionistas y las Municipalidades, podrán
encomendar al Ministerio de Obras Públicas el estudio, proyección, construcción, ampliación y
reparación de obras, conviniendo con él sus condiciones, modalidades y financiamiento.
El Presidente de la República fijará las normas sobre coordinación de la labor del Ministerio de
Obras Públicas con los demás Servicios Fiscales, Semifiscales, Corporaciones o Empresas del
Estado.
13
construidos por el MOP, por encargo del MINJU. Estos dos artículos
son los que nos importan más directamente, no obstante toda la ley
es aplicable, pero dadas las características de este trabajo
consideramos suficiente lo señalado a fin de pasar de pasar
prontamente al fondo de nuestro objeto de estudio, quedándonos en
consecuencia tan solo con lo esencial de este cuerpo legal.
ii) Ley de Concesiones de Obras Públicas:
Este Decreto es el de mayor importancia para nuestro estudio y
contiene bastantes puntos interesantes de analizar. Primero que
nada habla de la forma en que debe hacerse la adjudicación de una
concesión, la cuál será a través de Decreto Supremo del MOP17.
También establece el pago que recibirá el concesionario como
contraprestación, como se dijo en la conceptualización, este pago
consiste en la tarifa o precio que cobrarán a los usuarios en la
explotación de la obra18. El punto de mayor relevancia en esta
normativa es la facultad que se reserva al Estado de modificar el
proyecto una vez adjudicado, frente a lo cual surge el derecho a
compensación a favor del concesionario, y también la posibilidad de
modificarlo de común acuerdo entre ambas partes a través de un
“convenio complementario”19. Esta norma es también la que
17 DFL 900/1996 MOP. Artículo 8°.- La adjudicación del contrato a que se refiere el artículo 1°, se
resolverá por decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la
firma del Ministro de Hacienda.
El contrato se perfeccionará una vez publicado en el Diario Oficial el decreto supremo de
adjudicación
18DFL 850/1996 MOP. Artículo 11°.- El concesionario percibirá como única compensación por los
servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos y los otros beneficios adicionales
expresamente estipulados. El concesionario no estará obligado a establecer exenciones en favor
de usuario alguno
19DFL 850/1996 MOP. Artículo 19.- INCISO 3. El Ministerio de Obras Públicas podrá modificar las
características de las obras y servicios contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y
estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, o por otras razones de interés público
debidamente fundadas. Como consecuencia de ello, deberá compensar económicamente al
14
establece el sistema especial de resolución de controversias, del cual
ya hablamos anteriormente en el marco teórico.
iii) Ley Orgánica del Ministerio de Justicia:
Este Decreto Ley establece cuáles serán las funciones de este
Ministerio, las que nos interesan a la luz de este trabajo son la
creación de políticas para el tratamiento penitenciario y rehabilitación
del reo, la programación o propuesta de construcción de inmuebles
para tribunales de justicia, y también para los servicios dependientes,
dentro de los cuales se encuentra Gendarmería (GENCHI) y la
creación de establecimientos penales y de rehabilitación.20 Como
recién dijimos, otro punto relevante son los servicios dependientes
del MINJU, dentro de los cuales el que más nos interesa es
Gendarmería de Chile.21
concesionario cuando corresponda, por los costos adicionales en que éste incurriere por tal
concepto.
Artículo 20.- INCISO 1. El Ministerio de Obras Públicas y el concesionario podrán acordar la
modificación de las características de las obras y servicios contratados, a objeto de incrementar los
niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, mediante la
suscripción del correspondiente convenio complementario al contrato de concesión
21 DL 3346/1980 MINJU. Artículo 3°- Dependen del Ministerio de Justicia los siguientes
organismos: c) La Gendarmería de Chile;
15
De esta forma concluimos con la parte introductoria de este trabajo, a
continuación pasaremos al estudio más profundo de los llamados “Proyectos de
Infraestructura Penitenciaria”
16
CAPÍTULO I: LAS CÁRCELES CONCESIONADAS
22 http://www.concesiones.cl/proyectos/Paginas/Detalleproyectosresciliados.aspx?item=132
23 Resolución Dirección General de Obras Públicas N°1621 de 2004. Considerando 1°.
17
En este proceso de colaboración o trabajo conjunto entre Estado y privados
intervienen –mayormente- tres partes. Por una parte está el Ministerio de Justicia
(MINJU) quien tiene entre sus tareas la administración del sistema penitenciario
junto con Gendarmería (GENCHI), órgano dependiente de dicho Ministerio.
