ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA LEGISLACION DE AGUAS

Gonzalo Arévalo Cunich

Profesor de Derecho de Aguas
Pontificia Universidad Católica de Chile

I. ASPECTOS GENERALES

A) Las aguas.

El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la

inmensa mayoría de las actividades humanas y económicas; es irremplazable, no ampliable por
la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el
espacio, fácilmente vulnerable y susceptibles de usos sucesivos. .1

El agua constituye un recurso unitario, que se renueva a través del ciclo hidrológico y que
conserva, a efectos prácticos, una magnitud casi constante dentro de cada una de las cuencas
hidrográficas del país.2

Es en atención a lo anterior, que este recurso cada vez adquiere más importancia, se ha
vuelto en un recurso valioso económicamente y esencial en términos de servicios y
necesidades sociales. Es así, que el agua es utilizada para fines sanitarios (bebida y uso
doméstico), en la industria, en la minería, para generar energía hidroeléctrica, en la pesca, en
la navegación, en actividades de acuicultura, etc.

Un manejo eficiente de este recurso natural proporciona una mejor calidad de vida al
hombre y contribuye además, a la correcta administración de la demanda que el recurso
hídrico ha experimentado en los últimos años, debido al desarrollo sostenido del país, siendo
indispensable orientar el uso del agua en el futuro.

El agua puede encontrarse en tres estados físicos:

a) Sólido: En el caso de las nieves y los hielos.

b) Líquido: En el caso de los ríos, lagos, esteros, lagunas, etc.

1
Ley de Aguas de España N° 29, de 1985.
2
Idem.

1
 c) Gaseoso: En suspenso en la atmósfera.

El agua constituye un recurso unitario, que se renueva a través del ciclo hidrológico y que
conserva, a efectos prácticos, una magnitud casi constante dentro de cada una de las cuencas
hidrográficas del país.

Las aguas forman parte del denominado "ciclo hidrológico" o "ciclo del agua", el cual
puede ser explicado en los siguientes términos: "El agua en nuestro planeta está en continua
transformación: se evapora, cae en forma de lluvia, se filtra por la tierra y fluye en los caudales
de los ríos". El ciclo hidrológico "comprende todos los desplazamientos del agua que forman
varias trayectorias que alcanzan 15 kilómetros de altitud, en las nubes más altas, hasta
profundidades de 1 kilómetro, en las infiltraciones más profundas" (Manuel Guerrero
Legarreta, "El Agua", La Ciencia/102 desde México, Fondo de Cultura Económica, México D.F.,
Noviembre de 1991).

B) Naturaleza jurídica de las aguas.

En nuestra legislación las aguas son bienes nacionales de uso público. En efecto, el
artículo 5º del Código de Aguas señala expresamente que las aguas son bienes nacionales de
uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en
conformidad a las disposiciones que dicho ordenamiento establece. Al respecto, debe
recordarse que de acuerdo con el artículo 589 del Código Civil, "Se llaman bienes nacionales
aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda". Agrega el inciso 2º que "Si además su uso
pertenece a todos los habitantes de la nación, se llaman bienes nacionales de uso público o
bienes públicos".

Consecuente con lo anterior, se puede afirmar que todas las aguas terrestres ubicadas
dentro del territorio de la República son susceptibles de dominio, sin embargo, el único titular
de ese derecho es el Estado. El espíritu de legislador fue que, al igual que en materia minera,
otorgar al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas, otorgando a los particulares solo el
aprovechamiento de ellas.

Las premisas básicas sobre las cuales descansa todo el sistema legal de las aguas en Chile
son, en primer término, la calificación jurídica de ellas como bienes nacionales de uso público,
declaración contenida en el artículo 5º del Código de Aguas y en el artículo 595 del Código Civil;
y, en segundo lugar, la circunstancia de que los derechos de aprovechamiento que se otorgan
por la ley o la autoridad para usar y gozar de ellas son derechos reales que gozan de garantía
constitucional, como se aprecia de lo dispuesto en el artículo 6º del Código de Aguas y en el
artículo 19 Nº 24, inciso final, de la Constitución Política de la República.

2
 De acuerdo a lo señalado anteriormente, la utilización de las aguas se hace previa
constitución de un derecho de aprovechamiento, el que surge de un acto de la autoridad o de
una declaración de la ley.

C) Derecho de aprovechamiento de aguas.

El articulo 6º del Código de Aguas dispone que el derecho de aprovechamiento es un

derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y
en conformidad a las reglas que prescribe el citado ordenamiento. El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quién podrá usar, gozar y
disponer de él en conformidad a la ley.

4. El artículo 19 Nº 24, inciso 11 de la Constitución Política de la República establece que

los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

El mismo numeral 24, del artículo 19, de la Constitución Política agrega: Nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos
o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

II. PRINCIPIOS JURÍDICOS INSPIRADORES DE LA LEGISLACIÓN DE AGUAS VIGENTE

Se entiende por principios jurídicos inspiradores de la legislación de aguas vigente,

aquellas ideas matrices o aquellas directrices fundamentales sobre las cuales está estructurado
el derecho de aprovechamiento de aguas en nuestro actual Código de Aguas.

La actual legislación de aguas descansa sobre cuatro principios fundamentales, estos son,
los principios de seguridad jurídica, de certeza de los derechos, de protección de los derechos
de terceros y el principio de la unidad del cauce o de la corriente.

A) Principio de seguridad jurídica

"La seguridad constituye un valor de situación: la situación del individuo como sujeto
activo y pasivo de relaciones sociales, cuando, sabiendo o pudiendo saber cuáles son las
normas jurídicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan". ("Filosofía
del Derecho", página 225. Jorge Millas Jiménez. Editorial Publilex. Santiago, 1970. Citado en la
obra antes referida).

La seguridad jurídica respecto del derecho de aprovechamiento de aguas debe ser

analizada desde tres aspectos o facetas claramente definidos, ellos son:

3
 1º La definición sobre la naturaleza del derecho que se le constituye o reconoce a los
particulares sobre las aguas

Se trata, en definitiva, que el ordenamiento jurídico precise con absoluta claridad qué
carácter van a tener, de qué tipo van a ser los derechos que los particulares van a poder
ostentar respecto del recurso hídrico. Vale decir, que se señale si los particulares van a ser
propietarios del derecho que se les otorgue sobre las aguas o si, por el contrario, sobre éste
último derecho van a tener solamente posibilidad de uso y goce, más no de disposición.

Para que haya seguridad jurídica en esta materia no es condición sine qua non que se
otorgue a los particulares la propiedad de los derechos de aprovechamiento sobre las aguas.
Sólo se trata de definir con total precisión, el alcance de las facultades que al respecto se
constituyan o reconozcan.

Se requiere, asimismo, que se encuentren claramente determinadas las atribuciones que

se le pudieran conferir a las autoridades competentes para expropiar o para caducar derechos
de aprovechamiento de aguas. Es así, que en un hipotético régimen de caducidad deberían
consagrarse con el máximo de especificidad, las causales en virtud de las cuales la autoridad
pudiera aplicar tal sanción, de manera de no dar margen a interpretaciones erróneas sobre el
particular.

En la medida que esté claramente definida la naturaleza de los derechos que los
particulares pueden ostentar sobre las aguas, van a quedar también claramente definidas, por
lógica consecuencia, las facultades que aquéllos van a tener sobre tal derecho en cuanto a la
disposición jurídica del mismo.

Ahora bien, sin perjuicio que la seguridad jurídica en esta materia no va indisolublemente
ligado al reconocimiento de un derecho de propiedad sobre los derechos de aguas, creo que es
este régimen el que otorga mayor certeza a los particulares; objetivo que creo que es posible
conseguir también si, junto con lo anterior, las causales de caducidad, en el evento que
existieran, fueran de carácter objetivo, como, por ejemplo, no pago de la patente o tasa que se
estableciera en el futuro; no construcción dentro del plazo previamente fijado, de las obras
necesarias para el aprovechamiento del recurso.

En lo que dice relación con la consagración positiva de este principio, puede señalarse
que a éste lo encontramos en nuestra Constitución Política y en el Código de Aguas. Así, el
artículo 19 Nº 24 inciso final, de la Constitución asegura a todas las personas que “Los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”; norma que se ve reafirmada por lo que
dispone el artículo 6 inciso 2º del Código de Aguas: “El derecho de aprovechamiento es de
dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”.

