Direito Administrativo

CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Caderno de Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Noções Introdutórias Do Direito Administrativo ..................................... 30
1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito administrativo ....... 30
1.1. Direito Público e ordem pública ......................................................................... 30
1.2. Estado ................................................................................................................. 30
1.3. Estado de Direito ................................................................................................ 30
1.4. Funções típicas do Estado .................................................................................. 30
1.4.1. Função legiferante ......................................................................................................... 30
1.4.2. Função jurisdicional ....................................................................................................... 31
1.4.3. Função administrativa ................................................................................................... 31
1.5. Função de governo (ou função política do Estado) ............................................. 31
1.6. Governo ............................................................................................................... 31
1.7. Administração .................................................................................................... 32
1.7.1. Critérioformal (orgânico ou subjetivo) ........................................................................ 32
1.7.2. Critériomaterial (ou objetivo) ....................................................................................... 32
2. Conceito de direito administrativo .................................................... 32
2.1. Introdução .......................................................................................................... 32
2.2. Teorias acerca do conceito de direito administrativo ........................................ 33
2.2.1. Escola legalista ou exegética ......................................................................................... 33
2.2.2. Escola do serviço público............................................................................................... 33
1
2.2.3. Critério do Poder Executivo .......................................................................................... 33
2.2.4. Critério das relações jurídicas ...................................................................................... 33
2.2.5. Critério teleológico ......................................................................................................... 33
2.2.6. Critério residual ou negativo ........................................................................................ 33
2.2.7. Critério de distinção entre a atividade jurídica e a atividade social do estado ........ 33
2.2.8. Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meirelles) ........................................ 34
2.3. Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles ................................................ 34
2.3.1. Fins desejados pelo Estado ............................................................................................ 34
2.3.2. Realização de forma direta, concreta e imediata ....................................................... 34
3. Fontes do direito administrativo ....................................................... 34
3.1. Lei ....................................................................................................................... 34
3.2. Doutrina ............................................................................................................. 35
3.3. Jurisprudência .................................................................................................... 35
3.4. Costume .............................................................................................................. 35
3.5. Princípios Gerais do Direito ............................................................................... 35
4. Sistemas administrativos (ou mecanismos de controle) .................... 35
4.1. Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês) ............................................ 35
4.2. Jurisdição Única (ou Sistema Inglês) ................................................................. 36
5. Regime jurídico administrativo ......................................................... 36
5.1. Conceito .............................................................................................................. 36
5.2. Teoria da ponderação dos interesses.................................................................. 36
2
5.3. Interesse público .................................................................................................37
5.3.1. Conceito ........................................................................................................................... 37
5.3.2. Interesse público primário e secundário ....................................................................... 37
Princípiologia: ..........................................................................................37
1. Princípios do Direito Administrativo: ................................................37
1.1. Princípios Constitucionais Explícitos: Art. 37 CF .............................................. 38
1.1.1. Legalidade: ..................................................................................................................... 38
1.1.2. Impessoalidade: ............................................................................................................. 38
1.1.3. Moralidade: .................................................................................................................... 38
1.1.4. Publicidade: .................................................................................................................... 38
1.1.5. Eficiência: ....................................................................................................................... 39
1.1.6. Contraditório e Ampla Defesa: ..................................................................................... 40
1.2. Princípios Constitucionais Implícitos: ............................................................... 42
1.2.1. Princípio da Continuidade: ........................................................................................... 42
1.2.2. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: ...................................................... 44
1.2.3. Princípio da autotutela .................................................................................................. 46
1.2.4. Princípio da Motivação: ................................................................................................ 46
Poderes Administrativos .......................................................................... 47
1. Introdução: ....................................................................................... 47
1.1. Uso e abuso do poder: .........................................................................................47
1.2. Poder discricionário e vinculado: ........................................................................47
1.2.1. Vinculada: ...................................................................................................................... 48
3
1.2.2. Discricionária: ............................................................................................................... 48
2. Poder Normativo: .............................................................................. 49
2.1. Regulamento e Decreto: ..................................................................................... 49
2.2. Leis e Regulamentos ........................................................................................... 50
2.3. Tipos de decretos regulamentares ...................................................................... 50
3. Poder Hierárquico:............................................................................. 51
4. Poder Disciplinar: ............................................................................. 52
5. Poder de polícia: ................................................................................ 53
5.1. Formas de realização do poder de polícia .......................................................... 54
5.2. Fundamentos para o exercício do poder de polícia (importante): ..................... 54
5.3. Delegaçãodo poder de polícia: ............................................................................ 54
5.4. Atributos do poder de polícia: .............................................................................55
5.5. Prescrições da sanções de polícia: ...................................................................... 56
Organização administrativa ..................................................................... 56
1. Introdução......................................................................................... 56
2. Formas de prestação da atividade administrativa:Descentralização e

Desconcentração ...................................................................................... 56
2.1. Formasde descentralização da atividade administrativa .................................... 57
2.1.1. Outorga ............................................................................................................................ 57
2.1.2. Delegação ....................................................................................................................... 58
3. Órgãos Públicos ................................................................................. 58
3.1. Relação entre o Estado e os agentes públicos: teorias ....................................... 58
3.1.1. Teoria do mandato ........................................................................................................ 58
4
3.1.2. Teoria da representação ............................................................................................... 58
3.1.3. Teoria da imputação (ou teoria do órgão) .................................................................. 58
3.2. Funcionamento e estrutura dos órgãos públicos ............................................... 59
3.3. Classificaçãodos órgãos públicos........................................................................ 60
3.3.1. Quanto à posição estatal (organização estrutural do Estado) ou quanto à

hierarquia .................................................................................................................................... 60
3.3.2. Quanto ao âmbito de atuação ........................................................................................ 61
3.3.3. Quanto à estrutura do órgão ......................................................................................... 61
3.3.4. Quanto à atuação funcional (os agentes que o compõem) .......................................... 61
3.3.5. Quanto às atividades do órgão ..................................................................................... 62
4. Administração indireta ..................................................................... 62
4.1. Características comuns ....................................................................................... 62
4.1.1. Personalidade jurídica própria .................................................................................... 62
4.1.2. Patrimônio e receita próprios ....................................................................................... 62
4.1.3. Autonomia técnica, administrativa e financeira ........................................................ 62
4.1.4. Criaçãoe extinção através de lei ................................................................................... 63
4.1.5. Finalidadesespecíficas, já definidas na lei de criação................................................. 63
4.1.6. Ausênciade subordinação e presença de controle da administração direta............. 63
4.2. Autarquias .......................................................................................................... 64
4.2.1. Conceito .......................................................................................................................... 64
4.2.2. Regime Jurídico ............................................................................................................. 64
5
4.2.3. Modalidades específicas de autarquia ......................................................................... 68
4.3. Fundações Públicas .............................................................................................74
4.3.1. Conceito ...........................................................................................................................74
4.3.2. Regime jurídico ...............................................................................................................74
4.4. Empresas Estatais ............................................................................................... 75
4.4.1. Noções gerais .................................................................................................................. 75
4.4.2. Finalidades ...................................................................................................................... 77
4.4.3. Regimejurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista .................. 77
5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperação ou Paraestatais ................. 82
5.1. ONG’s:entes do terceiro setor ............................................................................ 82
5.2. ServiçosSociais Autônomos (o Sistema “S”)....................................................... 83
5.2.1. Finalidade ....................................................................................................................... 83
5.2.2. Receita............................................................................................................................. 83
5.2.3. Controlepelo Tribunal de Contas e sujeição à Lei 8.666/1993 ................................... 83
5.2.4. Privilégios ....................................................................................................................... 84
5.3. OrganizaçõesSociais (“OS”) ................................................................................ 84
5.3.1. PrevisãoLegal ................................................................................................................. 84
5.3.2. Contratode gestão .......................................................................................................... 84
5.3.3. Conselhode administração ............................................................................................ 84
5.3.4. Controlepelo Tribunal de Contas e dispensa de licitação ........................................... 85
5.4. Organizaçãoda Sociedade Civil de Interesse Público (“OSCIP”)........................ 85
6
5.4.1. PrevisãoLegal ................................................................................................................. 85
5.4.2. Termode parceria .......................................................................................................... 85
5.4.3. Áreasde atuação da OSCIP ........................................................................................... 86
5.4.4. Receita............................................................................................................................. 86
5.4.5. Gestão ............................................................................................................................. 86
5.4.6. OSCIPvs. OS.................................................................................................................... 86
5.5. Organizações da Sociedade Civil (OSC’s) ........................................................... 86
5.5.1. Vínculos com o Estado ................................................................................................... 86
5.5.2. Manifestação de interesse social e Chamamento Público .......................................... 87
5.5.3. Exigência de procedimento licitatório simplificado.................................................... 88
5.5.4. Prestação de contas ....................................................................................................... 88
5.5.5. Responsabilização e aplicação de penalidades ........................................................... 88
5.6. Entidadesde apoio .............................................................................................. 89
5.6.1. Criaçãoe natureza jurídica ........................................................................................... 89
5.6.2. Objetivo ........................................................................................................................... 89
5.6.3. Restrições: ...................................................................................................................... 89
5.6.4. Convênio ......................................................................................................................... 90
5.6.5. Previsão Legal ................................................................................................................ 90
5.6.6. Exemplos ......................................................................................................................... 90
Responsabilidade Civil Do Estado ............................................................ 90
1. Introdução......................................................................................... 90
7
2. Fundamento teórico da responsabilidade civil do Estado .................. 90
3. Evolução da responsabilidade civil ..................................................... 91
3.1. Teoria da irresponsabilidade: Absolutismo ........................................................ 91
3.2. Estado: um sujeito responsável em situações pontuais ...................................... 91
3.3. Teoria subjetiva: Fase Civilista ............................................................................ 91
3.4. Teoria da culpa do serviço .................................................................................. 92
3.5. Teoria objetiva .................................................................................................... 92
4. Tipos de responsabilidade ................................................................. 93
5. Quadro atual da responsabilidade civil do Estado no Brasil .............. 93
6. Elementos definidores da responsabilidade ...................................... 94
6.1. Sujeitos ............................................................................................................... 94
6.2. Conduta lesiva .................................................................................................... 95
6.3. Nexo Causal ........................................................................................................ 96
6.3.1. Teorias da responsabilidade civil do estado .................................................................97
6.4. Dano indenizável ................................................................................................ 98
7. Ação judicial ...................................................................................... 98
7.1. Sujeito passivo .................................................................................................... 98
7.2. Denunciação da lide ........................................................................................... 98
7.3. Prescrição ........................................................................................................... 99
8. Temas Relevantes .............................................................................. 99
8.1. Responsabilidade do estado por obras públicas ................................................ 99
8.2. Responsabilidade por atos judiciais ................................................................. 100
8
8.3. Responsabilidade por atos legislativos............................................................. 100
Licitações ............................................................................................... 100
1. Conceito e finalidades...................................................................... 100
2. Competência legislativa acerca de licitações ..................................... 101
3. Princípios que regem o procedimento licitatório ..............................102
3.1 Principio da publicidade....................................................................................102
3.2 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ......................................103
3.3. Princípio do julgamento objetivo ......................................................................103
3.4. Princípio do sigilo de proposta .......................................................................... 105
3.5. Princípio do procedimento formal .................................................................... 105
4. Regras gerais para todas as modalidades licitatórias ...................... 106
4.1. Intervalo mínimo ....................................................................................................106
4.2. Comissão de licitação .............................................................................................106
4.3. Obrigatoriedade da licitação: Pessoas sujeitas ao dever de licitar .................... 107
4.3.1. Administração direta.................................................................................................... 107
4.3.2. Administração indireta ................................................................................................ 107
4.3.3. Fundos especiais ........................................................................................................... 107
4.3.4. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público ................... 107
4.3.5. Empresas Estatais: Exploradoras de atividade economica ..................................... 108
5. Modalidades licitatórias (3 Contolepre + RDC)................................ 108
5.1. Modalidades de licitação em razão do valor..................................................... 108
5.1.1. Concorrência ................................................................................................................ 108
9
5.1.2. Tomada de preços ......................................................................................................... 110
5.1.2.1. Prazo de intervalo mínimo ......................................................... 111
5.1.3. Convite ............................................................................................................................ 111
5.1.4. Quadro comparativo .................................................................................................... 113
5.2. Modalidades de licitação em razão do objeto .................................................... 114
5.2.1. Leilão .............................................................................................................................. 114
5.2.2. Concurso ........................................................................................................................ 115
5.2.3. Pregão ............................................................................................................................ 116
6. Licitação para registro de preços ...................................................... 117
6.1. Licitação Carona ou adesão a ata de registro de preço ........................................... 117
7. Procedimento da licitação ................................................................ 118
7.1. Procedimento para a Concorrência ................................................................... 118
7.1.1. Fase interna da licitação .............................................................................................. 118
7.1.2. Fase externa da licitação .............................................................................................. 119
7.1.3. Fase da entrega dos envelopes .....................................................................................120
7.1.4. Fase de habilitação ....................................................................................................... 121
7.1.5. Fase de classificação e julgamento .............................................................................. 123
7.1.6. Fase de homologação.................................................................................................... 124
7.1.7. Fase de adjudicação ...................................................................................................... 124
7.2. Procedimento para a Tomada de Preços ........................................................... 125
7.3. Procedimento para o Convite ............................................................................ 126
10
7.4. Especificidades do procedimento do pregão ..................................................... 126
8. Contratação direta: Dispensa e inexigibilidade de licitação .............. 127
8.1. Inexigibilidade: Art. 25 da Lei 8.666/93 ........................................................... 128
8.1.1. Noções gerais ................................................................................................................128
8.1.2. Pressupostos de viabilidade da competição ...............................................................128
8.2. Dispensa de licitação ......................................................................................... 129
8.2.1. Dispensa em razão do valor: Art. 24, I e II ................................................................130
8.2.2. Dispensa em relação ao “momento da contratação ..................................................130
8.2.3. Dispensa por licitação deserta: Art. 24, V ..................................................................130
8.2.4. Dispensa de licitação para contratar por organizações sociais: Art. 24, XXIV ......130
8.2.5. Dispensa em relação às características apresentadas pelo objeto contratado ....... 131
8.3. Procedimento para a contratação direta ........................................................... 131
8.4. Controle do procedimento licitatório ................................................................ 132
8.5. Aspectos importantes trazidos pela Lei Complementar 123/ ........................... 133
Contratos Administrativos ...................................................................... 134
1. Introdução ao tema .......................................................................... 134
1.1. Contratos da Administração X Contrato Administrativo .................................. 134
1.2. Conceito ............................................................................................................. 134
1.3. Possibilidade de aplicação do CDC em defesa do Estado.................................. 135
2. Características .................................................................................. 135
2.1. Formal ............................................................................................................... 135
2.2. Consensual......................................................................................................... 135
11
2.3. Comutativo ........................................................................................................ 135
2.4. Personalíssimo .................................................................................................. 136
2.5. Contrato de adesão ............................................................................................ 136
3. Formalidades (exigências) do contrato administrativo .................... 136
3.1. Licitação prévia.................................................................................................. 136
3.2. Instrumento de contrato ................................................................................... 137
3.3. Escrito ................................................................................................................ 138
3.4. Publicação.......................................................................................................... 138
4. Cláusulas necessárias aos contratos administrativos ....................... 139
4.1. Duração dos contratos administrativos: Cláusula de Vigência ...... 139
4.1.1. Prorrogação dos contratos administrativos ..............................................................140
5. Cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993) ........................... 141
5.1. Possibilidade de alteração unilateral do contrato (esta cláusula será objeto de

estudo no tópico a seguir); ............................................................................................ 141
5.2. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato; .............................................. 141
5.3. Possibilidade de fiscalização do contrato administrativo: ................................ 142
5.4. Possibilidade de ocupação temporária de bens................................................. 142
5.5. Possibilidade de aplicação de penalidades ao contratado: ............................... 143
5.5.1. Penalidades aplicáveis às pessoas jurídicas ............................................................... 143
5.6. Possibilidade de exigência de garantia: Arts. 55, VI e 56 da Lei 8.666/93 ....... 144
5.7. Exceção do contrato não cumprido ................................................................... 144
6. Alteração contratual (art. 65 da Lei 8666) ........................................ 145
12
6.1. Alteração unilateral do contrato ........................................................................ 145
6.2. Alteração bilateral do contrato .......................................................................... 146
6.2.1. Hipóteses de alteração bilateral do contrato ............................................................. 146
6.2.2. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato e teoria da imprevisão ..................... 146
6.2.3. Situações relacionadas ao pagamento do contrato ...................................................148
7. Hipóteses de extinção do contrato administrativo ............................148
7.1. Conclusão do objeto ou advento do termo contratual ......................................148
7.2. Rescisão do contrato.......................................................................................... 149
7.3. Rescisão judicial ................................................................................................ 149
7.4. Rescisão amigável (bilateral/consensual) ......................................................... 149
7.5. Rescisão de pleno direito ................................................................................... 149
7.6. Anulação ............................................................................................................ 149
8. Espécies de contratos administrativos .............................................. 150
8.1. Contrato de prestação de serviços ..................................................................... 150
8.2. Contrato de fornecimento de bens .................................................................... 150
8.3. Contrato de execução de obras públicas............................................................ 151
9. Regime diferenciado de contratação – RDC (Lei 12.462/11) .............. 152
9.1. Especificidades do regime ................................................................................. 152
9.1.1. Comissão de licitação ................................................................................................... 152
9.1.2. Possibilidade de contratação de mais de uma empresa para contratar o mesmo

objeto 152
9.1.3. Contratação integrada ................................................................................................. 153
13
9.1.4. Possibilidade de indicação de marca .......................................................................... 153
9.2. Procedimento licitatório no RDC ...................................................................... 153
9.2.1. Publicação do edital ...................................................................................................... 153
9.2.2. Apresentação de propostas ou lances ......................................................................... 153
9.2.3. Julgamento das propostas e classificação da melhor ................................................ 154
9.2.4. Habilitação .................................................................................................................... 155
9.2.5. Recursos ......................................................................................................................... 156
9.2.6. Encerramento do certame ............................................................................................ 156
9.3. Penalidades do RDC .......................................................................................... 156
BENS PÚBLICOS ..................................................................................... 156
1. Conceitos e definições ...................................................................... 156
1.1. Domínio público: ............................................................................................... 156
1.2. Conceito de bens públicos ................................................................................. 156
1.3. Afetação e desafetação ....................................................................................... 158
2. Classificação de bens públicos .......................................................... 159
2.1. Quanto à titularidade ........................................................................................ 159
2.1.1. Bens federais ................................................................................................................. 159
2.1.2. Bens estaduais e distritais ............................................................................................160
2.1.3. Bens municipais ............................................................................................................160
2.2. Quanto à destinação .......................................................................................... 161
2.2.1. Bens de uso comum do povo ........................................................................................ 161
14
2.2.2. Bens de uso especial ...................................................................................................... 162
2.2.3. Bens dominicais ou dominiais ..................................................................................... 162
3. Regime jurídico-administrativo dos bens públicos ........................... 162
3.1. Inalienabilidade relativa ou alienabilidade condicionada ................................ 163
3.2. Impenhorabilidade de bens públicos ................................................................ 164
3.3. Impossibilidade de oneração ............................................................................. 165
3.4. Imprescritibilidade de bens públicos ................................................................ 165
3.5. Aquisição de bem público .................................................................................. 165
4. Gestão dos bens públicos .................................................................. 166
4.1. Quanto aos fins naturais do bem ....................................................................... 166
4.1.1. Uso normal .................................................................................................................... 166
4.1.2. Uso anormal .................................................................................................................. 167
4.2. Quanto à generalidade....................................................................................... 167
4.2.1. Utilização comum ......................................................................................................... 167
4.2.2. Utilização especial ........................................................................................................ 167
4.2.3. Utilização compartilhada............................................................................................. 167
4.3. Autorização, concessão e permissão de uso................................... 167
4.3.1. Autorização de uso ........................................................................................................ 167
4.3.2. Permissão de uso ...........................................................................................................168
4.3.3. Concessão de uso ...........................................................................................................168
4.3.4. Utilização de institutos de direito privado .................................................................. 169
5. Alguns bens públicos importantes (Art. 20 da Constituição Federal) 170
15
5.1. Art. 20, I ............................................................................................................ 170
5.2. Art. 20, II ........................................................................................................... 171
5.3. Art. 20, III.......................................................................................................... 171
5.4. Art. 20, IV .......................................................................................................... 172
5.5. Art. 20, V, VI e VII ............................................................................................. 172
5.6. Art. 20, VIII e IX................................................................................................ 174
5.7. Art. 20, X e XI .................................................................................................... 174
5.8. Art. 20, § 2º ....................................................................................................... 174
INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE ........................................................ 175
2. Direito de propriedade ..................................................................... 175
1.1. Conceito ............................................................................................................. 175
1.2. Caracteres da propriedade ................................................................................ 175
2. Formas de intervenção na propriedade ............................................ 175
2.1. Restritiva ........................................................................................................... 175
2.2. Supressiva .......................................................................................................... 176
3. Desapropriação indireta ................................................................... 176
4. Intervenção do Estado na propriedade e poder de polícia ................ 176
5. Fundamentos do poder de polícia ..................................................... 177
6. Modalidades de intervenção do Estado na propriedade .................... 177
6.1. Limitação administrativa .................................................................................. 177
6.1.1. Direito de preempção: Art. 25 da Lei 10.257 .............................................................. 177
6.2. Servidão administrativa .................................................................................... 177
16
6.3. Requisição administrativa ................................................................................. 179
6.4. Ocupação temporária ........................................................................................ 181
6.5. Tombamento ..................................................................................................... 182
6.5.1. Conceito e características .............................................................................................182
6.5.2. Competência para realizar tombamento ....................................................................182
6.5.3. Formas de tombamento ............................................................................................... 183
6.5.4. Obrigações inerentes ao tombamento ......................................................................... 185
6.6. Desapropriação ..................................................................................................186
6.6.1. Conceito ......................................................................................................................... 187
6.6.2. Competência .................................................................................................................. 187
6.6.3. Objeto ............................................................................................................................ 188
6.6.4. Modalidades de desapropriação ................................................................................ 188
6.6.5. Procedimento da desapropriação ............................................................................... 196
SERVIÇOS PÚBLICOS ............................................................................ 203
1. Conceito .......................................................................................... 203
2. Regime jurídico ............................................................................... 204
2.1. Diferenças com as demais atividades prestadas pelo Estado ................................ 204
3. Elementos definidores de serviços públicos .................................... 205
4. Princípios que regem os serviços públicos (art. 6º da Lei 8.987/1995)

205
4.1. Princípio da prestação obrigatória ................................................................... 205
4.2. Princípio da continuidade (permanência) ....................................................... 206
17
4.3. Princípio da segurança ..................................................................................... 207
4.4. Princípio da atualidade..................................................................................... 207
4.5. Princípio da generalidade ou universalidade ................................................... 207
4.6. Princípio da modicidade................................................................................... 207
4.7. Princípio da mutabilidade do regime jurídico ................................................. 207
4.8. Princípio da cortesia ......................................................................................... 208
5. Classificação dos serviços públicos .................................................. 208
5.1. Quanto à essencialidade ................................................................................... 208
5.1.1. Próprios (ou propriamente ditos)............................................................................... 208
5.1.2. Impróprios (ou de utilidade pública) ......................................................................... 208
5.2. Quanto à prestação ........................................................................................... 208
5.2.1. Serviço público indelegável: Art. 21, X da Constituição Federal ............................. 208
5.2.2. Serviço público de delegação obrigatória .................................................................. 208
5.2.3. Serviço público exclusivo com possibilidade de delegação ....................................... 209
5.2.4. Serviço público não exclusivo ..................................................................................... 209
5.3. Quanto aos destinatários .................................................................................. 209
5.3.1. Gerais (uti universi) ..................................................................................................... 209
5.3.2. Individuais/específicos (uti singuli) ............................................................................210
6. Aspectos constitucionais acerca dos serviços públicos .....................210
6.1. Competência para a prestação dos serviços públicos ........................................210
6.2. Tratamento dado pela CR aos serviços públicos ...............................................210
18
7. Formas de prestação do serviço público ........................................... 211
7.1. Delegação de serviço público (art. 175 da CR)................................................... 212
7.1.1. Perfil Constitucional ..................................................................................................... 212
7.1.2. Concessão de serviço público ....................................................................................... 213
7.1.3. Permissão de serviço público ....................................................................................... 221
7.1.4. Autorização de serviço público ................................................................................... 223
8. Consórcios públicos......................................................................... 223
8.1. Introdução ........................................................................................................ 223
8.2. Convênios e consórcios na Lei 8.666/1993 ...................................................... 224
8.3. Consórcios públicos da Lei 11.107/2005 .......................................................... 225
8.3.1. Protocolo de intenções ................................................................................................. 225
8.3.2. Poderes da associação ..................................................................................................227
8.3.3. Licitação e controle pelo Tribunal de Contas .............................................................227
8.4. Novos contratos administrativos...................................................................... 228
ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................... 228
1. Considerações iniciais ..................................................................... 228
1.1. Fato, ato, fato jurídico e ato jurídico ................................................................ 228
1.2. Ato da administração e ato administrativo ...................................................... 229
2. Conceito de ato administrativo ........................................................ 229
3. Elementos (ou requisitos) de validade do ato administrativo .......... 230
3.1. Sujeito competente (competência ou sujeito) ................................................... 231
3.1.1. Conceito e características ............................................................................................. 231
19
3.1.2. Delegação e avocação de competência ....................................................................... 231
3.2. Forma ............................................................................................................... 233
3.3. Motivos ............................................................................................................. 236
3.4. Objeto ............................................................................................................... 238
3.5. Finalidade ......................................................................................................... 239
4. Vinculação, discricionariedade e os elementos do ato administrativo

239
4.1. Ato vinculado e ato discricionário .................................................................... 239
4.2. Elementos vinculados e discricionários dos atos vinculados e discricionários 240
4.3. Controle judicial dos atos vinculados e discricionários .................................... 241
5. Atributos (ou características) do ato administrativo ........................ 241
5.1. Presunção de legitimidade ................................................................................ 241
5.2. Autoexecutoriedade .......................................................................................... 242
5.3. Imperatividade ................................................................................................. 243
5.4. Tipicidade ......................................................................................................... 243
5.5. Exigibilidade ..................................................................................................... 243
6. Classificação dos atos administrativos ............................................ 244
6.1. Quanto aos destinatários/abrangência ............................................................ 244
6.2. Quanto ao conteúdo ......................................................................................... 244
6.2.1. Normativos: ................................................................................................................. 244
6.2.2. Ordinatórios:................................................................................................................ 244
6.2.3. Negociais: ..................................................................................................................... 245
20
6.2.4. Enunciativos ................................................................................................................. 245
6.2.5. Punitivos ....................................................................................................................... 246
6.3. Quando ao alcance do ato ................................................................................. 246
6.4. Quanto ao grau de liberdade ............................................................................ 246
6.5. Quanto à formação ........................................................................................... 246
7. Formação e efeitos do ato administrativo .........................................247
7.1. Ato administrativo perfeito .............................................................................. 247
7.2. Ato administrativo válido ................................................................................. 247
7.3. Ato administrativo eficaz .................................................................................. 248
8. Convalidação Dos Atos Administrativos .......................................... 249
9. Extinção dos atos administrativos .................................................... 251
9.1. Extinção natural dos atos administrativos ....................................................... 252
9.1.1. Cumprimento do objeto do ato administrativo ......................................................... 252
9.1.2. Advento do termo do ato administrativo ................................................................... 252
9.2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto sobre o qual recai o ato administrativo

252
9.3. Renúncia do interessado .................................................................................. 252
9.4. Retirada do ato pelo Poder Público .................................................................. 252
9.4.1. Anulação ....................................................................................................................... 252
9.4.2. Revogação .................................................................................................................... 260
9.4.3. Cassação ....................................................................................................................... 262
9.4.4. Caducidade ................................................................................................................... 262
21
9.4.5. Contraposição ou derrubada ...................................................................................... 262
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................... 262
1. Introdução....................................................................................... 262
1.1. Sistemas de controle ......................................................................................... 263
1.1.1. Sistema de administração-juiz: .................................................................................. 263
1.1.2. Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição): Sistema inglês ..................... 263
1.1.3. Sistema de jurisdição DUAL: ...................................................................................... 264
2. Controle político e controle administrativo ..................................... 264
3. Formas (ou tipos) de controle da atividade administrativa

(classificação) ........................................................................................ 264
3.1. Quanto ao órgão controlador ........................................................................... 264
3.1.1. Controle legislativo ...................................................................................................... 265
3.1.2. Controle judicial ........................................................................................................... 270
3.1.3. Controle administrativo ............................................................................................... 271
3.2. Quanto à extensão do controle ...................................................... 271
3.2.1. Controle interno ............................................................................................................ 271
3.2.2. Controle externo ............................................................................................................272
3.3. Quanto à natureza do controle ..........................................................................272
3.3.1. Controle de legalidade ..................................................................................................272
3.3.2. Controle de mérito ........................................................................................................272
3.4. Quanto à oportunidade .....................................................................................273
3.4.1. Controle prévio (ou preventivo) ..................................................................................273
22
3.4.2. Controle concomitante..................................................................................................273
3.4.3. Controle subsequente, corretivo ou superveniente ou posterior ...............................273
3.5. Quanto ao âmbito da administração .................................................................273
3.5.1. Controle hierárquico .....................................................................................................273
3.5.2. Controle finalístico ou por vinculação ........................................................................273
4. Recursos Administrativos (‘Lato Sensu’) .......................................... 273
4.1. Considerações gerais sobre os recursos administrativos ................................. 274
4.2. Efeitos dos recursos administrativos ............................................................... 274
4.3. Prazo para o recurso administrativo .................................................................275
4.4. Espécies de recursos administrativos................................................................275
4.4.1. Representação Administrativa ....................................................................................275
4.4.2. Reclamação administrativa (Dec. 20.910/32) ...........................................................275
4.4.3. Pedido de reconsideração ............................................................................................ 276
4.4.4. Revisão do processo ..................................................................................................... 276
4.4.5. Recurso hierárquico...................................................................................................... 277
AGENTES PÚBLICOS .............................................................................. 277
1. Conceito de agente público .............................................................. 278
2. Classificação dos agentes públicos ................................................... 278
2.1. Agentes políticos ............................................................................................... 278
2.2. Servidores estatais ou agentes administrativos ............................................... 278
2.2.1. Servidores públicos ...................................................................................................... 278
2.2.2. Servidores de entes governamentais de direito privado .......................................... 280
23
2.3. Particulares em colaboração.............................................................................. 281
2.4. Classificação segundo Hely Lopes Meirelles .................................................... 282
3. Cargo público, emprego público e função ........................................ 283
3.1. Cargo público .................................................................................................... 283
3.2. Emprego público .............................................................................................. 283
3.3. Função .............................................................................................................. 283
4. Classificação dos cargos públicos .................................................... 284
4.1. Quanto à posição estatal ................................................................................... 284
4.2. Quanto à vocação para retenção ....................................................................... 284
4.2.1. Cargo em comissão ...................................................................................................... 284
4.2.2. Cargo efetivo ................................................................................................................ 285
4.2.3. Cargo vitalício .............................................................................................................. 285
5. Acessibilidade.................................................................................. 285
5.1. Requisitos para se tornar servidor público ...................................................... 285
5.1.1. Exceções à regra do concurso público ........................................................................ 286
Exceções à regra do concurso público .................................................... 286
5.2. Prazo de validade dos concursos públicos........................................................ 287
5.3. Concursos públicos e a jurisprudência dos Tribunais Superiores ................... 287
5.4. Teoria do Funcionário de fato .......................................................................... 288
6. Estabilidade dos servidores públicos ............................................... 289
6.1. Previsão constitucional..................................................................................... 289
6.2. Requisitos para a aquisição da estabilidade ..................................................... 289
24
6.3. Vitaliciedade ..................................................................................................... 289
6.4. Emprego público e estabilidade ....................................................................... 289
6.5. Perda do cargo pelo servidor público estável ................................................... 290
7. Estágio probatório ............................................................................ 291
8. Competência para o julgamento das ações envolvendo servidores

públicos................................................................................................... 291
9. Provimento de cargos ...................................................................... 292
9.1. Conceito ............................................................................................................ 292
9.2. Modalidades de provimento ............................................................................. 292
9.2.1. Provimento originário (ou autônomo) ...................................................................... 293
9.2.2. Provimento derivado ................................................................................................... 293
10. Acumulação de cargo com mandato eletivo .................................. 296
10.1. Exceções ........................................................................................................... 296
10.1.1. Hipóteses em que a acumulação é permitida ........................................................ 297
11. Formas de deslocamento.............................................................. 298
11.1. Remoção ........................................................................................................... 298
11.2. Redistribuição .................................................................................................. 299
11.3. Substituição ...................................................................................................... 299
12. Modalidades de desinvestidura .................................................... 300
12.1. Demissão .......................................................................................................... 300
12.2. Exoneração ....................................................................................................... 300
13. Vacância ........................................................................................301
14. Sistema remuneratório dos agentes públicos ............................... 302
25
14.1. Modalidades remuneratórias ........................................................................... 302
14.1.1. Remuneração (ou “vencimentos”, para alguns autores) ..................................... 303
14.1.2. Subsídio .................................................................................................................... 303
14.2. Fixação por meio de lei ..................................................................................... 304
14.3. Tetos remuneratórios ....................................................................................... 305
14.3.1. Destinatários dos tetos de remuneração ............................................................... 305
14.3.2. Subtetos .................................................................................................................... 306
14.3.3. Redução na remuneração dos servidores ............................................................. 307
14.4. Regime de acumulação ..................................................................................... 307
15. Direitos e vantagens do servidor público federal .......................... 309
15.1. Remuneração .................................................................................................... 309
15.2. Vantagens .......................................................................................................... 311
15.2.1. Indenizações.............................................................................................................. 311
15.2.2. Gratificações e adicionais ........................................................................................ 312
15.3. Férias ................................................................................................................. 314
15.4. Licenças ............................................................................................................. 314
15.4.1. Licença em razão de doença em família ................................................................. 315
15.4.2. Licença em razão de afastamento de cônjuge ou companheiro ........................... 315
15.4.3. Licença em razão do serviço militar ....................................................................... 315
15.4.4. Licença em razão de atividade política .................................................................. 315
15.4.5. Licença para capacitação ........................................................................................ 316
26
15.4.6. Licença para interesse particular ........................................................................... 316
15.4.7. Licença para mandato classista .............................................................................. 316
15.5. Afastamentos ..................................................................................................... 316
15.5.1. Afastamento para servir em outro órgão ou entidade ......................................... 316
15.5.2. Afastamento em razão de mandato eletivo ............................................................ 316
15.5.3. Afastamento em razão de curso ou programa de pós-graduação em sentido

estrito 318
15.5.4. Afastamento para estudo ou missão no exterior ................................................... 318
15.6. Concessões ......................................................................................................... 318
15.6.1. Concessão para doação de sangue.......................................................................... 318
15.6.2. Concessão para alistamento eleitoral..................................................................... 318
15.6.3. Concessão para casamento ..................................................................................... 318
15.6.4. Concessão em razão de falecimento........................................................................ 318
15.6.5. Horário especial ....................................................................................................... 318
15.6.6. Matrícula em instituição de ensino congênere ...................................................... 319
15.7. Tempo de serviço ............................................................................................... 319
15.8. Direito de petição .............................................................................................. 319
16. Aposentadoria dos servidores públicos ........................................ 320
16.1. Regime geral de previdência social (arts. 201 e seguintes da CR) ................... 320
16.2. Regime próprio de previdência social (art. 40 da CR) ..................................... 320
16.2.1. Regras gerais ............................................................................................................ 321
27
16.2.2. Evolução histórica .................................................................................................... 321
16.2.3. Modalidades de aposentadorias do servidor público ........................................... 322
16.2.4. Emenda Constitucional 41/2003............................................................................ 324
16.2.5. Cenário atual ............................................................................................................327
16.2.6. Regras de transição .................................................................................................327
16.2.7. Observações sobre o regime complementar (Lei 12.618/12) ............................... 331
17. Regime disciplinar dos servidores................................................ 332
18. Processo disciplinar (PAD) .......................................................... 334
18.1. Processo administrativo disciplinar sumário ................................................... 334
18.2. Processo administrativo disciplinar ordinário ................................................. 335
18.2.1. Fase de abertura ...................................................................................................... 336
18.2.2. Fase do inquérito administrativo........................................................................... 336
18.2.3. Fase de julgamento.................................................................................................. 338
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................ 341
1 – Conceito de probidade administrativa .................................................................... 341
2 – Conceito de improbidade administrativa ............................................................... 342
3 – Fonte constitucional da improbidade .................................................................... 342
4 – Natureza jurídica do ilícito de improbidade .......................................................... 344
5 – Elementos constitutivos (definidores) da improbidade ......................................... 345
5.1 – Sujeito passivo do ato de improbidade ........................................................................... 346
5.2 – Sujeito ativo do ato de improbidade ................................................................................347
28
5.3 – Ato de improbidade ........................................................................................................... 351
5.4 – Sanções de improbidade ................................................................................................... 357
6 – Apontamentos relacionados à ação de improbidade administrativa ..................... 359
6.1 – Introdução ......................................................................................................................... 359
6.2 – Natureza ........................................................................................................................... 359
6.3 – Inquérito civil ................................................................................................................... 359
6.4 – Legitimidade ..................................................................................................................... 359
6.5 – Competência ..................................................................................................................... 360
6.6 – Cautelares ......................................................................................................................... 360
6.7 – Termo de ajustamento de conduta.................................................................................. 363
6.8 – Prescrição ......................................................................................................................... 363
7 – Jurisprudência dos Tribunais Superiores ............ Error! Bookmark not defined.
7.1 – Superior Tribunal de Justiça ....................................... Error! Bookmark not defined.
29
Noções Introdutórias Do Direito Administrativo

1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito
administrativo
1.1. Direito Público e ordem pública
O conceito de Direito Público não é sinônimo de ordem pública. Regra de ordem
pública é aquela imperativa e inafastável pela vontade das partes (ex.: regras que
determinam o pagamento de tributos ou a exigência de licitação).
O Direito Público é de ordem pública, mas o conceito de ordem pública extrapola
o de Direito Público. É mais abrangente, na medida em que há regras de ordem pública
também no Direito Privado (ex.: capacidade civil, impedimentos para o casamento).
Portanto, toda regra de Direito Público é também de ordem pública, mas nem toda a
regra de ordem pública é de Direito Público.
1.2. Estado
Estado é a pessoa jurídica (quem tem personalidade tem aptidão para ser
sujeito de direitos e obrigações) de direito público.
Obs.: No Brasil chegou a vigorar a teoria da dupla personalidade, segundo a qual
o Estado, enquanto atuando em atividades públicas, teria personalidade de direito
público, e, enquanto desempenhando atividades de direito privado, teria
personalidade de direito privado1.
A responsabilidade civil é do Estado (e não da Administração) e está prevista no
art. 37, § 6º, da CR2:
Art. 37 (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
1.3. Estado de Direito
Estado de Direito é o Estado politicamente organizado, que obedece às suas
próprias leis. O Direito Constitucional estuda os elementos constitutivos do Estado:
povo, território, governo soberano e, para alguns autores, finalidades específicas3.
1.4. Funções típicas do Estado
Na tripartição de poderes proposta por Montesquieu, o Estado exerce as funções
típicas (principais de cada poder) e as atípicas (secundárias). Exercer função pública
significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.
1.4.1. Função legiferante
A função típica do Poder Legislativo é a legiferante, ou seja, é a criação da norma,
inovação originária na ordem jurídica, configurando a lei amais pura manifestação da
vontade do povo, por meio de seus representantes.
Obs.: Autores mais modernos incluem na função típica do Legislativo a de
fiscalizar, em virtude da existência dos Tribunais de Contas e das CPI’s.
Excepcionalmente, o Legislativo julga e o Judiciário administra. Quando o
legislador exerce seu papel principal, ele tem o poder de inovar o ordenamento jurídico.
1 A ESAF pergunta com frequência acerca dessa teoria.
2 Isso já foi questão de prova.
3 A esse respeito, ver em direito constitucional a diferenciação feita entre Estado de Direito e
Estado Democrático de Direito. Este, ligado ao constitucionalismo contemporâneo; aquele, ao
constitucionalismo clássico (ou liberal).
30
Somente a função legislativa poderia em tese ter esse caráter. Trata-se de uma função,
em regra, direta (independe de provocação). É abstrata e geral, disciplinando, em regra,
todos os que se encontrem em determinada situação (erga omnes).
1.4.2. Função jurisdicional
A função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, é solucionar
definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocação do interessado,
haja vista o fato de que a função jurisdicional, no Brasil, tem a característica da inércia.
Essa função em tese não deve inovar o ordenamento jurídico (ainda que
hoje não se tenha muita certeza disso4). É indireta, na medida em que depende de
provocação. Em regra, é concreta (pode ser abstrata, em sede de controle concentrado
de constitucionalidade).
A função jurisdicional produz a chamada intangibilidade jurídica (imutabilidade,
efeitos da coisa julgada).
Excepcionalmente ele administra e normatiza.
1.4.3. Função administrativa
A principal função do Poder Executivo é administrar (aplicando coativamente o
ordenamento), ou seja, a função administrativa e consiste na defesa concretados
interesses públicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.
Nessa função típica, ele não inova o ordenamento jurídico.
Obs.: A Medida Provisória e o Decreto Regulamentar Autônomo inovam, mas não
são funções típicas do Poder Executivo.
A atuação administrativa é direta (independe de provocação), concreta e revisível
pelo Poder Judiciário. Coisa julgada administrativa não significa a verdadeira coisa
julgada, mas somente a impossibilidade de mudança na via administrativa.
1.5. Função de governo (ou função política do Estado)
São situações excepcionais, de conteúdo político, que não se
confundem com o simples administrar, legislar ou julgar.
A doutrina entende que em determinadas situações, o Estado exerce funções que
não se enquadram perfeitamente em nenhuma das três típicas, tais como a sanção e o
veto, a declaração de guerra e a celebração de paz, a declaração de estado de defesa e de
sítio etc.
Assim alguns autores mais modernos (Celso Antonio Bandeira de Mello)
entendem haver uma quarta função: a função de governo ou política do Estado.
Nesses casos, a atuação do Estado versa sobre gestão superior da vida
estatal, tratando-se de decisão de natureza política.
Observa-se que no exercício dafunção política, o controle exercido pelo
Poder Judiciário fica restrito à ocorrência de danos individuais, não cabendo
ao órgão controlador analisar a atuação propriamente dita.
1.6. Governo
i. Governo significa comando, a direção daquela pessoa jurídica de direito
público, é um elemento formador do Estado. Para que o Estado seja
independente, é condição que o governo seja soberano.
ii. Governo soberano significa independência na ordem internacional,
com supremacia na ordem interna.
A expressão governo vem sofrendo alterações de conteúdo ao longo dostempos,
aconcepção clássica dispunha que governo era sinônimo de Estado, somatória dostrês
poderes.
4 Exemplo de inovação do Poder Judiciário no ordenamento é a Súmula Vinculante nº 13.
31
Atualmente, porém, governo em sentido subjetivo é a cúpula diretiva do

Estadoresponsável pela condução das atividades estatais, ou seja; o conjunto de
poderes e órgãosconstitucionais. Na acepção objetiva ou material governo é a atividade
diretiva do Estado,confundindo-se com o complexo de suas funções básicas.
1.7. Administração
Administração é o aparelhamento estatal, a máquina administrativa, a estrutura
física do Estado. Os autores conceituam a administração segundo vários critérios, mas,
em resumo, há basicamente dois conceitos: o formal e o material.
1.7.1. Critérioformal (orgânico ou subjetivo)
Sob o enfoque formal, fala-se dos órgãos, agentes e bens que compõem a
administração. É o conceito de “máquina administrativa”.
1.7.2. Critériomaterial (ou objetivo)
Sob o enfoque material, fala-se na atividade administrativa, aquela exercida pelo
Estado, designando a atividade consistente nadefesa concreta do interesse público.
Essa atividade administrativaé, em ultima análise,um múnus publico,
configurando uma obrigação ou dever para o administradorpúblico que não terá
liberdade de atuação, sempre atuando em respeito ao direito posto, coma intenção de
perseguir o interesse da coletividade.
A doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da
AdministraçãoPública: 1. A prestação de serviços públicos; 2. O exercício do poder de
polícia; 3. A regulação de atividades de interesse público, com fomento de atividades
privadas e 4. O controleda atuação do Estado.
1. Função Prestacional: Caracteriza-se pela prestação positiva de serviços
públicos à sociedade, essa ideia de Estado Social/Prestacional surgiu com a
Constituição de Weimar na Alemanha em 1919.
2. Função Ordenadora: Consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado
da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público;
3. Função Regulatória: se manifesta pelo incentivo a setores sociais
específicosem atividades exercidas por particulares, estimulando o
desenvolvimento da ordem social e econômica e o consequente crescimento
do país.
4. Função Controladora: surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar
a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos.
2. Conceito de direito administrativo
2.1. Introdução
“Direito posto”é o conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado, que
disciplinam a vida em sociedade e permitem a coexistência pacífica dos seres. Direito
posto é, portanto, o direito vigente num dado momento histórico.
O Direito Administrativo integra o direito interno, que é aquele que se preocupa
com as relações jurídicas existentes dento do Estado Brasileiro. O direito internacional
é o conjunto de normas superiores, acolhidas pelos Estados, que disciplinam as
relações internacionais.
É ramo do Direito Público,aquele que se preocupa com a atuação do Estado na
satisfação do interesse público.
No direito administrativo, praticamente todos os conceitos têm como base a
satisfação do interesse público. No Direito Privado, as relações envolvidas são
particulares.
32
2.2. Teorias acerca do conceito de direito administrativo

Há divergência na doutrina quanto ao conceito de direito administrativo. Tal
conceito, em razão disso, deve ser explicado por meio das diversas teorias acerca do
Direito Administrativo. A dificuldade está na definição do objeto.
2.2.1. Escola legalista ou exegética

A escola legalista (ou exegética) dizia que o direito administrativo teria como
objeto de estudo o conjunto de leis (a lei “seca”). A escola não foi acolhida no Brasil,
tendo a doutrina entendido que o direito administrativo estuda princípios e leis.
Surgiram daí várias teorias.
2.2.2. Escola do serviço público

Para a escola do serviço público, o objeto de estudo do direito administrativo é o
serviço público. Entretanto, naquele momento, serviço público representava toda a
atuação do Estado, inclusive nas áreas ligadas às atividades industriais e comercias do
Estado. Essa teoria não foi acolhida pela doutrina brasileira, na medida em que o
conceito é amplo demais e acabava com os demais ramos do Direito Público.
2.2.3. Critério do Poder Executivo

O critério do Poder Executivo é muito exigido em provas da Fundação Carlos
Chagas. Para ele, o direito administrativo somente estuda a atuação do Poder
Executivo. Não estuda a atuação dos Poderes Judiciário e Legislativo, ao atuarem
administrativamente.
Na verdade, o direito administrativo estuda a atividade administrativa,
independentemente do poder que a exerça, razão pela qual esta corrente acabou
também por não ser aceita.
2.2.4. Critério das relações jurídicas

Para o critério das relações jurídicas, o direito administrativo rege todas as
relações jurídicas entre Estado e administrado.
Todavia, o conceito é bastante amplo, pois o direito administrativo não disciplina
todas aquelas relações.
2.2.5. Critério teleológico

Segundo o critério teleológico, o direito administrativo significa um conjunto
harmônico de regras e princípios. O critério foi aceito na doutrina por Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello. Todavia, apesar de acatado, foi tido como insuficiente, dependente
de complementação (ex.: regras e princípios com qual objeto?).
2.2.6. Critério residual ou negativo

Segundo o critério residual ou negativo, o conceito de direito administrativo
obtém-se por exclusão. O objeto do direito administrativo obtém-se da exclusão das
funções jurisdicional e a legislativa. Foi aceito pela doutrina, mas também considerado
insuficiente, dependente de complementação.
2.2.7. Critério de distinção entre a atividade jurídica e a

atividade social do estado
Para este critério, o conceito de direito administrativo dependia da distinção
entre as atividades jurídica e social do Estado. O direito administrativo não se preocupa
com a atividade social do Estado, mas somente com a jurídica (a implantação jurídica
das políticas públicas). A atividade social seria estudada pela economia, sociologia,
psicologia etc. Foi também aceito no Brasil, mas tido por insuficiente.
33
2.2.8. Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meirelles)

Trata-se de uma soma dos critérios anteriores, aceitos, porém considerados
insuficientes.
Para este critério, direito administrativo é o conjunto harmônico de regras e
princípios (chamado hoje pela doutrina de Regime Jurídico Administrativo) que rege
os órgãos e os agentes no exercício da atividade administrativa, tendentes a realizar, de
forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.
É o critério mais aceito no Brasil.
2.3. Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles

2.3.1. Fins desejados pelo Estado
Quem define os objetivos (fins) do Estado é o direito constitucional (se é o social
ou não, se haverá política a favor do idoso, das crianças e adolescentes etc.). Por isso é
muito comum a união das disciplinas em provas de concurso.
2.3.2. Realização de forma direta, concreta e imediata

O que significa realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo
Estado?
O que diferencia a função direta da indireta do Estado é o fato de que ela
independe de provocação. A função jurisdicional é dependente de provocação, na
medida em que inerte (o Juiz só trabalha se instado).
Realizar de forma concreta os fins desejados pelo Estado significa que a função
administrativa produz efeitos concretos, com destinatários determinados (ex.: José é
nomeado para determinado cargo público; o imóvel de João é desapropriado). Esse
raciocínio exclui, dessa forma, a função legislativa (abstrata) do Estado.
Cumpre observar que, quando fala realização dos fins do Estado de forma direta e
concreta, Hely está aplicando o critério residual.
Realizar de forma imediata significa realizar de forma jurídica, enquanto que
realizar de forma mediata significa se preocupar com a atuação social (a atuação social
seria, portanto, mediata). Veja que, aqui, Hely aplica o critério de distinção entre as
atividades jurídica e social do Estado.
3. Fontes do direito administrativo

Fonte do direito administrativo é aquilo que leva à criação de uma regra de
direito administrativo.
3.1. Lei
A primeira fonte do direito administrativo é a lei, entendida aqui como qualquer
espécie normativa (ou seja, lei em sentido amplo): Lei Ordinária, Lei Complementar,
Emendas Constitucionais, Medidas Provisórias etc.
O ordenamento jurídico brasileiro está organizado de forma escalonada,
hierarquizada. Isso significa que há normas superiores e inferiores, numa pirâmide, em
cujo topo estão as normas constitucionais e em cuja base estão os regulamentos (atos
administrativos).
Acerca dessa estrutura, cabe uma observação importante: segundo o STF, um
regulamento tem de ser compatível com a leie a lei com a Constituição Federal, mas
ambos dever ser compatíveis com a Constituição Federal. Essa estrutura escalonada foi
definida pelo STF como “relação de compatibilidade vertical”.
34
3.2. Doutrina
Doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos.5O direito administrativo não
possui um código. A legislação é esparsa e a doutrina não se resolve, o que ressalta a
importância extrema da jurisprudência.
3.3. Jurisprudência
Jurisprudência é o entendimento consolidado dos tribunais, decorrente de
julgamentos reiterados sobre determinada matéria, sempre no mesmo sentido. Não se
trata de uma decisão isolada. A consolidação da jurisprudência leva à edição de uma
Súmula. Hoje, há no Brasil há aquelas que indicam (sinalizam uma orientação) e as que
obrigam (Súmulas Vinculantes)6.
No Brasil, a partir da reforma do Judiciário, passou despercebido o instituto da
repercussão geral, que possui efeito vinculante. Esse tema é importantíssimo, e será
estudado em processo civil. Quando determinada matéria de repercussão geral chega
ao STF, a repercussão é declarada e o mérito é julgado. São duas decisões, e a segunda é
vinculante7.
3.4. Costume
Costume é a prática habitual de determinada conduta, acreditando-se ser ela
obrigatória. No Brasil, o costume não cria nem exime a obrigação (ex.: pagamento de
imposto não pode ser eximido pelo costume).
3.5. Princípios Gerais do Direito

Princípios gerais do direito são regras previstas no alicerce da ciência. Muitas
vezes, estão implícitas no ordenamento jurídico, mas devem ser respeitadas pelos
diversos ramos (ex.: quem causar dano a outrem deve indenizá-lo, é vedado o
enriquecimento ilícito, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza etc.).
4. Sistemas administrativos (ou mecanismos de

controle)
Praticado um ato administrativo, quem pode revê-lo, controlá-lo? No direito
comparado, encontram-se os sistemas do contencioso administrativo e da jurisdição
única.
4.1. Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês)

No Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês), o ato administrativo é
controlado ou revisto pela própria Administração. Mas a administração controla o ato
como regra.
Nos países que adotam esse sistema, excepcionalmente o Poder Judiciário realiza
tal controle, por exemplo: i) nas atividades públicas de caráter privado (atividades
realizadas pelo Estado, sujeitas a regime jurídico privado, como um contrato de locação
entre e Estado e particular);ii) nas ações que envolvam estado e a capacidade das
5 Nem todas as divergências doutrinárias serão estudadas neste curso, somente as principais.
6Recomenda-se a leitura das Súmulas Vinculantes, pois várias são de direito administrativo.
Muitos concursos estão simplesmente copiando os textos nas provas.
7No site do STF, no ícone jurisprudência, há uma linha repercussão geral e outra chamada
mérito julgado. Esta linha deve ser acompanhada. Há também uma ferramenta que explica a
decisão, no próprio site.
35
pessoas; iii) nas relações ligadas à propriedade privada; iv) nos atos que dizem respeito
à repressão penal.
4.2. Jurisdição Única (ou Sistema Inglês)

Na Jurisdição Única (ou Sistema Inglês), quem pode rever ou controlar o ato
administrativo é o Poder Judiciário. Nesse caso, o controle definitivo é do Poder
Judiciário, mas a Administração também controla seus atos (controle esse, vale
ressaltar, revisível pelo Poder Judiciário).
Conforme será visto adiante, o controle judiciário é um controle de legalidade. O
Sistema Inglês é o adotado no Brasil desde o início da história da administração
brasileira até hoje. Houve somente uma experiência de contencioso administrativo, em
1977, com a EC nº 7. A despeito de haver sido introduzido o Sistema Francês, a regra
nunca saiu do papel, nunca foi implantada.
5. Regime jurídico administrativo

5.1. Conceito
Regime jurídico administrativo é o conjunto harmônico de regras e princípios que
compõem o direito administrativo.
Não há consenso acerca de quais e quantos seriam os princípios de direito
administrativo. É tema incipiente, que merece ainda bastante discussão. Para que um
princípio seja incluído na lista, ele deve guardar correlação lógica, coerência,
coincidência com os demais. Eles estão sempre de braços dados.
O administrador que realiza propaganda pessoal, por exemplo, viola vários
princípios de direito administrativo: legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência,
indisponibilidade do interesse público, supremacia do interesse público. Isso ocorre
justamente em virtude dos vários pontos de coincidência entre os princípios.
5.2. Teoria da ponderação dos interesses

Os doutrinadores mais modernos já começam a aplicar a teoria da ponderação
dos interesses no direito administrativo.
No ordenamento jurídico há regras e princípios. Quando aplicada na situação
concreta uma regra, ela exclui a aplicação das demais.Ou seja, se para o caso concreto
aplica-se a regra “A”, as demais estão automaticamente excluídas.
Em se tratando de princípios, não há um de direito administrativo que seja
absoluto, verdadeiro, se sobreponha aos demais. Todos são importantes. No mesmo
caso concreto, pode haver vários princípios incidentes. Aqui, não há exclusão,
eliminação, nulidade. É possível que, verificado o caso concreto, a partir da ponderação
dos interesses haja prevalência ou predominância de um deles. Esta é uma teoria que
está surgindo, é recente, nova, não aceita pela totalidade dos doutrinadores.
A partir de 1988, o concurso público tornou-se obrigatório para o preenchimento
de cargo público. A nomeação de um servidor para cargo público sem concurso será
ilegal, inválida. A anulação desse ato de nomeação é aplicação do princípio da
legalidade.
Agora,pode ser mantido no cargo o servidor, nomeado em 1989 (sem concurso)
que chega 20 anos depois ao STJ, sem que tenha dado causa à ilegalidade? Como
deixará de ser servidor público 20 anos depois da ilegalidade a que ele não deu causa?
Em virtude da prevalência dos princípios da segurança jurídica e boa-fé sobre a própria
legalidade, o STJ, num caso concreto, manteve os servidores no cargo.
Essa é a ideia da ponderação de interesses. Não há princípio absoluto. A questão
será discutida com mais cuidado adiante.
36
5.3. Interesse público

5.3.1. Conceito
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, público é o interesse dominante dentro
da relação social, que predomina entre os seres da sociedade, que representa a vontade
coletiva. É o somatório dos interesses individuais, dos seres em sociedade (sem
egoísmo), desde que represente a vontade da maioria8.
5.3.2. Interesse público primário e secundário

Interesse público primário significa a vontade social, a vontade do povo
propriamente dita. É aquilo que quer o povo, a sociedade.Interesse público secundário
é a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica.
Ex.: tanto o indivíduo quanto o Estado desejam uma carga tributária justa. O
ideal é a coincidência dos interesses públicos, primário e secundário. Na prática,
todavia, os interesses nem sempre coincidem, devendo prevalecer, nesse caso, sempre o
primário (CESPE).
Princípiologia:
1. Princípios do Direito Administrativo:
Para o professor, o estudo dos princípios administrativos é a melhor forma de
iniciar a abordagem da matéria, pois eles traçam um panorama lógico que
fundamentam uma base de conhecimento e permeará por toda matéria estudada,
ajudando o raciocínio.
Uma vez entendida a lógica que rege o direito administrativo as coisas ficam mais
fáceis.
Assim, o direito administrativo se baseia em dois grandes pilares:
i. Supremacia do interesse publico sobre o interesse privado:
Sempre que houver necessidade, o Estado vai atuar de forma a garantir
essa supremacia, uma vez que por ela, são estabelecidas prerrogativas das
quais a administração pública pode se valer para limitar direitos
individuais. Ex. desapropriação.
ii. Indisponibilidade do interesse público: São restrições impostas à
administração publica para evitar que o administrador abra mão do
interesse publico em detrimento do privado. Ao mesmo tempo em que
garante que o interesse público será respeitado, atua como limitador da
supremacia do interesse publico sobre o privado, na medida em que o
Estado tem supremacia até o limite de garantir a indisponibilidade do
interesse público, uma vez garantido, e agindo além, pode ser considerado
abuso de poder.
Assim, pode-se afirmar que a busca pelo interesse público é o grande objetivo da
administração pública e via de conssequência do direito administrativo.
Esse objetivo visa ser alcançado com imposição de restrições e prerrogativas à
administração, a qual se da o nome de regime jurídico de direito público.
Salienta-se que todos os princípios, implícito e explícitos previstos no Texto
Constitucional, decorrem dos dois grandes pilares acima.
Obs.: Uma vez que os princípios tratados abaixo são considerados “normas
princípios” pela doutrina, por conter um alto grau de abstração, não são absolutos,
mas, eventuais conflitos se resolvem pela ponderação de interesses.
8 Além do próprio livro de Celso Antonio, ver, acerca do conceito de interesse público, o artigo
de Alice Gonzáles Borges, “Supremacia do Interesse Público”, que pode ser encontrado nos sites
Injur e www.marinela.ma.
37
1.1. Princípios Constitucionais Explícitos: Art. 37 CF

A CF em seu Art. 37 estabelece expressamente cinco princípios basilares sobre os
quais a atuação da administração pública ficará vinculada: i) Legalidade; ii)
Impessoalidade; iii) Moralidade; iv)Publicidade; v) Eficiência.LIMPE!
1.1.1. Legalidade:
A noção de legalidade para o direito administrativo é diferente em relação ao
restante do ordenamento.
A noção que é dada pelo Art. 5º, inciso II, que estabelece que “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei” é
característica do regime jurídico de direito privado, das relações pessoais.
É o princípio da não contradição à lei, a autonomia da vontade, o particular é
livra para fazer tudo desde que não contrarie a lei.
Entretanto, como o fim máximo da administração é atender ao interesse público,
no direito publico vigora o princípio da subordinação à lei, assim, o administrador
público não pode aturar sempre que a lei não proíba, ele apenas atua quando a lei
determina, quando houver um permissivo legal.
A legalidade define uma subordinação do administrador público, assim, os atos
desse administrador são típicos, pois tipificados pela legislação.
1.1.2. Impessoalidade:
O principia da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defesa

do interesse publico, impedindo discriminações (perseguições) e privilégios
(favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exercício da função
administrativa
A impessoalidade denota a idéia de não discriminação, ou seja a
administração não pode estabelecer discriminações gratuitas entre seus administrados.
A atuação não enxerga aquele que vai ser beneficiado ou prejudicado pelo ato da
administração.
Pode-se dizer que os critérios de atuação administrativa são objetivos, ex.
contrata o vencedor da licitação, o primeiro colocado no concurso, etc. A administração
pública não pode se valer de subjetivismos, se preocupar com a pessoa que está sendo
afetada pelo ato.
Modernamente a doutrina diz que a impessoalidade também de ser encarado sob
a ótica do “agente publico”, ou seja, todas as vezes que o agente público atuar, essa
atuação não deverá ser imputado a sua pessoa, mas sim ao Estado, por meio desse
agente ex. Art. 37, § 1º da CF9.
1.1.3. Moralidade:
È a lealdade no trato com as instituições públicas, a boa fé de conduta.
Aqui não se trata da moral social, mas sim da moral jurídica, ou seja é
não corrupção, probidade, não se valer de meios ilícitos para exercer a atividade
administrativa.
1.1.4. Publicidade:
Publicidade é transparência.
O princípio não é absoluto, e a publicidade dos atos da administração pode ser
restringida, há inclusive previsão na Lei ..... (Lei de Acesso à Informação):
A publicidade pode ser vista sob dois importantes aspectos:
i. É uma garantia de controle da atuação administrativa, assim para que
o administrador possa controlar os seus atos no melhor atendimento do
9 Incluir o artigo
38
interesse público eles devem ser públicos, bem como para que a
sociedade possa fiscalizar a atuação do administrador, também é
imprescindível a publicidade;
ii. É um requisito de eficácia dos atos administrativos, assim para
que o ato produza efeitos em relação à sociedade, os atos devem ser
praticados de forma pública. A publicidade não influi na formação do ato,
mas na produção dos efeitos do ato. Ex. a proibição de estacionar em uma
rua é feita por um decreto, que pode existir e ser válido, mas só será eficaz
após a colocação de uma placa informando a sociedade daquela proibição.
1.1.5. Eficiência:
O princípio foi introduzido expressamente na Carta Política com a EC19/98,
entretanto a exigência de eficiência já era regra expressa na lei infraconstitucional (art.
6º, § 1º, da Lei 8.987/1995, que cuida de concessão e permissão de serviço público):
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao
pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas. (...)
Eficiência significa produtividade, economia, ausência de desperdícios, agilidade,
presteza, boa administração.
A doutrina outrora discutia ser a eficiência uma norma de eficácia plena ou

limitada, necessitando de uma legislação para que pudesse efetivamente ser aplicada ao
regime jurídico de direito público, atualmente a doutrina majoritária entende que é
norma de eficácia plena.
Entretanto, não bastou a introdução o princípio no caput do art.37 da CR. O
constituinte tinha consciência da necessidade da criação de mecanismos com o objetivo
de efetivá-lo,concretizá-lo, torná-lo realidade.
Importa destacar três dessas medidas:
i) mudança da regra de estabilidade do servidor (art. 41,da CR, realizada pela EC
19/1998):
Art. 41 (...) § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Para adquirir estabilidade, o servidor deve ser aprovado em concurso, ser
nomeado para cargo efetivo, ter três anos de exercício e ser aprovado em avaliação
especial de desempenho. Essa avaliação veio juntamente com a ideia de eficiência.
Foi a primeira medida na busca da eficiência. O problema é que no Brasil a avaliação
não é feita, pois depende da regulamentação na lei da carreira, e muitas das leis não
têm ainda tal previsão.
O servidor perde a estabilidade através de: processo administrativo, com
contraditório e ampla defesa; processo judicial, com trânsito em julgado; e uma
avaliação periódica de desempenho (próxima medida);
ii) perda da estabilidade através de avaliação periódica de desempenho (condição
para permanência no cargo):
Art. 41. (...) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
A avaliação periódica de desempenho já existia no serviço público, masera mera
formalidade, não tinha força de retirar a estabilidade do servidor. Até hoje, contudo,
essa avaliação não foi regulamentada nas leis das carreiras. As mudanças foram boas,
mas não foram ainda implantadas.
39
iii) previsão de um limite para gastos com pessoal:

O administrador não pode gastar tudo o que arrecada com pessoal. Não sobraria
para investimentos, infra-estrutura e demais gastos. Muitos municípios chegavam a se
endividar para pagar folha de pagamento. Eram verdadeiros cabides de emprego. Em
razão disso, outra alteração para a efetivação da regra da eficiência foi a alteração do
art. 169 da CR, prevendo limite de gastos com pessoal:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar. (...)
A CR remeteu a matéria à lei complementar, que, no caso, é a Lei de
Responsabilidade Fiscal, que prevê um limite de gastos com pessoal de até 50% do
orçamento, para a União, e de até 60% do orçamento, para estados, DF e municípios.
Com a edição da lei, muita gente teve de ser mandada embora, tendo o novo art.
169 da CR determinado a forma de limpeza de pessoal, para a adequação à nova
realidade legal. O primeiro critério da lista era a dispensa dos cargos em comissão e
funções de confiança. Determinou-se que seria feito o corte de pelo menos 20% dos
cargos daquela natureza. Os segundos a serem exonerados seriam os servidores não
estáveis, quantos e quais o administrador bem entender, de acordo com a
desnecessidade daquele funcionário. O cargo seria extinto e não seria colocada outra
pessoa no lugar. Depois de esgotados todos os não estáveis é que o administrador
poderia passar à categoria dos servidores estáveis (quantos fossem necessários, de
acordo com a desnecessidade).
O servidor, nesses casos, não foi demitido, mas exonerado. Demissão é pena,
sanção para a prática de infração grave. Cuidado com os erros da imprensa a esse
respeito. A sequência descrita acima é obrigatória. A classe seguinte só poderia ser
atingida depois de esgotada a anterior. Para evitar vinganças e perseguições do
administrador ao enxugar a máquina, foi editada regra segundo a qual o cargo extinto
somente poderia ser recriado de forma idêntica ou com funções assemelhadas, quatro
anos após a extinção. Somente o servidor estável teria direito à indenização.
A eficiência tem de se apresentar em dois momentos diferentes:
i. Quantos aos meios: gastar o menos possível;
ii. Quanto aos resultados: obter o melhor resultado possível. O
equacionamento entre os meios e resultados é aplicação da eficiência.
Apesar de todos esses instrumentos, a doutrina entende que o conceito é fluido
demais, muito vulnerável, o que dificulta a sua aplicação. Tudo não passou de uma
utopia, um sonho do constituinte de 1998, que até agora não se tornou realidade no
Brasil, ainda que a situação já esteja muito melhordo que antes, em termos de eficiência
da administração.
1.1.6. Contraditório e Ampla Defesa:
Os princípios do contraditório e da ampla defesaandam sempre juntos. Estão
previstos no art. 5º, LV, da CR, inclusive para o processo administrativo:
Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
No processo judicial, não há discussão acerca da existência e da aplicação dos
princípios (são princípios já cristalizados). Todavia, na via administrativa os princípios
somente surgiram com a CR/88. São recentes para o processo administrativo, ainda
representando o maior índice de nulidades nos processos.
Contraditório é a ciência, conhecimento da existência do processo. É o
chamamento da parte a integrar o processo. Através dele constitui-se a bilateralidade
da relação processual. Citação é a ferramenta que dá ciência no processo civil. A
legislação não tem o mesmo primor técnico da via judicial. A lei ora fala em citação,
notificação ou intimação.
40
O princípio do contraditório é fundamental, está na estrutura do Estado

Democrático de Direito. Não dá pra imaginar que alguém perderá o cargo efetivo sem
ter ciência do processo contra si ajuizado.
Mas não basta trazer a parte ao processo. Ela precisa participar da tomada de
decisão, precisa estar dentro daquela construção. E o faz apresentando defesa. Daí a
importância do princípio da ampla defesa. Ele envolve a previsão da
oportunização de defesa, num prazo razoável. Mas isso não basta.
Há algumas exigências (ou desdobramentos) para que a ampla defesa se
concretize, saia do papel:
i) ela deve ser prévia, antecedendo a tomada de decisão:
O particular tem o direito de tentar formar o convencimento do administrador a
cerca da discussão administrativa. Trata-se do direito de produção e de avaliação da
prova. A produção probatória não pode ser meramente formal.
Ademais, para que a defesa anteceda a tomada de decisão, os procedimentos e as
penas devem estar predeterminados.
Entretanto, como já dito acima, em virtude da relatividade dos princípios, o da
ampla defesa, em seu ângulo da apresentação da defesa prévia comporta exceções:
 Em situações de urgência, a administração pública pode atuar primeiro e
depois garantir o contraditório, é o contraditório diferido, uma mitigação
fundamentada na supremacia do interesse público.
A defesa além de prévia pode ser técnica, à parte assiste o direito de ter uma
defesa assistida por advogado, entretanto, não é obrigatória e não gera nulidade a
defesa sem o acompanhamento de advogado, a teor da Súmula Vinculante nº 5:
Súmula Vinculante Nº 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a constituição.
O entendimento é de que não haverá nulidade quando o particular abre mão

da defesa técnica, ou seja, a administração em hipótese alguma pode se negar à
possibilidade de defesa técnica, o que neste caso geraria a nulidade.
Obs.: Tal súmula, altera o antigo entendimento do STJ que encontrava-se na
superada sumula 34310 daquele tribunal.
ii) a parte precisa ter direito às informações do processo (ter acesso ao processo).
A jurisprudência determina que a parte tem direito à viabilização da extração de
cópias, mediante a reprodução no local ou com vista do processo, em papelaria
próxima, com o funcionário acompanhando a parte (a lei veda a realização de carga do
processo administrativo).
iii) direito de recurso (art. 5º, LV, parte final, da CR).
A parte em processo administrativo tem de ter o direitorecorrer,
independentemente de previsão de um recurso específico, assim garante-se a
possibilidade da revisão da decisão. Ex. A regra do edital que veda recurso em
determinada hipótese é inconstitucional.
O raciocínio é complementado pela Súmula Vinculante nº21 que deixa claro:
“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou
bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
O direito ao recurso é inerente à ampla defesa e no momento em que se limita o

recurso à exigências, limita-se também a ampla defesa.
10 Súmula 343 STJ - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo

administrativo disciplinar.
41
1.2. Princípios Constitucionais Implícitos:

Além dos princípios tratados acima, que encontram previsão expressa no texto
constitucional, o direito administrativo é regido por muitos outros, que encontram
previsão implícita na Bíblia Política, e expressa na legislação infraconstitucional.
Dentre eles, destaca-se:
1.2.1. Princípio da Continuidade:
É regulamentado expressamente pela Lei 8.987/95, e estabelece o princípio que a
atuação da administração pública deve ser contínua, ou seja, a atividade
administrativanão podeser interrompida (o serviço público tem de ser prestado de
forma contínua e ininterrupta).
Assim, se o Estado tem o dever de prestar a atividade pública e ela não pode ser
interrompida, esse dever estatal ocorre todos os dias de forma contínua. Dessas
afirmações decorre o princípio da continuidade.
1.2.1.1. Continuidade X Direito de Greve:
Discussão importante diz respeito à relação entre o princípio da continuidade e o

direito de greve do servidor público.
O servidor públicocivil tem direito de greve no Brasil(art. 37, VII, da CR):
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Entretanto, os militares, de acordo com os Artigos 142, inciso IV da

Constituição Federal11, não podem fazer greve, nem se sindicalizar, essa vedação não
abrange somente as forças armadas, mas também bombeiros militares e policia militar
dos estados.
O direito de sindicalização se encontra previsto constitucionalmente em uma
norma de eficácia plena, dessa forma, uma vez permitido o direito não há
necessidade de uma lei para regulamentar, o que não ocorre com o direito de greve.
O direito de greve deve ser exercido na forma da lei específica, Lei específica é
uma lei ordinária, criada para disciplinar somente esse assunto. Não pode ela
tratar de outros que não o direito de greve dos servidores.
Obs.: Sempre que o constituinte quer a matéria tratada por lei complementar ele
diz expressamente “Lei Complementar”.
Até hoje tal lei não foi criada e à ausência, pergunta-se: trata-se de norma de
eficácia plena, contida ou limitada? 12
O art. 37, VII, da CR é, segundo o STF, é norma de eficácia limitada (o direito
de greve existe mas, somente pode ser exercido se houver a referida lei que o
regulamente).
Entretanto, após muita discussão, e impetração de inúmeros mandados de
injunção, no ano de 2008, o STF muda seu entendimento, passando a entender que aos
11 Art. 142, inciso IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;
12 i) Norma de eficácia plena é a que tem aplicação imediata(sem necessidade de lei); ii)
norma de eficácia contida é aque possui aplicação imediata, mas a lei poderá restringir ou
limitar seu alcance (é também chamada de norma de eficácia restringível ou resolúvel);iii)
norma de eficácia limitada é a que garante o direito, o qual, entretanto, não pode ser
exercido enquanto não aprovada a lei que o regulamente.
42
servidores públicos seriaaplicável a Lei de Greve dos trabalhadores comuns, no que

coubesse (Lei 7.783/1989)13.
Obs.: Os mandados de injunção citados trouxeram outro posicionamento a
respeito da extensão dos efeitos do MI pois, sempre tiveram efeitos inter partes, para o
STF. Entretanto, o Supremo resolveu dar ao remédio efeitos erga omnes, para evitar
milhões de ações no mesmo sentido, abrindo importante precedente, mas que ainda é a
exceção no sistema, ou seja, a regra para o MI continua sendo o efeito inter
partes.
Servidor público que exerce o direito de greve, desde licitamentenãopode ser
demitido do serviço, ainda que não tenha adquirido estabilidade (em estágio
probatório). Demissão é pena por infração grave. Não pode haver publicação de ato
determinando demissão coletiva. Se, durante a greve, o servidor pratica infração grave,
nesse caso ele pode ser demitido.
Tecnicamente, o servidor em greve deveria ter descontado os dias parado de seus
vencimentos, pois o salário em caráter contra-prestacional, entretanto, há diversas
decisões recentes do STJ no sentido de que não é possível o desconto dos dias no
salário do servidor, mas, uma vez terminado o emparedamento, o servidor deverá
compensar os dias parados, sob pena de enriquecimento sem causa.
1.2.1.2. Continuidade X Inadimplemento:
Acerca da relação entre o corte do serviço e o princípio da continuidade, a posição

que prevalece hoje é a prevista no art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/1995 (lei que disciplina a
concessão e a permissão de serviço público):
Art. 6º (...)§ 3oNão se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Hipóteses:
i) é possível o corte do serviço em situação emergencial (ex.: o poste de energia
cai, corte de energia para evitar incêndios);
ii) interrupção do serviço com prévio aviso, quando o usuário desrespeitar
normas técnicas, comprometendo a segurança das instalações,
iii) interrupção do serviço com prévio aviso, em caso de inadimplemento do
usuário.
Relativamente ao inadimplemento, surge o ponto mais crítico do estudo do
princípio da continuidade. Há divergência na jurisprudência acerca dos serviços
essenciais:
1ª corrente:para a minoria da doutrina e jurisprudência, o corte não é
possível, com base nos Arts. 22, caput, e 42, caput, do CDC:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
(...)
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. (...)
13Recomenda-se a leitura das ementas dessas decisões (Mandados de Injunção nºs 670, 708 e
712), que marcaram a história do país e desse remédio constitucional.
43
2ª corrente (posição majoritária): o corte é possível. A ideia é a seguinte: se o

Estado é obrigado a prestar o serviço a quem não paga, certamente a prestadora de
serviços quebrará, de modo que todos ficarão sem o serviço. Assim, entre o mau-
pagador e toda a coletividade ficar sem a o serviço, prefere-se o mau pagador. Isso em
virtude da aplicação da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço à
sociedade. Outro fundamento é a quebra da isonomia: trata-se da prestação do serviço
aos desiguais (pagadores e nãopagadores) de forma igual (ambos recebem o serviço).
Entretanto,há algumas situações excepcionais em que o corte não será possível,
nos casos em que o serviço seja essencial para a coletividade.Ex, um hospital que não
paga a conta de energia não poderá ter o abastecimento cortado, a cobrança deve ser
feita paralelamente.
Obs.: Caso o não pagador seja o Estado, o serviço pode ser cortado, para a
jurisprudência, resguardados, todavia, os logradouros públicos, hospitais. Além disso, o
inadimplente com problema de saúde que necessita de aparelho eletrônico para se
manter vivo não pode ter sua energia cortada.
1.2.1.3. Continuidade X Exceção do Contrato Não Cumprido:
A Exceptio non adimpleticontractus, ou exceção do contrato não cumpridoé o

direito de suspender a execução do contrato em facedo inadimplemento da outra
parte.
A doutrina tradicional era assente no sentido de que, noscontratos
administrativos, a aplicação desta teoria em benefício do particular contratado
peloEstado ensejaria afronta direta ao princípio da continuidade do serviço público.
Sendo assim,os particulares deveriam manter a prestação determinada nos
contratos celebrados com opoder público, mesmo diante do inadimplemento deste.
Ocorre que, consoante disposição do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, o
particular tem direito de invocar a exceção do contrato não cumprido,
desde que a administração seja inadimplente por mais de 90 (noventa) dias
em relação aos seus pagamentos.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pelaAdministração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação
daordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela
suspensão documprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Com efeito, como garantiaà continuidade, o particular contratado pelo ente

estatal tem o dever de manter a prestaçãodo serviço, mesmo diante do
inadimplemento da Administração Pública, desde que estaausência de pagamento
não ultrapasse o prazo legalmente estabelecido .
1.2.2. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade:
Trata-se de um princípio limitador da discricionariedade administrativa,

sempre que o administrador tiver uma margem de escolha de conveniência, decisão
deverá ser razoável, fazendo uma opção aceita pelos padrões médios da sociedade.
Razoabilidade significa congruência, coerência, lógica. Segundo o princípio, o
administrador público não pode agir de forma tresloucada, despropositada. Tem de
agir com equilíbrio.
44
Para os administrativistas brasileiros, contido na razoabilidade está o princípio

da proporcionalidade. Proporcionalidade significa equilíbrio. Agir de forma
proporcional é agir de forma equilibrada, entre os fins propostos e os meios eleitos.
O administrador que age de forma equilibrada, portanto, também age de forma
razoável.
Proporcionalidade é o equilíbrio entre atos e medidas realizadas. O Estado pode
dissolver passeata tumultuosa, mas não pode matar 100 pessoas para tanto.
O servidor que pratica uma infração leve deve receber pena leve. Se o Estado
aplica pena de demissão a servidor que pratica infração leve, está agindo
desproporcionalmente. Deve haver equilíbrio entre atos e medidas.
Proporcionalidade envolve também equilíbrio entre benefícios e prejuízos. A
providência que causa prejuízo deve, necessariamente, fazer com que a sociedade
ganhe mais do que perca.
Razoabilidade e proporcionalidade são princípios implícitos na CR, mas
expressos na norma infraconstitucional (art. 2º da lei 9.784/1999):
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...)
Obs.: Alguns autores sustentam que o art. 5º, LXXVIII inserido pela EC45/04
traria em seu texto o princípio da razoabilidade, de modo que ela seria expressa
na CR.
Todavia, o dispositivo refere-se ao prazo razoável do processo. Na verdade, apesar
da palavra razoável, para a maioria dos autores o dispositivo não significa
princípio da razoabilidade, mas da celeridadedo processo, sendo o princípio da
razoabilidade ainda implícito na CR.
1.2.2.1. Razoablildade X Controle Judicial dos Atos da Administração:
Imagine que determinado Município necessita de escola e hospital e não possui
dinheiro para ambos. O administrador toma a decisão por construir o hospital. Essa
decisão é razoável, equilibrada. Caso o mesmo município, em vez de escola e hospital,
decidisse construir uma praça, poder-se-ia concluir que a decisão por ele tomada seria
violadora dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesses casos de violação do princípio da proporcionalidade, pode o Poder
Judiciário controlar a decisão? Para a resposta, é necessária a colocação de duas
premissas: i) o Poder Judiciário pode controlar qualquer ato administrativo, no que
tange à legalidade, entendida, como visto, em sentido amplo (CR e lei); ii) o Poder
Judiciário não pode controlar o mérito (conveniência e oportunidade) do ato
administrativo.
O administrador que constrói o hospital em vez da escola, ou a escola em vez do
hospital, toma decisãorazoável, de modo que o Judiciário não poderá controlá-la. Caso
opte por construir a praça, em vez da escola ou hospital, a decisão violará princípios
implícitos na CR, de modo que o Poder Judiciário poderá rever o ato, por estar
realizando controle de legalidade.
Por vias tortas (caminhos inversos), portanto, o Poder Judiciário acaba atingindo
o mérito do ato administrativo. Daí a importância desses princípios. Mas isso não é
controle de mérito, ainda que ele acabe atingido.
No Brasil, havia o problema da escolha de política pública: o administrador
escolhia a política pública de forma bastante livre. Prevalecia no Judiciário que ele não
poderia realizar o controle, por entender que se tratava de controle de mérito do ato
administrativo. Depois de tantos desmandos, o Judiciário mudou seu entendimento e
passou a entender que, se a política pública for irrazoável ou desproporcional, é
possível o controle de legalidade. A esse respeito, ver a ADPF 45, uma decisão muito
rica.
45
1.2.3. Princípio da autotutela