Además se encuentra involucrado el Ministerio de Obras Públicas (MOP), el cual –
a través de un convenio mandato con el MINJU- licita y ejecuta las concesiones
correspondientes. La tercera parte es, por supuesto, la empresa privada que se
adjudica cada proyecto, y con la cual se establecerá la relación que nace de la
concesión.
18
Este grupo fue adjudicado al grupo licitante llamado “Consorcio B.A.S.”, el cual
se encuentra compuesto por las empresas Belsaco S.A., Astaldi S.p.A. y Sodexho
Chile S.A., a través del Decreto 618, del año 2002, del Ministerio de Obras
Públicas, el cual fue ingresado a toma de razón por la Contraloría General de la
República el día 3 de mayo del año 2002, y fue tomado razón el 23 de ese mismo
mes. El mismo fue publicado en el Diario Oficial el día 15 de junio del mismo año.
19
Pero además existen ciertos pagos que debe hacer la empresa concesionaria
(Sociedad Concesionaria B.A.S. S.A.) al Ministerio de Obras Públicas por la
inspección y control del Contrato de Concesión. El monto de este pago depende
de la etapa en que se encuentre la ejecución del contrato. En la etapa de
construcción será de 49.200 UF (cuarenta y nueve mil doscientas unidades de
fomento) anuales y en la etapa de explotación este monto baja a 15.000 UF
(quince mil unidades de fomento) anuales.
20
La segunda modificación (Res. DGOP N°4006/2006) consiste en tres
cambios a diferentes exigencias técnicas. Se altera el estándar del deber de
alimentación a los funcionarios de Gendarmería de Chile, también se incluye una
distinción en los deberes de salud, separando a los internos condenados y a los
imputados, solo en el caso de los condenados se aplicarán todos los exámenes
obligatorios, mientras que para los imputados se harán solo aquellos que se
requieran por orden médica. Por último se cambia la persona que estará a cargo
de la mantención de los vehículos entregados por el concesionario, que deben
hacerse según el manual de mantenciones de los propios vehículos, será
Gendarmería de Chile y no la Concesionaria.
21
Este grupo fue adjudicado a la empresa “VINCI CONSTRUCTION GRANDS
PROJECTS” por el Decreto de Adjudicación N°90 del 06 de febrero del año
2004, del Ministerio de Obras Públicas, tomado razón por la Contraloría
General de la República el día 24 de marzo del 2004 y publicado en el Diario
Oficial el 02 de abril del mismo año.
Como último ítem relevante de las Bases de Licitación de este grupo, está
la multa por sobrepoblación de estos recintos penitenciarios, para los cuales se
utiliza la misma fórmula que la licitación del grupo 1, es decir, 100 UTM por día
en que existe situación de sobrepoblación, entendiéndose que se da esta
22
última si el Número Diario de Internos es mayor al 120% de la capacidad del
diseño licitado.
“De otro modo, y sin que esto signifique que el Ministerio de Obras Públicas
reconoce o comparte las causas o razones expuestas por la Sociedad
Concesionaria, existe un alto interés público por contar, a la brevedad posible,
con estos 3 establecimientos penales, muy en especial el recinto denominado
Santiago 1, ya que vienen a resolver, en parte, la sobrepoblación en las
cárceles que existe en el país”.25
Hubo problemas en este caso puesto que fue necesario cambiar los planes
pues no se logró expropiar el terreno necesario para una obra vial que se
incluía dentro de las construcciones que debían hacerse para el recinto de
Santiago 1. La empresa concesionaria alegó que esto elevaba mucho sus
costos y que la demora les producía problemas de caja, por lo que les era
imposible continuar con la construcción si no se les otorgaban fondos.
25 Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 1085 del año 2006
23
otorga, y si no, la empresa concesionaria se obliga a restituir todo o la parte
correspondiente.