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 Tal propiedad la encontramos reforzada con la sujeción en la actualidad de los derechos
de aprovechamiento de aguas, al régimen de la propiedad raíz inscrita; vale decir, tales
derechos deben encontrarse inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces.

El otro aspecto en que en los mencionados cuerpos normativos se encuentra consagrado

el principio en análisis, es el relativo a la posibilidad de expropiar derechos de
aprovechamiento de aguas. Para tales efectos se requerirá, tal como lo exige la Constitución de
1980, una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador. Así, al requerirse una ley se está exigiendo, en
definitiva, que la decisión que se adopte sobre este particular, sea resultado de un proceso
razonado, fundada y que concite un apoyo mayoritario. Se refiere también a la expropiación,
pero ya no en términos generales sino que específicamente en lo que dice relación con el
derecho de aprovechamiento de aguas, el artículo 27 del Código de Aguas, de conformidad con
el cual “Cuando sea necesario disponer la expropiación de derechos de aprovechamiento para
satisfacer menesteres domésticos de una población por no existir otros medios para obtener el
agua, deberá dejarse al expropiado la necesaria para iguales fines”.

Al decir del profesor Sr. Luis Simón Figueroa, la norma recién citada no hace más que
explicitar una de las causales de utilidad pública por las cuales se podría expropiar un derecho
de aprovechamiento. Con ello, queda debidamente resguardada la seguridad jurídica de frente
a una eventual expropiación, por cuanto se está cumpliendo con el mandato constitucional,
toda vez que es la ley la que especifica, y con claridad, la procedencia de un posible acto
expropiatorio.

2º La definición del contenido del derecho de aprovechamiento de aguas; vale decir, la

especificación de las facultades que éste otorga a su titular en relación con el recurso hídrico
propiamente tal.

En este sentido, lo que pretende el principio de seguridad jurídica en esta parte es que
estén absolutamente identificadas las potencialidades que el derecho de aprovechamiento
confiere a su titular en cuanto al volumen de agua que comprende su título, en cuanto a las
características con que puede extraer el agua y, en general, en cuanto a otros aspectos de
similar índole.

La concreción legal de este principio la encontramos. por una parte, en las clasificaciones
de derechos de aprovechamiento de aguas contenidas en los artículos 12 y siguientes del
Código de Aguas. En ellos que se distingue entre derechos de aprovechamiento consuntivos y
no consuntivos; permanentes y eventuales; y continuos, discontinuos y alternados, a la vez que
se definen cada uno de ellos, con lo cual quedan especificadas las posibilidades que cada uno
de ellos otorgan a sus titulares.

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 En idéntico sentido, es exigencia de la actual legislación de aguas que los derechos de
aprovechamiento, en cuanto a su caudal, estén expresados en volumen por unidad de tiempo;
de tal manera que su titular conozca de antemano la cantidad de agua que podrá captar.

Sin embargo, existe en nuestro país una cantidad importante de títulos derechos de
aprovechamiento de aguas cuyos títulos no mencionan alguno o, en algunos casos, ninguno de
los elementos señalados. Contrastando con tal realidad, ha sido el propósito del legislador de
aguas de 1981 que todos los derechos de aprovechamiento contengan en sus títulos las
menciones antes señaladas. Es por ello que ha establecido en los artículos 309 y siguientes, un
conjunto de presunciones, meramente legales (y que, por tanto, admiten prueba en contrario),
respecto tanto de las características de los derechos de aprovechamiento, como, asimismo,
respecto del caudal de éstos.

3º Las acciones, procedimientos o recursos que el ordenamiento jurídico general, no sólo

la legislación de aguas, concede a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas.

Esta faceta de la seguridad jurídica consiste en que el ordenamiento normativo les debe
otorgar a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas los resguardos necesarios y
suficientes para conservar y/o recuperar ese derecho.

En relación con esta materia, deben efectuarse los siguientes comentarios:

No es requisito indispensable que tales resguardos estén específicamente consagrados

en la legislación de aguas, sino que también es posible que se encuentren contemplados en
otros cuerpos normativos que conforman el ordenamiento jurídico.

El titular del derecho de aprovechamiento debe tener la facultad de intentar las acciones,
recursos o procedimientos, frente a todo tipo de turbaciones, sea que éstas le amenacen, le
perturben o le priven de su derecho de aprovechamiento o de cualquiera de las facultades que
éste le confiere; y quien quiera que sea el autor de tales turbaciones, esto es, bien que
provengan de otros particulares o bien que provengan de acto de autoridad.

En atención a que para que exista seguridad jurídica no es indispensable que sobre el
derecho de aprovechamiento se tenga un derecho de propiedad; es que la posibilidad de
accionar frente a turbaciones en el derecho de aprovechamiento la debe tener el titular de
éste, con independencia que se le reconozca o no propiedad sobre el mismo.

En lo que dice relación con este principio, nuestro ordenamiento jurídico positivo
contempla una serie de acciones y recursos que podrá ejercer un titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas. A modo meramente ejemplar, podrá interponer un recurso de
protección, una acción de amparo judicial de aguas, alguna acción posesoria, podrá demandar
indemnización de perjuicios, etc.

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 B) Principio de certeza de los derechos

Se trata aquí que exista de parte de la legislación respectiva, una absoluta claridad
conceptual en cuanto a aspectos tales como la manera en que debe expresarse el caudal
autorizado a extraer de la fuente respectiva; las características con que debe efectuarse tal
extracción y el exacto sentido y alcance de cada una de ellas; la fuente y el punto preciso,
dentro de ésta, desde donde se permite realizar la extracción; las restricciones que
eventualmente pueda sufrir ésta última en determinadas circunstancias; y, en general, en
cuanto a todo aquello que diga relación con la captación del recurso desde su fuente.

Resulta evidente que para que este principio pueda tener concreción en la realidad, es
indispensable que los títulos de derechos de aprovechamiento de aguas estén de tal forma
especificados, de manera que no quepa duda alguna a los sostenedores de esos derechos en
cuanto a las posibilidades que su título le confiere respecto del recurso hídrico propiamente tal
y, específicamente, respecto de las condiciones en que éste puede ser extraído desde la fuente
respectiva.

Dicho de otra forma, que exista una absoluta concordancia entre las especificidades que
la legislación de aguas ha querido que tengan los títulos de derechos de aprovechamiento y las
que éstos presentan en la realidad.

Ahora bien, si bien es cierto que me he venido refiriendo a una certeza en cuanto a
aspectos del derecho de aprovechamiento que podríamos calificar - si se quiere - como
"técnicos", tal certeza se encuentra incluida, en último término y tal como ya lo he señalado,
en el principio más genérico de seguridad jurídica, concretamente en aquella faceta de éste en
que debe proporcionar claridad en cuanto a la definición del contenido del derecho de
aprovechamiento.

En efecto, para que un derecho de aprovechamiento se encuentre definido en su

integridad con todos sus alcances, características, potencialidades, posibilidades que otorga a
su titular, se requiere una clara conceptualización tanto en sus aspectos jurídicos como en
cuanto a aquéllos que, para los fines de la presente exposición, he denominado como
"técnicos".

En la medida que ello se dé, es indudable que proporcionará una certidumbre al titular
del derecho que de otro modo no obtendrá.

Frente a cualquier turbación o embarazo de un derecho de aprovechamiento, el titular

de éste tendrá mayores posibilidades de éxito en las acciones que intente, en la medida que
tenga certeza en aspectos tales como, por ejemplo, si su derecho es permanente o eventual; o
cuál es el caudal que se encuentra facultado para extraer. Por el contrario, en la medida que

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tales elementos no se encuentren precisados en el título respectivo, es más improbable que
una acción que se intente en defensa de un derecho de aprovechamiento, pueda prosperar.

Este principio de certeza de los derechos se encuentra reconocido en nuestro actual

ordenamiento jurídico relativo a las aguas. Basta, para verificarlo, con revisar, desde luego, la
normativa del Código de Aguas relativa a las diversas clasificaciones del derecho de
aprovechamiento, características que deben estar contenidas tanto en la solicitud de
constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas, como, asimismo, en la resolución
correspondiente de la Dirección General de Aguas que otorgue tal derecho. En este mismo
sentido, el citado cuerpo legal exige que el derecho de aprovechamiento se exprese en
volumen por unidad de tiempo.