Pelo princípio da autotutela,a administração pode realizar a revisão de
seus próprios atos, quando eles são ilegais (via anulação) ou inconvenientes (via
revogação).
O princípio está resguardado nas Súmulas 346 e 473 do STF. Uma complementa
a outra:
Súmula 346 - a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos.
Súmula 473 - a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Também decorre do art. 53 da Lei 9.784/1999:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício
de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
A autotutela da administração pública não depende de provocação, ou seja,
ela pode ser realizada de ofício e pode se dar de duas forma:
a. Por Anulação nos casos de ilegalidade, quando ocorre algum vício
administrativo;
b. Por Revogação nos casos falta de interesse publico, é análise de mérito
administrativo e ocorre sempre que não houver mais conveniência e
oportunidade na manutenção do ato.
Essa é a ideia central do princípio da autotutela. Todavia, Maria Sylvia Zanella di

Pietro entende que o princípio também caracteriza dever de cuidar dos seus próprios
bens e do seu patrimônio. É o dever de cuidado, de zelo.
A autotutela não afasta a tutela jurisdicional, assim, independentemente do
controle exercido pela administração pública ao judiciário, mediante provocação, é livre
a efetivação do controle.
1.2.4. Princípio da Motivação:
É o dever imposto ao ente estatal de indicar os pressupostos de fato e de direito

que determinarama prática dos atos administrativos.
Dessa forma, a validade da atuação administrativa depende da apresentação
formal dos fundamentos fáticos e jurídicos justificadores da decisão. Adotada, assim
como da correlação lógica entre esses motivos e a conduta deles
decorrentes,demonstrando que a atividade estatal se direciona à busca do interesse da
coletividade.
Há alguns doutrinadores14 que não entendem tratar-se a motivação de um
princípio, mas tão somente exigência paradeterminadas condutas estatais, em que pese
o STJ já ter conferido status de princípio constitucional à motivação15.
É previsto expressamente no Art. 50 da Lei 9.784/9916:
Art. 50.Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
14 Por todos, José dos Santos Carvalho Filho.
15 “O motivo e requisito necessário a formação do ato administrativo e amotivação, alçada a

categoria de principio, e obrigatória ao exame da legalidade, da finalidade e da
moralidadeadministrativa(AgRg no RM5 15.350/DF, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJ
8.9.2003).
46
dosfundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
A idéia é a justificação à sociedade as razões pela qual adotou este ou aquele
posicionamento, realizou este ou aquele ato administrativo.
Como princípio que é, a motivação não é absoluto e encontra por vezes mitigação
no sistema, como ex. o Art. 37, II da CF17, que trata dos cargos em comissão de livre
exoneração (exoneração ad nutum).
Poderes Administrativos
1. Introdução:
São instrumentos garantidos ao administrador para que ele atinja seu objetivo
máximo que é a consecução dos interesses da coletividade.
O poder administrativo temcaráter instrumental, ou seja, não é um fim em si
mesmo, mas sim um instrumento para que se alcance o fim ultimo da administração.
Assim sendo, uma vez que à administração pública é dado a fazer a “vontade da
lei” uma vez que à ela subordinada, os “poderes administrativos” se revestem de claro
caráter obrigacional, sendo tratados doutrinariamente como verdadeiros “poderes
deveres”, ou seja, toda vez que o administrador “pode” ele “pode E deve”.
Dado o caráter instrumental dos poderes-deveres, toda vez que o administrador
os usa ao seu bel prazer, extrapolando o limite ou o limite máximo que é o interesse da
coletividade, ele incorre em um abuso de poder.
1.1. Uso e abuso do poder:
O Abuso de poder é tratado pela doutrina como uma expressão ampla, que se
sub-divide em18:
a. Excesso de Poder: é a forma de abuso própria, da atuação do agente fora dos
limites de sua competência administrativa. É um vício de
competência, traduz a idéia de que o agente pratica um ato excedendo a
competência estabelecida em lei, ainda que aja de maneira a atender o
interesse público, seu ato é ilícito.
b. Desvio de Poder:é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei. É um vício de
finalidade, o agente pratica o ato visando atingir interesses diversos
àqueles previstos pela lei para pratica daquele ato, ainda que o pratique
dentro de sua competência legal.
1.2. Poder discricionário e vinculado:
Os poderes administrativos podem se manifestar tanto de forma vinculada, ou
de forma discricionária.
Assim não há um “poder discricionário, ou poder vinculado” mas essas
são formas de manifestação dos poderes administrativos.
(...) “II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia emconcurso
17
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaçõespara cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração.”
1818 Conceitos de José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo 25 ª Ed. Pg.
46
47
Observa-se que toda a manifestação administrativa está vinculada a lei,

assim a afirmação que da discricionariedade é em relação ao que a lei determina é falsa.
O que a lei diz, é que a manifestação da administração pública pode ser dar de forma
vinculada ou discricionária:
1.2.1. Vinculada:
A lei não da margem de escolha ao agente, prevendo todos os elementos do
ato com critérios objetivos.
Para HLM o poder vinculado ou regrado é aquele que estabelece único
comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos,
sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência e oportunidade.
É uma imposição ao administrador obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em
conformidade com os parâmetros legais. Ex. faltou mais de 30 dias consecutivos a pena
é de demissão, não da margem de escolha.
1.2.2. Discricionária:
A própria lei permite que o agente publico estabeleça a melhor forma de atuar,
entretanto a escolha do administrador não é feita de forma livre, mas, pautada em
critérios previamente balizados pela lei.
Segundo JSCF é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de
elegerem entre várias condutas possíveis a que traduz maior conveniência e
oportunidade para o interesse público.
a. Conveniência: Indica em condições que vai se conduzir o agente;
b. Oportunidade: Momento em que a atividade deve ser produzida.
Em ambas a liberdade de escolha deve ser conformar com o fim previsto na lei,
sob pena de não ser atendido o objetivo da atuação da administração pública.
É o chamado mérito administrativo.
Ex. para venda de bens públicos, admite-se licitação na modalidade concorrência
ou leilão, o agente poderá escolher entre essas duas modalidades mas, não poderá fazer
por convite.
Entretanto, em determinadas situações, a escolha não é traçada expressamente
pelodispositivo legal, mas a lei, ao determinar a atuação do agente público, se vale de
conceitos jurídicos vagos ou indeterminados19, a fim de dar margem de escolha
ao administrador. Nesses casos,a lei não é tão objetiva e o administrador deverá se
valer de carga valorativa, na sua atuação.
Nesse caso, compete a cada administrador no caso concreto usar a sua valoração
para poder esclarecer o conceito escolhendo a forma de atuar.
1.2.2.1. Controle Judicial dos atos discricionários:
A discricionariedade e o poder de analisar oportunidade e conveniência da

atuação do ente estatal é poder administrativo e não jurisdicional.
Assim, se o judiciário for chamado a intervir, em virtude do princípio da
legalidade, ele não poderá adentrar no mérito do ato administrativo, o que
violariaa separação dos poderes.
A idéia é que o poder judiciário não pode controlar os critérios de conveniência e
oportunidade escolhidos pelo administrador, mas, pode controlar atos
discricionários, apenas no que diz respeito à legalidade do ato, pois a
19“São termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que por não terem exatidão em seu
sentido, permitem que o interprete ou o aplicador possam atribuir certo significado mutável e
função da valoração que proceda diante dos pressupostos da norma.” José dos Santos Carvalho
Filho.
48
discricionariedade decorre da lei esta não afasta da apreciação pelo judiciário qualquer
lesão ou perigo de lesão a direito.
Assim, a doutrina tem apontado que os princípios darazoabilidade e
proporcionalidade surgem como instrumento de controle, evitando excesso depoder e
condutas desarrazoadas pelo administrador. Logo, se, a pretexto de interpretar a lei, o
agente pratica ato desproporcional, compete ao judiciário, se provocado, anular esta
atuação.
2. Poder Normativo:
É o Poder que a administração pública tem de expedir normas gerais e abstratas
dentro dos limites da lei20.
A doutrina tratava como sinônimo de “Poder Regulamentar21” atualmente é o
gênero, do qual o poder regulamentar é espécie.
Não se confunde em hipótese nenhuma com poder legislativo, pois a
administração publica não cria leis, mas sim edita atos administrativos
normativos inferiores e obedientes a lei.Tendo como objetivo minuciar e esclarecer o
texto legal, facilitando a sua aplicação.
É uma típica prerrogativa de direito público22, só se considerando como tal a
complementação de leis ou atos análogos, o que exterioriza o caráter derivado.
São exemplos de atos que caracterizam o exercício do poder regulamentar: i)
Regulamentos; ii) Portarias; iii) Resoluções; iv) Regimentos; v) Instruções; vi)
Deliberações. O exemplo que mais aparece na vida prática e nos concursos é o
Regulamento.
O poder regulamentar encontra previsão na Constituição Federal, em seu Art. 84,
IV:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
É como visto ato privativo do chefe do poder executivo, entretanto, pelo
princípio da simetria constitucional, todos os demais chefes do poder executivo o detém
(governadores, prefeitos e interventores) para os mesmos objetivos.
2.1. Regulamento e Decreto:
O Regulamento é o principal instrumento concretizador do poder regulamentar.
“Regulamento” é a expressão técnica usada para os atos no exercício do poder
regulamentar. Ex.: regulamento disciplinando a venda de bebidas alcoólicas no Brasil.
O Regulamento precisa adotar um determinado formato.Esse
modelo/moldura/formato com que é publicado o regulamento é chamado de “Decreto”.
Quando normatiza, o decreto é chamado de regulamentar. Nesse caso ele terá o
formato de decreto e o conteúdo será a regulamentação.
Portanto, decreto é forma e regulamento é conteúdo.
O ideal é chamar de decreto regulamentar (forma de decreto veiculando um
regulamento). Mas vale observar que nem todo decreto terá em seu conteúdo um
regulamento (ele pode ter ou não um regulamento).
20“É a prerrogativa conferida à Administração pública de editar atos gerais para complementar
as leis e permitir a sua efetiva aplicação”. José dos Santos Carvalho Filho.
21Obs.: A expressão “poder regulamentar” era trazida como sinônimas do poder normativo,
entretanto prefere-se essa, pois “regulamentar” remete muito à ideia de “Regulamento”, e o
regulamento é uma espécie de ato normativo, privativo do chefe do executivo.
22 Natureza jurídica.
49
2.2. Leis e Regulamentos

Leis e regulamentos têm como semelhança o fato de serem normas abstratas,
gerais. As diferenciam, contudo, as seguintes características:
i) elaboração:
A elaboração da lei depende de um processo legislativo rigoroso, solene, formal
(ser aprovada em duas Casas Legislativas e passar pela deliberação executiva). Já o
Regulamento é elaborado no gabinete do Executivo, a portas fechadas, sem a
observância de um processo solene e formal.
ii) representatividade:
A lei é resultado de uma ampla representatividade, oriunda das Casas onde elas
são elaboradas. No Brasil, quem faz Regulamento é o Chefe do Executivo. Como dito,
ele pratica o ato sozinho, de portas fechadas.
Perceba, portanto, que veicular matéria por lei confere a ela uma segurança muito
maior.
2.3. Tipos de decretos regulamentares
No Brasile no direito comparado, há dois tipos de regulamento (de decretos
regulamentares):
a. Decreto/regulamento executivo:
É aquele expedido para a fiel execução à lei, serve para complementar a lei,
buscando sua fiel execução.
Esse Regulamento não inova o ordenamento jurídico, não cria
obrigações. Ele somente complementa o que já está na previsão legal.
Para normatizar determinado tema constitucional, elabora-se uma lei. Para a
complementação e execução dessa lei, é feito um regulamento, que nesse caso será o
decreto executivo (art. 84, IV, da CR):
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
b. Decreto/Regulamentoautônomo (ou independente):

O decreto autônomo não serve para complementarsimplesmente a previsão legal.
Na verdade, ele exerce o papel da lei (sem ser uma lei) e tem o poder de inovar o
ordenamento jurídico. Tem seu fundamento de validade da própria CR. Não precisa de
lei anterior.
Essa modalidade de decreto foi introduzida no Brasil pela EC 32/2001, que
modificou o art. 84, VI, da CR:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
O dispositivo tem duas alíneas: organização dos cargos da administração e

extinção de cargos vagos.
No Brasil, cargos devem ser criados por lei, que também define suas atribuições.
Por paralelismo de formas, se é criado por lei, em tese o cargo também deve ser
extinto do mesmo modo. Todavia, a CR diz que se o cargo estiver vago, o Presidente
pode extingui-lo por decreto. Esse decreto está, portanto, ocupando o lugar da lei.
Perceba que a regra sai da CR direto para o decreto. Ele tem o poder, como visto,
de inovar o ordenamento jurídico.
50
A doutrina é divergente no que diz respeito à admissibilidade desse

decreto.
Atualmente, a doutrina majoritária, entende que o Brasil adotou como válido o
Decreto/Regulamento autônomo, decorrente dos poderes implícitos da administração,
bem como virtude da previsão constitucional, esta é a posição de Hely Lopes e Matheus
Carvalho.
Entretanto, José dos Santos CarvalhoFilho entende que podem existir na teoria,
mas na prática o ordenamento jurídico pátrio não os admite, mesma opinião de Celso
Antonio Bandeira de Melo23.
Os tribunais superiores24já decidiram sobre o assunto, o STF admitiu o decreto
regulamentar autônomo, todavia, somente em caráter excepcionalíssimo e quando
expressamente autorizado pela CR.
3. Poder Hierárquico:
É a prerrogativa que detém a administração pública de distribuir internamente
a competência das atividades públicas dentro dos seus órgãos.
No exercício do poder hierárquico25, o administrador irá escalonar, estruturar,
organizar os quadros da administração, com o objetivo de estabelecer uma relação
hierárquica26.
O poder hierárquico é interno, assim não há hierarquia entre pessoas jurídicas
diversas (externa), ou seja, não existe essa relação entre uma fundação pública e uma
autarquia, ainda que pertencentes à mesma pessoa política, ou ainda não há hierarquia
entre União, Estados e Municípios, cada ente tem sua competência delimitada e dentro
de cada ente vigora uma hierarquia distinta.
Entretanto, existe umavinculação entre os entes da Administração Direta
e Indireta que permite àquela controlar osatos desta. Tal liame recebe o nome de
vinculação ou tutela administrativa e não se funda nahierarquia, mas sim na criação
por meio de lei dos entes descentralizados do Poder Público.
A hierarquia pode se manifestar por atos distintos:
a. Coordenação: também chamado de hierarquia horizontal é a distribuição de
competência à órgãos de mesmo níveis hierárquicos, possuí caráter externo e
resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas
pertencentes à Administração Indireta;
b. Subordinação: também chamado de hierarquia vertical, tem caráter interno
e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator
decorrente da hierarquia.
Da figura da subordinação decorrem dois institutos, o da delegação e o da
avocação de competências:
23Para Marinela, apesar de a posição de Celso Antonio não ser majoritária, vale observar o alerta
feito por ele: a ferramenta é perigosa demais nas mãos do Presidente da República. O Brasil
ainda está “engatinhando” na democracia (ela não está consolidada no país). Basta verificar o
que ocorreu com as Medidas Provisórias de Fernando Henrique Cardoso.
24O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o REsp 584.798/PE '"- Primeira

Turma,julgado em 04/11/2004 e publicado no DJ de 06/12/2004, estabeleceu que são "os
regulamentos autônomos vedados no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser pela
exceção do art. 84, VI da Constituição Federal':
25 É também chamado por Celso Antonio de “poder do hierarca”
26 Para José dos Santos Carvalho Filho "hierarquia é o escalonamento no plano vertical dos
órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função
administrativa. "
51
a. Delegação: é a extensão de atribuições de um órgão a outro de mesma

hierarquia ou de hierarquia inferior, desde que não sejam exclusivas. A
delegação também é exercida de forma temporária. Nesse sentido, é
importante salientar que a delegação não configura uma transferência, mas
sim uma extensão ou ampliação de competência, ou seja, o agente delegante
não perde a competência delegada. É designada cláusula de reserva essa regra
de manutenção da competência pelo agente, mesmo após a delegação, e esta
cláusula está implícita nos atos administrativos de delegação. Logo, se
Maurício delega parte de sua competência, para a prática de um determinado
ato administrativo, a Pablo, ambos se tornam competentes para a prática da
conduta, enquanto durar a delegação.
b. Avocação: é a tomada temporária de competência legalmente atribuída a um
agente subordinado, por outro agente de hierarquia superior. Assim, desde
que as atribuições não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado,
o chefe poderá chamar para si, de forma temporária, a competência que
deveria inicialmente ser exercida pelo agente subalterno.
Obs.: Se existe relação de hierarquia, um manda e o outro obedece, assim dar

ordens, portanto, é o primeiro desdobramento do exercício do poder hierárquico.
A partir do momento em que o chefe dá uma ordem, automaticamente surge,
como conseqüência e faculdade, o poder de fiscalização da ordem dada. O
controle do ato praticado é, portanto, decorrência do poder hierárquico.
Outra decorrência da hierarquia é o poder-dever de revisão dos atos do seu
subordinado.
A aplicação de penalidade (poder disciplinar) também é conseqüência da
hierarquia. Tomando ciência da infração funcional, a administração deve punir
seu subordinado, após regular processo administrativo.
O aplicar sanção decorre da hierarquia, mas caracteriza também poder
disciplinar. Perceba, portanto, que o poder disciplinar (que será estudado a
seguir) édecorrência do poder hierárquico.
4. Poder Disciplinar:
É o poder de aplicação de sanções, àqueles que tenham vinculo especial com o
Poder Público, aqueles que estejam sujeitos à disciplina interna da administração.
Como dito, o poder disciplinar é desdobramento (consequência) do exercício do
poder hierárquico. Ele permite a apuração e a aplicação de sanção pelo administrador
em razão da prática de infrações funcionais.
É importante lembrar que nem toda sanção aplicada pela administração pública
se reveste do poder disciplinar, pois poder disciplinar não atinge os particulares.
O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno e por issonão se
pode confundir com o sistema punitivo exercido pela justiça penal muito menos como
exercício do Poder de Polícia.
Ex. a punição de infração de trânsito é oriunda do poder de polícia,não do poder
disciplinar. O poder disciplinar atinge aqueles que estão na estrutura interna da
administração pública.
Decorre do vínculo especial com a administração pública, pode ser de natureza
contratual, ex. celebração de um contrato com a administração ou de natureza
hierárquica, assim só existe sanção, pois há anteriormente um vinculo especial que
disciplina a sua aplicação, não havendo vínculo, não pode haver sanção.
A aplicação de qualquer pena depende da instauração de um processo
administrativo, garantindo-se o devido processo legal e a ampla defesa.
Assim, caso se descubra um desvio de R$ 1.000.000,00 por um servidor, a
autoridade deve instaurar o processo administrativo. Não há faculdade, mas uma
52
obrigação de agir, de investigar. A instauração do processo é, portanto, uma

decisão vinculada.
Entretanto, no exercício do poder disciplinar, haverá momentos de atuação
vinculada e momentos de atuação discricionária. A discricionariedade ocorre
somente na ocasião da definição, do estabelecimento da infração.
Em razão necessidade de realizar eventuais juízos de valor, decorrente da vagueza
e indeterminação dos conceitos utilizados na verificação da existência da infração
administrativa haverá necessariamente um ato discricionário, pois, preencher o
conceito indeterminado acaba sendo, portanto, uma conduta discricionária.
Finalmente, identificada a infração funcional, será aplicada a sanção a ela
inerente. Aqui, não há liberdade, pois a lei determina/define a sanção aplicável no caso
concreto, de modo que a aplicação da pena será uma atuação vinculada.
Aeventual punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agentepúblico não
impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esferacivil,
caso a conduta do agente também se configure infração nessas duas instâncias.
Nessescasos, a regra a ser observada é a incomunicabilidade das instâncias,
uma vez que a decisão do processo administrativo não deverá influenciar o julgamento
civil e criminal
Obs.: Nos casos do Ministério Público, da Magistratura e da Defensoria Pública,
existe independência funcional no exercício da função. Todavia, as instituições
possuem uma estrutura interna que permite a aplicação de sanção disciplinar. Assim,
apesar da independência funcional no exercício da função, esses membros podem ser
disciplinarmente punidos.
5. Poder de polícia:
É o poder através do qual a administração pública limita, restringe, freia a

atuação do particular, ou exercício de liberdades individuais e a propriedade privada
em nome da satisfação do interesse público.
Na busca incessante pelo atendimento do interesse coletivo, pode estipular
restrições e limitações ao exercício de liberdades individuais e, até mesmo, ao direito de
propriedade do particular. Neste contexto, nasce o Poder de Polícia, decorrente da
supremacia geral da Administração Pública, ou seja, aplicando-se a todos os
particulares, sem a necessidade de demonstração de qualquer vínculo de natureza
especial.
O poder de polícia está definido pormenorizadamente no art. 78 do CTN. Isso
teve de ocorrer porque a taxa de polícia tem justamente ele como hipótese de
incidência:
Art. 78. Considera-se poder de políciaatividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene,
à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando
desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem
abuso ou desvio de poder.
O poder de polícia é fato gerador da taxa de polícia, um tributo vinculado à
contraprestação estatal. Isso significa que ela deve corresponder ao valor da diligência
executada pelo Estado (ele deve cobrar por aquilo que efetivamente gastou). Ex.: para a
concessão de uma licença para construir, a diligência da fiscalização ao local gerará um
custo, que será cobrado do particular.
53
O poder de políciaé concretizado através de atos administrativos, que podem ser

de natureza normativa ou punitiva, como será analisado a seguir. Ele não incide sobre a
pessoa do particular, mas sobre os bens, direitos e atividades dele.
O poder de polícia é negativo. Na maioria das hipóteses, ele traz uma obrigação
de nãofazer (uma abstenção). Não sempre, mas em regra será assim.
O poder de policia é um poder administrativo (polícia administrativa), que não se
confunde com o poder de polícia judiciário (polícia judiciária), que atua na prevenção
de crimes e é matéria de estudo do Processo penal, incidindo em regra sobre pessoas,
enquanto o poder de polícia administrativo incide sobre bens e direitos.
Poder de polícia gera para a administração pública a “polícia administrativa”,
conceituada como a busca do bem-estar social, o exercício do poder de polícia. Ela não
pode ser confundida com a “polícia judiciária”, que diz respeito ao controle e contenção
de condutas criminosas. A polícia administrativa é exercida por qualquer órgão da
administração, o que não ocorre com a polícia judiciária, que possui órgãos específicos
para tanto.
5.1. Formas de realização do poder de polícia
O poder de polícia pode realizar-se de três formas:
a. Preventiva:Definir a velocidade de uma via é poder de polícia preventivo.
Limitação de construção à beira-mar busca proteger o ambiente, a ventilação
da cidade.
b. Fiscalizadora:A vertente fiscalizadora do poder de polícia é, por exemplo, a
colocação de radar fotográfico para aferir a velocidade e eventualmente
multar os infratores. Também o fiscal de pesos e medidas, ao conferir o peso
das embalagens, está exercendo poder de polícia na forma fiscalizadora.
c. Repressiva:A realização repressiva do poder de polícia é a aplicação da
sanção pelo descumprimento das regras. Ex.: verificando o
descumprimento das normas de pesos e medidas, o fiscal pode apreender a
mercadoria; o integrante da CET multa o infrator de trânsito.
Como regra os atos de poder de polícia são discricionários, entretanto, há
exceções, onde o ato será vinculado, ex. licença para construir.
5.2. Fundamentos para o exercício do poder de polícia
(importante):
Há determinados casos em que a atuação do Estadoé resultado de uma relação
jurídica (um vínculo) pré-existente, denominado supremacia especial. Quando isso
ocorre, não se trata de poder de polícia.
Assim, no caso do particular que descumpre contrato celebrado com a
administração e recebe uma pena, do servidor que recebe pena de demissão por
infração funcional ou da pena de expulsão aplicada pelo diretor de uma escola ao aluno,
não há atuação do poder de polícia, pela existência daquele vínculo anterior.
No caso do poder de polícia, não existevínculo anterior com a administração
pública. O poder de polícia tem como fundamento a chamada supremacia geral, que
representa a atuação do poder público que não depende de relação jurídica anterior
(ex.: controle alfandegário, controle da utilização de bebidas alcoólicas, fiscalização de
pesos e medidas, controle da velocidade em determinada via etc.).
No poder de polícia, o Estado age de forma indistinta em face de todos os
cidadãos.
5.3. Delegaçãodo poder de polícia:
A orientação que prevalece é de que o poder de polícia não pode ser delegado ao
particular. Essa discussão foi travada no STF, ao julgar demanda envolvendo os
Conselhos de Classe. Uma lei deu a eles natureza de direito privado, tendo sido ajuizada
54
a ADI 1717,buscando a declaração de que eles não teriam poder de polícia. O STF
entendeu que delegar ao particular o poder de polícia compromete a segurança jurídica.
Todavia, é possível a delegação de atos preparatórios de poder polícia. Nesses
casos, o poder de polícia em si não é delegado, mas somente os chamados atos
materiais de polícia (os atos mecânicos, instrumentais de polícia). Ex.: colocação de
radares nas vias por empresas privadas. O Estado pode contratar com uma empresa
privada a instalação de radares para fotografarem os infratores. O ato material
antecede, prepara a atuação de polícia.
Assim, os atos ou Aspectos materiais de políciapodem ser delegados. No caso
de atos que demandem tecnologia própria para executar a ordem do poder de polícia
(ex.: dinamite para implodir uma obra embargada), pode o Poder Público realizar a
delegação. Tanto os atos materiais anteriores (preparatórios) quanto os posteriores de
polícia podem ser delegados.
5.4. Atributos do poder de polícia:
Inicialmente, observa-se que matéria não se encontra pacificada na doutrina

pátria27.
Salienta-se ainda que os atributos do poder de polícia não se confundem com os
atributos do ato administrativo. São eles:
a. Discricionariedade (como regra):
O poder de polícia, como regra, serádiscricionário. A administração pode definir,
por exemplo, a velocidade da via, a altura dos andares etc. Todavia,
háexcepcionalmenteatuação do poder de polícia de forma vinculada (ex.: licença para
dirigir, para construir etc.).
Atenção! A autorização, que se parece muito com a licença, é discricionária (ex.:
porte de arma, transitar em determinado local não permitido etc.).
b. Autoexecutoriedade:
É a possibilidade que tem a administração pública de executar a imposição posta
no ato administrativo sem a necessidade de consulta ao particular ou mesmo
independentemente do controle prévio pelo Poder Judiciário (ex.: fechamento do
estabelecimento comercial, aplicação da multa de trânsito etc.).
Para a doutrina moderna, nem todo ato de poder de polícia contém
automaticamente o atributo da autoexecutoriedade, que se divide em dois sub-
elementos: exigibilidade e executoriedade.
b.1. Exigibilidade: significa decidir sem a presença (sem o controle prévio)
do Poder Judiciário (ex.: determinar o fechamento de estabelecimento comercial).
Trata-se, aqui, de um meio de coerção indireto. Todo o ato administrativo tem
esse atributo.
b.2. Executoriedade: é a possibilidade de executar a decisão sem a participação do
Poder Judiciário (ex.: ir ao local e fechar o estabelecimento comercial). Nem todo ato
tem esse atributo. Ela somente acontece nas hipóteses previstas em lei ou nas
situações urgentes (ex.: desocupação forçada das casas em risco de desabamento).
Assim, nem todo ato administrativo é autoexecutável, pois nem todos têm essa
característica da executoriedade. Exemplo disso é a sanção pecuniária, que deve ser
executada no Judiciário.
c. Coercibilidade:
27A divergência já começa na denominação, pois para Celso Antônio o correto seria nominar-
se de "características do Poder de Polícia' no lugar de "atributos" uma vez que atributos
somente o são a discricionariedade e a autoexecutoriedade. Já para Hely Lopes e Maria Sylvia Di
Pietro são atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.
55
O poder de polícia se exerce de forma imperativa, coercitiva, instituindo uma

obrigação, valendo-se de meios indiretos para que o particular obedeça o ato.
Assim, a coercibilidade torna o ato obrigatório, devendo este ser
obedecidoindependente da vontade do administrado, caso em que a Administração
pode usarmeios indiretos de coerção para cumprir a determinação. É o exemplo da
aplicação de umamulta como forma de coagir o cidadão a não estacionar em
determinada via pública. Sãoinseparáveis a Autoexecutoriedade e a Coercibilidade.
5.5. Prescrições da sanções de polícia:
Assim, a lei 9.873/99, em seu Art. 1º , define que:

"Prescreve em cinco anos a açãopunitiva da Administração Pública Federal, direta
e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação
em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que ti ver cessado"
Dessa forma, o ente estatal deve respeitar o prazo quinquenal de prescrição

paraaplicação de sanções de polícia, tendo início com a prática do ato lesivo pelo
particular ou da cessaçãoda conduta continuada que configure infração de caráter
permanente,ressalvadas a situação de ofato objeto da ação punitiva da Administração
também constituir crime, uma vez que, nestes casos,a prescrição reger-se-á pelo prazo
previsto na lei penal.
Instaurado o processo administrativo para aplicação da penalidade interrompe o
prazo prescricional, entretanto, uma vez que o processo fique parado por três
anos, haverá a figura da prescrição intercorrente, conforme art. 1°, §1° da referida lei
9.873/99:
"Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso".
Organização administrativa
1. Introdução
O estudo da organização administrativa corresponde àdefinição e
conhecimento acerca das pessoas, entes e órgãos que compõem o aparelho
administrativo do Estado,no desempenho da atividade administrativa.
Respeitando o princípio da eficiência e visando o melhor funcionamento estatal,
alguns serviços são prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja
transferida a execução a outrem, mas, em determinadassituações, as pessoas políticas
transferem a prestação dos serviços a outros entes.
Assim, surgem figuras típicas que organizam essa transferência de competência
para a prestação dos serviços, seja internamente, seja externamente à pessoa jurídica
integrante da atividade política.
2. Formas de prestação da atividade
administrativa:Descentralização e Desconcentração
Como dito acima, a atividade pode ser prestada pelo núcleo, pelo centro da
administração,ela é prestada pela administração direta, pelos entes políticos
(União, Estados, DF e Municípios).
Assim, acentralização é a situação em que o Estado executa suas
tarefas diretamente,ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes
administrativos que compõemsua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o
faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades.
56
Dessa forma, com vistas à eficiência, ao aperfeiçoamento dos serviços públicos,

alguns desses serviços foram retirados do núcleo e transferidos a outras pessoas, nesse
caso, fala-se em administração descentralizada. A atividade pode ser
descentralizada, por exemplo, para a administração indireta (autarquias, fundações,
sociedades de economia mista ou empresas públicas) ou para particulares (através de
contratos de permissão e concessão de serviços públicos).
Entretanto, pode ocorrer de, dentro de uma mesma pessoa jurídica, determinadas
atividades serem transferidas de um órgão a outro. Esse deslocamento é chamado de
desconcentração, assim, desconcentração é a distribuição de competências dentro da
mesma pessoa jurídica.
Portanto, retirado o serviço do centro, há descentralização. Descentralização
administrativa (retirar da administração direta e transferir à indireta ou aos
particulares) é transferência da atividade administrativa.
Obs.: Isso é diferente da distribuição de competência que a Constituição Federal
faz aos entes políticos, onde ocorre uma descentralização política, deslocamento da
atividade política, matéria estudada pelo Direito Constitucional.
Se por um lado a descentralizaçãopressupõe o deslocamento da atividade
a uma nova pessoa, que pode ser jurídica (normalmente) ou física (ex.: autorização
de serviço público de taxi), por outro a desconcentração é a distribuição do serviço que
ocorre dentro da mesma pessoa.
Observa-se ainda que quandoa administração direta transfere determinado
serviço à indireta ou aos particulares, ou seja, quando há descentralização,não existe
entre eles hierarquia, não obstante a fiscalização da prestação dos serviços.
Entretanto, quando se fala em desconcentração (ex.: Presidente da República
transfere determinado serviço do Ministério “A” para o “B”), desmembram-se órgãos
para propiciar melhoria na sua organização estrutural mantendo a prestação do serviço
na mesma pessoa jurídica e por isso há manifestação do poder hierárquico.
Quando há transferência da prestação do serviço a órgãos, a competência não sai
da pessoa jurídica, desconcentra-se apenas, dessa forma o órgão que recebe parte
daquela competência não possui personalidade jurídica, não tem patrimônio, não tem
pessoa, ele integra a estrutura de uma pessoa jurídica.
2.1. Formasde descentralização da atividade
administrativa
A descentralização da atividade administrativa pode ocorrer por meio de outorga
ou de delegação.
Na outorga, étransferida a titularidade e a execução do serviço público,
apessoa jurídica diversa do Estado, ao passo que, na delegação, apenas a execução é
transferida,permanecendo com o Estado a titularidade do serviço.
2.1.1. Outorga
Outorga é a descentralização transferindo a titularidade e a execução do
serviço. Titularidade é a “propriedade” do serviço. Quem recebe o serviço passa a ter o
“domínio” sobre ele.
Também denominadade descentralização por serviço ou descentralização
funcional, é feita sempre mediante edição de lei específica que cria uma
entidade da administração indireta e a ela transfere a atividade pública, pois, para a
maioria, a outorga de serviço público não pode ser feita a qualquer pessoa, mas a uma
pessoa da administração indireta de direito público (autarquias e fundações públicas)28.
28 A questão não é pacífica, vez que há orientação minoritária entendendo que a outorga
pode ser feita a pessoa da administração indireta, seja ou não de direito público.
57
Obs.: Mesmo quando o Estadotransfere a titularidade do serviço, elese mantém

responsável pelos danos decorrentes da atividade, de forma subsidiária.
2.1.2. Delegação
Na delegação, também chamada de descentralização por colaboraçãoo
Estado retém a titularidade e transfere apenas a execução do serviço.
Essa transferência pode ocorrer através de três instrumentos diferentes:
i. Lei (delegação legal): é feita para as pessoas da administração indireta de
direto privado (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação
pública de direito privado);
ii. Contrato (delegação contratual): é feita aos particulares. Ex.:
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, como nos casos de
transporte coletivo, telefonia.
iii. Ato unilateral: também é feita ao particular. Exemplo de ato unilateral é a
autorização de serviço público, como o serviço de taxi ou o de
despachante. Nesses exemplos, a descentralização é realizada à pessoa
física.
Obs.: O serviço notarial (art. 236 da Constituição Federal) não se encaixa em
nenhuma dessas hipóteses. O Oficial do Cartório é um particular em colaboração, e se
trata de delegação de função pública. É uma situação ímpar na CR:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público. (...)
3. Órgãos Públicos
3.1. Relação entre o Estado e os agentes públicos: teorias
Como ocorre a relação entre o Estado e um agente público? Quem assina um
contrato pelo Município é o Prefeito. Mas quem deu a ele esse poder? Como se constitui
essa relação? Ela é contratual, como entre o cliente e o advogado? É o que será
estudado a seguir.
Várias teorias foram criadas para a definição dessa relação entre o Estado os
agentes públicos, dentre as quais vale destacar a teoria do mandato, a da representação
e a da imputação.
3.1.1. Teoria do mandato

De acordo com a teoria do mandato, entre o Estado e o agente existe uma relação
contratual, como ocorre entre o cliente e o advogado. A pessoa jurídica no Brasil não
tem como manifestar vontade sem uma pessoa física (um agente). Quem seria, nesse
caso, o primeiro agente? Perceba que não há como, dessa forma, celebrar contrato de
mandato.
3.1.2. Teoria da representação

Para a teoria da representação, essa relação entre agente e Estado seria igual à
que ocorre na tutela e curatela. Todavia, na tutela e na curatela há a presença de um
incapaz. Seria o mesmo que pressupor o Estado um incapaz. Essa teoria não se aplica
ao Brasil, pois quem responde pelos atos de seus agentes é o Estado. Como responder
ser ele for incapaz? Se ele responde, celebra contratos etc.,é sujeito capaz, responsável.
3.1.3. Teoria da imputação (ou teoria do órgão)

A teoria da imputação (ou do órgão) é composta por duas ideias:
i) toda relação Estado/agente faz-se por imputação legal, de modo que o poder
dado ao agente para exercer a vontade do Estado decorre de previsão legal. Quem
define o que o agente pode exercer em nome do Estado é a lei;
ii) a vontade do agente se mistura com a vontade do Estado. Ou seja, a vontade do
Estado é a própria vontade do agente. É como se as vontades se confundissem,se
58
representassem a manifestação de uma única vontade. Evidentemente que aqui se fala

do agente no exercício da função pública.
Por isso ser chamada de teoria do órgão ou da imputação. Foi a teoria aceita no
Brasil. Daí a importância da previsão legal definindo as competências do agente: ela
“amarra” a representação.
3.2. Funcionamento e estrutura dos órgãos públicos
A administração direta não será estudada neste curso, pois a matéria é objeto do
direito constitucional. Importante ressaltar, todavia, que o ente político se divide em
pedaços especializados, denominados órgãos públicos.
O sujeito especializado em determinado assunto é mais competente. A ideia da
especialização dos órgãos do corpo humano foi trazida ao direito administrativo.
Subdividiu-se a administração pública em vários pedaços (órgãos públicos), com
especialização e competências específicas.
Órgão público, portanto, é o centro (ou núcleo) especializado de competência.
Quanto mais especializado for o núcleo, mais competente, eficiente e aperfeiçoado será.
Essa organização é peculiar à administração direta, mas está presente também na
administração indireta. Ex.: INSS (uma autarquia). A previsão de órgão público na
administração indireta está no art. 1º da Lei 9.784/1999:
Art. 1º (...) § 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta;
Órgão público responde por seus atos? Ex.: uma criança fura o olho da outra
numa escola pública municipal. Quem pagará a indenização? Quando a criança está na
escola, o dever de vigilância transfere-se à escola. Órgão público não tem personalidade
jurídica, de modo que quem responde pelo ato por ele praticado é a pessoa jurídica a
que ele pertence: o Município (e não a “Prefeitura”, que também é um órgão), a
Autarquia etc.
Assim, a principal característica do órgão público é a ausência de personalidade
jurídica (aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações).
A regra é que órgão público não celebra contrato. Isso não significa que ele não
possa fazer licitação. Na minuta do contrato, todavia, constará, como contratante, a
pessoa jurídica. O órgão é o licitante e gestor/executor do contrato, mas não o titular
celebrante.
Há a possibilidade de, através de lei, delegar ao gestor do órgão o poder de
assinar contratos em nome da pessoa jurídica. Se o Presidente ou o
Governadortivessem de assinar todos os contratos celebrados em nome da pessoa que
administram, não fariam mais nada.
Há apenas uma hipótese aceita no Brasil de celebração de contrato pelo órgão
público, revista no art. 37, § 8º, da CR:
Art. 37 (...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato,
a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
O dispositivo prevê a celebração de contrato de gestão: i) entre dois entes da
administração pública, como o contrato de agência executiva; ii) entre órgãos;eiii) entre
administradores. Se “A”, administrador público, celebra contrato sendo a parte no
contrato, não se trata de um contrato administrativo. A doutrina entende que esse
dispositivo é um “monstro”: não dá para celebrar contrato entre órgãos, que não têm
personalidade jurídica, e o contrato entre administradores é privado. A doutrina
entende que a única hipótese possível seria aquela que prevê o contrato entre dois entes
da administração, de modo que o dispositivo é inconstitucional.
59
Há inúmeros órgãos na administração que têm CNPJ. O CNPJ é uma criação da

Receita Federal para possibilitar a fiscalização do recebimento e do repasse da renda
oriunda do fluxo orçamentário (o fluxo do dinheiro advindo dos recursos, com vistas à
fiscalização do imposto de renda). O número de CNPJ serve justamente para controlar
a entrada e a saídado recurso orçamentário.
Órgão público pode ser parte numa ação? Em processo civil, há várias situações
de entes despersonalizados que podem ingressar em juízo.
A posição que prevalece é a de que órgãos públicos somente podem ir a juízo
emsituações específicas: enquanto sujeito ativo (autor da ação) em defesa de
prerrogativas funcionais. São aquelas situações diretamente ligadas ao cumprimento da
função do órgão. Ex.: se o Prefeito recusa-se a assinar o duodécimo (parcela do
orçamento que serve para bancar as despesas do Legislativo), a Câmara de Vereadores
pode ajuizar demanda para forçar o repasse do dinheiro29.
Segundo decidiu o STJ, a Câmara Municipal possui personalidade judiciária para
defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao
funcionamento, autonomia e independência do órgão. Ela não tem legitimidade para
propor ação contra a União, pedindo a liberação de Fundo de Participação de
Município, por se tratar de uma pretensão de interesse apenas patrimonial do
Município, sem relação com a defesa de prerrogativa institucional sua (Informativo
537, REsp 1.429.322).
Se pode ingressar em juízo, o órgão públicopode ter representante próprio? Sim,
mas isso não significa que sempre terá. Em alguns casos, a Procuradoria Geral o
representa, noutros, como o do exemplo da assembleia legislativa, o órgão terá
advogados próprios.
3.3. Classificaçãodos órgãos públicos
Sempre haverá divergência, principalmente quanto aos critérios adotados, mas
serão analisadas neste tópico as classificações mais simples.
3.3.1. Quanto à posição estatal (organização estrutural do
Estado) ou quanto à hierarquia
Quanto à posição estatal (organização estrutural do Estado), os órgãos públicos
podem ser:
i. Independentes:
Órgãos independentes são aqueles que não sofrem qualquer relação de
subordinação hierárquica, pois estão no topo da estrutura hierárquica da
Têm origem constitucional e representam cada um dos Poderesdo Estado,
Executivo, Legislativo e Judiciário. Suas atribuições são exercidas poragentes políticos
Entretanto, estão sujeitos a controle, fiscalização. Ex.: chefia de cada um
dos Poderes (Presidência, Governadorias e Prefeituras), juízes monocráticos e
Tribunais, Assembléias Legislativas, Câmaras Municipais, Congresso Nacional.
ii. Autônomos:
Embora subordinados hierarquicamente aos órgãos independentes, possuem
ampla autonomia administrativa e financeira.
São órgãos diretivos, com funções de coordenação e planejamento,tem orçamento
próprio para gerir o exercício da sua atividade.Ex: Ministérios, Secretarias de Estado e
Municipais.
29Acerca do tema, recomenda-se a leitura de artigo de José dos Santos Carvalho Filho chamado
“Personalidade Judiciária”.
60
Obs.: Para os administrativistas, Ministério Público, Defensoria Pública e

Tribunais de Contas estariam dentre os órgãos autônomos, não em termos de
independência funcional, mas de funcionamento administrativo do órgão. Todavia,
esse entendimento é bastante divergente na doutrina, não prevalecendo no MP30.
iii. Superiores:
Não tem autonomia administrativa, ou financeira, pois se submetem a
organização administrativa e orçamentária dos órgãos autônomos, dos quais são
diretamente subordinados.
Entretanto, os órgãos superiores têm poder de decisão, direção e controle
sobre assuntos específicosda sua competência. Ex.: Gabinetes e
Procuradorias31.
iv. Subalternos:
Subalternos são órgãos de mera execução. Não têm poder de decisão, nem
autonomia, excercem a atividade administrativa propriamente dita, executando-a
diretamente, estão na rabeira da estrutura hierárquica da administração pública. Ex.:
zeladoria, almoxarifado, seção de reprodução, RH etc.
3.3.2. Quanto ao âmbito de atuação
i. Centrais: São aqueles que possuem atribuição em todo território nacional,
estadual, municipal. Enfim, têm competência em toda a área da
pessoa jurídica que integram. Ex. Secretaria de Segurança Pública
ii. Locais: Têm competência para atuação apenas em determinado ponto do
território daquela pessoa jurídica que eles compõem, ou seja, tem
capacidade territorial restrita a determinado ponto geográfico dessa
pessoa jurídica. Ex. Delegacia de um bairro.
3.3.3. Quanto à estrutura do órgão
Quanto à estrutura, os órgãos públicos podem ser:
i. Simples: Não possuem agregados, não possuem órgãos ligados à sua
estrutura. Ex.: Gabinete;
ii. Compostos: Possuem outros órgãosligados à sua estrutura, ensejando
uma desconcentração e divisão das atividades. Ex.: Delegacia de Ensino e
as escolas ligadas a ela, Hospitais com UBS’sa ele ligadas.
Obs.: Não existem órgão complexos,essa classificação serve para os atos
administrativos.
3.3.4. Quanto à atuação funcional (os agentes que o compõem)
Quanto à atuação funcional (os agentes que os compõem), os órgãos podem ser:
i. Singulares (ou unipessoais): são aqueles que manifestam a sua
vontade por um só agente. A tomada de decisão é feita de modo
unipessoal, ainda que compostos por mais de um órgão. Ex.: Presidente,
Prefeito, juízo monocrático.
ii. Colegiados: manifesta a sua vontade por um colegiado de agentes, em
observância à um estatuto ou regimento interno, aqui a tomada de decisão
é coletiva, ainda que possua um único órgão. Ex.: Tribunais, Casas
Legislativas.
30 Provavelmente nem na Defensoria Pública.
31Nem sempre a Procuradoria será considerada um órgão superior, dependendo da
estrutura administrativa do ente (do tamanho do ente). Não se deve prender ao exemplo, pois se
trata de algo bastante variável.
61
3.3.5. Quanto às atividades do órgão

i. Ativos: atuam exercendo a atividade publica de forma direta, seja
prestando serviço, exercendo poder de polícia.
ii. Consultivos: atuam emitindo opiniões através de pareceres e opinando a
respeito da atividade desempenhada pelos demais órgãos, definido qual a
melhor forma de atuação.
iii. Controle: atuam na atividade de controle dos demais órgãos e agentes
públicos, seja esse controle exercido internamente, no âmbito de um
mesmo Poder do Estado, ex. CNJ ou externamente, quando se
manifesta entre Poderes estatais diversos, ex. Tribunal de contas.
4. Administração indireta
Compõem a administração indireta as seguintes pessoas jurídicas: autarquias,
fundações públicas, empresas públicas,sociedades de economia mista32.
4.1. Características comuns33
Antes de estudar as características de cada uma das quatro pessoas jurídicas que
compõe a administração indireta, necessário que se veja quais lhes são comuns, assim
serão estudadas as características comuns a todasas pessoas jurídicas que compõem a
administração pública indireta.
4.1.1. Personalidade jurídica própria
As pessoas jurídicas da administração indireta possuem personalidade
jurídica própria. Personalidade é aptidão para sersujeitode direitos e obrigações.
Assim, a pessoa jurídica responde pelos seus atos. Ex.: se o motorista de uma
autarquia, no exercício do cargo, com o carro da autarquia, atropela uma pessoa, quem
pagará a indenização é a própria autarquia.
.
4.1.2. Patrimônio e receita próprios
Ademais, os entes da administração indireta não se confundem com os seus
criadores, ou seja, com os entes da administração direta que as criaram.
Possuem patrimônio, corpo de pessoal e atividade jurídica própria
As pessoas jurídicas da administração indireta possuem patrimônio e receita
próprios, independentemente da origem do dinheiro (repasse, doação, oriundo da
própria atividade). A receita e o patrimônio garantem as obrigações assumidas. Ex.:
para pagar a indenização, a autarquia precisa ter dinheiro, patrimônio. Muitas vezes, as
autarquias não desempenham atividade rentável. Consequentemente, elas receberão
repasse, o que não significa vinculação.
4.1.3. Autonomia técnica, administrativa e financeira
As pessoas jurídicas da administração indireta possuem autonomia técnica,
administrativa e financeira. Elas não gozam, todavia, de autonomia (ou capacidade)
política (o poder de legislar). As agências reguladoras não legislam, mas regulam o
dispositivo legal. Não podem inovar a lei, somente normatizar a previsão legal.
32 Para alguns autores, os consórcios públicos também integram a administração pública

indireta, motivo pelo qual serão estudados neste tópico “4 – Administração indireta”. No
entanto, as características comuns aos entes da administração pública indireta, estudados neste
tópico, referem-se apenas às autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista.
33No estudo das pessoas jurídicas da administração indireta, recomenda-se memorizar os

conceitos, as características (as quais incluem as características comuns, que serão estudadas
neste tópico) e os regimes jurídicos.
62
4.1.4. Criaçãoe extinção através de lei

O art. 37, XIX, da CR determina que as pessoas jurídicas da administração
indireta só podem ser criadas e extintas através de lei:
Art. 37 (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
O dispositivo menciona que “lei específica”cria a autarquia e autoriza a
criação da empresa pública, sociedade de economia mista e da fundação.
Além disso, determina que lei complementar deve definir as finalidades desta última.
Alei que cria ou autoriza será a lei ordinária, com objetivo específico da criação ou da
autorização, não podendo tratar de outras matérias. Cada pessoa jurídica terá a sua lei.
Perceba que quando a lei cria a autarquia, a pessoa jurídica está pronta
para existir no mundo jurídico (a lei define tudo, não precisa de mais nada para
existir, não precisa haver o registro).
Quando a lei autoriza a criação das demais pessoas da administração indireta,
elas ainda não existem, ainda não estão prontas para existir. Acrescido à previsão
legal, é necessário umregistro.
Ou seja, a lei precisa de uma “ajuda”, é o registro que deve ser feito no órgão
competente, dependendo da natureza da pessoa jurídica: se tiver natureza civil, será no
Cartório; se for comercial, será realizado na Junta Comercial.
Há um necessário paralelismo de formas na extinção e na criação:se a lei cria, ela
também extingue; se autoriza a criação, ela também autorizará a extinção.
Como mencionado, lei complementar definirá as finalidades da Fundação. Vale
observar que essa lei não criaránem autorizará a criação de uma fundação. A ideia éque
haja uma lei complementar definindo, em abstrato, possíveis finalidades das fundações.
Como será analisado mais adiante, o art. 37, XIX, da CR refere-se apenas às
fundações públicas de direito privado, pois as de direito público têm natureza
autárquica (ou seja, elas são autarquias).
4.1.5. Finalidadesespecíficas, já definidas na lei de criação
As pessoas jurídicas da administração indireta possuemfinalidades específicas, já
definidas na lei de criação, ou na lei autorizadora.O princípio da especialidade (já
analisado) é o que determina a vinculação das pessoas jurídicas à finalidade para as
quais foram criadas. Para a modificação de vinculação à finalidade, é necessária a
edição de nova lei.
A finalidade destas entidades estará diretamente vinculada ao interesse
público, ou seja, somente é admitida a criação de entes personalizados com finalidade
pública, ademais, a finalidade estabelecida pela lei se manterá ainda que nas entidades
que exploram atividade econômica, ou seja, ainda que o Banco do Brasil lucre,sua
finalidade não é principalmente o lucro.
Tanto é verdade que, a Constituição Federal, em seu Artigo 17334, somente admite
a exploração deatividade econômica pela Administração Pública, quando for executada
visando ao interesse da sociedade.
4.1.6. Ausênciade subordinação e presença de controle da
administração direta
Entre a administração direta e a indireta não há hierarquia35, pois, a atividade
é descentralizada e prestada por pessoas jurídicas distintas.
34''Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".
35 Não existe hierarquia ou subordinação externa, não se fala nesses institutos quando são
tratadas pessoas jurídicas distintas.
63
Entretanto existe entre elas é um controle finalístico, uma tutela

administrativa, ou seja, a administração direta através de mecanismos próprios irá
fiscalizar e verificar se a pessoa jurídica criada efetivamente cumpre suas finalidades
estabelecidas na lei de criação/autorização.
Observe que não existe hierarquia, ou subordinação, mas a forma de controle
mais clara é a possibilidade de o dirigente da administração direta, em quase todos os
casos, nomeia e exonera de forma livre os dirigentes da administração indireta. São
exceçõesas agências reguladoras e o BACEN.
A administração direta ainda controla a indireta através dos seguintes
instrumentos:
i. Tribunal de Contas: até 2005, a sociedade de economia mista não se
sujeitava ao controle do tribunal de contas. A partir de então, a posição do
STF mudou;
ii. Supervisão ministerial: o Ministério, de acordo com a finalidade, realiza
controle de despesas, das receitas, do cumprimento das finalidades da
pessoa jurídica e da nomeação de dirigentes.
Obs.: Esse controle finalístico da administração direta em relação à
administração indireta não pode ser confundido como uma manifestação do
poder hierárquico, pois, como visto não existe subordinação entre pessoas
jurídicas distintas, a confusão ocorre principalmente nos casos em que há o
chamado “recurso hierárquico”. Entretanto, a doutrina para esclarecer os fala em
recurso hierárquico próprio aquele recurso é efetivamente hierárquico vez
que interposto perante a autoridade imediatamente superior àquela que prolatou
a decisão e recurso hierárquico impróprioaquele eventualmente apresentado36
para um Ministério Supervisor (administração direta), pois uma vez tratando–se
de pessoas jurídicas distintas, não há manifestação do poder hierárquico, mas do
poder de controle.
4.2. Autarquias
4.2.1. Conceito
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, autarquia é a pessoa jurídica de direito
público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar
funções37 que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado.
O decreto-lei 200/67 traz, em seu bojo, a definição das autarquias, em seu art. 5º,
inciso I:
I Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
-
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da

Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada.
Assim, observa-se que a autarquia o ente da administração indireta criado para a

realização de atividades típicas da administração direta, atividades tipicamente
estatais.
4.2.2. Regime Jurídico
Como tratado acima, a autarquia é criada para tratar e realizar atividades
tipicamente estatais, dessa forma, seu regime jurídico é tipicamente de direito
público, ou seja, se aproxima muito ao das fazendas públicas.
36Desde que haja expressa previsão legal.

37 Matheus Carvalho ressalta que não se trata de delegação de serviço como já dito
anteriormente(outorga da titularidade de serviços públicos mediante lei) e, portanto, as
autarquias são o próprio ente estatal exercendo atividade típica do Estado e, para
tanto, precisam gozar detodas as prerrogativas públicas de que gozam os entes federativos,
aplicando-se integralmenteas regras atinentes ao Regime Jurídico Administrativo.
64
Administrativamente, o regime jurídico é omesmo aplicável aos entes políticos,

não obstante, não tenha a entidade autárquica poderesde natureza política.
Assim, as autarquias gozam de certas prerrogativas, típicas dos entes da
administração direta.
4.2.2.1. Prerrogativas Processuais:
Enquanto pessoa pública, a autarquia terá no processo tratamento de Fazenda
Pública. Logo, ela terá alguns privilégios processuais, entre eles, prazos dilatados,
possibilidade de reexame necessário...
4.2.2.1.1. Prazos dilatados:
O Novo CPC define que A União, os Estados, o Distrito Federal,os Municípios e
suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em
dobro para todas as suas manifestações processuais, a partir da sua vista dos
autos, não havendo mais disposições sobre prazos quadriplicados38.
4.2.2.1.2. Reexame necessário:
A fazenda pública goza de garantia de duplo grau de jurisdição obrigatório, não
produzindo efeitos, senão depois de analisadas pelotribunal, as decisões contrárias
à fazenda pública, como visto, tal privilégio se aplica às autarquias.
Entretanto, somente se procederáà mencionada remessa (Art. 493 do NCPC)
quando a condenaçãoou o proveito econômico obtido na causa for de valor superior a
1.mil salários mínimos para união e as respectivas autarquias e fundações de
direito público; 2. quinhentos salários mínimos para os estados, oDistrito
federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público, e os municípios
que constituam capitais dos estados; 3. cem salários mínimos para todos os
demais municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público"
4.2.2.1.3. Execução fiscal:
Os créditos das autarquias são cobrados por meio de execução fiscal, nos termos
da Lei 6.830/80, com aplicação do Código de Processo Civil, somente de forma
subsidiária. Assim, nos termos do diploma explicitado, os títulos executivos gozam
de certeza e liquidez e serão cobrados com trâmites mais céleres, com a
intenção de garantir uma maior facilidade no pagamento.
4.2.2.1.4. Pagamento mediante precatório:
Os débitos judiciais das entidades autárquicas são pagos por meio da ordem
cronológica dos precatórios, conforme estabelecido no art. 100 da CF. Ressalte-se que,
por se tratar de ente da Administração Indireta, com personalidade jurídica
própria, terá sua própria fila de precatórios, que não se confunde com a do ente
federativo responsável por sua criação.
4.2.2.2. Prerrogativas quanto aos regime de bens
Por ostentarem a qualidade de pessoas jurídicas de direito público, todos os
bens pertencentes às entidades autárquicas são bens públicos e, portanto,
protegidos pelo regime próprio aplicável a esses bens.
4.2.2.2.1. Inalienabilidade
Em primeiro lugar, importante destacar que os bens das autarquias, como bens
públicos, são inalienáveis. Porém, essa inalienabilidade não é absoluta. Isso significa
que, em regra, não é possível alienar os bens públicos. Mas, excepcionalmente e desde
que preenchidos alguns requisitos, a alienação será possível.
Autores modernos (como José dos Santos Carvalho Filho) sustentam que, se é
possível a alienação diante de determinados requisitos, os bens públicos são alienados
38 Em relação ao CPC/73 há expressiva mudança, pois o antigo Art. 188 previa que prazos
quádruplos para contestar e duplos para recorrer, assim duas conssequencias podem ser
apontadas 1. Não há mais prazo em quádruplo para contestar; 2. Há prazo duplicado para a
apresentação de contra-razões, o que não ocorria.
65
de forma condicionada. Assim, é possível enxergar os bens públicos como inalienáveis

de forma relativa ou alienáveis de forma condicionada.
Esses requisitos de alienação estão elencados no art. 17 da Lei 8.666/93. Vale
observar que esse foi um dos dispositivosda lei quemaisfoialterado até hoje.
4.2.2.2.2. Impenhorabilidade
Os bens públicos são impenhoráveis. Dessa afirmação extrai-se uma importante
conclusão: os bens públicos não podem ser objeto de penhora, arresto ou sequestro.
Penhora é uma restrição ao patrimônio que ocorre dentro de uma ação de
execução, servindo como garantia do juízo.
Já o arresto e o sequestro são cautelares típicas. Ex.: sujeito celebra um contrato,
que ainda não venceu. Mas o credor está preocupado com a solvência do devedor, que
está se desfazendo de seu patrimônio. Nesse caso, o credor pode preparar uma futura
ação de execução, promovendo uma cautelar de arresto ou sequestro. Essa cautelar vai
proteger o patrimônio para garantir que, quando o contrato vencer, o devedor terá
como pagar a dívida. No arresto, há restrição de bens indeterminados. No sequestro são
restringidos bens determinados.
4.2.2.2.3. Impossibilidadede oneração
Os bens públicos não podem ser objeto de oneração, isto é, não podem ser objeto
de direitos reais de garantia. Assim, os bens públicos não estão sujeitos a penhor,
hipoteca ou anticrese.
Penhor não se confunde com penhora. O penhor é um direito real de garantia, é
uma garantia fora da ação de execução. Ex.: sujeito vai ao banco pedir um empréstimo.
Para tanto, ele dá uma jóia em garantia da dívida. Lembrando que o penhor é uma
garantia sobre bens móveis39.
A hipoteca, por sua vez, é um direito real de garantia que recai sobre bens
imóveis.
A anticrese é um instituto pouco utilizado hoje no Brasil e significa a exploração
pelo credor do patrimônio do devedor para saldar a dívida. O produto desse uso será
utilizado para pagar o débito e, saldada a dívida, o patrimônio volta à exploração
normal pelo devedor.
4.2.2.2.4. Impossibilidadede usucapião (prescrição aquisitiva)
O bem público não pode ser usucapido. Veja que o poder público pode adquirir
bens por usucapião, mas os bens públicos não podem sofrer usucapião.
4.2.2.3. Prerrogativas quanto ao pessoal
Quem trabalha na autarquia é considerado servidor público, porque a
autarquia é pessoa de direito público.
Assim considerados, no âmbito federal suas relações serão regidas pela Lei
8112/90, da mesma forma que os servidores da administração direta.
Os agentes das autarquias são servidores estatutários que se submetem a
todas as garantias constitucionais de estabilidade e regime de aposentadoria
especial, mas que, da mesma forma, se submetem a todas as limitações
constitucionais, como a exigência deconcursos públicos, a impossibilidade de
acumulação de cargos e a adequação de sua remuneraçãoao teto de pagamento,
previsto na Constituição Federal.
Obs.: Em virtude de uma liminar na Adin 2135 nº que suspendeu a eficácia do
caput do Art. 39 da Constituição Federal, no Brasil, hoje, vale o regime jurídico
único,isso significa que todos os servidores de determinada pessoa jurídica
39Atenção! O bem objeto de penhora é um bem penhorado. E o bem objeto de penhor é um

empenhado.
66
devem seguir um só regime (ou todos serão celetistas, ou todos serão estatutários).
Não existe obrigatoriedade em adotar um ou outro regime, mas, no Brasil, a preferência
é pelo regime estatutário.
4.2.2.4. Responsabilidade Civil
As autarquias submetem-se, via de regra, àresponsabilidade civil objetiva,

especialmente quando setratar de atos comissivos e, para parte da doutrina, seguirá,
excepcionalmente, a teoria subjetivaquando se tratar de atos omissivos. Portanto, para
corrente majoritária,, a responsabilidade civildas entidades autárquicas, pelos danos
causados por seus agentes a terceiros, está estampadano artigo 37 §6° da Constituição
Federal:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviçospúblicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.
Entretanto, em relação aos danos causados pelos agentes das autarquias,o ente
da Administração Direta responsável pela sua criação
serásubsidiariamente responsável pelos danos causados por essa entidade.
Assim, sempre que o dano for causadopor agente da entidade autárquica, o ente
responderá objetivamente e primariamente pelodano, restando ao ente político a
responsabilização objetiva, no entanto, subsidiária, pelomesmo fato.
Finalmente, observa-se que uma vez responsabilizada pelos danos causados por
seus agentes, a autarquia poderá propor ação de regresso em face do agente
causador do dano, desde que ele tenhaconcorrido para o prejuízo causado de forma
dolosa ou culposa.
4.2.2.5. Prazos prescricionais:
Em regra, o prazo prescricional para pessoas jurídicas de direito público é de

cinco anos, nos termos do Art. 1º do Decreto-Lei 20.910/193240.
Há uma polêmica sobre se teria havido uma redução de prazo prescricional em
relação às ações de reparação civil. Em primeiro lugar, vale observar que o art. 10 do
DL 20.910 diz que o prazo será de cinco anos se não houver outro mais benéfico41:
Entretanto, o advento do CC/02, trouxe alteração do prazo prescricional para
várias ações, como no caso da reparação civil, o Código estabelece que o prazo para
ajuizar açãoé de três anos42 (e não mais de cinco).
Assim, para o Estado, esse prazo de três anos é mais benéfico (a vítima terá
menos tempo para ajuizar a ação). Por isso, alguns defendem43 que, no caso de
reparação civil contra danos do Estado, teria havido redução do prazo prescricional.
Entretanto, a maioria da doutrina entende que a prescrição ainda é
qüinqüenal, uma vez que o Código Civil é lei geral e portanto não poderiaalterar lei
40Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
41Art.
10º - O Disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor
prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras.
42Art. 206. Prescreve: (...)§ 3º Em três anos: (...)V - a pretensão de reparação civil; (...).
43Como José dos Santos Carvalho Filho "a prescrição da citada pretensão de terceiros
contra as pessoas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos passoude
qüinqüenal para trienal"
67
especial. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela jurisprudência da

primeiraseção do Superior Tribunal de Justiça e se fundamenta no fato de que, caso
seja intenção dolegislador alterar o prazo de prescrição das ações de reparação civil
contra a fazenda pública,deve expor isso em legislação específica sobre o tema,
revogando as disposições anteriores.
4.2.3. Modalidades específicas de autarquia
Como exemplos de autarquia, mencionam-se o INSS, o INCRA, a maioria das
universidades federais (ex.: UFAL, UFBA, UFPE), o Banco Central, o IBAMA. Entre
essas autarquias, há uma situação importante, que diz respeito aos conselhos de classe,
que serão analisados no próximo tópico.
4.2.3.1. Conselhosde classe: Autarquias corporativas
4.2.3.1.1. Naturezajurídica
Conselhos de classe são conselhos que cuidam das mais diversas profissões, e
possuem natureza jurídica de autarquias, atuam sob o regime de direito
público.. Ex.: conselho de medicina, engenharia, administração, etc.
Originariamente, o conselho de classe tinha natureza jurídica de autarquia. Em
1998, contudo, foi editada a Lei 9.649, que estabeleceu que os conselhos de classe, a
partir daquele momento, passariam a ter personalidade jurídica de direito privado e,
por consequência, natureza de pessoa privada (recebendo atividade de conselho por
delegação).
Vale lembrar que o conselho de classe tem o poder de cassar a carteira
profissional. Logo, esse é um poder que não pode ser delegado a qualquer um. Imagine-
se uma entidade particular retirando a carteira profissional de outro particular. Em
razão disso, a matéria foi levada a questionamento no STF e objeto da ADI 1717.
O STF proferiu uma decisão importante, que já foi cobrada em diversos
concursos. Julgando a ADI 1717, o Supremo entendeu que não é possível delegar o
poder de polícia que o conselho exerce a uma pessoa privada. Isso porque o poder de
polícia é uma arma perigosa demais, que não pode ser delegada a ente privado (isso
comprometeria a segurança jurídica). Assim, o Supremo declarou a Lei 9.649
inconstitucional nesse aspecto, de modo que o conselho de classe volta a ter natureza
jurídica de autarquia. Logo, tudo o que estudado até aqui sobre autarquia também
serve para os conselhos de classe.
Considerando essa natureza jurídica do conselho de classe, é possível extrair
várias conclusões:
i. Anuidade cobrada é tributo:O conselho de classe cobra dos profissionais
uma anuidade. E, sendo ele autarquia, pode-se dizer que essa anuidade
tem natureza jurídica de tributo (é contribuição).
ii. Cobrança da anuidade por meio de execução fiscal:Sendo essa anuidade
um tributo, se o profissional não pagá-la,sofrerá como consequência
jurídica uma cobrança via execução fiscal.
iii. Contabilidade pública:Sendo autarquia, o conselho de classe estará sujeito
a regras de contabilidade pública.
iv. Controle pelo tribunal de contas.
4.2.3.1.2. A situação da OAB
A OAB não é um conselho de classe como os demais. Desde a publicação do
Estatuto da OAB, surgiu uma discussão sobre vários aspectos da OAB. A jurisprudência
(do STJ e do STF, inclusive) entende que a anuidade da OAB não tem natureza de
tributo, mas de preço. Assim, não deve seguir as regras de legalidade, anterioridade etc.
que regem o sistema tributário.
Consequentemente, se a anuidade não for paga pelo advogado, ele não estará
sujeito à execução fiscal, mas à execução comum (execução contra devedor solvente).
68
Além disso, a contabilidade da OAB é privada e não haverá controle pelo Tribunal de
Contas.
Observando-se os valores pagos na anuidade dos demais conselhos, vê-se que a
anuidade da OAB é a maior de todas. Isso é resultado dessa ausência de fiscalização
pelo tribunal de contas e do fato de que a OAB não deve seguir a lei de responsabilidade
fiscal ou a lei de contabilidade pública. Não há, portanto, os rigores do regime público.
O Procurador Geral da República, querendo discutir o EAOAB no que concerne à
questão do concurso público e o conselho de classe, ajuizou a ADI 3026. Essa ADI
objetivava o reconhecimento da necessidade de concurso público para contratação de
pessoal pela OAB. Na apreciação da ação, o Supremo entendeu que a OAB é um serviço
público independente e que não está incluída na administração direta ou indireta.
Assim, para o Supremo, a OAB não se confunde com os demais conselhos de classe e é
pessoa jurídica ímpar do direito brasileiro (não é autarquia sui generis ou de regime
especial). Logo, a OAB não deveria fazer concurso para contratação de pessoal.
Quais os privilégios dessa “pessoa jurídica ímpar”? A OAB, hoje, tem tratamento
jurídico diferenciado e continua tendo os privilégios de uma autarquia (tributários,
processuais, julgamento perante a Justiça Federal etc.). O problema é que a OAB não se
submete às mesmas exigências da autarquia (como controle pelo tribunal de contas).
Em prova de delegado da Paraíba, o CESPE trouxe a seguinte afirmação: “A OAB,
conforme entendimento do STF, é uma autarquia pública em regime especial e se
submete ao controle do TCU”. Esse enunciado foi considerado incorreto pelo
examinador.
4.2.3.2. Autarquias em regime especial: Universidades públicas
Algumas autarquias, por terem regime legal diferenciado gozam de mais
liberdade em facedos entes da administração direta do que as demais autarquias, as
comuns, é o caso das universidades públicas, que tem natureza jurídica autárquica mas,
possuem duas outras características especiais que as diferencia.
A primeira delas é a autonomia pedagógica, que quer dizer que a metodologia
de ensino utilizada não será objeto de controle da administração direta assim, o MEC
verifica se a universidade consegue cumprir as metas propostas, alcançando o interesse
público, mas não questiona a metodologia usada, é o que se observa no Art. 207 da
Constituição Federal44.
Alem disso, há uma forma diferenciada de escolha de seus dirigentes, que não são
comissionados e exonerados ad nutum, ele são indicados pelo corpo docente da
universidade, e uma vez eleitos cumprem um mandato fixo, cujo prazo é
definido na própria lei de criação da entidade.
Essa é uma garantia de uma maior independência frente à Administração direta,
haja vista a maiorliberdade de atuação destes agentes em relação aos órgãos
responsáveis pelo controle finalístico, pois só poder perder o cargo por renuncia ou
através de processo administrativo assegurada a ampla defesa.
4.2.3.3. autarquiasterritoriais
Autarquia territorial foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de
território. Embora hoje não exista nenhum território no Brasil, não há impedimento
para que seja criado um território no futuro (a CR permite que isso seja feito a qualquer
momento).
O território é uma pessoa pública, mas não é um ente político (não se confunde
com a União, Estados, DF e Municípios). Buscando a natureza jurídica dos territórios,
os autores passaram, então, a incluí-los como modalidade de autarquia. Embora receba
esse nome, o território não tem nada a ver com a autarquia. Marinelaacredita que, caso
44 Art. 207: “As universidades gozam de autonomiadidatico-científica, administrativa e de

gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípiode indissociabilidade entre ensino,
pesquisa e extensão"
69
venha a ser criado um território, esse assunto vai voltar à tona e provavelmente haverá
uma mudança de entendimento.
4.2.3.4. Autarquiasde regime especial: agências reguladoras
4.2.3.4.1. Noções gerais
A expressão “autarquia de regime especial” é bastante antiga no Brasil. Ela já foi
usada, há muitos anos, para designar as universidades públicas, conforme visto acima,
entretanto com o passar dos anos, a doutrina passou a utilizar o rótulo de autarquia de
regime especial também para as agências reguladoras.
A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. Isso significa dizer que
tudo o quanto dito a respeito do regime jurídico da autarquia aqui também se aplica.
Mas, em alguns aspectos, as agências reguladoras terão um tratamento diferenciado.
A partir de 1995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a máquina
administrativa, reduzindo a estrutura do Estado. Assim, decidiu-se estabelecer a
chamada política nacional das privatizações (oportunidade em que o Estado
vendeu muitas empresas). Nesse mesmo momento, muitos serviços foram também
transferidos (delegados) e a isso se deu o nome de política de desestatização. Ex.: a
telefonia foi objeto dessa política de desestatização. Basta notar que, antes, a linha
telefônica era muito cara e, hoje, qualquer pessoa tem um telefone.
Quando o Estado resolve enxugar a máquina e promover a desestatização,
delegando serviços, surge a necessidade de criação de entes responsáveis pelo controle
e fiscalização da prestação desses serviços, uma vez que quando o Estado presta
determinado serviço, seu fim primordial é o atendimento do interesse público e uma
vez transferida a prestação para um particular, o fim principal da atividade passa a ser
o lucro.
Com isso, surgem as agências reguladoras, como forma de fiscalizar, regular,
normatizar a prestação de serviços públicos por particulares,evitando a busca
desenfreada pelo lucro dentro do serviço público. Ex.: ANATEL, que é responsável pela
fiscalização da prestação do serviço de telefonia. Portanto, como o próprio nome
sugere, a agência reguladora tem a função de regular/controlar/normatizar as diversas
atividades (ex.: aviação civil, saúde, etc.).
4.2.3.4.2. Aspectoscaracterizadores do regime especial
Como visto, por serem autarquias, as agências reguladoras se submetem ao
regime jurídico a elas pertinente, possuem um regime especial, em decorrência de três
aspectos:
i. Poder Normativo:
As agências reguladoras são autarquias que contam com maior autonomia que as
demais, em razão da função especial por elas exercida uma vez que possuem uma
função de normatização/regulação.
Esse poder normativo, é o poder de estabelecer normas gerais e abstratas dentro

dos limites da lei, assim, as agencias reguladoras podem editar resoluções, meio pelo
qual há definição de regras a serem seguidas pelo seguimento (prestadores do serviço)
que a autarquia visa regulamentar, obrigando apenas a eles, nunca o usuário do
serviço45.
ii. Investidura ou nomeação especial dos dirigentes:

Como estudado, a nomeação e a exoneração dos dirigentes da administração
indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) é
feita de forma livre pelo Chefe do Executivo. Isso é o que se aplica em regra.
45Pois para eles vigora o princípio da legalidade, sob o ponto de vista particular, assim
somente a lei pode obrigá-lo a fazer ou deixar de fazer algo.
70
Excepcionalmente, a nomeação não será livre e um dos casos em que isso ocorre se dá
justamente nas agências reguladoras.
Assim, nas agências reguladoras, a nomeação do dirigente pelo Presidente
da República vai depender de uma prévia aprovação pelo Senado Federal
(que vai sabatinar o escolhido). Por isso essa hipótese é denominada de nomeação ou
investidura especial.
Depois de escolhido pelo Presidente da República e sabatinado pelo Senado46, ele
cumprirá uma mandato certo e determinado nos termos da Lei que criou a agencia.
Assim, caso o dirigente desobedeça a uma ordem do Presidente ou tome alguma
atitude que desagrade o Chefe do Executivo, não caberá exoneração.
Para que seja possível retirar o dirigente do cargo antes do término do prazo, é
necessária uma condenação em processo administrativo disciplinar, uma sentença
criminal transitada em julgado ou renúncia.
Uma vez que o dirigente de uma agência reguladora tem acesso a uma série de
informações privilegiadas,a lei estabelece uma espécie de quarentena, de modo que o
dirigente deverá ficar afastado, por certo tempo, da iniciativa privada naquele ramo de
atividade, esse prazo de afastamento é de quatro meses, previsto no Art. 8º da Lei
9.986/200047.
Há algumas agências que prevêem em sua lei criadora prazos maiores de
quarentena, mas a regra geral é de quatro meses.
Obs.: Nada impede que ele assuma um novo cargo público nesse período.
Durante essa quarentena, o dirigente continua recebendo salário integral de
dirigente da agência reguladora.
4.2.3.4.3. Exemplosde agências reguladoras
É difícil que o concurso cobre regras específicas sobre determinada agência. Isso
só ocorrerá se o edital mencionar a lei de criação de alguma agência reguladora. Em
geral, o examinador menciona determinada agência (alguma que seja mais mencionada
na mídia), mas cobra aspectos gerais das agências reguladoras.
i) agências que controlam serviços públicos: ANEEL (agência nacional de energia
elétrica), ANATEL (agência nacional de telecomunicações), ANS (agência nacional de
saúde), ANVISA (agência nacional de vigilância sanitária), ANTT (agência nacional de
transportes terrestres), ANTAQ (agência nacional de transportes aquaviários), ANAC
(agência nacional de aviação civil);
ii) controle do monopólio do petróleo: ANP (agência nacional de petróleo);
iii) controle da água (visando à preservação desse recurso): ANA (agência
nacional de águas no Brasil);
iv) visando ao fomento do cinema nacional: ANCINE (agência nacional de
cinema). Marinelaobserva que essa agência reguladora foi criada por Medida
Provisória, a qual ainda não foi convertida em lei. Vale lembrar que a ANCINE foi
criada na época daquele filme que recebeu financiamento do governo e nunca foi
lançado, como forma de dizer que o governo estava tomando alguma providência.
A grande crítica que se faz à criação dessas diversas agências é que a agência
reguladora exige uma estrutura muito cara. Há agências criadas para controlar serviços
que são incipientes no Brasil, como é o caso da ANTAQ. De fato, o transporte
aquaviário é uma boa alternativa e em alguns locais chega a ser muito importante (ex.:
46 Pelo princípio da simetria a nomeação se dá pelo chefe do executivo, com aprovação do
legislativo.
47 Art. 8º "O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de
prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um

período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato”
71
estado do Amazonas). Mas não haveria necessidade de criação de uma agência

reguladora só para tratar disso.
Além disso, muitas das agências reguladoras não vêm desempenhando bem seu
papel de fiscalização. Basta observar, por exemplo, que os serviços telefônicos são
recordes em reclamações no PROCON.
Atenção!Nem tudo o que tem nome de agência é agência reguladora. Para sabera
natureza jurídica da entidade, deve-se consultar a lei de criação da agência. Ex.: AEB
(agência espacial brasileira) é só uma autarquia, não é agência reguladora; ABIN
(agência brasileira de inteligência) é um órgão da administração direta (nem autarquia
é!).
Por outro lado, há entes que não têm nome de agência, mas têm natureza de
agência reguladora. Ex.: a CVM (comissão de valores mobiliários), apesar de não ter o
nome de agência, é uma agência reguladora.
4.2.3.4.4. Regrasespecíficas do regime jurídico das agências reguladoras
Como já mencionado, as agências reguladoras são autarquias e seguem seu
regime jurídico (quanto aos bens, privilégios, responsabilidade civil, etc.). Mas há duas
regras importantes do regime jurídico das agências reguladoras:
i) licitação:
Quando foi editada a Lei 9.472/1997, que instituiu a ANATEL, estabeleceu-se que
a agência reguladora teria um tratamento especial para licitação de contratos. Assim,
segundo a lei, cada agência deveria determinar como seria seu procedimento licitatório.
Além disso, lei estabeleceu que a agência reguladora teria duas modalidades
específicas de licitação: pregão e consulta.Vale lembrar que o pregão foi inserido pela
primeira vez na Lei 9.472/1997. Hoje, todos os entes fazem pregão, de modo que ele
não é mais uma novidade das agências reguladoras.
Essas regras sobre a licitação nas agências reguladoras foi objeto de controle de
constitucionalidade na ADI 1668. O STF decidiu duas questões muito importantes. Em
primeiro lugar, entendeu que a regra sobre procedimento próprio para licitação é
inconstitucional. Ou seja, as agências reguladoras também estão sujeitas à Lei
8.666/1993.
Além disso, o Supremo entendeu que, apesar de estarem sujeitas à Lei
8.666/1993, as agências reguladoras poderão seguir modalidade específica, adotando
pregão ou consulta. Hoje o pregão vem definido na Lei 10.520/2002. No caso da
consulta, ainda não há regulamentação e, por isso, as agências reguladoras ainda não
podem usá-la.
ii) regime de pessoal:
Como visto, na autarquia, o regime de pessoal é de servidor público. No primeiro
momento em que a agência reguladora foi definida, a Lei Geral das Agências
Reguladoras (Lei 9.986/2000) estabeleceu que a agência reguladora teria regime de
pessoal celetista e com contratos temporários.
Lembrando que o temporário não presta concurso público. E o trabalho
temporário só pode ser adotado em situação de excepcional interesse público. Diante
disso, o Supremo (na ADI 2310) entendeu que não é possível a adoção do trabalho
temporário. Isso porque o quadro de funcionários de uma agência reguladora é uma
necessidade permanente. Claro, é possível contratar um ou outro funcionário de forma
temporária, mas a necessidade de pessoal é permanente.
Vale notar que essa decisão do Supremo foi proferida em sede de cautelar,
oportunidade em que entendeu ser essa regra inconstitucional. O regime preferencial
deve ser o de cargo (estatutário), e não o celetista. Além disso, a necessidade de pessoal
é permanente, de modo que não cabe a contratação de trabalhadores temporários.
Tanto a contratação de servidores com vínculo celetista quanto a de pessoal temporário
deve se dar apenas em casos excepcionais.
72
Enquanto essa ADI estava tramitando no Supremo, o Presidente da República

editou a MP 155/2003 criando cargos para resolver a questão. Essa MP foi convertida
na Lei 10.871/2004. Assim, na medida em que a leiobjeto de discussão na ADI 2310 foi
alterada, a ação foi extinta sem resolução do mérito, por perda do objeto.
Depois disso, o Presidente editou uma nova MP, prorrogando o prazo de contrato
dos temporários. E essa edição de MP’s (posteriormente convertidas em lei)
prorrogando os contratos temporários vem se seguindo desde 2003.
Na verdade, foram criados cargos insuficientes para manter as agências e, até
hoje, as agências são mantidas por cargos temporários. Há trabalhadores temporários
que estão em seus cargos há mais de 10 anos.
Essa matéria foi levada novamente à discussão no Supremo, e é objeto da ADI
3678. Essa ADI ainda aguarda julgamento.
Assim, a agência reguladora tem o dever de licitar, está sujeita à Lei 8.666/1993 e
possui duas modalidades específicas de licitação: pregão e consulta. Se o concurso
perguntar qual o regime de pessoal que a agência reguladora deve seguir, deve-se
adotar a visão daquela decisão do supremo proferida em sede de cautelar. Ou seja, o
regime adotado será o estatutário e os cargos serão providos por meio de concurso
público. Na prática, a grande maioria é suprida por trabalhadores temporários (apesar
de o Supremo ter entendido que isso é inconstitucional, ainda que em sede de cautelar).
4.2.3.5. Agênciasexecutivas48
As agências executivas, em que pese o vocábulo “agência” é uma autarquia
comume não uma autarquia especial, modalidade da Agência Reguladora.
De fato os entes não se confundem, pois as agências reguladoras não sãocriadas
para regulação de quaisquer atividades nem gozam de regime legal especial
denomeação de dirigentes e autonomia financeira. Também não possuem poder de
edição denormas gerais de fiscalização de atividades.
A qualificação visa somente a garantir que esta entidade consiga alcançar

umamaior eficiência na operacionalização de suas atividades, não havendo qualquer
alteraçãoem relação aos seus fins
Assim, a“agência” executiva tem lugar para recuperar uma velha autarquia que
estava sucateada, ineficiente, não conseguia cumprir as metas de eficiência
determinadas pela administração direta.
A ideia é tornar essa autarquia mais eficiente, melhorando seu serviço, para
tanto, é necessário a formulação um plano estratégico de reestruturação/modernização.
Realizado esse plano, a fundação ou a autarquia celebra com a administração
direta um chamado “contrato de gestão” que vai dar à autarquia e à fundação uma
maior autonomia/liberdade na execução de seus serviços, para que elas cumpram
melhor seus objetivos e ganhem maior eficiência, além disso, firmado esse contrato de
gestão a autarquia ou fundação receberá mais recursosorçamentários
Não há necessidade de lei para a “criação” da agência, assim, o status de agencia
reguladora poderá ser conferido mediante decreto do chefe executivo.
Tal fato gera criticas pela doutrina, pois se criação da autarquia e da fundação
depende de lei, um contrato/decreto não poderia ir além da lei, concedendo mais
liberdade e dinheiro.
As críticas decorrem também do fato de que a celebração deste contrato
configura, em verdade, uma premiação àquelas entidades autárquicas ineficientes, por
meio da concessão de benefícios para que atinjam sua finalidade originária.
48 A Lei 9.649/1998 disciplina as agências executivas em âmbito federal.
73
4.3. Fundações Públicas
4.3.1. Conceito
Fundação é um patrimônio personalizado, destacado por um fundador
para uma finalidade específica (universitasbonorum).
Segundo Fernanda Marinela"umapessoa jurídica composta por um patrimônio
personalizado, que presta atividade não lucrativae atípicas de poder público, mas de
interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa e outros,sempre merecedoras de
amparo Estatal”
Trata-se em ultima análise da personificação de um patrimônio, com
determinada finalidadede cunho não econômico.
Ser a fundação pública ou privada dependerá de seu instituidor, ou melhor o local
de onde o patrimônio a ser personalizado adveio assim, se quem fundá-la for um
particular com seu patrimônio,será privada, mas se quem destacar o patrimônio for o
Poder Público, será pública.
A fundação, portanto, subdivide-se empública ou privada, conforme tenha sido
instituída pelo Poder Público ou por um particular. A fundação particular é estudada
pelo Direito Civil. Será tema afeto ao direito administrativo a fundação pública, que
depende de lei específica para a sua criação, tem finalidade publica e integra
administração indireta do ente instituidor.
4.3.2. Regime jurídico
Hoje, para a maioria dos autoresno Brasil, com decisão do STF nesse sentido, a
fundação pública, quando da sua constituição, pode ter dois regimes diferentes:
fundação pública de direito público ou fundação pública de direito privado, conforme
seu regime jurídico seja, respectivamente, de direito público ou de direito privado.
Celso Antônio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles têm opiniões diferentes.
Para este, toda a fundação pública tem natureza de direito privado. A EC 19/1998,
todavia, foi promulgada depois de seu falecimento. Celso Antônio, contrariando Hely,
entende que toda fundação pública é de direito público49.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e a doutrina majoritária lecionam que podem ser
criadas fundações públicas com personalidade jurídica de direitopúblico ou de direito
privado. Em qualquer dos casos, a natureza jurídica da entidade deverá ser
extraída da lei específica instituidora.
4.3.2.1. Fundação pública de direito público