24
PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA PENITENCIARIA GRUPO 2
25
daño a las arcas fiscales que eso conllevaba, o no cumplirlas y arriesgarse a que
las empresas cumplieran su amenaza de paralizar las obras, lo que atrasaría el
inicio del funcionamiento de los recintos que, como ya vimos antes en el trabajo,
eran de suma urgencia. Así se decidió respecto al Grupo 2 terminar con el
contrato, para que el Estado terminara su construcción y luego se licitara su
explotación, así lo declara el ex Ministro Bitrán: “Lo que se me planteó desde
Hacienda fue resolver el grave conflicto que implicaba que el costo para el Fisco
doblara el que definitivamente se licitó y, desde Justicia, la urgencia de terminar
las cárceles. Sobre el Grupo 2, negocié con Besalco el término de la concesión y
la compra de esas cárceles por el Estado, para proceder con una licitación y
continuar la construcción”27
Es por esto que en el sitio web del Ministerio de Obras Públicas, en el lugar
donde se encuentra la información de los otros grupos, respecto al Grupo 2 hay un
tipo distinto de Concesión, el de Habilitación, Mantenimiento y Explotación de
Recinto Penitenciario. Sólo se puede encontrar la información de la concesión
original en el apartado de “Proyectos Resciliados”, pero esta información es
incompleta, pues no se encuentran ni las Bases de Licitación ni la Oferta
Económica de la Empresa Concesionaria. Al momento de pedir las Bases
respectivas vía Transparencia sólo se obtuvo como respuesta un link que dirigía a
la información de la segunda concesión (la respectiva a la habilitación,
mantenimiento y explotación). Es por esto que tendremos que estudiar este
segundo proceso de Licitación de estas Obras Públicas, dejando para otra trabajo
la investigación sobre los problemas que produjeron que el Proyecto de
Infraestructura Penitenciaria Grupo 2 se convirtiera en un gran fiasco para la
Administración, y por qué no están disponibles los documentos originales, como si
lo están los de los grupos 1 y 3.
27 La Tercera. Íbid.
26
Concesión de Habilitación, Mantenimiento y Explotación de las obras de los
Establecimientos Penitenciarios de Antofagasta y Concepción
27
Respecto a la Oferta Económica, no se encuentra disponible la información del
ofrecimiento de la empresa concesionaria al momento de la licitación, por lo tanto
solo contamos con la información que nos pueden dar las Bases de Licitación, las
cuales en su artículo 3.2 nos da el límite máximo que debe respetar el licitante al
momento de presentar su oferta económica. Esta Oferta en las Concesiones de
Obra Pública, como vimos en los grupos 1 y 3, contaban con tres ítems: el
Subsidio Fijo a la Construcción (SFC), el Subsidio Fijo a la Operación (SFO), y el
Índice de Subsidio Variable (ISV). En el caso de este tipo de Concesión sólo se
cuenta con dos: el Subsidio Fijo a la Operación y el Subsidio Fijo a la Habilitación
de la Infraestructura. El límite máximo para el SFO será de UF$111.000 (ciento
once mil unidades de fomento) semestrales, y el máximo para el SF a la
Habilitación de la Infraestructura será una cuota semestral de UF$400.000
(cuatrocientas mil unidades de fomento).
Como también vimos anteriormente, hay ciertos pagos que se le deben al MOP
por concepto de Inspección y Control del Contrato de Concesión, este se
encuentra en el artículo 1.11.1.1 de las Bases, y asciende a la suma de UF$9.600
(nueve mil seiscientas unidades de fomento) anuales por cada uno de los recintos
penitenciarios.
Una semejanza que tiene esta Concesión con las vistas anteriormente es la
Multa por Sobrepoblación del Recinto Penitenciario que le debe pagar el Ministerio
de Justicia a la empresa concesionaria. Esta tiene el mismo valor que en los
demás grupos, es decir, 100 UTM por cada día de situación de sobrepoblación, la
cual se entenderá como aquel día donde el Número Diario de Internos sea
superior al 120% de la capacidad del diseño del recinto.
28
CONCLUSIONES
29
matices ha marcado desde el inicio la legislación sobre Concesiones de
Obra Pública, es bastante singular y ha dado muy buenos resultados, ya
que permite abaratar los costos de los litigios que surgen entre la
Administración y las Empresas Concesionarias, que están lejos de ser
pocos. Y por otra parte también dotan al sistema de un dinamismo y rapidez
que no podría lograrse a través de los Tribunales Ordinarios de Justicia.
Además, la inclusión del Panel de Expertos logra incluir en el conflicto a un
grupo imparcial que dé su opinión realmente informada y con entendimiento
profundo de los diversos temas que pueden surgir en una concesión de
este tipo, que suelen ser muy técnicos y específicos.
30
sobrepoblada, ya que recibirá ingresos extras y no incurrirá en mayores
gastos, o al menos no mayores que aquellos que se pagarán por el Costo
Variable.
Este tipo de cláusulas dentro del contrato hacen que los fondos estatales se
desvíen de sus fines originales y legítimos, como sería en este caso el
mejorar la calidad de vida de la población penitenciaria del país, por lo
menos a un estándar que se condiga con la dignidad humana que nuestra
Constitución les asegura, o para potenciar la función rehabilitadora de las
penas privativas de libertad, que históricamente se ha ido dejando de lado y
que hoy se presenta como la única forma de reducir la delincuencia en
Chile, así como también una importante barrera para derrotar la
desigualdad estructural que aqueja a la nación.
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BIBLIOGRAFÍA
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