Sin embargo, cabe precisar que tales precisiones se exigen sólo, con mayor o menor
detalle, a partir de la codificación habida en nuestro país, esto es, desde 1951.

No obstante ello, existen nuestro país numerosos derechos de aprovechamiento, algunos

que están inscritos y otros que no lo están, otorgados por autoridades que a la fecha de su
constitución eran competentes para ese efecto y que por ser anteriores a la codificación les
faltan en sus títulos algunas - o en algunos casos, todas - las especificidades exigidas por la
legislación a partir de 1951.

Aún más, y dado que el propósito de la actual normativa es que exista claridad en la
materia, es que se establecen en los artículos finales del actual Código de Aguas una serie de
presunciones legales relativas a las características de los derechos de aprovechamiento.

C) Principio de la protección de los derechos de terceros

La destinataria natural de este principio es la Dirección General de Aguas, por ser ésta la
autoridad estatal con competencias en aquellas materias relacionadas con el aprovechamiento
del recurso hídrico.

En consecuencia, por ser ella el órgano público con competencia natural en tales asuntos
- el juez natural, si se quiere - es ella también quien debe velar para que los particulares, en las
diversas acciones que emprendan en relación con el recurso hídrico, no lesionen derechos de
terceros.

Se parte aquí de la base que la Dirección General de Aguas cuenta con la infraestructura
necesaria, con la información suficiente y con personal idóneo para determinar si en un caso
determinado se ha producido o es posible que se produzca perjuicio a terceros.

Ahora bien, de acuerdo con la legislación actual a la Dirección General de Aguas le

corresponde conocer y resolver sobre diversas solicitudes de particulares relacionadas con el

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recurso hídrico, a saber, por ejemplo, constitución de derechos de aprovechamiento de aguas,
construcción de obras hidráulicas, etc.

Para el conocimiento y resolución de tales solicitudes, el legislador ha consagrado en el

cuerpo legal del ramo del año 1981 un procedimiento, el cual contempla, entre otros aspectos,
medidas de publicidad para efectos que, precisamente, exista la posibilidad que los terceros
que se sientan afectados en sus derechos con la petición de que se trate, puedan oponerse.

Uno de los principios que informan tal procedimiento es, justamente, el de publicidad, el
cual busca “que todos aquellos que tengan algún tipo de relaciones sea directa o indirecta con
las solicitudes y el posterior actuar de la administración, estén oportunamente enterados de
actos de terceros y de la autoridad que los afecten”.

Refiriéndolo, ahora, exclusivamente al derecho de aprovechamiento de aguas, lo

relevante del principio en estudio, es que la Dirección General de Aguas deberá denegar una
solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, si verifica que de accederse a ella se
lesionarán o perjudicarán derechos de terceros y ello, aun cuando éstos no se hayan opuesto
en el curso de la respectiva tramitación.

Cabe traer a colación aquí el principio de legalidad de la Administración, el que se

encuentra consagrado en los artículos 6º y 7º de nuestra Constitución Política y en cuya virtud
los órganos que componen la Administración del Estado sólo pueden hacer aquello para lo cual
están expresamente facultados.

Pues bien, una revisión de la normativa actualmente vigente en esta materia permite
concluir que la Dirección General de Aguas sí tiene atribuciones para rechazar solicitudes de
derechos de aprovechamiento, cuando ellas perjudican a terceros y sin que éstos,
necesariamente, hayan formulado oposición alguna en la oportunidad correspondiente.

Paradigmático resultan, en el sentido indicado, los artículos 22 y 141 inciso final, ambos
del Código de Aguas que nos rige. Conforme a ellos la Dirección General de Aguas deberá
denegar una solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento de aguas si no existe
disponibilidad del recurso.

Una de las razones por las que puede darse que no haya tal disponibilidad es que la
totalidad del recurso solicitado ya esté otorgado con anterioridad en derechos de
aprovechamiento a otras personas. En consecuencia, de constituirse el derecho que ahora se le
está solicitando, la Dirección General de Aguas le estaría restando el caudal que están
facultados a extraer los otros titulares de derechos, con lo cual, evidentemente, a éstos últimos
- que son terceros - se les estaría ocasionando un evidente perjuicio.

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 Si bien, la destinataria natural del principio de la protección de los derechos de terceros
es la Dirección General de Aguas, éste no sólo está dirigido a ella. En efecto, existe una
consagración de dicho principio en los denominados "derechos de aprovechamiento de aguas
por el solo ministerio de la ley"; es decir, derechos de aprovechamiento cuyo reconocimiento
se encuentra consagrado directamente en la ley y a cuyo respecto no hay intervención
administrativa alguna.

Así, por ejemplo, el artículo 56 inciso 1º del Código de Aguas señala que "Cualquiera
puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad
alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo".

En similar sentido, se pronuncia el artículo 20 inciso 2º del citado Código, norma legal
que reconoce derechos de aprovechamiento sobre cauces naturales de aguas superficiales "en
los cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha
de vigencia de este Código".

El principio de la protección de derechos de terceros no sólo está referido a los derechos

de aprovechamiento de aguas, sino que también existen otros casos en que por mandato de la
ley debe intervenir la Dirección General de Aguas y en los cuales se encuentra presente.

Así, el artículo 295 del Código de Aguas, relativo a la construcción de ciertas obras
hidráulicas, dispone que "La Dirección General de Aguas otorgará la autorización una vez
aprobado el proyecto definitivo y siempre que haya comprobado que la obra no afectará la
seguridad de terceros ni producirá la contaminación de las aguas".

Finalmente, debe destacarse que el principio de la protección de derechos de terceros se

encuentra íntimamente vinculado con un principio más general, que atraviesa todo nuestro
ordenamiento jurídico, como es el principio de responsabilidad.

En efecto, en el caso que alguna autoridad o que algún particular, como consecuencia de
la vulneración de este principio, causare perjuicios a un tercero, incurrirá en responsabilidad,
haciéndose acreedor, por tanto, a las sanciones que correspondan y debiendo hacerse cargo,
asimismo, de las indemnizaciones que eventualmente procedieren.

D) Principio de la Unidad del cauce o de la corriente

El artículo 3º del Código de Aguas consagra positivamente uno de los principios

fundamentales del Derecho de Aguas de nuestro país, como es el principio de la unidad del
cauce o de la corriente. En virtud de dicho principio, la corriente es un todo indivisible, y la
forman, el cauce principal, los afluentes y subafluentes y demás aguas que van a ese cauce, de

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modo que todos los que participan de esas aguas saben que están subordinados al interés
colectivo.

De lo señalado en el artículo 3° del Código de Aguas, podemos definir a la cuenca

hidrográfica como el territorio en que las aguas fluyen al mar a través de una red de cauces
secundarios que convergen en un cauce principal y único que es el que le da el nombre a la
cuenca.

En consecuencia, de acuerdo al principio mencionado son parte integrante de una misma

corriente todas las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial y
subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica.

De esta forma, el artículo 3º del Código de Aguas subordina el interés particular al

general, pues las aguas de un río o de un afluente o de una quebrada que vayan a una misma
hoya hidrográfica, constituyen una sola corriente, en la que tienen unidad de intereses todos
los beneficiarios que la gozan.

1. Unidad de la cuenca y seccionamiento de los ríos

El seccionamiento de los ríos es un hecho natural que se produce en algunos cauces, por
su especial configuración hidrográfica; consiste el seccionamiento en que, a medida que las
aguas de un río van siendo utilizadas, tales usos lo agotan en ciertos tramos de su recorrido
quedando su álveo al descubierto; para luego, por medio de filtraciones o afluencias de otras
aguas, reaparecer nuevamente sus aguas.

Pero esto no es un fenómeno permanente en tales ríos, y se produce sólo en épocas de

escasez. Este fenómeno natural del seccionamiento fue reconocido tempranamente por
nuestra legislación, pero sólo para un efecto determinado y específico: para la distribución de
las aguas

El codificador de las aguas tomó este concepto, y lo aplicó igualmente en la distribución

de las aguas, al regular las Juntas de Vigilancia y sus atribuciones. Decía Moreno Echavarría, al
informar el Proyecto de Código de Aguas, en 1937, lo siguiente: «Se establece, para mantener
la unidad de la corriente que la escasez de un caudal de agua envuelve la escasez de los
afluentes que lo forman, pero puede ocurrir que una corriente reviva en su curso inferior y
forme un nuevo caudal. Para este efecto esta sección de la corriente se considerará como una
corriente distinta para los efectos de la distribución».