Tanto a fundação pública de direito privado quanto a de direito público integram
a administração indireta. Todavia, a de direito público é uma espécie de autarquia. É
também chamada de “autarquia fundacional” ou “fundação autárquica”.
Sendo considerada uma autarquia, a lei cria essa pessoa jurídica, e não
autoriza a sua criação (como no caso de uma real fundação).
Sendo assim, todas as regras vistas para o regime das autarquias serão aplicadas
para as fundações públicas de direito público.
49 Opinião compartilhada por José dos Santos Carvalho Filho: "é indiscutível que as
entidades introduzidas na administração indireta se caracterizam como fundações

públicas com personalidade jurídica de direito privado e com sua configuração
estrutural básica regulada pelo Código Civil”
74
4.3.2.2. Fundação pública de direito privado

As fundações públicas de direito privado são também chamadas de “fundações
governamentais”.Seguem o mesmo regime de empresas públicas e das sociedades de
economia mista, mas não são espécie dessas pessoas jurídicas.
Na verdade, tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista
têm um regime jurídico misto, híbrido, que será estudado adiante e serve para as
fundações públicas de direito privado. Por ora, vale destacar que, lei autoriza a
criação delas (não as cria, como faz com as autarquias e fundações públicas de direito
público).
O constituinte determinou que lei complementar disciplinasse as finalidades da
fundação, com o objetivo de limitar o poder de criação do administrador, que tem a
tendência de tentar fugir do regime jurídico de direito público50 (ex.: Secretário de
Saúde que pretenda criar fundação pública de direito privado para cuidar de toda a
saúde do Municípiopara não precisar fazer concurso etc.), assim, .
“Fundação híbrida” é a fundação governamental, por ter um regime jurídico
híbrido (não verdadeiramente privado, apesar de se chamar “de direito privado”).Há
algumas fundações públicas de direito privado na área de ensino, como
certasuniversidades.
4.4. Empresas Estatais
O termo empresas estatais é o gênero do qual Empresas públicas e sociedade de
economia mista são espécies, assim serão estudadas noções gerais acerca de ambas,
para diferenciá-las então,serão analisados os regimes jurídicos dessas empresas estatais
em conjunto, poishoje eles são praticamente os mesmos.
4.4.1. Noções gerais
Empresa estatal é toda aquela da qual o Estado faz parte. Ocorre que a empresa
estatal pode se tornar uma empresa pública ou sociedade de economia mista caso siga o
regime próprio dessas entidades. Se o Estado fizer parte de empresa que não segue as
regras próprias das empresas públicas ou das sociedades de economia mista, a empresa
estatal não ganhará qualquer desses rótulos. Consequentemente, não vigorará o regime
jurídico a elas correspondente.
4.4.1.1. Empresaspúblicas
Empresa pública é pessoa jurídica de direitoprivado, a denominação
empresa “pública”estáligada ao capital da empresa e não ao seu regime
jurídico, até por que, esse regime jurídico da empresa pública não é absolutamente
privado, razão pela qual é denominado de regime misto ou híbrido.
Na empresa pública, o capital é exclusivamente público. Isso não impede que
o capital da empresa provenha de mais de um ente, desde que esse capital seja
exclusivamente público. Ex. S/A com capital de 60% da União e 40% de uma outra
empresa pública.
A empresa pública pode se utilizar de qualquer modalidade empresarial.
Ex.: sociedade em comandita, sociedade anônima de capital fechado, sociedade
limitada. Já a sociedade de economia mista só pode se constituir sob a forma de S/A
(Companhia). Quanto à empresa pública, não se exige qualquer tratamento especial.
A empresa pública pode ter duas finalidades: i) prestar serviço público; e ii)
explorar atividade econômica.
4.4.1.2. Sociedadesde economia mista
A sociedade de economia mista também é pessoa jurídica de direito privado,
mas como a empresa pública seu regime jurídico aqui também é híbrido/misto.
50 Adiante serão analisadas as diferenças entre os regimes de direito público e privado.
75
A sociedade de economia mista terá um capital misto onde parte será público,
parte privado. Entretanto, apesar de ser possível capital privado, a maioria do
capital (em especial do capital que dá direito a voto) deve estar nas mãos
do poder público. Assim, apesar de ser um capital misto, o comando/a direção dessa
empresa deve estar nas mãos do poder público.
E a sociedade de economia mista só pode ser constituída na forma de sociedade
anônima (não pode ser qualquer modalidade empresarial).
A sociedade de economia mista terá também duas finalidades: i) prestar serviço
público; e ii) explorar atividade econômica.
4.4.1.3. Competência para julgamento das ações envolvendo as sociedades
estatais
Há ainda uma terceira diferença entre essas sociedades estatais, relativa à
competência para julgamento das ações nas quais elas sejam partes, decorrente do art.
109, inciso I da Constituição Federal, que trata da competência da justiça federal:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as
de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho; (...)
A primeira regra importante a extrair do art. 109, I, é a de que a justiça federal vai
julgar ações em que a empresa pública federal seja parte. Note que o dispositivo não
faz menção à sociedade de economia mista federal.
Logo, nas ações em que a sociedade de economia mista federal for parte, a
competência será da justiça estadual.
Entretanto, se nas ações em que as sociedades de economia mista federais sejam
parte, houver interesse da União na causa, a competência para julgamento da
ação passará a ser da justiça federal. Mas, nesse caso, a competência da justiça federal
vai se dar em razão da presença da União no processo, e não por causa da sociedade de
economia mista, sendo que o STF tem entendimento sumulado a respeito do tema:
Súmula 517, STF - As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal,
quando a união intervém como assistente ou opoente.
Súmula 556, STF - É competente a justiça comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista.
Note que, em se tratando de empresa pública e sociedade de economia mista

estadual ou municipal, não haverá essa distinção quanto às regras de competência. Nas
ações em que empresas públicas e sociedades de economia mista municipais e
estaduais sejam parte, a competência será da justiça estadual.
4.4.1.4. Semelhançase diferenças: quadro sinótico
Semelhanças Diferenças
i) são pessoas jurídicas de direito privado, com i) enquanto a empresa pública terá capital
regime híbrido; exclusivamente público, a sociedade de economia
ii) têm as mesmas finalidades: prestar serviço mista tem capital misto;
público ou explorar atividade econômica; ii) a empresa pública pode ser constituída de
iii) em se tratando de empresa pública ou de qualquer modalidade empresarial, ao passo que a
sociedade de economia mista estadual ou sociedade de economia mista só pode ser
municipal, não haverá distinção quanto à sociedade anônima;
competência pra julgamento das ações em que iii) a competência para julgamento de ações em
elas sejam partes (competência da justiça que a empresa pública federal for parte será da
estadual). justiça federal. Já a competência para
processamento de ações que envolvam sociedade
de economia mista federal será da justiça
76
estadual.
4.4.2. Finalidades
Como visto, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser
constituídas para prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica.Ex.:
aEmpresa Brasileira de Correios e Telégrafos é um exemplo de empresa pública que
presta serviço público.
Quando uma empresa estatal presta serviço público,seu regime jurídico híbrido
será predominantemente público. As empresas públicas e sociedades de economia
mista são pessoas jurídicas de direito privado que adotam regime jurídico misto
(público + privado). Mas, no que se refere às empresas estatais que prestam serviços
públicos, esse regime jurídico será mais público do que privado.
No que se refere à empresa que explora a atividade econômica, importante
ressaltar que o Estado não poderá atuar em qualquer atividade. O art. 173da CR
estabelece que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através das
empresas públicas e sociedades de economia mista, quando a segurança nacional ou o
relevante interesse coletivo exigirem.
Quandoas empresas estatais exploram atividade econômica, esse regime
jurídico misto vai se aproximar mais do regime da iniciativa privada do que do
regime público. É o contrário do que acontece com a empresa estatal que realiza
serviço público, em que o regime vai se aproximar mais do regime público.
Obs.: há que se considerar ser possível o lucro como consequência de uma
determinada atividade, como ocorre em casos de exploração e venda de derivados do
petróleo, ou na atividade financeira, mas não pode ser o mote de criação da entidade
nem pode condicionar seus atos.
4.4.3. Regimejurídico das empresas públicas e sociedades de

economia mista
Quando o Estado cria empresas estatais, não lhes pode conceder benefíciosfiscais
ou vantagens processuais além daqueles igualmente concedidos aos
particulares.Portanto, por serem de direito privado, não gozam das vantagens que
o Estado possui em decorrência da supremacia do interesse público.
Assim, o regime jurídico aplicado a estas entidadesé um regime híbrido, ou misto,
no qual, não estão presentes as prerrogativas estatais, noentanto, há a exigência de
respeito aos princípios da Administração Pública, às limitações impostas
ao poder público.
4.4.3.1. contratos
Os contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista
estão sujeitos à licitação? Essa questão envolve saberse o contrato celebrado por essas
empresas é ou não considerado um contrato administrativo.
Como visto, as empresas públicas e sociedades de economia mistapodem ter duas
finalidades. Quando elas forem prestadoras de serviços públicos, ninguém discute
quetenham de licitar. Assim, elas estarão sujeitas às normas gerais de licitação (art. 37,
XXI, da CR51) e à Lei 8.666/1993. Aliás, o art. 1º da Lei de Licitações diz que elas estão
sujeitas ao dever de licitar:
Art.1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações
51Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
77
no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafoúnico.Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O problema se refere à hipótese de empresas públicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econômica. Nos termos do art. 173, §1º, III, da CR, com
redação dada pela EC 19/1998, quando as empresas estatais forem exploradoras de
atividade econômica, elas poderão ter um regime próprio de licitação de contratos, o
qual dependerá de lei específica:
Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: (...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
Ocorre que, até hoje, essa lei não foi editada. Em razão disso, as empresas
públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estarão
sujeitas ao regime geral de licitação, da Lei 8.666/1993, até que a lei própria seja
criada. Basta observar que o art. 1º da Lei de Licitações menciona que as empresas
públicas e sociedades de economia mista terão o dever de licitar e não faz qualquer
menção à finalidade dessas empresas.
Se essas empresas estão sujeitas à Lei 8.666/1993, por que se veem tantas
hipóteses em que elasdeixam de licitar? A própria Lei 8.666/1993 traz várias hipóteses
de dispensa e inexigibilidade da licitação às empresas estatais. Há duas principais
situações em que essas empresas poderão escapar da licitação:
i) licitação prejudicial à atividade-fim:
A Lei 8.666/1993 menciona que, quando a licitação prejudicar o interesse
público, ela se tornará inexigível. Esse é o chamado pressuposto jurídico do dever
de licitar. Vale lembrar que a licitação tem como finalidade escolher a proposta mais
vantajosa. E, quando o poder públicoescolhea melhor proposta, ele está atendendo ao
interesse público. No entanto, na hipótese em que a licitação acabar por prejudicar o
interesse público, ela se tornará inviável. E a competição inviável levará à
inexigibilidade da licitação.
A atividade-fim da empresa estatal será a prestação do serviço público ou a
exploração de atividade econômica. E a exploração da atividade econômica vai se dar
nos casos em que a segurança nacional e o relevante interesse coletivo assim exigirem.
Como mencionado, a segurança nacional e o relevante interesse coletivo são razões de
interesse público, tal como a prestação de serviço público. Assim, quando a licitação
prejudicar a segurança pública, o relevante interesse coletivo ou a prestação de serviço
público, ela se tornará inviável e, portanto, inexigível.
Em resumo: se a licitação prejudica o objetivo principal que essas empresas têm
que proteger (serviço público, segurança nacional ou relevante interesse coletivo), ela
será inexigível52.
ii) dispensa em relação às obras e aos serviços cujo valor seja de até 20% do limite
do convite:
Uma segunda hipótese de dispensa de licitação aparece no art. 24, parágrafo
único, da Lei 8.666/1993:
Art.24.É dispensável a licitação:
I-para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento)do limite
52Sobre esse tema, o examinador da AGU pediu que os candidatos dissertassem sobre a seguinte
afirmação “as empresas públicas e sociedades de economia mista, em sua atividade-fim, não
devem licitar”.
78
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II-para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento)do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (...)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão
20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios
públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
Esse dispositivo traz um tratamento especial para as empresas públicas e
sociedades de economia mista. Normalmente, as empresas gozam de dispensa de
licitação nos contratos cujo valor seja de até 10% do limite do convite. Isso significa,
para obras e serviços de engenharia, R$ 15.000,00 e, para obras e serviços de outro
tipo, R$ 8.000,00.
No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, esse limite é
diferenciado: elas terão dispensa em relação às obras cujo valor seja de até 20% do
limite do convite. Assim, haverá dispensa de R$ 30.000,00 para obras e serviços de
engenhariae de R$ 16.000,00 para bens, obras e serviços de outra natureza.
4.4.3.2. responsabilidadecivil
As empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas à regra do
art. 37, §6º, da CR? Mais uma vez, há que se analisar a atividade desempenhada por
essas empresas para verificar se elas estão ou não sujeitas às regras de responsabilidade
civil do Estado.
Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista for prestadora de serviço
público, ela estará sujeita ao art. 37, §6º. Isso porque, como mencionado, a empresa
prestadora de serviço público tem regime jurídico mais próximo do regime público. E
se a empresa pública ou a sociedade de economia mista se submete às regras do art. 37,
§6º, a responsabilidade civil seguirá a teoria objetiva. Note que o dispositivo trata das
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, hipótese em que
se enquadram as empresas públicas e sociedades de economia mista com essa
finalidade:
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
E, quando a empresa pública ou a sociedade de economia mista for prestadora de
serviço público, o Estado também responderá. Isso porque o serviço público é de
responsabilidade do Estado. Nesse caso, deve-se lembrar que a responsabilidade do
Estado é subsidiária.
De outro lado, quando a empresa estatal for exploradora de atividade econômica,
ela não estará incluída na previsão do art. 37, §6º. Desse modo, serão aplicadasas
regras de responsabilidade do direito civil. Lembrando que, no direito privado, a regra
é a teoria da responsabilidade subjetiva. E, segundo a maioria dos autores, na atividade
econômica, o Estado não será responsabilizado direta ou subsidiariamente.
4.4.3.3. bens das empresas públicas e sociedades de economia mista
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são bens
públicos?Um examinador de concurso da magistratura federal perguntou aos
candidatos no exame oral: “o que o candidato faria se recebesse um pedido de penhora
de uma bicicleta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos?”
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista seguem, em
regra, o regime privado. Assim, em regra, será possível a penhora e alienação dos bens
de empresas públicas. Excepcionalmente, seguirão o regime público os bens
diretamente ligados à prestação do serviço público. Trata-se dos bens que, se forem
79
retirados do patrimônio da empresa estatal, comprometerão a prestação do serviço

público. O fundamento para essa proteção aos bens é o princípio da continuidade
do serviço público.
No que diz respeito à bicicleta da ECT, deve-se fazer uma ponderação importante.
Apesar de ser empresa pública, a ECT recebe um tratamento diferenciado (segue um
regime de Fazenda Pública,bem próximo do tratamento conferido à autarquia). Foi
reconhecida à ECT a exclusividade no serviço de entrega de correspondências, e é essa
exclusividade queconfere à empresa esse tratamento de pessoa pública.
Esse é o entendimento adotado pelo STF na ADPF 4653.Uma das consequências
desse tratamento diferenciado se refere justamente ao regime dos bens. Assim, os bens
da ECT são impenhoráveis, estando ou não ligados à prestação do serviço
público.Como o bem da ECT é impenhorável e não serve de garantia,garantirá o
adimplemento de suas dívidas apenas o regime dos precatórios.
4.4.3.4. regimetributário
Como visto, a autarquia goza de privilégio tributário. No que se refere às
empresas públicas e sociedades de economia mista, o regime tributário será diferente.
Normalmente, elasnão gozam de privilégios tributários.
O art. 173, § 2º, da CR é expresso no sentido de que as empresas públicas e
sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econômicanão farão jus aos
privilégios tributários não extensíveis à iniciativa privada.Em outras palavras, apenas o
privilégio concedido à iniciativa privada será dado às empresas estatais:
Art. 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
A questão é mais polêmica quando diz respeito às prestadoras de serviços
públicos. O art. 150, §3º, da CR dispõe que as empresas públicas e sociedades de
economia mista que repassem o valor da carga tributária aos custos do serviço público
prestado não terão privilégios tributários. Como normalmente as prestadoras de
serviço público repassam a carga tributária ao consumidor final, em geral elas não vão
gozar de privilégios:
Art. 150, § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam
ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o
promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
A ECT também terá tratamento diferenciado sobre esse tema. Como
elaganhoustatusde Fazenda Pública,fará jus à imunidade tributária recíproca, como
ocorre com as autarquias.
4.4.3.5. regrasprocessuais
Ao contrário do quanto estudadorelativamente às autarquias, as empresas
públicas e sociedades de economia mista não têm privilégios processuais. Ou seja, não
há qualquer tratamento ou prazo diferenciado para essas pessoas.
4.4.3.6. regimefalimentar
Por serem pessoas jurídicas com tratamento misto e sujeitas a regras de direito
privado, surge a dúvida sobre se as empresas públicas e sociedades de economia mista
estariam ou não sujeitas ao regime falimentar. Com o advento da Lei 11.101/2005, a
ideia hoje é que tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista não
estão sujeitas ao regime de falência (independentemente de sua atividade).
Antes, alguns autores faziam uma distinção de tratamento entre as empresas que
realizavam serviços públicos (as quais não estavam sujeitas à falência) e aquelas
destinadas à atividade econômica (que, por sua vez, estariam sujeitas à falência). Mas,
53Recomenda-se a leitura da ADPF 46, dentre outras coisas, porque nela o STF diferencia
monopólio de exclusividade.
80
hoje, essa distinção não existe mais, porque a Lei de Falência deixa de fazer essa
diferenciação em relação à atividade exercida pela empresa.Celso Antônio Bandeira de
Mello ainda traz essa distinção antiga, relativa ao regime da antiga Lei de Falências.
4.4.3.7. Regimede pessoal
Quem trabalha nas empresas públicas e sociedades de economia mista é servidor
público? As empresas públicas e sociedades de economia mista, vale lembrar, são
pessoas jurídicas de direito privado, de modo que quem trabalha nessas empresas não
é considerado servidor público. Isso porque apenas aqueles que trabalham em pessoas
de direito público é que recebem a denominação de servidores públicos.
Assim, fala-se que os trabalhadores dessas empresas são agentes públicos.
Nessas empresas, adota-se um regime próprio e os trabalhadores são denominados de
“servidores de entes governamentais de direito privado”. Isso significa que eles são
empregados, sujeitos ao regime da CLT.
Entretanto, esses empregados, embora não sejam servidores públicos, se
equiparam aos servidores públicos (recebendo, portanto, o mesmo tratamento) em
alguns aspectos:
i) concursos públicos:
Trata-se do mesmo regime dos servidores públicos.
ii) teto remuneratório:
Veja que os servidores de entes governamentais de direito privado estarão
sujeitos a teto remuneratório, salvo quando essas empresas não dependerem de repasse
da administração direta para o custeio (custeio significa pagamento de despesas com
manutenção, custos diários).
Em outras palavras, enquanto a empresa pública e a sociedade de economia mista
dependerem da administração direta para seu custeio, elas terão de cumprir as regras
da administração direta e estarão sujeitas a teto (dos Ministros do STF). Por outro lado,
se a empresa “caminhar com as próprias pernas” e não depender do repasse para
custeio, ela não se sujeitará ao teto.
iii) regime da não acumulação:
No Brasil, a regra geral é de que não é possível acumular cargos e empregos.
Excepcionalmente, essa acumulação será possível, quando a Constituição autorizar.
iv) trabalhadores enquadram-se no conceito de funcionário público para fins
penais:
Aquele que trabalha em empresa pública ou sociedade de economia mista é
considerado funcionário público para fins penais. Lembrando que o conceito de
funcionário público para fins penais está previsto no art. 327do CP:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
v) trabalhadores estão sujeitos à Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992);
vi) trabalhadores estão sujeitos aos remédios constitucionais (MS, ação popular,
etc.):
Por outro lado, no que se refere à dispensa, o empregado da empresa pública ou
sociedade de economia mista terá tratamento diferente daquele conferido aos
servidores públicos. Para que haja a dispensa de um servidor público, normalmente é
preciso um processo administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla
defesa. No caso do empregado da empresa pública e da sociedade de economia mista,
não será necessário justificar o motivo da dispensa.
Segundo a súmula 390 do TST, tais empregados não têm a estabilidade prevista
no art. 41, da CR. Completando essa ideia de ausência de estabilidade, o TST publicou a
OJ 247, segundo a qual a dispensa do empregado poderá ser imotivada:
Súmula 390 - Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
81
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é

beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 -
Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)
OJ 247 - SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA

IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada – Res. nº 143/2007 - DJ
13.11.2007)
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista,
mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua
validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo
tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à
execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Isso pode até parecer estranho, já que se exige que o empregado preste concurso
público para ingressar nessas empresas. Mas é o entendimento do TST sobre o tema.
No entanto, como se percebe da própria OJ 247, no caso da ECT, o tratamento do
pessoal será um pouco diferenciado. A ECT tem natureza de empresa pública. Mas, por
prestar serviço exclusivo, recebe um tratamento diferenciado (de fazenda pública),
conforme entendimento consagrado pela ADPF 46. Ou seja, a ECT recebe tratamento
próximo ao das pessoas jurídicas da administração pública direta.
Em razão desse tratamento diferenciado, a ECT ganhou algumas regras próprias:
além da impenhorabilidade, da garantia das dívidas pelo regime de precatórios e da
imunidade tributária recíproca no que concerne aos impostos, a dispensa dos
empregados da ECT não poderá ser livre, ou seja, ela deverá ser motivada.
Essa matéria já foi objeto de discussão em sede de repercussão geral (RE
589.998). Reconheceu-se que,pelo tratamento diferenciado conferido à ECT, a
dispensa dos empregados deverá ser motivada. Essa matéria já foi decidida, inclusiveno
mérito, pelo STF.
5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperação ou
Paraestatais
São aquelas entidades que atuam ao lado do Estado na prestação de serviços,
dessa forma, pode-se afirmar que tais entidades não integram a administração
pública54.
O terceiro setor é composto de entidades privadas que não tem finalidade
lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestação de serviços de utilidade pública.
Dessa forma, o Estado acaba por fomentar essas entidades, oferecendo alguns
benefícios, entretanto, por isso, há algumas limitações em relação ao regime privado a
que essas entidades se submetem.
5.1. ONG’s:entes do terceiro setor
Inicialmente, importante destacar que aquela célebre distinção entre primeiro,
segundo e terceiro setoresserve muito mais à Economia que ao Direito. De acordo com
ela, o primeiro setor seria o Estado, na sua atuação econômica. No segundo setor,
estariam as empresas da iniciativa privada. E, no terceiro setor,asONG’s.
Note que há ONG’s que colaboram e outras que não colaboram com o Estado.
Somente aquelassão denominadas de entes de cooperação.
54 Segundo o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, as empresas públicas

estariam inseridas nesse contexto, pois não integrariam a estrutura da administração pública,
entretanto, tal posicionamento é minoritário.
82
A Economia já reconhece um quarto setor, em que se inseriria a pirataria, a

economia informal e toda a forma de criminalidade. Isso porque essas atividades já
representam uma parcela considerável da economia brasileira.
5.2. ServiçosSociais Autônomos (o Sistema “S”)
Os entes de cooperação são pessoas jurídicas de direito privado que estão fora da
administração pública. Eles são também denominados de “entes paraestatais” ou de
“terceiro setor”.
Entre os entes de cooperação, aqueles que mais costumam ser cobrados em
concursos são os denominados “serviços sociais autônomos”.
5.2.1. Finalidade
Serviço social autônomo também recebe o nome de “Sistema S”, porque nele se
inserem Sesc, Senai, Sebrae, Senac, etc.
O membro do “Sistema S” é pessoa jurídica de direito privado que colabora com o
Estado, fomentando as diversas categorias profissionais (indústria, comércio,
transporteetc.). Esse fomento se dá por meio de formação (cursos de formação,
aperfeiçoamento, atualização) oude assistência (médica, odontológica,atividades de
lazer etc.).
Importante atentar para o fato de que as entidades do “Sistema S” não
prestam efetivamente um serviço público, mas apenas auxiliam no
desenvolvimento da indústria, do comércio, etc. E mais, essas entidades não
têm por finalidade obter lucro (embora isso incidentalmente possa ocorrer).
Tais entidades são criadas mediante autorização legal, ainda que sejam
entidades privadas.
5.2.2. Receita
O “Sistema S” pode viver de duas receitas diferentes:
i) dotação orçamentária:
É possível que os entes do “Sistema S” recebam dinheiro diretamente do Estado,
via recursos orçamentários.
ii) contribuição parafiscal:
O “Sistema S” é beneficiário de um instituto chamado parafiscalidade.
Neste ponto, é importante realizar a distinção entre capacidade e competência
tributária.Competência tributária é o poder/aptidão para criar/instituir tributos. Ela
é indelegável e somente os entes políticos (União, Estados, DF e Municípios) a
possuem.Já a capacidade tributária é a aptidão para cobrar tributos.
A arrecadação é delegável, ou seja, pode ser transferida para outros entes. E a
delegação dessa capacidade é o que se chama de parafiscalidade. O Estado delega a
capacidade a quem persegue o interesse público.
O “sistema S” é beneficiário da parafiscalidade porquetem o poder de cobrar
tributos ao lado do fisco (a denominada “contribuição parafiscal”).
Trata-se de sua principal receita.
5.2.3. Controlepelo Tribunal de Contas e sujeição à Lei
8.666/1993
Como mencionado, os membros do Sistema “S” são pessoas jurídicas que estão
fora da administração. Mas, por cobrarem tributos e receberem dotação orçamentária,
estão sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas.
Consequentemente, as pessoas do “Sistema S” estão sujeitas às regras de
licitação. Isso porque o art. 1ºda Lei 8.666/1993 diz que se submetem a esse diploma
legal as pessoas da administração direta e indireta e os entes controlados, direta ou
indiretamente pelo Poder Público:
Art. 1o(...) Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
83
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as

empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O “Sistema S” se submete, entretanto a um procedimento simplificado de

licitação, que basicamente justifica a imparcialidade na escolha do contratante.
Se o Tribunal de Contas fiscaliza as pessoas do “Sistema S”, elas são entidades
controladas e, portanto, sujeitas à lei de licitação, aliás, o Tribunal de Contas admite
esse sistema simplificado.
5.2.4. Privilégios
No mais, as pessoas do “Sistema S” não são dotadas de privilégios e seguem o
regime de pessoas jurídicas de direito privado comuns. Assim, elas não gozam de
privilégios tributários, processuais, etc. Além disso, os empregados são contratados
pelo regime da CLT (empregado privado).
5.3. OrganizaçõesSociais (“OS”)
Criadas pela Lei 9.637/98, é uma entidade privada, criada por particulares, mas
que não tem finalidade lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestação de serviços
públicos não exclusivos, ou seja, serviços de relevância e utilidade pública.
A organização social nasce da extinção de uma estrutura da administração, que é
repassada a uma entidade privada, levando o pessoal, os bens e a atividade
desse órgão.
A organização social é pessoa de direito privado, que está fora da
administração e, portanto, não se submete a uma série de controles. Entretanto, ela
possuíbens públicos, servidores públicos trabalhando nela e, mais do que
isso, recebe recurso orçamentário, por tudo isso, o administrador público
interfere na gestão dessa organização.
Obs.: Os concursos públicos costumam chamar as Organizações Sociais por suas
iniciais, usando apenas a locução “OS”.
5.3.1. PrevisãoLegal
As organizações sociais estão previstas na Lei 9.637/1998.
5.3.2. Contratode gestão
Como visto, a OS nasce a partir da extinção de estruturas da administração
pública, recebendoa atividade ou serviçoque era desempenhado pelo órgão extinto,
através de um contrato de gestão.
O contrato de gestão, que discriminará as atribuições, responsabilidades e
obrigações doPoder Público e da organização social, deve ser submetido, após
aprovação pelo Conselhode Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou
autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.
O contrato de gestão transfere para a OS: i) dotação orçamentária; ii) utilização
de bens públicos; e iii)servidores públicos que trabalhavam no órgão extinto.
A dotação orçamentária pode ser específica, destinada à organização social.
A OS nasce do contrato de gestão, isto é, nasce a partir da extinção de uma
estrutura da administração55.
5.3.3. Conselhode administração
A OS é administrada pelo denominado Conselho de Administração,
composto por pessoas privadas (particulares) e com a interferência de
administradores públicos56.
55A doutrina critica o fato de não se exigir que a OS tenha uma experiência prévia, que ela
tenha uma “vida” anterior no mercado.
56Essa interferência do administrador na gestão da OS também gera muitas críticas.
84
5.3.4. Controlepelo Tribunal de Contas e dispensa de licitação

Pelo fato de asOS’s receberem dotação orçamentária (dinheiro público), elas
estão sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas.No entanto, elas foram beneficiadas
com a dispensa de licitação.
Como estudado, entes controlados têm que licitar. Logo, essa situação da OS é
uma exceção à regra vista acima, porque ela tem a prerrogativa de dispensa de licitação.
Essa hipótese foi introduzida na Lei 8.666/1993 pela Lei 9.648/1998 (art. 24, XXIV):
Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gestão.
Esse dispositivo diz que haverá dispensa de licitação dos contratos decorrentes
do contrato de gestão, ou seja, não se develicitar aquilo que for consequência do
contrato de gestão.
Obs.: Essa matéria está sendo discutida na ADI 1.923, sendo julgada
improcedente pelo STF.
5.4. Organizaçãoda Sociedade Civil de Interesse Público
(“OSCIP”)
As organizações da sociedade civil de interesse público são particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestação de serviços públicos não exclusivos de
promoção da assistência social, promoção da cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico artístico, promoção gratuita da educação e da saúde, promoção a
segurança alimentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambiente
e promoção do desenvolvimento sustentável, entre outras definidas em lei.
Cuidado: normalmente, o concurso se refere a essa entidade usando a forma
abreviada, “OSCIP”.
5.4.1. PrevisãoLegal
A OSCIP está prevista na Lei 9.790/1999:
Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos
por esta Lei.
5.4.2. Termode parceria
Por meio do termo de parceria, que tem natureza jurídica de convênio57, dessa
forma, não é necessário um procedimento licitatório para a celebração do termo.
Entretanto, a OSCIP tem o dever de licitar para a contratação de
terceiros, pois a dispensa prevista na Lei 8.666/93 é apenas para a OS, e o rol de
dispensa é taxativo.
O termo de parceria é uma espécie de contrato, que vai se destinar
especificamente à consecução dofomento e a execução das atividades de interesse
público,é como se forma o vínculo de cooperação entre as partes.
Uma vez encerrado o projeto, o vínculo com a OSCIP se extingue. Ou seja, a
OSCIP ingressa para a realização de um projeto específico, ela não fica enraizada na
administração.
Ao contrário do que acontece com a OS, para que a OSCIP celebre o termo de
parceria com a administração, se exige que ela tenha experiência naquele ramo
de atividade há pelo menos um ano.
57 O convênio administrativo se contrapõe ao contrato administrativo, são institutos
diferentes na medida em que a vontade da administração pública converge com a do

particular nos convênios (interesse público + interesse público), e diverge(interesse
público + lucro) nos contratos administrativos.
85
Ademais, não é possível celebrar o termo com entidades religiosas, com

sociedades empresárias (visam lucro), cooperativas de trabalho, sindicatos e partidos
políticos e OS’s.
Obs.:A celebração do termo de parceria é um direito subjetivo da entidade
que cumpre todos os requisitos legais, desde que haja dotação orçamentária para a
celebração. Assim, cumpridos os requisitos, e havendo a dotação orçamentária, o ato de
celebração é ato administrativo vinculado.
5.4.3. Áreasde atuação da OSCIP
É possível que a OSCIP atue nas seguintes áreas: i) assistência social;ii)
cultura;iii) patrimônio histórico e artístico;iv) meio ambiente;e v) desenvolvimento
econômico e social. São, portanto, situações específicas/determinadas.
5.4.4. Receita
O termo de parceria pode conferir à OSCIP recurso público. Trata-se de uma
contraprestação/pagamento pelos serviços prestados por ela. Note que a OSCIP não
está sujeita à dotação orçamentária específica, ao contrário do que ocorre com a OS.
Além disso, não se transferem bensnem há cessão de servidores públicos.
5.4.5. Gestão
A gestão da OSCIP é privada, não havendo ingerência do administrador público.
Assim, o regime é completamente privado.
Tem-se discutido na doutrina a possibilidade de remuneração dos dirigentes da
OSCIP, desde que seja fixa e decorrente de uma relação de emprego.
5.4.6. OSCIPvs. OS
Importante atentar para não confundir OSCIP e OS, porquesão figuras parecidas.
Nas OS, o vínculo jurídico com o Estado se forma por meio do contrato de gestão.
Jána OSCIP, há o denominado termo de parceria para a realização de um projeto
específico/determinado.
A OS recebe dotação orçamentária, bens públicos e cessão de pessoal, pois ela
nasce da extinção de um órgão público sucateado (é um “monstrinho jurídico”). Já a
OSCIP vai se destinar à consecução de um projeto determinado ereceber recurso
público como pagamento pelo serviço prestado (muito mais séria e nobre).
Para a OS, não se exige uma experiência prévia no mercado e a gestão se faz por
meio do conselho de administração (composto por particular e administradores
públicos). Na OSCIP, é exigida experiência prévia de um ano naquele ramo de atividade
e, por outro lado, não há ingerência do administrador público (a administração é
puramente privada).
Por conta dessas distinções, a doutrina tem aceitado muito melhor a figura da
OSCIP que a da OS. Lembrando que, na OSCIP, o ponto ruim é seu uso indevido para
suprir mão de obra (fraudando concursos públicos).
5.5. Organizações da Sociedade Civil (OSC’s)
A lei 13.019/14 que regulamenta duas novasespécies de parcerias que podem ser
firmadas entre o poder público e entidades privadas semfins lucrativos, quais sejam, o
termo de colaboração e o termo de fomento, definindo regrasespecíficas para as
entidades que pretendam assumir este vínculo com o Estado, tais entidadesreceberam
a designação de Organizações da Sociedade Civil, devendo ser, necessariamente,uma
pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos.
5.5.1. Vínculos com o Estado
Conforme visto, para cada entidade do terceiro setor criada, há uma nova
modalidade de vinculo celebrado com a administração pública, as OSC’s possuem três
tipos de vínculos possíveis:
86
i. Termo de Colaboração: Ocorre nos casos em que a administração

pública propõe um plano de trabalho em regime de mútua cooperação
com o particular.
ii. Termo de Fomento:é celebrado para consecução de planos de trabalho
propostos pelas organizações da sociedade civil, também selecionadas por
meio de chamamento público.
Em ambos os casos há a previsão para a transferência de recursos públicos para a
execução das atividades.
Entretanto, há um caso em que não há essa transferência, são aqueles celebrados
através de um Acordo de Cooperação.
Como visto acima, nas OS’s e nas OSCIP’s Sociedades cooperativas e Entidades
religiosas eram proibidas de celebrar o vínculo com a administração pública,
entretanto, no caso das Organizações da Sociedade Civil, ambas categorias de entidades
estão liberadas para a celebração, desde que tenham entidades filantrópicas
ligadas à ela.
5.5.2. Manifestação de interesse social e Chamamento Público
A Manifestação de interesse social é um instrumento por meio do qual

asorganizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar
propostasao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um
chamamento públicoobjetivando a celebração de parceria.
Pode ser apresentado por qualquer cidadão, desde que seja feita com
aidentificação do subscritor da proposta, a indicação do interesse público envolvido e o
diagnósticoda realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver.
O chamamento público é um procedimento simplificado para verificar qual ente
será o escolhido para firmar o vínculo com a administração pública, com a intenção de
garantir a impessoalidade58 do ente público na escolha, sendo composto das seguintes
fases:
i. Publicação do edital no site do órgão interessado;
ii. Classificação das propostas pela comissão de seleção: A lei estabelece que
a comissão seja formada de no mínimo três membros, sendo que 2/3
devem ser servidores, e o critério de seleção deve ser objetivo para
escolher o vencedor;
iii. Habilitação da entidade59: Para que a entidade vencedora do chamamento
seja habilitada ela deve ser sem fins lucrativos; possuir um, dois ou
três anos de existência, ter experiência na realização do objeto
contratado e ter capacidade técnica e operacional;
iv. Encerramento: homologação pela autoridade competente e divulgação do
resultado no site oficial do ente que realizou o chamamento.
5.5.2.1. Dispensa do chamamento público

A regra é de que o chamamento público é necessário para a celebração do vínculo
com a administração pública, entretanto, em algumas situações, a lei prevê a
possibilidadede se firmar o certame diretamente, por meio dedispensa ou
inexigibilidade da seleção.
Os casos de inexigibilidade do chamamento estão ligados às hipóteses em que se
demonstre a inviabilidade de competição, não havendo definição taxativa de suas
58 Não é um procedimento licitatório simplificado, pois a natureza do vínculo é de
convênio, não de contrato.

59 No caso de Acordos de Cooperação, onde não há transferência de recursos públicos,
a habilitação é mais simples, bastando a comprovação de qua a entidade possui objetivos

voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.
87
hipóteses, uma vez que deve ser analisadaa possibilidade ou não de se fazer a seleção
em cada caso específico.
Já para que seja dispensável o chamamento, ocorre em casos nos quais a
competição é viável e, portanto,exigível a realização do certame, mas a lei define um
rol exaustivo de hipóteses de dispensa que não pode ser ampliado por meio de
atos concretos.
São hipóteses de dispensa:
i. Casos de urgência decorrente da paralisação ou iminência de
paralisação de atividades relevante interesse público – Vínculo pode
durar no máximo 180 dias.
ii. Caos de guerra e grave perturbação da ordem pública, apenas para
atividades de assistência social e educação;
iii. Casos de proteção a pessoas ameaçadas ou sem situação que possas
comprometer a sua segurança;
iv. Casos de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de saúde, educação e
assistência social, executadas por OSC’s previamente credenciadas pelo
gestor da respectiva política.
Obs.: qualquer cidadão pode impugnar a dispensa ou inexigibilidade de
chamamento em até cinco dias a contar da publicação da justificativa.
5.5.3. Exigência de procedimento licitatório simplificado
Não obstante a desnecessidade de realização de procedimento licitatório

dentrodas modalidades legalmente definidas (Lei 8.666/93), a Organização da
Sociedade Civil não deve celebrarcontratos de forma direta, sendo indispensável a
justificativa da contratação mediante processo seletivo eletrônico.
5.5.4. Prestação de contas
Haja vista o recebimento de verbas públicas por meioda celebração do termo de

colaboração ou do termo de fomento, a Organização da SociedadeCivil deverá prestar
contas à Administração dos valores percebidos e dos gastos efetivados, semprejuízo do
controle efetivado pelo Tribunal de Contas nos moldes da Constituição Federal.
Essa prestação de contas deve conter elementos que permitam ao gestor da
parceriaavaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforme
pactuado.
A lei prevê dois documentos que deverão ser elaborados para que se aufira o bom
andamento da organização:
i. Relatório de Execução do Objeto: elaborado pela organização da
sociedade civil,assinado pelo seu representante legal, contendo as
atividades desenvolvidas para o cumprimentodo objeto e o comparativo
de metas propostas com os resultados alcançados, a partirdo cronograma
acordado, anexando-se documentos de comprovação da realização das
ações;
ii. Relatório de Execução Financeira: assinado pelo seu representante
legal e o contadorresponsável, com a descrição das despesas e receitas
efetivamente realizadas, ou seja, mostra como foi aplicado o dinheiro
público.
Os relatórios deverão ser apresentados em até 180 do termino do vínculo.
5.5.5. Responsabilização e aplicação de penalidades
88
A lei estabelece que, pela execução da parceria em desacordo com o plano

detrabalho ecom as normas desta Lei e da legislação específica, a administração poderá,
garantida a préviadefesa, aplicar à organização da sociedade civil parceira as seguintes
sanções:
a) advertência: sempre, por escrito, configurando penalidade menos intensa, em
razão docometimento de infração mais leve.
b) suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento
decelebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e
entidadesda esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não
superior a 2 (dois) anos. Essa pena só pode ser aplicada pelo ministro de estado
competente ou pelos secretários de estado.
e) declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou
celebrar termosde fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades
de todas as esferasde governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que sejapromovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade, que seráconcedida sempre que a organização da sociedade civil
ressarcir a administração pelosprejuízos resultantes, e após decorrido o prazo de
2(dois) anos. Nestes casos, somente terácompetência para aplicação da pena o
Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ouMunicipal, conforme o caso, facultada
a defesa do interessado no respectivo processo,no prazo de 10 (dez) dias da abertura de
vista, podendo a reabilitação ser requerida após2 (dois) anos de sua aplicação.
5.6. Entidadesde apoio
5.6.1. Criaçãoe natureza jurídica
As entidades de apoio são particulares que atuam ao lado de hospitais e
UniversidadesPúblicas, auxiliando no exercício da atividade destas entidades, por meio
da realização deprogramas de pesquisa e extensão.
Estas pessoas jurídicas executam atividades não exclusivasde estado,
direcionadas à saúde, educação e pesquisa científica juntamente com órgãos
ouentidades públicas que atuam nestes serviços60.
O vínculo com o Poder Público decorre da assinatura de convênio, que lhe
garante adestinação de valores públicos, com dotação orçamentária específica, além da
possibilidadede cessão de bens públicos e, até mesmo, a cessão de servidores .
5.6.2. Objetivo
O objetivo da entidade de apoio não é realizar serviço público. Ela vai se destinar,
principalmente, às atividadesde incentivo à pesquisa dentro de universidades e
hospitais públicos (em especial, elas funcionam mais nas universidades).
5.6.3. Restrições:
Tais entidades não são criadas mediante lei ou mantidas pela União, razão pela
qual se submetem a regime privado, não sujeitando seus contratos à realização de
procedimento licitatório ou a contratação de seus empregados à aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos.
Entretanto, há a possibilidade de tais entidades receberem uma dotação
orçamentária, o que as obriga a realizar um procedimento licitatório simplificado, para
garantir ao menos a imparcialidade e impessoalidade nas contrações, bem como há um
controle do TC, vez que todo órgão que maneja dinheiro público submete-se à esse
controle.
60O problema das entidades de apoio está justamente aí: a ideia é boa, mas a gestão e a
implementação são mal feitas. São pessoas privadas que utilizam recursos, sede e trabalhadores
da pessoa pública, mas, na hora de gastarem, o fazem como pessoas privadas (sem toda a
fiscalização e o controle do poder público).
89
Finalmente, ressalta-se que a entidade fica sob uma tutela da administração

públicano que tange à sua área de atuação.
5.6.4. Convênio
Como visto, as entidades de apoio são associações ou fundações de direito
privado formadas pelos servidores do próprio hospital ou universidade públicos.
Elas celebram convênio para cooperar com o Estado, convênio esse que permite
que as entidades atuem dentro da Universidade ou do Hospital.
Lembrando que o ponto crítico é que a entidade não adquire um espaço ou bens
próprios, mas se utiliza de espaço e bens da Universidade (elas usam uma sala dentro
da própria Universidade). Ocorre que, por ser pessoa de direito privado, não se
submete ao controle próprio da administração, o que pode gerar fraudes. Além disso,
quem trabalha na entidade é servidor público da universidade (não há contratação de
pessoal próprio).
5.6.5. Previsão Legal
A entidade de apoio só foi legislada até agora para a universidade pública e a
legislação sobre a matéria é bastante restrita (a Lei é a 8.958/1994). A situação dos
hospitais é pior, porque não há lei tratando da questão.
5.6.6. Exemplos
Normalmente, as universidades grandes (como a UNB) têm mais de uma
entidade de apoio. Ex.: FINATEC, FAPEP, FAPEAL, FUSP, CERT.
Responsabilidade Civil Do Estado
1. Introdução
No Brasil e no mundo, o Estado é um sujeito responsável. Não mais se concebe o
Estado ausente de capacidade e de responsabilidade.
As atividades prestadas pelo Estado na forma de serviços públicos são impostas à
sociedade. Os cidadãos não podem contestar, por exemplo, a prestação do serviço de
segurança pública. O mesmo com relação à saúde pública, à educação, ao controle
alfandegário, ao controle de velocidade, ao controle de pesos e medidas, etc.
Se a atuação estatal é colocada para a sociedade de maneira impositiva, ou seja, se
o cidadão tem de aceitar a realização das atividades pelo Estado, nada mais justo que a
existência de responsabilidade sobre a realização desse serviço.
Assim, se por um lado o Estado presta o serviço compulsoriamente, ele tem de ser
por ele responsabilizado. Isso justifica, inclusive, que haja maior rigor na
responsabilização estatal, comparativamente à privada (do direito civil), sujeitando-se
o Poder Público a princípios próprios e específicos no que concerne ao tema.
2. Fundamento teórico da responsabilidade civil do

Estado
Imagine que um Delegado de Polícia, durante o cumprimento de um mandado de
prisão, tortura o suspeito. Nesse caso, cabe responsabilidade civil do Estado em virtude
do descumprimento do dever de legalidade por parte do administrador (o Estado terá
de indenizar). Portanto, o grande fundamento teórico para a responsabilização do
administrador, em decorrência das condutas ilícitas por ele praticadas, é o princípio da
legalidade.
90
Imagine, agora, que o administrador construa um cemitério, um presídio ou um

viaduto (ex.: Minhocão) ao lado da casa de um sujeito, desvalorizando seu imóvel.
Trata-se de uma conduta lícita e que beneficia a sociedade. Há o dever de indenizar,
pelos prejuízos sofridos? É justo que um saia perdendo para que todos ganhem?
Perceba que, não sendo aquele sujeito indenizado, haverá violação ao princípio da
isonomia. Portanto, é exatamente esse fundamento da responsabilidade civil do Estado
em decorrência de atividades lícitas: a sociedade terá de indenizar para restabelecer o
princípio da isonomia.
Assim, quando a questão disser respeito a uma conduta ilícita, o fundamento
teórico da responsabilidade civil do Estado é o princípio da legalidade; em se tratando
de conduta lícita, o fundamento teórico é o princípio da isonomia.
3. Evolução da responsabilidade civil

Conforme se verificará, a responsabilidade civil do Estado evoluiu sempre com a
finalidade de proteger a vítima.
3.1. Teoria da irresponsabilidade: Absolutismo

No primeiro momento da evolução da responsabilidade do Estado, era o rei quem
ditava as regras, dizendo o que era certo e errado. O monarca jamais admitiria seu
erro61. Considerava-se que ele nunca errava. Não se falava, portanto, em
responsabilidade civil e indenização.
3.2. Estado: um sujeito responsável em situações pontuais

A evolução do Estado como um sujeito responsável foi gradativa, passando a ser
responsabilizado em situações específicas/pontuais/determinadas, mas apenas quando
houvesse previsão legal62.
Segundo a doutrina brasileira, a evolução da matéria no país começa aqui. O
Brasil não passou pela fase da irresponsabilidade. Em 1889, já se imaginava o Estado
como sujeito responsável, em situações pontuais.
3.3. Teoria subjetiva: Fase Civilista

A responsabilidade subjetiva envolve a presença de quatro elementos:
i) conduta estatal lesiva;
ii) dano: indenização sem dano é enriquecimento ilícito;
iii) nexo causal entre a conduta e o dano;
iv) elemento subjetivo: a prova da culpa ou do dolo do agente.
Veja que a responsabilidade subjetiva não depende somente do dolo ou da culpa.
Num contexto de teoria subjetiva, para receber indenização, um sujeito atropelado por
um carro do Estadotem de demonstrar a presença de todos esses elementos.Da mesma
forma, para a exclusão da responsabilidade, basta o Estado demonstrar a ausência de
um deles.
A responsabilidade subjetiva, portanto, somente pode ser aplicada em se tratando
de condutas ilícitas. Na época em que vigorava apenas a teoria subjetiva, não se
indenizavam condutas lícitas.
Imagine que, em virtude do risco de desabamento de uma encosta, a
administração constrói um muro de arrimo. Numa tempestade, o muro é destruído,
61Theking can do no wrong

62O primeiro caso de responsabilidade do Estado(leading case) se deu na França e ficou
conhecido como caso "Blanco", onde uma garota morreu atropelada por um bonde.
91
causando prejuízos a uma causa que ficava na encosta.Num primeiro momento, para a
caracterização da responsabilidade do Estado, a vítima tinha de demonstrar a culpa do
agente responsável pela obra realizada. Ocorria um verdadeiro jogo de empurra-
empurra, que ia do Prefeito ao engenheiro e chegava até o mestre de obras. A vítima,
que não integrava a administração, tinha muita dificuldade para demonstrar de quem
efetivamente era a culpa, e acabava ficando muitas vezes sem a indenização.
3.4. Teoria da culpa do serviço

Por conta da dificuldade exposta no item anterior, surgiu a teoria da culpa do
serviço. Nessa fase, a vítima não precisava mais se preocupar em demonstrar quem era
o agente e a culpa com que ele teria agido. Bastava demonstrar a culpa do serviço, ou
seja, que o serviço não fora prestado, fora prestado de forma ineficiente ou com atraso.
Não era mais necessário que a vítima apontasse a pessoa física do agente.
Esta teoria também foi chamada de “culpa anônima”, pois passou a não mais
interessar a pessoa do agente prestador do serviço. Ela foi criada na França, onde foi
chamada de “teoria dafauteduservice”.
No Brasil, ela passa a ser utilizada a partir do Código Civil de 1916.
3.5. Teoria objetiva

Com o objetivo de proteger ainda mais a vítima, a responsabilidade civil do
Estado evolui para a teoria objetiva.No Brasil, ela foi reconhecida a partir da
Constituição de 1946. É a que prevalece ainda hoje.
A teoria objetiva depende da observância de somente três elementos:
conduta lesiva, dano e nexo. Não é necessária a prova do elemento subjetivo: a culpa ou
o dolo.
A responsabilidade objetiva passa a gerar dever do Estado de indenizar tanto
condutas ilícitas como lícitas. Foi um salto importante, uma grande evolução em tema
de responsabilidade civil do Estado.
Há basicamente duas teorias relacionadas às excludentes da responsabilidade na
teoria objetiva:
i) teoria do risco integral:
A teoria do risco integral não admite excludentesde responsabilidade, ainda que a
escolha e o risco adotados tenham sido da própria vítima. Quando essa teoria for
aplicada, o Estado terá necessariamente de indenizar. Ex.: um sujeito resolve praticar
suicídio em tanque de substância nuclear. Pela teoria do risco integral, o Estado
responde.
ii) teoria do risco administrativo:
É a teoria adotada no Brasil. Na teoria do risco administrativo, admitem-se
excludentes de responsabilidade. Aqui, o raciocínio é o mesmo para a exclusão da
responsabilidade subjetiva: se faltar um dos elementos do tripé (conduta, dano e nexo),
a responsabilidade resta afastada.
Como se diz, a exclusão da responsabilidade objetiva ocorreria somente havendo
caso fortuito, força maior ou a culpa exclusiva da vítima. Ocorre que, nesses três casos,
não há conduta do Estado. Essas três hipóteses são exemplos de exclusão (trata-se de
um rol exemplificativo). Caso não haja dano, por exemplo,não haverá responsabilidade.
Imagine um motorista da administração, dirigindo o carro da administração
como um louco, que atropela cinco pessoas na calçada. Há conduta do Estado, dano e
nexo causal, de modo que o Estado responderá. No mesmo exemplo, se o sujeito, ao
revés, está dirigindo o carro de forma cautelosa, seguindo as normas de trânsito, e
atropela um maluco que pula na frente do carro, para a prática de suicídio, o Estado
92
não responderá. Por fim, caso, ao mesmo tempo, o motorista estatal esteja dirigindo
loucamente e o maluco pule na frente do carro, haverá culpa concorrente (ambos
contribuíram para o evento). A culpa concorrente não exclui a responsabilidade do
Estado, mas a indenização será reduzida: cada um (Estado e indivíduo) indenizarão de
acordo com a sua participação no evento. Caso não seja possível estimar a parcela de
cada um, a jurisprudência entende que a indenização tem de ser dividida no meio (no
exemplo, o Estado pagará 50%).
A despeito de a teoria do risco administrativo ser a aplicada no Brasil, a doutrina
tradicional (Hely Lopes Meirelles) já defendia que, excepcionalmente, seria possível a
aplicação da teoria do risco integral, em se tratando de danos nucleares, dano
decorrente de material bélico e dano ambiental. Os autores modernos divergem sobre
isso, mas a matéria ainda cai em concurso dessa forma.
O que diferencia, portanto, a teoria subjetiva da objetiva são: a ausência de um
elemento na sua configuração (culpa ou dolo) e a possibilidade de indenização em
decorrência de conduta lícita, em se tratando da teoria objetiva.
4. Tipos de responsabilidade
A análise dos tipos de responsabilidade será aprofundada por ocasião do estudo

da improbidade administrativa. Aqui, vale observar que uma mesma conduta praticada
pelo agente públicopode caracterizar três ilícitos diferentes, que serão apurados em três
processos diferentes:
i) ilícito administrativo:
Trata-se de uma infração funcional prevista no Estatuto. Para processá-la e puni-
la, deve ocorrer a instauração de um processo administrativo disciplinar.
ii) ilícito penal (crime):
Para a punição de um crime, evidentemente é necessária uma ação penal.
iii) ilícito civil:
Para processar e punir o ilícito civil, é ajuizada uma ação de natureza civil.
Veja que a regra é a independência das instâncias, de modo que pode haver
decisões divergentes em cada uma delas. Excepcionalmente, todavia, haverá
comunicação. A hipótese primeira diz respeito à absolvição na esfera penal por conta da
inexistência de fato e da negativa de autoria: nesses casos, o agente será absolvido nos
âmbitos civil e administrativo.
Há uma segunda situação em que haverá comunicação entre os processos: se no
processo penal restar reconhecida uma excludente de ilicitude, essa decisão faz coisa
julgada no cível. Isso não significa, entretanto, que no cível haverá a absolvição.
Significa simplesmente que a excludente não será rediscutida no cível.
5. Quadro atual da responsabilidade civil do Estado no

Brasil
Como visto, desde 1946a regra no Brasil é a da responsabilidade objetiva. Vale
ressaltar que este estudo trata da responsabilidade aquiliana ou extracontratual.
Havendo contrato, a responsabilidade será a que nele estiver prevista.
O fundamento da responsabilidade civil do Estado brasileiro está previsto no art.
37, § 6º, da Constituição Federal:
93
Art. 37 (...)§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regressocontra o
Nessa esteira, observa-se que a responsabilidade estatal é objetiva, como já dito,

entretanto, a responsabilidade do agente da administração, causador do dano é
subjetivaem relação ao Estado, no caso de eventual regresso.
6. Elementos definidores da responsabilidade

6.1. Sujeitos
O art. 37, § 6º, da Constituição Federal diz que as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Da análise do dispositivo, é possível identificar diferentes sujeitos:
i) pessoa jurídica de direito público e pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviço público:
São pessoas jurídicas de direito público da administração direta os entes
políticos: União, estados, DF e municípios. São pessoas jurídicas de direito público da
administração indireta: autarquias e fundações públicas de direito público.
São pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público63: as
empresas públicas e sociedades de economia mista, mas apenas que prestem
serviços públicos, e não as exploradoras de atividade econômica64, as fundações
públicas de direito privado, as concessionárias, permissionárias e autorizatárias de
serviço público.
ii) agentes:
As constituições anteriores falavam em “empregados”, “servidores”,
“funcionários” etc., o que gerava dúvidas acerca da aplicabilidade de eventual instituto
a um tipo de agente ou outro. Havia sempre quem tentasse escapar da previsão de
responsabilidade. A CR/88 soluciona essa séria questão, falando simplesmente em
“agente”, que é todo aquele que exerce função pública, de forma temporária ou
permanente, com ou sem remuneração.
Importante verificar que o Estado responde pelos atos de seus agentes que nesta
qualidade (de agente) exercem função pública e causam prejuízo a terceiro.
Como regra, a indenização é cobrada da pessoa jurídica.
Imagine um motorista do INSS que atropela uma vítima. Quando a autarquia
responde pelo ato de um agente seu, tal modalidade de responsabilidade é chamada de
“primária”.
63 O STJ tem entendimento firmado no sentido de que a responsabilidade será objetiva
sendo a vítima usuária ou não do serviço prestado. A Constituição Federal não distingue 3º
usuário de não usuário.
64 Nesse caso a responsabilidade delas será regida pelo direito privado, dependendo do
caso concreto, Ex. Banco do Brasil quando atua com clientes tem a responsabilidade regulada
pelo CDC.
94
O que ocorre, todavia, se a autarquia não tiver dinheiro para pagar? O serviço
público é dever do Estado. Quando o Estado descentraliza o serviço, ele permanece
responsável (a descentralização é problema do Estado), de modo que, na ausência de
recursos da autarquia para pagar a indenização, o Estado é chamado à
responsabilidade.
Veja que essa responsabilidade do Estado pela dívida da autarquia é subsidiária:
ele somente pagará se a autarquia não tiver dinheiro. No exemplo, na medida em que o
Estado será responsabilizado pelo motorista da autarquia (pelo ato de um agente de
outra pessoa jurídica), tal responsabilidade será chamada de “secundária”.
Assim, na responsabilidade primária, o agente é próprio da pessoa jurídica. Na
responsabilidade secundária, ele pertence a pessoa jurídica diversa da que está
pagando a conta. Em outras palavras, na responsabilidade secundária, haverá
subsidiariedade do Estado na responsabilização pelo ato do agente pertencente à outra
pessoa. Vale lembrar que a responsabilidade subsidiária não se confunde com a
solidária.
Processualmente falando, entretanto, como funcionará a questão? Caso o Estado,
no caso acima, não tenha participado da ação de conhecimento, ele não poderá ser
chamado na execução. Em virtude da subsidiariedade da responsabilidade estatal, ele
não pode ser chamado de início (a responsabilidade não é solidária, mas subsidiária).
Será necessário, dessa forma, ajuizaroutra ação contra o Estado. O problema é que a
prescrição continua correndo. Na prática, portanto, apesar do reconhecimento da
responsabilidade subsidiária, ela é letra morta, pois não há um instrumento jurídico
para fazê-la valer.
iii) vítima:
A vítima da responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CR) pode
ser o usuário e o não usuário do serviço.
Houve uma decisão isolada do STF, posição essa de que o Tribunal já
reconsiderou, em que restara reconhecida a responsabilidade objetiva para o usuário
do serviço e subjetiva para o não usuário. Tratava-se de uma colisão de um ônibus com
um carro: para os passageiros, foi reconhecida a responsabilidade objetiva; para o
veículo, foi determinada a responsabilidade civil. O entendimento despencou em
concurso.
Em vista dos problemas que essa orientação gerou, relativa principalmente à
dificuldade para a determinação de quem seja ou não usuário, ela mudou: a
responsabilidade será objetiva sempre, quer se trate de usuário ou de não usuário do
serviço (RE 591.874, em que foi reconhecida repercussão geral, com julgamento de
mérito).
6.2. Conduta lesiva

Há três tipos de condutas lesivas que podem chamar o Estado à responsabilidade:
i) conduta comissiva:
A conduta comissiva é uma ação. No Brasil, em se tratando deum fazer do
administrador, a teoria aplicável é a objetiva65. Como dito, a teoria admite a
responsabilização por condutas lícitas (pelo princípio da isonomia) e por condutas
ilícitas (em virtude do princípio da legalidade)66.
65 Segundo essa teoria para a responsabilização do Estado basta que estejam presentes a
conduta, o dano e o nexo causal. A teoria abre mão dos elementos da responsabilidade
aquiliana, especialmente o elemento subjetivo(dolo ou culpa) e a ilicitude da conduta.
66 Para a responsabilidade objetiva a conduta do agente da administração pública
independe de ilicitude. Entretanto, a doutrina entende que o fundamento para sua
95
Obs.: O risco Social São restrições gerais decorrentes da vida em sociedade,

ônus que todos devem suportar. Se o dano é geral e abstrato, fundado no risco social, a
conduta lícita do Estado não gera dever de indenizar. Assim, para que a conduta
lícita estatal gere indenização, o dano deverá ser anormal e específico.
ii) conduta omissiva
Para a maioria67 da doutrina, em se tratando de conduta omissiva, prevalece
que a teoria aplicável é a subjetiva.
Entretanto, a subjetividade não é em relação à presença de dolo ou culpa,
adotados na teoria civilista, pois aqui eles também são desnecessários, mas sim da
responsabilização decorrente da Culpa Anônima, ou Culpa do Serviço.
Trata-se da hipótese em que a indenização não depende da comprovação de uma
“culpa” ou de um “culpado” pela má prestação ou pela prestação ineficiente do serviço,
basta apenas que se comprove que o serviço foi mal prestado ou, ainda, uma prestação
atrasada ensejadora do dano.
Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade por omissão do estado, por lógica
se dá apenas em hipóteses licitas, onde se impõe um dever legal (princípio da
legalidade) ao Estado, que é não é cumprido.
Ademais, nesse caso, o dano tem de ser evitável.O Estado deve estardentro do que
é possível, ou seja, deve prestar o serviço nos termos do princípio da reserva do
possível. Somente haverá responsabilidade se a atividade foi prestada fora do padrão
normal, fora do que era possível.
iii) risco criado pelo Estado (ou risco suscitado):
São situações em que o Estado cria um risco maior que o necessário. Trata-se de
uma conduta comissiva estatal, uma ação geradora de risco, de modo que a teoria
aplicável nesse caso é a objetiva.
Ex. Quando o Estado cria um cruzamento e coloca um semáforo, ele assume
(cria/suscita) o risco pelo defeito do equipamento. Por isso, terá de responder
objetivamente.
Essa responsabilidade estará presente todas as vezes em que o Estado tiver
alguém ou alguma coisa em sua custódia, assim, o Estado responderá objetivamente
pelos danos causados em virtude dessa relação de ostensória68, pois está-se diante de
uma situação de risco diferenciado quanto à pessoa.
Nesses casos, os tribunais entendem a teoria da causalidade aplicada seria a da
conditio sinequa non, ou seja, a conduta sem a qual o dano não ocorreria. Nesse
sentido, não se admite a mitigação do nexo causal.
6.3. Nexo Causal

O direito brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada para a
responsabilização do Estado nos casos de dano a terceiro.
Dessa forma, se a conduta do agente público foi por si só suficiente para gerar o
dano sofrido pelo particular, haverá responsabilidade estatal.
responsabilização é alterado, assim se a conduta for lícita haverá responsabilidade pelo prisma
da ofensa ao princípio da isonomia, se a conduta foi ilícita, a responsabilidade é fundada
na ofensa à legalidade.
67MinoritáriamenteJosé dos Santos Carvalho Filho defende a responsabilização objetiva
do Estado, mesmo quando decorrentede simples omissão de seus agentes.

68 O Estado não é garantidor universal, mas é garantidor de quem ele custodia.
96
Entretanto, interrompe-se o nexo de causalidade e, consequentemente, se exclui a

responsabilidadedo Estado todas as vezes em que a atuação do agente público não for
suficiente,por si só, a ensejar o dano ora reivindicado.
Nesse sentido, são apontadas,pela doutrina, como hipóteses excludentes de
responsabilidade do Estado e, em provas objetivas,é comum a menção a três dessas
situações, quais sejam, Caso Fortuito, Força Maior e Culpa Exclusiva da
Vítima - que são, repita-se, nada mais do que hipóteses de exclusão do nexo de
causalidade69.
6.3.1. Teorias da responsabilidade civil do estado
A responsabilidade objetiva comporta duas variantes distintas (baseadas no

nexo de causalidade):
i. Teoria do Risco administrativo:
Se baseia na ideia de que a atividade administrativa gera um risco, que é
assumido pelo Estado ao realizar a administração.
Assim, o Estado acionado em juízo responderá pelos danos que efetivamente
tenha causado a terceiros, podendo invocar em sua defesa excludentes ou atenuantes
de responsabilidade (situações que afastem ou atenuem a sua responsabilidade – caso
fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima).
ii. Teoria do Risco integral:
Contrapondo-se ao risco administrativo, essa variante traz o Estado como
garantidor universal, sendo assim mais radical.
Dessa forma, acionado em juízo responderá por quaisquer danos, ainda que não
tenha sido o seu causador. O Estado surge como um “segurador universal”, pois ainda
que não tenha causado o dano, responderá pelo prejuízo experimentado pelo
terceiro.Deste modo, o Estado não poderá invocar em sua defesa excludentes ou
atenuantes de responsabilidade (caso fortuito, força maior e culpa da vítima)70.
No Brasil a predomina71 a teoria do risco administrativo, entretanto, a
doutrina majoritária entende que em três hipóteses pode ser adotado o risco integral:
1. Danos nucleares: Tem Art. da Constituição Federal falando isso
2. Danos ambientais, quanto aos atos comissivos do agente público72.
3. Crimes ocorridos a bordo de aeronaves que estejam sobrevoando o
espaço aéreo nacional de danos ocorridos por ataques terroristas.
69 As hipóteses elencadas não são as únicas que excluem a responsabilidade do Estado,
sendo apenas exemplos de causas que excluem o elemento do nexo causal, entretanto não
havendo dano jurídico, ou mesmo conduta do agente público, restará também afastada a
responsabilização estatal.
70Esta variante representa o extremo oposto daquela primeira situação oriunda do
absolutismo, em que havia irresponsabilidade do estado.

71 Diversamente, segundo Hely Lopes Meireles e José dos Santos Carvalho Filho,a teoria
do risco integral jamais foi adotada no nosso ordenamento jurídico.

72 Em relação aos atos omissivos, o STJ vem se posicionando no sentido de que ainda
que haja o risco integral, a responsabilidade do Estado seria subsidiária à do poluidor

direto.
97
6.4. Dano indenizável

Imagine a construção de um museu em determinado local. No entorno, são
construídas lojas e lanchonetes. Com a mudança do museu de lugar, esses comerciantes
quebrarão. Entretanto, esse dano econômico não gera responsabilidade. O Estado não
indeniza dano econômico por si só,somente o jurídico (a lesão a um direito). Os
comerciantes não tinham direito à manutenção do museu.
O dano indenizável também tem de ser certo, entendido como
aqueledeterminado ou determinável.
Em se tratando de responsabilidade por conduta lícita, além de certo e jurídico, o
dano terá de ser especial e anormal. Especial é o dano particularizado. Ex.: o prefeito de
uma cidade é um péssimo administrador. Ele prejudica, nesse caso, toda uma cidade. O
Estado, entretanto, não terá de indenizar, pois o dano não é particularizado. O mesmo
ocorrerá no caso de uma obra causando trânsito imenso ou na responsabilidade do
Estado pela poluição da cidade. Todos sofrem, nesses exemplos (o dano não é especial).
Também, nesses casos, o dano não é anormal.
7. Ação judicial
7.1. Sujeito passivo
Imagine que a vítima de um acidente de trânsitoajuíza ação de indenização contra
uma pessoa jurídica de direito público. O Estado, se condenado a indenizar, tem direito
de regresso contra o agente causador do dano. A CR diz, entretanto, que o agente
somente responderá se agir com culpa ou dolo.
Assim, na relação entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria subjetiva: deve
haver prova do elemento subjetivo.
Há que se observar entretanto que a teoria objetiva adotada é uma garantia da
vítima em relação ao Estado.
Entretanto, a vítima não pode abrir mão dessa garantia e realizar a
cobrança diretamente do agente estatal causador do dano73.
O STF74 adota o entendimento de que a responsabilidade objetiva estatal traz
uma dupla garantia, ou seja, ela garante, em tese, o pagamento à vítima, mas
também garante que o agente causador seja cobrado regressivamente
apenas pelo Estado.
Tal teoria se baseia no princípio da impessoalidade, uma vez que quando o
dano foi praticado, não era a pessoa do agente, mas sim, o Estado de forma impessoal
praticando o ato, e deverá ser a ele imputado.
7.2. Denunciação da lide

Trata-se da possibilidade de o Estado, ao responder uma ação indenizatória
denunciar a lide ao agente causador do dano75, para fins de direito de regresso.
A doutrina administrativa é praticamente uníssona na vedação da
denunciação por parte do Estado, por duas razões: i) ao trazer o agente ao processo,
abre-se a possibilidade de discussão do elemento subjetivo, e isso representaria trazer
73 Em que pese haja um julgado isolado do STJ bem como doutrinas admitindo tal
hipótese.
74(RE 327904 / SP - SÃO PAULO. Julgamento:15/08/2006. Órgão Julgador: Primeira
Turma)
75 A denunciação da lide é uma forma de intervenção de terceiros que tem como um de
seus fundamentos o direito de regresso.
98
fato novo no processo, incabível na denunciação; ii) a denunciação atrasará o processo,

produzindo efeito procrastinatório para a vítima.
Entretanto, a posição da jurisprudência (STJ76) é de que a denunciação da lide é
possível e até aconselhável, por representar economia e celeridade processual. Para o
Tribunal, entretanto, quando o Estado denuncia, ele assume a culpa do agente (e, por
consequência, sua responsabilidade), devendo necessariamente indenizar a vítima.
O Novo CPC mantém a mesma ideia no instituto, entretanto, trata-se agora de
uma faculdade do réu, não uma obrigação, em que pese no passado já havia pacífico
entendimento nesse sentido.
7.3. Prescrição
De acordo com o art. 1º do Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional contra o
Estado é de cinco anos:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual
for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem.
Com o advento do CC/2002, o art. 206, § 3º, passou a determinar que o prazo
prescricional para a reparação civil seria de três anos:
Art. 206. Prescreve: (...)
§ 3º Em três anos: (...)
V - a pretensão de reparação civil; (...)

A questão encontra-se atualmente pacificada, pois o STJ decidiu77que o prazo
prescricional aplicável às ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública é o
quinquenal, previsto no art. 1º do Dec. nº 20.910/1932.
Entende-se78 que o Decreto é lei especial, devendo prevalecer sobre o Código Civil
que é Lei Geral.
A ação de regresso em face do agente, entretanto, é imprescritível (art. 37, § 5º,
da CR):
Art. 37 (...) § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento.
8. Temas Relevantes
8.1. Responsabilidade do estado por obras públicas
A responsabilidade decorrente de obras públicas deve ser analisada diante de
enfoques diferentes, uma vez que existem situações em que os danos decorrem da má
execução da obra e em outras da própria obra em si.
a. Responsabilidade decorrente do “fato da obra”
76AgRg no REsp 631723 /CEAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL2004/0021185-1/ DJ 13/09/2004 p. 184
77 Informativo nº 512.
78 (REsp 1.251.993-PR, julgado em 12/12/2012).
99
Nesse caso a responsabilidade é sempre do Estado, que reponde

objetivamente, não importando quem executa efetivamente a obra.
b. Responsabilidade pela execução da obra:
No caso da execução da obra ter gerado danos ao particular a solução da
responsabilização repousa na análise do responsável pela execução da mesma.
Dessa forma:
a.1. Se o responsável foi um contratado da administração, a
responsabilidade será subjetiva, sendo que o Estado apenas responderá se
não fiscalizou corretamente, nessa hipótese de maneira objetiva.
a.2. Se o responsável pela obra for o próprio Estado, a Administração, a
responsabilidade será a clássica objetiva sob o risco administrativo.
8.2. Responsabilidade por atos judiciais

No direito brasileiro a regra é que decisões judiciais são recorríveis e não
indenizáveis.
Assim, se a sentença judicial desagradou a parte ela deverá manejar o recurso
cabível e não pleitear uma indenização, ainda que tenha sofrido algum tipo de dano, o
que em certos casos é comum.
Entretanto, a própria Constituição Federal excetua tal regra, em seu Art. 5º,
inciso LXXV79 encontra-se a previsão de que o Estado será responsável pela prisão por
erro judiciário ou além do tempo fixado na sentença.
A ideia é de que uma vez assumido o risco de privar a liberdade do particular,
assume também a responsabilidade se da privação errônea derivar algum dano.
Obs.: A absolvição final em processo penal não gera necessariamente um erro
sobre a prisão cautelar, o que deverá ser observado no caso concreto.
8.3. Responsabilidade por atos legislativos

Não há duvidas em relação à qualidade de agente público ostentada por
vereadores, deputados ou senadores, uma vez que o direito administrativo assim
considera aqueles que atuam em nome do Estado, ainda que temporariamente ou sem
remuneração e a qualquer título.
Entretanto, quando se fala em responsabilidade estatal por atos dos legisladores a
doutrina observa que essa só será encontrada quando o ato legal se revestir da condição
de lei de efeitos concretos.
A lei de efeitos concretos é aquela que regula fatos concretamente observados,
abandonando a característica abstrata das leis em sentido material. Dessa forma,
reveste-se de uma roupagem de lei mas traduz-se em um “ato administrativo”.
Segundo a doutrina nesses casos o Estado será responsável pelos danos causados
pela lei, nos termos do Art. 37, § 6º da Constituição Federal.
Licitações
1. Conceito e finalidades
Licitação é um “procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato

administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da
79Art. 5°. LXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença;
100
contratação mais vantajosa, com observância, do princípio da Isonomia, conduzido por

um órgão dotado de competência específica”.
Nem sempre a melhor proposta será necessariamente a mais barata. Além do
melhor preço, também é possível que a vantagem decorra da maior qualidade técnica.
A administração pública tende a contratar sempre com as mesmas pessoas. Essa
prática existe e o procedimento licitatório tem justamente o objetivo de evitá-la. Ou
seja, o procedimento licitatório visa ao tratamento impessoal. Tem por objetivo
viabilizar que qualquer pessoa que preencha os requisitos exigidos possa participar e
ter a chance de contratar com a administração pública.
Essas finalidades (obtenção da proposta mais vantajosa e promoção da
impessoalidade e da isonomia) sempre existiram no art. 3º da Lei 8.666/1993. Todavia,
a Lei 12.349/2010 trouxe mais uma finalidade ao dispositivo: a promoção do
desenvolvimento nacional.
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção
do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação
ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (...)

Em resumo, apontam-se como finalidade da licitação: 1) Busca pela proposta
mais vantajosa ao interesse público; 2) Busca pela impessoalidade e isonomia nas
contratações do poder público e 3) Promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Foram também inseridas algumas mudanças, com o objetivo de viabilizar o
cumprimento dessa finalidade.
2. Competência legislativa acerca de licitações

A competência para legislar acerca de licitações está prevista no art. 22, XXVII da
CR. Cabe privativamente à União legislar sobre normas gerais acerca de
licitações e contratos:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A União exercitou essa competência em várias oportunidades: Leis 8.666/1993,
8.987/1995, 10.520/2002, 11.079/2004. Quando a União legisla em norma geral, essa
norma tem âmbito nacional, ou seja, servirá a todo o território nacional, a todos os
entes da Federação.
A União também tem competência para legislar em normas especificas. Nesse
caso, entretanto, a norma somente servirá para ela própria (é a chamada lei de âmbito
federal). Os demais entes também podem legislar em normas específicas, hipótese em
101
que a norma terá eficácia relativamente àquele que legislou (estado, município ou DF,
conforme o caso).
A Lei 8.666/1993 realmente representa uma norma geral. Todavia, em alguns
dispositivos, o legislador extrapolou o conceito de norma geral, tendo introduzido
normas específicas, as quais acabaram sendo objeto de controle de constitucionalidade.
Na ADI 927, discutiu-se o art. 17 da Lei 8.666/1993, que cuida de alienação de
bem público. Trata-se do artigo que mais sofreu alteração na lei até hoje. O
entendimento do STF foi que alguns dos incisos/alíneas extrapolaram o conceito de
norma geral, representando norma específica. A interpretação dada foi no sentido de
que, nesses casos, a norma será de âmbito federal, e não nacional, servindo somente
para a União.
Portanto, segundo o STF (em sede de cautelar) o art. 17 é constitucional, desde
que interpretado como norma específica (de aplicação da União, somente servindo a ela
e somente podendo ser utilizada por ela).
Os estados e os municípios podem legislar sobre o assunto, ainda que muitos não
tenham feito isso até hoje.
O Estado da Bahia, exercendo sua competência legislativa, editou lei específica
invertendo as etapas de todos os procedimentos licitatórios. Muitas críticas foram
levantadas, mas a Bahia comprovou que a inversão dos procedimentos é mais barata e
mais rápida (melhor, portanto, ao interesse público). A Comissão que elaborou a lei
baiana foi convidada a integrar Comissão para a reforma da Lei 8.666/1993. A ideia da
concorrência invertida ainda não está na Lei 8.666/1993, mas já está na Lei do Pregão.
Em virtude dos problemas de constitucionalidade levantados através da ADI 927,
hoje as leis mais recentes (ex.:Lei 11.079/2004) já trazem expressamente a distinção
dos dispositivos aplicáveis em âmbito nacional e federal.
3. Princípios que regem o procedimento licitatório

Além de todos os princípios gerais de direito administrativo estudados
anteriormente, que devem ser observados na licitação, há alguns especificamente
aplicáveis a ela. Neste tópico, serão analisados os mais importantes princípios que
regem a licitação, mas há outros na doutrina.
3.1 Principio da publicidade

O art. 3º da Lei 8666/93, ao enunciar os princípios aplicados às licitações,
menciona a legalidade, moralidade (quando a Administração atua com imoralidade
qualificada, há ato de improbidade administrativa – frustrar a licitude de uma licitação
ou dispensá-la de forma indevida – art. 10, VIII, da Lei 8439/92), impessoalidade (a
Administração não pode fazer discriminações gratuitas).
Como regra geral, a licitação é um procedimento administrativo público, ou seja,
não poderá haver sigilo em nenhuma de suas fases.
Entretanto, não se deve confundir publicidade com publicação, a publicação é
uma das maneiras, a mais usual, de se dar publicidade ao procedimento licitatório, mas
não a única.
Assim pode-se afirmar que há publicidade sem publicação, tanto é verdade que
algumas modalidades de licitação não dependem obrigatoriamente da publicação de
seu instrumento convocatório.
Entretanto, há somente um item que poderá permanecer sob sigilo até o
momento adequado: as propostas devem estabelecer sob sigilo até o momento previsto
no edital para sua abertura. Se a inviolabilidade das propostas for quebrada antes do
momento adequado, há consequências para a impessoalidade e a busca para a melhor
102
proposta, havendo, inclusive, ato de improbidade administrativa (quebra-se a licitude

da licitação).
A publicidade vale não apenas para os licitantes, mas também para as pessoas
que acompanham o procedimento. É o que determina o art. 4º da lei, que permite que
qualquer cidadão acompanhe o procedimento licitatório, desde que não atrapalhe seu
desenvolvimento.
3.2 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Instrumento convocatório é o edital e o edital é a “lei” da licitação, ou seja ele
deve estabelecer as regras e normas que serão obedecidas no procedimento.
Tudo o que for relevante tem de estar ali escrito e o administrador está
preso/vinculado àquelas disposições, vinculando também os licitantes.
Ele não pode exigir mais nem menos do que está previsto no edital (ex.: publicado
o instrumento convocatório, o administrador não pode exigir um documento a mais ou
dispensar a apresentação de algum).
Ex.:exigida no edital a apresentação de um documento comprobatório de
quitação com determinado órgão de classe, caso a administraçãoperceba que tal
documento não será apresentado por nenhum dos concorrentes, ela não pode dispensá-
lo e habilitar as empresas que se inscrevem. Isso porque pode ter ocorrido de
determinada empresa, percebendo a exigência do documento, ter deixado de participar
da licitação por essa razão. Haveria prejuízo à que ficou de fora. A administração deve,
nesse exemplo, anular a licitação e iniciar outra, sem o documento.
3.3. Princípio do julgamento objetivo

O princípio do julgamento objetivo significa que o edital tem de definir de
forma clara e precisa qual será o critério de seleção, ou seja, o licitante tem de
entrar no procedimento ciente do que precisa fazer para vencer a licitação.
Os “tipos de licitação” relacionam-se aos critérios de licitação e estão previstos no
art. 45, § 1º, da Lei 8.666/1993:
Art. 45 (...) § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de
acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de
direito real de uso.