Entonces, teniendo presente la historia legislativa de las disposiciones del Código de 1951
que establecían el seccionamiento, se abre una perspectiva para el análisis y hermenéutica de
los artículos 263, 264 y 265 del Código de Aguas vigente.

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 A mi juicio, el principio de la unidad del cauce está por sobre el seccionamiento de un río,
establecido sólo para los efectos de la distribución, como lo dice su historia fidedigna, y el propio
texto del Código de Aguas (Art. 264) y el contexto en que están insertas tales disposiciones.

Entonces, en ningún caso, este simple reconocimiento de un hecho natural -el

seccionamiento- podría ser considerado, jurídicamente, de mayor consideración a un principio
superlativo del Derecho de Aguas, como lo es la unidad de la cuenca.

Así, la figura del seccionamiento es, en realidad, una nueva excepción para el caso
específico de la distribución de las aguas en épocas de escasez. Cuando no hay seccionamiento,
rige en plenitud la distribución de acuerdo a cada cuenca u hoya hidrográfica.

2. Unidad de la cuenca y manejo integrado de cuencas

Consecuencia importante del principio de la unidad de la cuenca es, también, el aspecto

de su manejo. Del concepto unitario de cuenca hidrográfica (despejando, incluso, esa visión
parcial del seccionamiento se desprende la necesidad de que su manejo sea integrado, tanto
en su planificación como en su distribución. La administración de las aguas debe efectuarse,
también en forma globalizada; debe existir un organismo que maneje, integradamente cada
cuenca.

De ese modo, respetando esta unidad geográfica, será posible conformar un marco
teórico-jurídico adecuado para resolver los diversos problemas que se originan en cada
cuenca, y que no admiten miradas seccionadas: por ejemplo, la contaminación, la creación de
nuevos derechos en distintas secciones, la distribución de las aguas entre diferentes usuarios
(regantes, empresas hidroeléctricas, etc.)

III. CLASIFICACION DE LAS AGUAS

A) Aguas marítimas y terrestres

De acuerdo al artículo 1º del Código de Aguas, las aguas se dividen en marítimas y

terrestres.

El Código de Aguas no entrega una definición de aguas marítimas y terrestres, razón por
la cual debemos señalar que aguas marítimas son aquellas forman parte de los mares.

Por su parte, aguas terrestres son aquellas que se encuentran al interior de los
continentes e islas, tales como ríos, esteros, lagos, lagunas, vertientes, subterráneamente, etc.

Esta clasificación es muy importante, por cuando las normas del Código de Aguas sólo
resultan aplicables a las aguas terrestres.

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 B) Aguas superficiales y subterráneas

Las aguas terrestres, a su vez, pueden ser superficiales y subterráneas.

Las aguas superficiales son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre
y pueden ser corrientes o detenidas.

Las aguas superficiales pueden ser corrientes o detenidas.

Aguas corrientes son las que escurren por cauces naturales o artificiales.

Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales
como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.

Las aguas subterráneas son aquellas que están ocultas en el seno de la tierra y no han
sido alumbradas.

C) Aguas pluviales

Al margen de las clasificaciones anteriores, debemos mencionar a las aguas pluviales, que
son aquellas que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales serán marítimas o
terrestres según donde se precipiten.

El uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio de propiedad particular
corresponde al dueño de éste, mientras corran dentro de su predio o no caigan a cauces
naturales de uso público. En consecuencia, el dueño puede almacenarlas dentro del predio por
medios adecuados, siempre que no se perjudique derechos de terceros (artículo 10 del C. de
Aguas).

El dueño de un predio puede servirse de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas,
de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna
prescripción puede privarle de este uso (artículo 11 del C. de Aguas).

IV. MARCO JURIDICO DE LAS AGUAS TERRESTRES EN CHILE

A) Constitución Política de la República

En primer término, está el artículo 19 Nº 24, inciso 1º, de nuestra Constitución Política
asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase
de bienes corporales o incorporales”.

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 Debe recordarse en esta parte que, según el artículo 565, inciso 3º del Código Civil, “son
cosas incorporales las que consisten en meros derechos”.

Ahora bien, entre esas cosas incorporales se encuentra incluido, desde luego, el derecho
de aprovechamiento de aguas.

De esta forma, nuestra Carta Fundamental del año 1980 está asegurando por la vía
señalada, el derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas.

No obstante lo anterior, la constitución que nos rige quiso ser mucho más explícita al
respecto y dispuso sobre el particular, en el inciso final del Nº 24 de su artículo 19, lo siguiente:
“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a
la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.

El derecho de propiedad tiene un contenido esencial, cual es, de acuerdo con la

definición contenida en el artículo 582 del Código Civil, la potencia jurídica que otorga a su
titular para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa corporal sobre la que tal derecho
recae, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.

A continuación, agrega el artículo 583 del mismo Código que “Sobre las cosas
incorporales, entre las que se encuentra incluido el derecho de aprovechamiento de aguas, hay
también una especie de propiedad”.

La propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas está tutelado por el recurso

de protección, según lo establece el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental.

B) El Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, que modifica y complementa el Acta Constitucional

Nº 3 y establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y faculta al Presidente
de la República para que establezca el régimen jurídico general de las aguas

Tal como se ha señalado, la Constitución Política, en su artículo 19 Nº 24 inciso final,

asegura a todas las personas lo siguiente: “Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos”.

Este artículo, al hacer mención a los derechos “reconocidos”, se está refiriendo a los
derechos consuetudinarios, esto es, a aquellos derechos inmemoriales que, no obstante no
existir título o acto de autoridad alguno a su respecto, han sido siempre reconocidos por los
distintos Códigos de Aguas.

Dicho reconocimiento constitucional emana, incluso antes que la Carta Fundamental de

1980, del Decreto Ley Nº 2.603, publicado en el Diario Oficial de 23 de Abril de 1979, el cual fue

14
dictado en ejercicio de la potestad constituyente y modificó al respecto el Acta Constitucional
Nº 3.

Una de esas modificaciones consistió, precisamente, en incorporar en ésta última una

norma cuyo contenido es idéntico al del inciso final del Nº 24 del artículo 19 de la actual
Constitución Política.

Esta última disposición se ve ratificada, a su vez, por lo que preceptúa el artículo 6 inciso
2º del Código de Aguas: “El derecho de aprovechamiento de las aguas es de dominio de su
titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”.

Este Decreto Ley es el que, en su artículo 2, facultó al Presidente de la República para

que, en el plazo de un año contado desde la fecha de vigencia del mismo- plazo que fue
prorrogado en varias oportunidades - dictara las normas necesarias para el establecimiento del
régimen general de las aguas que modifique o reemplace, total o parcialmente, el Código de
Aguas y las demás normas relativas a la misma materia.

En virtud de tal delegación de facultades, el Presidente de la República dictó el Decreto

con Fuerza de Ley Nº 1.122, publicado en el Diario Oficial el 29 de Octubre de 1981, que
contiene el texto del Código de Aguas actualmente vigente.

En relación con el Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, también merece especial distinción la
norma contenida en su artículo 7º, por medio de la cual se establecen dos importantes
presunciones.

En efecto, el inciso 1º del artículo 7º del citado Decreto Ley dispone que “Se presumirá
dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre
actualmente utilizando dichos derechos”.

Agrega el inciso 2º que “En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá
que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso
efectivo del agua”.

C) Código de Aguas

El Código de Aguas actualmente vigente fue aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley
Nº 1.122, de fecha 13 de agosto de 1981, el que se publicó en el Diario Oficial el día 29 de
octubre del mismo año.

Al actual Código de Aguas se le han introducido diversas modificaciones, las que se

encuentran incorporadas en el último texto oficial de dicho cuerpo legal, entre las que cabe
mencionar las siguientes:

15
 1. El artículo 3º de la Ley Nº 18.373, de 29 de diciembre de 1984 modificó los artículos
171, 157, 294, 297 y 299 del Código de Aguas.

2. La Ley Nº 18.405, de 1985, publicada en el Diario Oficial el día 20 de abril del mismo
año agregó el artículo 317 al Código de Aguas.

3. El artículo 97 de la Ley Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987 modificó los artículos

131, 135, 141, 181, 188 y 11 transitorio del Código de Aguas.