Os “tipos de licitação” não se confundem com as “modalidades de licitação”. São
eles80:
i) Melhor preço: A Administração é orientada a selecionar a proposta de
melhor preço que não pode ser confundido com o menor valor monetário,
80 Ex.: imagine uma licitação para a compra de caneta. O licitante “A” cobra R$ 1,00 e o
“B” cobra R$ 1,01 por caneta, sendo que a qualidade da caneta “B”é muito melhor e ele dará um
parcelamento à administração. Se a licitação é pelo melhor preço, ganha a licitação a empresa
“A”. Isso porque, se o licitante “A” soubesse que a administração preferiria a maior qualidade ou
o parcelamento, ele teria modificado sua proposta.
103
pois, existem hipóteses em que pagar o valor mais elevado propiciará à

Administração Pública vantagens maiores.
ii) Melhor técnica: Trata-se de licitação que tem por critério de escolha a
qualidade produto a ser adquirida ou do serviço a ser prestado. Em razão
do previsto no artigo 46 da lei 8666, este tipo só poderá ser utilizado
para serviços de natureza intelectual ou para serviços de
informática. Tanto neste tipo quanto no tipo de técnica e preço, a
seleção da proposta vencedora é feita por uma avaliação conjunta de
atributos de qualidade e de preço. O Edital deve prever a apresentação de
2 (duas) propostas (uma técnica e outra comercial).
iii) Melhor técnica mais preço: Nas licitações deste tipo, a escolha do
vencedor será adequada, quando a variação de qualidade da prestação
refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim, será feita
uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser
prestado pelo vencedor.
iv) Maior lance: A licitação maior lance se verifica para · alienação pela
Administração Pública de bens e direito, é apropriada para o leilão que é
modalidade licitatória que utiliza sempre como critério de escolha do
vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo.
ente público.
Assim, somente é possível considerar como elemento de escolha as regras
expressamente previstas no edital, o julgamento tem de ser claro, preciso.
Entretanto, pode haver a possibilidade de que se verifique um empate, ou seja,
duas ou mais propostas atendem às exigências trazidas pelo edital, apresentando
propostas iguais em relação ao tipo licitatório previsto.
Nesse caso, lei estabelece critérios sucessivos de desempate, na licitação,
nas situações em que os critérios de escolha previamente definidos no edital não são
suficientes para a seleção de uma única proposta vencedora.
Obs.: A Lei Complementar 123/06 prevê um tratamento diferenciado para EPP e
ME, assim esse tratamento diferenciado prevê que tais tipos empresários tem a
preferência para desempatar. Assim, havendo empate, abre-se a possibilidade de a
ME ou a EPP desempatar, diminuindo a sua proposta e se sagrar vencedora da
licitação. Ademais, pelo regime dessa lei, se a EPP ou ME apresentar uma
proposta até 10% maior do que a proposta vencedora, ela será também
considerada vencedora, nos casos da 8.666, já no pregão, o valor cai para
5%.
Assim, é a redação do Art. 3º, § 2º da Lei 8.666/93:
Art. 3°. Lei 8.666/93:
§ 2° Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada
preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos no País; (Redação dada pela Medida Provisória n. 495, de 2010)
II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redação dada pela Medida
Provisória n 495, de 2010)
III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País. (Redação dada pela Medida Provisória
n. 495, de 2010)
104
Há um quarto critério inserido pela Lei, que prevê o desempate em favor de

empresas que reservem parte de seu quadro de funcionários à pessoas com deficiência
ou realocados pela previdência social.
Assim, uma vez que os critérios são sucessivos, a administração pública deve
analisá-los na ordem proposta pela lei, não podendo escolher qual critério vai utilizar.
Finalmente, o art. 45, § 2º81, estipula que, se nenhum dos critérios de desempate,
anteriormente mencionados, alcançar o propósito, deve ser feito o desempate por
meio de sorteio.
3.4. Princípio do sigilo de proposta

O princípio do sigilo de proposta significa que as propostas são secretas até o
momento de sua abertura, em sessão pública. Ninguém deve conhecer o conteúdo
delas, salvo o licitante que a apresentou (o envelope fica lacrado).
A violação do sigilo da proposta terá duas consequências:
i) crimes previstos nos arts. 93 e 94 da Lei 8.666/1993;
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou
proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

ii) improbidade administrativa, prevista no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

No pregão, há duas etapas, as propostas verbais e as escritas.As propostas escritas
são sigilosas e vêm lacradas. O leilão é a única hipótese em que a violação do sigilo de
proposta não terá consequências, pois nele as propostas são feitas de forma verbal (ou
seja, não há sigilo de proposta).
3.5. Princípio do procedimento formal

O princípio do procedimento formal encontra-se no art. 4º da Lei 8.666/1993:
Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a
que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a
realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato
81
105
administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração
Pública.
O procedimento deve observar rigorosamente a previsão legal. O administrador
não pode pular etapas, juntar modalidades de licitações para criar outra, inverter as
fases, juntar duas fases em uma etc.
Atenção! O procedimento formal deve ser observado sem exageros. A
jurisprudência do STJ reconhece que a formalidade tem de ser a necessária. Ou seja,
deve ser aquela que, se não observada, causa prejuízo. Formalidade por mera
formalidade (por capricho) não deve ser observada.Ex.: numa licitação para aquisição
de envelope amarelo, o licitante pode participar com envelope pardo, caso não encontre
na cidade envelope amarelo. A cor é um formalismo desnecessário, não podendo o
licitante ser excluído por essa razão.
4. Regras gerais para todas as modalidades licitatórias

4.1. Intervalo mínimo
É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação
do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de
documentação e de propostas.
É o intervalo obrigatório a ser observado pelo ente público entre a publicação do
instrumento convocatório e o início do certame.
Obs.: a administração pode aumentar o prazo mas, nunca diminuí-lo.
O prazo de intervalo mínimo varia em relação à modalidade licitatória, sendo que
cada uma tem seu prazo mínimo.
Obs.: Sempre que o prazo for contado em dias úteis, tal situação estará
expressamente definida na lei, caso contrário, serão considerados dias corridos,
excluindo-se o do início e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
início e o término para o dia útil subsequente, caso ocorra em dia não útil.
4.2. Comissão de licitação

O ente público que necessita licitar não fica obrigada à presidir todo o processo,
mas, pode nomear uma comissão de licitação, que ficara encarregada do tramite do
procedimento, sendo composta sempre na forma que a legislação prevê.
Em regra, a comissão licitante é composta por, pelo menos, 3 (três) membros,
sendo 2 (dois deles servidores públicos qualificados dos quadros permanentes –
Efetivos - do órgão responsável pela licitação, consoante disposto no art. 51 da lei
8.666/9382.
Todos os membros da comissão respondem solidariamente pelos atos
causados por ela. Ademais, se um dos membros for “voto vencido” em qualquer dos
atos praticados, se deixar claro em ata sua posição, ficará eximido da eventual
responsabilidade.
A comissão pode ser:
i. Especial: é designada especialmente para um procedimento licitatório.
Após o termino do procedimento ela é dissolvida. Havendo novo
procedimento haverá a nomeação de nova comissão;
82 Incluir o texto do artigo!!!!
106
ii. Permanente: é designada ao órgão, ficando responsável por todos os

procedimentos a serem realizados por aquele órgão, dentro do
período de um ano83.
Obs.: Após um ano, é vedado a recondução de todos os membros
que participaram, mas podem ser mantidos os demais. O que visa
evitar é que os membros da comissão permanente se aproximem com
os eventuais licitantes o que quebraria a isonomia.
4.3. Obrigatoriedade da licitação: Pessoas sujeitas ao

dever de licitar
O art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 prevê o rol de pessoas sujeitas à
licitação, ou seja, daquelas que estão obrigadas a licitar:
Art. 1º (...) Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
4.3.1. Administração direta

Compõem a administração direta os entes políticos: União, estados, DF e
municípios.
4.3.2. Administração indireta

A administração indireta, como visto, é formada pelas autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
4.3.3. Fundos especiais

O legislador, neste ponto, cometeu um equívoco. Os fundos especiais não
precisavam estar previstos em apartado da norma, porque eles podem ter natureza de
órgão (integrando, nesse caso, administração direta) ou de fundação (compondo, nessa
hipótese, administração indireta).
A ideia dos fundos especiais é ajudar um determinado grupo desprotegido. Ex.:
fundos especiais para o socorro aos desabrigados da chuva, para o incentivo à
agricultura etc.
4.3.4. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder

Público
As demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público a
que se refere o art. 1º, parágrafo único, são as pessoas jurídicas sujeitas a controle.
Normalmente, quando a pessoa jurídica recebe recurso público (orçamentário), está
sujeita a controle do TCU e, desse modo, sujeita ao dever de licitar. Ex.: Organizações
Sociais, OSCIP’s, Serviços Sociais Autônomos e Entidades de Apoio (como as que
funcionam dentro das Universidades Públicas).
Como visto, as Organizações Sociais estão dispensadas de realizar licitação
quanto aos contratos decorrentes de gestão. Os Serviços Sociais autônomos estão
sujeitos à realização de licitação, mas subordinam-se a um procedimento mais
simples,chamado de “procedimento simplificado do Sistema S”, já reconhecido pelo
TCU.
83 Art. 51, § 4º da Lei 8.666/93:
107
4.3.5. Empresas Estatais: Exploradoras de atividade economica

A regra é que as empresas públicas ou sociedades de economia mista, devem
licitar, entretanto, caso as empresas públicas e as sociedades de economia mista sejam
exploradoras de atividade econômica poderão, mediante estatuto próprio, ter
tratamento diferenciado (art. 173, § 1º, III, da CR):
Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998) (...)
Todavia, como não há ainda esse estatuto, elas têm de observar a regra geral,
mas, segundo o Art. 119, da Lei 8.666/93, é possível que o chefe do executivo, através
de decreto, autorize a licitação desses entes através de um processo licitatório
simplificado.
Obs.: O TCU vem entendendo que nesses casos, é inexigível a licitação para
contratos referentes à sua atividade fim. Ex. o Banco do Brasil quando atua no
mercado financeiro não se exige procedimento de licitação, pois tal exigência dessa
burocracia haveria prejuízos à entidade.
5. Modalidades licitatórias (3 Contolepre + RDC84)
 São 6 modalidades básicas, Concorrência; Convite; Concurso; Tomada de

Preços; Leilão; Pregão.
 As cinco primeiras são regulamentadas na Lei 8.666/93 entretanto, o Pregão
possuí lei especial que o regulamenta, é a Lei 10.520/2002;
 Concorrência; Tomada de Preço e Convite são definidas em razão do valor
da contratação, ou seja, na medida em que se abaixa o valor da contratação
a administração pública limita a competição no procedimento85.
 Para Concurso, Leilão e Pregão, são definidos em razão do objeto da
contratação, a princípio a escolha dessas modalidades não levam em conta
o valor da eventual contratação.
 A Lei 8.666/93 estabelece que não se pode criar novas modalidades
licitatórias, bem como a combinação das modalidades existentes.
5.1. Modalidades de licitação em razão do valor
5.1.1. Concorrência
É a modalidade de licitação destinada à transações de grande vulto, sendo
obrigatória em casos determinados pela lei, permitindo a participação de qualquer
interessado que na fase de habilitação comprove os requisitos mínimos
trazidos pelo edital.
84 Concorrência; Convite; Concurso; Tomada de Preços; Leilão; Pregão e Regime
Diferenciado de Contratação.
85 Lembrar que “quem pode o mais, pode o menos” assim, a modalidade mais ampla pode
ser usada para a contratação mais restrita, mas não o contrário. Ex. cabe concorrência para os
valores do convite, mas não o contrário.
108
Qualquer um que tenha interesse pode participar, não havendo necessidade de

cadastramento prévio, bastando ser habilitado e atender as qualificações mínimas
trazidas pelo edital.
5.1.1.1. Concorrência em razão do valor (obrigatória)

Os valores utilizados pela concorrência estão previstos no art. 23 da Lei
8.666/1993. O dispositivo traz dois parâmetros:
i. obras e serviços de engenharia: haverá concorrência quando eles
custarem mais de R$ 1.500.000,00;
ii. outros bens e serviços que não os de engenharia: haverá concorrência
quando eles custarem mais de R$ 650.000,00.
5.1.1.2. Concorrência em razão do objeto (exceções à regra do valor da

contratação)
A concorrência será a modalidade de licitação escolhida em razão do objeto,
independentemente do valor da contratação, pois a lei consideras esses contratos muito
importantes, assim é obrigatória a concorrência:
i. Quando se tratar de aquisição e alienação de imóvel:
Não interessa o valor do contrato, é o objeto, a venda de um imóvel, que importa.
Exceção a esta regra está prevista no art. 19 da Lei 8.666/1993: quando o
imóvel for decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento, ao
aliená-lo a administração poderá escolher entre a concorrência e o leilão:
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da
autoridade competente, observadas as seguintes regras: (...)
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

ii. Nos casos de concessão de prestação de serviço (Lei 8.987/95) ou direito
real de uso (Dec. Lei 271/67):
Esta hipótese abrange a concessão de direito real de uso de bem público e a
concessão de serviço público.
Não se confunde com a contratação de uma empresa para prestar um serviço
público, pois na concessão, há a transferência de titularidade da prestação, sendo que a
empresa prestadora recebe diretamente do tomador do serviço.
Em se tratando da concessão de serviço, importante observar que, no Brasil, foi
criado o Programa Nacional de Desestatização, em razão do qual alguns serviços foram
alienados/concedidos. Ex.: transferência da telefonia. Em se tratando de um dos
serviços incluídos no PND, a modalidade de licitação poderá ser o leilão.
iii. Contratos de Empreitada integral:
A administração pública contrata uma empreiteira cuja obrigação é entregar a
obra pronta para o uso, ou seja, a empresa é responsável por todas as etapas da
obra.
Obs.: Difere-se da Empreitada (a preço) Global: é uma classificação que toma
por base o pagamento feito ao empreiteiro, não à realização da obra. Na empreitada
global a administração pública paga ao empreiteiro pelo valor total da obra, se
relaciona com a empreitada (a preço) por tarefa, onde o empreiteiro recebe à cada parte
da obra na medida em que for realizada.
109
Assim é possível a contratação de uma empreitada integral, pagando-

se globalmente ou por tarefa.
iv. Na licitação internacional:

A licitação internacional é aquela com a participação de empresas estrangeiras
que não tenham sede no país, nesse caso a regra será a realização da concorrência
Há duas exceções a essa regra:
a. Se o valor do contrato corresponder àquele permitido para a tomada de
preços e houver cadastro de empresas estrangeiras, será possível a
tomada de preços;
b. Se o valor do contrato corresponder ao da modalidade convite e não houver
fornecedor naquela área no Brasil, será possível o convite.
5.1.1.3. Prazo de intervalo mínimo86

Em cada modalidade de licitação, há o chamado “prazo de intervalo mínimo”, que
vai da publicação do edital até a entrega dos envelopes. Trata-se do prazo que tem a
empresa para recolher documentos e elaborar a sua proposta. Cada modalidade possui
um prazo de intervalo mínimo, previsto no art. 21, § 2º, da Lei 8.666/1993.
Na concorrência, o intervalo mínimo varia de acordo com seu tipo licitatório
a. Licitação do tipo técnica ou técnica e preço, o prazo de intervalo mínimo será
de 45 dias;
b. Se o tipo for somente de preço, o prazo será de 30 dias.
c. Se a empreitada é integral o prazo é de 45 dias, independendo o tipo
licitatório
O intervalo mínimo da concorrência, independentemente do tipo é contado em
dias corridos, pois, sempre que a lei fala em dia útil, ela o faz expressamente.
5.1.2. Tomada de preços

É a modalidade licitatória destinada à contratações de médio vulto, que apenas
permite a participação de interessados devidamente cadastrados ou que atendam as
condições de cadastro até o terceiro dia anterior à data dos recebimentos das propostas,
observada a necessidade de qualificação.
Diferente da concorrência a lei estabelece algumas restrições à participação do
procedimento licitatório, ou seja, à competição, assim, só podem participar do
procedimento da tomada de preço os licitantes que:
i. Estiverem previamente cadastrados;
ii. Aqueles que atendam às condições de cadastro em até 3 dias
antecedentes ao recebimento das propostas.
Assim, a tomada de preços é modalidade que envolve um cadastramento,
uma espécie da habilitação prévia.
O cadastro é um banco de dados, os documentos que seriam exigidos na
habilitação são exigidos para o cadastramento, dessa forma, o certificado de registro
cadastral evita que o participante tenha de apresentar extensa lista de documentos,
agilizando o procedimento.
Esse cadastro, após verificada a idoneidade do licitante, tem validade de um
ano, assim, durante esse período, para participara dos procedimentos licitatórios do
86É o prazo mínimo a ser respeitado pela administração pública, definido em lei, entre a
data da publicação do instrumento convocatório e a realização do evento, iniciado com a
abertura das propostas. O prazo é mínimo, nada impedindo que seja previsto outro maior.
110
órgão o licitante tem que apenas levar o comprovante do cadastro, após tal período o
licitante tem que renovar o cadastro.
O cadastro vale para qualquer modalidade de licitação, entretanto, para a
participação em uma tomada de preço ele é obrigatório.
Assim, podem participar da tomada de preços os licitantes cadastrados, mediante
a apresentação do certificado de registro cadastral. Além deles, também podem
participar os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento até o
terceiro dia anterior à entrega dos envelopes. Neste caso, o participante deve apresentar
requerimento com todos os documentos que comprovem o preenchimento dos
requisitos.
Em se tratando de habilitação prévia, os documentos exigidos são, normalmente,
os mesmos da habilitação, listados no art. 27 da Lei 8.666/1993:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,
documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
(Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
Segundo o Art. 23 da Lei 8.666/93 são dois os valores exigidos (obrigatórios) na

tomada de preços:
i. para obras e serviços de engenharia: acima de R$ 150.000,00 até R$
1.500.000;
ii. outros serviços que não os de engenharia: acima de R$ 80.000,00 até
R$ 650.000,00.
5.1.2.1. Prazo de intervalo mínimo87

O prazo de intervalo mínimo da modalidade tomada de preços está no art. 21 da
lei.
a. Em se tratando de técnica ou técnica mais preço, o prazo será de 30
dias;
b. Caso se trate de somente preço,será de 15 dias.
5.1.3. Convite
É a modalidade de licitação empregada em contratos de menor vulto, na qual se

deve convidar ao menos três interessados, cadastrados ou não, na qual se
permite a participação de outros interessados, cadastrados, que
manifestarem interesse com antecedência de 24 horas da data da apresentação das
propostas.
87 Nesses casos, o prazo é contado em dias corridos.
111
A participação é em regra de três interessados convidados, mas caso haja

restrição de mercado, comprovada, a administração pública pode convidar dois.
Se a administração pública não convidar um interessado mas ele quiser participar
do certame, deverá manifestar interesse por escrito em até 24 horas antes da
apresentação das propostas, desde que seja cadastrado88.
Podem participar desta modalidade os licitantes convidados, que podem ser
cadastrados ou não, desde que sejam do ramo da atividade. Serão convidados em
número mínimo de três. Caso a administração tenha convidado três, mas somente um
tenha aparecido, ou, caso a administração somente tenha convidado dois, por haver
somente eles no ramo, a administração deve justificar e determinar o prosseguimento
da licitação.
O TCU, entretanto, critica essa orientação legal, dizendo que deve haver três
convites válidos.
Além dos convidados, podem participar da modalidade convite os licitantes
cadastrados que manifestarem interesse em participar com pelo menos 24 horas de
antecedência. Esse prazo de 24 horas não é de cadastramento, mas para manifestação
de interesse do já cadastrado.
A lei estabelece que só é possível a utlização do convite89:
i. Para obras e serviços de engenharia: R$ 0,00 a R$ 150.000,00;
ii. Para outros bens e serviços: R$ 0,00 a R$ 80.000,00.
Cumpre ressaltar que a licitação é dispensável em se tratando de valores
pequenos. Como é dispensável, o administrador pode licitar. Se o fizer, a modalidade
será o convite.
5.1.3.1. Prazo de intervalo mínimo

Na modalidade convite, o prazo de intervalo mínimo é de 5 dias úteis, contados
recebimento da ultima carta pelo licitante ou da fixação da carta-convite no átrio da
repartição, o que ocorrer por último.
Note-se que, aqui, a lei fala em “dias úteis”.
5.1.3.2. Participação dos cadastrados no convite

A administração pública não está obrigada a convidar todos os licitantes
cadastrados, mas, feita uma licitação por convite, há obrigação de convidar ao
menos um licitante a mais, a cada novo convite com o mesmo objeto.
Ex. A B e C são cadastrados  1º Convite (A;B e E)  2º Convite (A; B; E e F).
A ideia é de que a administração pública seja “coagida” à convidar ao menos uma
vez todos os licitantes cadastrados, dando prioridades à eles.
5.1.3.3. Vedação ao fracionamento do objeto

O Art. 23, § 5º da Lei 8.666/93 veda a o fracionamento da obra ou serviço para
que seja atingido o valor do convite, Ex. ao invés de fazer uma tomada de preços de R$
160.000,00, faz-se dois convites de R$ 80.000,00.
Nesses casos a licitação é viciada e seu contrato nulo.
5.1.3.4. Instrumento convocatório

O instrumento convocatório não é o edital, mas a carta-convite, a qual não é
publicada no Diário Oficial.
88 Não sendo cadastrado ele não poderá participar do certame.

89 Não se esquece que “quem pode o mais, pode o menos” assim, sempre que couber
convite é cabível as outras modalidades de concorrência ou tomada de preço.
112
Encaminha-se a carta aos convidados, sendo ela também fixada no átrio da

repartição em local visível ao público.
É um claro caso de “publicidade sem publicação”, assim a publicidade é
respeitada, mas de uma forma mais restrita, mitigada.
5.1.3.5. Comissão de licitação

Normalmente, a comissão de licitação (art. 51 da Lei 8.666/1993) é composta por
pelo menos três servidores.
Entretanto, no convite, há uma exceção: se a repartição for pequena e selecionar
três servidores for prejudicar o andamento dos serviços, poderá ser formada a comissão
com apenas um servidor (art. 51, § 1º):
Art. 51 (...) § 1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas
pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível,
poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade
competente.
5.1.4. Quadro comparativo
Obs1: Pode-se utilizar uma licitação mais rigorosa para um contrato cujo valor
corresponderia a uma modalidade de licitação menos rigorosa. Ex. Um contrato de
valor de R$120.000,00, para o qual poderia ser utilizado o convite, pode ser submetido
a uma licitação de tomada de preços ou mesmo concorrência. Isso é possível. Mas,
Atenção!! O contrário jamais é possível!!! Não cabe substituir utilizar uma modalidade
menos rigorosa de licitação para um contrato para o qual a lei exige modalidade mais
rigorosa. Isso está no art.23, §4º, da Lei de Licitações:
Art.23, §4º, Lei 8.666/93 - Nos casos em que couber convite, a Administração poderá
utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
Obs2: Se o valor for de 10% do convite, ou seja, até R$8 mil, haverá dispensa de
licitação (art.24, I e II, Lei 8.666/93).
Art. 24, Lei 8.666/93 - É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
113
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Obs3: Esse valor dessa dispensa de licitação será dobrado – ou seja, será de 20% – no
caso do art.24, parágrafo único da Lei 8.666/93. Esse limite serve para as empresas
públicas, sociedades de economia mista, para as agências executivas (autarquias e
fundações qualificadas como agências executivas) e para os consórcios públicos da Lei
11.107/05.
Art.24, parágrafo único, Lei 8.666/93 - Os percentuais referidos nos incisos I e II do

caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços
contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e
por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
(Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Obs4: art.23, §8º, da Lei 8.666/93 – Esses valores de licitação (concorrência, tomada
de preços, convite) serão dobrados ou triplicados no caso de consórcio público da lei
11.107. Se o consórcio for de até 3 entes, os valores das modalidades de licitação serão
dobrados. Se o consórcio for de mais de 3 entes, os valores das modalidades de licitação
serão triplicados.
Art.23, §8º, Lei 8.666/93 - No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro

dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes
da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº
11.107, de 2005)
5.2. Modalidades de licitação em razão do objeto

5.2.1. Leilão
É a modalidade de licitação utilizada na venda de bens inservíveis, apreendidos
ou penhorados pela administração pública.
Em princípio o leilão pode ser em relação à bens móveis ou imóveis.
5.2.1.1. Leilão de bens imóveis (em razão do objeto)

Trata-se de modalidade que serve exclusivamente para a alienação de
determinados bens (a administração não compra nada por leilão).
Como visto anteriormente, a regra é a alienação de imóveis através de
concorrência.
Todavia, utiliza-se o leilão para a alienação daqueles imóveis adquiridos pela
administração através de: 1) Decisão judicial ou 2) Dação em pagamento.
5.2.1.2. Leilão de bens móveis

Relativamente aos bens móveis, a lei determina que podem ser alienados através
de leilão os inservíveis, os apreendidos e os penhorados90.
Bem móvel inservível não é sinônimo de sucata, assim são aqueles que não
sirvam mais ao interesse público de determinado órgão público. Ex.: um órgão que
necessite realizar fiscalização ostensiva no interior e pegar muita estrada não usará um
carro muito velho. Todavia, esse carro poderá servir a outro órgão que realize
atividades dentro da própria cidade.
90 Leia-se bens empenhados, objeto de garantia na espécie “penhor”.
114
A administração pode também realizar leilão com os bens apreendidos, são

aqueles adquiridos pela administração em virtude da ocorrência de um ato ilícito91.
O leilão estudado neste tópico, não é o previsto no CPC para processos de
execução, quando o legislador fala em bens “penhorados”, ele comete um equívoco,
no caso refere-se aos bens objetos de penhor, chamados de bens “empenhados” (ex.:
leilão de jóias da CEF).
Assim, não se trata da restrição ao bem que acontece dentro de uma ação de
execução, em hasta pública, cujo objeto são bens penhorados, aqueles objeto de
penhora92.
5.2.1.3. Leilão em razão do valor

Caso os bens móveis valham até R$ 650.000,00, eles também serão alienados
através de leilão (art. 17, § 6º da Lei 8.666/1993):
Art. 17 (...) § 6º Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a
Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
5.2.1.4. Intervalo mínimo e outras questões importantes

O prazo de intervalo mínimo da modalidade leilão é de 15 dias corridos.
A licitação na modalidade leilão, não tem comissão licitante, quem faz o
leilão é o leiloeiro, que normalmente é um servidor designado para o exercício dessa
função, mas também pode ser um leiloeiro oficial, inscrito na junta comercial93.
O leilão não tem procedimento previsto em lei, ele segue a praxe administrativa, o
padrão dos locais que o realizam (trata-se do “quem dá mais”), dessa forma o tipo
licitatório será sempre o maior lance.
Nesse sentido, será o vencedor do certame aquele que oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliação, não havendo possibilidade de
arrematação por valor inferior ao da avaliação94.
5.2.2. Concurso
O concurso enquanto modalidade licitatória é destinada à escolha de trabalho
técnico, artístico ou científico, e a contrapartida será um prêmio ou uma remuneração,
não se confundindo com o concurso público, que destinado ao preenchimento de cargo
público.
A administração pública escolhe a modalidade concurso com base no objeto
da contratação.
O procedimento do concurso não esta previsto na Lei 8.666/93, sendo tratado
por seu regramento próprio, o regulamento do concurso, que varia de um para outro.
No concurso, o prazo de intervalo mínimo será de 45 dias95.
A comissão do concurso é chamada de “Comissão Especial” (art. 51, § 5º, da Lei
8.666/1993). Ela é especial por ter a peculiaridade de não precisar ser composta
91 Nem sempre poderá ser realizado leilão de bens dessa natureza, ex. os bens falsificados
não são leiloados, mas destruídos.
92 É a constrição judicial de um bem determinado.

93 Normalmente os órgão fazem um “credenciamento de leiloeiros”.
94 Mais uma diferença em relação ao leilão do processo de execução.
95 Obs.: Esse é o prazo que mais cai em prova de concurso público.
115
por servidores, qualquer pessoa idônea e com conhecimento na área poderá

integrá-la:
Art. 51 (...) § 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão
especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da
matéria em exame, servidores públicos ou não.
5.2.3. Pregão
O pregão é modalidade de licitação prevista na Lei 10.520/2002, destinada a
aquisição de bens e serviços comuns, caracterizada pela inversão de fases.
O pregão nasceu como modalidade licitatória das agências reguladoras, através
da Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel), posteriormente, foi estendido à União, pela MP
2026/200096 que após, foi convertida a MP na Lei 10.520/2002, o pregão foi
generalizado para todos os entes.
Ao contrário do leilão, que somente serve para alienação, o pregão somente
serve para aquisição 97(a administração não vende nada através de pregão).
Bem e serviço comum é aquele que pode ser designado no edital com expressão
usual de mercado. Ex.: aquisição de copo de água mineral de 200 mL; papel A4 branco;
TV de tela plana de “X” polegadas.
O fato de o bem ser comum, não significa dizer que o bem seja simples, fácil de
fabricar, mas que se trata de um bem facilmente adquirível no mercado, não havendo
qualquer limite de valor para sua utilização, vedando-se apenas a sua
realização para a contratação de obras.
Na medida em que serve para a aquisição de bens e serviços comuns, o pregão só
pode ser utilizado para o tipo “menor preço” (nunca para “melhor técnica” ou
“técnica e preço”).
Para a realização do pregão, não há necessidade de uma comissão de licitação,
quem realiza o pregão no Brasil é o pregoeiro98, sendo auxiliado por uma “comissão de
auxílio”, uma equipe de apoio.
O prazo de intervalo mínimo no pregão será de oito dias úteis. Perceba que,
assim como no convite, o prazo será contado em dias úteis.
O procedimento do pregão é invertido: primeiro são analisadas as propostas, para
depois passar-se à análise dos documentos da empresa.
Ele poderá ser de dois padrões:
i. Pregão presencial ou comum:
O pregão comum se desenvolve segundo a tradição básica das licitações, no
sentido de que os licitantes interessados devem comparecer pessoalmente ou
por representante no local e hora designado e, apresentar ao pregoeiro envelopes
lacrados com suas propostas e os documentos necessários para habilitação.
ii. Pregão eletrônico:
96 Até essa MP o pregão só poderia ser utilizado pela União e pela ANATEL e ANP,
entretanto, após a edição da lei 10.520/02 todos os entes federativos passaram a poder fazer uso
dessa modalidade licitatória.
97 Por isso, parte da doutrina chama o pregão de “leilão reverso”.
98 Normalmente o pregoeiro é um servidor público que realiza um curso para se habilitar
como pregoeiro.
116
Não existe comparecimento físico do interessado à repartição que promove

a licitação, nem há encaminhamento de documentos, tudo se passa
virtualmente.
A participação do interessado depende de credenciamento, exigindo apenas
o cadastramento perante algum órgão público99, este órgão remeterá, por via
eletrônica, sua proposta e a documentação só será entregue quando o interessado for o
vencedor do pregão.
O pregão eletrônico é muito utilizado em âmbito federal. A diferença em relação
ao presencial é que ele é realizado em ambiente virtual. Como numa sala de bate-papo,
as propostas são apresentadas. Disciplinam o pregão virtual os Decretos: 5.450/2005
(definição do procedimento) e 5.504/2005 (preferência da adoção do pregão eletrônico
em âmbito federal).
6. Licitação para registro de preços

Em algumas situações, o poder público não licita com a finalidade imediata de
contratação, mas tão somente para registrar os preços, para o caso de eventual
contratação posterior.
Isso ocorre quando a administração pública não sebe se terá necessidade ou verba
para a efetiva contratação, o que é devidamente explicado no edital de abertura.
Assim a administração pública realiza todo o procedimento, que corre
normalmente, com todas as suas fases, e ao final sagra-se um vencedor.
Uma vez finalizado, os preços são registrados no sistema de cadastros do
ente, formalizando o que se denomina ata de registro de preços. Esta ata,
decorrente do registro, terá validade de 1 (um) ano, devendo ser realizado um novo
procedimento licitatório, após este período, ainda que a Administração Pública não
tenha adquirido todo o quantitativo que poderia, nos moldes do procedimento
licitatório realizado.
Durante esse ano (período de vigência da ata), a proposta selecionada fica à
disposição da Administração Pública que poderá adquirir o bem selecionado quantas
vezes ela precisar, desde que não ultrapasse o quantitativo licitado100,
realizando quantas contratações forem necessárias convenientes, sem a necessidade de
novo procedimento licitatório.
O registro de preço não vincula a Administração Pública ao vencedor de
nenhuma forma.
6.1. Licitação Carona ou adesão a ata de registro de preço

Ocorre toda vez que uma entidade pública que não participou do procedimento
licitatório pretende adquirir serviços ou bens com o vencedor de um registro de preços
realizado por órgão ou entidade diversa, desde que da mesma unidade federativa.
Para que se possa realizar a contratação deve haver autorização do órgão licitante
E do particular vencedor, pois este pode-se recusar a vender pelo mesmo preço
registrado a outro órgão.
Embora aceita no ordenamento, e pelo TCU, tal espécie é muito criticada pela
doutrina, pois o ente aderente pode “escolher” com quem deseja contratar, pois não
99Em âmbito federal existe o SICAF.

100Ex. o registro foi feito para a compra de 20 carros, a administração pública pode
comprar um ou os 20 no período de um ano ou não comprar nenhum, não podendo comprar
mais de 20, quando terá que abrir outro procedimento licitatório para a 21º compra.
117
precisa fazer seu próprio procedimento, basta aderir à um já realizado, sendo um

caminho livre às fraudes.
O decreto 7.892 regulamenta a licitação carona em âmbito federal, e diz que a
União só pode aderir à ata de registro de preço de outro órgão em seu âmbito
federativo, e somando todas as eventuais adesões o limite é o quíntuplo do quantitativo
originário101.
7. Procedimento da licitação
Neste tópico, serão analisados os procedimentos da concorrência, da tomada de
preços e do convite, que têm a mesma sequência, com algumas diferenças. Não serão
estudados o leilão (que não tem procedimento, segue a praxe) e o concurso (pois cada
qual tem o seu procedimento). Ao final, serão analisadas as especificidades relativas ao
procedimento do pregão.
A licitação é um procedimento administrativo que, como tal, deve observar
determinadas formalidades previstas em lei. A primeira providência é a identificação da
necessidade de licitar. Identificada a necessidade, é instaurado um processo. Após,
ocorrerá a nomeação da comissão.
A leitura da Lei 8.666/1993 deve ser realizada com atenção ao procedimento. Ela
é um pouco desorganizada. A sugestão é realizar a leitura visualizando a sequência dos
artigos como apresentada a seguir.
7.1. Procedimento para a Concorrência

O procedimento da modalidade licitatória “concorrência, é o mais amplo e será
estudado em por menores, pois contém tudo que pode ocorrer em uma licitação.
Uma vez concluído a análise desse procedimento, para as demais modalidades,
serão apontadas apenas as diferenças entre os procedimentos.
7.1.1. Fase interna da licitação

Na fase interna da licitação, será preparado o processo dentro da própria
administração, antes da publicação do edital.
A administração pública está se preparando para a publicação do edital.
Ocorre em seguida a formalização do processo com a identificação da necessidade
de licitar. Ex.: percebe-se a necessidade da aquisição de canetas.
A primeira providência relacionada à formalização é a autuação (dar capa,
número, identificação das partes). Em seguida, deve haver no processo a demonstração
da necessidade. Posteriormente, a administração deve realizar a reserva do recurso
orçamentário, identificando o código do orçamento (a verba) que irá bancar a
contratação102. O dinheiro é reservado desde o momento inicial.
Alguns administradores não somente não reservam recurso como inventam
recursos, sabendo que o dinheiro nunca irá entrar. A mentira na definição da lei
orçamentária repercutirá no futuro, quando surgir a necessidade de realizar
contratação mediante a utilização daqueles recursos (a obra nunca sairá). A situação
101 No ex. dos carros através de licitação carona poderão ser adquiridos no máximo 100
carros.
102 O que ocorre na prática é uma declaração de adequação, onde o responsável pela
licitação declara que o procedimento está de acordo com o orçamento do órgão.
118
mais complicada que se verifica hoje diz respeito à falsidade ideológica na lei
orçamentária103.
A autoridade que recebe o pedido nomeia a comissão de licitação (art. 51 da Lei
de Licitações), nessa fase, há a designação da comissão licitante, se a comissão for
especial, ou a juntada da portaria que nomeou uma comissão permanente, pois o
particular que concorrerá deve saber quem são os membros da comissão.
Nomeada, a comissão passa-se à elaboração do edital, com a observância das
regras previstas no art. 40 da Lei 8.666/1993, sendo que a minuta do contrato a ser
assinado também deve ser elaborada nesse momento.
Como não há a exigência de que a comissão tenha formação jurídica, o edital
elaborado e a minuta são submetidos a um parecer jurídico da Procuradoria, tal
parecer não tem natureza vinculativa, opinando pelo deferimento ou não do
procedimento.
Apresentado o parecer, o processo volta à autoridade superior, que realiza uma
autorização formal para a deflagração do certame, com a publicação do edital.
7.1.2. Fase externa da licitação

A fase externa da licitação inicia-se com a publicação do edital de licitação.
As regras acerca da publicação estão no art. 21 da Lei 8.666/93.
Publica-se no DO E em jornal de grande circulação o aviso de edital.
A íntegra do edital é obtida junto à administração, que só pode cobrar o custo da
reprodução, pois a administração não pode ter lucro com a venda do edital (não
pode haver nenhuma forma de comercialização)104.
Publicado o edital, é possível impugná-lo, conforme o art. 41 da Lei 8.666/93:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao
qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5
(cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3
(três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.
§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação
perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil
que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a
abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso,
ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,
hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei
103 No site do TCU, há uma “cartilha da corrupção”, cuja leitura é recomendada. Ela descreve
situações terríveis, como o pagamento de casa de prostituição com cheque do Município.
104 A administração também não pode condicionar a participação na licitação à aquisição

do edital. O licitante tem de conhecer o conteúdo do edital, da forma que entender melhor (ler,
pegar emprestado, copiar de outro licitante etc.).
119
nº 8.883, de 1994)
§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar
do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das
fases subseqüentes.
Qualquer cidadão (aquele que está no exercício dos direitos políticos, que pode
votar e ser votado) é parte legítima para impugnar o edital, e não qualquer pessoa.
O cidadão tem até o 5º dia útil de antecedência da data designada para
a entrega das propostas para realizar a impugnação e a comissão tem três dias úteis
para o julgamento.
Além do cidadão, pode impugnar o edital qualquer potencial licitante,
entendido como aquele que tem interesse em participar da licitação, sendo que neste
caso, o prazo para a impugnação é de até dois dias úteis de antecedência da
data para a entrega dos envelopes.
Importante destacar todos os pontos têm de ser impugnados, na via
administrativa, nesse prazo, sob pena de decair do direito de impugnação (na via
administrativa), ainda que se trate de questionamento de norma que será aplicável em
momento posterior do certame.
A impugnação não tem efeito suspensivo e não tem natureza de
recurso o processo segue normalmente105.
Caso a comissão identifique o defeito no edital em virtude da impugnação, ela
pode alterá-lo (art. 21, § 4º da Lei). É o único momento em que comissão poderá fazê-
lo:
Art. 21 (...) § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma
que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto
quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
A administração pública pode alterar o edital ainda que não haja qualquer
recurso contra ele, ou seja, de ofício, baseado no seu poder de auto tutela, se verificar
qualquer vício ou equivoco, é o teor da Súmula 473 do STJ.
Qualquer alteração tem de ocorrer através de um aditamento, o qual tem de
ser publicado, da mesma maneira que publicado o edital (DO, jornal de grande
circulação).
Caso a alteração do edital exija documento novo, por um erro de elaboração, os
participantes necessitarão de um prazo para providenciá-lo.
O prazo de intervalo mínimo será reaberto nos casos de nova publicação, salvo,
se a alteração não modificar o conteúdo das propostas.
7.1.3. Fase da entrega dos envelopes

Na fase da entrega dos envelopes devem ser entregues à administração dois ou
três envelopes, a depender do tipo de licitação. Se a licitação for do tipo preço ou
do tipo técnica, serão entregues dois envelopes (documentos e proposta de melhor
técnica ou preço); se for do tipo técnica mais preço, serão entregues três envelopes (de
documentos, de proposta de melhor técnica e de melhor preço).
105O ideal é que a comissão a julgue logo no início do processo, mas ele não para por
conta dela.
120
O licitante não precisa comparecer fisicamente ao local para a entrega dos

envelopes, podendo mandar entregar ou enviar os envelopes pelo correio, desde que
eles cheguem na hora certa da licitação.
Caso tenha havido encerramento do recebimento, o licitante não poderá mais
entregar os envelopes. Não importa o tempo de atraso, mas o momento da licitação.
Recebidos os envelopes e encerrado o prazo de recebimento, todos os
envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os
membros da comissão e todos os licitantes presentes. A ideia é comprovar que
o envelope não será substituído.
Caso haja muitos licitantes (ex.: licitação com 100 participantes poderá ter 300
envelopes), a administração pode indicar três licitantes para rubricarem em nome dos
demais.
7.1.4. Fase de habilitação

Habilitação nada mais é que a fase de análise da documentação entregue no
primeiro envelope da fase anterior, alguns autores chamam esta fase de “qualificação”.
Obs.: Todos os membros da comissão e todos os licitantes presentes devem
rubricar todos os documentos de todos os participantes, para evitar a substituição.
Passada a fase das rubricas, a comissão analisa os documentos da empresa.
O art. 27 prevê os requisitos da habilitação o rol taxativo (habilitação jurídica,
qualificação técnica, regularidade fiscal e observância ao art. 7º da CR).
Art. 27, Lei 8.666/93 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da CF.
A administração pública não pode exigir para a habilitação dos licitantes

requisitos que não sejam indispensáveis para a execução do contrato, além disso deve
haver expressa previsão legal dos mesmos, sob pena de fraude106.
Assim, é possível se exigir:
i. Habilitação jurídica: demonstra que o sujeito existe juridicamente, ou
seja, não basta existir de fato, mas deve existir de direito;
ii. Habilitação técnica: não se pode exigir nem mais nem menos técnica do
que for necessária à boa execução do contrato, devendo ser proporcional
ao seu objeto107;
iii. Qualificação econômico financeira: é o lastro financeiro necessário à
execução do objeto do contrato, mesmo sem receber, pois a administração
pública não realiza o pagamento antecipado;
iv. Adequação ao Art. 7º, Inciso XXXIII da Constituição Federal: o licitante
deve comprovar que não explora trabalho infantil108.
106 A idéia é se restringir ao mínimo a competição.

107 O STJ entende ser lícito exigir experiência anterior na execução de obras semelhantes.
108 Na pratica é apenas uma declaração do responsável pelo licitantante.
121
v. Regularidade fiscal e trabalhista: comprovada por uma certidão negativa

de débitos ou positiva com efeitos de negativa109, de qualquer ou todas as
fazendas (U, E e M). Exige-se também certidão negativa ou positiva com
efeitos de negativa110.
Os requisitos do Art. 27 são cumulativos, e a ausência de qualquer um deles
inabilitam o licitante111, salvo se a empresa for ME/EPP.
Obs.: Para ME/EPP (LC 123/06) em relação à ausência da regularidade
fiscal112 esses tipos empresariais podem participar do certame, e em se sagrando
vencedora, terá cinco dias úteis para se regularizar perante o fisco (saneamento),
quando então poderá celebrar o contrato.
Do julgamento da habilitação, cabe a interposição de recurso, previsto no art.
109 da Lei 8.666/1993:
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou
da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante; (...)

Deve ser apresentado no prazo de 5 dias úteis e tem efeito suspensivo (o
processo fica paralisado até seu julgamento). Em se tratando de convite, o prazo de
recurso será de 2 dias úteis.
O prazo para recurso não pode ser usado para entrega de documentação
obrigatória, apenas se discute se a decisão foi justa ou injusta, havendo para essa
discussão a possibilidade de entrega de novos documentos.
Se todos os licitantes forem inabilitados a lei determina113 que se tente
salvar os trabalhos até então realizados, abrindo-se prazo de 8 dias úteis para que os
licitantes tragam novos documentos e se adéqüem ao edital, nos termos art. 48, § 3º da
Lei 8.666/1993:
Art. 48 (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas
forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito
dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução
deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
A administração suspenderá a habilitação e abrirá um prazo para que as
empresas complementem seus documentos. O prazo será de 8 dias úteis. Caso se trate
de convite,será reduzido para 3 dias úteis.
Esse prazo não é para recurso, e uma vez aberto e todos os participantes
continuarem inabilitados, será necessária a realização de nova licitação.
109 Há débito mas o débito está com a exigibilidade suspensa.

110 É expedida nos casos em que há processos na justiça do trabalho em processo de
conhecimento, mas não em sede de execução, ou que se houverem, que o juízo esteja garantido.
111 Para quem prefere o termo qualificação, chama de qualificada e desqualificada (e não
desclassificada, que ocorre na próxima fase da licitação).

112 A empresa nesse caso deve juntar a certidão positiva, não pode fingir que o requisito
não existe.
113 A expressão usada na lei é “pode”, mas a doutrina entende tratar-se de um poder-dever
da administração, tentar salvar o procedimento é a regra, uma vez não sendo interessante para a
administração pública ela terá que justificar os motivos do abandono do processo.
122
Os licitantes habilitados passam à fase seguinte. Os inabilitados são excluídos

do procedimento, a administração pública nem olha a proposta, devolvendo o envelope
de proposta lacrado.
7.1.5. Fase de classificação e julgamento

Na fase de classificação e julgamento, serão analisadas as propostas
apresentadas, sendo abertos os segundos envelopes. Feito isso, todos os licitantes
presentes e os membros da comissão têm de rubricar os documentos deste segundo
envelope (art. 43, § 2º, da Lei 8.666/1993).
As propostas serão classificadas de acordo com o estabelecido no critério de
julgamento definido no edital, segundo o tipo de licitação, a comissão então
simplesmente aplica o critério, objetivamente, escolhendo a proposta mais vantajosa à
O primeiro passo é realizar a classificação das empresas: a comissão observa se a
empresa, em sua proposta, cumpriu as formalidades exigidas. Além disso, ela verifica
se o preço está compatível com o praticado no mercado. Cumpridas as formalidades e
sendo o preço de mercado, a empresa está classificada. Caso não ocorra uma dessas ou
ambas as hipóteses, ela será desclassificada (arts. 44 e 48 da Lei).
Se todas as empresas forem desclassificadas, mais uma vez será utilizada a
diligência prevista no art. 48, § 3º (8 dias úteis para a complementação; caso se trate de
convite: 3 dias úteis).
Caso persistam as desclassificações, caracterizar-se-á a chamada licitação
fracassada. Trata-se de hipótese de dispensa de licitação. Assim, a saída para a licitação
fracassada é a possibilidade de contratação direta com dispensa de licitação (art. 24 da
Lei 8.666/1993).
Cuidado, pois licitação fracassada é diferente de licitação deserta (aquela em
que, publicado o edital, nenhum licitante aparece). Na deserta, será possível a
dispensa da licitação, desde que a realização de uma nova licitação represente prejuízo
à administração.
Feita a classificação, a administração passará ao julgamento da melhor proposta.
Escolhida a melhor, as demais propostas serão novamente classificadas (colocadas em
ordem de classificação).
Observa-se que a administração pública pode estabelecer um critério de
preferência para a aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais, que
obedeçam as normas técnicas, com limite de 25%. Assim, é possível que a
administração pública adquira um produto ou serviços até 25% mais caro, tal
preferência atende ao requisito do desenvolvimento nacional sustentável.
Além disso, quando se tratar de um serviço nacional ou manufaturado que
decorram de inovação tecnológica criada no país há uma preferência adicional, que
também respeita o limite de 25%.
Se as empresas, na fase de julgamento estiverem empatadas, o primeiro critério
de desempate está previsto no art. 3º, § 2º da Lei 8.666/1993, alterado pela Lei
12.349/2010:
Art. 3º (...) § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será
assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010)
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
123
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

São aplicados os seguintes critérios, sucessivamente: bens produzidos no Brasil,
bens produzidos por empresas brasileiras e bens produzidos por empresas que
invistam em pesquisa ou desenvolvimento de tecnologia.
Caso persista o empate, utiliza-se como critério de desempate o sorteio (art. 45, §
2º, da Lei 8.666/1993):
Art. 45 (...) § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o
disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por
sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado
qualquer outro processo. (...)

Qualquer mecanismo de sorteio pode ser utilizado, que terá, todavia, de ser
descrito na ata.
Terminada a fase de classificação e julgamento, abre-se às partes a oportunidade
de apresentação de recurso (art. 109 da Lei de Licitações). Esse recurso também terá
efeito suspensivo. O prazo para a apresentação também será de 5 dias úteis. Se a
modalidade de licitação aplicada for convite, o prazo será de dois dias úteis.
Aqui se encerra o trabalho da comissão de licitação, que entrega o procedimento
com a ordem dos classificados ao diretor do órgão licitante que iniciará a fase de
homologação.
7.1.6. Fase de homologação

Fase de homologação é a etapa em que se verifica a regularidade de todo o
procedimento.
Quem realiza a homologação não é a comissão que realizou a licitação, mas a
autoridade (o chefe) que deflagrou a realização do certame e nomeou a
comissão de licitação.
O mais correto seria chamar essa fase de “verificação, uma vez que havendo
algum erro no processo, não há homologação, e abrem-se duas possibilidades:
i. Anulação do procedimento: em caso de vício de legalidade em qualquer de
suas etapas;
ii. Revogação do procedimento: se não houver mais interesse público na
contratação, a ausência de interesse público deve ser superveniente114.
Em caso de anulação ou revogação é necessário abertura de prazo para recurso,
que é de 5 dias úteis, sem efeito suspensivo.
7.1.7. Fase de adjudicação

Feita a homologação, a autoridade realiza a adjudicação, que significa dar ao
vencedor essa condição.
A vitória na licitação gera para a vencedora a expectativa de direito de realizar o
contrato, e não o direito à contratação o vencedor somente tem a certeza tão
114 No momento que se publicou o edital havia o interesse público, tanto que é necessária
uma justificativa quando da abertura do certame, mas em virtude de uma situação ocorrida
entre a publicação do edital e a homologação esse interesse se perde. Ex. administração pública
abre uma licitação para contratar a compra de computadores, mas antes da homologação por
meio de uma execução fiscal são adjudicados esses computadores, não há mais interesse na
contratação.
124
somente de não ser preterido, caso a administração realmente resolva celebrar o

contrato.
Dessa forma, a adjudicação vincula o poder público, pois caso a
administração pública resolva efetivamente celebrar a contratação, ela só poderá fazer
com o vencedor do certame. É o princípio da adjudicação compulsória.
A empresa vencedora, por sua vez, está também vinculada, mas à sua
proposta e obrigada a assinar o contrato (art. 64, § 3º), sob pena de sofrer as
penalidades do art. 87.
Tal vinculação ocorre pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, salvo
a previsão de outro prazo no edital:
Art. 64 (...) § 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das
propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja
promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que
será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
(...)
Caso o prazo de 60 dias da apresentação da proposta seja extrapolado pela
administração pública, o proponente pode se negar a ao cumprimento sem
penalidades, mas, mesmo escoados os 60 dias a administração pública tem
obrigação de convocá-lo.
Caso não haja a contratação da primeira colocada, são chamadas os demais
licitantes, de acordo com a ordem de classificação, pelo preço da proposta
vencedora, entretanto as chamadas não são obrigadas a aceitar a assinatura do
contrato.
Obs.: Quando se tratar de uma licitação para o registro de preços, não há
necessidade da fase de adjudicação.
7.2. Procedimento para a Tomada de Preços

A tomada segue a mesma regra do procedimento da concorrência, sendo em
grande parte similares.
A única diferença é que na tomada, não há fase de habilitação, uma vez que
só podem participar aqueles licitantes que já estejam cadastrados no órgão, e o que
cumprirem os requisitos para cadastramento em até três dias de
antecedência.
125
O cadastro funciona como uma “habilitação prévia”, sendo possível a exigência de

uma documentação específica após o cadastro.
Assim, os licitantes trazem os comprovantes de cadastro e já estão aptos à fase de
abertura das propostas, seguindo-se no mais o procedimento da concorrência.
7.3. Procedimento para o Convite

Também não há fase de habilitação, pois ou serão convidados e deverão trazer
a documentação no prazo, ou já estavam previamente cadastrados.
A maior diferença é em relação aos prazos:
i. Recursos: dois dias úteis, com efeito suspensivo;
ii. Adequação ao edital se todos forem desclassificados: três dias úteis,
com efeito suspensivo.A lei não afirma que o prazo é de três dias, mas
faculta à administração pública reduzi-lo, em virtude da celeridade da
modalidade.
No convite não há publicação do edital, mas a publicidade é respeitada
através do envio das cartas convites e fixação do edital no átrio da
repartição.
7.4. Especificidades do procedimento do pregão

O procedimento o pregão é pensado para que seja mais célere e menos
burocrático em relação às demais modalidades licitatórias, além disso, busca-se
também efetivamente o melhor preço na contratação.
Em relação à fase interna da licitação o procedimento corre como o da
concorrência, a primeira etapa de formalização do processo, ocorre normalmente,
publicando-se em seguida o edital. São então recebidos os envelopes, com as mesmas
formalidades estudadas acima (no caso do pregão, são dois envelopes).
Na próxima etapa ocorre a inversão: em primeiro lugar, passa-se à fase de
classificação e julgamento.
CONCORRÊNCIA PREGÃO
Publicação do edital Publicação do edital
Habilitação Classificação
Classificação Habilitação
Homologação Adjudicação
Adjudicação Homologação
Primeiro é selecionada a melhor proposta, verifica-se se as empresas preenchem

as formalidades exigidas e se o preço condiz com o praticado no mercado.
Em seguida, haverá três fases:
i. Classificação:
São selecionadas as propostas dentro do menor preço, pois não há outro tipo de
licitação para o pregão;
Assim, serão feitas as propostas escritas, ou seja, aquelas que vieram nos
envelopes. Nas propostas escritas, serão selecionadas: a melhor proposta e todas as
demais propostas que não excedam a 10% da melhor proposta.
Ex. Suponha-se que num pregão existem as seguintes propostas:
126
A = R$1,00; B = R$1,01; C = R$1,05; D = R$1,08; E = R$1,09; F = R$1,15; G =

R$1,20;
Serão escolhidas: a melhor proposta (A); e todas as propostas que não excedam a
10% da melhor proposta (B, C, D, E).
Obs: Se não houver pelo menos três licitantes entre os que excedam 10% da
melhor proposta, esquece-se essa regra e escolhe-se a melhor proposta mais três outras
melhores propostas.
Ex. Suponha-se que num pregão existem as seguintes propostas:
A = R$1,00; B = R$1,01; C = R$1,18;D = R$1,40; E = R$1,45; F = R$1,15; G =
R$1,20;
Só o licitante B possui proposta que excede em 10% da melhor proposta. Serão
escolhidas, então, a melhor proposta (A) e as outras três melhores propostas (B, F, C).
As propostas classificadas pra a fase de lances verbais a melhor proposta e todas
as que não ultrapassarem 10% da melhor, mas só é aberta a fase verbal ser
houverem no mínimo três propostas
ii. Habilitação:
Encerrada a fase de lances verbais, o melhor lance será o vencedor, em seguida,
passa-se à habilitação, homologando-se a documentação do vencedor.
Se o vencedor não puder contratar, seja por estar inabilitado, o segundo colocado
será convocado para negociar o preço e não para igualar a proposta do vencedor,
como ocorre nas demais modalidades.
Aqui, a Lei remete aos arts. 27 e seguintes da Lei 8.666/1993.
iii. Adjudicação:
Quem realiza a adjudicação é o pregoeiro, ele mesmo declara o vencedor do
pregão e não o órgão superior, que apenas recebe o processo quando esse está
encerrado.
Assim, o pregão não para, é por isso que não se admite recurso entre as
fases.
A possibilidade de recurso só é aberta quando o pregoeiro termina a adjudicação,
que deve ser interposto imediatamente, não havendo recurso, ocorre a preclusão.
Em havendo recurso, a Lei estabelece um prazo de três dias para elaborar e
apresentar as razões.
Obs.: O Dec. 5450 regulamenta o pregão eletrônico no âmbito federal, mas cada
ente federativo pode/deve estabelecer para poder regulamentar seu respectivo pregão
eletrônico.
8. Contratação direta: Dispensa e inexigibilidade de

licitação
A contratação direta será possível nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de

licitação.
A regra no Brasil é a realização da licitação, excepcionalmente, a administração
contratará de forma direta.
A contratação direta é mal vista pelo direito, pois é a maior fonte de fraudes no
procedimento licitatório.
127
8.1. Inexigibilidade: Art. 25 da Lei 8.666/93

8.1.1. Noções gerais
No caso da inexigibilidade de licitação, a competição não é viável assim, não
se exige o procedimento licitatório, ou seja, não é possível competir.
O art. 25 da lei 8.666/1993, traz três hipóteses em que não é viável a
competição:
i. Produtos que só possam ser fornecidos por fornecedores exclusivos,
vedada a preferência por marca;
ii. Contratação de serviços técnicos por profissionais ou empresas de notória
especialização, salvo publicidade ou divulgação, que é vedada;
iii. Contratação de artista consagrado pela critica ou opinião pública.
A expressão “em especial nos seguintes casos”, da a ideia de que o rol ali
previsto é meramente exemplificativo, por isso, sempre que a competição for
inviável, a licitação será inexigível.
Se a contratação direta é exceção,ela tem de ser bem justificada sendo necessária
a instauração de um processo de justificação/fundamentação, previsto no art. 26 da Lei
8.666/1993.
Essa justificação/motivação deve ser feita de forma bem cuidadosa,pois, como
visto, as hipóteses de fraude ocorrem nos casos de dispensa de licitação.
8.1.2. Pressupostos de viabilidade da competição

A competição deve atender a pressupostos lógico, jurídico e fático, sem os quais
ela se torna inviável e, por consequência, inexigível.
8.1.2.1. pressuposto lógico

O pressuposto lógico da licitação é a pluralidade de bens e de fornecedores, ou
seja, que haja mais de um bem oferecido por mais de uma pessoa.
Uma vez que a licitação é uma competição em busca da melhor proposta, de nada
adiantaria essa busca se não houvessem mais de um fornecedor ou mais de um bem, o
que inviabilizaria essa competição/busca.
Objeto singular é, em contraposição ao plural, aquele que permite a contratação
direta. Haverá singularidade de objeto em três situações:
i) objeto singular em caráter absoluto:
Trata-se da hipótese em que somente existe um objeto, porter sido feito apenas
aquele pelo fabricante. Ex.: protótipo de determinada marca, no Salão do Automóvel.
Isso inviabiliza a competição, em virtude da ausência de pluralidade.
ii) objeto singular em virtude da participação dele em um evento externo/uma
situação especial:
Exemplo desta hipótese é a chuteira com que o Pelé fez o gol na final da Copa do
Mundo. Note que o fabricante elaborou mais de uma peça daquele tipo, mas por ter o
objeto participado de um evento externo, tornou-se singular.
iii) objeto singular em razão de seu caráter pessoal:
Esta hipótese ocorre especialmente em obras artísticas. O objeto carrega toda a
história, a emoção do artista, as quais lhe conferem natureza íntima. A licitação é,
evidentemente, inexigível.
A grande discussão, no que concerne à pluralidade, diz respeito à caracterização
do serviço singular.Para a configuração da singularidade e, por consequência, da
inexigibilidade da licitação, o serviço deve atender aos seguintes requisitos:
128
i) previsão no art. 13 da Lei 8.666/1993;

ii) necessidade da singularidade:
A prestação singular/diferenciada deve ser necessária à administração. Cada um
presta o serviço ao seu modo (isso é ser singular), mas isso não basta para a
inexigibilidade da licitação. A administração tem de precisar do serviço diferenciado
(ex.: contratação de advogado especializado em determinada área específica) e essa
singularidade tem de ser relevante.
iii) notória especialização do serviço:
A qualidade do serviço tem de ser reconhecida. Há sempre um problema no que
se refere a este requisito. Como escolher dentre dois profissionais reconhecidos? Aqui,
é inevitável a subjetividade. O administrador é quem decidirá qual deles é o melhor.
8.1.2.2. pressuposto jurídico

O pressuposto jurídico da licitação consubstancia-se na persecução do interesse
público.
Todas as vezes que se demonstrar que o interesse público vai de encontro com o
procedimento licitatório, ele será inexigível, a licitação não é um fim em si mesmo.
Tanto é verdade que o tribunal de contas da União entende que empresas estatais
que explorem atividade econômica não precisam licitar em relação aos contratos
econômicos de sua atividade fim, da atividade econômica que exercem
Assim, se a licitação prejudicar a atividade-fim dessas empresas, prejudicará o
interesse público. Ou seja, prejudicará o interesse jurídico que visa a proteger. Nesse
caso, haverá inviabilidade de competição em decorrência da ausência de pressuposto
jurídico da própria licitação.
8.1.2.3. pressuposto fático

Trata-se da desnecessidade de contratação específica, ou seja, o Poder
Público deve satisfazer as suas necessidades com qualquer produto ou serviço presente
no mercado, não dependendo de um bem ou serviço específico, havendo a necessidade
de uma contratação específica, a licitação será inexigível.
8.2. Dispensa de licitação

A dispensa de licitação ocorre nos casos em que a competição é viável, mas a
lei entende ser ela desnecessária, por ser viável a licitação, somente a lei pode
estabelecer a dispensa do procedimento, por isso, o rol legal de hipóteses de
dispensa é taxativo.
A dispensa divide-se em duas modalidades:
i. Licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/1993): nestes casos, o
administrador não tem liberdade. Ele simplesmente não pode licitar;
ii. Licitação dispensável (art. 24 da Lei 8.666/1993): nestas hipóteses, a
administração tem liberdade para decidir se licitará ou não.
A divisão já foi mais clara onde as hipóteses de licitação dispensada advinham de
um ato vinculado da administração pública e as hipóteses de licitação dispensável
seriam decisões discricionárias do poder público, entretanto, atualmente há uma
confusão, assim em ambas as espécies há hipóteses vinculadas e
discricionárias, mantendo-se a classificação apenas no sentido teórico.
São diversas as situações previstas no art. 24, as quais podem ser agrupadas em
quatro categorias.
129
8.2.1. Dispensa em razão do valor: Art. 24, I e II

A lei determina que, em um determinado intervalo de valores, ainda que existam
diversos potenciais interessados, poderá haver contratação direta por meio de dispensa
de licitação.
Assim, de acordo com o Art. 24, I da Lei 8.666/93 não há necessidade de licitar,
embora plenamente viável a competição para contratações que não ultrapassem dez
por cento do valor máximo utilizado para a modalidade convite. Dessa
forma, é dispensável a licitação para todos os contratos de:
a. Obras e serviços de engenharia  Até R$ 15.000,00
b. Bens Até R$ 8.000,00
Obs.: A lei estabelece também que as empresa públicas, sociedades de economia
mista, consórcios públicos e agencias executivas tem dispensa em dobro, ou seja,
vinte por cento do valor do convite.
a. Obras e serviços de engenharia  Até R$ 30.000,00
b. Bens Até R$ 16.000,00
8.2.2. Dispensa em relação ao “momento da contratação

Ainda que haja diversos licitantes interessados, quando houver um momento
anormal, excepcional, caracterizado por imprevisibilidades, será possível a contratação
direta.Ex: guerra, calamidade pública, emergência resultante de situação imprevisível.
A contratação será possível desde que sejam contratos diretamente vinculados à
situação de urgência e desde que a contratação não ultrapasse 180 dias,
improrrogáveis.
Obs.: ainda que a urgência tenha sido ensejada por culpa do agente público, será
determinada a responsabilização do agente público causador da urgência, no entanto, a
Administração Pública deverá contratar diretamente.
8.2.3. Dispensa por licitação deserta: Art. 24, V

É dispensável a licitação quando “acudirem interessados à licitação anterior. e
esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.
É o caso que ocorrem quando não houverem interessados e a licitação não puder
ser repetida sem causar prejuízo à administração, é o caso de uma licitação deserta.
A licitação deserta não se confunde com licitação fracassada, que ocorre quando
os licitantes aparecem, mas estão todos inabilitados ou desclassificados, nesse caso é
necessário abrir nova licitação.
Obs.: O Art. 24, inciso VII prevê uma única exceção, onde se houver fracasso por
apresentarem propostas acima do valor do mercado, e havendo uma proposta não
participante no valor do mercado, a administração pública pode contratar diretamente.
8.2.4. Dispensa de licitação para contratar por organizações

sociais: Art. 24, XXIV
Para que essas entidades celebrem contratos de prestação de serviços com

terceiros, a realização do procedimento licitatório é dispensável, conforme
entendimento legal. Ressalte- se que a constitucionalidade deste dispositivo foi
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1923.
130
8.2.5. Dispensa em relação às características apresentadas

pelo objeto contratado
Ex: produtos perecíveis, término de obra pública, locação de imóvel para instalação
de repartição pública (art. 24, X).
Estas hipóteses de dispensa previstas no art. 24 constituem elenco taxativo, não

comportando ampliação.
Há, ainda, algumas hipóteses de dispensa previstas no art. 17:

 Dação em pagamento;
 Doação;
 Permuta;
 Venda para outro órgão ou pessoa que integre a estrutura da administração
pública;
 Alienação de bem público (caso se opte pela licitação, esta poderá ser realizada
na modalidade concorrência ou leilão).
 Investidura (consiste na alienação de patrimônio público para imóveis
limítrofes à parte inaproveitada de imóvel desapropriado – os imóveis ao lado,
lindeiros, são os únicos que poderão dar alguma utilidade à parte não
aproveitada)
Obs.: Frustrar a competitividade – art. 10, VIII, lei 8.429:

referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
8.3. Procedimento para a contratação direta

Nos casos em que há possibilidade de dispensa ou naqueles em que a licitação é
inexigível a contratação, embora doutrinariamente sejam chamadas de hipóteses de
contratação direta, quando ocorrem a administração pública não realiza a pronta
contratação.
Assim, o Art. 26 da Lei 8.666/93 determina que haja um procedimento
simplificado para a justificação das causas que levaram a dispensa ou a
inexigibilidade.
Nesses casos, o parágrafo único do Art. 26 prevê:
(...)
Parágrafo único: O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço;
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisas aos quais os bens serão
131
alocados.
O importante é que a escolha não seja pessoal, mas sim que seja baseada nos
princípios licitatórios, como p. ex. impessoalidade, sendo necessária a demonstração do
motivo da escolha do contratado diretamente.
Após a justificação é necessário que a autoridade máxima do órgão ratifique a
decisão para que só assim possa ser celebrado o contrato.
8.4. Controle do procedimento licitatório

Pode ser realizado de forma interna ou externa. Vejamos:
a) Controle interno – é aquele realizado pela própria Administração, por
iniciativa própria ou por provocação dos licitantes.
Tal controle é realizado na forma prevista no art. 49, ou seja, através da
anulação ou da revogação. Tanto a anulação quanto a revogação são formas de
extinção dos atos administrativos.
Art. 49: “a autoridade competente para a aprovação do procedimento
somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público, decorrente
de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por
provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.”
Quando provocada a anulação por terceiros, esta se dará mediante
apresentação de recursos administrativos (art. 109). Tais recursos podem ser
apresentados pelos licitantes que se sentirem prejudicados com a decisão.
Importante mencionar que os recursos apresentados ao término das fases de
habilitação e classificação são dotados de efeito suspensivo.
Anulação X Revogação
A anulação possui como fundamento a ilegalidade (a licitação será anulada
sempre que se mostrar ilegal), podendo ser realizada pela própria Administração
Pública (princípio da autotutela) ou pelo Judiciário, desde que provocado (este é
o único controle que o Judiciário pode realizar na Administração Pública).
A anulação promove efeitos ex tunc. Ora, seu fundamento é uma ilegalidade,
devendo o ato ser anulado desde o momento de sua edição, eliminando todos os
efeitos por ele produzidos (não é possível, em regra, invocar direito adquirido).
A anulação do ato deve ser realizada dentro de 5 anos (art. 54 da Lei
9784/99).
Por outro lado, a revogação de ato administrativo se fundamenta em razões de
conveniência e oportunidade, ou seja, embora lícito, o ato é retirado do
Ordenamento Jurídico.
Somente a Administração Pública pode promover a revogação de ato
administrativo (nunca o Judiciário). Os efeitos da revogação são ex nunc,
exatamente pelo fato de o ato ser lícito. Deste modo, é plenamente possível a
invocação de direitos adquiridos.
Não há prazo para a revogação do ato, mas esta deverá obedecer alguns
limites. Não poderá haver revogação de atos que já exauriram seus efeitos, de atos
enunciativos (editados somente para esclarecer situações – certidões, atestados)
ou de atos vinculados (são aqueles em que o administrador se depara com
solução única, não havendo espaço para juízo de valores), entre outros.
A súmula 473 do STF trata do tema: “A Administração pode anular seus
próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não
se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os casos
a apreciação judicial”.
132
Na parte final, ao se referir a “todos” os casos, é necessário análise conjunta

com o art. 5º, XXXV, da CF (acesso ao judiciário). Assim, caso haja lesão ou
ameaça de lesão a direito resultante de anulação ou revogação poderá ser levada
ao Judiciário (a redação da súmula não significa que o Judiciário poderá
promover a revogação de atos administrativos, pois impossível a análise do
mérito da revogação pelo Judiciário).
b) Controle externo – é o controle realizado pelo Judiciário, mediante

provocação, quanto a aspectos de legalidade (o Judiciário não analise o mérito de
ato administrativo lícito).
O Tribunal de Contas também pode realizar o controle. Qualquer licitante
contratado, ou pessoa física ou jurídica, poderá representar ao Tribunal de
Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra
irregularidades na aplicação da Lei 8666/93 (art. 113, §1º).
O Tribunal de Contas não integra a estrutura do Poder Judiciário, sendo
órgão auxiliar do Poder Legislativo. As decisões proferidas pelo Tribunal de
Contas podem ser reapreciadas, pois não possuem força de coisa julgada.
Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima
para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da União (art. 74, §2º, CF).
O controle externo também pode ser realizado pelo MP (art. 101 da Lei
8666/93). Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do MP, fornecendo-lhe
informações por escrito a respeito dos fatos que podem levar à anulação da
licitação.
Crimes em matéria de licitações

Somente a União pode legislar sobre direito penal. Assim, todos os crimes
relacionados às licitações estão previstos na Lei 8666/93, a partir do art. 89.
Os crimes são todos de ação penal pública incondicionada (art. 100) – legitimidade
do MP.
São hipóteses que configuram crimes:
 Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei (art. 89 e
artigos 24, 25 e 17). Esta conduta também configura improbidade
administrativa (art. 10, VIII, da Lei 8429/92);
 Frustrar de forma indevida o caráter competitivo de uma licitação (art. 90);
 Devassar o sigilo das propostas antes do momento inicialmente previsto para
tanto (art. 94);
 Contratar profissional inidôneo (art. 97)
8.5. Aspectos importantes trazidos pela Lei

Complementar 123/
A lei complementar 123/ é uma lei de direito empresarial que regulamenta um
tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Entretanto, sua aplicação traz reflexos para o direito administrativo,
principalmente em relação aos procedimentos licitatórios conforme visto acima.
Além do quanto já estudado, sua aplicação ainda confere as seguintes
prerrogativas aos referidos tipos empresariais:
i. Define que em contratações de até R$ 80.000,00 a administração pública
deve abrir um procedimento licitatório exclusivo para ME/EPP;
ii. Em contratações acima de R$ 80.000,00 e se o objeto for de natureza
divisível abre-se a possibilidade de instituir um sistema de quotas,
133
reservando-se até 25% para as ME/EPP115, serão feitas duas licitações

então, uma ampla e uma restrita, a ME/EPP poderá participar das duas;
iii. O edital pode estabelecer no edital que a empresa contratada em caso de
subcontratações somente poderá proceder com ME/EPP.
Tais prerrogativas visam atender a igualdade material, tratando igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais.
Contratos Administrativos
1. Introdução ao tema
1.1. Contratos da Administração X Contrato
Administrativo
O contrato administrativo é a sequência lógica do procedimento licitatório, uma
vez escolhida a melhor proposta para a administração pública o contrato é o
instrumento que une as vontades do participante e do poder público.
Entretanto, nem todo contrato celebrado pela administração estará revestido das
características necessárias para tanto, dessa forma, cumpre diferenciar as espécies de
contratos celebrados pela administração.
Assim, nem todos contratos da administração serão contratos administrativos, ou
seja, não são expressões sinônimas, assim temos:
i. Contratos da administração: é todo e qualquer contrato que tem como
parte a administração publicam não importando o regime jurídico
(público ou privado) mas sim as partes contratante;
ii. Contratos administrativos: é espécie do gênero “contratos da
administração”, são aqueles celebrados pela administração pública sob o
regime jurídico de direito público, assim, não basta ter como parte o
poder público, mas que o regime jurídico seja público.
Nesses contratos a administração pública atua com supremacia em relação ao
particular existindo uma desigualdade entre as partes.
O objeto do estudo do direito administrativo é somente o contrato
administrativo, e não todo e qualquer contrato celebrado pelo poder público.
Entretanto, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do
direito privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos
administrativos vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas
prerrogativas.
1.2. Conceito
Contrato administrativo é o vínculo jurídico (um ajuste, uma relação jurídica) em
que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestação e uma
contraprestação, tendo como finalidade a satisfação do interesse público. Esse ajuste
está sujeito a regime jurídico de direito público e conta com a participação do Poder
Público, que poderá estar tanto no sujeito ativo quanto no passivo.
115 Ex. Imagine-se que a administração pública queira adquirir 1000 cadeiras, 750
cadeiras serão licitadas amplamente e 250 exclusivamente para ME e EPP.
134
1.3. Possibilidade de aplicação do CDC em defesa do

Estado
Trata da hipótese de o Estado ser tratado como um consumidor quando há
contratação com o particular.
A posição majoritária, defendida entre outros por Marçal Justen Filho é de que
não é possível.
Isto por que, o poder público não pode ser considerado “destinatário final” do
produto ou serviço contratado, pois após adquirir o bem ou serviço ele o coloca na
cadeia de produção da atividade administrativa, da busca pelo interesse público.
Além disso, nos contratos administrativos não é possível observar a
hipossuficiência do ente estatal, ao contrário, ele é hiperssuficiente, haja visto o Estado
atuar com várias prerrogativas em relação ao fornecedor do bem ou serviço.
O professor entretanto não concorda com este entendimento, pois quando o
Estado celebra um contrato o bem ou serviço contratado não é colocado em uma
“cadeia de produção” mas sim ao uso de toda a coletividade, toda a sociedade deveria
usufruir diretamente dessa contratação, por isso não é o Estado quem a realiza, mas
sim em última análise, a própria sociedade.
Assim, pode-se afirmar que o destinatário final é a sociedade, e nesse caso, como
o Estado é o representante da coletividade no pólo contratual o CDC poderia ser
aplicado às contratações do poder público.
Em relação à hipossuficiência, a doutrina minoritária entende que existem sim
situações em que o Estado pode ser assim considerado, não juridicamente, mas
técnicamente, e o fato de ele ter uma supremacia jurídica não impede que a
hipossuficiencia técnica se apresente.
Essa também é a ideia presente no direito internacional.
2. Características
2.1. Formal
O contrato administrativo tem várias formalidades previstas pela lei,
indispensáveis à sua regularidade.
É o chamado “instrumento ou termo de contrato e suas formalidades serão
estudadas abaixo, encontrando-se previstas no Art. 55 da Lei 8.666/93, o desrespeito
de qualquer cláusula torna o contrato inválido.
2.2. Consensual
Consensual é o contrato que se aperfeiçoa (torna-se perfeito e acabado) no
momento em que a vontade é manifestada.
Obs.: Contrato consensual opõe-se ao real, que depende da entrega do bem para
se aperfeiçoar, a transferência do bem é mera consequência da contratação.
Ex.: o sujeito compra uma geladeira, em que resta pactuada a entrega em 10 dias
e o pagamento em 30 dias. Esse contrato de compra e venda aperfeiçoa-se no momento
em que o sujeito vai à loja. Assim como o administrativo, a compra e venda é contrato
consensual. Entrega e pagamento são adimplemento, execução do contrato.
2.3. Comutativo
O contrato administrativo gera direitos e deveres previamente estabelecidos para
ambas as partes, nãos havendo contratos de risco na administração.
135
Prestação e contraprestação devem ser equivalentes e predeterminadas no

contrato administrativo.
Obs.: Contrato comutativo é oposto ao contrato aleatório, que é aquele em que as
prestações não são equilibradas e não estão predefinidas.
2.4. Personalíssimo
No contrato personalíssimo, são levadas em consideração as
qualidades/características do contratado.
O contrato administrativo, embora personalíssimo admite a eventual
subcontratação parcial de seu objeto, que não é vista com bons olhos pela
doutrina, para a qual ela representaria uma fraude ao dever de licitar.
Através da subcontratação, uma empresa licitante vencedora “X” transfere o
objeto do contrato à empresa “Y”, que não participou da licitação. A empresa “X” sofre
o rigor da licitação, enquanto a “Y” leva o contrato sem ter de se submeter àquele
procedimento. Para a doutrina, essa diferença entre as demandas viola o princípio da
isonomia. Além disso, a doutrina entende que a subcontratação viola princípios
administrativos, como a supremacia do interesse público.
Apesar dessas críticas doutrinárias, todavia, a lei permite a subcontratação, por
conta dessa autorização legal, a doutrina tenta conciliar a previsão legal com o
entendimento doutrinário. Assim, ela somente será possível:
i) se estiver prevista no edital e no contrato (sob pena de rescisão do contrato
original);
ii) se houver autorização (anuência) do Poder Público, exigindo-se que a empresa
subcontratada sujeite-se às mesmas condições, aos mesmos requisitos exigidos no
momento da licitação;
iii) não seja transferida a totalidade do contrato: a subcontratação
somente pode transferir partes do contrato original.
2.5. Contrato de adesão

Contrato de adesão é aquele em que uma das partes define as cláusulas e a outra
parte adere, se quiser, não havendo discussão das cláusulas contratuais.
Uma das partes tem o monopólio da situação.
Nos contratos administrativos, o contrato já vem pronto, junto com o edital, não
há discussão de regras entre o ente público e o particular: a administração as define e a
empresa participa e adere se quiser.
Ademais, a administração nem pode alterar as cláusulas contratuais, nem por
vontade, menos ainda por sugestão do particular.
3. Formalidades (exigências) do contrato

administrativo
3.1. Licitação prévia
O contrato administrativo exige a licitação prévia, como primeira formalidade.
Se, na hipótese, houver dispensa ou inexigibilidade, haverá, para o
estabelecimento do contrato, o chamado “processo de justificação”.
O que legitima a celebração do contrato com dispensa ou inexigibilidade,
portanto, é esse processo de justificação (art. 26 da Lei 8.666/1993):
136
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do
art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei
deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
3.2. Instrumento de contrato

O instrumento de contrato está previsto no art. 62 da Lei 8.666/1993 (o
dispositivo é muito cobrado em prova):
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço. (...)