4. La Ley Nº 19.145, de 1992, publicada en el Diario Oficial de 25 de junio del mismo año
modificó los artículos 58 y 63 del Código de Aguas.

5. La Ley N° 20.017, publicada en el Diario Oficial el 16 de junio de 2005, introdujo

modificaciones importantes al Código de Aguas.

6. Finalmente, la Ley Nº 20.099, de 2006, introdujo modificaciones al Código de Aguas en

relación con la difusión radial de las solicitudes que se presenten ante la Dirección General de
Aguas.

El Código de Aguas tiene 3 Libros:

a) El Libro I denominado "De las Aguas y del Derecho de Aprovechamiento", contiene

normas de carácter sustantivo.

b) El libro II denominado "De los Procedimientos", contiene procedimientos

administrativos y judiciales y regula también a las organizaciones de usuarios.

c) El Libro III, artículo 294 y siguientes, contiene dos títulos. El título I se denomina "De la
construcción de ciertas obras hidráulicas" y reglamenta la construcción de dichas obras. A su
vez, el título II que se denomina "De la Dirección General de Aguas" establece la naturaleza
jurídica de dicho Servicio y determina sus atribuciones y funciones. Por último, en el título final
se encuentran disposiciones tanto generales como transitorias.

D) Resolución DGA Nº 425, de 2007 que establece normas sobre exploración y

explotación de aguas subterráneas

16
 Otro texto importante en materia de aguas subterráneas es la Resolución Nº 425, de
fecha 31 de diciembre 2007, de la Dirección General de Aguas, que establece el actual
reglamento sobre normas de exploración y explotación de aguas subterráneas.

Dicho texto es de capital importancia en materia de aguas subterráneas y fue emitido por
la Dirección General de Aguas por mandato del legislador, el que en los artículos 58 y 59 del
Código de Aguas faculta expresamente a dicho Servicio para establecer normas sobre
exploración y explotación de aguas subterráneas.

V. AMBITO DE APLICACIÓN DEL CODIGO DE AGUAS

El Código de Aguas dispone expresamente en su artículo 1º inciso primero que sus

disposiciones sólo resultan aplicables a las aguas terrestres, de tal modo que las aguas
marítimas quedan excluidas de la aplicación del Código de Aguas.

VI. CARACTERISTICAS DEL ACTUAL CODIGO DE AGUAS

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.122, de 1981, del Ministerio de Justicia, que fija el
texto del Código de Aguas vigente, abandonó los criterios técnicos del Código de Aguas del año
1969 y se fundamentó en la teoría económica del libre mercado, partiendo de la premisa de
que la eficiencia del uso del agua se mejoraría si este bien asumía un valor y precio real; si los
derechos de aprovechamiento se definían como un derecho real de dominio, permitiendo su
enajenación sin restricciones de ninguna especie; y privando al Estado de las potestades
administradoras que definían su marcado rol protagónico en el manejo y desarrollo de este
recurso natural.

Fue así como de un régimen jurídico de desarrollo centralizado del recurso agua,
caracterizado por las acciones directas que el órgano administrativo competente del Estado
estaba facultado a realizar, con la dictación del decreto con fuerza de ley Nº 1.122, de 1981, se
pasó a un sistema privatista y mercantilista, estableciendo una máxima liberalización y
permisividad, al punto de minimizar, en la práctica, la naturaleza jurídica de bien nacional de
uso público del agua.

El actual ordenamiento jurídico de las aguas terrestres en Chile se caracteriza por los
siguientes elementos:

1. Fortalecimiento del derecho de aprovechamiento de aguas

La primera característica es el reforzamiento de los derechos privados dirigidos al

aprovechamiento de las aguas; primero mediante el reconocimiento de los usos
consuetudinarios como derechos luego, tal como lo dispone el artículo 7° del Decreto Ley Nº
2.603, de 1979, y mediante su posterior protección constitucional establecida en el artículo 19

17
Nº 24 inciso final, de la Constitución Política de la República, según la cual “Los derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos”.

Si bien las aguas son consideradas bienes del dominio público (bienes nacionales de uso
público, en la terminología legislativa chilena) se crea en favor de los particulares un “derecho
de aprovechamiento” sobre las aguas, derecho éste que tiene las mismas garantías
constitucionales de la propiedad. En virtud de este derecho los particulares pueden usar, gozar
y disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad.

Incluso, y éste es un aspecto relevante en las nuevas políticas de liberalización

introducidas a la legislación, el titular del derecho de aguas puede separar el agua del terreno
en que estaba siendo usada primitivamente; esto es, puede transferir libremente su derecho,
en forma separada de la tierra, o de las industrias para las cuales las aguas hubieren estado
destinadas, para que el nuevo titular pueda utilizarlas en cualquier otro sitio de la cuenca.
Adicionalmente, el titular de las aguas, puede usarlas para cualquier destino, no
necesariamente el primitivamente asignado, posibilitando libres cambios de uso de las aguas
(por ej. de agricultura a sanidad, o viceversa).

Estos derechos de agua, protegidos constitucionalmente, pueden entonces ser

libremente transferidos, a través de negociaciones típicas de mercado; pueden igualmente ser
hipotecados y, en general, celebrar respecto de ellos cualquier acto jurídico.

Sin embargo, con la modificación introducida por la Ley N° 20.017 al Código de Aguas, la
característica indicada ha sufrido una importante limitación.

En efecto, la citada ley incorporó al Código de Aguas un nuevo Título XI al Libro Primero,
que establece el pago de una patente por la no utilización total o parcial de los derechos de
aprovechamiento de aguas.

Así, el nuevo texto dispone una sanción (pago de una patente), por la no utilización total
o parcial de los derechos de aprovechamiento de aguas. Los actuales artículos 129 bis 4 al
artículos 129 bis 21 del Código de Aguas reglamentan en forma exhaustiva dicha materia.

En suma, a diferencia de la normativa anterior, en que no existía sanción por la no

utilización de las aguas, bajo la nueva ley, todo propietario de un derecho de aprovechamiento
de aguas, salvas las excepciones legales, que no lo utilice en todo o en parte, debe pagar una
patente por el todo, o por la proporción no utilizada, según corresponda.

2. Autonomía privada en el manejo y planificación del recurso

18
 Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017, que como se ha dicho,
modificó en parte importante el actual Código de Aguas, no era requisito para la obtención de
nuevos derechos de aprovechamiento especificar el uso planeado que se daría al agua ni la
necesidad efectiva del caudal solicitado y la Dirección General de Aguas se encontraba privada
de efectuar un análisis y evaluación de dicha necesidad.

Es así, que la legislación anterior consagraba una total libertad para el uso del agua,
pudiendo los particulares destinarlas a las finalidades o tipos de uso que estimaren
conveniente. En virtud de ello, no era necesario que al solicitar un derecho de
aprovechamiento, los particulares justificaran uso futuro alguno. Tampoco era necesario
justificar el caudal que se solicitaba.

La única limitación decía relación con la cantidad de agua que se podía extraer desde la
fuente natural, pues se exigía el respeto de la condición del derecho; así, si el derecho era
consuntivo, era posible el consumo total del agua extraída; o, su mero uso si es un derecho no
consuntivo.

Ahora bien, esta característica también sufrió una importante limitación a partir de la
entrada en vigencia de la Ley N° 20.017, pues a partir de ella se requiere que todo peticionario
de derecho de aprovechamiento (artículo 140 N° 6), acompañe una memoria explicativa en la
que deberá señalar la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará.
Dicha memoria explicativa tiene la naturaleza de una declaración jurada sobre la veracidad de
los antecedentes que en ella se indican.

El Director General de Aguas (artículo 147 bis), podrá mediante resolución fundada
limitar el caudal de una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, cuando
manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer,
atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa y los caudales
señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las practicas
habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas.

La tabla de equivalencias indicada es fijada mediante decreto supremo de los ministerios

de Obras Públicas, Minería, Agricultura y Economía, Fomento y Reconstrucción.

Sin perjuicio de lo anterior, el cambio del uso o destino del agua sigue quedando
entregado al exclusivo arbitrio del titular del derecho. A este respecto, la norma contenida en
el artículo 149 N° 7 del Código de Aguas es particularmente esclarecedora al disponer que el
derecho de aprovechamiento constituido originariamente por la autoridad no quedará en
modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a
cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes.

3. Gratuidad en la obtención de los derechos de aprovechamiento

19
 Una tercera característica de los derechos de aguas en Chile es la gratuidad con que se
obtienen y mantienen en la titularidad privada. Los nuevos titulares de derechos de aguas
pueden obtenerlos gratuitamente del servicio público estatal encargado de su otorgamiento
(Dirección General de Aguas), bajo la única condición de que se constate técnicamente que
existen recursos de aguas disponibles en la fuente natural, y de que ello no afecte a antiguos
titulares de derechos vigentes. Además, tanto los antiguos como los nuevos titulares de
derechos de aguas no están sujetos a ningún impuesto o tarifa por la titularidad o uso de las
aguas. Por lo tanto, la obtención y conservación de los derechos de agua es totalmente
gratuita.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que la Ley N° 20.017, ha perfeccionado
el sistema de remates de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas, cuando
existan dos o más peticiones sobre las mismas aguas; no hubiese caudal disponible para
satisfacer todos los requerimientos y que esas solicitudes se hayan presentado dentro del
plazo de seis mes que establece el artículo 142 del Código de Aguas.

En suma, en virtud de lo expuesto, los remates de solicitudes de derechos de

aprovechamiento serán cada vez más frecuentes, en términos tales que ellos serán adjudicados
a las personas que ofrezcan una mayor cantidad de dinero por los mismos, con lo que la
gratuidad en la obtención de los derechos de aprovechamiento también sufrirá una importante
limitación respecto de la legislación anterior.

4. No existen preferencias en relación con los diversos usos del agua

No existe un orden de preferencia en relación con los diversos usos para el otorgamiento
de los derechos en caso de presentarse varias solicitudes sobre las mismas aguas, las que
deben resolverse en licitación pública.

Efectivamente, la actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso sobre el

otro. Así, al momento de otorgar derechos nuevos, no existen preferencias legales de unos
usos sobre otros. Si al momento de solicitarse las aguas, simultáneamente existen varios
interesados, la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro, sino que la
legislación ha recogido un mecanismo de mercado, y debe llamarse a un remate público, con el
objeto de que sean los propios agentes privados los que, a través del libre juego de la oferta y
la demanda, busquen la asignación más eficiente, favoreciendo a aquel que ofrezca los mejores
precios.

La característica indicada, reconoce sí una excepción en el caso de la Ley de Pesca y

Acuicultura de 1992, lo que ha introducido una grave distorsión en la materia.

5. Obligatoriedad de la constitución de los derechos de aprovechamiento cuando se

cumplen los presupuestos previstos por el legislador

20
 Otra característica es que el organismo público respectivo, los tribunales de justicia en su
caso, está obligado a otorgar nuevos derechos de agua a nuevos peticionarios una vez que se
constate la existencia de caudales no otorgados previamente a otros particulares; no puede
negarse a otorgar esos nuevos derechos de aguas sin infringir una garantía constitucional
prevista en el artículo 19 Nº 23 de la Constitución.

Es así, que de conformidad con lo previsto en los artículos 22 y 141 inciso final del Código
de Aguas, la Dirección General de Aguas se encuentra en la obligación de constituir los
derechos solicitados, en la medida que se cumplan tres requisitos. Ellos son: a) Que la solicitud
sea legalmente procedente, esto es, que cumpla con los requisitos y trámites establecidos en el
Código de Aguas y otras normativas aplicables al procedimiento para la constitución originaria
de derechos de aprovechamiento de aguas; b) Que exista caudal disponible, materia técnica
que corresponde comprobar a la Dirección General de Aguas y c) Que no se perjudiquen ni
menoscaben derechos de terceros.

6. Se privo a los órganos competentes del estado de los instrumentos necesarios para
llevar a cabo una planificación del recurso

La actual legislación privó a los órganos del Estado de los instrumentos necesarios para
llevar a cabo una gestión planificada del recurso, en consideración a su rol tutelar y de gestor
del bien común, de acuerdo a la naturaleza jurídica de bien nacional de uso público que tiene
el agua.

Si bien existe un organismo público encargado de constituir los derechos de aguas, de la

policía y vigilancia del recurso, de autorizar las construcciones de obras, de supervigilar a las
organizaciones de usuarios y de planificar el recurso, sus facultades son más bien limitadas, y
no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza descentralizadamente
por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los conflictos de aguas (que se
solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de usuarios, o por los tribunales de
justicia). En ningún caso puede introducirse este organismo público en las transacciones de
derechos de aguas, que se llevan adelante libremente entre los usuarios; aún cuando ellos
pudiesen producir, en palabras de economistas externalidades en el mercado, esto es,
resultados no esperados en la adecuada asignación del recurso.

VII. CONCEPTO Y CARÁCTERISTICAS DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

A) Concepto de derecho de aprovechamiento de aguas

El artículo 6º del Código de Aguas, nos da una definición legal de derecho de

aprovechamiento de aguas, al disponer que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho
real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Código”.

21
 Complementa la definición legal indicada el inciso segundo de la misma norma, al
señalar que “El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quién
podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”.

En íntima relación con lo expuesto, se encuentra lo previsto en el artículo 19 Nº 24, inciso

11, de la Constitución Política de la República, dispone que: “Los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos”.

B) Características de los derechos de aprovechamiento de aguas

a) Es un derecho real, por cuanto así lo dispone expresamente el artículo 6º del Código de
Aguas.

b) Es un derecho real mueble por naturaleza, pero si las aguas están destinadas al uso,
cultivo o beneficio de un inmueble se reputarán inmuebles. Lo anterior fluye del análisis
armónico de las normas contenidas en el artículo 4º del Código de Aguas y 580 del Código Civil.
En la práctica el derecho de aprovechamiento es, en la inmensa mayoría de los casos, lo que en
doctrina se denomina inmuebles por destinación y a los que se refiere el artículo 570 del
Código Civil.

c) Recae sobre un bien nacional de uso público. Basta la sola lectura de las normas
contenidas en los artículos 5º y 6º del Código de Aguas para arribar a dicha conclusión.

d) Queda gravado de pleno derecho en algunos casos, tal como lo preceptúa el artículo
214 inciso primero del Código de Aguas.

e) Se expresa en volumen por unidad de tiempo, en atención a lo dispuesto en el artículo

7º del Código de Aguas.

f) Impone ciertas cargas y responsabilidades (artículos 9º y 38 del C. de Aguas.)

g) Es un derecho principal, por cuanto tiene una vida jurídica independiente y no se

encuentra subordinado a otro.

h) El derecho de aprovechamiento puede hipotecarse.

Es así, que el artículo110 del Código de Aguas dispone que los derechos de
aprovechamiento inscritos pueden ser hipotecados independientemente del inmueble al cual
su propietario los tuviere destinados. Los no inscritos sólo podrán hipotecarse conjuntamente
con dicho inmueble.

22
 El artículo 111 del mismo ordenamiento establece que la hipoteca de los derechos de
aprovechamiento deberá otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

i) Puede ser embargado u objeto de medidas precautorias. (artículo 116 Nº 4.)

j) Se extingue por las causas y en la forma establecida en el derecho común. (artículo 129.)

k) Se encuentra amparado por el recurso de protección, por las acciones posesorias y

reivindicatorias, el amparo judicial y las demás acciones generales del derecho común.

l) Comprende la concesión de los terrenos de dominio público necesarios para hacerlo

efectivo. (artículo 26.)

m) Conlleva la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin

perjuicio de las indemnizaciones correspondientes. (artículo 25.)

ñ) La constitución originaria de los derechos de aprovechamiento es por regla general

gratuita, sin perjuicio de las situaciones de remate previstas en el Código de Aguas.

VIII. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Todo derecho de aprovechamiento de aguas necesariamente debe contener aquellos

elementos que le son propios y pertenecen a su esencia, sin los cuales no es posible su
existencia.

En efecto, es de la esencia de todo derecho de aprovechamiento la existencia de una

fuente natural desde el cual ellos se han de extraer.

También, constituye un elemento de la esencia de todo derecho de aprovechamiento el

caudal o un volumen de agua, al que su propietario se encuentra autorizado extraer desde la
fuente natural respectiva.

Asimismo, constituye un elemento de la esencia de todo derecho de aprovechamiento el

lugar o punto de captación, desde el cual el propietario del mismo se encuentra facultado para
extraerlo.