O instrumento de contrato é o documento que estabelece, de forma
minuciosa/detalhada, as regras da relação. Ex.: o sujeito que quer locar determinado
apartamento elabora documento em que escrevem no papel as regras, condições e
exigências daquela relação. Esse documento é justamente o instrumento de contrato.
O art. 62 determina que o instrumento de contrato é obrigatório quando o
valor do contrato for correspondente às modalidades licitatórias
concorrência ou tomada de preços.
Assim quando o valor da contratação for inferior à R$ 150.000,00 para obras e
serviços ou R$ 80.000,00 para compras em geral, a lei autoriza que se faça uma “carta
contrato” ou até uma “ordem de serviço” ou uma “nota de empenho”, instrumentos
contratuais mais simples, mais ainda sim escritos.
Se a hipótese for de dispensa ou de inexigibilidade, mas o valor do contrato for de
uma daquelas modalidades, o instrumento é exigido.
Assim, não é a modalidade concorrência ou tomada que determinam a exigência
do contrato, basta que o valor seja o correspondente.
O instrumento de contrato será facultativo quando o valor do contrato for
compatível com a modalidade convite.
137
Além disso, deve ser possível a realização do contrato de outra maneira, ou seja,
ser possível a substituição do instrumento de contrato por outro documento (a lei dá
algumas alternativas: carta contrato, ordem de serviço, nota de empenho, que são atos
administrativos simples, sem as formalidades/detalhes/minúcias do instrumento de
contrato).
3.3. Escrito
O contrato administrativo deve ser realizado por escrito (art. 60, parágrafo único,
da Lei 8.666/1993):
Art. 60 (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de
adiantamento. (Modalidade convite  R$ 4.000,00)

Excepcionalmente, todavia, ele poderá ser verbal, caso haja pronta entrega,
pronto pagamento e o valor não supere R$ 4.000,00116, o seja, esse contrato não gera
obrigações futuras.
Ainda que a contratação seja verbal, há fiscalização do valor gasto pela
administração pública, pois depois de realizar a compra, o poder público presta contas.
3.4. Publicação
O contrato administrativo precisa ser publicado para que produza efeitos, ou seja
a publicação é requisito de eficácia do contrato administrativo.
A exigência de publicação está prevista no art. 61, parágrafo único, da Lei
8.666/1993, com redação dada pela Lei 8.883/1994, pela letra do artigo, que é
publicado é um resumo do contrato, não seu conteúdo integral, é o chamado “extrato
do contrato”:
Art. 61 (...) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de
contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição
indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o
quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o
disposto no art. 26 desta Lei.

A publicação do contrato é responsabilidade da administração sendo a lei
expressa no sentido de que a publicação é condição de eficácia do contrato não
publicado, o contrato é válido, mas não produzirá efeitos.
O art. 61, parágrafo único, gera uma divergência quanto ao prazo que tem a
administração para a publicação.
Para a maioria da doutrina, ela tem o prazo de 20 dias, esse prazo, todavia, não
pode ultrapassar o quinto dia útil do mês subsequente ao de sua assinatura. Assim,
assinado o contrato em 5 de maio, a administração tem até o dia 25 para publicá-lo.
Assinado o contrato em 25 de maio, o prazo para a publicação não poderá ser de 20
dias: ele terá de ser publicado no quinto dia útil do mês de junho. Assim, as regras de
publicação são concomitantes: o que ocorrer primeiro, o decurso dos 20 dias ou a
chegada do quinto dia útil, é que valerá.
116 O valor para compras do convite é R$ 80.000,00, 5% de 80k = R$ 4.000,00.
138
Entretanto, há outra posição que defende a existência de dois prazos distintos:

1º  até o quinto dia útil do mês seguinte ao que foi celebrado, a administração
pública deve providenciar a sua publicação no DO (fazer o resumo, encaminhar o texto
para a publicação, etc);
2º  Em 20 dias após providenciadas as formalidades para publicação o contrato
deve efetivamente ser publicado no DO.
Novamente, sem a publicação o contrato ainda é válido, mas não está apto a
produzir efeitos.
4. Cláusulas necessárias aos contratos administrativos

As cláusulas necessárias do contrato administrativo estão elencadas no art. 55 da
Lei 8.666/1993. Há cláusulas necessárias e exorbitantes (as quais serão estudadas no
tópico adiante).
Se é necessária,a cláusula tem de constar obrigatoriamente do contrato
administrativo. Trata-se de clausula essencial.Ex.: partes, objeto, forma de pagamento,
prazo etc.
Quando a administração publica o edital de licitação, juntamente com ele há a
minuta do contrato (condição obrigatória da licitação). Da mesma maneira, encerrada a
licitação, junto do contrato celebrado devem vir anexos o edital e a proposta vencedora.
Também é indispensável que o contrato estabeleça que a empresa vencedora da
licitação mantenha as condições no curso do contrato. Ex.: a empresa tem de ser
idônea, não ter débitos fiscais, durante toda a execução do contrato. As exigências do
procedimento licitatório não são da licitação, mas do contrato. Elas servem para
garantir que ele será adimplido.
4.1. Duração dos contratos administrativos: Cláusula

de Vigência
Os detalhes acerca da duração do contrato administrativo estão no art. 57 da Lei

8.666/1993.
O contrato administrativo tem de ter prazo determinado. A regra da duração
do contrato é a da duração do crédito orçamentário.
A administração, quanto vai licitar, tem de realizar a reserva do orçamento ou
seja, o contrato tem de estar previsto no crédito orçamentário, que tem duração
máxima de 12 meses (prazo da lei orçamentária anual).
Excepcionalmente, entretanto, existe a possibilidade de o contrato ter prazo
maior (exceções ao crédito orçamentário):
i. Quando o objeto do contrato estiver previsto no Plano Plurianual:
O plano plurianual é aquele que concretiza o planejamento orçamentário,
evitando que grandes obras, por exemplo, não sejam concluídas por falta de verba.
Exige-se que aqueles empreendimentos mais complexos tenham previsão orçamentária
Essa lei estabelece as metas e as ações do governo pelo prazo de 4 anos, pois a lei
deve ser aprovada no início de cada legislatura, prevendo os gastos dos três últimos
anos e o primeiro ano da próxima legislatura.
Assim, se estiver previsto no PPA, o prazo máximo do contrato será de 4 anos,
sendo esse é o maior limite temporal do contrato administrativo.
139
ii. Serviços de prestação continuada:

Em caso de excepcional interesse público, a lei determina que esse contrato
poderá ter prorrogações iguais e sucessivas de 12 meses, sendo que o prazo máximo a
ser respeitado é de 60 meses.
Assim, o contrato poderá ser prorrogado a cada 12 meses, por até 5 vezes, o
seja, 60 meses (5 anos), mas nunca poderá ser celebrado por 60 meses.
Em caráter excepcional, esses 60 meses poderão ser prorrogados por mais 12
meses (art. 57, §4º117), ou seja, aqui, o prazo máximo será de 72 meses.
iii. No caso de aluguel de equipamentos e programas de informática:
Neste caso, o contrato poderá ser celebrado por até 48 meses.
iv. Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24 da
Lei 8.666/93:
Poderão ter duração de até 120 meses: Contratos com dispensa de licitação
previstos no art. 24, incisos IX (contratações para a proteção da segurança
nacional), XIX (trata dos materiais adquiridos para as Forças Armadas que
dependem de padronização), XXVIII (fornecimento de bens e serviços
produzidos e prestado no país que envolvam alta complexidade tecnológica
ligados à defesa nacional) e XXXI (esta hipótese remete aos arts. 3º, 4º, 5º e 20
da Lei 10.973/2004, que dispõe acerca de incentivos e desenvolvimento à
pesquisa tecnológica, especialmente em ambientes produtivos: são contratos com
CNPQ etc.).
Nesses casos o investimento dos particulares contratados para a prestação desses
serviços especiais é de grande monta, o que justificaria a necessidade de prazos
mais dilatados.
v. Contratos em que não haja desembolso da administração:
Trata-se de hipótese doutrinária, sem previsão legal específica no art. 57 e ocorre
quando não há desembolso da administração (pagamento), esses contratos, que
não geram despesas, não vinculam crédito orçamentário, de modo que não precisam
respeitar o limite de vigência legalmente previsto.
Entretanto não se pode afirmar que nesses casos as contratações será feita por
prazo indeterminado, o que jamais pode ocorrer.
É o típico caso de concessão de bens ou serviços públicos, que normalmente
extrapolam os 10 anos de vigência.
4.1.1. Prorrogação dos contratos administrativos

Os contratos administrativos podem ser prorrogados, sendo necessária expressa
previsão no edital e no contrato bem como que o adendo seja feito durante a vigência
do contrato com autorização do poder público.
Assim, pode-se afirmar que não existe prorrogação tácita, ainda que haja
previsão acerca dessa situação no contrato celebrado.
A administração pública precisa fazer uma justificativa, demonstrando que é mais
vantajoso prorrogar o contrato do que licitar novamente, essa justificativa deve ser feita
enquanto o contrato esteja vigente, uma vez encerrada a vigência não é possível a
sua prorrogação.
§ 4.º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da

117
autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser
prorrogado em até doze meses
140
Finalmente, para que haja a prorrogação é indispensável a previsão orçamentária

e que a empresa mantenha todas as condições necessárias à sua habilitação para
contratar com o poder público (regularidade fiscal e trabalhista, habilitação jurídica,
qualificação técnica e econômico financeira além da não exploração do trabalho
infantil).
5. Cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993)

Cláusulas exorbitantes são aquelas que extrapolam o comum dos contratos,
dando à administração um patamar de superioridade na avença são prerrogativas,
privilégios em relação ao contratado.
São implícitas em todo contrato administrativo, decorrem diretamente do
texto legal, não há necessidade de constarem expressamente do texto contratual.
São cláusulas exorbitantes:
5.1. Possibilidade de alteração unilateral do contrato

(esta cláusula será objeto de estudo no tópico a
seguir);
5.2. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato;

É prerrogativa dada ao ente público contratante de por fim à avença,
independentemente, de consentimento do particular e sem depender de decisão
judicial, está prevista no Art.77 e seguintes da lei 8666/93.
É uma decisão unilateral da administração pública tomada em razão de:
i. Inadimplemento do particular contratado:
ii. Interesse público devidamente justificado:

Nesse caso, o particular não deu qualquer causa à rescisão, mas a administração
pública justificadamente, pode por fim à avença.
Nesta hipótese, a administração deve indenizar o particular se houver dano,
bem como indenizar os investimentos não amortizados do contratado, em razão da
extinção antecipada do acordo, discute-se se os lucros cessantes devem ser indenizados
também, havendo decisões favoráveis nesse sentido no STJ118.
Em que pese não seja necessária intervenção judicial, independentemente de
qualquer razão, a administração pública deverá instaurar um procedimento
administrativo para discutir a rescisão com possibilidade de defesa do particular.
Obs.: Nas concessões administravas (Lei 8.987/95) a rescisão unilateral ocorre
nas mesmas hipóteses acima tratadas, mas recebem nomenclaturas específicas,
muito correntes em provas:
a. Rescisão por inadimplemento do particular  Caducidade
b. Rescisão por interesse público  Encampação
118 (...) 4. Esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que a rescisão do contrato
administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse

público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí
decorrentes, como tais considerados não apenas os danos emergentes, mas também os
lucros cessantes. STJ - REsp 1240057 AC 2010/0185403-6 (STJ) Data de publicação:
21/09/2011.
141
5.3. Possibilidade de fiscalização do contrato

administrativo:
Trata-se não somente de uma prerrogativa, mas de um dever da
administração, pois, comprovada ausência de fiscalização o poder público poderá
responder por danos a título de omissão.
Os detalhes dessa fiscalização estão no art. 67 da Lei 8.666/1993:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante
deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
Assim, uma vez celebrado o contrato cabe a administração designar um agente
que ficara responsável pela sua fiscalização, sendo também de sua responsabilidade a
aplicação de penalidades e exigir o estrito cumprimento do pactuado com o particular.
O contratado deverá manter um preposto, aceito pela administração pública
no local da obra ou serviço para representá-lo na execução do contrato.
A fiscalização contratual não exclui ou reduz a responsabilidade do
particular contratado que continua sendo responsável pelos danos causados
diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na
execução do contrato.
Obs.: o Art. 71 da Lei 8.666/93 prevê que a administração pública não responde
pelos débitos trabalhistas dos
5.4. Possibilidade de ocupação temporária de bens

Visando a garantia do princípio da continuidade do serviço público essenciais, a
administração pública pode ocupar provisoriamente bens moveis imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato.
A ocupação temporária deve ser precedida de procedimento
administrativo, no qual sejam assegurados contraditório e ampla defesa ao particular
contratado, sendo garantido, ainda, o direito à indenização por eventuais prejuízos
causados.
Ex. Imagine que o Estado tenha celebrado contrato com determinada empresa
“X”, que se tornou inadimplente (descumpriu o contrato). A administração pode, nesse
caso, rescindir o contrato. Para tanto, o Estado precisa instaurar um processo
administrativo, dando à empresa contraditório e ampla defesa. Enquanto esse processo
estiver em andamento, contudo, o Estado pode retomar o serviço. Se não tiver os bens
necessários à manutenção do serviço, ele pode realizar a ocupação provisória dos bens
da contratada, com vistas à manutenção e à continuidade do serviço.
Definida, ao final do processo, a rescisão, os bens que eram ocupados
provisoriamente poderão ser devolvidos à empresa ou adquiridos pelo Estado, através
de um instituto chamado “reversão”.
142
Portanto, na reversão, o estado adquire os bens ocupados provisoriamente.

Ocupação e reversão são institutos passíveis de indenização, a depender do que estiver
previsto contratualmente.
5.5. Possibilidade de aplicação de penalidades ao

contratado:
As penalidades aplicáveis ao contratado estão previstas no art. 87 da Lei
8.666/93, trazidas por ordem de gradação, mas não são aplicadas sucessivamente,
podendo o poder público aplicá-las na ordem que o caso concreto demandar,
respeitando-se o princípio da proporcionalidade e razoabilidade119:
i. Advertência: é a infração mais leve, deve ser aplicada por escrito;
ii. Multa: é a pena pecuniária cujas condições, como a hipótese e o
percentual, dependem de previsão contratual, sendo que pode ser
descontada da garantia do respectivo contrato e pode ser aplicada
cumulativamente com outras penalidades, não se confunde com
ressarcimento por eventual prejuízo causado pelo particular;
iii. Suspensão de contratar com o Poder Público: a contratada fica
impedida de participar de certames e celebrar qualquer contrato com
ente federativo que aplicou a penalidade pelo prazo máximo de dois
anos;
iv. Declaração de inidoneidade: é a proibição de licitar ou contratar com
qualquer membro da administração pública e não pode
ultrapassar dois anos.
Obs.: A pena de suspensão de contratar com o Poder Público tem prazo máximo
de até 2 anos e atinge somente o ente de aplicou a sanção. Ex.: se quem aplicou a
sanção foi a União, a empresa “X”, impedida de contratar, não poderá celebrar contrato
com a própria União, mas poderá fazê-lo com os demais entes federativos.
A declaração de inidoneidade é a mais grave das penas e tem como prazo o
mesmo da suspensão: até 2 anos, para que a empresa volte a ser considerada idônea
(seja reabilitada), ela terá de atender ao prazo de suspensão e reparar os prejuízos
causados. Ambos os requisitos devem ser cumpridos cumulativamente para a
reabilitação.
A declaração de inidoneidade, diversamente da pena de suspensão de contratar,
atinge todos os entes da Federação, não somente aquele que aplicou a pena.
Isso porque o Estado só pode contratar com empresa idônea, tratando-se de uma
pena muito grave, devendo ser aplicada, segundo a doutrina, nas hipóteses de conduta
descrita como crime, ou seja, é aplicada excepcionalmente, em último caso.
Além disso a aplicação da declaração de inidoneidade é de competência
exclusiva do Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, sendo
feita através de regular processo administrativo, respeitando o contraditório e a ampla
defesa.
5.5.1. Penalidades aplicáveis às pessoas jurídicas

Todas as vezes que a personalidade jurídica das empresas for utilizada como um
“escudo” para que não se atinja os sócios, p.ex. empresa inabilitada que fica ociosa
enquanto o sócio constituí nova empresa para continuar contratando com o poder
público, a doutrina aponta para a possibilidade de se valer da desconsideração a
personalidade jurídica para que eventuais penalidades aplicadas sejam feitas em
relação aos sócios.
119 A pena a ser aplicada não pode ser mais nem menos grave do que a infração cometida.
143
5.6. Possibilidade de exigência de garantia: Arts. 55, VI e

56 da Lei 8.666/93
Embora não se trate de uma clausula exorbitantes propriamente dita, é
certamente uma prerrogativa da administração pública em relação ao particular, por
isso algumas bancas de concurso costumam incluir essa possibilidade entre o rol de
“cláusulas exorbitantes”.
A lei estabelece que essa caução do particular contratado pode ser exigida desde
que esta não ultrapasse o limite de 5% do valor do contrato, assim a previsão da
garantia bem como seu valor é definido no contrato, mas limitado pela lei.
Nos contratos que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros
consideráveis a lei prevê que a garantia pode chegar à 10% do valor inicial do contrato,
ao arbítrio da administração.
Contratos de “Grande vulto” é aquela que extrapola o valor de 25x R$
1.500.000,00, já a alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis deverão
ser analisados caso a caso.
Observe-se que ao realizar uma contratação com um particular, muitas vezes este
acaba por se tornar depositário de bens da administração, motivo pelo qual
dentro do valor prestado a título de garantia, deverão ser acrescidos o valor dos bens
entregues em depósito.
Entretanto, quem escolhe a forma que esta garantia será prestada é o
contratado, e não o poder público, sendo que esta pode ser prestada da seguinte
forma:
a. Dinheiro;
b. Títulos da dívida pública: Desde que este título tenha sido emitido sob a
forma escritural, mediante registro em sistema de liquidação e custódia,
com autorização do Banco Central do Brasil e avaliado nos parâmetros
definidos pelo ministério da fazenda;
c. Seguro garantia firmado com empresa seguradora que arcará com o risco
dos eventos danosos ocorridos no bojo do contrato;
d. Fiança bancária, não se admitindo qualquer outra espécie de fiador, que
não a instituição financeira.
Sendo que ao final do contrato administrativo, duas situações são possíveis.
Vejamos.
i. Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus
termos pelo particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada
em dinheiro, deve haver a correção do valor, no momento da devolução.
ii. Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada
pelo Estado como mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode
executar a garantia e cobrar indenização excedente em caso de o prejuízo
ultrapassar o valor da caução, inclusive através de execução fiscal.
5.7. Exceção do contrato não cumprido
Ainda no que se refere às prerrogativas da administração em face do particular, é

importante destacar a limitação que ocorre, nos contratos administrativos, à exceptio
non adimplenti contractus (a exceção do contrato não cumprido), cláusula segundo a
qual, se uma das partes não cumpre sua parte no contrato, não pode exigir o
cumprimento da do outro contratante.
Dessa foram se a administração não paga o serviço, tal cláusula pode ser utilizada
pelo contratante?
144
O art. 78, XV, da Lei 8.666/2003 determina que, se a administração estiver

inadimplente pelo prazo de até 90 dias, o contratado terá de cumprir o contratado, em
nome do princípio da continuidade. Passados 90 dias, o serviço poderá ser suspenso
pela empresa contratante:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão
do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Assim, a exceptio é aplicável nos contratos administrativos, mas de forma
diferenciada, depois de 90 dias do inadimplemento. Se é aplicável em contrato
administrativo, ela não caracteriza cláusula exorbitante.
A não aplicação e a ausência da exceptio, enquanto caracterizadoras de cláusula
exorbitante, era a posição de Hely Lopes Meirelles, falecido há muito. Hoje, essa
corrente não mais prevalece no Brasil.
6. Alteração contratual (art. 65 da Lei 8666)

O art. 65 da Lei 8.666/1993prevê duas hipóteses de alteração do contrato
administrativo:i) de forma unilateral por parte da administração;ii) de forma bilateral.
6.1. Alteração unilateral do contrato

Na busca pelo interesse público, a administração pública pode alterar
unilateralmente o contrato celebrado, ou seja, por contra própria.
É certo que alterações que atinjam o equilíbrio econômico financeiro do
contrato, ou que modifique a natureza do objeto do procedimento
licitatório são absolutamente vedadas pela Lei 8.666/93.
Dessa forma, a lei estipula ser possível a alteração unilateral quando houver
modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos e quando necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto.
Assim, a alteração pode se dar em duas situações específicas:
i. Alteração qualitativa: trata-se da alteração das especificações do projeto, e
será justificada sempre que o projeto originariamente apresentado pelo
estado, por qualquer motivo público, devidamente justificado, não atenda
mais aos fins desejados pela Administração.
ii. Alteração quantitativa do objeto: aqui, altera-se a quantidade do objeto.
Veja que o objeto do contrato não pode sofrer alteração na sua natureza. Ex.:
contrato para aquisição de merenda escolar não pode virar contrato para aquisição de
canetas. O que se pode alterar é a quantidade de canetas adquiridas (100 para 80 ou
100 para 120). A alteração quantitativa gera também alteração no valor total pago.
145
A alteração, acrescendo ou suprimindo quantidade, é possível até o limite de

25% da inicialmente estipulada, excepcionalmente, os acréscimos (somente
eles) podem chegar a 50%, quando a hipótese for de reforma.
Nos casos em que há alteração unilateral, o particular contratado não pode se
quer opinar, ele tem que cumprir o contrato com a alteração, caso contrário ele estará
inadimplente.
Entretanto, o equilíbrio econômico financeiro120 é intangível, assim havendo
aumento ou diminuição o pagamento feito ao particular deverá respeitar a proporção
contratada.
Obs.: Se o particular comprovar que já havia feito despesas com compras de
material ou aportes para que o cumprimento do contrato fosse feito em relação ao
inicialmente contratado, a administração pública deve indenizar esses valores,
pois o particular não pode sofrer prejuízos por conta da ação unilateral do poder
público.
6.2. Alteração bilateral do contrato

6.2.1. Hipóteses de alteração bilateral do contrato
O contrato, como visto, também pode ser alterado bilateralmente. A modificação
bilateral do contrato poderá ser realizada para:i) modificação do regime de execução;ii)
substituição da garantia (ex.: fiança bancária para caução em dinheiro);iii) modificação
da forma de pagamento: vale observar que não poderão serviço ou produto ser pago
antes do recebimento ou da prestação; e iv) manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato.
6.2.2. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato e teoria da

imprevisão
A análise do equilíbrio econômico-financeiro demanda o estudo da teoria da
imprevisão. Celebrado contrato equilibrado entre o Estado e a empresa “X”,se um fato
superveniente o torna excessivamente oneroso para uma das partes, o equilíbrio tem de
ser restabelecido. Essa possibilidade de reequilíbrio é fundamentada justamente
naquela teoria.
O fato superveniente deve ser imprevisto (não estar previsto no contrato) e
imprevisível (as partes, mesmo que cuidadosas, não poderiam prever a sua ocorrência),
gerando desequilíbrio contratual/onerosidade para uma das partes. Essa revisão
contratual busca justamente restabelecer o equilíbrio da relação contratual.
As hipóteses de teoria da imprevisão, que permitem a revisão contratual são as
seguintes:
i. Fato do príncipe:
O fato do príncipe decorre da atuação do Poder Público, geral e abstrata, que
atinge o contrato de forma indireta e reflexa.
Ocorre que, neste caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente
estatal que termina por atingir diretamente a relação contratual.
Ex.: num contrato de coleta de lixo, a empresa privada, que presta o serviço, paga
ISS. Imagine que a alíquota do ISS, que na celebração era de 2%, passa a ser de 5%,
durante a execução do contrato121. A empresa pode continuar prestando o serviço, mas,
120É a margem de lucro do particular inicialmente pactuada no contrato.

121Nesse sentido, a lei 8.666/93, em seu art. 65, §5° dispõe que "Quaisquer tributos ou
encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de
disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de
comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou
146
com o aumento do tributo, o valor torna-se excessivamente oneroso, desequilibrado,

ensejando alteração no custo do serviço. Alteração de alíquota é geral e abstrata.
Obs.: para que seja caracterizado o fato do príncipe, a atuação da administração
que gera a situação mais onerosa deve ser da mesma esfera de governo que
celebrou o contrato, segundo a melhor doutrina122. Havendo a atuação de outro ente
federativo há uma situação de caso fortuito ou força maior.
ii. Fato da administração:
Fato da administração é a atuação do Poder Público, específica, que atinge
diretamente o contrato, em seu objeto principal.
O poder público atua no bojo da contratação firmada, desequilibrando-a.
Ex.: para a construção de determinado viaduto, estava prevista a desapropriação
de uma casa, que resta negada. Esse fato atinge diretamente o contrato, que não mais
poderá ser cumprido da forma estabelecida. A negativa da desapropriação atinge
diretamente o objeto do contrato.
iii. Interferências imprevistas/sujeições imprevistas:
Interferências imprevistas são circunstâncias que já existiam ao tempo da
celebração do contrato, mas que só puderam ser descobertas quando da
sua execução, vindo à tona causam o desequilíbrio da contratação.
Para que possa ser reequilibrado o contrato por esses acontecimento, é mister
que as partes não tenham dado causa à situação.
Em geral, são situações da natureza. Ex.: contratada a construção de um edifício,
perfurando o terreno para a fundação, a empresa percebe que o solo é mole demais,
demandando gastos superiores aos previstos para a realização da fundação, gerando
desequilíbrio contratual.
iv) Caso fortuito e Força maior:
Trata-se de situações imprevisíveis e inevitáveis que alteram a relação contratual,
podendo decorrer de fatos humanos não provocados pelas partes do contrato, como no
caso fortuito, ou podem ser causados por fatos da natureza em relação aos quais
nenhuma medida pode ser tomada para obstar sua precipitação, como na força
maior.
Há autores que entendem que a teoria da imprevisão somente seria aplicável ao
caso fortuito; outros, à força maior. Para fins de concurso, não se deve ater a essa
divergência.
Hipóteses de aplicação da teoria da imprevisão

Fato do príncipe Fato da Administração Interferências Caso fortuito e força
imprevistas maior
Decorre da atuação do É a atuação do poder São circunstâncias que Há autores que
poder público, geral e público, específica, que já existiam ao tempo da entendem que
abstrata, que atinge o atinge diretamente o celebração do contrato, somente seria aplicável
contrato de forma contrato. mas que só podem ser ao caso fortuito, e
para menos, conforme o caso': Trata-se de hipótese positivada de situação de fato de príncipe,
em decorrência de alteração de tributos.
122 José dos Santos Carvalho filho tem entendimento isolado no sentido de que ainda que
se trate de esferas federativas diversas será hipótese de fato do príncipe.
147
indireta e reflexa. descobertas quando da outros à força maior.

sua execução. Em geral, Para fins de concurso,
são situações da não se deve ater a essa
natureza. divergência.
6.2.3. Situações relacionadas ao pagamento do contrato

Por fim, importante observar que é possível que o contrato administrativo
estabeleça, quanto ao pagamento, como forma de garantir o equilíbrio econômico-
financeiro daquele, podem ser resumidas em três diferentes situações:
i. Previsão de correção monetária:
A correção monetária nada mais é que a atualização do valor da moeda.
Não há alteração de custo do contrato, mas recomposição do dinheiro.
O contrato prevê expressamente os índices oficiais pelos quais correrão a
correção monetária, não há qualquer surpresa nesse caso.
ii. Reajustamento de preços:
Nesta hipótese, a alteração do pagamento está prevista no contrato e decorre da
mudança de custo do objeto é diferente da correção monetária, que não tem alteração
de custo, sendo somente recomposição da moeda.
Tem a intenção de pagar ao particular contratado os gastos com que o mesmo
terá de arcar em virtude do aumento normal dos custos do contrato, garantindo
o pagamento de variações previsíveis e esperadas nos preços dos insumos e nos
custos em geral.
Ex.: o Estado celebra com uma empresa contrato de concessão de serviço de
transporte coletivo, estabelecendo o preço de R$ 2,00 e, um ano depois, de R$ 2,50.
Essa alteração de R$ 0,50 vem prevista por alguma razão (a empresa sabe que, em
determinado mês de cada ano, há dissídio coletivo dos motoristas, e prevê
contratualmente o reajustamento para abarcar esse aumento).
iii. Recomposição de preços:
Recomposição de preço é a alteração no pagamento não prevista no contrato,
decorrente da teoria da imprevisão.
É caso de revisão contratual que não estava prevista, pois a previsão contratual de
reajuste não foi suficiente para suprir a efetiva modificação nos custos do contrato.
Assim, é uma forma que a administração pública tem de reequilibrar a
contratação em virtude de uma situação ocorrida no bojo do contrato.
7. Hipóteses de extinção do contrato administrativo

A extinção do contrato administrativo pode ocorrer nas hipóteses que serão
estudadas a seguir.
7.1. Conclusão do objeto ou advento do termo contratual

A conclusão do objeto ou o advento do termo contratual é hipótese de extinção
desejada. Contratada a construção de uma escola, construída a escola o contrato está
extinto. Além disso, vencido o prazo do contrato, ele estará extinto. Ex.: num contrato
de coleta de lixo por seis meses, passados os seis meses acaba o contrato.
148
7.2. Rescisão do contrato

O contrato administrativo pode ser rescindido, pela própria administração,
de forma unilateral. Essa rescisão é cláusula exorbitante, chamada de “rescisão
administrativa”, podendo ocorrer nas seguintes hipóteses:
i) Por razões de interesse público:
Esta hipótese de extinção, quando o contrato for de concessão de serviço público,
ganha o nome de “encampação”. A extinção por razões de interesse público gera dever
de indenizar à administração.
ii) Por descumprimento de cláusula contratual:
Esta hipótese de extinção, quando o contrato for de concessão de serviço público,
é chamada de “caducidade”. Aqui, quem indeniza é a empresa, por conta do
descumprimento da cláusula contratual.
7.3. Rescisão judicial

Na rescisão judicial, quem não tem mais interesse no contrato é a contratada.
Com efeito, caso quem não tenha mais interesse no contrato seja a empresa, ela
somente poderá rescindi-lo judicialmente. Ela não pode fazê-lo unilateralmente
em hipótese nenhuma.
Importante não confundir com a hipótese de “suspensão” contratual realizada
unilateralmente pelo particular quando a administração pública não realiza os
pagamentos por mais de 90 dias, quando se aplica a “exceção do contrato não
cumprido”.
7.4. Rescisão amigável (bilateral/consensual)

A rescisão amigável decorre de acordo entre as partes, não há interesse de ambos
em manter o contrato.
7.5. Rescisão de pleno direito

Rescisão de pleno direito é a extinção do contrato que decorre de circunstâncias
estranhas à vontade das partes. Ex.: um falecimento, uma incapacidade civil etc.
Trata-se de hipótese em que a aplicação da teoria da imprevisão não foi suficiente
para reestruturar e restaurar o contrato.
É o caso do desaparecimento do contratado, ex. falência da pessoa jurídica.
7.6. Anulação
Se o contrato administrativo contiver um vício originário de ilegalidade, ele
deverá ser extinto pela via da anulação.
A anulação retroage à data da contração pela administração pública, sendo
possível que a anulação seja realizada pela própria administração, bem como através de
uma decisão Judicial.
É importante lembrar que o vício na licitação induz o vício no contrato, assim a
celebração do contrato não anula eventuais vícios em sua fase anterior, a licitação,
decorrendo disso a possibilidade de anulação.
Se o contratado não tiver dado causa à anulação é direito dele ser indenizado por
todos os prejuízos decorrentes da anulação da contratação.
Hipóteses de extinção do contrato administrativo

Encampação Caducidade Rescisão de pleno Rescisão judicial
direito
149
É hipótese de rescisão É hipótese de rescisão É a rescisão que ocorre Caso a empresa

unilateral do contrato unilateral do contrato em decorrência de contratada não tenha
pela Administração, pela Administração, circunstâncias mais interesse no
que ocorre por razão que ocorre por estranhas à vontade contrato, ela deve
de interesse público, descumprimento de das partes. buscar a rescisão
nos contratos de cláusula contratual, Exemplo: falecimento. judicial, na medida em
concessão de serviço nos contratos de que não pode rescindir
público. concessão de serviço unilateralmente o
Gera dever de público. contrato.
indenizar à O dever de indenizar é
Administração. da empresa, por conta
do descumprimento da
cláusula contratual.
8. Espécies de contratos administrativos

A Lei 8.666/93 regulamenta três espécies de contratos administrativos, quais
sejam os contratos de execução de obras, os de prestação de serviços, bem como os
contratos de fornecimento de bens.
Além destes contratos regulamentados pela lei geral de licitações e contratos, a
legislação pertinente e a doutrina costumam apontar a existência ainda de contratos de
concessão (Lei 8.987 e Lei 11.079), contratos de permissão de serviços públicos e os
contratos de gestão (Leis 9.649/98 e 9.637/98).
O professor tratará das espécies de contratação previstas na Lei 8.666/93.
8.1. Contrato de prestação de serviços

Trata-se de contratação de atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,
operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.
Os serviços são prestações contínuas, não havendo início, meio e fim de
prestação, como ocorrerá com as obras, assim, a administração pública estabelecerá um
prazo final para a conclusão do contrato a ser celebrado.
Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos porque,
nestes casos, a Administração Pública ficará responsável por remunerar o prestador do
serviço, mediante pagamento de preço previamente estipulado no contrato, não
havendo a cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado.
Para a celebração do contrato é necessário uma prévia pesquisa de mercado, onde
será definido o valor máximo que a administração pública está disposta a pagar pelo
serviço que será prestado. O valor mínimo que será pago serão os licitantes que trarão
quando do procedimento licitatório.
8.2. Contrato de fornecimento de bens

Trata-se de contratação para aquisição de bens necessários à execução das
atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos moldes
definidos na proposta vencedora da licitação.
150
As contratações para compra de bens deverão conter adequada caracterização de

seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de
nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
A administração pública ainda fará uma pesquisa, estabelecendo um valor
máximo que será pago pelo bem em questão.
O prazo contratual nesse caso será o prazo máximo que a administração pública
está disposta a esperar pela entrega do bem, pois, uma vez entregue o objeto, o contrato
será extinto naturalmente.
8.3. Contrato de execução de obras públicas

São contratos celebrados pela administração pública para que o particular, em
um prazo máximo, fixado na avença, execute obra pública para utilização do próprio
ente estatal ou da coletividade em geral.
Nos termos da legislação, pode ser conceituada como obra toda construção,
reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou
indireta.
Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público,
poderá ser contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais sejam:
a) empreitada por preço global- ocorre todas as vezes que a Administração
Pública contrata a execução da obra ou do serviço por preço cerro e total, previamente
definido no momento da assinatura do ajuste. Define-se um único preço por toda a
obra, não sendo estipulado valor para cada item do contrato.
b) empreitada por preço unitário- será firmado quando o poder público contrata a
execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.
c) tarefa - se dá quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço
certo, o que pode ser feito com ou sem fornecimento de materiais.
d) empreitada integral - trata-se de contratação na qual o ente estatal ajusta a
contratação de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as
etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da
contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação,
atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança
estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi
contratada.
A administração pública antes de realizar a contratação da obra em si, pode
realizar a contratação para a elaboração de um “projeto básico”, podendo contratar
também para a elaboração de um “projeto executivo”.
No projeto básico se define a arquitetura da obra bem como uma planilha
orçamentária da obra;
O projeto executivo é um cronograma físico-financeiro, determinando como será
feita cada etapa da obra, estabelecendo prazos para o termino, como forma de se
determinar o prazo de execução da obra.
Finalmente, a administração licitará a efetiva contratação da obra, sendo
importante lembrar que aqueles que elaboraram os projetos básico e executivo
estão impedidos de participar da licitação para a realização da obra. Tal
impedimento tem lugar a fim de evitar qualquer direcionamento dos projetos para
execução da obra.
151
9. Regime diferenciado de contratação – RDC (Lei

12.462/11)
A contratação por meio de regime diferenciado visa a garantir uma maior
celeridade e simplificação nas contratações realizadas, nos moldes da lei. Entenda-se
que, no contexto de edição do regime, os ajustes para execução de obras e serviços para
os eventos esportivos (Copa de 2014 e Olimpíadas de 2016), em comento, eram
prementes, ante a proximidade de sua realização.
Assim, trata-se de uma “nova” modalidade licitatória, a par das previstas na Lei
8.666/93 (concorrência, tomada, convite, concurso, leilão) e na Lei 11.520/02 (pregão),
cujas disposições legais não serão aplicadas, salvo subsidiariamente.
Entretanto, diversas alterações surgiram na Lei 12.462/11, alterando a sua
aplicação para permitir a contratação pelo RDC em relação a objetos que nada tem a
ver com as competições esportivas que justificaram a publicação da lei num primeiro
momento.
Tal fato gera criticas da doutrina, uma vez que ausentes justificativas para adoção
do RDC como modelo de contratação, o que estaria justificado em relação aos eventos
esportivos realizados, uma vez que demandariam obras aceleradas bem como
atendimento à especificações dos comitês organizadores da Copa do Mundo e das
Olimpíadas.
De qualquer maneira atualmente pode-se usar o regime diferenciado para:
a) Contratações do PAC (Programa de aceleração do crescimento);
b) Contratações do SUS;
c) Contratações do sistema carcerário;
d) Contratações do sistema público de ensino;
e) Contratações celebradas com institutos de ciência e tecnologia123.
9.1. Especificidades do regime

9.1.1. Comissão de licitação
Diferentemente do previsto na Lei 8.666/93 (mínimo 3 membros sendo pelo
menos 2 servidores) nem sempre a comissão seria formada majoritariamente por
servidores (ex. comissão de 5 membros, 3 não servidores e 2 servidores).
Pelo RDC, a maioria dos membros da comissão, serão necessariamente
servidores efetivos do órgão que organiza o certame.
9.1.2. Possibilidade de contratação de mais de uma empresa para

contratar o mesmo objeto
A lei prevê a possibilidade de parcelamento do objeto, visando à ampla
participação de licitantes, sem perda de economia de escala.
Ademais, é possível, nesse regime, mediante justificativa expressa, a contratação
de mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não
implique perda de economia de escala, e que não se trate de serviço de engenharia.
Além disso, caso o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e
simultânea por mais de um contratado, ou a múltipla execução for conveniente para
atender à Administração Pública que, em tais casos, deverá manter o controle
individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada uma das
contratadas.
123 Alteração realizada em 2016
152
9.1.3. Contratação integrada

Consiste em situação na qual um único ajuste compreende a elaboração e o
desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de
engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
9.1.4. Possibilidade de indicação de marca

Ao contrário do procedimento licitatório previsto na Lei 8.666/93, onde a busca
pela ampla competição impede que se restrinja a escolha a marca, entretanto no regime
diferenciado é possível que se licite buscando a compra de uma marca específica
quando:
a) Vise atender a uma padronização do objeto exigida pelo organizador do
evento esportivo: ex. bolas da Adidas.
b) Quando justificadamente for a única capaz de atender o objeto do contrato
com a qualidade mínima exigida: ex. fornecimento do gramado por uma
empresa específica.
c) Identificação do objeto a marca ou modelo são aptos a servir como referência,
situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão "ou similar ou de
melhor qualidade".
Nesta última hipótese, o poder público não seleciona a marca que pretende
adquirir e somente utiliza a mesma como forma de auxiliar os licitantes a entenderem
claramente as especificações do bem que interessa à entidade promotora do certame.
Segundo o professor, não é possível valer dessa prerrogativa para as demais
contratações que autorizem a escolha do RDC.
9.2. Procedimento licitatório no RDC

A Fase preparatória, nos mesmos moldes em que se desenvolve a fase interna no
procedimento licitatório regulamentado pela lei geral, ou seja se dará nos mesmos
moldes previstos na Lei 8.666/93.
9.2.1. Publicação do edital

A publicação do instrumento convocatório, no Diário Oficial da União, do Estado,
do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior
nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em jornal diário
de grande circulação e em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de
licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede
mundial de computadores.
Ressalte-se que, para contratações de valores mais baixos124, ou seja,que não
ultrapassem R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00
(oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, é dispensada a
publicação no Diário Oficial, sendo a divulgação realizada, exclusivamente, no
sítio eletrônico.
9.2.2. Apresentação de propostas ou lances

A apresentação de propostas ou lances, sendo que serão desclassificadas as
propostas que contenham vícios insanáveis, não obedeçam às especificações técnicas
pormenorizadas no instrumento convocatório, apresentem preços manifestamente
inexeqüíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, não
tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração pública
124 São os valores previstos para a realização da licitação na modalidade “convite” que
geraria a publicidade restrita, através da fixação no átrio da repartição do edital bem como da
expedição das cartas convites.
153
ou apresentem desconformidade com quaisquer outras exigências do instrumento

convocatório, desde que insanáveis.
Obs.: A eventual impugnação do edital125, respeitados os intervalos mínimos126,
será feita até o 2º dia útil anterior à data marcada para a abertura dos envelopes no
caso de aquisição de bens e serviços, para o caso de obras a impugnação deverá ser
feita até o 5º dia útil, em ambos os casos indiferente se cidadão ou licitante.
9.2.3. Julgamento das propostas e classificação da melhor

O julgamento se dará mediante aplicação dos critérios previamente definidos no
instrumento convocatório.
O edital da licitação definirá o critério de julgamento a ser utilizado para escolha
do vencedor no certame, que será efetivado pelo emprego de parâmetros objetivos
definidos no instrumento convocatório.
Diferentemente do quanto estipulado na lei 8.666/93, os critérios de escolha se
dividem em cinco diferentes opções. Sendo assim, podem ser definidos como critérios
de julgamento:
i. Menor preço ou maior desconto, no qual o poder público considerará o menor
dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de
qualidade definidos no instrumento convocatório, incluindo os custos
indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição,
depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores.
ii. Técnica e preço, utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade

técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no
instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela
administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos de natureza
predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica, ou que
possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de
domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que
eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução. Neste caso, a
lei permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as
propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação mais
relevante limitado a 70% (setenta por cento).
iii. Melhor técnica ou conteúdo artístico, utilizado para a contratação de projetos,

inclusive arquitetônicos, e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística,
excluindo-se os projetos de engenharia, sendo que devem ser consideradas
exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos
licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no
instrumento convocatório, no qual será definido o prêmio ou a remuneração
que será atribuída aos vencedores.
iv. Maior oferta de preço, no caso de contratos que resultem em receita para a
administração pública. Nesses casos, os requisitos de qualificação técnica e
econômico-financeira poderão ser dispensados, conforme dispuser o
regulamento, podendo ser exigida a comprovação do recolhimento de quantia
125 Lembre-se que pela Lei 8.666/93 se o impugnante fosse “qualquer cidadão” teria a
impugnação ser proposta até o quinto dia útil da data marcada para a abertura das propostas, se
fosse um licitante o prazo seria de até dois dias úteis.
126 Os intervalos mínimos da Lei 8.666/93 são previstos para cada modalidade de
licitação, entretanto, no RDC os intervalos variam de acordo com os critérios de seleção da

melhor proposta.
154
a título de garantia, como requisito de habilitação, limitada a 5% (cinco por

cento) do valor ofertado.
v. Maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de

contratos de eficiência, quando então as propostas serão consideradas de
forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a
administração pública decorrente da execução do contrato. De acordo com o
art. 23, §1 ° da lei 12.462/11:
"O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a
realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar
economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o
contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.

Respeitadas as disposições do edital sobre impessoalidade, bem como a
vinculação ao instrumento convocatório, uma vez empatada, a Lei 11. 462/11 estabelece
também os critérios sucessivos de desempate, definindo que em casos de condições
idênticas de propostas:
i. Será primeiramente realizada disputa final, em que os licitantes
empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à
classificação.
ii. Mantendo-se a situação de empate, será realizada a avaliação do
desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema
objetivo de avaliação instituído;
Aqui há uma inconstitucionalidade na opinião do professor, pois analisa-se o
desempenho de cada empresa empatada em contratos anteriores celebrados com a
administração, o que pode gerar uma quebra de isonomia ante a preferência por uma
empresa que já celebrou contratos com a administração pública em face de outra que
esperaria celebrar seu primeiro contrato.
iii. Depois destas medidas, serão utilizados, sucessivamente, os critérios de
desempate regulamentados no art. 3°, § 2°, da lei 8.666/93127;
iv. Por fim, ainda será possível a efetivação de sorteio, caso as medidas
anteriores não sejam aptas a definir o vencedor do procedimento
licitatório.
9.2.4. Habilitação
A habilitação dos licitantes seguirá a fase de classificação das propostas, os
critérios de habilitação são os mesmos do Art. 27 Lei 8.666/93, o RDC :
i. Habilitação jurídica;
ii. Qualificação técnica;
iii. Qualificação econômico-financeira;
iv. Não exploração do trabalho infantil
v. Regularidade fiscal
vi. Regularidade trabalhista.
Aqui a lei garante a isonomia e a ampla competição, não se podendo exigir
qualquer outro requisito de habilitação se não previsto em lei.
Entretanto, o edital pode prever a inversão de fases, hipóteses nas quais a
habilitação dos licitantes será realizada antes da apresentação de propostas.
Bens produzidos no pais  por empresa brasileira  geram investimento no país 

127
respeitam as cotas previstas.
155
9.2.5. Recursos
É importante ressaltar que não há recurso entre as fases, lavrada a decisão
final abre-se um prazo de cinco dias úteis possibilitando a interposição de
um recurso único.
9.2.6. Encerramento do certame

Há em ato conjunto a homologação, verificando a regularidade do certame e a
adjudicação, declarando oficialmente o vencedor do procedimento.
9.3. Penalidades do RDC

Conforme já observado anteriormente, nas licitações realizadas em decorrência
da lei 8.666/93, há a possibilidade de aplicar penalidade de suspensão do particular de
celebrar contratos com o ente público, por até 2 {dois) anos.
No RDC, a penalidade poderá durar prazo maior. Com efeito, ficará impedido de
licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de
até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no
contrato.
BENS PÚBLICOS128
1. Conceitos e definições
1.1. Domínio público:
A expressão “domínio público” pode ter várias utilizações diferentes, sendo a

doutrina divergente a respeito desse assunto. A maioria, contudo, emprega essa
expressão em sentido amplo e em sentido estrito.
i. Domínio público em sentido amplo: significa o poder de regulamentação/
dominação que o Estado exerce sobre todos os bens (bens públicos e
privados, insuscetíveis de apropriação).Ex. Estado pode regulamentar e
controlar um terreno privado que está mal ou subutilizado pelo particular.
Modernamente a doutrina se refere à essa definição como domínio
eminente.
ii. Domínio público em sentido estrito: são os bens que estão à disposição da
coletividade, destinados ao uso coletivo. Esses bens podem ser chamados,
também, de bens de domínio público (ou bens de uso comum do povo),
que são os bens destinados à coletividade, à disposição da coletividade.
1.2. Conceito de bens públicos
Segundo a doutrina tradicional entendia que o bem público e sua proteção teriam
a finalidade ultima de proteger a coletividade, assim, entendia-se que além dos bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público um bem pertencente a pessoa
128“BensPúblicos”é um tema que não está presente em todos os programas de concurso, razão
pela qual se recomenda checar o respectivo edital. É tema tranquilo, sem grandes polêmicas e
divergências. Em prova do MP, é comum cair bem público relacionado à improbidade
administrativa (má gestão dos bens públicos etc.) Em geral, improbidade administrativa é tema
que sempre cai acompanhado de outro.
156
jurídica de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e

fundações públicas de direito privado) faria parte do conceito de bens públicos.
A doutrina moderna é pacífica no sentido de que bem público é aquele
pertencente a uma pessoa jurídica de direito público, ou seja, os bens da
União, Estados, DF e Municípios, os pertencentes às autarquias e às fundações públicas
de direito público são considerados bens públicos, trata-se da inteligência do Art. 98 do
Código Civil:
Art. 98: São bens públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a
pessoa a que pertençam.

Nesse conceito, não importa se o bem está ou não afetado a uma finalidade
pública, ou seja, independe para o conceito, a destinação desse bem, importando que
ele pertença a uma pessoa de direito público, ou seja importa a sua titularidade.
Esses bens podem ser de qualquer natureza – corpóreos, incorpóreos, móveis,
imóveis, semoventes, créditos, direitos e ações.
Porém, a sistematização do direito deve ser respeitada, e nesse ponto a doutrina
atualmente entende que o bem pertencente a uma pessoa jurídica de direito privado,
ainda que não se trate conceitualmente de “bem público”, sendo efetivamente um bem
privado, será incluído no regime de bem público se ele estiver diretamente ligado
a prestação de um serviço público, o que na prática faz com que eles ganhem
tratamento de bem público.
Nesse sentido, fundamento da doutrina para a inclusão e proteção dos bens
privados ligados à prestação de um serviço público é o princípio da continuidade.
Busca-se, com isso, evitar a interrupção do serviço público, em prejuízo do interesse
público (ex.: tais bens não podem ser penhorados, usucapidos, dados em garantia etc.).
A ideia é que a retirada de tal bem comprometerá a prestação do serviço.
Pois, falar que um bem é público (ou seja, que o regime jurídico dele é o público)
significa que esse bem receberá uma proteção maior, por ser o regime público mais
rigoroso.
Obs.: Bem de empresa pública é penhorável? Depende da finalidade
desempenhada por ela. Empresa pública e sociedade de economia mista seguem, como
visto, regime híbrido, podendo ter duas finalidades: prestação de serviço público e
exploração de atividade econômica. Se a empresa pública explora atividade econômica,
seus bens são penhoráveis (regime privado). O bem de empresa pública prestadora de
serviço público também segue o regime privado, como regra. Desse modo, em geral,
seus bens serão penhoráveis. Eles somente serão impenhoráveis excepcionalmente:
seguirão o regime público os bens ligados diretamente à prestação do serviço público.
Isso também em virtude da proteção ao princípio da continuidade.
(Magistratura Federal) A bicicleta pertencente à ECT – Empresa de Correios e
Telégrafos é penhorável? A situação da ECT, como visto, é especial, tendo ela um
tratamento diferenciado. Aquele raciocínio de que somente seria impenhorável o bem
diretamente ligado à prestação do serviço público é o básico, não devendo ser utilizado
para a resposta. O correto é dizer que a ECT, apesar de ser uma empresa pública, tem
tratamento de Fazenda Pública, ou seja, de pessoa jurídica de direito público (regime
público), de modo que, independentemente do uso da bicicleta (ligado ou não ao
serviço), ela será impenhorável em qualquer circunstância.
157
A ECT tem esse tratamento diferenciado em razão da exclusividade que possui no

serviço postal, em interpretação do art. 21, X, CR, feita pelo STF na ADPF 46129:
Art. 21. Compete à União: (...)
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; (...)

A maioria dos autores adota a posição acima citada (Celso Antonio, Maria Sylvia,
STF e STJ). José dos Santos Carvalho Filho, todavia, tem posição minoritária nesse
ponto. Para ele, bem público é somente o pertencente à pessoa pública.
1.3. Afetação e desafetação

Conforme se verá abaixo, a classificação dos bens quanto a sua destinação divide-
se em bens de uso comum e especial e bens dominicais, cuja maior diferença seu uso
estar atrelado a uma destinação pública (uso comum e especial) ou não (dominicais).
Nesses termos, a doutrina trata dos bens que possuem uma destinação pública
(uso comum e uso especial) como bens afetados130. Já os bens desatrelados à uma
destinação pública são chamados de bens desafetados.
Essa nomenclatura não é estanque, pois, é possível que um bem que não tinha
destinação ao interesse público passe a ter e vice-versa, ou seja, afetar é dar
destinação pública a um bem que não a tinha e desafetar é retirar a destinação
pública de um bem que a possuía.
Ex.: o prédio de uma Prefeitura, bem de uso especial, é inalienável. Imagine que
alguém doe um imóvel bem melhor ao Poder Público, que não está sendo utilizado (não
tem finalidade pública). Por ser um bem dominical, ele será alienável. O Prefeito então
decide transferir a Prefeitura para o imóvel doado. Esse novo prédio passou a ser bem
de uso especial, tornando-se inalienável. O velho prédio, que fica abandonado, deixa de
ter finalidade pública, passando a ser bem dominical e, nessa condição, alienável.
Conforme visto, na medida em que confere mais proteção ao bem, não há muito
rigor na afetação. Por outro lado, como a desafetação retira a proteção do bem, ela
ocorre com mais exigência/rigor/cuidado.
Assim, a afetação pode se dar pelo simples uso, assim, o mero fato de o
Estado utilizar um bem qualquer o afeta pois ante o uso pode-se inferir sua destinação
ao interesse público.
Pode-se afetar ainda através de lei, ato administrativo, não há rigor para a
transformação do bem dominical para bem de uso comum ou especial.
Entretanto, para a desafetação o raciocínio é inverso, ou seja, não se da pelo
simples desuso, devendo ser feita: a) Por meio de lei; b) Por meio de ato administrativo,
de qualquer maneira o ato de desafetação deve ser formalizado.
Ela ocorre, em duas hipóteses: quando o bem era de uso comum do povo e vira
dominical e quanto era de uso especial e vira dominical. Neste ponto há divergência
doutrinária, mas, para a maioria dos autores, a desafetação de bem de uso comum do
povo para dominical é a mais exigente, dependendo de lei, ou, no máximo, de ato
administrativo autorizado por lei.
A desafetação de bem de uso especial para dominical é considerada menos
exigente, podendo ocorrer por lei, por ato administrativo ou acontecer em decorrência
de um fato da natureza. Fato da natureza ocorre, por exemplo, no desabamento da
129Observação: recentemente, em concurso federal, foi exigida a diferença, estabelecida pelo

STF no julgamento da ADPF 46, entre monopólio, ligado à atividade econômica (não podendo a
expressão ser usada para designar a ECT), e exclusividade, relacionada ao serviço público.
Cuidado com a distinção.
130 Afetados pela destinação de interesse público que possuem.
158
escola em virtude das enchentes ocorridas em determinado local, de um raio que cai no
prédio, de um incêndio no hospital etc.
A desafetação, por retirar a proteção do bem, não pode decorrer do simples não
uso. Ainda que a afetação ocorra com o simples uso, a desafetação não segue o mesmo
raciocínio.
Obs.: Os bens de uso especial podem ser desafetados por fatos da natureza que
impedem a utilização do bem, segundo a doutrina majoritária. Ex. incêndio em uma
biblioteca, alagamento de uma área.
No exemplo dado, o prédio em que funcionava a Prefeitura, ainda que retirado o
mobiliário, continua afetado, sendo necessária uma lei ou um ato administrativo para a
formalização da desafetação.
Como visto, o quanto dito acima representa a posição majoritária. Todavia,
poderá ser encontrado em determinados autores o entendimento segundo o qual a
afetação e a desafetação poderão ocorrer de qualquer maneira (lei, ato administrativo,
uso ou não uso), mas se trata de posição minoritária.
Importante lembrar que os bens desafetados encontram-se no patrimônio
disponível do Estado, podendo p. ex. serem alienados.
2. Classificação de bens públicos

Como visto acima, para a conceituação de “bem público” apenas importa a sua
titularidade, ou seja, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno será
bem público, não pertencentes, serão bens privados131.
Para a classificação dos bens públicos, a sua destinação será de suma
importância.
2.1. Quanto à titularidade

De acordo com a titularidade, os bens públicos podem ser: federais, estaduais,
distritais ou municipais.
2.1.1. Bens federais

Bens federais são os pertencentes à União. São os que mais caem em concurso.
Estão enumerados no art. 20 da CR132. Cuidado, pois o rol do dispositivo, apesar de
representar uma lista importante, não é exaustivo, visto que há outros bens federais
fora dele e até da própria CR.
Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e
construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental,
definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que
banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a
131 Ainda que tais bens possam eventualmente receber um tratamento de regime jurídico
de direito público.
132Sugere-se apenas a leitura do art. 20, pois os concursos não costumam pedir leis específicas
sobre bens públicos federais. Todavia, deve-se ler o edital respectivo, para checar se há a
exigência de alguma (ex.: Código de Águas).
159
território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a
sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade
ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 46, de 2005)
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no
resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de
geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território,
plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação
financeira por essa exploração.
§ 2º - A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras
terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa
do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.
2.1.2. Bens estaduais e distritais

Os bens estaduais e distritais estão previstos no art. 26 da CR, que também não
representa rol taxativo. O estado e o DF também terão bens que estão fora do
dispositivo. Recomenda-se memorizá-lo:
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas
aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
2.1.3. Bens municipais

Os bens municipais não estão elencados na CR. Eles não participam da repartição
constitucional.
160
2.2. Quanto à destinação

De acordo com a destinação, os bens podem ser: i) de uso comum do povo; ii) de
uso especial; e iii) dominicais/dominiais.
2.2.1. Bens de uso comum do povo

Bem de uso comum do povo, também chamado de “bem de domínio público”, é
aquele que está à disposição da coletividade, para uso indistinto e sem discriminação.
São exemplos de bens de uso comum do povo: praias, praças, ruas, logradouros
públicos etc.
Cuidado com a expressão “bem de domínio público”, que pode ser utilizada de
duas maneiras diferentes:
i) domínio público em sentido amplo:
É toda atuação que o Estado exerce sobre os diversos bens, públicos ou privados.
Quando o Estado controla, fiscaliza, regulamenta a utilização do bem, trata-se de
domínio público em sentido amplo. É o poder que o Estado tem sobre os diversos bens.
ii) domínio público em sentido estrito:
É sinônimo de bem de uso comum do povo.
O bem de uso comum do povo não precisa de autorização do poder
público para sua utilização normal, ordinária. Ex. Não é necessária
autorização para andar na rua, sentar na praça, frequentar a praia.
Todavia, para fechar uma rua ou uma praia para a realização de uma grande festa
(algo que foge da normal utilização daqueles bens), é necessária autorização. Adiante,
será estudada a concessão, permissão e autorização de uso, que são institutos voltados
à utilização de bem público.
Em alguns lugares de determinadas cidades do Brasil, cobra-se “Zona Azul” para
estacionar o carro. Se o Estado cobra pela utilização normal do bem, trata-se de uma
utilização especial, chamada de “uso remunerado de bem público”.
Caso determinado grupo deseje realizar uma reunião na Avenida Paulista, numa
sexta-feira, às 17 horas, o administrador pode fazer alguma coisa? Como fica o direito
de reunião, previsto constitucionalmente? É necessária autorização para tanto?
Segundo o art. 5º, XVI, da CR, não se exige autorização para o exercício do direito
de reunião:
Art. 5º (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos
ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
Prevalece a orientação na jurisprudência segundo a qual não é necessária
autorização, bastando a comunicação prévia à autoridade competente. Todavia, se tal
autoridade entender que a reunião comprometerá o interesse público, com base na
supremacia deste interesse ela poderá impedir que a reunião aconteça.
No exemplo dado, caso a autoridade permitisse o evento, a cidade ficaria um
caos. A jurisprudência determina que, ainda que a reunião ou evento no local possa ser
impedido (a) pela autoridade (em nome do interesse público), ela deve indicar uma
alternativa (um local e horário) em que acontecerá. Essa alternativa deve ter a mesma
visibilidade e a mesma repercussão, para evitar justamente o uso político das negativas
de autorização (ex.: Prefeito que deliberadamente proíbe a realização de reunião ou
evento de partido adversário).
161
2.2.2. Bens de uso especial

O bem de uso especial também é chamado de “bem do patrimônio
administrativo”. São aqueles que o Estado conserva para uma finalidade pública
específica, Ex. a prestação de serviços públicos, prédios das repartições públicas,
hospitais públicos, escolas públicas etc.
Os bens de uso especial podem ser:
a) Direto: Tratam-se de bens que o Estado conserva para integrar a
“máquina administrativa”, sendo utilizados diretamente para a
persecução do interesse público. Ex. veículo oficial, computares,
prédios de repartições públicas.
b) Indireto: O Estado não os usa diretamente, mas os conserva para
a consecução de um interesse público específico. Ex. terras
indígenas, reservas ambientais.
Os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial são ligados a uma
destinação pública, ou seja, são afetados a uma finalidade pública.
2.2.3. Bens dominicais ou dominiais

O bem dominical é definido por exclusão. Não é o bem de uso comum do povo
nem o de uso especial. Ou seja, não está afetado a uma finalidade pública.
Diz-se que o bem dominical é aquele que o Poder Público conserva sem estarem
atrelados à uma finalidade pública, conserva-os “como se fosse um particular”. Essa
afirmação, todavia, é perigosa. O bem não é privado. O Poder Público pode aliená-lo,
mas não livremente. Há varias exigências, como será estudado a seguir. “Conservar o
bem como o particular” significa que o bem não está afetado a uma finalidade pública.
E só. Não significa que o bem seja privado, não tenha proteção ou regime jurídico de
direito público.
Os bens dominicais são tratados como bens públicos pois, como visto acima
adota-se o critério da titularidade para que tais bens assim sejam conceituados assim.
Bens dominicais, para a maioria dos autores é sinônimo de “bens dominiais”.
Cretella Jr., todavia, em posição bem minoritária, faz a seguinte distinção:
i. Bem dominial seria aquele, visto anteriormente, que está sob o controle
do Estado (fiscalização, regulamentação etc.)
ii. Bem dominical seria aquele sem destinação pública.
Exemplos de bens dominicais: terreno baldio, terras devolutas, bens móveis
inservíveis, a dívida ativa etc.
3. Regime jurídico-administrativo dos bens públicos

Conforme visto acima, em virtude da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado, os bens públicos gozam de algumas prerrogativas, inerentes ao
regime de direito público que ostentam, podendo, eventualmente se estenderem aos
bens privados atrelados à prestação de um serviço público.
O simples fato de ser um bem público enseja as características abaixo:
162
3.1. Inalienabilidade relativa ou alienabilidade

condicionada133
Os bens públicos são inalienáveis de forma relativa. Dito de outro modo, os bens
públicos são alienáveis de forma condicionada. Ou seja, respeitadas as condições legais
e em algumas circunstâncias, os bens públicos podem ser alienados.
Conforme visto acima, se estiverem afetados a uma finalidade pública (bens de
uso comum do povo e bens de uso especial), estão “fora do comércio” esses bens
públicos são inalienáveis, assim pode-se concluir que os bens dominicais, na medida
em que não têm finalidade pública, são, em regra alienáveis.
Entretanto, os bens de uso comum do povo ou especial não são sempre
inalienáveis. Tampouco os bens dominicais são sempre alienáveis. Como estudado, a
afetação ou desafetação é possível. Alguns autores, a exemplo de Diógenes Gasparini,
chamam a afetação ou desafetação de “consagração” ou “desconsagração”,
respectivamente.
Apesar de alienáveis, a venda dos bens dominicais não pode ser realizada de
qualquer jeito. Há determinados requisitos para a alienação de bens públicos, listados
no art. 17 da Lei 8.666/1993 (que trata, dentre outras coisas, dos contratos de alienação
de bens públicos).
O primeiro passo é a desafetação.
A alienação de bem público possui regras diversas para bens móveis e imóveis.
Para a alienação de bem imóvel, o primeiro requisito é autorização legislativa,
caso se trate de bem pertencente a pessoa jurídica de direito público. Caso se trate de
pessoa privada, não se exige tal autorização.
Além disso, a autoridade tem de justificar, com base no interesse público, a
necessidade da alienação. Depois, deve ser realizada uma avaliação prévia, para evitar
sub ou superfaturamento. Além da avaliação prévia, será necessária a realização de um
procedimento licitatório.
A modalidade licitatória, no caso, será a concorrência, como regra.
Excepcionalmente, se o imóvel for oriundo (recebido pela administração) de decisão
judicial ou dação em pagamento, o art. 19 da lei permite a alienação por concorrência
ou leilão.
Como estudado, a licitação não ocorre em virtude de dispensa ou de
inexigibilidade.
A dispensa é uma liberalidade do legislador. Em se tratando de dispensa, a
licitação pode ser dispensada (o administrador não pode licitar, nos termos do art. 17
da Lei 8.666/1993) ou dispensável (hipótese em que o administrador decide se licitará,
nos termos do art. 24 da Lei 8.666/1993).
O art. 17 traz uma lista de hipóteses em que a licitação na venda de bens imóveis
está dispensada (a competição é possível, o legislador diz que não precisa e o
administrador não tem liberdade para definir se quer ou não licitar)134.
Relativamente à alienação de bem móvel, deve haver interesse público justificado,
não sendo necessária autorização legislativa. Deve haver avaliação prévia e licitação. A
modalidade licitatória exigida é:
133 Essas expressões são criadas pela doutrina mais moderna.

134A lista do art. 17 não precisa ser decorada. O art. 24 é muito mais importante para fins de
concurso.
163
i) o leilão, para móveis inservíveis, apreendidos ou empenhados, ou para

qualquer bem móvel até o limite de R$ 650.000,00 (art. 17, § 6º, da Lei 8.666/1993):
Art. 17 (...) § 6º Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a
Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

ii) a concorrência, para a alienação de bens móveis acima de R$ 650.000,00.
Para os bens móveis, o art. 17 da Lei 8.666/1993 também traz rol em que a
licitação também está dispensada.
O dispositivo foi objeto da ADI 927. A discussão dizia respeito acerca da
competência para legislar acerca de licitações e contratos. Como visto, compete à União
legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos, hipótese em que a norma será
de âmbito nacional (e não federal), servindo para todos os entes. A União, os estados, o
DF e os municípios podem legislar em norma específica, hipótese em que o âmbito de
aplicação da norma será federal (só servirá para a União), estadual, distrital ou
municipal, conforme o caso.
O STF decidiu que, em algumas de suas alíneas do art. 17 da Lei 8.666/1993, a
União foi além da norma geral, disciplinando em normas específicas. Nesses casos,
segundo o Tribunal, o dispositivo é constitucional, desde que interpretado conforme a
Constituição, ou seja, desde que interpretado como norma específica da União (e,
portanto, de norma de âmbito federal). Isso significa que os estados ou municípios,
naqueles casos, poderão ter normas diferentes.
3.2. Impenhorabilidade de bens públicos

Bem público não pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, o seja não
pode ser constringido judicialmente.
Penhora é a restrição que ocorre dentro de uma ação de execução (é a chamada
“garantia do juízo”). Imagine uma execução em que, realizada a penhora, o devedor não
cumpre a obrigação. Não tendo saldado a dívida, no final do processo aquele bem
penhorado será alienado em hasta pública para o cumprimento da obrigação. Se o bem
público não pode ser alienado de forma livre, de que adiantará a penhora? A ideia é
que, no final do processo, o credor receba seu crédito. Assim, a impenhorabilidade
dos bens públicos decorre do fato de que eles não podem ser livremente
alienados.
Se não podem ser penhorados os bens públicos, que garantia tem o credor de
receber seu dinheiro no final do processo?
A garantia do cumprimento das obrigações do Poder Público é o seu próprio
orçamento, ou seja o estado é solvente e o regime de precatórios, nada mais é que uma
forma de organização do pagamento das obrigações (uma “fila”), como forma de
respeito ao princípio da impessoalidade. Ex.: requerido o precatório (um documento)
pelo Tribunal, forma-se uma fila, organizada de acordo com a ordem cronológica de
constituição dos precatórios.
O regime de precatórios, previsto no art. 100 da CR, foi alterado pela EC
62/2009. O dispositivo prevê regras acerca do pagamento das dívidas pelo Poder
Público. Ocorre que o Estado nunca tem dinheiro para pagar. Há estado-membro que
não paga precatórios há mais de 20 anos.
Ademais, admitir a penhora de um bem público seria uma ofensa à
impessoalidade, uma supremacia do interesse particular sobre o público, pois se
retiraria um bem coletivo para satisfazer o interesse de um só credor, assim, não se
admite a constrição judicial.
164
Arresto e sequestro são ações cautelares típicas. Arresto é cautelar típica para
bens indeterminados. Sequestro é cautelar típica para bens determinados. Ambas as
hipóteses visam a garantir a futura penhora. Imagine que alguém tem um crédito não
vencido e percebe que o devedor está acabando com seu patrimônio. Nessa hipótese,
ele ajuíza uma cautelar de arresto ou sequestro. Se o devedor não paga sua dívida, o
arresto ou o sequestro será convertido em penhora. Ora, se o bem público não pode ser
penhorado, qual o sentido de ser arrestado ou sequestrado?
Relativamente ao sequestro, cumpre ainda tecer duas observações: i) pode haver
sequestro de valores se houver desrespeito (preterição de credor) na ordem de
precatórios ou pagamento incorreto dos precatórios; e ii) o bem tombado que sai do
país fora das hipóteses em que a saída é autorizada pode ser sequestrado.
Independente da destinação do bem ele será considerado como
impenhorável.
3.3. Impossibilidade de oneração

Oneração significa constituição de direito real de garantia, assim o bem público
não pode ser objeto de direito real de garantia, portanto, bem público não pode ser
objeto de penhor, hipoteca e anticrese, que são garantias que ocorrem fora da ação de
execução.
Penhor é garantia sobre bens móveis. Hipoteca é a garantia sobre bens imóveis. A
anticrese é o direito real de garantia em que o credor utiliza o patrimônio do devedor,
sendo o resultado da exploração do bem por determinado período utilizado para o
pagamento da obrigação (o credor utiliza o bem para pagar a dívida e depois devolve).
3.4. Imprescritibilidade135 de bens públicos

Os bens públicos são imprescritíveis, ou seja, não se sujeitam à usucapião (a
aquisição pelo decurso do tempo).
Assim, se um particular, utiliza-se de um bem publico, com posse mansa e
pacífica pelo prazo legal, jamais adquirirá a sua propriedade, ainda que o bem seja
dominical136.
O STJ vai além e entende que a utilização de um bem público por um particular,
sem justo título, sequer induz a posse, ou seja, quando o particular o utiliza, sem o justo
título, ele é mero detentor.
Obs.: Nos casos em que há enfiteuse ex. terrenos de marinha, é possível a
usucapião do domínio útil do enfiteuta, mas a propriedade não.
Apesar disso, o Poder Público pode adquirir bens do particular através da
prescrição aquisitiva (o caminho inverso é possível).
3.5. Aquisição de bem público

O bem pode ser adquirido pelo Estado através de:
i) contrato:
Nos termos do art. 17 da Lei 8.666/1993, a aquisição pode decorrer de contrato
de compra, doação ou permuta.
ii) usucapião;
iii) desapropriação:
Imprescritibilidade aquisitiva no caso, a usucapião.

135
136Súmula 340 – STF Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os
demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.
165
Trata-se de forma de aquisição originária da propriedade. Independe da vontade

do proprietário (relação, acordo, anuência etc.).
iv) testamento;
v) herança jacente;
vi) adjudicação de bens penhorados em ação de execução;
vii) arrematação:
Para alguns autores, a arrematação pelo Estado é possível em hipóteses raras.
Marinela discorda dessa possibilidade.
x) acessão natural (aluvião, avulsão ou álveo abandonado):
No aluvião, quantidades imperceptíveis de terra descem do imóvel que fica na
parte superior de um rio e se fixam nos imóveis inferiores, aumentando a área destes.
Na avulsão, um bloco de terra perceptível se desloca do imóvel superior, desce pelas
águas e se fixa no imóvel inferior. No caso da avulsão, o proprietário do imóvel inferior
tem duas opções: indeniza ou devolve (como, entretanto, devolver a terra?). Por fim, o
álveo abandonado ocorre quando o rio seca, e a terra por onde ele passava é adquirida
pelos imóveis lindeiros (da margem).
ix) pena de perdimento de bens (art. 91 do CP):
Art. 91 - São efeitos da condenação: (...)
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação,
uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prática do fato criminoso.

x) Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade):
Aquilo que foi adquirido de forma indevida pelo agente ímprobo será entregue ao
Estado.
xi) parcelamento do solo urbano:
Parcelamento do solo urbano é o loteamento. Quando o particular divide o solo
urbano em lotes, ele faz ruas, praças etc. Essas áreas públicas, quando do registro do
loteamento, são transferidas para o Estado.
4. Gestão dos bens públicos

Neste tópico, serão estudadas as formas de utilização do bem público pelas
pessoas jurídicas de direito público e pelos particulares.
4.1. Quanto aos fins naturais do bem

No que se refere à finalidade normal do bem, a utilização pode ser normal ou
anormal.
4.1.1. Uso normal

Usar uma rua como rua é usá-la normalmente. Usar uma praça como praça é usá-
la normalmente. Para a utilização normal não é necessária autorização/consentimento
do Poder Público.
166
4.1.2. Uso anormal

Trata-se de utilização que foge do padrão normal. Ex.: uso da rua para uma festa
ou de uma praia para um luau. O uso anormal depende de autorização.
4.2. Quanto à generalidade

4.2.1. Utilização comum
A utilização comum ocorre para os bens à disposição da coletividade, à
generalidade sem distinção. Ex.: rua, praça. Aqui, haverá a utilização no padrão
normal, indiscriminada.
4.2.2. Utilização especial

Na utilização especial de bem público haverá discriminação. Ou seja, estabelece-
se uma distinção. Ela se apresenta de duas maneiras diversas: utilização especial de uso
remunerado; e utilização especial de uso privativo.
4.2.2.1. Utilização /especial de uso remunerado

A utilização especial de uso remunerado ocorre nos casos em que o Estado cobra
para a utilização do bem. Ex.: cobrança pelo estacionamento em área pública (Zona
Azul).
Será especial a utilização porque somente usará o bem quem puder por ele pagar.
O pedágio nas rodovias e pontes também é utilização especial de uso remunerado
(somente aqueles que têm dinheiro poderão utilizar). O pedágio é muito utilizado hoje
para a conservação de rodovias. Outro exemplo é a cobrança para a visitação de
museus, oceanários etc.
4.2.2.2. Utilização especial de uso privativo

A utilização especial de uso privativo é uma forma de utilização de um bem
público de uso comum do povo que dá àquele que tem autorização o direito de uso com
privacidade. Ex.: numa festa privada, realizada em uma rua, não pode ingressar quem
não foi autorizado pelo dono. Outro exemplo é a autorização para bares colocarem
mesas na calçada. O dono do bar que tem aquele consentimento especial age naquele
local como se dono fosse.
Os três institutos de direito administrativo que permitem a utilização especial do
bem público com privacidade são autorização, permissão e concessão de uso, que serão
estudadas adiante.
4.2.3. Utilização compartilhada

A utilização compartilhada ocorre quando o particular e o Estado utilizam o bem
ao mesmo tempo. Hipótese muito comum de utilização compartilhada é a instalação de
telefones públicos nas calçadas: a concessionária, uma pessoa jurídica de direito
privado, instala um orelhão na calçada, um bem público. Outro exemplo é o ponto do
ônibus, com banquinhos, na calçada.
4.3. Autorização, concessão e permissão de uso

Como visto, autorização, concessão e permissão de uso são os três institutos de
direito administrativo que permitem a utilização especial privativa de bem público.
4.3.1. Autorização de uso

Trata-se de uma forma de consentimento que se faz no interesse do particular, o
interesse é privado.
Ela tem lugar para eventos ocasionais e eventos temporários (em determinado
dia, final de semana etc.). Ex.: aniversário na rua, luau na praia, quermesse na igreja,
carnaval fora de época etc.
167
Ela se formaliza através de um ato unilateral, discricionário e

precário.
A autorização de uso também é um ato discricionário, de modo que a
Administração a concederá de acordo com a conveniência e a oportunidade.
A autorização de uso é ato precário, que a administração pode desfazer ou retirar
a qualquer tempo, e sem indenização.
A autorização de uso de bem público não precisa de licitação (até porque é feita
no interesse do particular), nem de autorização legislativa.
Obs.: Unilateral é o ato que é concedido pela administração sozinha.
Discricionário significa de acordo com a conveniência e oportunidade. Precário é o ato
que pode ser desfeito a qualquer tempo e não precisa de indenização.
4.3.2. Permissão de uso

A permissão de uso tem lugar para situações de uso do bem de modo menos
sazonal, mas que podem ser desfeitas com facilidade. Ex.: mesas do bar na calçada,
bancas de revista etc.
A permissão também se realiza via ato administrativo unilateral, discricionário e
precário, mas, segundo a doutrina moderna, a grande diferença entre a autorização e a
permissão de uso é que esta se realiza nos dois interesses, público e privado.
Interessante observar que se houverem mais de um interessado na permissão de
uso daquele bem, será necessário um procedimento licitatório.
Obs.: A permissão de uso é muito diferente da permissão de serviço público. A
permissão (de uso ou de serviço) nasceu no Brasil com natureza de ato unilateral. Em
1995, a Lei 8.987 (que define permissão e concessão de serviço), em seu art. 40,
modificou a natureza da permissão de serviço, determinando que ela se faz por
contrato:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital
de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Assim, a partir dessa regra, a permissão de uso continua sendo ato unilateral,
enquanto a permissão de serviço é contrato. Celso Antonio Bandeira de Melo tem
posição minoritária divergente, no sentido de que toda e qualquer permissão seria ato
unilateral (para o autor, o art. 40 seria inconstitucional). Todavia, o STF e a maioria da
doutrina entendem que o dispositivo é constitucional e a diferença existe.
Como ato unilateral, em tese não deve haver licitação para a permissão de uso.
Todavia, a orientação é no sentido de que, a partir do momento em que haja diversos
interessados na mesma permissão, o ideal é que seja feita a licitação (ex.: vários
interessados numa banca bem localizada).
4.3.3. Concessão de uso

A concessão de uso137 acontece no interesse público e se constitui através de
contrato administrativo.
137 É contrato administrativo através do qual a Administração Pública confere a pessoa

determinada o uso privativo de determinado bem público, de acordo com a sua destinação, que
deve ser precedido de licitação.
168
Na medida em que realizada através de contrato, a licitação é

exigida para a concessão de uso.
Ela é usada para situações mais solenes/sólidas. Ex.: a construção de um
restaurante dentro de uma universidade ou hospital públicos, a lanchonete dentro uma
escola pública etc.
Se não é possível o desfazimento da situação com facilidade, fala-se em
concessão de uso. Normalmente, são situações em que há maior investimento. O
mercado não teria interesse em investir alto em algo precário.
Não há, todavia, definição dos casos de aplicação de permissão ou concessão (não
há uma lista predefinida). Caberá ao administrador definir a hipótese, conforme o caso.
Barraca de praia, por exemplo, é hipótese que varia de local para local. O ideal é que,
nesse caso, se utilize concessão de uso (com licitação), em virtude do vultoso
investimento necessário à construção e manutenção de uma barraca.
Autorização, permissão e concessão são os institutos próprios de direito
administrativo que concedem uso privativo de bem público.
AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO
Interesse do particular e do
Interesse do particular Interesse público
poder público em igualdade
Eventos ocasionais e temporários Situação mais permanente Situação permanente
Sem licitação Licitação obrigatória
Ato administrativo Unilateral Precário Discricionário Contrato administrativo
Todavia, não são os únicos que têm essa finalidade, pois, há outros, próprios do
direito privado, que podem também garantir essa utilização privativa, como a locação, o
arrendamento, o comodato e a enfiteuse, mas, essas formas de utilização somente
podem incidir sobre bens dominicais, desafetados.
4.3.4. Utilização de institutos de direito privado

O emprego de institutos de direito privado para transferência de uso privativo
somente é possível no caso de BENS DOMINICAIS, pois são os únicos que estão dentro
do comércio jurídico de direito privado.
Assim, em relação aos bens públicos de domínio privado, como são bens
disponíveis e desafetados, a cessão dos mesmos a particulares pode ser feita tanto por
meio de instrumentos públicos (concessão, permissão e autorização), quanto por
instrumentos de direito privado (locação, arrendamento, enfiteuse e as concessões de
direito real de uso).
i. Enfiteuse ou aforamento – instituto civil que permite ao proprietário atribuir a
outrem o DOMÍNIO ÚTIL de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao
senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável. Consiste, pois, na
transferência do domínio útil de imóvel público, a posse, uso e gozo perpétuos da
pessoa que irá utilizá-lo daí por diante. Tecnicamente, é o direito real de posse, uso e
gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir
hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual
(foro) ao senhorio direto.
Esse domínio útil pode ser transferido a terceiro, desde que o senhorio direto
(Poder Público) renuncie ao seu direito de preferência para reaver o imóvel. Caso haja a
renúncia, poderá ser operada a transferência, mas o enfiteuta terá que pagar ao
senhorio o laudêmio, calculado sobre o preço da alienação.
O STF, a propósito da Lei nº 7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do
respectivo domínio pleno (alterando o art. 101 do Decreto-lei nº 9760/46), decidiu que,
169
apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como
ato jurídico perfeito, é admissível a correção monetária de seu valor a fim de evitar
enriquecimento sem causa do enfiteuta (RE 185.578-RJ, 1ª Turma, Min. Ilmar Galvão,
06/10/98).
Nesse sentido, também, a 2ª Turma, do STJ, no RESP 30688-PE: “A norma legal
que prevê a simples atualização anual do foro é aplicável a todos os contratos de
aforamento, inclusive aqueles anteriormente firmados.
Salienta CARVALHO FILHO, que há várias áreas federais cujo uso é conferido
através de enfiteuse, como é o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos, o que é
previsto, inclusive, no art. 49, § 3º, do ADCT da CF. A enfiteuse de terrenos de
marinha, aliás, foi a única forma ressalvada pelo novo Código Civil (art. 2.038, § 2º),
com a previsão de que seria regulada por lei especial.
Convém citar o enunciado da Súmula n. 496 do STJ, segundo a qual: “Os
registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não
são oponíveis à União.”
ii. Locação – contrato de direito privado pelo qual o proprietário transfere a
posse do bem ao locatário, que tem a obrigação de pagar quantia certa – o aluguel – por
período determinado de uso do bem.
Nos termos do Decreto-lei n.º 9.760/46, é possível a locação de bens dominicais
da União, que se fará mediante contrato, não ficando sujeito a disposições de outras leis
concernentes à locação.
É possível a rescisão do contrato caso o imóvel torne-se necessário ao serviço
público. Isto se fará por ato administrativo da União (auto-executório), sem que esta
fique obrigada a pagar ao locatário indenização, salvo benfeitorias necessárias. Além
disso, se o locatário sublocar o imóvel ou deixar de pagar os aluguéis nos prazos
estipulados, dar-se-á rescisão de pleno direito, imitindo-se a União sumariamente na
posse da coisa locada (José dos Santos Carvalho, no entanto, ressalta que há
estudiosos que não aceitam o regime de locação civil para bens públicos).
iii. Comodato – transferência do USO GRATUITO de bem por prazo determinado
ou indeterminado. Diferente da locação, não é onerosa para o comodatário.
iv. Arrendamento – previsto do Decreto-lei nº. 9.760/46 como modalidade de
locação, quando sua utilização objetiva a exploração de frutos ou a prestação de
serviços. Seu prazo máximo é de 10 anos, sendo assegurada a preferência aos Estados e
Municípios.
v. Direito de superfície: é aquele pelo qual o proprietário concede a outrem o
direito de utilizar, no mínimo, a superfície de seu imóvel na forma pactuada no
respectivo contrato. Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente
público, desde que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a
superfície do imóvel público. Registre-se, aliás, que o art. 1.377, do Código Civil, admite
expressamente que o referido direito seja constituído por pessoa jurídica de direito
público interno, desde que haja motivação, a fim de se aferir a legalidade do negócio
jurídico.
5. Alguns bens públicos importantes (Art. 20 da

Constituição Federal)
5.1. Art. 20, I
Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; (...)
170
A Constituição de 1967 já atribuía diversos bens à União. A CR/88 não

reproduziu a lista anterior, apenas disse que são bens da União aqueles que já eram
dela por força da Carta anterior. Daí já se percebe que o rol do art. 20 é meramente
exemplificativo.
Além daqueles previstos na Constituição de 1967, também serão da União os bens
que lhe forem atribuídos. Ex.: recebidos por doação.
5.2. Art. 20, II

Art. 20. São bens da União: (...)
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e
construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental,
definidas em lei; (...)