En fin, constituye asimismo de la esencia de todo derecho de aprovechamiento, la

tipología de los mismos, esto es, si son de uso consuntivo o no consuntivo; si son de ejercicio
permanente o eventual y por último, si son de ejercicio continuo, discontinuo o alternado con
otras personas.

23
 En suma, todo derecho de aprovechamiento, necesariamente debe contener todos y
cada uno de los elementos indicados, sin los cuales no pueden existir.

Como se ha dicho, el Código de Aguas contiene diversas clasificaciones de los derechos

de aprovechamiento, las que revisten gran importancia, siendo la más importante, la siguiente:

1. Derechos de aprovechamiento consuntivos y no consuntivos

Primeramente, cabe señalar que dentro de la tipología de derechos de aprovechamiento

de aguas existente en nuestro país, hasta antes de la entrada en vigencia del Código de Aguas
de 1981, no existía aquella que distingue entre derechos de aprovechamiento de uso
consuntivo de los de uso no consuntivo.

Es así, que dicha clasificación sólo nació a partir del año 1981 y respondió, entre otras, a
la necesidad de permitir la operación de centrales hidroeléctricas.

a) Derechos de aprovechamiento de uso consuntivo

Según la definición legal, contenida en el artículo 13 del Código de Aguas, “Derecho de

aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las
aguas en cualquier actividad”.

La definición indicada, es clara en orden a la facultad y posibilidad que tiene el

propietario de un derecho de aprovechamiento consuntivo, de consumir en su totalidad las
aguas en la actividad que estime conveniente.

Así, todo derecho de aprovechamiento que importe el consumo de las aguas,

necesariamente tendrá el carácter de consuntivo.

En relación con lo expuesto, cabe tener presente además, que el artículo 313 del Código
de Aguas, establece importantes presunciones, en el sentido que se reputan derechos de
aprovechamiento consuntivos, los siguientes derechos:

1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de
restituir las aguas;

2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y

3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco años, sin
contradicciones de terceros.

b) Derechos de aprovechamiento de uso no consuntivo

24
 Conforme a la definición legal contenida en el artículo 14 del Código de Aguas “Derecho
de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y
obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del
derecho”. “La extracción o restitución de las aguas en el caso de los derechos de
aprovechamiento no consuntivos se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de
terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, sustancia,
oportunidad de uso y demás particularidades”.

De conformidad con lo anterior, podemos señalar que las aguas a las que se refiere un
derecho de aprovechamiento no consuntivo, no pueden ser consumidas, sino que ellas sólo
son utilizadas con la obligación de restituirlas en forma tal de no perjudicar los derechos de
terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, sustancia,
oportunidad de uso y demás particularidades.

Constituye un caso típico de derechos de aprovechamiento no consuntivos, aquellos

destinados a producir energía hidroeléctrica, en que el agua se extrae del cauce natural, se
produce la energía, para luego de lo cual, ser restituidas al mismo cauce.

2. Derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente y de ejercicio eventual

a) Derechos de aprovechamientos de ejercicio permanente

Según lo dispone el artículo 16 del Código de Aguas, son derechos de aprovechamiento de

ejercicio permanente, aquellos que se otorgan con dicha calidad en fuentes de abastecimiento
no agotadas en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas, como también los que
tengan esa calidad con anterioridad a su promulgación (artículo 312 del Código de Aguas).

Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente, facultan a su titular para

usar el agua en la dotación que corresponda. En el caso que la fuente de abastecimiento no
contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, el caudal se distribuye en
partes alícuotas (art. 17 del Código de Aguas).

De las definiciones legales, aparece de manifiesto la característica esencial de los

derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente, consistente en la facultad de usar las
aguas aunque la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos
en su integridad, evento en el cual, las aguas deben distribuirse entre todos los propietarios de
derechos permanentes en partes alícuotas.

En consecuencia, de acuerdo a las normas indicadas son derechos permanentes los

siguientes:

1. Aquellos que se otorgan con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas

en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas;

25
 2. Aquellos que hayan tenido la calidad de permanentes con anterioridad a la
promulgación del actual Código de Aguas. A este respecto, deben tenerse presente las
presunciones establecidas en el artículo 312 del Código de Aguas, que dispone que se reputan
derechos permanentes, a la fecha de promulgación del actual Código de Aguas, los siguientes:

a) Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su
promulgación, siempre que sus titulares los hayan ejercido con las mismas facultades que el
artículo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en
conformidad al presente Código;

b) Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;

c) Los que emanen de los artículos 834, 835 y 836 del Código Civil en relación a los
propietarios riberanos; del artículo 944 del mismo Código, adquiridos durante la vigencia de
estas disposiciones, y de prescripción, ejercitados en aguas no sometidas a turno o rateo;

d) Los mismos derechos del número anterior, siempre que hayan sido reconocidos como
de ejercicio permanente en aguas sometidas a turno o rateo, y

e) Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco años, sin
contradicción de terceros.

Finalmente, es importante destacar, que atendidos los términos de las disposiciones

legales indicadas (artículo 16: “Son derechos permanentes…”; y artículo 312: “Para los efectos
indicados en el artículo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente….”), no existen otros
derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente, fuera de aquellos señalados en dichas
normativas, con lo que queda claro que todo derecho no contenido en ellas, deben entenderse
que son de ejercicio eventual.

b) Derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual

De conformidad con la definición legal contenida en el artículo 18 del Código de Aguas,

“Los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual facultan para usar el agua en las
épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de
ejercicio permanente”.

Es importante destacar, que el ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al

ejercicio preferente de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad.

Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual.

Como puede advertirse, los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual,

solamente dan derecho a usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga sobrantes
después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.

26
 Los derechos de ejercicio eventual, son derechos condicionales, por cuanto se
encuentran sujetos a la condición que exista agua suficiente en el cauce natural para satisfacer
los derechos permanentes. Luego de abastecidos los derechos permanentes existentes en el
cauce natural, pueden utilizarse los derechos eventuales.

Corresponde, en consecuencia, precisar el momento en que se consideran abastecidos

los derechos permanentes, es decir, determinar el momento en que se produce el sobrante
que aprovecha a los derechos de ejercicio eventual.

Es evidente que sólo se pueden considerar abastecidos los derechos permanentes

cuando cada uno de los que existan sobre la corriente, puedan ser extraídos en su totalidad.
Desde el momento en que la corriente no da lugar a ello, va a tener que distribuirse
proporcionalmente el agua entre los usuarios de derechos permanentes, en estos casos mal
puede hablarse de sobrantes, ya que ello sólo puede producirse cuando abastecidos los
derechos reste aún agua, sólo entonces habrá sobrante y se podrá aprovechar los derechos
eventuales.

En consecuencia, los derechos eventuales pueden extraerse en aquellas épocas en que el

caudal del cauce natural permita el abastecimiento total de cada uno de los derechos
permanentes. Si satisfechos todos estos se producen sobrantes, estos constituyen derechos
eventuales. Desde el momento en que disminuya en la más mínima cantidad, de tal manera
que uno de los derechos permanentes no se pueda abastecer en su totalidad, deja de haber
sobrante y por lo tanto no es época en que puedan ejercerse los derechos eventuales.

3. Derechos de ejercicio continuo, discontinuo y alternado

Entre las características esenciales que deben contener los títulos de derechos de
aprovechamiento de aguas a contar de 1981, se cuentan aquellas en que debe indicarse si el
derecho es de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre dos o más personas.

A continuación, analizaremos cada una de las formas de ejercicio indicadas:

a) Derechos de aprovechamiento de ejercicio continuo

El artículo 19, inciso primero del Código de Aguas, dispone que “Son derechos de ejercicio
continuo los que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas
del día”.

La definición legal indicada tiene su complemento en lo previsto en el artículo 24 del

Código de Aguas, que contiene una norma que establece una importante presunción, al
señalar que “Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se
entenderá que su ejercicio es continuo”.

27
 De lo expuesto, aparece de manifiesto que los derechos de aprovechamiento de ejercicio
continuo, permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del
día, lo que dicho en otros términos significa todos los días del año y durante las veinticuatro
horas del día.

Como puede advertirse, la facultad o posibilidad de utilizar el agua en forma

ininterrumpida y durante las veinticuatro horas del día, constituyen los elementos de la esencia
de los derechos de aprovechamiento de ejercicio continuo, de forma tal que si ellos no
concurren copulativamente, no estaremos en presencia de este tipo de derechos.

b) Derechos de aprovechamiento de ejercicio discontinuo

De conformidad con lo previsto en el inciso 2° del artículo 19 del Código de Aguas, “Los
derechos de aprovechamiento de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante
determinados períodos”.