O conceito de terra devoluta surgiu no Brasil há muitos anos, a partir da falência
do regime de Capitanias Hereditárias. Quando aquele regime fracassou, algumas áreas
foram adquiridas (“foi um saque geral”). Aquelas que não foram apropriadas ganharam
o nome de terras sem dono ou “terras devolutas”. Hoje, não são terras sem dono, na
medida em que pertencentes ao Poder Público.
Hoje, as terras devolutas são aquelas não demarcadas/definidas (ex.:
confrontações). A partir do momento em que a terra devoluta é discriminada pelo
Poder Público, ela deixa de ser devoluta e passa a ser pública, como qualquer outra.
Essa discriminação pode ocorrer na via administrativa ou judicial. É a chamada “ação
de discriminação”.
A terra devoluta, em regra, é bem dominical e pertence aos estados-membros
(art. 26 da CR):
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: (...)
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Somente serão da União as terras devolutas nas hipóteses específicas do art. 20. A
razão de tal atribuição é o fato de elas estarem intimamente ligadas à segurança
nacional.
Na verdade, os bens da União, em geral, estão muito ligados à proteção de
fronteiras, segurança nacional, questões militares. Alguns estados, como São Paulo,
transferiram a utilização (e não a titularidade) dessas terras às Universidades Públicas.
A USP utiliza muitas terras devolutas.
Em muitos locais, as pessoas tomaram conta de terras devolutas, chegando a
constituir bairros, ruas etc. Não há, nesses casos, aquisição de propriedade por
usucapião.
5.3. Art. 20, III

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que
banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a
território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais; (...)
Serão da União os lagos, rios e correntes de água:
i) que estiverem em terras de propriedade da União;
171
ii) que banhem mais de um estado (a ideia é evitar o conflito entre os estados,
mantendo a Federação);
iii) que sirvam de limite entre países (a ideia, mais uma vez, é evitar ataques,
protegendo a segurança nacional);
iv) que se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (a ideia é evitar
ataques de outro país e impedir a fragilidade do Estado brasileiro);
Serão também da União os terrenos marginais. São também chamados de
“terrenos reservados”, correspondentes a uma faixa de 15 metros à margem dos rios
navegáveis. Essa medida de 15 metros é feita de acordo com a média das enchentes
ordinárias. Por fim, são da União as praias fluviais (as praias de rio).
Os rios ou correntes de águas que não pertencerem à União, regra geral
pertencerão aos Estados-membros.
5.4. Art. 20, IV

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a
sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade
ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 46, de 2005) (...)

Há no Brasil três categorias de ilhas: i) fluviais (que estão nos rios); ii) lacustres
(que estão nos lagos); e iii) marítimas (que estão nos mares). As ilhas marítimas
subdividem-se em i) costeiras (próximas à costa); e ii) oceânicas (mais distantes da
margem).
As ilhas marítimas (oceânicas e costeiras) pertencem à União, com exceção das: i)
que são sede de Município; ii) previstas no art. 26, II.
O art. 26, II admite as ilhas do estado-membro, do município e de terceiros (ilhas
privadas):
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: (...)
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas
aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; (...)

Pela CR anterior, era possível a existência de ilhas privadas. Com a CR/1988, as
ilhas que eram particulares, do estado e do município ficaram com os respectivos
donos. As que não seriam de nenhuma dessas categorias passariam a pertencer à
União. A EC 46/2005 inseriu uma alteração para incluir a hipótese de ilhas que
representem sede de Município. Tratava-se de área da União, com funcionamento de
Município, o que comprometia o funcionamento e a autonomia do Município e até o
próprio pacto federativo.
Dentro da ilha sede de Município (dada ao Município pela EC 46/2005), a
própria emenda ressalvou o “pedaço” de serviço público federal ou de preservação
federal. Ex.: Florianópolis se enquadrava exatamente nesta hipótese de ilha sede de
município.
5.5. Art. 20, V, VI e VII

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
172
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; (...)

Saindo do continente em direção ao alto-mar, a primeira faixa encontrada
chama-se mar territorial, correspondente às primeiras doze milhas. Nessa faixa de
mar territorial, o bem é da União e o Estado brasileiro exerce soberania.
De doze a 24 milhas, há uma segunda faixa, chamada zona contígua. Nela, o
Brasil já não tem soberania, mas exerce poder de polícia (fiscaliza passagem, circulação,
exploração etc.).
De doze a 300 milhas (passando, portanto, pela zona contígua), há a chamada
zona econômica exclusiva. Na faixa de zona econômica exclusiva, diz a CR que os
recursos naturais pertencem à União (um peixe encontrado aqui, por exemplo, será
dela). Na zona econômica exclusiva, depois da zona contígua, o Brasil sequer tem poder
de polícia. Veja que o país vai perdendo poder na medida em que vai se afastando da
costa.
Passadas as 300 milhas, trata-se de alto-mar (res nullius), bem de ninguém.
A terra abaixo das águas citadas acima é chamada de plataforma continental,
que também vai até 300 milhas. Ela usa as mesmas linhas de base do mar territorial.
Segundo a CR, os recursos naturais da plataforma continental são
da União. O dispositivo não diz, todavia, que a plataforma continental é da União.
Isso leva a pensar que ela não pertenceria à União, o que é equivocado. A plataforma
continental é da União, não por força do inciso acima, mas por
determinação do Constituição de 1967 (lembre que os bens que já eram da
União continuam dela, em virtude do primeiro inciso do art. 20 da
CR/1988).
Da praia para o continente, a primeira faixa é chamada de “terreno de marinha”.
O terreno de marinha corresponde à faixa de 33 metros contados da preamar média (a
média da maré alta). O terreno de marinha não é variável. Foi demarcado em 1830. Em
muitas regiões do país, a água avançou e engoliu o terreno de marinha. Ele não é
recalculado. Alguns lugares simplesmente perderam terreno de marinha.
Por outro lado, quando a água recua, aumentando a faixa de terra, a terra que
aparece é chamada de “acrescido de marinha”. A depender da oscilação da água, alguns
lugares perderam terreno de marinha; em outros, houve acrescido de marinha.
Na maioria das regiões do país, o terreno de marinha é utilizado pelo particular,
através de enfiteuse. O CC/2002 proibiu a constituição de enfiteuses, mas manteve as
já existentes, que foram constituídas na demarcação, em 1830.
Nesses casos, a posse é precária138, sem a existência de contrato com a União, que
então cataloga o ocupante e cobra uma taxa de ocupação.
A enfiteuse tem dois personagens: i) o verdadeiro proprietário, chamado
“senhorio direto”, e o enfiteuta, que utiliza o bem como se dono fosse. O enfiteuta
exerce o chamado “domínio útil”. Ele paga ao senhorio direto o “foro anual” (caso se
trate de terreno de marinha, todo ano o enfiteuta paga à União o foro anual).
Apesar de se tratar de terreno de marinha, a utilização, a normatização e a
urbanização dessa faixa fica a cargo dos municípios.
138 Súmula 496 STJ: "Os registros de propriedade particular de imóveis situados em
terrenos de marinha não são oponíveis à União."
173
5.6. Art. 20, VIII e IX

VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; (...)

A peça/jazida/mina, portanto, pertence à União. Segundo a doutrina, é como se o
recurso mineral fosse destacado do solo, como um quebra-cabeça. Ex.: o sujeito é dono
da fazenda, mas o mineral pertence à União. Pode-se até realizar uma desapropriação
para exploração, mas o mineral é da União.
5.7. Art. 20, X e XI

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Apesar de as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios serem bens da União,
os índios têm liberdade e exclusividade na utilização delas. Eles é que definirão a
destinação a ser dada a essas terras.
5.8. Art. 20, § 2º

Art. 20 (...) § 2º - A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo
das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada
fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão
reguladas em lei. (...)

Perceba que o dispositivo não diz que a faixa de fronteira de até 150 km ao longo
de toda a fronteira pertence, necessariamente, à União.
Esta faixa é de quem é dono (ente público ou particular). O art. 20, § 2º somente
define a faixa de fronteira e a considera fundamental para a defesa, cuja utilização e
174
ocupação serão disciplinadas pela União. Mais uma vez, a preocupação é a segurança
nacional. Ex.: essa faixa não poderá ser ocupada por estrangeiros.
INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE
A intervenção na propriedade também não consta em todos os programas de
concursos. Quando consta, o que mais cai acerca do assunto é desapropriação. Em
concursos da AGU e Procuradorias, estaduais e municipais, têm caído muitas questões
e até peças práticas de desapropriação.
Neste tópico, será estudada a parte de direito material envolvendo
desapropriação (indenização, juros etc.). Em processo civil, será estudada
propriamente a ação de desapropriação (o aspecto formal do tema).
2. Direito de propriedade
1.1. Conceito
Direito de propriedade é o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem,
com quem quer que ele esteja. Está previsto no art. 5º, XXII e XXIII, da CR:
Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (...)
1.2. Caracteres da propriedade

O direito de propriedade possui três características importantes:
i) caráter absoluto:
Significa que o proprietário tem liberdade sobre seu bem, ou seja, em seu bem ele
faz o que quiser.
ii) caráter exclusivo:
Significa que o proprietário utiliza o bem com exclusividade, ou seja, somente
entra na propriedade ou a utiliza quem ele autorizar.
iii) caráter perpétuo:
Significa que o bem pertence ao proprietário para sempre, enquanto essa for a
vontade dele.
A intervenção na propriedade é exatamente a interferência num desses
caracteres. No Brasil, ela é exceção. Ou seja, como regra, o Estado não intervirá na
propriedade. Em se tratando de uma exceção, a formalização do ato de intervenção tem
de ser mais cuidadosa. Ou seja, deve-se atentar para os fundamentos, para a
justificação dele (da mesma forma que ocorre na dispensa e inexigibilidade de
licitação). Em prova subjetiva ou de peça, sempre que possível, deve-se fundamentar a
hipótese com artigo de lei.
2. Formas de intervenção na propriedade

Há duas formas diferentes de intervenção na propriedade: restritiva e supressiva.
2.1. Restritiva
Na maioria das modalidades, a intervenção na propriedade é restritiva. Ou seja,
restringe-se o direito, sem retirá-lo. O dono, aqui, continua dono, que fica sujeito a
algumas restrições/limitações impostas pelo Estado.
175
Assim, o direito de propriedade deixa de ser tão amplo quanto o garantido

simplesmente na Constituição Federal
A forma restritiva é encontrada nas seguintes hipóteses: tombamento, requisição,
ocupação, servidão e limitação.
2.2. Supressiva
Na forma supressiva, o Estado adquire a propriedade do bem, suprimindo o
direito das mãos do particular.
O dono deixa de ser dono. Fala-se, neste caso, de desapropriação. Celso Antonio
chama a desapropriação de “sacrifício de direito”.
3. Desapropriação indireta
Imagine que o Estado, dizendo haver constituído uma servidão em determinado
imóvel (que é, como visto, uma intervenção restritiva na propriedade), tenha instalado
torres de alta tensão, proibindo na propriedade a construção, o plantio, a criação de
animais etc.
Surge a dúvida: tamanha a restrição na propriedade, trata-se realmente de uma
servidão? Na verdade, no exemplo ocorre uma verdadeira desapropriação, na medida
em que o Estado está retirando todo o direito, sem,contudo, realizar todas as
providências legais, ou seja, sem observar o procedimento da desapropriação.
Assim, sempre que o Poder Público simula uma forma restritiva de intervenção
na propriedade, que, na verdade, suprime o direito, o que ele está realizando é uma
desapropriação. Se o Estado não toma as providências, não observa o procedimento
próprio da desapropriação, a hipótese é chamada de “desapropriação indireta”.
Este tópico está sendo tratado aqui porque em todas as modalidades de
intervenção estudadas adiante a desapropriação indireta pode ocorrer. O Estado
sempre busca fugir à desapropriação, principalmente para evitar o pagamento de
indenização.
4. Intervenção do Estado na propriedade e poder de

polícia
Para os autores mais modernos, o poder de polícia serve como fundamento a
todas as modalidades de intervenção na propriedade, salvo a desapropriação.
Como visto, o poder de polícia é a restrição/a limitação/o freio à atuação do
particular em nome do interesse público. Na verdade, é a compatibilização dos
interesses público e privado, em busca do bem-estar social.
O poder de polícia subdivide-se em duas categorias: i) poder de polícia em
sentido amplo; e ii) poder de polícia em sentido restrito.
Em sentido amplo, ele se constitui com a obrigação de fazer e não fazer
(suportar/tolerar). Para os autores que adotam poder de polícia nesse conceito amplo,
ele serve como fundamento a todas as modalidades de intervenção (exceto, como visto,
a desapropriação). Essa é a posição da doutrina moderna, que restou exigida em
concurso e prevalece hoje.
Em sentido restrito, o poder de polícia significa somente a obrigação de não fazer
(o chamado poder de polícia negativo). Para os autores que adotam esta linha, o poder
de polícia só serve como fundamento para a limitação administrativa. Esta corrente é a
adotada por Hely Lopes Meirelles.
176
5. Fundamentos do poder de polícia

Dois fundamentos autorizam a intervenção do Estado na propriedade: i) a
supremacia do interesse público; ou ii) a prática de uma ilegalidade (ex.: tráfico ilícito
de entorpecentes e trabalho escravo no Brasil justificam a expropriação).
6. Modalidades de intervenção do Estado na propriedade

6.1. Limitação administrativa
A limitação administrativa é realizada pelo Poder Público através de normas
gerais e abstratas, atingindo proprietários indeterminados.
Representa o exercício do poder de polícia e afeta, principalmente, o
direito de construir.
Ex.: em Maceió, os edifícios à beira-mar não podem ultrapassar oito andares, por
questões ambientais (ventilação). A mesma limitação de andares, de seis andares,
existe em Brasília, por questões urbanísticas (planejamento urbano). Não é possível
construir calhas voltadas à calçada (fazendo uma “pingueira”).
A limitação administrativa restringe o caráter absoluto da propriedade.
Como regra, ela não gera o dever de indenizar o proprietário, por ser geral e abstrata,
atingindo todos que se encontrem na mesma situação, a partir da sua imposição, ou
seja, opera efeitos ex nunc.
Essa limitação pode ser controlada pelo Poder Judiciário, mas somente no que
tange à prática de uma ilegalidade, mas não há controle de conveniência ou a
oportunidade (ex.: a escolha do número de andares).
A limitação administrativa difere da limitação civil, pois nesta o que se protege é
o direito privado (normalmente, são regras de direito de vizinhança, ou seja, disciplina
de interesses privados).
6.1.1. Direito de preempção: Art. 25 da Lei 10.257

Trata-se de uma espécie de limitação administrativa através da qual e mediante a
edição de uma lei específica, um Município atribuí a si direito de preferência para
aquisição de imóvel urbano, objeto de alienação onerosa entre particulares.
O prazo para a prefeitura se manifestar é de 30 dias, contado de sua notificação.
Ademais, somente poderá ser exercido o direito de preferência com o intuito de
alcançar os objetivos dos artigos 25 e 26 da lei (projetos habitacionais, espaços de lazer,
áreas verdes, entre outros).
Este direito de preferência somente poderá ser utilizado para atividades de
interesse público, e se desrespeitado, o município pode anular a venda e adquirir o
imóvel pelo valor da transação ou venal, o que for mais baixo.
O prazo de preferência perdurará por no máximo cinco anos, e se quiser declarar
a área de preempção novamente, é necessário um intervalo de um ano para que se
possa editar uma nova lei.
6.2. Servidão administrativa

A servidão administrativa é uma restrição imposta pelo ente estatal a bens
privados, determinando que seu proprietário suporte a utilização do imóvel pelo
Estado, o qual deverá usar a propriedade de forma a garantir o interesse público.
É normalmente constituída para a facilitar prestação de serviços públicos ou de
utilidades públicas.
177
Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, assim, se eventualmente o Estado

adquira a propriedade do bem serviente, a servidão desaparecerá,
Na servidão, existe a chamada “relação de dominação”, que ocorre
diferentemente no direito civil e no direito administrativo.
No direito civil, há uma propriedade “A” e outra “B”, encravada. Para que a
colheita da propriedade “B” passe à via pública, que somente margeia a propriedade
“A”, deverá haver uma servidão em “A”. Assim, o imóvel “B” será o dominante e o
imóvel “A” o serviente.
Em direito administrativo, a relação de dominação ocorre de um serviço ou
utilidade pública sobre um bem (ex. duto de saneamento básico, que passa sob um
imóvel): dominante será o serviço ou utilidade pública e o serviente será o
bem. No direito civil, a relação de dominação ocorre de um bem sobre o outro.
Outro exemplo de utilização da servidão é de passagem de fios elétricos.139
A servidão administrativa restringe o caráter de exclusividade da
propriedade, na medida em que não somente o particular como o Estado utilizará o
bem, em conjunto.
No Brasil, a servidão pode ser constituída de três maneiras diferentes: i) por lei;
ii) por acordo entre as partes (consenso); ou iii) por decisão judicial (se não houver
acordo em relação aos valores indenizatórios).
Para que o Estado constitua servidão, é necessária autorização legislativa, que
nesse caso é genérica (ex.: é autorizada servidão para o serviço “A” ou “B”). Em cada
bem, ela será formalizada/constituída mediante registro. Como visto, a servidão tem
natureza de direito real, que necessariamente depende do registro para sua
formalização (a transcrição tem de ocorrer).O objetivo de registrar o direito real é dar
publicidade, protegendo terceiros de boa-fé (que conhecerão o gravame ao adquirir o
bem).
Vale destacar que não são todas as modalidades de constituição de servidão que
exigem o registro. Feita por acordo ou por decisão judicial, a publicidade
necessariamente tem de ser dada por intermédio do registro. Feita por lei, todavia, a
doutrina entende que o registro não é indispensável, na medida em que a lei atende até
de forma mais benéfica a publicidade (ou seja, ela dá mais publicidade que o registro).
Na medida em que tem natureza de direito real, a servidão administrativa é
constituída em caráter perpétuo, é dizer que o Estado pretende utilizar o bem sem que
haja prazo determinado.
Essa perpetuidade existe, mas não é, contudo, absoluta. Ex.: se o ente que fez a
servidão adquire o bem, ela deixa de ser coisa alheia, desconstituindo-se. Caso seja
criada nova tecnologia em que os fios de energia elétrica não tenham mais de ser
passados, não é necessária a manutenção da servidão. Assim, se não há mais interesse
público (se não há mais a prestação do serviço público), a servidão pode ser
desconstituída, por perder o sentido.
A servidão administrativa pode ser constituída sobre bem público ou privado.
Mesmo em se tratando de bem público, não há qualquer sequência ou ordem a ser
observada (o Município pode constituir servidão sobre bem do Estado ou da União).
139 Observação: como visto acima, torres de alta tensão que impedem a construção,
plantação etc. constituem desapropriação. A passagem de torres de alta tensão não se confunde,
todavia, com a de energia doméstica, que não compromete o uso da propriedade. No entorno
das torres de alta tensão, cria-se um campo de energia que impede o uso da propriedade. Por
essa razão é que se indica a desapropriação. A mera passagem de energia elétrica ou de dutos de
água constituirá servidão. Trata-se de interferência na propriedade, sem perda.
178
Tudo dependerá da competência para a realização do serviço. Essa ordem, na verdade,

existe expressamente apenas para a desapropriação.
Maria Sylvia, quando trata de servidão administrativa, lista uma série de
hipóteses. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que, para a maioria dos autores,
essa lista trata de hipóteses de limitação, e não de servidão administrativa. Ex.: o
vizinho do aeroporto não pode construir prédios altos, usar rádio amador etc.
Na servidão, poderá haver indenização, não há entretanto previsão legal,
na medida em que dependerá de dano efetivo. Ex.: curto-circuito na rede de
energia, explosão dos dutos de saneamento etc.
Recomenda-se a memorização das diferenças entre as modalidades de
intervenção na propriedade.
Diferenças entre servidão civil e administrativa:
Servidão civil Servidão administrativa

Relação de dominação entre bens. Relação de dominação entre serviço e bem.
Interesse privado. Interesse público.
Diferenças entre servidão administrativa e limitação administrativa:
Servidão administrativa Limitação administrativa

Afeta o caráter exclusivo da propriedade. Afeta o caráter absoluto da propriedade.
Ato específico e proprietário determinado. Atos gerais e abstratos e proprietários
indeterminados.
Há relação de dominação. Não há relação de dominação.
Pode haver indenização, a depender do dano Não há indenização.
efetivamente causado.
6.3. Requisição administrativa

Depois da desapropriação, a requisição é a hipótese mais exigida em concursos.
Está prevista no art. 5º, XXV, da CR:
Art. 5º (…) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;

Utiliza-se a requisição em caso de iminente perigo.
Esse é o fundamento desta modalidade de intervenção na propriedade. Ex.:
imagine que uma área desabou em razão das chuvas e há muitas pessoas precisando de
abrigo. O Estado pode, por exemplo, requisitar um galpão ou uma grande casa para
acomodar os desabrigados.
O caráter da propriedade atingido pela requisição é a exclusividade.
A ideia de requisição é de temporariedade/transitoriedade. Ou seja, ela deve
perdurar enquanto presente o iminente perigo.
Cessado o perigo, a requisição se resolve e o patrimônio deve ser restituído ao
proprietário.No exemplo acima, passada a chuva (uma situação
temporária/transitória), deve ser devolvido o galpão ao proprietário.
No Brasil, o que ocorre na prática é que os desabrigados continuam desabrigados
e o Estado não investe em programas de habitação. Conclusão: o bem não é devolvido
179
pelo Estado e a requisição não se resolve. Os anos vão passando e o proprietário, muitas
vezes, tem de ir à via judicial para buscar a reintegração da posse. Em algumas cidades,
há requisições que já duram mais de cinco anos.
A requisição envolve o uso, a devolução e, depois, a indenização. A reparação dos
danos ocorre, portanto, de forma ulterior. Veja que se o Estado usa e não devolve, ele
não indeniza. O proprietário tem de ir à via judicial, e o resultante da via judicial é pago
por meio de precatórios (ou seja, o proprietário fica sem indenização por muitos anos).
O instituto é utilizado de maneira equivocada, o que gera consequências
administrativas.
Para haver indenização, deve-se necessariamente comprovar a existência
do dano. Qualquer indenização sem a presença do dano representa enriquecimento
ilícito.
A requisição pode ser constituída em dois momentos diversos: de guerra e de paz.
A exigência, em ambos os casos, é a presença do iminente perigo.
(CESPE) A “requisição”, pelo Poder Público, de roupas de uma fábrica de frangos
de um frigorífico para socorrer desabrigados das chuvas é realmente uma requisição?
Ainda que tenha aparência de desapropriação, trata-se realmente de requisição.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, quando os bens forem móveis e fungíveis, é
possível devolver outro na mesma qualidade e quantidade. Sempre que isso ocorre, o
instituto é de fato a requisição.
Caso as roupas requisitadas para socorrer os desabrigados das chuvas pertençam
a alguém (ou seja, bens que adquiriram caráter pessoal), tratar-se-á de bens móveis
infungíveis, de modo que haverá aí uma desapropriação.
A requisição pode ocorrer sobre bens móveis, imóveis e sobre serviços. Exemplo
de requisição de bem móvel: carro da polícia quebra durante uma perseguição e o
policial requisita um veículo de particular. Perceba que, nesse exemplo, a requisição do
veículo será uma medida unilateral e autoexecutável (não precisa de autorização
judicial). Se o bem sofrer algum dano, caberá indenização ao proprietário.
(MP/MG - 2010) Marque certo ou errado: “A requisição administrativa pode
incidir sobre móveis, imóveis e serviços. É um procedimento unilateral, autoexecutório
e oneroso, demandando prévia indenização”.O erro da questão está na indenização
prévia. O procedimento é oneroso porque haverá indenização, que será ulterior.
Diferenças entre limitação e requisição administrativa:
Requisição administrativa Limitação administrativa

Ato específico e proprietário determinado. Atos gerais e abstratos e proprietários
indeterminados.
Deve haver a presença do iminente perigo, como Não há presença de perigo iminente.
condição indispensável.
Enseja indenização. Não há indenização.
Diferenças entre servidão e requisição administrativas:
Servidão administrativa Requisição administrativa

Afeta o caráter exclusivo da propriedade. Afeta o caráter exclusivo da propriedade.
Ato específico e proprietário determinado. Ato específico e proprietário determinado.
Há relação de dominação. Não há relação de dominação.
180
Constituída em caráter perpétuo. Constituída em caráter temporário (enquanto

existir o iminente perigo).
Não há previsão expressa de indenização prévia, Há indenização ulterior, se houver dano.
podendo ela ter indenização se houver dano
efetivo.
6.4. Ocupação temporária

A ocupação temporária é a modalidade de intervenção de terceiros de menor
incidência em concursos. Ela ocorre em duas hipóteses diferentes:
i) ocupação de imóvel vizinho a uma obra pública (art. 36 do DL 3.365/1941):
Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, ao final, por ação
própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.
O expropriante prestará caução, quando exigida.

Esta hipótese é a mais provável para cair em concurso. Esse Decreto-Lei é muito
importante em desapropriação (leitura obrigatória). O instituto é chamado de
“complementar à desapropriação” e acontece quanto o Poder Público utiliza patrimônio
não edificado, vizinho a uma obra pública. O objetivo dessa intervenção é guardar os
materiais necessários à obra.
ii) pesquisa de minério ou arqueológica:
Imagine que o Estado desconfia da existência de minério em determinado imóvel.
Antigamente, ele desapropriava o imóvel para a realização da pesquisa. Feita a
desapropriação, se o minério não era encontrado, havia desgaste e gasto público
desnecessário. Hoje, o Estado faz a ocupação e a pesquisa. Encontrado o minério,
realiza-se a desapropriação. Esta hipótese de ocupação, portanto, visa a evitar a
desapropriação. Caso não encontre o minério, o patrimônio é devolvido. A ocupação é,
portanto, temporária.
É característica da ocupação temporária, como visto, a transitoriedade
(temporariedade). Ela atinge o caráter exclusivo da propriedade. Comprovado o dano,
deve haver indenização (ela é possível, portanto, mas não é necessária). O simples
desarrumar da terra não é suficiente para ensejar reparação, devendo ser demonstrado
o prejuízo causado.
Ocupação temporária Limitação administrativa
Ato específico e proprietário determinado. Atos gerais e abstratos e proprietários indeterminados.
Há indenização, se houver dano. Não há indenização prévia.
Ocupação temporária Servidão administrativa
Não há relação de dominação. Há relação de dominação.
Temporariedade. Perpetuidade.
Ocupação temporária Requisição administrativa
Sem perigo. Deve haver iminente perigo.
181
6.5. Tombamento
O tombamento está previsto no DL 25/1937. Seus elementos estão todos nesse
Decreto-Lei, cuja leitura é obrigatória.140
6.5.1. Conceito e características

Tombamento é uma forma de intervenção na propriedade que tem como
finalidade a conservação da identidade de um povo, assim, traz restrições quanto ao
uso específicas e onerosas, por razões históricas, artísticas ou culturais, segundo o
Artigo 216, CF.
A ideia é congelar o patrimônio para contar a história de um povo (ex.:
determinada casa, com certas características, descreve um momento histórico).
O mais utilizado é o tombamento histórico. Todavia, também são possíveis o
artístico (ex.: pintura, escultura), o cultural (ex.: uma dança brasileira típica) e o
paisagístico (ex.: uma determinada árvore ou paisagem).
Celso Antonio Bandeira de Melo defende que o tombamento seria uma espécie de
servidão administrativa, mas a doutrina majoritária entende ser uma espécie autônoma
de intervenção restritiva, principalmente pelo fato de poder incidir sobre bens móveis,
quando a servidão somente pode ser realizada em relação a bens imóveis, porém só
pode incidir em bens corpóreos, ou seja, bens incorpóreos não pode sofrer
tombamento141, mas o que ocorrem em relação a eles é um “registro ambiental”.
O tombamento é registrado no “livro do tombo” e se em relação a bens imóveis,
demanda registro na matrícula do imóvel em cartório competente.
É uma intervenção que tem caráter perpétuo, como a servidão, ou seja, uma vez
tombado o bem, não há prazo para que este seja “destombado”.
6.5.2. Competência para realizar tombamento

A competência para fazer tombamento no Brasil é dividida em duas:
i) competência material:
Todos os entes da Federação tem o poder-dever de realizar o tombamento (art.
23, III, da CR):
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios: (...)
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e
cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
(...)
Há competência cumulativa. Normalmente, o exercício dessa competência será
definido pelo interesse: tombará o bem a União, se o interesse pela conservação for
nacional; o Estado-membro, se o interesse for regional; o Município, se o interesse for
local.
Assim, não há impedimento a que mais de um ou todos os entes
(Estado, União e Município) realizem o tombamento do mesmo bem.
ii) competência legislativa:
140 O instituto importa especialmente as carreiras do MP ou em Procuradoria, para os

demais concursos, não é tema muito esperado.
141 Maria Sylvia entende em sentido contrário, mas é posição isolada na doutrina.
182
A competência legislativa para o tombamento decorre do art. 24, VII, da CR, que
fala em competência concorrente da União, dos Estados e do DF. O município está
excluído dessa competência concorrente:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: (...)
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; (...)

No tombamento, é atingido o caráter absoluto da propriedade(restringe-se a
liberdade do proprietário do bem). Trata-sede uma intervenção parcial e restritiva e
perpétua da propriedade. Esta perpetuidade, mais uma vez, não é absoluta.
Desaparecido o patrimônio, o tombamento desaparece com ele. Enquanto contar a
história, representar a identidade de um povo, ele irá existir.
6.5.3. Formas de tombamento

Há diversas formas de tombamento:
i) o tombamento pode ser constituído sobre bens móveis ou imóveis:
Evidentemente, os mais comuns são feitos sobre imóveis, mas determinada
escultura ou pintura também pode ser tombada.
ii) o tombamento pode atingir bem público ou privado:
Para a maioria dos autores, o tombamento sobre bens públicos não tem qualquer
ordem ou restrição (município pode tombar bem da União e do Estado, e vice-versa).
Dependerá exclusivamente do interesse do ente.
Na desapropriação, a legislação expressamente permite à União desapropriar
bens dos Estados e dos Municípios, e os Estados podem desapropriar bens dos
Municípios (art. 2º do DL 3.365/1941). Essa previsão é expressa na lei e será vista
adiante. Para a maioria dos autores, a sequência é própria da desapropriação e não tem
de ser observada no tombamento, na medida em que o que determina é o interesse (se
local, o bem será tombado pelo município). Alguns autores, todavia, como José dos
Santos Carvalho Filho, entendem que a sequência deveria ser também observada em
caso de tombamento.
Quando o patrimônio tombado é um bem público, este bem se torna inalienável.
Como visto, os bens públicos são relativamente inalienáveis. Todavia, se tombado, o
bem será inalienável, seja ele de uso comum do povo, seja dominical (não interessa a
categoria do bem).
Essa inalienabilidade, contudo, não é absoluta. O entendimento é que, entre os
entes que instituíram o tombamento, é possível a transferência do bem.
iii) tombamento provisório e definitivo:
Imagine uma casa antiga e interessante ao patrimônio histórico, mas que não
mais interessa ao proprietário (que queria vender o terreno a uma incorporadora). Para
fazer o tombamento, é necessária a instauração de um procedimento administrativo.
Ao ficar sabendo da instauração do procedimento, pode o proprietário querer destruir o
bem para fugir à inalienabilidade.
Por conta dessa possibilidade, enquanto realiza o procedimento, o Poder Público
instaura o tombamento provisório, que tem o mesmo ônus (as mesmas obrigações) do
definitivo, tratando-se de uma espécie de cautelar administrativa, assim, encerrado o
procedimento, ocorre o tombamento definitivo, que é perpétuo.
O tombamento definitivo é registrado em um livro específico, chamado “livro do
tombo”. Há um para cada modalidade de tombamento (histórico, artístico, cultural e
paisagístico).
183
O tombamento depende de processo administrativo, o qual é definido pelo DL

25/1937. Marinela considera que não é questão passível de cair em prova. Recomenda
apenas a leitura do dispositivo da lei que trata do procedimento.
iv) tombamento geral e individual:
O tombamento pode ocorrer de forma geral, quando atingir uma
coletividade/uma grande área (um bairro inteiro, uma cidade inteira), ou individual,
quando atinge um bem determinado (uma casa específica/determinada).
Em Salvador, há tombamento geral no Pelourinho (vários imóveis ali foram
tombados) e bens isolados, que também foram objeto de tombamento. Olinda tem
também grande parte da cidade tombada (a cidade velha). O mesmo ocorre com Ouro
Preto, Porto Seguro (em que foram tombadas as fachadas de algumas casas) e outras
cidades.
v) tombamento compulsório e voluntário:
É possível tombamento voluntário, que é o decorrente de pedido do proprietário
junto ao Poder Público. Marinela diz que nunca viu isso ocorrer, na prática. O
tombamento é muito complicado, pois a legislação é antiga, as limitações são muitas e
não há investimento suficiente por parte do Poder Público.
O tombamento voluntário pode também ocorrer quando o proprietário dá
anuência a um tombamento determinado pelo Poder Público.
Compulsório é o tombamento que ocorre quanto o proprietário não pede ou não
anui com o gravame. Todavia, mesmo sem anuência, o Estado constitui o tombamento.
Nesse caso, ele é também chamado de “tombamento de ofício”.
Quadro Sinótico:
Recai sobre bem público. Processa-se mediante
DE OFÍCIO simples notificação à entidade a quem pertencer ou
sob cuja guarda estiver a coisa tombada
Não há resistência por parte do proprietário. Há

VOLUNTÁRIO
Quanto à anuência ou pedido do proprietário
constituição ou
procedimento Há resistência por parte do proprietário, que
se opõe à pretensão de tombar do poder
público. A oposição ocorrerá no prazo de 15
COMPULSÓRIO
dias da notificação de interesse de
tombamento do bem. A notificação gera
efeitos de um tombamento provisório
É gerado pela simples notificação. Quando ainda está

em curso o processo administrativo instaurado pela
PROVISÓRIO notificação. Produz os mesmos efeitos do definitivo,
Quanto à
apenas dispensando a transcrição no registro de
eficácia
imóveis
DEFINITIVO Ocorre com o efetivo registro no livro do tombo
Que atinge todos os bens situados em um bairro ou

GERAL
Quanto aos em uma cidade
destinatários
INDIVIDUAL Que atinge um bem determinado
184
6.5.4. Obrigações inerentes ao tombamento

Há obrigações que surgem com o tombamento, que ensejam obrigações de fazer,
não fazer tolerar:
i) conservação do patrimônio: O proprietário tem o dever de conservar o bem no
estado em que está, sendo responsável por todas as benfeitorias necessárias à
sua conservação.
Caso um imóvel tombado esteja precisando de reforma, para que ela seja
realizada é necessária autorização prévia do ente que tombou. No Brasil,o ente que
tomba normalmente não tem estrutura para realizar essa fiscalização, e acaba não
autorizando. O tombamento, portanto, fica prejudicado em razão da falta de estrutura.
Em Salvador, começaram a cair diversas imagens de uma igreja. A cada imagem,
o padre comunicava o instituto, e nunca obteve resposta. O teto começou a cair. O
padre comunicou o instituto e nada foi feito. O padre, então, realizou os reparos
necessários sem a devida autorização, e acabou processado por crime de dano contra o
patrimônio. Isso é o que vem ocorrendo no Brasil hoje. O patrimônio tombado está
caindo. O tombamento é um instituto falido e o proprietário fica de mãos amarradas.
Conservar significa também não danificar e não destruir o patrimônio tombado.
Quem o faz é processado pelo crime do art. 165 do CP:
Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente
em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Se o sujeito tem de conservar, mas não tem dinheiro para fazer a reforma, ele se
exime da obrigação? Nesse caso, a resposta é que ele tem de comunicar o instituto,
provar que não tem dinheiro e quem arcará com os custos da reforma é o ente que
tombou (na prática, ninguém assume as despesas).
ii) direito de preferência:
O ente que tomba o patrimônio tem direito de preferência em eventual
transferência onerosa realizada pelo proprietário. Existe uma ordem de preferência:
União, Estados e Municípios, nessa ordem, mas doutrinariamente, se entende que a
preferência deve respeitar primeiro aquele ente que tombou o bem. Ex. se o bem foi
tombado pelo Estado-membro, ele é o primeiro a ser preferido em eventual alienação.
Entretanto, o Código de Processo Civil acabou com o direito de preferência, vez
revogou o direito de preferência em relação à qualquer alienação de bem tombado, que
podem ser alienados livremente, permanecendo somente em relação as alienações
judiciais.
iii) comunicação de furto ou extravio do bem tombado:
Se o patrimônio tombado for extraviado ou objeto de furto, o proprietário tem a
obrigação de comunicar o instituto em cinco dias.
iv) proibição de sair do país:
Patrimônio tombado não pode sair do país, salvo se por curto espaço de tempo.
Imagine que o Museu do Louvre resolva abrir uma exposição acerca da história do
Brasil. Tal patrimônio somente poderá integrar essa exposição se ela ocorrer por curto
tempo. O Decreto não fala em prazo específico. A ideia é de que se trate de um evento,
de algo temporário.
v) vedação de exportação:
Patrimônio tombado não pode ser objeto de exportação (art. 15 do DL 25/1937):
185
Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação, para fora
do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado em que se
encontrar. (...)
Na medida em que representa a história do país, o patrimônio tombado deve
permanecer aqui. Infelizmente, os bens são tombados e exportados ilegalmente. Até
porque ninguém acaba avisando o Poder Público.
vi) suportar a fiscalização:
O proprietário do patrimônio tombado tem de suportar a fiscalização. Isso não
ocorre, na prática. Nem quando é chamada ela não vem.
vii) obrigação do vizinho do patrimônio tombado:
O vizinho do patrimônio tombado não pode construir ou instalar placas ou
cartazes que prejudiquem a visibilidade do bem tomado
Trata-se de uma servidão administrativa ao prédio vizinho, mas a doutrina
diverge pois também tem características de uma limitação pois tem caráter geral e
abstrato.
Como regra, o tombamento não gera obrigação de indenizar. Todavia, a doutrina
reconhece que a indenização pode ocorrer se o tombamento constituir uma obrigação
de fazer.
Constituído tombamento total (ex.: da casa toda), que impeça, por exemplo, o
proprietário de usar o bem, morar, locar etc., tratar-se-á de uma desapropriação.
Muitas vezes, o Poder Público teve de desapropriar o bem (para a instalação de um
museu, de uma casa de cultura, de um teatro), uma vez que, na prática, o tombamento
trazia consigo restrições tão severas que inviabilizavam a própria propriedade.
Cuidado, pois as figuras não se confundem. No tombamento, a restrição é parcial (a
intervenção é restritiva).
Não há acordo na doutrina acerca da natureza jurídica do tombamento (e das
demais modalidades de intervenção na propriedade). Essa divergência não deve ser
motivo de preocupação para fins de concurso, pois não há consenso. Ex.: para a maioria
dos autores, tombamento é limitação administrativa; para Celso Antônio Bandeira de
Melo, trata-se de uma servidão administrativa.
6.6. Desapropriação
É meio de intervenção na propriedade, no qual esta é transferida

compulsoriamente para o patrimônio público, por razões de interesse público ou de
inconstitucionalidade (não cumprimento da função social), mediante pagamento
de indenização, nos termos fixados pela CF.
Dessa forma, é compulsória, unilateral por parte do Poder Público.
Obs.: Desapropriação de “Bens Públicos”:
É possível segundo determina o Art. 2º, §2º do DL 3365 – “A União pode
desapropriar bens dos Estados e dos Municípios e os Estados, dos Municípios”.
Em que pese haja celeuma a cerca da recepção do dispositivo pela Constituição
Federal de 88, o tema tem cada vez menos discussões na doutrina.
Entretanto, necessário observar a “hierarquia federativa” em sede de
desapropriação de bens públicos, assim, a união pode desapropriar bens dos Estados e
Municípios (podem desapropriar qualquer esfera de governo), já os Estados
186
desapropriam apenas bens dos Municípios, que não podem desapropriar qualquer bens
de outras esferas federativas.
Em resumo, a União não terá seus bens desapropriados por qualquer ente
federativo, Estados apenas pela União.
É necessária autorização legislativa no âmbito do desapropriador através de lei
específica para desapropriação entre entes.
6.6.1. Conceito
Em todas as demais modalidades de intervenção na propriedade até aqui
estudadas, a despeito da atuação estatal, o proprietário continuava dono. A
desapropriação, contudo, é uma forma supressiva de intervenção do Estado na
propriedade. Através dela, o Poder Público adquire compulsoriamente a propriedade.
Além disso, é uma forma originária de aquisição da propriedade. Ou
seja, chega às mãos do Estado como se nunca tivesse pertencido a outrem, independe
de qualquer relação (vínculo) com o antigo proprietário142.
Praticamente, isso significa que qualquer direito que recaísse eventualmente
sobre o bem, será sub-rogado no valor da indenização paga ao particular.
O caráter da propriedade atingido pela desapropriação, portanto, é a
perpetuidade. Trata-se da única modalidade de intervenção na propriedade que tem
essa característica (o dono deixa de sê-lo, independentemente do seu desejo). A
desapropriação é um instituto irrevogável, ou seja, não pode ser retirado pela
conveniência e oportunidade.
6.6.2. Competência
A competência legislativa para a desapropriação é privativa da União (art. 22,
II, da CR):
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
II - desapropriação; (...)
A competência material para a desapropriação (quem pode desapropriar) é dos
seguintes entes:
i) administração direta:
Compõem a administração direta a União, os estados, o DF e os municípios.
Como será estudado a seguir, algumas modalidades de desapropriação somente podem
ser realizadas por determinados entes. Todavia, em linhas gerais, todos os entes da
administração direta podem desapropriar.
ii) delegados:
A desapropriação é feita em procedimento administrativo, que ocorre em duas
fases, uma declaratória e uma executiva. Na primeira, o Estado decreta a
desapropriação. Na segunda, ele indeniza e ingressa no bem. Os entes políticos podem
realizar todo o procedimento de desapropriação, sem intervenção judicial. Todavia, o
art. 3º do DL 3.365/1941 permite que façam desapropriação os chamados “delegados”:
Art. 3º Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter
público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover
desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
142Ex. Um particular, para comprar um imóvel, negocia todas as condições do contrato

com o proprietário (ex.: valor, número de parcelas etc.), de modo que a aquisição é derivada. Na
desapropriação, não há tal relação com o antigo proprietário. O Estado desapropria e pronto.
187
Veja que essa legislação é de 1941. A estrutura administrativa da época era

bastante diversa da atual. Hoje,os entes que exercem funções “delegadas” de poder
público a que o dispositivo se refere são os entes da administração indireta (autarquias,
fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) e as
concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Todavia, essas pessoas jurídicas não podem realizar todo o procedimento de
desapropriação. Elas não podem decretar a desapropriação (a fase declaratória),
dependendo da administração direta para tanto: a administração direta declara e elas
executam a desapropriação (ou seja, pagam e entram no bem).
6.6.3. Objeto
Podem ser objeto de desapropriação os bens previstos no art. 2º do DL
3.365/1941143: i) móveis, imóveis e semoventes; ii) bens corpóreos e bens incorpóreos
(ex.: ações); iii) bens públicos e privados; iv) espaço aéreo; v) subsolo.
Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser
desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
(...)
Não podem ser objeto de desapropriação: i) direito da personalidade; ii) direito
autoral; iii) direito à vida; iv) direito à imagem; v) direito a alimentos.
Em se tratando de bem público, deve-se atentar para o disposto no art. 2º, § 2º,
do DL 3.365/1941:
Art. 2º (...) § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e
Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos
Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. (...)
Portanto, a União pode desapropriar bens dos estados e dos municípios e os
estados podem desapropriar os bens dos seus municípios. Para os municípios, somente
resta desapropriar a propriedade privada. Essa sequência está expressa na lei.
Caso o Município desaproprie bem da União, essa desapropriação terá qual
defeito? Não se trata de vício de competência, pois o município tem competência para
desapropriar, mas de vício de objeto (pois o bem é da União).
Há alguns elementos definidores das diferentes formas de desapropriação que
têm de ser memorizados:
i) objeto (quais bens podem ser desapropriados);
ii) sujeito ativo (quem pode desapropriar);
iii) pressuposto (o fundamento) da desapropriação: necessidade, utilidade,
interesse social;
iv) indenização (como ela é realizada): prévia, posterior, em títulos da dívida
pública etc.;
v) procedimento (aspecto formal da desapropriação).
6.6.4. Modalidades de desapropriação

Cada autor utiliza uma regra diferente para dividir as modalidades de
desapropriação. Neste tópico elas serão classificadas de acordo com o modo segundo o
qual a indenização é realizada.
143 O Decreto-Lei 3.365/1941 é leitura obrigatória para fins de concurso.
188
6.6.4.1. Desapropriação comum (geral ou ordinária)

A desapropriação comum decorre do art. 5º, XXIV, da CR, segundo o qual o
Estado pode desapropriar por necessidade pública, utilidade pública ou interesse
social:
Art. 5º (...) XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
(...)
i) Necessidade e utilidade públicas:
Necessidade e utilidade públicas são hipóteses previstas no DL 3.365/41, que traz
uma lista de situações que as caracterizam, em regra tratam-se de hipóteses em que
o Estado se vale do bem.
O legislador não faz distinção entre essas expressões, mas essa não é a orientação
da doutrina.
A lista é a mesma, mas se há urgência (emergência), fala-se em necessidade; se
não há urgência, a desapropriação será feita por utilidade pública.Ex.: se a construção
de um hospital for emergencial, será o bem desapropriado por necessidade. Se não há
urgência na construção, haverá desapropriação por utilidade pública.
Obs.: A MP 700/15 estabeleceu algumas hipóteses em que mediante justificativa
a administração pública pode ceder para uso de terceiro o bem desapropriado por
necessidade/utilidade pública.
ii) Interesse social:
Se da sempre que o Estado desapropriar para garantir a função social da
propriedade.
Assim, ao contrário da desapropriação por interesse público, nem sempre o
Estado utilizará diretamente o bem desapropriado.
A desapropriação por interesse social está prevista no art. 2º da Lei 4.132/1962.
Nesta hipótese encontram-se, em geral, questões ambientais e de redução de
desigualdades sociais (ex.: construção de casas populares).
Recomenda-se a análise das hipóteses legais. Em prova de segunda fase, não se
deve usar as palavras como se fossem sinônimas. Os fundamentos e as justificativas são
diferentes.
A desapropriação comum, seja por razões de interesse público ou social, pode ser
realizada por todos os entes (União, estados, DF e municípios). Todos os bens podem
ser objeto da desapropriação ordinária (salvo, evidentemente, os que estiverem
proibidos). Não há qualquer restrição no que concerne ao objeto, de modo que podem
ser desapropriados bens móveis, imóveis etc.
Nesta hipótese, a indenização é prévia (primeiro há o pagamento, depois a
desapropriação), justa (o valor pago é aquele que efetivamente vale o bem, abarcando o
valor de mercado do bem e a indenização pelos danos causados por essa
desapropriação) e em dinheiro.
A indenização se resolve na via administrativa quando não há divergência quanto
ao valor. Normalmente, não há consenso quanto ao que é justo (o Estado sempre quer
pagar menos do que o proprietário entende correto). Por isso, as desapropriações
sempre acabam virando ação de desapropriação.
189
6.6.4.2. Desapropriação extraordinária (ou sancionatória)

A desapropriação para a reforma agrária pode ocorrer de duas maneiras
diferentes. Pode ter como pressuposto o interesse social (art. 2ºda Lei 4.132/1962),
hipótese em que a indenização será prévia, justa e em dinheiro, ou ter natureza de
pena, hipótese em que será sancionatória. Neste último caso, ela será paga em títulos
da dívida pública ou agrária.
A mesma razão para a desapropriação (ex.: reforma agrária, política pública),
portanto, pode ter naturezas diversas, a depender da espécie de desapropriação. Se for
comum, será paga em dinheiro. Se for pena, será paga em títulos da dívida. Em prova,
deve-se atentar para a hipótese de que a questão trata.
A desapropriação sancionatória pode ser dividida em duas categorias: i) para
atender à função social da propriedade; e ii) desapropriação-confisco (ou
confiscatória).
6.6.4.2.1. Desapropriação para atender à função social da

propriedade
A desapropriação sancionatória para atender à função social da propriedade tem
fundamento no art. 5º, XXII e XXIII, da CR:
Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (...)

A função social da propriedade tem parâmetros objetivos, previstos em lei.
i) Desapropriação extraordinária rural: Arts. 184/186 CF
A primeira hipótese de desapropriação extraordinária que visa a atender à função
social da propriedade é a rural (ou para a reforma agrária), que tem como fundamento
os arts. 184 e 191 da CR,a Lei 8.629/1993 e a LC 76/1993144.
O Art. 186 da Constituição Federal em conjunto com Lei 8.629/1993 define quais
são os requisitos para que a propriedade rural atenda a função social:
Art. 186.: A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio
ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Ex.: quem explora trabalho escravo, desrespeita regras ambientais ou trabalhistas
descumpre a função social da propriedade.
Entretanto, o Art. 185 veda expressamente a desapropriação da propriedade rural
produtiva, ainda que seja desrespeitada sua função social por outras vias:
Na desapropriação rural, o patrimônio é destinado à reforma agrária, sendo que
somente a União pode realizá-la, tendo a legitimidade exclusiva para tanto.
Ela somente pode ter como objeto um bem imóvel e rural.
144 A leitura desses dispositivos é obrigatória em se tratando de concursos federais.
190
A indenização é feita em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até 20

anos, pois se trata de sanção, não havendo que se falar no pagamento em dinheiro.
Porém, o que será paga em títulos da dívida agrária é a terra nua (o solo
batido), pois as benfeitorias, úteis e necessárias, serão pagas em
dinheiro145.
Segundo o art. 185 da CR, esta modalidade de desapropriação não pode atingir
pequena e média propriedade, se o proprietário não tiver outra, ou a propriedade
produtiva146:
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará
normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

ii) Desapropriação extraordinária urbana: Art. 182 CF (Lei 10.257/01)
A segunda hipótese de desapropriação extraordinária para atender à função social
da propriedade é a desapropriação urbana (urbanística ou para atender ao Plano
Diretor). Está prevista no art. 182, § 4º, da CR e na Lei 10.257/2001 (Estatuto da
Cidade):
Art. 182 (...) § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica
para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário
do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...)
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.
De acordo com seu tamanho, algumas cidades têm a chamada Lei do Plano
Diretor, que prevê a organização urbanística da cidade, definindo zonas específicas de
ocupação.
Imagine que a Lei do Plano Diretor de determinada cidade estabeleça que, no
bairro “X”, a área é residencial e tem de ser urbanizada. Um sujeito que possui terreno
em local privilegiado (localizado dentro dessa área) e fica especulando (sabendo que, a
cada dia, o terreno passa a valer mais), está desrespeitando a função social da
propriedade.
Assim, o descumprimento da Lei do Plano Diretor é desrespeito à função social
da propriedade e sujeita quem o faz à desapropriação.
Todavia, a CR e o Estatuto da Cidade estabelecem sanções gradativas para
pressionar aquele que não atende à função social da propriedade.
Em primeiro lugar, é notificado para que o proprietário realize parcelamento
ou edificação compulsórios. Ou seja, ou ele fraciona e vende a área, ou edifica no local.
145 Art. 184, § 1º: “As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.”
146 Os requisitos não são cumulativos.
191
Ele tem um ano para a apresentação do projeto e, depois de aprovado o projeto, mais
dois para iniciar as obras.
Na prática, o proprietário apresenta o projeto no final do prazo. Aprovado, ele
não inicia a execução das obras.
Assim, se o proprietário não inicia as obras, o Poder Público institui IPTU com
alíquota progressiva. Trata-se da hipótese que mais traz resultado. A alíquota do
IPTU será crescente a cada ano, por no máximo cinco anos, podendo chegar a até 15%
do valor do bem147.
Ainda assim, se o proprietário não cumpre a função social da
propriedade, em último caso haverá desapropriação.
Perceba que a especulação imobiliária é muito rentável. Muitas vezes, vale mais
continuar pagando as alíquotas e especular. Essa desapropriação será a urbanística.
A desapropriação urbana somente pode se realizada pelo Município148
e pelo DF (que tem competência de estado e de município).
Ela somente pode ser realizada sobre imóvel urbano e a indenização tem de ser
feita em títulos da divida pública, resgatáveis em até 10 anos.
6.6.4.2.2. Desapropriação-confisco (ou confiscatória)

A desapropriação confiscatória está prevista no art. 243 da CR, e tem esse nome
porque não há qualquer indenização, a Constituição Federal inclusive utiliza a
palavra “expropriação”, para dizer justamente isso.
Importante diferenciar três situações:
i) Desapropriação das terras onde haja a exploração de trabalho escravo na
forma da lei:
A inclusão dessa situação de desapropriação especial foi incluída na Constituição
Federal com a Emenda 81/14 e segundo a doutrina, trata-se de norma de eficácia
limitada, pois, dependente de uma legislação que defina o que venha a ser “exploração
do trabalho escravo” para fins de desapropriação confisco.
ii) Desapropriação das terras usadas para a plantação de psicotrópicos
proibidos:
O art. 243, caput, da Constituição Federal prevê a desapropriação das glebas de
terra utilizadas para a plantação do psicotrópico proibido:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de
trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma
agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que
couber, o disposto no art. 5.º

Ainda que haja o cultivo em apenas uma parte da propriedade a desapropriação
recairá sobra a totalidade do imóvel, antes da EC 81/14 a Constituição Federal se
147 A lei estabelece que de um ano para o outro o máximo de aumento é o dobro da
alíquota do ano anterior.

148 Aliás, somente Municípios que possuam um plano diretor podem executar tal medida,
pois é somente de acordo com o plano que se pode verificar se o imóvel cumpre ou não a função
social prevista.
192
referia às “glebas” mas a questão já era pacificada no STF, sendo que após a reforma no
texto passa a constar que a perda será da propriedade.
Esse terreno, uma vez expropriado, tem destinação específica: o assentamento de
colonos, para a plantação de produtos alimentícios ou medicamentosos.
iii) Desapropriação de bens de valor econômico usados no tráfico de drogas e
da exploração de trabalho escravo:
O art. 243, parágrafo único, da CR prevê que serão objeto de desapropriação os
bens de valor econômico usados no tráfico de entorpecentes:
Art. 243 (...) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido
em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de
trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação
especifica na forma da lei.

Nesta hipótese, os bens expropriados (carros, aviões etc.) também têm destinação
específica: podem ser utilizados para aparelhar ou custear a atividade de fiscalização ou
para beneficiar casas de recuperação de viciados.
6.6.4.3. Desapropriação indireta
6.6.4.3.1. Conceito
Como visto anteriormente, a desapropriação indireta é uma desapropriação
realizada sem a observância das formalidades necessárias. Alguns autores chamam-na
de “esbulho administrativo”, outros preferem chamá-la de “apossamento”.
Ela origina-se de um comportamento irregular da administração, que finge estar
fazendo intervenção restritiva (ex.: tombamento, servidão),quando, na verdade, está
fazendo intervenção supressiva.
6.6.4.3.2. Requisitos da desapropriação indireta

Na teoria, é mais fácil distinguir a intervenção restritiva da supressiva
(desapropriação indireta). Todavia, na prática, essa questão fica mais difícil. A
jurisprudência ainda debate sobre o que diferencia as figuras, pois o limite é muito
tênue.
O STJ vem consolidando, nos últimos anos, uma jurisprudência para definir
requisitos objetivos da desapropriação indireta (ver, a esse respeito, o REsp 922.786):
i) apossamento: para haver desapropriação indireta, o Estado deve ter tomado
posse do bem sem as formalidades necessárias, ou seja, sem o devido processo legal;
ii) o patrimônio tem de estar afetado a uma finalidade (utilidade) pública;
iii) a situação fática deve ser irreversível.
6.6.4.3.3. Proteção do proprietário contra a desapropriação indireta

Quais providências pode adotar o proprietário para evitar a desapropriação
indireta?
A primeira é evitar o apossamento. Com aposse pelo Poder Público, haverá
afetação do bem. Evitando a afetação, o proprietário está protegido da irreversibilidade.
Assim, a primeira medida que pode o proprietário tomar é o ajuizamento de demandas
possessórias.
Havendo ameaças do Estado à posse, a ação judicial cabível será o interdito
proibitório. Caso esteja havendo perturbação à posse, ou seja, no caso de turbação, a
demanda cabível será a ação de manutenção de posse. Tendo o Estado efetivamente
ingressado no bem (esbulho), deverá ser ajuizada ação de reintegração de posse.
193
Caso não tenha sido ajuizada a ação possessória e o Estado tenha efetivamente
esbulhado e afetado o bem (tenha dado a ele finalidade pública), o proprietário não tem
mais saída. O bem já está incorporado. A única solução é ajuizar ação de
desapropriação indireta e se contentar com a indenização.
Caso o proprietário ajuíze reintegração de posse e o juiz reconheça que o
patrimônio já foi incorporado (está afetado), a devolução está vedada.
O pedido será convertido em desapropriação indireta e a questão será resolvida
em ação de desapropriação, seguindo o rito estudado e suas peculiaridades abaixo.
Obs.: Há muita divergência quanto ao prazo prescricional da ação de
desapropriação indireta, uma vez que não há discussão em relação à um ato
administrativo que culminaria com a prescrição regulada pelo art. 10, parágrafo único,
onde se estabelece que o prazo prescricional é de cinco anos:
Art. 10 (...) Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que
vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Em relação à desapropriação indireta, que tem origem em uma situação fática e
não jurídica149, pois não há qualquer ato de constrição do poder público, nesses casos, a
doutrina entende que não é possível a aplicação do Art. 10, parágrafo único.
Em virtude disso, foi estabelecido que o prazo prescricional seria de 20 anos, em
função da aplicação da Súmula 119 do STJ, editada em 1998150:
Súmula 119 - A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.

Entretanto, há autores e o próprio STJ defendendo que a leitura da Súmula
deveria ser adequada ao Art. 1.238 e parágrafo único do Código Civil, segundo o qual
prevê o prazo da usucapião extraordinária em 10 anos.
Assim, caso o Estado haja incorporado o patrimônio e o proprietário não tenha
ajuizado a ação de desapropriação indireta, para regularizar a situação a saída é o
ajuizamento de ação de usucapião pelo Estado.
6.6.4.4. Outras espécies de desapropriação

Os bens oriundos de desapropriação ordinária podem ser alienados. Quando isso
ocorre, podem ser encontradas as seguintes espécies de desapropriação, que variam de
acordo com a destinação dos bens:
i) Desapropriação urbanística ou para industrialização:
Ex.: o Poder Público precisa desocupar uma área para a instalação de um parque
industrial. O Estado então retira particulares do local e aliena o bem para quem
instalará as indústrias, cumprindo a finalidade de industrialização. Isso é muito
comum, no Brasil, tanto para a industrialização quanto para a urbanização de
determinadas áreas.
ii) Desapropriação por zona:
Trata-se da hipótese em que o Poder Público desapropria uma área maior do que
a necessária para a execução do serviço ou obra pública. Ex. um terreno vizinho
149 Não é o ato administrativo que é contestado, pois ele pode até ser legítimo mas sim o
efetivo comportamento da administração. Ex. servidão regular que por implicar a

impossibilidade de uso do imóvel pelo particular acaba por se transformar indiretamente em
uma desapropriação.
150 Ou seja, antes da edição do Código Civil de 2002, segundo o Código Civil de 1916 20
anos era o prazo para a usucapião extraordinária e escoado esse prazo o Estado teria usucapido
o bem.
194
Quando há a expedição do decreto expropriatório a administração pública deve

informar qual parte se destina à obra pública propriamente dita e qual parte será
“desapropriada por zona”.
Isto pode acontecer por dois motivos:
c) Caso a Administração tenha planos para o excesso, como é o caso
de um projeto de expansão ou da futura construção de uma
estação do metrô;
d) A área excedente pode ser desapropriada em função da
valorização que ela apresentou (é um claro resquício do período
autoritário).
O decreto 3365/41 traz um absurdo, permitindo a desapropriação por zona para
fins de valorização imobiliária. Por exemplo, desapropriação de uma grande área, para
que em metade dela seja construída estação do metrô. A outra metade da área
enfrentará grande valorização imobiliária.
Nesse caso, a administração poderia desapropriar a área valorizada e aliená-la,
aproveitando-se do lucro inerente à desapropriação (art. 4ºdo DL 3.365/1941):
Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao
desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a
declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as
indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.
Entretanto a administração pública poderia instituir contribuição de melhoria

(mais dificultosa, com requisitos mais rigorosos)
Por isso, parte da doutrina entende que essa parte do decreto não teria sido
recepcionada pela Constituição Federal de 88, pois o Poder Público possui o imposto da
contribuição de melhoria para obter valores em virtude da valorização imobiliária
obtida pelo particular por meio de obras públicas, além de não ser dado a ele a
possibilidade de “especular no mercado de imóveis”, entretanto o SFT não entende
dessa forma.
Segundo o Pretório Excelso, que essa desapropriação tem lugar quando a
supervalorização for “extraordinária”, ou seja, não existe um padrão único de
valorização entre os terrenos vizinhos. Quando a supervalorização for “ordinária”, ou
seja a valorização é média entre todos os imóveis, tem lugar a contribuição de melhoria.
6.6.4.5. Quadro Sinótico
195
Por Necessidade ou utilidade pública

Desapropriação
Ordinária ou
Comum ou Geral
Por Interesse Social
Desapropriação rural ou ara reforma agrária

Em razão da (com natureza de pena)
Modalidades de
função social da
Desapropriação
propriedade Desapropriação para o Plano Diretor ou
Desapropriação Urbanística
Extraordinária ou
Sancionatória Art. 243, caput, CF – Gleba de terra destinada
à plantação do psicotrópico proibido
Desapropriação
Confisco
Art. 243, p.ú., CF – Bens de valor econômico
destinados ao tráfico de entorpecentes
Desapropriação indireta
6.6.5. Procedimento da desapropriação

A desapropriação pode ser resolvida completamente na via administrativa.
Somente será necessária a via judicial em duas hipóteses: i) proprietário desconhecido
(a ideia é evitar que o Estado pague mal); e ii) quando não há consenso quanto ao valor.
O procedimento administrativo, como visto, acontece em duas etapas: fase
declaratória e fase executiva.
6.6.5.1. Fase declaratória

Na fase declaratória, o Poder Público decreta a desapropriação, sendo que
compete a qualquer ente federativo o fazer151, assim não é possível que as
entidades da administração indireta declarem o motivo da
desapropriação152.
O instrumento mais comum que ele utiliza para fazê-lo é o decreto
expropriatório:
Art. 6º A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da
República, Governador, Interventor ou Prefeito.

O DL 3.365/1941, todavia, prevê que ela pode ser declarada também através de lei
de efeitos concretos:
Art. 8º O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo,
neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

O que se espera de uma lei é que ela seja geral e abstrata, mas a lei que realiza a
desapropriação foge justamente dessas características.
Ela tem “cara” de ato administrativo, mas é elaborada pelo Legislativo. Serve
para que o legislador não dependa exclusivamente do Executivo para a
desapropriação.
151 Lembrar que nas desapropriações especiais somente a União o faz nos casos de: 1.
Desapropriação especial rural e 2. No caso da desapropriação-confisco (Art. 184/186) e somente
o Município (com plano diretor) o faz nos casos de desapropriação especial urbana.
152 As entidades da administração indireta podem executar a desapropriação, mas não
declarar os motivos, salvo a ANEEL (agencia reguladora com competência

declaratória) e o DENIT (autarquia federal) isso se da pois a lei criadora de ambas as
entidades autorizam expressamente a competência para “declarar a utilidade pública e o
interesse social do bens”.
196
Na medida em que declara a desapropriação, no decreto expropriatório devem

estar previstos:
i) o fundamento legal da desapropriação:
Trata-se da justificativa pela qual a desapropriação é realizada. Em prova, deve-
se, se possível, indicar o artigo de lei.
ii) a definição do objeto:
Trata-se da identificação do bem a ser desapropriado, que deve ser determinado.
O bem deve ser bem definido (devem ser estabelecidos os detalhes/as características do
bem), pois depois da decretação da desapropriação somente serão indenizadas as
benfeitorias necessárias (todas) e as úteis (desde que previamente autorizadas).
Benfeitorias voluptuárias não são indenizadas depois da decretação da desapropriação.
iii) a destinação do bem desapropriado:
Ex.: desapropriação para a construção de um hospital, uma escola, uma via
pública.
É possível que, em momento posterior,a destinação do bem desapropriado seja
modificada? Foi estudada anteriormente a teoria dos motivos determinantes. Em tese,
declarada a destinação, ela teria de ser cumprida. Todavia, o ordenamento permite a
modificação da destinação. É a chamada “tredestinação”, que é exceção no sistema e
ocorre somente no caso da desapropriação, desde que mantida uma razão de interesse
público.
iv) o sujeito passivo da desapropriação:
Trata-se daquele que sofrerá a desapropriação, a perda da propriedade. Havendo
dúvidas sobre quem se trate, o Poder Público deve se valer da via judicial.
v) o recurso orçamentário que custeará a desapropriação:
Trata-se de indicar de onde sairá o dinheiro que pagará a indenização.
Decretada a desapropriação, ou seja, cumprida a fase declaratória, a primeira
consequência importante é a mudança de política no que se refere às benfeitorias:
somente serão indenizadas as necessárias e as úteis previamente autorizadas (art. 26, §
1º, do DL 3.365/1941):
Art. 26 (...) § 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a
desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.
(Renumerado do Parágrafo Único pela Lei nº 4.686, de 1965)
6.6.5.1.1. Força expropriatória do Estado

Uma vez declarado que o bem será objeto de uma desapropriação, através do
decreto expropriatório ou de uma lei de efeitos concretos, o Estado ainda não se torna o
proprietário deste, uma vez que, regra geral, há necessidade de se estabelecer a
indenização.
Entretanto, ante a declaração da utilidade pública ou interesse social a cerca do
bem, inicia-se a sujeição deste à “força expropriatória do Estado”, traduzindo-se em
uma série de restrições ao bem e ao particular que ainda é proprietário do mesmo.
Assim, o Estado ante a publicação do decreto ou da lei já pode:
i. Penetrar no bem, para fazer medições, avaliar o terreno, definir o valor
indenizatório, etc;
ii. Fixar o estado em que o bem se encontra;
197
Trata-se de medida tomada pelo Estado para que se fixe o atual estado em que o
bem a ser desapropriado se encontra, estabelecendo as margens para a indenização, e
garantia de entrega pelo particular.
Assim, o Estado verifica e fixa o estado do bem, após isso não serão indenizadas
as melhorias feitas no bem após a declaração de interesse público ou social, salvo as
benfeitorias necessárias e úteis desde que autorizadas pelo poder
público153.
Entretanto, não se pode deixar o bem sujeito à essa “força expropriatória”
restringindo o direito do particular eternamente, por isso, a lei estabelece um prazo
decadencial154 que varia conforme o tipo de declaração:
i. Se de necessidade ou utilidade pública será de cinco anos, segundo o
Decreto-Lei 3.356/41
ii. Se de interesse social será de dois anos segundo a Lei 4.132.
Escoado o prazo decadencial previsto (5 ou 2 anos), é possível que se faça uma
nova declaração para que se inicie um novo procedimento desapropriatório, entretanto,
é necessário respeitar um prazo mínimo de um ano de carência, para que não se
permita a “emenda de uma declaração em outra” deixando o imóvel eternamente à
mercê do Estado.155
6.6.5.2. Fase executiva
6.6.5.2.1. Noções gerais

É na fase executiva que o Estado paga a indenização e ingressa no bem, o
momento em que o Estado adquire o bem que pertencia ao particular.
Conforme visto acima, o prazo de caducidade é justamente aquele que tem o
Estado para pagar e entrar no bem (seja dois ou cinco anos, conforme o motivo).
O prazo tem como termo inicial a declaração de desapropriação e como termo
final a fase executiva.
Ademais, a competência para a promoção da fase executória, como visto, é
ampliada, sendo que a legitimidade para a execução da desapropriação pode ser
delegada:
i. Para entidades da administração indireta,
ii. Para os consórcios públicos156
iii. Para as concessionárias de serviços públicos
iv. Para empresas particulares que realizam obras públicas para
administração (contratados) pelo regime da empreitada integral ou
contratação integrada.
A MP 700/15 determina que a empresa contratada pela administração pública
tenha competência executória.
Paga a indenização e ingressando o Estado no bem, fica resolvida a
desapropriação.
Isso ocorrerá, todavia, se houver consenso quanto ao valor da indenização (se a
desapropriação for amigável157), trata-se de desapropriação pela via administrativa158.
153 Ainda de declarada a utilidade pública do bem, o particular ainda pode construir ou
modificar o bem, mas eventual construção não será eventualmente indenizada (Súmula 23 do
STF).
154 O prazo existe para evitar maiores prejuízos ao particular, uma vez decretada a
desapropriação, ninguém mais se interessará pelo bem (ninguém mais quer alugá-lo etc.).
155 Note-se que uma nova declaração significa uma nova fixação do estado do bem.
156 Regulamentados pela Lei 11.107
198
Uma vez realizada a desapropriação pela via administrativa ao particular não

socorre o judiciário para resolver questões como a injustiça na indenização
Se não há consenso quanto ao valor, a fase executiva vai para a via judicial. Nesse
caso, ela passa a ser chamada de “fase executiva judicial” e a desapropriação
dependerá de sentença.
6.6.5.2.2. Ação de desapropriação

Não havendo acordo quanto ao valor quem ajuíza a ação de desapropriação é o
Estado.
Obs.: Na ação de desapropriação indireta, quem ajuíza a demanda é o
proprietário.
Trata-se de uma ação de procedimento especial, tem previsão no Decreto-Lei
3.365/41.
Neste tópico, não será estudada propriamente a ação de desapropriação, mas
algumas de suas peculiaridades (as que mais interessam), necessárias à compreensão
de questões envolvendo a indenização:
i) Antecipação da prova pericial:
Ao ajuizar a ação de desapropriação, o autor, já na inicial, tem de requerer a
perícia e indicar os quesitos. Veja que, em desapropriação, há uma antecipação da
prova pericial. Imagina-se que o juiz não conhece nada do local, para fins de fixação de
pontos controvertidos etc., de modo que a perícia trará esses elementos.
ii) Limitação da cognição:
As matérias discutíveis na ação de desapropriação são limitadas. Nela, somente é
possível tratar de matérias afetas à extinção do processo sem julgamento de mérito, e o
valor da indenização, que é a única matéria de mérito que dispõe o réu.
A eventual ilegalidade dos atos que culminaram com a desapropriação,
entretanto, jamais na ação de desapropriação, mas pela via de uma ação direta.
Assim, não se discute, por exemplo, a destinação do bem ou o fundamento da
desapropriação (matérias que devem ser tratadas em ação autônoma).
iii) Possibilidade de imissão provisória na posse:
Em ação de desapropriação, é possível o deferimento de imissão provisória na
posse, tal fato se da pois na ação de desapropriação a única discussão é o valor da
indenização, assim, ainda que o particular saia vitorioso a propriedade do bem já está
decidida, será do Estado.
Imagine que haja emergência na construção de um hospital. Iniciada a fase
executiva, não há consenso quanto ao valor e o Estado ajuíza ação de desapropriação.
Nesse caso, o Estado pode pedir uma imissão provisória na posse, que nada mais é que
uma entrada antecipada no bem, justamente para evitar que o longo curso do processo
prejudique a situação de urgência.
Para a imissão provisória na posse, são necessários dois requisitos:
i. Deve se tratar de situação de urgência
157 Quando haja “acordo” entre as partes, mas tecnicamente o acordo é apenas em relação
aos valores não em relação ao “perdimento” do bem para o Estado, quando a isso trata-se de
uma sujeição do particular face à superioridade do interesse público.
158 José dos Santos Carvalho filho refere-se à esse procedimento como uma “compra e
venda” o raciocínio é incorreto pois a compra e venda é uma forma derivada de aquisição de
propriedade e a desapropriação é uma forma originária de aquisição de
propriedade.
199
Essa declaração tem validade de até 120 dias e não é renovável. Assim,
declarada a situação de urgência, o Estado tem até 120 para cumprir o outro
requisito, sob pena de não poder mais se imitir na posse liminarmente, somente
após o fim do processo.
ii. Realizar o depósito do valor que entendia justo para a desapropriação.
Obs.: O DL 3.365/1941 determina que o juiz pode deferir ao proprietário o
levantamento de até 80% desse valor, vez que já perdeu, inclusive a posse do bem. A
ideia de manter os outros 20% é resguardar qualquer mudança de cenário (ex.: conclui-
se que o valor do bem é de 90% do depositado).
Se, na sentença, que enseja a aquisição da propriedade, o juiz definir que o
proprietário tinha razão no valor pleiteado, o pagamento da diferença será feito
através da ordem cronológica por precatórios159.
Veja que 80% do que o Estado queria pagar pode ter sido eventualmente
levantado em dinheiro na imissão provisória.
O restante, conquistado pelo proprietário na ação judicial, não se trata de
“indenização prévia justa e em dinheiro, mas de decisão judicial, será pago via
regime de precatório.
6.6.5.2.3. Valor da indenização

Na ação de desapropriação, a indenização deve corresponder ao valor de mercado
do bem e nesse ponto a prática é complicada.
É certo que também devem ser indenizados lucros cessantes (o que o proprietário
deixou de ganhar) e danos emergentes (o que o proprietário perdeu). Ex.: caso o bem
desapropriado seja um posto de gasolina, haverá uma briga judicial intensa acerca do
lucro cessante.
Além do valor de mercado do bem, haverá a incidência de:
i. Correção monetária:
A correção deve incidir desde a pericia judicial que define o valor
indenizatório por tratar-se do momento em que houve a avaliação dos valores justos
para a indenização e teria como índice a TR (caderneta de poupança), mas atualmente
aplica-se o IPCAE160.
A correção incide apenas sobre os valores acrescidos judicialmente à indenização.
ii. Juros compensatórios:
Os juros compensatórios servem para a compensação da perda antecipada
da posse antes de receber a indenização justa161.
Assim, concedida a imissão provisória da posse numa ação de desapropriação,
como visto, a ação continua correndo sem que o proprietário usufrua do bem ou receba
o dinheiro da indenização.
Dessa forma, na medida em que servem para compensar a perda antecipada da
posse, os juros compensatórios incidirão sobre aquilo que foi perdido por ter o
Estado levado a posse antecipada.
Segundo a MP 700/14 e o Art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, os juros
compensatórios foram fixados em 12% ao ano, seguindo o entendimento da Súmula 618
do STF162.
159 Art. 100 da Constituição Federal.

160 Segundo decisão do STF a partir de 2014.
161 A Constituição Federal prevê que o particular antes recebe a indenização justa e em
dinheiro (prévia) e depois perde a posse do bem.
200
iii. Juros moratórios:

Os juros moratórios decorrem da mora/do atraso no pagamento. Eles estão
previstos no art. 15-B do DL 3.365/1945 e são de 6% ao ano:
Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a
recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada
na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao
ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento
deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.183-56, de 2001)

A mora somente se constitui (os juros moratórios incidem, portanto) a partir do
momento em que seja extrapolado o prazo para pagamento da obrigação, no caso da
desapropriação, segundo visto acima é o exercício financeiro seguinte àquele que
deveria ter sido pago o valor da indenização, em respeito o art. 100 da Constituição
Federal.
Assim, constituído o precatório até 1º de julho de 2016, o Estado tem até 31 de
dezembro de 2017 para pagar os valores.
Caso não o faça, os juros moratórios incidirão a partir do exercício financeiro
seguinte a que ao Estado cabia pagar (ou seja, 2017), uma vez que até o dia 31 de
dezembro de 2017 a administração pública não se encontrava em mora.
Seguindo o raciocínio o precatório for constituído após 1º de julho de 2016, ele
poderá pago até 31 de dezembro de 2017. Se o Estado pode pagar até o fim de 2017, os
juros moratórios incidirão somente a partir de 1º de janeiro de 2018.
Esse também é a letra da Súmula Vinculante nº 17:
Súmula Vinculante nº 17: Durante o período previsto no parágrafo 1.º do art. 100
da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam
pagos.
Os juros moratórios incidem à monta de 6% ao ano segundo o Art. 15-B do
Decreto-Lei 3.365/41.
Obs.: A cumulação de juros moratórios e compensatórios, não é mais possível,
estando superada a letra da Súmula 12 do STJ163 que previa essa possibilidade, vez que
MP que inseriu os Arts. 15-A e 15-B ao DL 3.365/1945, retirou a sua eficácia.
Assim, da imissão à expedição do precatório, incidirão juros compensatórios. Os
juros moratórios somente incidirão depois do período para o pagamento dos
precatórios, em resumo os juros moratórios e compensatórios incidem em
momentos diferentes.
iv. Honorários advocatícios:
São pagos especificamente sobre o valor exato da sucumbência do Estado, assim,
somente serão pagos os honorários em relação à diferença entre o valor da sentença e o
valor depositado (valor depositado – valor da sentença = montante para o calculo dos
honorários).
Nesses termos é a Súmula 617 do STF:
162 Súmula 618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios
é de 12% (doze por cento) ao ano.
163 Súmula 12 - Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.
201
“A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença
entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.”

Variando entre 0,5 % e 5% do valor sucumbencial, o STF, em ADI, suspendeu a o
limite de R$ 151.000,00 , que consta no Decreto-Lei 3.365/41.
v. Despesas processuais:
Somente haverá honorários e despesas processuais se a questão for resolvida na
via judicial. Nesse caso, os honorários são calculados somente sobre aquilo que foi
conquistado no processo (ou seja, sobre a diferença entre o que foi conquistado na
sentença e o que o Estado queria pagar).
6.6.5.2.4. Direito de extensão:

Trata-se da hipótese em que há uma desapropriação parcial pelo poder público,
que deixa uma área livre que isoladamente torna-se inútil.
Nesse caso, surge ao proprietário o direito de extensão, exigindo a desapropriação
de todo imóvel estendendo-se inclusive a indenização.
Obs.: Esse direito pode ser alegado na contestação da ação de desapropriação.
6.6.5.3. Retrocessão
Imagine que o Poder Público tenha desapropriado um bem para a construção de
uma escola. No meio do caminho, ele desiste, não tendo mais interesse na escola. Como
visto, ele pode fazer, por exemplo, um hospital, trata-se então de um desvio de
finalidade, que, como visto, recebe o nome de tredestinação.
Nesse caso, o “desvio de finalidade” é licito, pois a lei autoriza tal ato, a
tresdestinação nesse caso é lícita, pois em tese mantém a busca pelo interesse
público164.
Caso o bem, todavia, não receba destinação de interesse público ex. fique parado
ou a administração pública o venda a terceiro, ocorre a chamada “adestinação” ou
tredestinação ilícita.
Nesses casos, a possibilidade de que o proprietário teria de eventualmente
requerer que o bem voltasse à sua propriedade é chamada de Retrocessão.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello "não se pode negar ao ex-proprietário
o direito de reaver o bem nos casos aludidos, e é isto que se constitui a retrocessão
propriamente dita, direito de natureza real".
A natureza jurídica da retrocessão é pedra de toque para saber suas
conseqüências, e, nesse ponto, a doutrina se divide:
Parte da doutrina aponta que o instituto tem natureza jurídica de direito real, por
isso implicitamente há também o chamado “direito de sequela” hipótese em que o
proprietário teria o direito de pedir o bem de volta encontrando-se nas mãos de quem
estivesse,
Entretanto, para aqueles que entendem que se trata de direito pessoal, haveria
então apenas uma preferência para a devolução do bem ao patrimônio do então
proprietário, que se desrespeitada pela administração pública teria como conseqüência
a resolução da situação em perdas e danos, não podendo, veja-se, o proprietário partir à
caça do bem e retomá-lo, como na hipótese acima, parte da doutrina adota essa
posição, utilizando como fundamento o art. 519 do Código Civil:
164 É importante lembrar que há três exceções à tresdestinação lícita: 1. Desapropriação
especial rural  o imóvel deve ser sempre destinado à reforma agrária; 2. Exporpriação-
confisco  imóvel deve se destinar à reforma agrária ou programas de habitação popular e 3.
Desapropriação comum se o imóvel for destinado à habitação popular.
202
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em
obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência,
pelo preço atual da coisa.

Há autores, como Maria Sylvia, que defendem que a natureza é mista, cabendo
as duas situações: o proprietário pode pedir o bem de volta ou pedir perdas e danos.
Na jurisprudência, especialmente no STJ, a natureza tem sido considerada de
direito real.
A ideia é a seguinte: se não for dada a destinação prevista na desapropriação nem
for feita tredestinação lícita, o proprietário pode pedir o bem de volta. O STJ também
entende que, ainda que não seja dada a destinação, se o bem estiver afetado a qualquer
finalidade pública (incorporado), ele não será devolvido e a questão resolve-se em
perdas e danos. Esta é a posição que vem caindo em concurso.
Obs.: A MP 700/14 alterou o Art. 5º, § 6º do Decreto-Lei nº 3.365/41, mantendo
a idéia de que o ex-proprietário tem direito de preferência na retomada do bem, mas
não especifica a consequência caso esse direito seja desrespeitado pela administração
pública.
Certo é que segundo o entendimento majoritário da doutrina, no momento da
retrocessão deverá ser feita uma nova avaliação do bem, devendo o particular
pagar o valor indenizatório do bem atualizado.
SERVIÇOS PÚBLICOS
1. Conceito
Serviço público é uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de
uma necessidade da coletividade.
Somente se caracteriza serviço público aquele destinado a uma necessidade
coletiva. Se um pequeno grupo o utiliza (ex.: serviço de rádio amador) não é, por essa
razão, considerado serviço público (o Estado não assumirá o serviço, nesta hipótese).
Apesar de destinado à coletividade, o serviço público é fruível singularmente
pelos administrados: cada pessoa utiliza o serviço público à sua maneira. Ex.: a
iluminação pública é destinada a todos, mas quem trabalha à noite utiliza o serviço
muito mais do que alguém que fica em casa no mesmo horário.
Assim, Serviço público é todo aquele serviço prestado pela Administração ou por
quem lhe faça às vezes (particulares), debaixo de regras de direito público, para a
preservação dos interesses da coletividade165.
Obs.:
Não há enumeração legal de serviços públicos. O conceito de serviço público
dependerá do momento histórico, do contexto e das necessidades sociais de cada época.
Há 150 anos, o serviço de bonde era um serviço público importante. Hoje, ele não tem
mais relevância, tendo deixado de ser serviço público. Há 150 anos, ainda, não dava
para imaginar a telefonia celular como serviço público. Hoje o serviço público de
fornecimento de energia elétrica é muito mais relevante que outrora.
165 Quem presta o serviço público? A Administração ou quem lhe faça às vezes. Como
presta o serviço? Debaixo de regras de direito público. Para quê o presta? Para a preservação dos
interesses da coletividade.
203
Assim, não há um rol taxativo de serviços públicos, o qual vai sendo adaptado de
acordo com o contexto histórico-social.
2. Regime jurídico
Para ser serviço público, o Estado tem de ter como dever/obrigação a sua
prestação à coletividade.
Todavia, o serviço não precisa necessariamente ser desempenhado pelo próprio
Estado. Tal prestação, portanto, pode ser direta ou indireta. Quando o Estado contrata
alguém para a prestação do serviço em seu lugar, ela ocorre de forma indireta. Com a
política de privatizações ocorrida no Brasil, diversos serviços públicos passaram a ser
indiretamente prestados.
Assim, o Estado assume o serviço público como seu dever, mas a prestação pode
ser feita direta (ex. segurança) ou indiretamente por ele (ex. transporte).
Então, o regime jurídico dos serviços públicos é público, podendo ser total ou
parcialmente público.
2.1. Diferenças com as demais atividades prestadas pelo

Estado
Como visto, para que um serviço seja considerado público é necessário que a
atividade volte-se à satisfação das necessidades essenciais e secundárias da
coletividade, entretanto, o conceito não pode ser confundido com outras atividades
estatais que também visam o interesse da coletividade, fim ultimo da administração
pública, com efeito:
a) Obras públicas:
A obra pública é uma atividade estanque, com projeto que determina início e fim
das atividades. O serviço difere da execução de obras porque é uma atuação
constante, configurando comodidade prestada de forma contínua. Os conceitos
causam algumas confusões pelo fato de que, em diversas situações, a obra pública
é indispensável à prestação de determinado serviço, mas com ele não se
confunde. Por exemplo, não se pode confundir a obra do hospital com a prestação
do serviço de saúde, ou a obra de um metrô com o serviço de transporte, não
obstante, em ambos os casos, ser a obra necessária à execução do serviço público.
b) Exercício do poder de polícia:
O poder de polícia configura uma restrição e não uma comodidade.
Na busca do interesse público, o Estado restringe o exercício de liberdades e o uso
da propriedade. Trata-se de atuação restritiva do poder público, diferente da
prestação do serviço que é medida ampliativa. Saliente-se que, mesmo nas
hipóteses em que o ato de polícia configura um consentimento estatal, como
ocorre, por exemplo, no caso de uma licença para construir ou uma autorização
para porte de armas, o poder público define limites ao exercício da atividade
privada, tratando-se, portanto, de medida restritiva e não ampliativa.
c) Exploração da atividade econômica:
Quando o ente estatal atua no mercado, explorando atividade econômica,
submete-se às normas de direito privado, não se beneficiando das
prerrogativas de poder público. Por exemplo, uma empresa pública que
explora atividade econômica não usufrui de imunidade tributária nem se
responsabiliza por seus atos nos moldes do artigo 37, §6°, da Constituição
Federal, sendo-lhe aplicadas as regras atinentes ao direito privado. Neste sentido,
o art. 173 da Carta Constitucional define que o Estado somente poderá intervir na
atividade econômica quando necessário por razões de interesse coletivo ou por
204
imperativo da segurança nacional, não havendo execução de atividades estatais

com finalidade lucrativa.
3. Elementos definidores de serviços públicos

Segundo CABM, a definição de serviços públicos possui dois elementos:
i. Substrato material: para que uma atividade seja considerada serviço
público deve tratar-se de uma utilidade ou comodidade material prestada
de forma contínua.
Aqui, são encontradas a utilidade e a comodidade materiais. Dentro do substrato
material, deve-se lembrar também da relevância geral e da assunção pelo Estado do
serviço como seu.
ii. (Subs) Trato formal: A prestação de serviços públicos deve respeitar o
regime jurídico de direito público.
Fala-se que o regime de prestação do serviço é um regime público, ainda que
prestado por particulares em regime de delegação. Isso decorre do fato de que
estas atividades são prestadas com a intenção de se beneficiar toda a coletividade,
não visando a obtenção de vantagens ou interesses egoísticos de determinados
cidadãos, caso contrário, o ente público não assumiria, como sua, a execução.
iii. Elemento subjetivo: trata-se da ideia de que esse serviço deve ser prestado
pelo Estado de forma direita ou indireta (“por quem lhe faça as vezes”).
O Art. 175 da Constituição Federal autoriza que o Estado, mediante contratos de
concessão e permissão preste o serviço público de forma indireta.
4. Princípios que regem os serviços públicos (art. 6º

da Lei 8.987/1995)
Conforme visto, a prestação de serviço público submete o prestador ao regime
jurídico regime jurídico de direito público, o que significa obediência aos princípios de
direito administrativo previstos na Constituição Federal.
Entretanto, a Lei 8.987/95, que regulamenta a prestação de serviços públicos
define outros princípios específicos que também merecem uma especial atenção.
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao
pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas. (...)

A doutrina é bem divergente no que diz respeito aos princípios que regem os
serviços públicos. Os mais importantes serão listados abaixo.
4.1. Princípio da prestação obrigatória

O serviço público, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é de prestação
obrigatória. O Estado tem o dever de promovê-lo, garantir a sua prestação à
coletividade, entretanto, a obrigação não determina a prestação direta, que, como
visto acima, pode ser delegada mediante contratos de concessão e permissão.
205
4.2. Princípio da continuidade (permanência)

O Estado tem o dever de prestar o serviço de forma contínua, ou seja, não podem
ser interrompidos, garantindo-se que a prestação ao longo dos anos se dê de forma
ininterrupta.
A continuidade suscita algumas discussões, que merecem destaque:
i. Continuidade e direito de greve do servidor público:
O servidor público, nos termos do art. 37, VIII, da CR, tem direito de greve na
forma da lei específica:
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)

A lei de que trata o constituinte é ordinária (quando ele quer lei complementar,
menciona-o expressamente). Além disso, essa lei ordinária tem de ser específica, ou
seja, não pode tratar de outros assuntos. Antes da EC 19/1998, o texto exigia lei
complementar. A partir de então, passou a exigir lei ordinária. Até hoje, entretanto, ela
não foi elaborada. Daí da dúvida: o servidor público pode exercitar seu direito de greve?
Trata-se de norma de eficácia plena (aplicação sem a lei), contida (aplicação imediata,
mas limitável) ou limitada (o exercício do direito depende da lei)?
Trata-se de norma de eficácia limitada, o que significa dizer que o servidor não
podia exercitar o direito de greve enquanto não aprovada a lei. Se o servidor fizesse
greve sem lei, tal greve deveria ser considerada ilegal, podendo gerar o desconto dos
dias não trabalhados. Essa era a situação no Brasil: a ausência de lei gerava uma briga
interminável.
Quando o exercício de determinado direito torna-se inviável por falta de lei, cabe
mandado de injunção. Por muito tempo, o STF, no julgamento desses mandados,
entendia que não havia como impor ao Congresso Nacional a obrigação de legislar. O
que ele poderia fazer era uma mera comunicação.
Devidamente comunicado, o Congresso continuou sem legislar. Os anos foram
passando e o STF reconheceu a inocuidade do mandado de injunção sem efeitos
concretos, mudando seu entendimento, nos mandados de injunção nºs 670, 708 e 712.
Supremo determinou que o servidor pode exercer o direito de greve com a aplicação da
Lei 7.783/1989 (lei que assegura o direito de greve na iniciativa privada), no que
couber. Há diversos problemas não resolvidos, mas se trata de um paliativo encontrado
pelo Tribunal.
ii. Continuidade e interrupção do serviço:
O art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/1995 diz que o corte não caracteriza violação à
continuidade do serviço:
Art. 6º (...) § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
206
O dispositivo permite a interrupção em duas hipóteses: i) em caso de emergência

(ex.: chuvas que ocasionam desastres naturais); e ii) com prévio aviso, quando há
desrespeito a normas técnicas, comprometendo a segurança das instalações, e em caso
de inadimplemento do usuário.
4.3. Princípio da segurança

O serviço público não pode colocar em risco a saúde e a vida dos administrados.
4.4. Princípio da atualidade

O serviço público deve ser prestado de acordo as técnicas mais modernas para
tanto, ou que dentro do possível, o Estado busque técnicas atuais, ou seja, não invista
em tecnologias obsoletas. Ex. prestar o serviço de transporte através de “bondes
elétricos”.
O art. 6°, §2° da lei 8.987/95, ao tratar deste preceito, define que "atualidade
compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e sua
conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço':
Trata-se de princípio diretamente ligado ao dever de eficiência imposto ao Estado
na execução de suas atividades, haja vista o entendimento de que a evolução técnica
visa à garantia de um serviço mais seguro e com melhores resultados.
4.5. Princípio da generalidade ou universalidade

O princípio da generalidade significa que todos têm direito ao serviço público. Ou
seja, o serviço tem de ser prestado erga omnes, à coletividade como um todo.
Não se deve manter a prestação de serviços públicos apenas à uma camada da
população, assim, dentro dos limites do possível o serviço público deve ser prestado a
maior universalidade de pessoas.
4.6. Princípio da modicidade

O princípio da modicidade significa que o serviço público tem de ser o mais
barato possível, ou seja, as tarifas têm de ser módicas, prestado a custos baixos.
Trata-se de um corolário do princípio da universalidade, pois uma vez prestado a
custos altos, a prestação dos serviços públicos ficara restrita à uma camada mais
abastada da população.
A lei, inclusive prevê que o prestador indireto pode se valer de “fontes
alternativas de receita” para que concessionária ou permissionária possam manter as
tarifas a preços módicos, sem que haja uma drástica diminuição em seu lucro.
Obs.: Alguns doutrinadores mais tradicionais chegavam a pregar a aplicação do
princípio da gratuidade, não admitindo a cobrança de tarifas pela execução das
atividades públicas. Trata-se de entendimento superado pela doutrina moderna que
admite a cobrança desde que a preços módicos.
4.7. Princípio da mutabilidade do regime jurídico

Pode ser ainda denominado como princípio da flexibilidade dos meios aos
fins ou, então, ser abordado sob o nome de princípio da eficiência.
Como o interesse público é cambiável, isto é, modificável no tempo e no espaço,
não há direito adquirido, de quem quer que seja, que impeça a modificação na
prestação do serviço público para o bom atendimento do serviço público. É por isso que
se admite a alteração unilateral das cláusulas regulamentares ou de serviço, como
também a rescisão unilateral do contrato, tudo por motivo de interesse público.
207
4.8. Princípio da cortesia

A lei é expressa no sentido de que o servidor público tem de ser cortês, educado,
atuando com urbanidade.
O prestador do serviço público é antes de tudo um fornecedor, devendo tratar o
usuário como um consumidor.
Encontra-se regulamentado pelo art. 6°, §1° da Lei 8.987/95, que estipula que,
para se considerar adequada a atividade estatal, deve-se atentar para o bom trato com
os particulares que usufruirão dos serviços executados.
5. Classificação dos serviços públicos

5.1. Quanto à essencialidade
5.1.1. Próprios (ou propriamente ditos)
Serviço público próprio é aquele dito essencial, fundamental. Não se vive sem ele.
Para a doutrina, o serviço essencial não pode ser delegado/transferido ao particular.
Ex.: segurança pública.
5.1.2. Impróprios (ou de utilidade pública)

De utilidade pública são os serviços secundários, não essenciais. Eles admitem
delegação. Energia elétrica e transporte coletivo eram tidos como indelegáveis. Essa
classificação, de serviços públicos próprios e impróprios foi introduzida por Hely Lopes
Meirelles, falecido em 1990 (antes da política nacional das privatizações) e está
desatualizada, mas ainda cai em concursos.
Ela é criticada pela doutrina. Hoje, há serviços essenciais, como a telefonia,
energia e o transporte coletivo, que já foram delegados. Pela classificação de Hely, o
essencial não poderia ser delegado. O conceito do autor, portanto, já está
descaracterizado. Assim, em prova, deve-se ater ao conceito, não aos exemplos.
Maria Sylvia utiliza os conceitos de forma diversa. Para a autora, os impróprios
representam a atividade empresarial (comércio e indústria).
5.2. Quanto à prestação

A doutrina costuma dividir os serviços em relação à quem deve efetivamente
prestá-los, nesse sentido tem-se
5.2.1. Serviço público indelegável: Art. 21, X da Constituição

Federal
Trata-se da hipótese em que o Estado tem o dever de prestar diretamente o
serviço público, por meio de seus órgãos e entidades, não admitindo a delegação a
particulares.
Somente poderão ser prestadas por pessoa jurídica de direito público, ex. serviço
postal, segurança pública, organização judiciária, etc.
5.2.2. Serviço público de delegação obrigatória

Tratam-se de serviços públicos que o Estado tem o dever de prestar, mas também
tem o dever de delegar a prestação para particulares. Ex. televisão e imagem e
radiodifusão, comunicação.
A idéia se coaduna com a opção da Constituição Federal pelo modelo de Estado
Democrático de Direito, onde o Estado não pode monopolizar os meios de
comunicação.
208
5.2.3. Serviço público exclusivo com possibilidade de

delegação
A delegação nesse caso, não é obrigatória, mas é possível, trata-se da regra
prevista no Art. 175 da Constituição Federal:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Tratam-se dos serviços que o Estado tem o dever de prover, mas não
necessariamente através de suas próprias mãos, podendo se conveniente e oportuno
delegar a prestação ao particular.
5.2.4. Serviço público não exclusivo

São serviços públicos não exclusivos do Estado as atividades que, ao mesmo
tempo, devem ser prestadas pelo Estado e podem pelos particulares, sendo que,
nesta última hipótese, o particular não necessita de delegação do poder público
para que possa prestá-los.
O serviço deve ainda ser prestado pelo Estado, ainda que haja prestação
concomitantes pelo particular, não podendo a administração pública se eximir166.
Se a atividade for prestada pelo Estado, haverá serviço público. Se a atividade
foi prestada pelos particulares, não haverá serviço público, mas atividade
particular.
Dentro do contexto da essencialidade, trata-se de um serviço publico
impróprio, de utilidade pública, conforme já visto acima.
São exemplos dos serviços públicos não exclusivos do Estado: saúde, previdência
social, assistência social e educação.
Obs.: Eventual ingerência das normas de direito público quanto ao controle e
à fiscalização dos serviços públicos não privativos do Estado é decorrente do
Poder de Polícia, não é delegação.
5.3. Quanto aos destinatários

Tomando por base não a prestação dos serviços públicos mas a sua fruição pela
coletividade pode-se classificá-los em:
5.3.1. Gerais (uti universi)

Serviços públicos gerais são aqueles prestados à coletividade como um todo. São
indivisíveis, ou seja, não é possível medir e calcular o quanto cada indivíduo utiliza. Ex.:
iluminação pública, segurança pública. Os serviços públicos gerais, no Brasil, são
mantidos através da receita geral do estado, que normalmente vem da arrecadação dos
impostos.
A iluminação pública é um serviço geral, prestado à coletividade como um todo,
não sendo possível medir e calcular o que cada um utiliza. Todavia, por muito tempo foi
cobrada a Taxa de Iluminação Pública (TIP), cuja inconstitucionalidade foi declarada
pelo STF, o que resultou na edição da Súmula 670167.
No entanto, por ser muito rentável, declarada a inconstitucionalidade da TIP, o
constituinte criou uma contribuição de iluminação pública. Mas veja que a contribuição
também é vinculada, não servindo à remuneração de serviços públicos gerais. Segundo
Marinela, a CIP é abominável, mas até hoje não foi declarada inconstitucional. É paga
juntamente com o boleto do IPTU.
166 Ex. Não pode o Estado se negar a prestar serviço de educação em que pese haja várias
escolas na mesma área.
167 Súmula 670 - o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.
209
Há outras taxas, como a “taxa do buraco”, que vem cobrada juntamente com o
IPVA, e a “taxa do bombeiro”. Elas são todas inconstitucionais, por não se poder medir
e calcular individualmente a utilização do serviço. O Estado se aproveita da cobrança de
taxas pequenas, que dificultam a discussão judicial específica e o sujeito acaba
pagando.
5.3.2. Individuais/específicos (uti singuli)

Tratam-se dos serviços públicos que são prestados a usuários certos e
determinados, podendo ser mensurada a utilização que cada um faz do serviço público.
São remunerados por taxa ou tarifa, excluindo-se a remuneração por imposto.
Exemplos: serviço de água e energia domiciliar.
Por isso, são específicos, divisíveis, diversamente da iluminação pública, a
telefonia, o transporte e a iluminação particular podem ser calculados.
Dentre os serviços específicos e divisíveis, há duas categorias:
i) compulsórios:
São os mais importantes, os essenciais. O serviço compulsório é mantido
(remunerado) através da arrecadação de tributos (as taxas). Ex.: saneamento básico.
Taxa é um tributo que tem como contrapartida a prestação de um serviço público do
Estado, ou seja, é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal: paga-se por
aquilo que efetivamente se utiliza.
O serviço compulsório tem a possibilidade de cobrança da taxa mínima, aquela
que ocorre pelo simples fato de o serviço estar à disposição do indivíduo. Ex.: o sujeito
que não utiliza o saneamento em determinado mês tem de pagar uma taxa mínima. Em
Maceió, em algumas ruas, é cobrada taxa de saneamento em locais que não têm
saneamento básico!
ii) facultativos:
São os que, apesar de estarem à disposição, são recusáveis pelo indivíduo (não há
cobrança de taxa mínima). Ex.: transporte coletivo, pedágio. Esses serviços são
mantidos por meio de tarifa, que é preço público, e não tributo (não estando sujeito à
legalidade, à anterioridade e aos demais princípios tributários).
6. Aspectos constitucionais acerca dos serviços

públicos
6.1. Competência para a prestação dos serviços públicos
A CR, entre os arts. 21 e 30, enumera alguns serviços públicos, definindo a
competência para a prestação deles.
O rol, todavia, é exemplificativo. Há muitos serviços públicos que não estão na
CR. Eles podem ser assumidos pelo Estado através de lei. Assim, para os serviços que
não estão na CR, a competência será definida através do interesse: nacional, será da
União; regional, será do Estado-membro; local, será do Município.
Serviço funerário é público? Não é um serviço previsto na CR, mas com certeza é
público. Em cada estado e em cada município esse serviço tem um tratamento
diferente. Ele vem mudando muito nos últimos anos e é pouco estudado no Brasil.
6.2. Tratamento dado pela CR aos serviços públicos

Na Constituição, os serviços públicos recebem regramentos diversos:
i) serviços de prestação obrigatória pelo Estado e com exclusividade:
210
Ex.: o serviço postal somente pode ser prestado pela ECT, uma empresa
pública168.
ii) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, de transferência obrigatória:
Nestes casos, o Estado tem o dever de prestar e de transferir. Ex.: o serviço de
rádio e TV no Brasil é público e tem de ser transferido (art. 223 da CR):
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e
autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o
princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. (...)

Caso contrário, a informação seria manipulada. Ele não pode ficar nas mãos dos
políticos, dos administradores, para que a população tenha acesso a informações
imparciais e plurais.
iii) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade:
Neste caso, a prestação por particulares é permitida pela CR, não havendo
outorga, delegação, transferência. Ex.: saúde, educação.
iv) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas cuja prestação não precisa
ser promovida pelo Estado:
Nestes casos, o Estado pode prestar os serviços de forma direta ou indireta. Aqui,
estão os serviços objeto de concessão e permissão. Ex.: transporte público.
7. Formas de prestação do serviço público

O serviço público é de titularidade do Poder Público, mas no que se refere
à prestação do serviço público é possível que seja realizada pelo próprio Estado, por
seus próprios meio ou por pessoas alheias. No primeiro caso, fala-se em Administração
Centralizada e, no segundo, em Administração Descentralizada.
Há centralização sempre que o Estado presta a atividade administrativa por si
mesmo, através de suas repartições interiores, ou seja, seus órgãos.
A descentralização pode se dar:
1) Mediante a criação, pelo Poder Público, de uma pessoa jurídica de
direito público ou privado a quem se transfere a titularidade e a
execução de determinada atividade administrativa (serviço outorgado,
para Hely Lopes Meirelles); nesta hipótese, as pessoas criadas podem
ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia
mista;
2) Mediante a transferência da execução de certa atividade a uma pessoa
de direito privado previamente existente, basicamente mediante
concessão e permissão de serviço público (serviço delegado, para Hely
Lopes Meirelles).
Não se deve confundir descentralização administrativa com desconcentração
administrativa.
A desconcentração é distribuição interna de competências, no âmbito de uma
mesma pessoa (União e seus órgãos, por exemplo). A descentralização supõe a
existência de, pelo menos, duas pessoas entre as quais se repartem as competências.
168 Acerca da ECT, recomenda-se a leitura da ADPF 46, já tratada anteriormente.
211
A hierarquia, vínculo de autoridade que une os órgão e agentes, numa relação de

superior a subalterno, somente existe onde haja desconcentração, não existindo na
descentralização.
Havendo descentralização, a entidade descentralizada está sujeita apenas a
controle ou tutela por parte da pessoa jurídica que optou pela descentralização de certa
atividade.
7.1. Delegação de serviço público (art. 175 da CR)

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
(...)
Como visto, a atividade administrativa pode ser transferida por outorga ou
delegação169. Na delegação (descentralização por colaboração), ocorre a transferência
da execução do serviço, mas a administração mantém a sua titularidade.
Já na outorga (descentralização por serviço), o poder público transfere a
titularidade e a execução, entretanto, a doutrina majoritária entende que a
titularidade de um serviço público pertence à Administração, e é
intransferível170. Ou seja, não poderá ser transferido para terceiros, assim, o
particular nunca poderá assumir a titularidade de um serviço público.
Quem detém a titularidade tem competência para editar as normas para execução
dos serviços, tem competência para fiscalizar o cumprimento delas, tem competência
para aplicar sanções pelo seu descumprimento e de que forma o serviço será executado
(quem irá executar o serviço).
Ora, os interesses são diametralmente opostos, enquanto o particular atua em
nome próprio, visando o lucro precipuamente, a Administração apenas poderá atuar
em nome da coletividade cujo objetivo primordial é o interesse público.
Não se pode confundir a titularidade com a execução do serviço, esta, nesse sentido,
há três espécies de delegação, meio pelo qual se transfere a execução: a concessão, a
permissão e a autorização de serviços públicos171.
7.1.1. Perfil Constitucional
Conforme visto, Concessão ou permissão são instrumentos através dos quais a

administração (titular) transfere, via licitação, a execução de serviços públicos ou obras
público para particular, para obtenção de lucro.
O art. 175 da CF determina que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou por concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos”.
Dessa forma, o titular do serviço público sempre será o Poder Público. Este
serviço poderá ser executado pelo próprio titular (órgão da Administração direta ou
pessoa da Administração indireta), ou transferida a particulares, mediante concessão
ou permissão.
169 Atualmente a doutrina mais moderna trata essas expressões como Descentralização
por colaboração  Delegação e Descentralização por serviço  Outorga.

170 Assim, somente se fala em outorga a pessoas de direito publico da administração
pública indireta (Autarquias e fundações públicas).

171 Lembrar que a permissão e a autorização são atos discricionários da administração.
212
A concessão, permissão e a autorização são os instrumentos pelos quais o Poder

Público poderá transferir, para particulares, a execução de serviços ou obras públicas (o
que sempre deverá der feito mediante abertura de licitação).
Há necessidade de regulamentação por lei para que ocorra concessão ou
permissão.
7.1.2. Concessão de serviço público

A concessão é uma hipótese de transferência de serviço público. Há no Brasil
duas modalidades de concessão: i) concessão comum (Lei 8.987/1995); e ii) concessão
especial (Lei das Parcerias Público-Privadas).
7.1.2.1. Concessão comum

Concessão comum é a delegação de serviço público em que a administração
transfere somente a execução do serviço, mantendo a sua titularidade.
Trata-se da modalidade mais exigida em concurso. A Lei 8.987/1995, que a
disciplina, é muito conceitual e de leitura obrigatória.
Antes de mais nada a concessão é um contrato, onde vigoram todas as regras
gerais previstas para os contratos administrativos.
Na concessão, o poder concedente é a pessoa da administração direta (União,
estado, DF ou Município) ou indireta (agencias reguladoras e consórcios
públicos) que tem o serviço em sua órbita de competência e o transfere à
concessionária, que somente pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas172. A
concessão de serviço público, portanto, não pode ser realizada a pessoa natural.
A concessão é formalizada/constituída, através de um contrato
administrativo.
Depende assim, de licitação prévia na modalidade exigida (obrigatória) é
a concorrência173, que segue a regra geral da Lei 8.666/1993, com algumas
peculiaridades. Ex.: existência de critérios próprios de seleção, como a da
escolha da melhor tarifa ao usuário; possibilidade de inversão do
procedimento; presença de lances verbais.
Há, todavia, uma exceção: na concessão de serviço público previsto no
Programa Nacional de Desestatização, a modalidade licitatória será o leilão.
Como visto, todo contrato administrativo tem de ter prazo determinado.
A concessão de serviço depende de autorização legislativa específica, de modo que
é a lei de cada serviço que determinará o prazo da concessão (ao disciplinar
o serviço e a possibilidade de concessão, a lei já prevê o prazo).
Se dentro do limite legalmente previsto, esse prazo pode ser prorrogado. Ex.: a lei
prevê um prazo máximo de dois anos. Celebrada a concessão por um ano, a concessão
pode ser prorrogada por mais um.
A remuneração da concessionária é feita, basicamente, através de
tarifa de usuário. Também é possível que o Estado participe da remuneração, em
serviços públicos em que a remuneração via tarifa acabe ficando muito cara. Trata-se,
todavia de uma faculdade do Estado, de modo que essa colaboração quase nunca
ocorre. Essa diferença é importante, pois na concessão de serviço público especial essa
colaboração estatal será obrigatória.
172 A lei prevê que as empresas podem participar como consórcio, ainda que não haja o
consórcio efetivamente formado, assim, concorrem na licitação, mas somente sagrando-se

vencedor o consórcio deverá ser formado antes da celebração do contrato.
173 A modalidade concorrência é obrigatória, não importando o valor do
contrato.
213
Além dessas duas modalidades de remuneração, também é possível a cobrança de

receitas alternativas, como as propagandas nos ônibus (os “outbus”) e a cobrança de
zona azul em alguns municípios, nas concessões para a conservação de vias públicas.
Em tese, essas receitas deveriam servir para tornar a tarifa mais barata.
Importante observar que toda a política tarifária (valor da tarifa, índices e datas
de reajuste) é definida no momento da licitação. Se estiver muito “cara” a tarifa, ela
decorreu de uma má escolha da administração na ocasião da licitação.
7.1.2.1.1. Responsabilidade causados a terceiros durante a vigência do

contrato: Art. 25
Prestando o transporte coletivo, se o motorista atropela alguém, de quem será a
responsabilidade? Ela é objetiva ou subjetiva? Na concessão de serviço público, a
concessionária assume o serviço por sua conta e risco. Isso significa que quem responde
pelos prejuízos e paga pelos danos perante os particulares é ela, responsabilidade essa
que é disciplinada pela teoria objetiva (art. 37, § 6º, da CR):
Art. 37 (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Veja, portanto, que pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço
público responde objetivamente, pois o Art. 25, da Lei 8987/95 – determina que
incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por
todos os prejuízos causados ao Poder concedente, aos usuários ou a terceiros.
Segundo o STF, que pacificou a matéria, essa responsabilidade será objetiva
independentemente de o dano ter sido causado ao usuário ou ao não usuário do serviço
público (RE 591.874, em que restou reconhecida a repercussão geral da matéria).
A responsabilidade do Estado, nesse tocante, é subsidiária: somente
ocorrerá se a concessionária não tiver dinheiro para pagar a conta.
7.1.2.1.2. Subconcessão: Art. 26

A Lei 8.666/93 estabelece ser possível a subcontratação nos contratos
administrativos, desde que i. seja parciais, ii. Haja permissivo no contrato e iii.
Autorização especifica do poder público.
As regras para a subcontratação nas concessões são específicas, tratando-se de
uma espécie de contrato administrativo através do qual se transfere parte do objeto da
concessão para terceiros.
Tem natureza jurídica de contrato administrativo, cujo objeto é a transferência
de parte do objeto da concessão para terceiros.
Requisitos para a Subconcessão:
a) Deve existir previsão para tal no contrato e também no edital de
licitação, até porque, se não existir essa previsão, configurará uma
fraude, e a Subconcessão será ilegal. Qualquer coisa que ocorra durante
a execução do contrato, para que seja lícito tem que existir sempre
previsão no contrato e no edital de licitação.
b) Deve haver autorização do poder público (do titular do serviço). O
concessionário não pode tomar medidas quando bem entender, tem que
ter autorização do poder público ou do poder concedente.
214
c) Havendo autorização do Poder Público, a subconcessão também deverá

ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência
pública (art. 175, CF).
Aquele que assumiu parte do objeto da concessão (subconcessionário) tem
ligação com o titular do serviço (Poder Púbico)?
Quando o terceiro (subconcessionário) assume parte do objeto da concessão, ele
se responsabiliza pela execução da parte que lhe foi transferida. O subconcessionário se
sub-roga em direitos e obrigações perante o Poder Público, todavia, somente se sub-
roga perante os direitos e obrigações que lhe foram transferidos.
Tanto o concessionário como o subconcessionários respondem perante o Poder
Público.
Desta forma, é admitida a subconcessão nos termos previstos no contrato e no
edital, e desde que autorizada pelo Poder concedente, a outorga sempre será concedida
mediante licitação, o subconcessionário se sub-rogará sempre nos limites da
subconcessão.
Obs.: Celebração de contratos privados (Art. 25)
Durante a vigência da concessão o concessionário poderá celebrar com terceiros
ajustes que não se confundem com o objeto dela (§ 1º, art. 25 da lei 8987/95).
Ex: contrato de concessão para a manutenção da estrada, a concessionária
contrata com terceiros um empreendimento que dê lucro, como por exemplo, a
construção de um “Frango Assado”, este é um empreendimento que está ligado a
concessão; é um projeto complementar a concessão, mas que com esta não se confunde.
A lei permite que a concessionária, sem a autorização do Poder Público, e sem a
necessidade de abertura de licitação, faça esse contrato com terceiros particulares. A
elaboração destes projetos não tem natureza de contrato administrativo, é um contrato
regido por regras de direito privado. A ligação do particular é simplesmente com o
concessionário, não a relação com o Poder Público, não existe sub-rogação do terceiro
particular contratado, junto ao Poder público, pois não é um contrato
administrativo, e sim um contrato particular celebrado entre terceiro e
concessionário.
7.1.2.1.3. Fiscalização dos contratos de concessão (Intervenção – Art. 32)

Em relação à fiscalização do poder público, que conforme visto nos demais
contratos é obrigatória, na concessão os poderes fiscalizatórios são ampliados, sendo
que há previsão de intervenção do Estado, em casos de indícios de irregularidades.
Trata-se da interferência do Poder público ou do poder concedente durante a
execução do contrato. O objetivo é assegurar a prestação de um serviço adequado
acordo com as condições contratuais.
Essa intervenção é feita mediante decreto administrativo, e basicamente afasta o
dirigente da empresa concessionária e nomeia um administrador público para a
empresa, que ficará responsável pela gerência da concessionária no que tange ao
serviço público prestado.
Uma vez decretada a intervenção, a administração pública tem 30 dias para
instaurar o procedimento administrativo para a apuração das eventuais
irregularidades, processo este que não pode ultrapassar 180 dias para a sua conclusão,
durando no máximo 220 dias174.
Se ao término desse processo administrativo não se verifica nada de errado, a
concessão continua como se nada tivesse ocorrido. Neste caso, o interventor poderá ser
174 30 + 180.
215
responsabilizado pela prática de eventuais excessos que tenha cometido durante o

processo administrativo
Já, se ao termino da intervenção, se verifica a presença de irregularidades, isso
poderá até gerar o encerramento prematuro da concessão, é o que se chama de
caducidade (quando a concessão é encerrada de forma prematura pelo
descumprimento de obrigações pelo concessionário).
7.1.2.1.4. Extinção do contrato de concessão

A extinção da concessão pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
i) advento do termo contratual: ou seja, ocorre com o vencimento do prazo do
contrato;
ii) através de ato unilateral da administração, que pode ocorrer em duas
situações:
a) Encampação (extinção do contrato por razões de interesse público,
dependente de autorização legislativa prévia e mediante a indenização dos
prejuízos causados ao particular pelo Estado)
b) Caducidade (extinção do contrato pelo descumprimento de cláusulas
contratuais; nesse caso, quem indeniza os prejuízos causados é a empresa).
iii) rescisão judicial: a empresa não pode rescindir o contrato de forma unilateral.
Se quiser fazê-lo, terá de ir à via judicial;
iv) rescisão amigável ou consensual: decorre de acordo entre as partes;
v) rescisão de pleno direito: decorre de circunstâncias estranhas à vontade das
partes;
vi) anulação: havendo vício de ilegalidade, o contrato será extinto através de
anulação.
Obs.: Nos contratos de concessão, segundo o Art. 23-A é possível que seja
inserida uma clausula compromissória ou compromisso arbitral, remetendo-se
eventuais discussões para arbitragem.
Obs.: Consequências da extinção da uma concessão
a) Reassunção (art. 35, §2º, da Lei 8987/95)
É a retomada da execução do serviço público pela Administração (poder
concedente), uma vez extinta a concessão. Em respeito a continuidade do serviço
público
b) Reversão (art. 35, §1º, da Lei 8987/95)
Também decorre do principio da continuidade e consiste na transferência de
propriedade de bens considerados essenciais para a continuidade do serviço para o
patrimônio público, ou seja, a transferência de bens utilizados durante a concessão para
o patrimônio público de forma que sejam revertidos ao patrimônio público.
Serão transmitidos aqueles bens considerados essenciais para a continuidade da
execução do serviço, desde que devidamente indenizados.
Os bens reversíveis devem estar previstos em cláusula do edital de licitação,
demonstrando aos interessados quais os bens que, ao término da concessão, serão
transferidos ao patrimônio público (art. 18, X, da Lei 8987/95).
O art. 23, X, da mesma Lei, estabelece que a lista de bens reversíveis é cláusula
fundamental dos contratos de concessão.
As listas previstas no edital da licitação e no contrato de concessão deverão ser
exatamente iguais.
216
7.1.2.2. Concessão especial

A concessão especial está prevista na Lei 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-
Privadas), que foi alterada pela Lei 12.409, de 21 de maio de 2011.
Ela segue as bases da concessão comum, com algumas peculiaridades (algumas
regras que a tornam especial).
A PPP nasceu no Brasil com o objetivo de buscar no parceiro privado um
financiamento para a realização de obras, a ser pago em suaves prestações. Essa ideia é
até boa. Todavia, na prática, o parceiro privado tem muito medo de se relacionar com o
Estado e não receber o dinheiro. Por essa razão, ele somente coloca o dinheiro com a
certeza que receberá. Por conta disso, a PPP acabou não alcançando seus objetivos, de
modo que a sua utilização ainda é muito restrita.
A doutrina critica muito o nome “Parceria Público-Privada”. Para esses autores,
na verdade, não se trataria de uma parceria, pois o particular não investirá altas somas
de dinheiro sem pensar no lucro. Parceria ocorre com a reunião de esforços com
interesses e finalidades comuns. O que há, na verdade, é um contrato com interesses
divergentes (o Estado querendo a obra e o particular o lucro).
Há duas modalidades de PPP’s:
i) concessão especial patrocinada:
A concessão especial patrocinada é uma concessão comum, com uma
peculiaridade: além de haver a tarifa do usuário, a presença do recurso
público é obrigatória (o Estado tem necessariamente de participar da remuneração,
não se tratando de liberalidade). Ex.: há vários projetos de metrô e de rodovias que
representam hipóteses de concessão patrocinada.
Tem por objeto a concessão de serviços ou obras públicas de que trata a Lei
8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, §1º) –
dupla fonte de arrecadação por parte do parceiro privado (tarifa dos usuários e
remunerado pela Administração).
Essa contraprestação possui limites, podendo chegar a até ao máximo de 70% do
valor da tarifa, salvo lei específica dispondo em contrário.
Ademais, a concessão patrocinada pode ser celebrada pelo prazo máximo de 35
anos.
No art. 6º da mesma lei, há previsão das modalidades de contraprestação
pecuniária que podem ser utilizadas pelo Poder Público. São elas: ordem bancárias,
cessão de créditos não tributários, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais,
etc.
Além disso, a lei também estabelece quais as garantias que o Poder Público poderá
oferecer ao parceiro privado, no tocante ao cumprimento das obrigações.
Esse “patrocínio” estatal em o objetivo de garantir a modicidade das tarifas,
assim, no momento que a empresa não é remunerada exclusivamente pelas tarifas, há
uma “garantia” na mantença dos lucros sem um aumento excessivo nas tarifas dos
usuários.
ii) concessão administrativa:
Na concessão administrativa, a situação é diversa. A própria administração
pública aparece como usuária do serviço, de forma direta ou indireta. Ex.:
há propostas de construção de presídios na modalidade de concessão administrativa.
Quem usa o presídio é o preso e a administração aparece como usuária indireta, ficando
responsável pelo pagamento de 100% das tarifas.
São características das concessões especiais, que as diferenciam das concessões
normais:
217
i) na PPP, há necessariamente um financiamento privado. O parceiro privado

disponibiliza o recurso e recebe, como visto, em “suaves” prestações;
ii) compartilhamento dos riscos: se o investimento não for lucrativo, o Estado e o
parceiro privado compartilharão os prejuízos. O Estado, quando constitui parceria, tem
de realizar escolhas certas, sob pena de o povo responder por elas;
iii) pluralidade remuneratória (ou compensatória): segundo a lei, o Estado paga o
parceiro privado de forma diversificada. Pagará não apenas em dinheiro (ordem
bancária), como através da utilização de bem público (o Estado transfere a utilização do
bem público e abate do valor), da transferência de créditos não tributários, da
concessão de um direito (ex.: uma licença) etc. Essas várias hipóteses facilitam o
pagamento, se o Estado não dispõe de dinheiro.
A lei traz algumas vedações em tema de PPP. Ela não pode:
i) ter valor inferior a R$ 20.000.000,00;
ii) ter prazo inferior a cinco, nem superior a 35 anos (obs.: a má escolha da
empresa ensejará um “sofrimento” da população de até 35 anos);
iii) ter um único objeto: na PPP, o objeto não pode ser simples/único. Terá que
reunir obra mais serviço; fornecimento mais serviço etc. Há que se “misturarem”, pelo
menos, dois objetos.
Constituída a PPP, o Estado estabelece a criação de uma pessoa jurídica que
gerirá/administrará tal parceria, a chamada “Sociedade de Propósitos Específicos”.
7.1.2.2.1. Regras especiais para a celebração das PPP’s

i. Limites para a celebração das PPP’s
a) Valor : Somente é possível celebrar PPP quando o valor mínimo da obra ou
serviço público for de 20 milhões de reais, ou seja, obras ou serviços de
grande envergadura. Não há previsão de um limite máximo.
b) Prazo: O prazo mínimo de uma PPP é de 5 anos, enquanto que o prazo

máximo é de 35 anos (art. 2º, §4º, II e art. 5º, I, ambos da Lei 11079/04).
Obs: Os contratos administrativos em geral possuem prazo máximo de 5 anos,
conforme previsão da Lei 8666/93. Este prazo comporta uma prorrogação por 12
meses, havendo emergência.
Conforme prevê o art. 5º, I, o prazo é superior para ser compatível com a
amortização dos investimentos efetuados pela iniciativa privada.
c) Objeto: A lei proíbe a celebração de PPP´s que tenham por objeto único o
fornecimento de mão de obra e a instalação de equipamentos, ou a execução
da obra pública. Assim, obrigatoriamente a prestação do serviço
público deve ser objeto da contratação.
ii. Licitação que antecede a PPP’s (ART. 10)
Sendo a PPP uma espécie de contrato administrativo, deverá ser precedida de
licitação (como qualquer outro contrato administrativo). Ademais, pelos valores
envolvidos e pelo prazo de vigência mais amplo, a licitação se impõe.
a) Modalidade
A licitação, no caso de PPP, deverá ser obrigatoriamente na modalidade de
concorrência pública (art. 10).
b) Requisitos
218
A abertura da licitação deverá ser precedida do cumprimento de algumas

exigências. Vejamos:
I) Publicação de estudo técnico que demonstre a necessidade da PPP e da sua
viabilização;
II) Realização de audiência pública, para que o estudo técnico e o edital de
licitação sejam analisados por todos os segmentos da sociedade (que,
inclusive, poderão opinar), dando-se maior legitimidade para a PPP;
III) Demonstração de que as verbas que serão gastas com a PPP não
atingirão os limites impostos na LRF, não comprometendo o cumprimento
das metas previstas nesta Lei (LC 101/00);
IV) Demonstração de que o objeto do contrato de PPP está previsto no Plano
Plurianual. Trata-se daquele plano de metas, estabelecido pelo poder
Público, a ser desenvolvido nos próximos anos, fixado por Lei do Poder
Executivo (art. 165 da CF);
V) Demonstração da existência de licença ambiental, caso o objeto do contrato
assim o exigir (art. 225, IV);
VI) Se a contraprestação for superior a 70% do valor total da obra ou do
serviço, será necessária autorização legislativa.
c) Edital
Preenchidos todos os requisitos, poderá o Poder Público publicar o edital de
licitação.
O art. 11 da Lei 11079 traz cláusulas que deverão ser incluídas obrigatoriamente
no edital.
Ademais, a lei trouxe a possibilidade de determinação de resolução de conflitos
por meio de arbitragem (art. 11, III).
Em relação ao julgamento das propostas, a lei autoriza a utilização do critério do
menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública.
As propostas podem ser realizadas mediante o sistema de “viva-voz”, ou no
sistema tradicional (propostas escritas e lacradas) - art. 12. A Lei das PPP´s se inspirou
na Lei do Pregão (Lei 10520/02), adotando alguns aspectos interessantes permitidos
no pregão.
O sistema de viva-voz é aquele no qual a melhor proposta é apresentada
abertamente a todos aqueles que tiverem apresentado propostas até 20% acima da
considerada a vencedora até então, e estes podem oferecer mais vantajosa à
Administração imediatamente, de forma oral (pregão) – art. 12, §1º, II, da Lei
11079/04.
Ademais, para as PPP´s, é possível a inversão da fase de habilitação e julgamento
durante a licitação (art. 13).
Normalmente, a fase de habilitação antecede a de julgamento. A fase de
habilitação tem como objeto a averiguação das condições pessoais de cada licitante. Os
documentos apresentados por cada licitante serão analisados pelos demais licitantes e
pela Comissão de Licitação.
O julgamento é a fase na qual são analisadas as propostas comerciais.
A inversão das fases de habilitação e julgamento permite maior rapidez no
processo de licitação. São analisadas as propostas comerciais, e somente serão
analisados os documentos daqueles licitantes que apresentarem propostas
interessantes ao Poder Público.
219
iii. Sociedade de propósito específico (ART. 9º da Lei 11.079/04)

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico incumbida de implantar e gerir com imparcialidade o objeto da parceria.
É uma pessoa jurídica criada para um objeto especifico, finalidade única.
a) Objetivo: implantar e gerir o objeto da parceria público privada.
b) Momento da criação: a sociedade de propósito específico deverá ser criada
antes da celebração do contrato.
É recomendável que a criação ocorra antes da abertura da licitação (mas a lei é
omissa quanto ao momento exato de sua criação).
c) Restrição
O art. 9º, §4º, estabelece uma restrição para as sociedades de propósito
específico, vedando que a Administração Pública seja titular da maioria do capital
votante dessas sociedades.
iv. Contratos de PPP (art. 5º da Lei 11079/04)
Se a Administração celebrar contrato de PPP com o particular sem cumprir as
exigências trazidas pelo art. 5º, o contrato será ilegal (podendo ser levado à apreciação
do Poder Judiciário).
São cláusulas essenciais:
a) Termo mínimo de 5 anos, e máximo de 35 anos, sendo fixado de forma
proporcional aos investimento realizados (princípio da razoabilidade);
b) Previsão de penalidades às partes envolvidas, aplicáveis não somente ao
parceiro privado, mas também à Administração Pública;
c) Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força
maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Danos resultante de
fato superveniente e imprevisíveis resultante do contrato serão divididos, sendo
que a administração pública é solidariamente responsável pelas eventuais
indenizações;
Esta regra é diversa da prevista para as concessões comuns, regidas pela Lei
8987/95 (art. 2º, II), nas quais a execução corre por conta e risco do concessionário.
d) Previsão dos fatos que caracterizam a inadimplência pecuniária do parceiro
público, os modos e o prazo de regularização;
A Lei de Licitações (8666/93), em seu art. 78, XV, determina que o Poder Público
poderá, desde que de forma justificada, atrasar seu pagamentos legalmente, por até 90
dias. Esta regra, em princípio, também se aplica às PPP´s, que nada mais são do que
contratos administrativos. Porém, conforme previsão do art. 5º da Lei 11079/04, é
possível afastar essa regra, mediante previsão específica no contrato.
e) Realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter
pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar
irregularidades eventualmente detectadas.
f) Possibilidade de solução dos conflitos eventualmente gerados entre as partes
sejam solucionados por meio da arbitragem, através de clausula
compromissória ou compromisso arbitral.
Tal possibilidade tem por objetivo afastar o regime de precatório, garantindo
efetivamente a redução de riscos.
v. Garantias oferecidas nas PPP´s
220
O art. 8º da Lei 11079/04 determina que, nas obrigações pecuniárias da

Administração, podem ser estabelecidas garantias em favor do parceiro privado, de
modo a protegê-lo.
Importante citar algumas dessas garantias:
 Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras,
que não sejam controladas pelo poder público (art. 8º, IV). O fato de não haver
controle pelo Poder Público é o que garante a isenção desta garantia.
 Vinculação de receitas, observado o disposto no art. 167, IV, da CF. Ou seja, as
receitas resultantes de tributos podem ser vinculadas ao contrato de PPP, de
modo a proteger o parceiro privado, garantindo o cumprimento da obrigação.
O art. 167 da CF veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou
despesa.
O art. 212 da CF prevê, de forma excepcional, a possibilidade de o Poder Público
vincular o produto da determinação de impostos para determinada despesa. Determina
que a União deverá vincular, no mínimo, 18% do valor arrecadado a título de impostos
no setor de educação. No tocante aos Estados, Municípios e DF, este mínimo é de 25%.
Deste modo, o produto da arrecadação de impostos não pode ser utilizado como
garantia ao parceiro privado (há vedação constitucional). Assim, somente o produto da
arrecadação de taxas e contribuições de melhorias podem ser dadas como garantia ao
parceiro privado.
A Lei 11.079/04 se apresenta como norma geral. Nada impede que os estados e
municípios editem normas especificas.
Obs.: Quadro Sinótico:
PPP
CONCESSÃO
COMUM CONCESSÃO CONCESSÃO
PATROCINADA ADMINISTRATIVA
Legislação Lei 11.079/04, art. Lei 11.079/04, art. 2º,
Lei 8.987/95
regente 2º, §1º §2º
Transferência da Transferência da
execução de serviços execução de serviços Transferência da
Objeto
ou obras públicas ou obras públicas execução de serviços.
para particulares. para particulares.
Cobrança de tarifa
dos usuários. É
possível, ainda, que
Cobrança de tarifa
haja exploração de
dos usuários e Contraprestação
Fonte de outras fontes de
contraprestação pecuniária, paga pelo
arrecadação arrecadação (ex:
pecuniária, paga pelo Poder Público.
publicidade), a fim
Poder Público.
de manter o valor da
tarifa a preços
módicos.
7.1.3. Permissão de serviço público

A permissão de serviço público está prevista nos Arts. 2º e 40 da Lei 8.987/1995:
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação,
221
da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A lei não detalha a permissão. Ela a conceitua e determina que a ela se aplicam,
no que couberem, as regras da concessão.
Permissão de serviço público é a delegação de serviço público (transferência da
execução) feita pelo poder concedente a pessoa física (ver que a concessão a pessoa
física não é possível) ou jurídica.
É formalizada por meio de um contrato de adesão (art. 40).
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral
do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Há dois tipos de permissão: i) permissão de serviço público; e ii) permissão de
uso de bem público. No Brasil, em qualquer das hipóteses, a permissão nasceu com a
natureza de ato unilateral. Com o advento da Lei 8.987/1995, ela ganhou a natureza
jurídica de contrato, tendo a permissão de uso de bem público mantido a natureza de
ato unilateral. O STF confirmou que a permissão e a concessão de serviço público têm
natureza contratual.
Obs.: Celso Antônio Bandeira de Mello tem posição minoritária divergente. Para
o autor, a permissão de serviço público mantém natureza de ato unilateral. Isso porque,
como visto, enquanto instituto, ela nasceu como ato unilateral e tem de continuar
assim.
Na permissão de serviço público, qualquer modalidade licitatória será possível, a
depender do valor. Ela não depende de autorização legislativa e em tese seria um ato
precário, o que significa dizer que ela poderia ser desfeita a qualquer tempo175.
Entretanto, por Tratar-se de um contrato administrativo e, como todo contrato
administrativo, tem prazo determinado, a precariedade não se coaduna com a garantia
do contrato administrativo, nesse sentido, a doutrina moderna entende que,
considerando a natureza contratual e a existência de prazo, a retomada da permissão
antes do prazo enseja indenização. Trata-se de hipótese de precariedade
mitigada.
7.1.3.1. Diferenças entre permissão e concessão
A diferença básica entre ambas as figuras reside em sua natureza jurídica.

Concessões são uma espécie de contrato administrativo (natureza jurídica
contratual). Por consequência, a concessão deverá ser celebrada por prazo determinado
(não existe, no Brasil, situação na qual o Poder Público possa celebrar um contrato sem
prazo – prazo é cláusula essencial de qualquer contrato administrativo).
Concessão é um contrato administrativo através do qual transfere por prazo
determinado, mediante licitação na modalidade única de concorrência pública, a
execução de serviços ou obras públicas para particulares por sua conta e risco.
175 Em tese, a precariedade traz a ideia de desfazimento a qualquer tempo, sem

indenização.
222
Não existe nenhum traço de precariedade na concessão, ou seja, a concessão não

pode ser desfeita a qualquer momento pelo Poder Público, conferindo maior segurança
ao concessionário.
Além disso, os prazos envolvendo as concessões são muito mais elásticos do que
os previstos para os contratos administrativos em geral. Por exemplo, normalmente os
contratos administrativos possuem prazo limite de 5 anos de validade, podendo ser
prorrogados por mais 12 meses. Porém, existem concessões que possuem prazo mínimo
de 5 anos, como a PPP. Tais prazos são mais elásticos devido ao nível de investimentos
realizados nas concessões, permitindo que o contratado possa efetivamente recuperar
os investimentos realizados e garantir sua margem de lucro.
Este prazo maior também é muito útil aos usuários, pois permite que os valores
tarifários sejam mantidos em um patamar de modicidade.
Concessão Permissão
Licitação  Concorrência Licitação  Qualquer modalidade
Pessoa Jurídica apenas Pessoa física ou jurídica
Celebração mediante edição de lei Não depende da edição de lei
7.1.4. Autorização de serviço público

A autorização de serviço público não é vista com bons olhos no Brasil. Para a
doutrina, ela deve ser utilizada para pequenos serviços ou para situações urgentes. Ex.:
serviços de taxi e de despachante.
Trata-se de ato unilateral (não é contrato), discricionário (de acordo com a
conveniência a oportunidade) e precário (o Estado pode retomar o serviço a qualquer
tempo, sem o dever de indenizar).
Aplica-se aqui, também, no que couber, o quanto dito acerca da concessão de
serviço.
8. Consórcios públicos
8.1. Introdução
O art. 241 da Constituição da República define que:
Art. 241: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por
meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos':

Para regulamentação do dispositivo transcrito, foi editada a lei 11.107/05,
segundo a qual os consórcios públicos são uma forma de gestão associada de
entes federativos na prestação de serviços públicos.
Obs.: Os consórcios públicos foram um tema bastante exigido em prova, mas hoje
é menos recorrente, até porque os consórcios públicos acabaram não sendo muito
utilizados, na prática administrativa.
223
8.2. Convênios e consórcios na Lei 8.666/1993

No ordenamento jurídico brasileiro, havia os institutos chamados convênios e
consórcios, previstos no art. 116 da Lei 8.666/1993:
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da
Administração. (...)
Eles eram constituídos para interesses convergentes e para finalidades comuns.
Ex.: é comum as universidades públicas executarem seus programas de estágio por
meio de convênios ou consórcios.
Os convênios, portanto, segundo a Lei 8.666/1993, vinham da reunião de pessoas
jurídicas de espécies diferentes (entes públicos e privados, administração direta e
indireta etc.). Não precisava se tratar de um convênio somente entre entes públicos,
portanto.
Por outro lado, os consórcios exigiam a presença de pessoas jurídicas da mesma
espécie (entes públicos somente poderiam contratar com entes públicos, autarquias
somente com autarquias, estados com estados,municípios com municípios etc.).
Esses convênios ou consórcios, portanto, eram uma reunião de esforços, para
uma finalidade comum, mas não criavam uma nova pessoa jurídica. Essa reunião de
esforços era constituída através de um plano de trabalho, o qual tem todos os seus
elementos disciplinados no art. 116 da Lei 8.666/1993176.
Esses convênios e consórcios da Lei 8.666/1993 são diferentes dos chamados
consórcios públicos, da Lei 11.107/2005, que serão analisados no tópico seguinte.
O plano de trabalho não exige prévia autorização legislativa, em razão da
independência dos poderes. O STF já se pronunciou pela inconstitucionalidade dessa
obrigatoriedade na ADI 342. Não obstante, assinado o convenio ou consórcio, é preciso
que seja dada ciência à Casa Legislativa. Veja que não há necessidade de lei prévia.
No que diz respeito ao plano de trabalho, no art. 116 da Lei 8.666, há alguns
requisitos que devem estar presentes:
i) identificação do objeto;
ii) metas a serem atingidas;
iii) etapas ou fases de execução;
iv) plano de aplicação dos recursos financeiros;
v) cronograma de desembolso. Ex.: se o Estado vai financiar uma pesquisa, é
preciso orçar o quanto será desembolsado por mês;
vi) previsão de início e fim da execução do objeto, bem como da conclusão das
etapas ou fases programadas;
Haverá controle pelos órgãos específicos e fiscalização pelo Tribunal de Contas.
Os gastos dar-se-ão de acordo com o plano de aplicação de recursos, que deve ser
observado com rigor. O orçamento não pode ser utilizado para finalidade diversa, ainda
que haja necessidade.
Desobedecido o plano de aplicação de recursos, caso não tenha havido
comprovação da boa aplicação da parcela anterior, não há liberação da parcela
seguinte; havendo desvio de finalidade, também não haverá liberação da parcela
176 Recomenda-se a leitura completa do dispositivo.
224
subsequente; o plano de aplicação de recursos é comprometido quando há atraso na

execução das etapas do plano (o dinheiro não sai da forma como deveria); as práticas
atentatórias aos princípios da administração pública acarretam consequências
negativas ao plano, com a contenção da liberação financeira.
Durante a execução dos trabalhos, é possível que algumas medidas saneadoras
sejam utilizadas em caso de aplicação divergente dos recursos. O partícipe não pode
deixar de observar as medidas sancionadoras.
É possível que no convênio ou consórcio restem alguns saldos. Esses saldos –
dinheiro ainda não utilizado – devem ser guardados em caderneta de poupança.
Não havendo a utilização da forma como prevista em um determinado período de
aplicação,o recurso deverá ser devolvido, em obediência ao plano de aplicação de
recursos.
A extinção do convênio e do consórcio pode ser feita por denúncia ou rescisão.
Extinto, deve haver a devolução do saldo remanescente e a tomada de contas. Atente
para o fato de que esse vínculo jurídico não leva à criação de uma nova pessoa jurídica.
8.3. Consórcios públicos da Lei 11.107/2005

Consórcio Público representa a reunião de entes políticos (veja que eles não têm
de ser da mesma natureza, mas têm de ser entes políticos). União, estados, municípios
e DF reúnem-se para uma gestão associada (uma finalidade comum, uma cooperação).
Esses entes realizam um documento, chamado de “protocolo de intenções”. O
protocolo de intenções é levado ao Poder Legislativo em cada ente do consórcio, e tem
de ser aprovado por lei. Aprovado o protocolo em lei, os entes celebram o chamado
“contrato de consórcio”.
O protocolo de intenções é que define como será o trabalho. Constituído o
contrato de consórcio, nasce uma nova pessoa jurídica, que é chamada de “associação”.
A associação não se confunde com o ente político, podendo ter natureza
jurídica pública ou privada.
Ou seja, pode ser pessoa jurídica de direito público, hipótese em que será uma
espécie de autarquia (seguindo, portanto, toda a disciplina inerente ao regime jurídico
das autarquias) ou uma pessoa jurídica de direito privado, hipótese em que seu regime
jurídico será híbrido, misto (e não propriamente privado), que é estabelecido pela
própria Lei 11.107/2005.
Trata-se de um regime próximo (mas não idêntico) ao das empresas públicas e
sociedades de economia mista. Vale ressaltar, essa associação não é espécie de empresa
pública ou sociedade de economia mista. Ela apenas seguirá o mesmo regime misto
aplicável a essas empresas.
Em qualquer dos casos, essa associação de entes é uma nova pessoa jurídica
que compõe a administração indireta de cada um dos entes do consórcio.
Quem gerirá o consórcio, administrando os objetivos comuns, é a própria
associação.
8.3.1. Protocolo de intenções

Trata-se da intenção firmada de cada uma dos entes federativos na formação do
consórcio, assim, cada um dos chefes dos executivos que firmarão o consórcio público
assina o protocolo e o encaminha ao seu respectivo poder legislativo para que ele seja
ratificado por lei.
Essa ratificação é necessária, pois, como visto a associação pública que da origem
ao consórcio é uma espécie de autarquia, que por fazer parte da administração indireta
somente pode ser criada por lei.
225
A doutrina entende que o consórcio estará efetivamente formado quando houver

a publicação da “segunda” lei que ratifique o protocolo de intenções177.
A Lei 11.107/2005 traz as cláusulas necessárias do protocolo de intenções. Devem
necessariamente constar do protocolo de intenções:
i) denominação;
ii) finalidade;
iii) prazo;
iv) sede;
v) identificação dos entes que participam do consórcio;
Como visto, os consórcios podem ser formados por entes federativos de esferas de
governo diferentes, não havendo a previsão de formação somente com entidades de
mesma esfera de poder. Todavia, a lei dispõe que a União somente participará
de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em
cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. A ideia é
evitar que a União intervenha diretamente no Município178, entretanto, o professor
entende que esse dispositivo seria inconstitucional, pois, vincular a participação de um
Município à participação do respectivo Estado-membro onde se encontra, fere
independência dos entes federativos.
vi) área de atuação:
A lei traz alguns parâmetros acerca da área de atuação. Se a União faz parte dele,
a área de atuação será todo o território nacional. Se o consórcio é constituído por dois
municípios, a área será a dos respectivos municípios. Se o consórcio é constituído por
estado e alguns municípios, a área de atuação será a do estado. Se entre estados e/ou
DF, será a área dos estados e/ou DF. Se entre municípios e DF, a área de atuação será a
do DF e a dos municípios.
vii) natureza jurídica da associação:
Como visto, o protocolo de intenções terá de definir se a natureza jurídica da
associação será pública ou privada.
viii) representação do consórcio:
O protocolo terá de definir quem representará o consórcio, por exemplo, por
ocasião da celebração de um contrato.
ix) regras relativas à assembleia geral (ex.: forma de convocação, periodicidade de
convocação, última instância etc.);
x) regras sobre a escolha dos dirigentes (o protocolo tem de definir a regra de
eleição dos dirigentes);
xi) definição da duração do mandato do representante;
xii) possibilidade de celebração de contrato de gestão (com uma OS) e de termo
de parceria (OSCIP);
xiii) participação e responsabilidade de cada ente na gestão associada;
xiv) obrigação de cumprimento das regras de contrato;
177 Como o consórcio será necessariamente formado por mais de um ente político, é
necessária mais de uma lei para que ele passe a integrar a administração indireta, mas havendo
mais de dois entes políticos, não é necessário que se aguarde que todos os respectivos
legislativos ratifiquem para que o consórcio seja efetivamente celebrado.
178 O que também é vedado constitucionalmente.
226
xv) regras de votação.
8.3.2. Poderes da associação

Nascida a associação, com a constituição do consórcio, ela poderá:
i) firmar contratos, convênios e acordos;
ii) receber auxílios, contribuições e subvenções;
iii) promover desapropriações e instituir servidões;
iv) ser contratada por entes da administração, direta ou indireta;
v) fazer cobrança de tarifa (instituindo, inclusive, documentos para essa
cobrança);
vi) realizar cessão de servidores.
8.3.3. Licitação e controle pelo Tribunal de Contas

O consórcio público tem regras especiais, no que diz respeito à licitação.
A primeira situação peculiar ocorre em relação à dispensa de licitação, em
virtude de contratações de pequeno valor. Isso porque o parágrafo primeiro do artigo
24, da lei 8.666/93, estabelece que o consórcio público é dispensado de
licitação para contratações de valores que não ultrapassem 20% do valor
máximo permitido para a licitação na modalidade convite, diferente da
regra geral, em que a dispensa atinge somente contratações cujos valores não
ultrapassem 10% do valor máximo para a licitação daquela modalidade. Logo, o
consórcio usufrui de dispensa de licitação quanto ao valor, em dobro.
Art. 24. § 1º • Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão
20% (vinte por cento} para compras, obras e serviços contratados por consórcios
públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

Ademais, os valores para definição da modalidade licitatória também não seguem
a regra geral. Isso porque a lei de licitações define que para licitações realizadas por
consórcios públicos formados por até 3 (três) entes federativos, os valores serão
duplicados e, em caso de consórcios formados por mais de 3 (três) entes,
os valores serão triplicados.179 Por exemplo, a ADEVISA, formada por 5 entes
federativos poderá realizar licitação na modalidade tomada de preços para contratações
de obras até R$4.500.000,00, enquanto o valor máximo para contratações desta
espécie, na modalidade é de R$1.500.000,00 para os outros entes públicos.
Finalmente, quando o consórcio precisar celebrar contratos de programa180, ou
seja, aqueles previamente programados no consórcio, com os próprios entes
consorciados, haverá dispensa de licitação, nos termos do Art. 24, XXVI da Lei
8.666/93.
O consórcio público é controlado pelo Tribunal de Contas e a sua extinção tem de
ser aprovada por lei de cada ente consorciado.
179 Esses valores diferenciados não se consideram para dispensa, que seguem as regras
normais da Lei 8.666/93, mas apenas para estabelecer a modalidade licitatória que deverá ser
realizada.
180 Tratam-se daqueles que definem as obrigações que um ente da Federação constituir
para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada
em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
227
8.4. Novos contratos administrativos

Como será estudado, há diversas espécies de contratos administrativos. Com a
Lei 11.107/2005, além daqueles contratos, surgiram novas espécies:
i) contrato de consórcio público:
Esse consórcio nada mais é do que um novo contrato administrativo que leva ao
nascimento da associação.
ii) contrato de programa:
O contrato de programa ocorre quando um ente da Federação celebra um
contrato com um consórcio. Há a associação de um lado –o consórcio público – e, do
outro, o ente público. É um contrato em que um ente da Federação contrata com uma
associação.
Além desses dois contratos administrativos, surgiram com a Lei 11.107/2005
novas regras de licitação, como mencionado.
ATOS ADMINISTRATIVOS
1. Considerações iniciais
Ato administrativo é dos temas mais polêmicos do Direito Administrativo e muito
cobrado em prova. Seu estudo é essencial, pois quase tudo o que a administração faz é
ato administrativo.
1.1. Fato, ato, fato jurídico e ato jurídico

Fato é um acontecimento do mundo (choveu em determinado dia, nasceu
alguém, morreu alguém etc.). Muitas vezes, esse fato produzirá efeitos no mundo
jurídico. Nascida uma pessoa, surgem uma nova personalidade, relações de parentesco,
direitos sucessórios etc. Falecido alguém, extingue-se uma pessoa física, transfere-se a
herança etc.
Fato jurídico é o acontecimento que surte efeitos no mundo jurídico, ou seja, que
atinge a órbita do direito. Se esse acontecimento atingir especificamente a fatia do
direito administrativo (localizada, evidentemente, no mundo jurídico),é chamado de
fato administrativo.
Enquanto o fato é acontecimento, o ato decorre sempre de uma manifestação de
vontade. Ex.: sujeito decide vender sua casa. Para o ato, o que é relevante é a
manifestação de vontade. Quando essa manifestação de vontade atinge a órbita do
direito, ela é chamada de ato jurídico. Se atinge especificamente o pedaço do direito
administrativo, é chamado de ato administrativo.
Ato administrativo é, portanto, a manifestação de vontade que atinge a órbita do
direito, mais especificamente a fatia do direito administrativo.
O falecimento de alguém é um acontecimento que produz efeitos no mundo
jurídico. Se o sujeito era servidor público, o cargo ficará vago e será necessário um novo
concurso público. Portanto, falecido um servidor, tem-se um fato administrativo.
O sujeito que compra um carro produz um ato que gera consequências para o
mundo jurídico. Se o adquirente é o Estado, ele celebra um contrato administrativo
(uma manifestação de vontade que atinge a órbita do direito administrativo). O mesmo
ocorre, por exemplo, como tombamento, a aplicação de uma multa etc.
No ato, vale ressaltar, o que é relevante é a manifestação da vontade (para que ele
exista, é necessária uma declaração de vontade). Ele é passível de anulação e de
228
revogação e goza de presunção de legitimidade.No fato, não há declaração de vontade

(a vontade é irrelevante). Trata-se de um acontecimento. Por essa razão, não admite
anulação, revogação ou presunção de legitimidade.
1.2. Ato da administração e ato administrativo

Os atos da administração são aqueles praticados pela Administração Pública.
Assim, pode-se afirmar que nem todo ato praticado pela administração pública é
ato administrativo, uma vez que o poder público atua na esfera privada praticando atos,
atua também no exercício de sua função política ou ainda exercendo atividades
meramente materiais que não requerem qualquer manifestação de vontade.
Seguindo o raciocínio, podem-se dar aos atos da administração quatro espécies
distintas:
i. Atos políticos ou de governo:
É aquele praticado no exercício da função política, gozando de uma ampla
discricionariedade do que a atuação administrativa e por isso, não se sujeitam ao
controle judicial em abstrato. Ex. não se aplicam a eles Súmulas Vinculantes.
Entretanto é certo que na hipótese de dano à terceiro ou vício de legalidade cabe ao
judiciário apreciá-lo. Ex. Anulação de um ato de nomeação de um Ministro pelo
Presidente da República pelo STF,
ii. Atos privados:
São aqueles praticados sobre o regime de direito privado, se despindo das
prerrogativas públicas, sempre que o Estado entender relevante. Podem ser postos, a
título de exemplo, a exploração de atividade econômica por empresas públicas e
sociedades de economia mista, os atos de doação sem encargos legais, entre outros.
iii. Atos materiais/Fatos administrativos:
Tratam-se daqueles atos em que não há qualquer manifestação de vontade do
administrador, é a mera execução da atividade pública. Por exemplo, o ato que
determina a demolição de um prédio é ato administrativo, mas a demolição em si é
mero ato material, fato administrativo, podendo, inclusive, ser executado por qualquer
particular contratado pelo poder público.
Obs.: normalmente são precedidos de um ato administrativo onde ocorre a
manifestação de vontade.
iv. Atos administrativos:

São atos por meio dos quais a Administração Pública atua, no exercício da função
administrativa, sob o regime de direito público e ensejando manifestação de
vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes.
Obs.: Os atos administrativos podem ser praticados ou não pela Administração
Pública, haja vista que se admite a prática destes atos por concessionárias de serviços
públicos, na execução de suas atividades delegadas. Assim, não se pode afirmar que
todo ato administrativo é necessariamente da administração.
2. Conceito de ato administrativo

Com base nas considerações feitas acima, pode-se concluir que ato administrativo
é a manifestação de vontade do Estado (Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou de
quem lhe faça as vezes (concessionárias, permissionárias) que, atuando sobre as regras
de direito público e atingindo a orbita do direito (administrativo), cria, modifica ou
extingue direitos com o objetivo de satisfazer os interesses da coletividade.
229
Na estrutura piramidal do ordenamento, os atos administrativos são inferiores à

lei. Eles servem para complementar a previsão legal e são revisíveis, estando sujeitos a
controle pelo Poder Judiciário (controle de legalidade).
Esse é o conceito de ato administrativo em sentido amplo, que inclui qualquer
dos atos. Hely Lopes Meirelles falava em ato administrativo em sentido
estrito/fechado/limitado, o qual tem todas as características acima e duas mais: tem de
ser i) unilateral (o que exclui os contratos); e ii) concreto (o que exclui os atos
abstratos).
3. Elementos (ou requisitos) de validade do ato

administrativo
Segundo a doutrina majoritária, a lista de elementos do ato administrativo está
prevista no art. 2º da Lei 4.717/1995 (Lei de Ação Popular):
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade. (...)

A ação popular pode ser ajuizada por qualquer cidadão e discute a legalidade (a
validade) do ato administrativo. Por isso, a LAP elenca os cinco elementos que devem
estar presentes para que ele seja válido (competência, forma, motivo, objeto,
finalidade).  CoFiFoMOb
Celso Antônio Bandeira de Mello não segue essa orientação. O autor divide a
mesma lista da LAP em dois grupos:
i) elementos: são as condições para a existência de um ato jurídico, como a
manifestação de vontade;
ii) pressupostos de existência (condições para a existência de ato administrativo,
como ser o assunto de direito administrativo) e de validade (condições para a validade
do ato administrativo).
ATOS ADMINISTRATIVOS
Celso Antônio Bandeira de Melo Maioria da
Doutrina
Exteriorização da vontade Forma
Elementos
Conteúdo (é a decisão) Objeto
Pressupostos de Objeto (é o assunto sobre o que o ato dispõe) Objeto
Existência Pertinência do ato ao exercício da função --------------------
administrativa
Pressuposto subjetivo – sujeito (o produtor do Sujeito Competente
ato)
Pressuposto objetivo – motivo Motivo
fato que autoriza ou exige a prática do ato)
Pressupostos de Pressuposto objetivo – requisitos procedimentais Forma
Validade (procedimento administrativo que antecede o
230
ato)
Pressuposto teleológico – finalidade Finalidade
Pressuposto lógico – causa Motivo
é o vínculo de pertinência entre o motivo e o
conteúdo)
Pressuposto formalístico – formalização Forma
(formalidade específica para a prática do ato)
Obs.: Competência, finalidade e forma são em regra sempre vinculados ao
ato, o motivo e o objeto, podem dar ou não uma margem de escolha ao agente público,
o que caracteriza um ato como vinculado ou discricionário, como visto acima.
3.1. Sujeito competente (competência ou sujeito)

3.1.1. Conceito e características
O ato tem que ser praticado por um sujeito que tenha competência legal para a
pratica do ato assim pode ser sujeito de um ato administrativo aquele que está no
exercício de uma função pública, esteja ela dentro ou fora da administração.
Aquele que pratica função pública é chamado de agente público (conceito mais
amplo, abrangendo todo aquele que pratica função pública, mesmo que não tenha
cargo público e/ou o faça por somente um único dia, como o jurado e o mesário).
Para a validade do ato administrativo, o agente público tem de ser o competente.
Ou seja, deve obedecer regra de competência, a qual está sempre determinada na lei ou,
em algumas situações, na própria CR.
Se a lei confere ao prefeito determinada competência, ele está obrigado a exercê-
la. A competência, portanto, não é uma faculdade, mas de exercício obrigatório.
Além disso, ela é irrenunciável pelo sujeito competente. Quem a estabelece é a
lei, de modo que o agente sequer pode modificá-la segundo sua vontade. O
administrador também não pode transacionar com ela.
O agente não deixa de ser competente pelo não exercício dessa
competência (ex.: o chefe de determinado órgão, competente para aplicar sanção em
virtude de infração funcional, não deixa de sê-lo se ninguém pratica infração). A
competência administrativa é imprescritível.
Em direito administrativo, quem determina a competência é a lei, de modo que a
competência não se prorroga, ou seja, é improrrogável181.
Assim, a competência administrativa é de exercício obrigatório, irrenunciável,
imodificável, não admite transação, é imprescritível e improrrogável.
A competência pode ser definida por vários critérios, a depender do caso, da lei e
da previsão. São critérios definidores da competência administrativa: i) a matéria; ii) o
território; iii) o grau de hierarquia; e iv) o tempo.
3.1.2. Delegação e avocação de competência

A principio pode-se afirmar que praticará o ato aquele que tem a competência
originária para a pratica do ato, entretanto, a lei prevê situações em que quem não
detém a competência originária poderá praticar o ato.
Tratam-se das hipóteses de delegação e da avocação de competência conforme os
Arts. 11 a 15 da Lei 9.784/1999:
DA COMPETÊNCIA
181Ao contrário do direito processual civil não se adquire competência pelo exercício em
oposição.
231
Art. 11, Lei 9.784/99 - A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos
administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e
avocação legalmente admitidos.
Art. 12, Lei 9.784/99 - Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares,
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica
ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13, Lei 9.784/99 - Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14, Lei 9.784/99 - O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no
meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da
atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível,
podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15, Lei 9.784/99 - Será permitida, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída
a órgão hierarquicamente inferior.
i. Avocação:
Avocar é “puxar” a competência para si, de fora do núcleo de suas
responsabilidades.
Em que pese temporária, a somente se admite avocação de agentes subordinados,
ou seja, de hierarquia inferior.
ii. Delegação:
Delegar é transferir a competência para outrem, assim, quando há a delegação, a
pessoa que delega não perde a sua competência, inclusive, pois, a delegação é
específica.
Entretanto, a pessoa que recebe a competência e que antes era incompetente
passa a ser competente apenas para a pratica daquele ato.
Em caso de delegação, a competência passa a ser cumulativa, há uma extensão,
não transferência, trata-se da chamada “clausula de reserva” no sentido de que a
232
autoridade delegante se reserva na competência delegada, para a doutrina majoritária

essa cláusula está implícita no ato de delegação.
Interessante observar que a delegação apenas se opera para agentes de mesma
hierarquia ou para agentes de hierarquia inferior (subordinados), por obvio não se
opera para agentes de hierarquia superior.
Obs.: Segundo os termos da Súmula 510 do STF, a responsabilidade pela pratica
do ato é da autoridade que recebeu a competência via delegação:
Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício da competência delegada,
contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Delegação e avocação de competência não são regras, mas exceções na
administração, ocorrendo mediante decisão devidamente justificada.
Em delegação de competência, as duas autoridades (delegante e delegada)
mantém-se competentes, cumulativamente (competência cumulativa).
A Lei 9.784/1999 proíbe delegação (e avocação) 182 de competência em três casos:
i) para edição de atos normativos;
ii) para decisão em recurso (hierárquico) administrativo;
iii) nos casos de competência exclusiva183 assim definida em lei.
Obs.: O Art. 84 § único184 da CF traz uma exceção à essas regras, pois prevê a
delegação de competência de atos normativos.
3.2. Forma
A forma do ato administrativo é o elemento pelo qual se exterioriza o ato
administrativo, ou seja, sua apresentação no mundo jurídico.
O ato administrativo depende de um pronunciamento, uma declaração, uma
exteriorização da vontade. Então, declaração/manifestação de
vontade/pronunciamento é elemento de forma do ato administrativo.
Esse pronunciamento tem de cumprir formalidades específicas (cada ato possui
as suas), as quais estão previstas na lei.
Assim, a lei estabelece um “processo administrativo” para a edição de cada ato,
para que se possa efetivamente diferenciar seu modo de exteriorização do ato em si.
De modo geral a forma é elemento vinculado dos atos administrativos,
ainda que se trate de atos “discricionários”, entretanto, é possível que a lei estabeleça
mais de uma forma, ou seja, silente em relação a pratica do ato, quando então, segundo
a maioria da doutrina torna-se um elemento discricionário.
Em regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito. Pode ocorrer,
todavia, de o ato ser praticado de outra forma, como o gesto do policial feito com a mão,
que manda o sujeito estacionar o carro. Quando a lei permitir, o ato poderá ser
praticado de outra maneira. Ex.: celebração de contrato administrativo verbal (art. 60,
parágrafo único da Lei 8.666/1993):
182 A doutrina majoritária entende que a competência também não pode ser avocada
nesses casos, pois somente se avoca competências delegáveis.