Como se desprende de la definición legal recién transcrita, los derechos de ejercicio

discontinuos sólo permiten usar el agua durante ciertos períodos u horas, razón por la cual es
esencial que el título correspondiente establezca con absoluta precisión los períodos en los que
podrán extraerse las aguas, sean éstos horarios, semanales o mensuales.

Es precisamente por lo anterior, que el artículo 24 del Código de Aguas complementa la

definición anterior, al disponer que “Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o
alternado, el uso sólo podrá efectuarse en la forma y tiempos fijados en dicho acto”.

c) Derechos de aprovechamiento de ejercicio alternado

Según lo dispone el inciso 3° del artículo 19 del Código de Aguas “Los derechos de
ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas
que se turnan sucesivamente”.

De acuerdo a la definición legal indicada podemos señalar que los derechos de

aprovechamiento de ejercicio alternado son aquellos que recaen sobre unas mismas aguas, las
que son utilizadas por distintas personas, y en los que se determina con precisión el tiempo
diario o semanal en que cada una de las personas puede usar las aguas.

Así, para que nos encontremos en presencia de un derecho alternado deben concurrir
copulativamente los siguientes requisitos, a saber: a) Que se trate de unas mismas aguas; b)
Que sobre esas mismas aguas tengan derechos personas diferentes y c) Que en los títulos
correspondientes se precise el tiempo, diario o semanal, en que cada titular pueda utilizar esas
mismas aguas.

Finalmente, y al igual como vimos en el caso de los derechos de aprovechamiento de

ejercicio discontinuo, también el caso de los derechos de ejercicio alternado, la definición legal

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recién transcrita se encuentra complementada por la norma contenida en el artículo 24 del
mismo ordenamiento, al disponer que “Si se constituye el derecho como de ejercicio
discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en la forma y tiempos fijados en dicho
acto”.

IX. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE

AGUAS

A) Modos de adquirir originarios

Los modos de adquirir originarios se caracterizan por ser aquéllos que provocan el
nacimiento de un derecho sin que exista relación de causa a efecto con el antecesor, esto es,
cuando el primer titular es la persona que crea el derecho de aprovechamiento.

1. Adquisición por acto de autoridad

Dentro de los modos de adquirir originarios debemos tener presente que el artículo 20
del Código de Aguas dispone el que el derecho de aprovechamiento se constituye
originariamente por acto de autoridad, esto es, por un acto administrativo de la autoridad, que
por regla general será una resolución del Director General de Aguas. Excepcionalmente, será
un decreto del Presidente de la República, en el caso del artículo 148 del Código de Aguas.

2. Por el ministerio de la ley

Un segundo modo de adquirir originario de los derechos de aprovechamiento encuentra

su fuente en la propia ley. Es el caso de los derechos a que se refiere el inciso 2º del artículo 20
del Código de Aguas, cuyo dominio pertenece por el solo ministerio de la ley al titular del
inmueble dentro del cual se encuentran estos derechos. como ocurre en los siguientes casos:

a) Los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que
nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad;

b) Los derechos de aprovechamiento sobre las aguas de lagos menores no navegables

por buques de más de cien toneladas;

c) Los derechos de aprovechamiento sobre lagunas y pantanos situados dentro de una

sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de
terceros, a la fecha de vigencia del Código de Aguas.

El artículo 56 del Código de Aguas se refiere a lo que se denomina el derecho de agua del
minero. En efecto, dispone el inciso 2º del artículo 56 que corresponde a los dueños de
pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en

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sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para
la respectiva explotación. El artículo 110 del Código de Minería se refiere a esta misma materia.

Otros casos de derechos que se tienen por el solo ministerio de la ley, son los siguientes:

El caso de las aguas que se encuentren en terrenos de las Comunidades Indígenas

Aymarás y Atacameñas, y que cumplan con los demás requisitos establecidos en el artículo 64
de la Ley 19.253, Ley Indígena.

El caso de las aguas que son utilizadas por Comunidades Agrícolas y que cumplan con los
requisitos establecidos en el artículo 54 bis de la Ley 19.233.

3. Por prescripción adquisitiva del derecho de aprovechamiento

Finalmente, el tercer modo de adquirir originario del derecho de aprovechamiento se

encuentra en la prescripción adquisitiva. Al respecto, debe tenerse presente lo señalado en el
artículo 21 del Código de Aguas, que establece en la parte pertinente, que la adquisición o
pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las
disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por dicho código. En relación
con la materia, debe recalcarse que lo que se puede adquirir por prescripción es el derecho de
aprovechamiento que se concede sobre las aguas. Nunca se pueden adquirir por prescripción
las aguas, por cuanto ellas son imprescriptibles, debido a su particular naturaleza de bienes
nacionales de uso público, siendo, en consecuencia, incomerciables.

B) Modos de adquirir derivativos

Pueden ser definidos como aquellos modos de adquirir en que el dominio no nace
inmediatamente en el titular, sino que hay traspaso de dominio, habiendo relación directa de
causa a efecto entre el antecesor y el sucesor. Son modos de adquirir derivativos la sucesión
por causa de muerte y la tradición.

1. Sucesión por causa de muerte

En esta materia debemos remitirnos enteramente al Código Civil, por cuanto así lo
dispone el artículo 21 del Código de Aguas. La transmisión del derecho de aprovechamiento del
causante a sus herederos, se produce por el sólo ministerio de la ley al momento del
fallecimiento del causante. Esta transmisión les otorga la posesión legal del derecho de
aprovechamiento.

2. Tradición

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 Este modo de adquirir, al igual que en materia civil, es uno de los de mayor importancia,
dado que es el más comúnmente utilizado. El Código de Aguas se preocupó de darle una
reglamentación precisa en cuanto a la forma de otorgar el título traslaticio que fundamenta la
tradición.

Es así, que el artículo 113 del Código de Aguas señala que se perfeccionarán por escritura
pública los actos y contratos traslaticios de dominio de derechos de aprovechamiento, como
también la constitución de derechos reales sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los
mismos.

En consecuencia, el título traslaticio que justifica la tradición del derecho esta revestido
de una solemnidad que permite darle certeza y transparencia a la transferencia que opera con
ocasión de este modo de adquirir.

Respecto a la forma como se efectúa la tradición del derecho de aprovechamiento

debemos distinguir si se trata de un derecho inscrito o no inscrito.

2.1. Derechos de aprovechamiento inscritos

A este respecto debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 121 del Código de Aguas
que establece que a los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas de
los Conservadores de Bienes Raíces, se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la
propiedad raíz inscrita, en cuanto no hayan sido modificadas por dicho código. El Código de
Aguas no ha introducido ninguna modificación a las normas del Código Civil, por lo que se
puede afirmar que este último regula totalmente la materia.

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, debemos tener presente que el artículo

117 del Código de Aguas dispone expresamente que la tradición de los derechos de
aprovechamiento inscritos se efectuará por la inscripción del título en el Registro de Propiedad
de Aguas del Conservador de Bienes Raíces. Asimismo, la constitución y la tradición de los
derechos reales constituidos sobre ellos, se efectuará por la inscripción de su título en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

De acuerdo al artículo 118 del mismo ordenamiento, las inscripciones se practicarán en el

Conservador de Bienes Raíces que tenga competencia en la comuna en que se encuentre
ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural.

2.2. Derechos de aprovechamiento no inscritos

Respecto de la tradición de los derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos se

discute mucho en doctrina acerca del modo de efectuarla, para algunos debe procederse en los
mismos términos que para los derechos inscritos, para otros en cambio, debe procederse de la

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manera que prescribe el artículo 684 del Código Civil, esto es, la forma de efectuar la tradición
de los bienes muebles.

En mi opinión, debe estarse a la forma de tradición de los inmuebles, toda vez que el
legislador quiere que todas las propiedades ingresen al sistema de registro en el Conservador
de Bienes Raíces competente, para de esta forma llegar a una época en que inscripción,
posesión y propiedad sean una misma cosa. En efecto, el legislador tiende cada vez más a que
se invoque un título traslaticio de dominio, a que se adquiera la posesión a través de la
inscripción.

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