183 A competência privativa pode ser delegada, atente-se.
184 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: Parágrafo único. O
Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV,
primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-
Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.
233
Art. 60. (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas
aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,
inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Se o ato administrativo tem exigências próprias (é formal, solene), no que diz
respeito à forma, aplica-se a ele o princípio da solenidade, e não o do informalismo.
A falta de resposta da administração (omissão) é chamada de silêncio
administrativo. Silêncio não é sinônimo de “sim” nem de “não”. É um nada jurídico.
Não produz efeito algum, salvo quando a lei expressamente o estipular. O silêncio
administrativo pode ser discutido na via judicial. O fundamento para tanto está no
direito de petição (o direito de pedir e de obter uma resposta),previsto no art. 5º,
XXXIV, da CR:
Art. 5º (...) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Lesionado esse direito líquido e certo, cabe a impetração de MS exigindo uma
manifestação judicial acerca da questão.
Para a maioria dos autores, o juiz não pode substituir a vontade do
administrador. Ou seja, ele não pode decidir pela autoridade, devendo estabelecer um
prazo ao administrador para a resposta, valendo-se de medidas coercitivas, como multa
diária, crime de desobediência etc.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, se o ato for estritamente vinculado (com
mera conferência de requisitos), o juiz pode deferir diretamente o pedido. Para o autor,
o juiz não poderá deferi-lo ou indeferi-lo de plano se o ato depender de valoração
(liberdade, com juízo de valor). Esse posicionamento é minoritário.
Na administração não existe ato solto. Um decreto expropriatório, por exemplo,
será encontrado dentro de um processo. Na verdade, cada ato tem o seu processo. O ato
administrativo é resultado de um processo, assim como a sentença do juiz é resultado
de um processo judicial. É no processo que resta fundamentada, por exemplo, a
emergência que justifica determinada contratação com dispensa de licitação. Portanto,
também é condição de forma do ato administrativo a realização de um processo
administrativo, o qual deve ser necessariamente prévio.
Esse processo administrativo tem de ser feito em conformidade com o novo
modelo constitucional (art. 5º, LV, da CR):
Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
Os processos administrativos e judiciais estão sujeitos a contraditório e a ampla
defesa, os quais são também de condições de forma do ato administrativo. Para a
extinção de determinado contrato em virtude do descumprimento, deve haver um
processo prévio, que dê à empresa aquelas garantias.
234
Também é condição de forma do ato o dever de motivação. O ato administrativo

tem de ser justificado. Motivação significa a fundamentação das razões que levaram à
prática do ato. É a correlação lógica entre os elementos do ato e a previsão
legal. Ou seja, é o raciocínio lógico que amarra cada elemento (cada aspecto do ato) à
previsão legal.
Para a maioria dos autores e para o STF, a motivação é obrigatória. É dever, e não
faculdade. Ha divergência doutrinária: José dos Santos Carvalho Filho entende ser ela
facultativa.
A obrigatoriedade da motivação decorre dos seguintes dispositivos:
i)art. 1º, II, da CR (direito à cidadania):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos: (...)
II - a cidadania
Os cidadãos, enquanto tais, têm direito de tomar conhecimento do que está sendo
feito com relação aos seus interesses.
ii) art. 1º, parágrafo único, da CR:
Art. 1º (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Se o poder emana do povo, a autoridade tem de justificar o que está fazendo com
esse poder.
iii) art. 5º, XXXV, da CR:
Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
Para que seja possível levar uma discussão à via judicial, tem-se que saber as
razões que levaram à prática do ato.
iv) art. 5º, XXXIII, da CR (direito à informação):
Art. 5º (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

v) art. 93, X, da CR:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre
o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Se o Judiciário, que pratica atos administrativos como função atípica, tem de
justificar, com mais razão ainda têm de motivar aqueles que o fazem como função
principal.
vi) art. 50 da Lei 9.784/1999:
235
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo. (...)
O dispositivo traz rol amplo de atos que devem ser motivados (é tão amplo que
praticamente todos os atos estão inseridos nessa lista).
Para a maioria, ainda, a motivação deve ser prévia ou ocorrer durante a prática do
ato. Não se pode falarem motivação posterior.
Ato administrativo vinculado depende de motivação. Ato discricionário também,
com mais razão ainda, em vista da existência de liberdade. Celso Antônio entende que
ambos dependem de motivação, mas, em se tratando de ato vinculado, ela se resolve
com o apontamento do dispositivo legal em que se baseia.
Obs.: Eventual vício de forma é sanável quando mantido o interesse público
não gerar prejuízos a terceiros, face a aplicação do princípio da instrumentalidade
das formas, vigente em nosso ordenamento.
Nesses casos, admite-se a convalidação do ato, podendo-se afirmar que na
hipótese de vício o ato é anulável face a ilegalidade, entretanto ausência de
formalidade, gera a inexistência do ato.
3.3. Motivos
Como visto, motivação é a correlação lógica entre os elementos do ato e a
previsão legal. Motivo, diversamente, é o fato acrescido do fundamento jurídico que
justificam a prática do ato. Em suma é a razão que justificou a pratica do ato, é prevista
em lei e uma vez ocorrida dará ensejo a pratica do ato.
Ex.: determinado grupo de servidores decide fazer uma passeata, que vira uma
bagunça, destruindo tudo. O poder público tem o dever de dissolvê-la. O motivo dessa
dissolução é o tumulto. O fechamento de uma fábrica poluente tem como motivo a
poluição gerada pela fábrica. A demissão de servidor por infração grave tem como
motivo a infração grave.
Motivo e motivação não se confundem, motivo é o fato, o acontecimento que leva
à prática do ato. Motivação é a explicação que levou à prática do ato, é o raciocínio a
exposição dos motivos.185
Deve a motivação apontar o fundamento legal e a causa do ato, ou seja, há
obrigação de que o administrador aponte o dispositivo de lei no qual baseou a edição do
ato. Esta necessidade é decorrência direta do princípio da legalidade.
185 O motivo é enxuto; a motivação é mais extensa.
236
Ademais, deverá o administrador apontar os fatos que concretamente justificaram a

aplicação do dispositivo de lei para aquela situação específica. Apenas assim será
possível verificar a razoabilidade da edição do ato.
Para que o ato seja válido, o motivo tem de ser legal. São condições de legalidade
do motivo:
i) materialidade:
O motivo tem de ser verdadeiro. Motivo falso é motivo ilegal.
ii) compatibilidade com a previsão legal do motivo declarado:
Ex.: no Brasil, a remoção faz-se pela necessidade do serviço. A remoção de
servidor pela prática de infração grave não é possível (é motivo ilegal).
iii) compatibilidade do motivo com o resultado do ato:
Ex.: no ato administrativo que retira o porte de arma de uma pessoa que se
envolveu em confusão, o motivo da retirada é compatível com o resultado pretendido.
Não é possível, contudo, alegar a briga de “A” como motivo para retirar o porte de “B” e
“C”, que não participaram da confusão. O motivo apresentado, portanto, deve ser estar
diretamente ligado ao resultado do ato.
Discute-se na doutrina se a motivação é obrigatória tanto nos atos vinculados
quanto nos atos discricionários. Existem três correntes de pensamento:
1º) A motivação é obrigatória no ato vinculado, pois o administrador tem
liberdade para fazer o juízo de valor. Crítica: justamente por isso deve
motivar para evitar abuso. .
2º)A motivação é obrigatória no ato discricionário.
3º)A motivação é obrigatória tanto no ato vinculado quanto no ato
discricionário, deixando de ser obrigatória quando a lei não descrever o
motivo à prática do ato, como ocorre, por exemplo, na exoneração “ad
nutum” (aceno de cabeça) dos ocupantes de cargo em comissão, os
quais podem ser exonerados a qualquer tempo e sem justificativa.
Obs. súmula vinculante 13 proíbe o administrador de nomear cargos em comissão
parentes até o terceiro grau.
A terceira corrente é a mais aceitável: a motivação é necessária tanto nos
atos vinculados quanto nos discricionários, sendo que nos primeiros ela é mais
sucinta e, nos segundos, é mais complexa, porque a autoridade deverá justificar a
escolha feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre
visando ao atendimento do interesse público.
O poder público com respeito a razoabilidade não poderá aplicar sanções além
daquela determinada ao caso.
Interessante observar que ainda que de acordo com a “teoria dos motivos
determinantes”, uma vez declarado a motivação, a autoridade está vinculada
a ele e terá de obedecê-la (a administração tem de cumprir a motivação declarada).
Ex.: exonerado servidor para redução de despesas, não pode o administrador no dia
seguinte colocar outro no lugar, pois a redução de despesas o vincula (o motivo tem de
ser cumprido).
Caso a autoridade declare motivação falsa (ex.: remoção em razão de vingança,
justificada por “necessidade do serviço”), ela não terá como cumpri-la (o motivação
falsa não tem materialidade). Justamente porque não pode ser cumprido, o motivação
falsa não tem como atender à teoria dos motivos determinantes (é violador dessa
teoria), sendo, portanto, ilegal, o vício se encontra no elemento “motivo”. Entretanto, se
237
a edição do ato dependia de motivação e essa não foi feita, por ex. lapso do agente, o
vício se encontra no elemento forma186, e não no motivo.
Há uma exceção à necessidade de motivação: a exoneração ad nutum, que ocorre
nos cargos em comissão. Ela não depende de explicação/justificativa. Se, no entanto, a
autoridade quiser justificar a exoneração, ela fica vinculada. Assim, a teoria dos
motivos determinantes aplica-se mesmo na exoneração ad nutum.
Obs.: Em desapropriação, existe a chamada “tredestinação”. Trata-se da mudança
de motivo do ato administrativo, permitida pelo ordenamento jurídico, desde que
realizada em uma desapropriação e mantida uma razão de interesse público.Ex.:o
Poder Público desapropria um imóvel para construir um hospital, mas resolve,
posteriormente, construir um prédio da Justiça Federal (caso verídico ocorrido em
Maceió).
Obs.: Motivação “Aliunde”: Ocorre todas as vezes que a motivação de um
determinado ato remete à motivação de ato anterior que embasa sua edição, ou seja, ao
invés de o administrador público justificar a razão do seu ato, ele justifica com base em
motivos expostos em ato prévio.
A motivação aliunde é admitida no direito brasileiro e encontra fundamento no
no artigo 50, §1° da lei 9.784/99 que diz:
Art. 50, § 1º “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir
em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."
3.4. Objeto
Objeto é o efeito principal que o ato gera no mundo jurídico. É o ato considerado
em si mesmo. Ex.: na dissolução de uma fábrica que polui, o objeto é a dissolução. Ele é
chamado de “efeito jurídico imediato”, efeito da desapropriação, perda da propriedade
em favor do Estado.
O objeto equivale ao efeito jurídico imediato que o ato produz. É o que se
cria, o que se declara, o que extingue, o que se modifica na ordem jurídica.
A doutrina estabelece que o objeto pode gerar “efeitos acessórios”, tidos como:
i. Reflexos: é a possibilidade que o ato tem de atingir direitos de terceiros
não previstos quando a pratica do ato em si.
ii. Prodrômico: se manifesta em atos administrativos complexos ou
compostos, que faz com que se exija a pratica de um segundo ato ante a
prática do primeiro, quebrando a inércia administrativa.
Para que o ato administrativo seja válido o objeto deve ser: i) licito, ii) possível e
iii) determinado ou determinável.
Objeto lícito é aquele previsto/autorizado pela lei. Não é o que não está vedado
pela lei, como ocorre em direito civil. O objeto tem de ser faticamente possível. Ex.: não
é possível a promoção de servidor falecido (com exceção da carreira militar, em que há
essa anomalia). Determinado é o objeto claro, preciso.
Obs.: Para a doutrina majoritária, objeto e conteúdo são expressões sinônimas,
ambas representando a disposição do ato administrativo. Todavia, alguns
doutrinadores diferenciam estes dois conceitos dispondo que o conteúdo seria a
disposição do ato enquanto que o objeto seria o bem ou relação jurídica sobre a qual o
ato administrativo incide.
186A ausência de motivação vicia a modalidade forma de forma que pode ser
eventualmente convalidado caso se sane o vício.
238
3.5. Finalidade
Finalidade significa uma razão de interesse público. Ou seja, é o interesse jurídico
que se pretende alcançar com a prática do ato. Ex.: Tanto demissão quanto exoneração
são atos que ensejam a perda do cargo pelo servidor público, a demissão tem finalidade
punitiva e a exoneração é “a perda do cargo sem finalidade punitiva” assim, não se pode
nem demitir para “cortar gastos” nem exonerar para punir.
A pratica do ato deve ser feita respeitando a finalidade específica na lei. Ex.
remoção do servidor para melhorar a eficiência do serviço público.
A Administração, sempre atua perseguindo uma finalidade única (a preservação dos
interesses da coletividade), essa finalidade é chamada pela doutrina de “finalidade
geral”.
Entretanto há sempre uma “finalidade específica” prevista na lei que autoriza a
pratica daquele ato, que deve também ser respeitada.
Assim, tanto a prática do ato com finalidade contrária ao interesse público
(geral), ou contrária a finalidade prevista para o próprio ato187 (especifica) (ex.:
remoção do servidor para exclusivamente puni-lo) leva ao vício do ato chamado
“desvio de finalidade”.
Trata-se de um vício ideológico, subjetivo, de um defeito na vontade (ex.:
delegado que posterga a ordem de prisão do seu desafeto para a data do casamento,
para submetê-lo a uma situação vexatória).
Obs.: a doutrina entende que a finalidade é um elemento vinculado de todo ato
administrativo, entretanto, faz-se a ressalva de que vinculada é a finalidade
específica do ato, mas, na finalidade genérica, a busca pelo interesse público verifica-
se um grau de abstração dado pela própria definição de “interesse público” o que
confere um certo grau de discricionariedade ao elemento em ultima análise.
Na maioria dos casos em que autoridade pratica ato com desvio de finalidade, ela
mente no papel, alegando motivo falso. Desse modo, muitas vezes o desvio de
finalidade vem junto com o vício no motivo.
Desvio de finalidade é muito difícil de provar, pois sempre vem bem disfarçado.
4. Vinculação, discricionariedade e os elementos do

ato administrativo
4.1. Ato vinculado e ato discricionário
Ato vinculado é aquele em que o administrador não tem liberdade, não realiza
juízo de valor, não analisa conveniência e oportunidade. No ato vinculado, quando o
sujeito preenche os requisitos legais (as condições exigidas pela lei), o administrador
tem de praticar o ato.
Exemplos de ato vinculado:concessão de habilitação para dirigir (o sujeito que
preenche todas as exigências não pode ter seu pedido indeferido), concessão de licença
para construir, concessão de aposentadoria.
Ato discricionário é aquele em que o administrador tem liberdade, realiza juízo de
valor, analisa conveniência e oportunidade. O Estado, nesse caso, valora. O ato
discricionário é muito diferente do ato arbitrário. O administrador tem de praticar o ato
dentro dos limites da lei (a conveniência e a oportunidade ocorrem dentro desses
limites).
187 Ainda que o ato se destine ao interesse público, mas se afaste da finalidade colimada na
lei, ele padecerá de desvio de finalidade, vício que causa a ilegalidade por defeito na vontade da
pratica do ato.
239
O ato que extrapola os limites da lei é o arbitrário. É ilegal e tem de ser retirado
do ordenamento jurídico.
No ato vinculado, normalmente a lei define o rol de requisitos e condições
exigidos para ele.
O ato discricionário fica caracterizado quando: i) a lei estabelece uma
competência, mas não define a maneira de se exercitá-la; ii) a lei dá alternativas para o
administrador escolher; ou iii) a lei prevê conceitos vagos/indeterminados a serem
preenchidos pelo administrador. São exemplos de atos discricionários:permissão de
uso de bem público, autorização para a utilização de veículos acima da medida e do
peso normais etc.
4.2. Elementos vinculados e discricionários dos atos

vinculados e discricionários
Como dito anteriormente, a competência decorre da lei e da Constituição, de
modo que o administrador não pode modificá-la, seja no ato vinculado ou no
discricionário. Portanto, a competência é um elemento vinculado.
A forma do ato administrativo também será vinculada em ambos os casos, na
medida em que prevista na lei e imodificável.
A finalidade do ato administrativo é sempre uma razão de interesse público, de
modo que sempre será, também, um elemento vinculado.
No ato vinculado, o motivo e o objeto também são vinculados. Assim, se o ato é
vinculado, todos seus elementos são vinculados.
No ato discricionário, é justamente no motivo e no objeto que está presente a
discricionariedade, o juízo de valor. Ex.: a autoridade pode valorar o fato de uma rua
ser tranquila ou perigosa (motivos) para deferir ou indeferir (objeto) a permissão de
uso de bem público para um bar colocar mesas e cadeiras na calçada.
Ato vinculado Ato discricionário

Competência Vinculado Vinculado
Forma Vinculado Vinculado
Motivo Vinculado Discricionário
Objeto Vinculado Discricionário
Finalidade Vinculado Vinculado
A discricionariedade (a liberdadedo ato discricionário) é o que se chama de
“mérito do ato administrativo”. Mérito é aconveniência. Motivo e objeto são o endereço
do mérito, mas não são sinônimos de mérito.
A forma e a finalidade são elementos vinculados, como visto. Segundo Celso
Antônio, excepcionalmente, quando a lei expressamente o estabelecer, esses elementos
poderão ser discricionários. Ex.: o art. 62 da Lei 8.666/1993 determina que a forma do
contrato administrativo é, como regra, instrumento de contrato, mas pode,
excepcionalmente, ser carta-contrato, nota de empenho ou ordem de serviço:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
240
ordem de execução de serviço. (...)
4.3. Controle judicial dos atos vinculados e discricionários

O Poder Judiciário pode realizar o controle de qualquer ato administrativo, seja
ele vinculado ou discricionário, desde que se trate de um controle de legalidade (em
sentido amplo: controle de aplicação da lei e dos princípios e regras constitucionais).
O Judiciário não pode controlar o mérito do ato administrativo. Veja, o
Judiciário pode controlar o motivo e o objeto do ato no que tange à legalidade, mas não
pode rever a liberdade. Se o motivo for falso ou o objeto for ilícito, por exemplo, eles
ferem a legalidade, podendo ser revistos pelos magistrados.
5. Atributos (ou características) do ato administrativo

Conforme visto, a administração pública pratica os atos administrativos debaixo
do regime jurídico de direito público, motivo pelo qual, eles se revestem de certos
atributos, que decorrem da supremacia do interesse público sobre o particular e se
objetivam o resguardo do interesse público, fim principal da administração pública.
Esses atributos Para a doutrina majoritária, os atos administrativos têm três
atributos: presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade. A doutrina
mais moderna inseriu um quarto atributo: a tipicidade.
Alguns doutrinadores acrescentam ainda a exigibilidade.
5.1. Presunção de legitimidade

Os atos administrativos são legítimos, até prova em contrário.
A presunção de legitimidade, na verdade, significa presunção de
i) Legitimidade (obediência às regras morais):
ii) Legalidade (observância da lei): no momento em que o ato é praticado
presume-se praticado de acordo com o ordenamento jurídico até prova
em contrário.
Essa presunção tem lugar em virtude da exigência de um processo administrativo
para que o ato seja praticado.
iii) Veracidade (correspondência com a verdade): diz respeito a fatos, assim
os fatos apresentados em um ato administrativo presumem-se
verdadeiros até prova em contrario.
Trata-se de uma presunção relativa (juris tantum), admitindo prova em
contrário. Assim, o ônus da prova é invertido, e a ilegitimidade do ato deverá ser
provada pelo o particular (administrado).
Consequência prática da presunção de legitimidade é a aplicação imediata do ato
administrativo. Enquanto não é possível a demonstração da ilegitimidade, o ato é
plenamente aplicável.
Obs.: Discute-se na doutrina se as presunções prevalecem em juízo.
Alguns, como Maria Sylvia Zanella di Pietro, entendem que sim, muito embora
isso não desobrigue a Administração de provar o que alega.
Outros, como Celso Antonio Bandeira de Mello, entendem que em juízo as
presunções não prevalecem, a não ser que haja lei impondo a prevalência das
presunções em juízo, como ocorre, por exemplo, com a Lei de Execução Fiscal, que
estabelece que a certidão de dívida ativa goza de presunção de liquidez e certeza.
241
5.2. Autoexecutoriedade
A Administração Pública pode praticar os atos independentemente de controle
prévio ou autorização do Poder Judiciário. O particular pode, a qualquer momento,
impugnar o ato no Poder Judiciário, mas os atos da administração não dependem do
controle judicial para serem autoexecutáveis.
Quer dizer, a Administração põe em prática aquilo que decidiu por seus próprios
meios. Exemplo: notifica o munícipe a limpar seu terreno, apreende mercadoria com
prazo de validade vencido, interdita fábrica poluente, etc.
A autoexecutoriedade guarda relação com o formalismo do ato administrativo.
Ela não interfere na modalidade do ato.
Para a doutrina moderna a autoexecutoriedade decorre da Lei ou de uma situação
de urgência, excepcional que a justifique, não sento atributo de todo e qualquer ato
administrativo.
Para a maioria dos autores (há divergência), a autoexecutoriedade deve ser
subdividida em duas bases diferentes:
i) exigibilidade:
Exigibilidade é o poder que tem o administrador de decidir sem a presença do
Judiciário. É um meio de coerção indireto, na medida em que ocorre antes da
concretização do ato. Todo ato administrativo tem esse atributo.
ii) executoriedade:
Executoriedade é a possibilidade de executar o ato sem o Poder Judiciário. Trata-
se de meio de coerção direto (é o “colocar a mão na massa”). Nem todo ato possui esse
atributo: somente se houver previsão legal ou em caso de urgência.
Ex.: decidir sobre a desocupação de áreas de encostas sujeitas a desabamento é
exigibilidade. Retirar as famílias que não o fizeram após a notificação é executoriedade.
No caso de situações em que não haja previsão de executoriedade na lei, ou não
seja caso de urgência, não pode o ato ser executado diretamente pela administração. É
o caso da cobrança de sanções pecuniárias, por exemplo.
Assim, seguindo essa corrente, pode-se concluir que nem todo ato administrativo
tem autoexecutoriedade, pois ainda que a exigibilidade sempre apareça, a
executoriedade haverá apenas em determinados casos.
Exemplo disso são as chamadas Cláusulas de reserva judicial: são matérias
cuja iniciativa foi reservada, pela CF, para o Poder Judiciário. Excepcionam a regra
geral dos atos administrivos que atribuem a autoexecutoriedade.
O art. 5º, LXI, CF, por exemplo, estabelece que a prisão, no Brasil, está autorizada
nas hipóteses de flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente. Portanto, não se tratando de nenhuma das hipóteses acima, não
poderá haver prisão em hipótese alguma – a prisão seria considerada ilegal.
O art. 5º, XIX, CF, também traz uma cláusula de reserva judicial, ao estabelecer
que a dissolução compulsória de associações ou a suspensão de suas atividades
somente poderá ser determinada por decisão judicial. Ou seja, o Poder Público não
pode, sozinho, realizar tais atos (necessita de autorização judicial).
Ex.: vizinho de casa noturna que faz barulho excessivo, sozinho não tem como
fazer cessar o barulho deve necessariamente valer-se do poder judiciário. No mesmo
exemplo, fiscal da prefeitura constata irregularidade no excesso de barulho da casa
noturna, ele sozinho poderá lavrar, por exemplo, auto de infração (ato administrativo).
242
Exceção: decreto 3.365/41 que trata de desapropriação. Ex.: sozinha a

administração não pode ser imitir na posse de um bem particular – depende do
judiciário.
Na desapropriação, o decreto 3365/41, prevê a imissão provisória na posse, ou
seja, que o poder público pode ingressar na posse do bem no início da prova. Essa
imissão provisória depende de autorização judicial. Então, sozinho o poder público no
curso de ação de desapropriação não pode se imitir na posse.
No art. 223,§§4° e 5°, a CF trata das concessões em matéria de telecomunicação e
afirma que somente serão extintas antes do prazo por decisão judicial.
5.3. Imperatividade
É o poder que administração pública tem de, atuando nos limites da lei, impor
obrigações ainda que contra sua vontade, significa obrigatoriedade, coercibilidade. É
uma característica própria dos atos que instituem uma obrigação. O ato de expedição
de uma certidão negativa de tributos, por exemplo, não tem imperatividade.
Assim, desde a sua edição, os atos administrativos são de cumprimento obrigatório,
cogente, sob pena de sanção188.
A imperatividade não estará presente em todos os atos administrativos, mas
somente naqueles que instituem obrigação, a qual pode ser de qualquer natureza.
Conforme visto acima, Pela imperatividade, os atos administrativos criam
obrigações para os administrados independentemente de sua
concordância.
É o que Renato Alessi chama de “Poder Extroverso”, uma vez que o ato
administrativo interfere na esfera jurídica do administrado tão somente pela vontade
da Administração Pública.
Esse atributo só existe nos atos que criam obrigações para os administrados. O
atributo não está presente nos atos que conferem direitos solicitados pelos
administrados, como, por exemplo, a licença para construir, e também nos atos apenas
enunciativos, como, por exemplo, certidões e atestados.
5.4. Tipicidade
Para cada situação concreta apresentada ao administrador deve corresponder um
ato típico, especifico. O administrador não é livre para elaborar o ato que quiser quando
diante de um caso concreto.
Pela tipicidade, o ato administrativo deve se ajustar ao disciplinado em lei para
atender a finalidade especialmente pretendida pela Administração Pública. Ex.: a
demissão de sujeito que comete infração grave tem uma finalidade específica. A
remoção tem também utilização específica, atuação determinada: interesse do serviço.
Trata-se o princípio da legalidade aplicado aos atos administrativos, uma vez que
no momento em que o ato é praticado ele o é ante a sua previa previsão legal.
5.5. Exigibilidade
A exigibilidade é a qualidade do ato pela qual, imposta a obrigação, esta pode ser
exigida mediante coação indireta. Ex.: desatendida a notificação de fiscalização
municipal para que alguém limpe um terreno ainda não edificado e cheio de mato,cabe
aplicação de uma multa pela fiscalização, sendo a multa uma forma de coação indireta.
188 Ou seja, os atos administrativos não podem ser considerados como mero conselhos,
até porque desde a sua edição gozam de presunção de legitimidade.
243
6. Classificação dos atos administrativos

6.1. Quanto aos destinatários/abrangência
Quanto aos destinatários ou a abrangência, os atos administrativos dividem-se
em:
i) Atos administrativos gerais:
São os atos aplicáveis à coletividade como um todo, descreve uma situação fática
e aplica-se com efeitos erga omnes a todos os que estiverem na mesma situação. São
abstratos, impessoais (ex.: instruções normativas, regulamentos etc.).
ii) Atos administrativos individuais:
Ato individual é aquele que possui destinatário certo, determinado no próprio
ato. Ex.: aplicação de multa. Os atos individuais podem ser divididos em duas
categorias: a) Singulares (têm um destinatário) e b) Plúrimos (têm mais de um
destinatário, todos determinados).
6.2. Quanto ao conteúdo

Quanto ao conteúdo, os atos administrativos dividem-se em:
6.2.1. Normativos:
Tratam-se dos atos através dos quais a administração pública estabelece normas
gerais e abstratas dentro dos limites da lei, decorrem do poder normativo da
administração. São espécies de atos normativos:
i. Regulamentos (decretos regulamentares): São atos privativos do chefe do
poder executivo, dividem-se em i. Regulamentos executivos e ii.
Regulamentos autônomos (Art. 84, VI da CF).
ii. Avisos ministeriais: São atos normativos expedidos por ministérios no
âmbito Federal ou secretarias no âmbito dos Estados ou Municípios.
iii. Instruções normativas:
iv. Deliberações e resoluções: São atos normativos expedidos por órgãos
colegiados, ex. Agências Reguladoras.
6.2.2. Ordinatórios:
Trata-se de atos de ordenação interna da atividade do órgão, está intrinsecamente
ligado com o poder hierárquico, o poder de estruturação interna da atividade pública.
São espécies de atos ordinatórios
i. Portarias: É um ato interno de caráter individual, atinge apenas o sujeito
identificado no próprio ato. Ex portaria de nomeação de candidatos
aprovados em concurso público.
ii. Circulares: É o ato por meio do qual se estabelece normas internas
estabelecidas uniformemente, Ex. circular define horário de
funcionamento de repartições.
iii. Ordens de Serviço: É o ato que ordena e distribui as tarefas e serviços
dentro do órgão.
iv. Memorandos e ofícios: São atos de comunicação, memorando é o ato
de comunicação interna da estrutura do órgão, o ofício é o ato de
comunicação externa.
v. Despacho: é a decisão proferida pela autoridade nos requerimentos, nos
processos sujeitos a sua apreciação. Fala-se em despacho normativo
quando a autoridade, acolhendo parecer sobre certo assunto confere a ele
efeito normativo para se estender aos casos futuros e semelhantes.
244
6.2.3. Negociais:
Tratam-se dos atos concessivos da administração pública em relação a um
particular. Atos pelos quais a administração pública concede ao particular algo
que este pleiteia, motivo pelo qual, a doutrina afirma que nesses casos as
vontades são coincidentes. Tem por forma, ou seja, são expedidos através de um
alvará a :
i. Autorização: Ato administrativo unilateral discricionário e precário, ou
seja, a administração pública tem uma margem de escolha, não gerando
qualquer direito adquirido ou a indenização quando desfeito.
Como visto acima, a autorização pode ser de dois tipos no direito administrativo:
a) Autorização para utilização de bens públicos – quanto intenta o particular fazer o uso
de anormal ou privativo de um bem de uso comum; b) Autorização de polícia189 - é o ato
necessário para que o particular possa exercer atividades fiscalizadas pelo Estado 190,
Ex. autorização para porte de arma.
ii. Licença: é sempre um ato de polícia, concedida ao particular quando o
particular busca exercer alguma atividade que deve ser fiscalizada pelo
Estado. Porem, diferente da autorização de policia, a licença é ato
vinculado, assim, cumpridos os requisitos legais o particular tem
direito subjetivo a concessão da licença.
iii. Permissão: é o ato administrativo discricionário e precário por meio do
qual a administração permite ao particular o uso privativo ou anormal de
um bem de uso comum, no interesse do particular e do interesse
público191.
Obs.: Ato de admissão: é o ato negocial por meio do qual a administração pública
permite que um usuário usufrua de um determinado serviço público por ela
prestado. Ex. matricula em escola pública.
6.2.4. Enunciativos
Trata-se do ato administrativo pelo qual a administração pública emite opiniões
ou que atestam uma situação de fato. Subdividem-se em:
i. Opinativos:
a) Parecer: é o ato do poder público que emite uma opinião a cerca de
uma situação fática e jurídica. É classicamente um ato opinativo, o que
quer dizer que a sua conclusão não vincula a autoridade ao qual
ele se dirige, podendo ou não segui-la192, não havendo
responsabilidade do parecerista pelo seu conteúdo, salvo se agiu de
forma dolosa193.
ii. Atestam uma situação de fato:
a) Certidão: trata-se de uma trata-se de ato, por meio do qual, a
Administração Pública certifica um determinado fato que já se
encontra previamente registrado no órgão, ou seja, "certifica" fato
previamente escrito em documento público, em ultima análise “é o
espelho de um registro”.
b) Atestado: Trata-se de ato que comprova a existência de uma situação
analisada pelo Estado por meio de seus órgãos competentes, não
sendo hipótese previamente documentada dentro da repartição194.
189 Em virtude do exercício do poder de policia pelo Estado.

190 Dada a sua importância relevância social ou perigo que possa ensejar à coletividade.
191 É a diferença básica para a autorização de uso de bem público,
192 Salvo se a lei conceder expressamente um caráter vinculante.
193 Ou seja, informou erradamente de propósito a administração pública.
194
245
Ocorre quando o Poder Público tem de comprovar, mediante verificação de

determinada situação de fato, para, então, proferir um ato que ateste aquela ocorrência
fática.
c) Apostilamento ou averbação: configura o ato administrativo pelo qual
o ente estatal acrescenta informações constantes em um registro
público.
Obs.: Os doutrinadores mais modernos entendem que os atos enunciativos não
seriam atos administrativos propriamente ditos, mas meros atos da administração, pois
não manifestam vontade do Estado, entretanto para fins de prova deve-se incluir
nos atos administrativos os enunciativos.
6.2.5. Punitivos
São os atos por meio dos quais o Poder Público determina a aplicação de sanções,
em face do cometimento de infrações administrativas pelos servidores públicos ou por
particulares.
Podem decorrer do Poder Disciplinar, para aquelas sanções aplicadas as pessoas
sujeitas à disciplina da Administração Pública e também pode ser manifestação do
Poder de Polícia repressivo, quando decorrente da Supremacia Geral.
Qualquer penalidade que possa ser aplicada devem: i. Respeitar um devido
processo legal com garantia do contraditório e a ampla defesa e ii. Devem ser aplicadas
em respeito ao princípio da proporcionalidade, ou seja, o ato deve ser adequado a
infração praticada, nem mais nem menos intenso do que o necessário a puni-la.
6.3. Quando ao alcance do ato

Quanto ao alcance, os atos administrativos dividem-se em:
i) atos administrativos internos:
Tais atos produzem efeitos dentro da própria administração. Ex.: a
administração determina um novo modelo de uniforme para atuar em determinado
órgão.
ii) atos administrativos externos:
Tais atos produzem efeitos dentro e fora da administração. Ex.: ato da
administração que determina o horário de funcionamento dos órgãos públicos.
6.4. Quanto ao grau de liberdade

Quanto ao grau de liberdade, os atos administrativos podem ser:
i. Vinculados: Tratam-se dos atos em que a administração pública não tem
margem de escolha, uma vez que a lei prevê balizas que estabelecem
objetivamente a margem de a atuação do agente.
ii. Discricionários: Tratam-se dos atos onde a própria lei estabelece uma
margem de escolha, permitindo que o agente público no caso concreto
estabeleça a melhor forma de atuação.
6.5. Quanto à formação

Quanto à formação, os atos administrativos podem ser:
i) Atos administrativos simples:
São aqueles que se tornam perfeitos e acabados com uma única
manifestação de vontade, não precisa ser um único agente, pois pode haver a
formação de vontade por um órgão colegiado p. ex. mas, a vontade a manifestação é
uma só. Ex. Acórdão proferido pelo TJ.
ii) Atos administrativos compostos:
246
Os atos compostos dependem de duas manifestações de vontade, que

acontecem no mesmo órgão, por agentes em condição de desigualdade, assim
depende de uma vontade principal e uma vontade acessória.
A primeira autoridade é quem se manifesta e decide (principal). A segunda
somente ratifica/confirma a primeira manifestação de vontade (acessória). O ato
composto é aquele que depende do “visto” do chefe.
Interessante observar que no momento em que o primeiro ato é praticado, sua
pratica marca o inicio da formação do ato, tendo ainda o efeito de exigir a
manifestação do segundo ato, quebrando a inércia administrativa, é o
chamado de efeito prodrômico dos atos administrativos.
iii) Atos administrativos complexos:
Os atos administrativos complexos também dependem de duas manifestações de
vontade, mas a manifestação ocorre em órgãos independentes. Ambas as
manifestações estão, aqui, em condições de igualdade, sendo necessária a soma195 das
duas manifestações para que nasça o ato complexo. Ex.: na nomeação de dirigente de
Agência Reguladora, o Senado e o Presidente se manifestam; na concessão inicial de
reforma, aposentadoria e pensão, a administração e o Tribunal de Contas se
manifestam.
7. Formação e efeitos do ato administrativo

Neste tópico, será tratado do ato administrativo perfeito, válido e eficaz, nesse
sentido, para que o ato administrativo efetivamente produza efeitos no mundo jurídico,
fim ultimo da prolação do ato, necessário se verificar sua regularidade em três planos
de análise.
7.1. Ato administrativo perfeito

Ato administrativo perfeito é aquele que cumpre a sua trajetória, seu ciclo de
formação. Ex.: para nomear dirigente de agência reguladora, o ato somente estará
perfeito após passar pela manifestação de vontade do Presidente da República (a
segunda manifestação).
De acordo com a doutrina moderna, com o ato perfeito “não se mexe”. Ou seja,
não pode o ato administrativo não ser perfeito. O ato imperfeito não existe no
mundo jurídico, assim, não há possibilidade de um ato administrativo não ser perfeito.
Combinando esses aspectos, concluímos que o ato administrativo pode ser:

- perfeito, válido e eficaz;
- perfeito, inválido e eficaz;
- perfeito, válido e ineficaz;
- perfeito, inválido e ineficaz;
7.2. Ato administrativo válido

Ato administrativo válido é aquele que cumpriu todos os requisitos, todas as
exigências, é a conformidade do ato com todo o ordenamento jurídico.
Trata-se da legitimidade,
195 Ato A + Ato B = Ato C
247
7.3. Ato administrativo eficaz

Eficácia diz respeito à produção de efeitos. O ato administrativo será eficaz
quando estiver pronto para produzir efeitos. É a aptidão para a produção de efeitos.
Como regra, os atos perfeitos e válidos estão aptos a produzir efeitos, assim, pode
se afirmar que a eficácia decorre da perfeição e da validade.
O ato administrativo pode entretanto se postergar no tempo, aguardando uma
condição suspensiva ou um eventual termo para que produza efeitos. Ex. publicidade
do ato é uma condição de eficácia de um ato administrativo. Essa hipótese em que um
ato é perfeito e válido, mas ainda não é eficaz é chamada pela doutrina de ato
administrativo pendente196.
Um ato administrativo perfeito e válido pode ser ineficaz. Como visto
anteriormente, a publicidade é condição de eficácia, por exemplo, de um contrato. Um
contrato que não tenha sido publicado não produzirá efeitos, apesar de ser perfeito e
válido (art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/1993):
Art. 61 (...) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de
seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,
será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)

Entretanto pode o ato perfeito e inválido ser eficaz. Ex. ato de fechamento de
uma padaria por vingança, por exemplo, é inválido e produzirá efeitos até que se
consiga provar a ilegalidade. Outro exemplo é a nomeação de candidatos em concurso
em que houve fraude. O ato ilegal tem de ser declarado inválido. Até lá, o servidor terá
trabalhado, percebido vencimentos etc.
Essa possibilidade é decorrência lógica do atributo de presunção de legitimidade
do ato, assim, ante essa presunção relativa, uma vez perfeito o ato presume-se legitimo
e válido, e, como visto acima, esse raciocínio conduz à eficácia até que haja a prova de
sua invalidade.
Pode um ato administrativo ser perfeito, inválido e, ao mesmo tempo, ineficaz.
Um contrato celebrado através de licitação fraudulenta e não publicado será inválido e
ineficaz.
O ato administrativo pode produzir dois tipos de efeitos:
i) típicos: são os efeitos esperados, desejados;
ii) atípicos: são os efeitos secundários, não desejados.
Ex.: o Estado decide desapropriar o imóvel de “X”. O efeito esperado/desejado é a
aquisição do imóvel pelo Estado, a retirada do imóvel de “X”. Se, no exemplo, o imóvel
estiver locado por “X” a “M”, havendo a desapropriação para a construção de uma
escola, “M” será também atingida pelo ato, além de “X”. O desejo do Estado era atingir
a esfera jurídica de “X”, mas acaba atingindo “M” também, que terá de sair do imóvel.
O efeito atípico pode ser subdividido em efeito atípico reflexo (é efeito
secundário, não desejado pelo ato administrativo, que atinge terceiros estranhos ao ato)
196 Não deve ser confundido com um ato administrativo imperfeito, que é aquele que
ainda não cumpriu todas as etapas de sua formação e por isso não existe ainda no mundo
jurídico.
248
e efeito atípico preliminar (é o efeito secundário do ato que ocorre antes do seu
aperfeiçoamento).
O efeito atípico preliminar aparece nos atos administrativos que dependem de
duas manifestações de vontade. Caracteriza-se pelo dever da segunda autoridade de se
manifestar, quando a primeira já se manifestou.Veja como representa um efeito
secundário e acontece antes do aperfeiçoamento do ato.
No caso da nomeação do dirigente da agência reguladora, quando o Presidente se
manifesta (manifestação da primeira autoridade), surge o dever de manifestação do
Senado (manifestação da segunda autoridade) quanto à aceitação ou não do nome.O
dever de manifestação do Senado aparece antes do aperfeiçoamento do ato (que
somente se torna perfeito após tal manifestação). Por ter vindo antes, o efeito se chama
preliminar. Ele é atípico, pois o efeito principal é preencher o cargo de dirigente. Por
isso ser chamado de efeito atípico preliminar.
Celso Antônio Bandeira de Mello chama esse efeito atípico preliminar de “efeito
prodrômico”.
8. Convalidação Dos Atos Administrativos197

Convalidar significa tornar válido o que de início não era, foi inicialmente editado
de forma viciada.
Convalidação ou saneamento do ato “é o ato administrativo pelo qual é
suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi
praticado” (Maria Sylvia).
É possível a convalidação desde que atendida as exigências formuladas em lei (lei
9.784/99, art. 55).
Esta lei estabelece que o ato ainda não tenha causado danos ao interesse público
ou a terceiros. E, ainda, que o vício inicialmente apresentado possa ser corrigido.
Até 1990, HLM entendia não ser possível a convalidação. Afirmava que atos
anuláveis somente eram encontrados no direito privado, e era aqueles passíveis de
correção (em face dos atos nulos). Entendia, portanto, que a convalidação não tinha
espaço no direito público, principalmente no direito administrativo – o ato ou era
válido, ou não o era.
Por outro lado, CABM defendia ser cabível a convalidação, desde que não
trouxesse nenhum tipo de prejuízo ao interesse público, uma vez que a preservação do
interesse público é a única finalidade que a Administração persegue.
Este era o cenário até 1999, quando foi editada a Lei 9784 (que trata de processo
administrativo federal). O art. 55 da Lei determina ser possível a convalidação, desde
que preenchidas certas exigências: “Em decisão na qual se evidencie não acarretar
nem lesão ao interesse público, nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração”.
Ou seja, o ato poderá ser convalidado somente se não houver causado lesão ao
interesse público, danos a terceiro e se o vício for sanável.
Vício que recai sobre objeto, por ser este ilícito, não pode ser convalidado. Ora,
modificar o objeto é modificar o próprio ato, e não convalidar.
O mesmo ocorre com o requisito da finalidade. Ora, se o ato editado não tinha
uma finalidade pública, não é possível modificar esta finalidade após a prática do ato.
197 >>> Ler artigo de Jacinto Arruda – Estabilização dos efeitos do ato – Jacinto Arruda
(Site da Fernanda Marinela).
249
Assim, quando o vício recair sobre objeto (ilícito) ou finalidade, não poderá
ocorrer convalidação.
Ato editado sem motivação (razões não apresentadas) é ato inválido. Se,
posteriormente, a motivação for apresentada, revelando situação de interesse público, o
ato poderá ser convalidado. [O professor fala de motivo e motivação como se fossem
sinônimos].
O suprimento do vício pode advir de ato da Administração, que é o mais comum,
ou de ato de particular, que é mais raro. Exemplo da última hipótese, exoneração a
pedido do servidor sem que se tenha formalizado por escrito tal pleito, o que pode ser
feito pelo particular posteriormente, com efeitos retroativos.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o saneamento restringe-se à convalidação
por ato de particular. Maria Sylvia considera convalidação como sinônimo de
saneamento.
A convalidação só é possível se o ato puder ser reproduzido validamente no
momento presente.
Exemplo de impossibilidade: houve loteamento de terreno municipal, sendo
construídas casas nos lotes vendidos; depois de anos, a Administração descobre o vício,
mas não pode convalidá-lo, pois o terreno ainda é municipal.
Além disso, a impugnação administrativa ou judicial a respeito do ato também
impede sua convalidação. Há uma exceção: o ato administrativo vinculado praticado
sem motivação, caso em que a demonstração ainda que tardia dos motivos
preexistentes convalida o ato.
Discute-se se, sendo possível convalidar, a convalidação é ato vinculado ou
discricionário. A posição da Lei nº 9.784/99 (lei do processo administrativo federal) é
de que a convalidação é ato discricionário, conforme art. 55.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, se for possível a convalidação, ela é de
regra obrigatória (ato vinculado) porque atende ao princípio da legalidade já que
restaura a ordem jurídica violada e atende a outros dois princípios, o da segurança
jurídica e o da boa-fé dos envolvidos na relação jurídica. Então em prol da convalidação
existem mais razões do que em prol da invalidação.
A exceção em que a convalidação não é obrigatória refere-se a ato praticado com
vício de competência e de conteúdo discricionário. Quer dizer, se quem praticou o ato
não era competente e ainda optou por um dos conteúdos previstos em lei, a autoridade
competente tem a faculdade de convalidar ou não o ato. Caso entende que a escolha
feita por quem praticou o ato atendeu ao interesse público, convalidará; do contrário,
não o convalidará.
Se não for possível convalidar o ato viciado, o ato será retirado do mundo jurídico
pela invalidação, a não ser que a situação já esteja estabilizada pelo Direito.
A estabilização pelo Direito ocorre em duas hipóteses:
a. Quando já decorreu o prazo prescricional para a Administração
invalidar o ato;
b. Quando ainda não decorrido o prazo prescricional, mas o caso concreto
revelar que o interesse público maior impõe a manutenção do ato
porque o ato viciado é ampliativo da esfera jurídica dos administrados e
dele decorreram “sucessivas relações jurídicas que criaram, para
sujeitos de boa-fé, situação que encontra amparo em norma protetora
de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os
residentes na norma violada, de tal sorte que a desconstituição do ato
250
geraria agravos maiores aos interesses protegidos na ordem jurídica do

que os resultantes do ato censurável”.
(por estar violada, o interesse público seria de invalidá-la, mas a situação
demonstra que o interesse maior não é esse, pois a ordem jurídica seria muito mais
prejudicada pela invalidação do que pela manutenção)
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a renúncia da Administração ao poder de
anular o ato ilegal é chamada de “confirmação” e se for decorrente da prescrição, de
“confirmação tácita”.
Ressalte-se que para Celso Antonio Bandeira de Mello, confirmação tem outro
sentido, pois equivale à convalidação do ato por autoridade diversa daquela que o
praticou.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a convalidação às vezes é vinculada e às vezes
é discricionária. Havendo vício de competência em ato vinculado, a convalidação é
vinculada. Havendo vício de competência em ato de conteúdo discricionário, a
convalidação é discricionária.
Resta saber quando é possível a convalidação considerados os vícios que atingem
cada um dos elementos do ato administrativo.
Havendo vício quanto ao sujeito, isto é, se o ato foi praticado por sujeito
incompetente, admite-se a convalidação em se tratando de ato delegável. Caso o ato
seja de competência exclusiva de certa autoridade, não se admite a convalidação. Nesse
caso, a convalidação é denominada de ratificação pela autora.
Havendo vício quanto ao motivo e quanto à finalidade, NÃO é possível a
convalidação. O motivo é o pressuposto de fato e de direito em que se funda o ato
administrativo e nem fato nem direito podem ser retroativamente alterados de forma
que a convalidação não é possível.
Havendo desvio de finalidade, a convalidação NÃO é possível, seja na hipótese
de nenhum fim de interesse público ter sido atingido seja na hipótese de não se atender
ao fim de interesse público previsto expressa ou implicitamente em lei para o caso.
Então o caminho é o da invalidação.
Havendo vício quanto à forma, é possível a convalidação se ela não for prevista
em lei como essencial à validade do ato. Exemplo: para iniciar concorrência pública, é
necessário um edital. Se for aberta por decreto, não tem como convalidar. É preciso
anular e realizar outro ato corretamente. Ao contrário, admite-se a convalidação
quando a forma não foi disposta em lei como condição de validade do ato.
Havendo vício quanto ao objeto ou conteúdo do ato, a convalidação NÃO é
possível, até porque o objeto está intimamente relacionado com a finalidade.
Admite-se a conversão do ato em alguns casos. A conversão é algo diverso da
convalidação e por meio dela o ato passa de uma categoria em que é considerado
inválido para outra na qual passa a ser considerado válido, com efeitos retroativos à
data do ato viciado. Exemplo: conversão da nomeação em comissão para ocupar cargo
efetivo em nomeação em comissão para ocupar cargo em comissão.
9. Extinção dos atos administrativos

São formas de extinção do ato administrativo: cumprimento de seus efeitos,
desaparecimento do sujeito ou do objeto, renúncia do interessado e retirada do ato pelo
Poder Público.
251
9.1. Extinção natural dos atos administrativos

9.1.1. Cumprimento do objeto do ato administrativo
O cumprimento do objeto do ato administrativo é a forma de extinção mais
esperada/desejada/natural. É a principal hipótese. Ex.: concedidas e cumpridas as
férias, o ato está extinto. Contratada a construção de uma escola, após o final da obra o
ato está extinto.
9.1.2. Advento do termo do ato administrativo

Caso o ato esteja sujeito a um termo final, passado o prazo, extingue-se o ato. Ex.
habilitação para dirigir, é renovável a cada 5 anos, passaram os cinco anos se não
renovar, o ato está extinto.
9.2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto sobre o qual

recai o ato administrativo
Desaparece o sujeito, por exemplo, com o falecimento do servidor, que extingue o
ato de nomeação.
Terrenos à beira-mar são, em geral, de marinha, usados pelo particular via
enfiteuse, mediante o pagamento de foro anual. Se o mar avançar e tomar conta da
área, a enfiteuse deixará de existir, juntamente com o terreno. É uma hipótese de
desaparecimento do objeto.
9.3. Renúncia do interessado

A extinção do ato administrativo pela renúncia do interessado ocorre, por
exemplo, no caso do sujeito que obtém licença para construir e desiste daquela
construção.
Opera-se apenas em relação aos atos administrativos ampliativos, ou seja, que
geram algum tipo de direito em relação ao beneficiário, que abre mão dos benefícios
concedidos pelo ato.
9.4. Retirada do ato pelo Poder Público

A retirada do ato pelo Poder Público ocorre em casos nos quais a administração
pública pratica um novo ato que retira o anterior do mundo jurídico.
A doutrina aponta cinco hipóteses: anulação, revogação, cassação, caducidade e
contraposição. Anre3C – Mnemônica
9.4.1. Anulação
Anulação é a retirada do ato e consequentemente sua extinção por um vício de
ilegalidade originária.
Nesses casos, o mais prudente é que o ato administrativo seja anulado pela
própria administração. Todavia, o Poder Judiciário, mediante provocação, também
pode anulá-lo, uma vez que realiza controle de legalidade.
O poder de anular os atos ilegais decorre da Súmula 473 do STF:
Súmula 473 STF: “A Administração pode anular seus próprios atos quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos,
ou revogá-los, por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

A Lei 9.784/1999, em seu art. 54, estabelece que a administração tem o prazo de
cinco anos para anular atos ilegais que produzam efeitos favoráveis aos destinatários
(prazo decadencial).
252
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé198. (...)

A melhor doutrina entende que a administração pública tem um poder-dever de
anular os atos em casos de ilegalidade, ainda que não provocado.
Discutem-se os efeitos que a anulação produz. Ex.: deferida determinada
gratificação a um servidor, meses depois se percebe que ele não tinha direito (ou seja, o
ato era ilegal). O que ocorre com os valores percebidos pelo servidor?
Para a maioria dos autores, a anulação produz efeitos retroativos,
atingindo o ato desde a sua origem. No exemplo, como o ato é retirado da origem, o
servidor não somente não receberá mais como terá de devolver o dinheiro.
Assim, pode-se afirmar que não existe, em regra, a possibilidade de se
invocar direito adquirido em relação à anulação de atos administrativos
(pois viciados desde sua edição).
Celso Antônio tem posição divergente. Ele faz uma observação quando a anulação
produz efeitos favoráveis ou desfavoráveis. Para o autor, a anulação que produz efeitos
desfavoráveis/restritivos deve ter efeitos ex nunc. Já a que produz efeitos benéficos
retroage. Assim, se o caso fosse de indeferimento de gratificação (em hipótese
concessão), como o ato de anulação é benéfico (pois concede a gratificação), deveria
retroagir. Para Celso Antônio, se o sujeito não deu causa à anulação,ele não deve ser
prejudicado.
Um ato administrativo que cumpre todos os seus requisitos é válido. Ele pode,
entretanto, ter um vício/defeito. Há três tipos de vícios:
i) mera irregularidade:
A mera irregularidade não compromete a validade do ato. Em geral, são defeitos
de padronização, de forma, como a cor da tinta da caneta, que deveria ser preta e foi
azul.
ii) vício sanável:
Sanável é aquele vício que admite conserto, advém de uma “nulidade relativa” do
ato. O ato é anulável, passível de convalidação (que é a correção do ato com vício,
tornando-o válido). Os vícios sanáveis dizem respeito, normalmente, à forma ou à
competência.
iii) vício insanável:
O vício insanável não tem conserto. Quando ele está presente, o ato é nulo. A
saída natural é a anulação do ato.
A convalidação do ato é o primeiro dever do administrador. Se o vício é insanável,
o ato deve ser anulado. A anulação nada mais é que o restabelecimento da legalidade,
uma decorrência do dever de legalidade.
Todavia, algumas vezes a manutenção de um ato ilegal é menos prejudicial que a
convalidação. Nesses casos, o ato sequer será consertado. É o que a doutrina chama de
“estabilização dos efeitos do ato”. Ocorre em razão da ponderação do dever de
legalidade em relação a outros princípios do ordenamento, como a segurança jurídica,
boa-fé etc.
198 Havendo má-fé não há decadência e a administração pública pode anulá-lo a qualquer
tempo.
253
O STJ vem utilizando os cinco anos do art. 54 da Lei 9.784/1999, como

limite para a anulação dos atos administrativos. Passado esse prazo, o ato
se convalida tacitamente.
9.4.1.1. Controle da ilegalidade pelo Judiciário
Conforme visto, pelo aspecto da legalidade, exige-se que o ato administrativo

seja praticado de acordo com o Direito e com a lei.
O controle de legalidade é feito perante os atos vinculados e discricionários
também.
Quanto aos atos discricionários também é controle de legalidade a análise da
razoabilidade e da proporcionalidade na valoração dos motivos e na escolha do
conteúdo do ato, de modo que se a escolha feita pela Administração desatendeu tais
princípios a questão é de legalidade, o que pode acarretar a retirada do ato por meio da
anulação.
O controle de legalidade é exercido pela Administração em face de seu poder-
dever de autotutela, nos termos das Súmulas 346 e 473, STF.
O Judiciário também exerce o controle de legalidade. A diferença é a de que ele
deve ser provocado em razão do princípio da inércia da jurisdição.
Dessa forma o judiciário pode ser chamado a se manifestar, realizando o controle
de legalidade dos atos administrativos de duas maneiras:
i. Através de ações ordinárias/anulatórias:
ii. Através de ações específicas:
a) Habeas Data: Art. 5º inciso da Constituição Federal e Lei 9.507/97 – é cabível
sempre que se entender que a ação o omissão estatal viola o direito de
informação do particular, existe assim para proteger o direito a cerca de
informações a respeito da pessoa do sujeito, não somente do interesse do
sujeito, objetivando obter, retificar ou acrescentar informações, desde que
haja recusa199 do poder público na prestação das informações.
b) Mandado de Segurança: é regulamento pela Lei 12.016/09, trata-se de uma
ação constitucional que visa anular atos que violem direito líquido e certo 200
do impetrante, não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.
Deverá ser impetrado em até 120 dias do conhecimento do ato coator,
podendo, entretanto, ser preventivo.
Não se admite discussão em sede de mandado de segurança em relação a “lei em
tese”, trata-se do ato normativo formal e material.Também não se admite pleitear
valores indenizatórios anteriores à impetração do MS.
Não se admite discussões em questões passiveis de recurso administrativo com
efeito suspensivo ou transito em julgado de sentença judicial (a via para discutir seria
ação rescisória).
Também não cabe contra “atos de gestão comercial” dos dirigentes de empresas
públicas ou sociedades de economia mista.
A competência para julgar o MS é definida com base na autoridade coatora.
c) Ação Popular: Lei 4.717/ é proposta por qualquer cidadão201 que tenha
interesse em anular um ato lesivo ao interesse público. O cidadão representa a
199 É possível recusa tácita, quando se passam mais de 10 dias em relação ao pedido de
informações ou 15 do pedido de retificação ou acréscimo.

200 Trata-se do direito que tenha prova pré constituída, ou seja, que não admite discussão
quanto a matéria fática.
254
coletividade e ação não tem fins punitivos, mas visa somente à anulação do
ato lesivo.
d) Ação civil pública: Regulamentada na Lei 7.347/85, também tem por objetivo
a anulação de um ato lesivo a coletividade, mas difere da Ação Popular em
relação à legitimidade ativa, que é aqui muito mais restrita, segundo o Art. 5º
da Lei 7.347/85.
Objetivo Pressupostos Sujeitos Particularidades
Habeas Protege o Ilegalidade ou Sujeito Ativo: É gratuito.(Art. 5º,
Corpus direito de abuso de poder, Qualquer LXXVII/CF-88)
locomoção seja por parte de pessoa física ou
Não cabe nas punições
autoridade jurídica.
disciplinares militares.
pública, seja por
Sujeito
parte de Ver. Art. 5º, LXVIII e Art.
Passivo:
particular. 142, § 2º/CF-88,
autoridade
Violência, coação pública, seja por Efeitos da decisão: inter
ou ameaça no parte de partis
direito de particular
locomoção
Habeas Conhecimen Comum a todas Sujeito Ativo: a Não se confunde com o
Data to de as ações. pessoa (f ou j) a direito de informação (Art.
informações/ qual se refere a 5º, XXXIII)
retificação informação.
É gratuito. (Art.5º,
de dados
Sujeito LXXVII/CF-88).
referentes ao
Passivo:
interessado. Ver. Art. 5º, LXXII
entidade
governamental Arts. 102, I,d; 105, I,b:
ou de caráter 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º,
público que V./CF-88.
tenha registro Efeitos da decisão: inter
de dados sobre partis
a pessoa.
Mandado de Exercício dos Omissão de Sujeito Ativo: o Não se confunde com a
Injunção direitos e norma próprio titular do ADIN por Omissão (Art. 103,
liberdades regulamentador direito. § 2º/CF-88)
constitucionai a que torne
Sujeito Ver: Art. 5º, LXXI/CF-88.
s e das inviável o
passivo:
prerrogativas exercício dos A norma regulamentadora
autoridades,
inerentes à direitos e pode ser de natureza
órgãos
nacionalidade liberdades regulamentar ou legal e
colegiados,
, à soberania constitucionais ser de competência de
órgãos do
e à cidadania e das qualquer das autoridades,
judiciário,
prerrogativas órgãos e pessoas jurídicas
entidades da
inerentes à que compõem os três
Administração
nacionalidade, à poderes, inclusive a
Pública indireta,
soberania e à Administração Pública
entidades
cidadania. indireta., é o que deduz dos
indicados no
Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-
Só é cabível Art. 102,I,q e
88.
quando a Art. 105,I,h/CF-
omissão tornar Efeitos da decisão: inter
201A qualidade de cidadão é comprovada pela juntada do título de eleitor. Lembre-se que
cidadão é aquele que encontra-se em pleno gozo de seus direitos polóticos.
255
inviável o 88. partis dar ciência ao órgão

exercício dos quanto a omissão)
direitos e
liberdades
constitucionais
consagrados no
Título II ou em
outros Capítulos
da CF-88. Ou
cabível nas
prerrogativas
referentes a
nacionalidade,
soberania e
cidadania.
Mandado de Provocar o Ato de Sujeito Ativo: Efeitos da sentença: inter
Segurança controle autoridade. Pessoa Física partis, dos titulares dos
Individual jurisdicional ou jurídica (Pub. direitos devidamente
Ilegalidade ou
quando ou Priv.), órgão representados
abuso de poder.
houver lesão público ou
Ver: Art. 5º, LXIX/CF-88, e
ou ameaça Lesão ou ameaça universalidade
Lei 12.016/2009.
de lesão de de lesão patrimonial,
direito líquido titular de direito É contra a autoridade
Direito líquido e
e certo, não líquido e certo, responsável pelo ato –
certo não
amparado por lesado ou chamada autoridade coatora
amparado por
Habeas ameaçado de que se impetra o MS e não
Habeas Data ou
Corpus ou lesão. contra a pessoa jurídica.
Habeas Corpus.
Habeas Data, A autoridade coatora é
Sujeito
em notificada (e não citada)
Passivo:
decorrência para prestar informações (e
Pessoa jurídica
de ato de não contestação).
(Pub. ou Priv.
autoridade,
que esteja no A legitimidade para
praticado com
exercício de recorrer é da pessoa
ilegalidade ou
atribuições do jurídica e não da
abuso de
poder público) autoridade coatora.
poder.
OBS: o art. 1º, § A sentença é mandamental,
Tem por
1º, da Lei pois contém uma ordem
Objeto anular
12.016/2009 dirigida à autoridade coatora
o ato ilegal
(nova lei do MS) para imediata execução.
ofensivo de
manteve, como
direito líquido Coator. Ver art. 102, I, d;
possíveis
e certo, ou a art. 105, I, d; art. 107, I,
autoridades
prática de ato cart. 109, VIII
coatoras, os
omitido pela
"administradore Cabe MS contra ato de
autoridade
s de entidades simples processamento de
competente.
autárquicas" e emenda constitucional
os "dirigentes que viole o art 60, da
de pessoas CF/88 (controle
jurídicas ou as jurisdicional de proposta
pessoas de emenda constitucional)
naturais no RTJ, 99:1031; RDA
exercício de 193:266; RDA 191:200. A
atribuições do legitimidade, porém, é
256
poder público". exclusiva do parlamentar.

Essa disposição
parece ter dado
novo fôlego a
parcela da
doutrina que
entende que a
parte passiva no
MS é o
dirigente, e não
a pessoa
jurídica.
Contudo, a
maioria da
doutrina sempre
considerou
parte a pessoa
jurídica de
direito público a
cujos quadros
pertence a
autoridade
coatora, dita
autoridade
impetrada.
(Confeir
comentários do
GEPRO/UNB,
publicados na
internet).
MS Colet. Provocar o Ato de Sujeito Ativo: Efeitos da decisão: terá
controle autoridade. efeito para toda a categoria
Lei
jurisdicional integrante da entidade ou
Ilegalidade ou 12.016/2009.
quando sindicato.
abuso de poder. Art. 21. O
houver lesão
mandado de Ver: Art. 5º, LXX/CF-88, e
ou ameaça de Lesão ou ameaça
segurança Lei 12.016/2009.
lesão de de lesão
coletivo pode
direito líquido Interesses coletivos:
Direito líquido e ser impetrado
e certo, não pertinente a um grupo de
certo não por partido
amparado por pessoas determinadas ou
amparado por político com
Habeas determináveis.
Habeas Data ou representação
Corpus ou Habeas Corpus. no Congresso
Habeas Data,
Nacional, na
em
defesa de seus
decorrência
interesses
de ato de
legítimos
autoridade,
relativos a seus
praticado com
integrantes ou à
ilegalidade ou
finalidade
abuso de
partidária, ou
poder.
por
Tem por organização
Objeto anular sindical,
o ato ilegal entidade de
257
ofensivo de classe ou
direito líquido associação
e certo, ou a legalmente
prática de ato constituída e
omitido pela em
autoridade funcionamento
competente. há, pelo
menos, 1 (um)
ano, em defesa
de direitos
líquidos e
certos da
totalidade, ou
de parte, dos
seus membros
ou associados,
na forma dos
seus estatutos e
desde que
pertinentes às
suas
finalidades,
dispensada,
para tanto,
autorização
especial.
Sujeito
Passivo:
Pessoa jurídica
(Pub. ou Priv.
que esteja no
exercício de
atribuições do
poder público)
Ação Anular ato Qualidade de Sujeito Ativo: Há um Litisconsórcio
Popular lesivo ao cidadão do Cidadão passivo necessário, pois
patrimônio sujeito ativo. podendo ser várias pessoas deverão ser
público, à possível o citadas.
Ilegalidade ou
moralidade Litisconsórcio
imoralidade Ver: Art. 5º, LXXIII/CF-88 e
administrativ ativo202.
praticada pelo Lei 4.717/65.
a, ao meio
poder público ou Sujeito
ambiente e autor fica isento de custas
entidade de que Passivo:
ao processuais e ônus de
ele participe.
patrimônio As pessoas sucumbência, salvo má fé
histórico e Lesão ao jurídicas (Pu/Pr) (Art. 5º, LXXIII/CF-88).
cultural. patrimônio de que emanou
Não se faz necessária a
público, à o ato.
Condenação existência de lesão
moralidade
dos Autoridades, podendo ser proposta a
administrativa, ao
responsáveis funcionários e ação popular preventiva .
meio ambiente e
202 Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”
258
ao ao patrimônio administradores Efeitos da decisão: Erga

pagamento histórico e que houverem omnes, salvo se julgada
de perdas e cultural. autorizado, ação improcedente por
danos ou a aprovado ou insuficiência de provas ,
restituição ratificado ou hipótese em qualquer
de bens e praticado o ato interessado poderá intentar
valores(Art. impugnado ou nova ação com idêntico
14, § 4º da por omissão fundamento (Art.18 da Lei
Lei 4.717/65) tiverem dado 4717/65).
oportunidade à
Portanto a
lesão.
ação tem
dupla Os
natureza: beneficiários
constitutiva diretos do
e mesmo, se
condenatória houver.
.
Obs.:Quanto a
Pessoa
Jurídica: pode
adotar três
atitudes:
contestar a
ação / abster
de contestar /
atuar ao lado
do autor (Art.
6º,§ 3º da Lei
4.717/65)
Ação Civil Proteção dos Dano ou ameaça Sujeito Ativo: Não se confunde com a
Pública interesses de dano a MP/U/E/M/DF/A ação popular. E muito
difusos ou interesse difuso utarquias/Funda menos com o mandado de
coletivos . ou coletivo ções/Emp. segurança coletivo.
(interesse público Públicas/Soc
Ver: Art. 129, III/CF-88, Lei
de grupos Econ.
7.347/85.
indeterminados Mista/Associaçõ
de pessoas/meio es constituídas Efeitos da decisão: Erga
ambiente / defesa há um ano nos omnes , salvo se julgada
do consumidor / termos da lei ação improcedente por
patrimônio civil e incluam insuficiência de provas ,
histórico, artístico entre suas hipótese em qualquer
nacional) finalidades a interessado poderá intentar
proteção ao nova ação com idêntico
meio ambiente, fundamento..
ao consumidor,
ao patrimônio
histórico,
artístico,
estético,
paisagístico ou
interesses
difusos e gerais.
Sujeito
Passivo:
259
Qualquer
pessoa física ou
jurídica, pública
ou privada,
responsável
pelo dano ou
ameaça de
dano a
interesse difuso
ou geral
Obs.: O controle de mérito, por sua vez, só exercido perante o ato

discricionário, porque o mérito do ato administrativo diz respeito aos aspectos
discricionários do ato discricionário.
O controle de mérito pode acarretar a revogação do ato administrativo caso a
Administração considere que não mais atende ao interesse público a manutenção do
ato discricionário antes praticado.
A revogação só é exercida pela Administração Pública, não cabendo ao Judiciário
revogar ato administrativo no exercício da jurisdição.
(evidente que se o Judiciário atuar como administração poderá revogar atos
administrativos)
A Súmula 473, STF, também dispõe sobre a possibilidade que a Administração
possui de revogar seus atos por motivo de conveniência e oportunidade.
Aliás, a revogação também decorre do poder de autotutela da Administração
Pública.
Existe tendência crescente no Direito Administrativo moderno de ampliar o
controle de legalidade do Poder Judiciário sobre o ato discricionário. De forma que a
análise da razoabilidade e da proporcionalidade na prática do ato discricionário
também se submeta ao controle pelo Judiciário, o qual caso constate ofensa a tais
princípios procederá à anulação do ato.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, “...quando a lei se vale de conceitos
vagos, fluidos, imprecisos (gravidade da infração, ofensa à moralidade pública, situação
urgente, passeata tumultuosa, etc.), dos quais resultaria certa liberdade administrativa
para ajuizar sobre a ocorrência de situações assim qualificáveis, tal liberdade só ocorre
em casos duvidosos, isto é, quando realmente é possível mais de uma opinião razoável
sobre o cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espécie. Assim, é óbvio
que o Poder Judiciário, a instâncias da partes, deverá invalidar atos que incorram nos
vícios apontados, pois nestes casos não há realmente discrição, mas vinculação, ou a
discrição não se estende até onde se pretendeu que exista, já que – repita-se –
discricionariedade é margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso
concreto. Discricionariedade ao nível da norma pode ou não engendrar discrição em
face de uma específica situação ocorrente na realidade empírica, e, de toda sorte, estará
sempre restringida aos limites que a situação vertente comporta”.
9.4.2. Revogação
Revogação é a retirada de um ato administrativo válido mas que não é mais
conveniente ou oportuno.
Ela somente pode ser feita pela própria administração, pois, como visto,
o Judiciário faz controle de legalidade, não de conveniência (de mérito).
260
Vale observar, entretanto, que o Judiciário pode revogar atos administrativos

quando funcionar como a própria administração. Ele somente não pode fazê-lo em sede
de controle judicial.
A revogação produz efeitos ex nunc e não tem limites temporais, mas somente
limites materiais (de conteúdo). Não cabe revogação de ato que gerou direito adquirido,
de ato vinculado ou de ato que já esgotou seus efeitos.
Assim, a decisão que retira o efeito do ato não retroage, produzindo efeitos
daquele momento em diante. Ora, o ato não era viciado, de forma que os efeitos
gerados devem ser resguardados, mantidos. Aqui é possível a invocação de direto
adquirido.
Como a revogação se dá por razões de conveniência a oportunidade, ela pode
ocorrer a qualquer momento. Ademais, como os efeitos do ato são mantidos, não é
necessário se preocupar com a segurança jurídica, uma vez que os direitos adquiridos
estarão resguardados.
9.4.2.1. Limites ao poder de revogar
i. Atos vinculados – como a revogação é ato discricionário, só pode incidir

sobre ato discricionário, o raciocínio é lógico, não há conveniência ou
oportunidade do administrador, ele não tem margem de escolha, se
não há mérito para sua edição não há mérito para sua revogação203
No entanto, é necessário fazer uma observação relativamente à licença para

construir204, a qual é ato vinculado do poder de polícia e atende a direito subjetivo de
quem a requer.
Para a doutrina, a licença para construir não poderia ser revogada justamente por
ser ato vinculado e atender a direito subjetivo de quem requer, sendo que, na hipótese
da Administração invocar interesse público para que o destinatário do ato seja
impedido de construir nos termos da licença deferida, caberia desapropriar o direito de
construir conforme a licença conferida, pagando indenização.
A jurisprudência, no entanto, entende que até o início da construção a licença
pode ser revogada.
ii. Atos cujos efeitos já se esgotaram – a revogação tem feitos “ex nunc”,
impedindo que efeitos do ato tenham continuidade. Assim, se o ato já
produziu todos os seus efeitos, não há o que revogar.
A doutrina é pacífica no sentido de não admitir a revogação de “atos consumados”
é dizer, aquele que produziu todos os seus efeitos. Ex. Servidor requer férias, o servidor
goza as férias a administração pública não pode mais revogar o ato pois já produziu os
efeitos.
iii. Atos cuja competência já se esgotou em relação ao seu objeto - Exemplo: a
interposição de recurso contra ato administrativo impede que a
autoridade que o praticou revogue o ato porque agora ele está sob a
competência da autoridade superior.
iv. Meros atos administrativos – exemplos: certidões e atestados. Não são
atos jurídicos que produzem efeitos. Demonstram apenas uma realidade
e, para gerar efeitos, precisarão de outro ato administrativo. Exemplo:
203 Ou ele será valido e expedido de acordo com a lei e permanecerá, ou será inválido e
deverá ser anulado (não revogado).

204 Nesse caso, o direito de construir se incorpora ao direito de propriedade, e nesse caso,
posteriormente a administração pública pode “desapropriar” o direito para construir.
261
atestado de invalidez de servidor público não produz efeito; o que

produzirá efeito é eventualmente uma aposentadoria.
v. Atos integrantes de um procedimento – não podem ser revogados
separadamente, porque a cada novo ato ocorre preclusão em relação a ato
anterior. Por vezes, admite-se a revogação de todo o procedimento, como,
por exemplo, art. 49, da Lei de Licitação.
vi. Atos que geraram direitos adquiridos – os direitos só são retirados por
desapropriação. No caso da licença para construir, é possível justificar a
impossibilidade de revogação, portanto, por dois motivos: ato vinculado e
ato que gera direito adquirido.
9.4.3. Cassação
Cassação é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das
condições inicialmente impostas pela administração, trata-se de uma situação
de ilegalidade superveniente, ou seja, o ato nasce válido, mas torna-se inválido no
decorrer de sua execução ante ao desrespeito pelo particular das condições impostas
pela administração.
Ex.: é proibida a instalação de Motéis em Salvador. O sujeito obtém licença para
construir hotel e modifica a placa para “motel”. Nesse caso, o Poder Público pode cassar
o ato de concessão da licença.
9.4.4. Caducidade
Caducidade é a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma
norma jurídica que é com ele incompatível. Ex.: a prefeitura concede permissão
para que em determinado terreno funcione um circo. A Lei do Plano Diretor, que
organiza a cidade, é modificada, passando a determinar que o local seja uma rua. Não
poderá mais o circo continuar lá: uma lei superveniente retira o ato de permissão. O ato
de concessão da permissão é discricionário.
9.4.5. Contraposição ou derrubada

Na contraposição, há dois atos administrativos decorrentes de competências
diferentes, em que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex.: a demissão elimina os
efeitos da nomeação; a exoneração de cargo em comissão acaba com o ato de
nomeação.
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO205
1. Introdução
Controle é fiscalização. Controle da administração, portanto, é a fiscalização dos
atos por ela praticados. Trata-se do instrumento através do qual ela própria
corrige/revê os erros e as ilegalidades que comete. É um instrumento de transparência
da atividade administrativa.
O controle administrativo ganha cada vez mais força, como se percebe, por
exemplo, com o advento do CNJ e do CNMP206. Os Tribunais de Contas e o Ministério
Público, órgãos com poder de controle, já haviam ganhado força com a CR/88.
205O controle da administração é um tema exigido em concurso, muito embora não esteja em
todos os programas. O principal controle que aparece nos concursos é o dos atos
administrativos, enquanto controle de legalidade e de mérito, já estudado anteriormente. Neste
tópico, serão recapituladas e reorganizadas aquelas ideias.
262
O próprio povo (a sociedade) exerce o controle dos atos administrativos de

maneira mais intensa. Trata-se de decorrência de uma maior consciência política da
sociedade.
1.1. Sistemas de controle

1.1.1. Sistema de administração-juiz:
As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo órgão ou
atividade.
1.1.2. Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição):

Sistema inglês
As funções de julgar e administrar são desempenhadas por órgãos distintos
(Poderes diversos, respectivamente judiciário e executivo).
Assim, através do Judiciário resolvem-se quaisquer litígios, com caráter de
definitividade sejam quais forem as partes envolvidas.
“O Poder Judiciário é, assim, o único órgão competente para dizer do direito
aplicável em uma situação com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma
coisa julgada.” (Gasparini)207
É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não
implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera
administrativa. Ao contrário, a Administração Pública tem poder para efetivar a
revisão acerca dos seus atos, independentemente de provocação de qualquer
interessado. Ocorre que a decisão administrativa não impede que a matéria seja
levada à apreciação do Poder Judiciário.
Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88)208, em que o Poder
Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional - poder de apreciar, com força de
coisa julgada (definitividade), a lesão ou ameaça de lesão a direitos.
O controle judicial dos atos administrativos se baseia no fato de que o sistema
brasileiro adota um sistema de freios e contrapesos entre os Poderes do Estado, uma
vez que a própria Constituição Federal, em seu art. 2°, dispõe que "São Poderes da
União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário':
A harmonia entre os Poderes justifica a possibilidade de controle exercido entre eles.
Finalmente é importante frisar que a possibilidade de recorrer ao judiciário não
depende do esgotamento das instâncias administrativas.
Dessa forma, o particular pode propor ação judicial para solução dos seus
conflitos, mesmo sem ter sido proferida uma decisão definitiva na esfera
administrativa.
206Lembre-se que o CNJ e o CNMP realizam, respectivamente, o controle da atividade

administrativa do Judiciário e do Ministério Público.
207“A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar

toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder
Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer)
208 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir,
privativamente ao Senado Federal a competência para processar e julgar o Presidente da
República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52,
I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador –Geral da República e o Advogado-Geral
da União, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)
263
Essa regra comporta uma única exceção constitucional que dispõe em seu
art. 217, §1° que "o Poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às
competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva,
regulada em lei”.
1.1.3. Sistema de jurisdição DUAL:

Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de contencioso
administrativo ou Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai, Itália).
Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra no próprio
Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em
caráter definitivo, as lides em que a Administração Pública é parte, cabendo ao
Judiciário as demais pendências, que não se ocupa em controlar os atos da
administração pública ainda quanto à ilegalidade.
Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes
(impede o julgamento de um Poder por outro).
No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se
implementá-lo, o que não logrou êxito.
2. Controle político e controle administrativo

No direito, há dois tipos de controle, o político e o administrativo.
No primeiro, são controlados os entes políticos (a atividade política), com a
finalidade de manutenção das instituições democráticas. É o controle que um poder
exerce sobre o outro, baseado no sistema de freios e contrapesos. Exemplos:
i) o Executivo realiza controle político do Legislativo (revê a conduta do
Legislativo enquanto atividade política) por meio da sanção e do veto;
ii) o Legislativo revê os atos do Executivo por meio da superação (rejeição) do
veto, do impeachment etc.;
iii) o Executivo controla politicamente o Judiciário através da nomeação dos
Ministros do STF pelo chefe do Executivo;
iv) o Judiciário controla o Executivo e o Legislativo por meio das diversas ações
judiciais (ações ordinárias, ações constitucionais, controle concentrado etc.);
v) o Legislativo controla o Executivo e o Judiciário através da aprovação das leis
orçamentárias (ferramenta poderosa no que diz respeito ao controle de gastos
públicos): plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual.
Os mecanismos inerentes ao controle político são estudados em direito
constitucional. Neste curso, será analisado o controle da atividade administrativa, ou
seja, quem pode revê-la/fiscalizá-la. O foco é diverso.
3. Formas (ou tipos) de controle da atividade

administrativa (classificação)
Juntamente comas formas de controle da atividade administrativa, serão
analisadas quais as ferramentas (os instrumentos) que podem ser utilizadas (os) para a
realização desse controle.
3.1. Quanto ao órgão controlador
264
3.1.1. Controle legislativo
3.1.1.1. Noções gerais

O Poder Legislativo tem a incumbência de rever a atividade administrativa dos
demais poderes (e não a sua própria atividade administrativa).
Esse controle pode ser realizado de forma direta (o próprio Legislativo
controlando) ou indireta (através do Tribunal de Contas, seu longa manus).
Nesse sentido, importante lembrar que as hipóteses de controle político (sempre
hipóteses constitucionais - lei não pode criar outras hipóteses).
3.1.1.2. Controle Político ou Parlamentar direto

Tratam-se das hipóteses em que o próprio parlamento, através do Senado, da
Câmara ou de ambos controlem os atos da administração pública.
A Constituição Federal como visto é a única capaz de emprestar ferramentas para
tanto, vez que à legislação ordinária é vedado tratar do tema sob pena de violação da
separação dos poderes.
Nesse sentido, as ferramentas encontram-se espalhadas pelo Texto
Constitucional citando-se como exemplos:
i) julgamento anual das contas prestadas pelo administrador:
A Casa Legislativa, nesse julgamento anual, pode pedir esclarecimentos,
informações adicionais, aprovar as contas com ressalvas etc. Enfim, ela tem o poder de
questionar as contas prestadas.
ii) fiscalização permanente da atividade administrativa, com possibilidade de
avocação do ato administrativo:
Além do julgamento das contas prestadas, com a ajuda do Tribunal de Contas o
Legislativo pode realizar o controle diário da atividade administrativa, durante todo o
exercício financeiro. Percebendo alguma irregularidade, ele pode avocar o ato e
fiscalizá-lo. Ex.: verificando uma fraude numa grande licitação, o Legislativo pode
avocar o processo licitatório e controlá-lo, mesmo antes da prestação de contas.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e
televisão;
XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos
hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área
superior a dois mil e quinhentos hectares.

iii) convocação do administrador para prestar esclarecimentos:
O Legislador pode, durante todo o exercício financeiro, convocar o administrador
para prestar esclarecimentos à Casa ou à sociedade. Ex.: ele pode chamar o Secretário
de Obras de um estado para prestar informações acerca da opção por determinada
obra. Convocado, o administrador tem a obrigação de comparecer. Houve um caso em
que um Governador recusou-se. Houve uma confusão, inclusive com a expedição de
ordem de prisão.
265
Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas
Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos
diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente,
informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de
responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

iv) Comissão Parlamentar de Inquérito:
A CP é uma ferramenta importante para o controle da atividade administrativa.
Exemplo de CPI que fez sucesso é a que culminou na “descoberta” do mensalão. O seu
objeto era a fiscalização da atividade administrativa dos Correios (uma empresa
pública, integrante da administração indireta). A CPI denunciou o caminho da fraude,
ou seja, o modo como ela acontecia e teve importante consequência para a ECT,
culminando com o reconhecimento de diversos privilégios e obrigações a ela (ex.:
obrigação de realização de processos administrativos, tratamento de Fazenda Pública
etc.).
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e
temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal,
em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus
membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Obs.: A quebra do sigilo telefônico209 pode ser autorizada exclusivamente pela
CPI, mas a “quebra das conversas telefônicas” a chamada “escuta” somente pode ser
determinada judicialmente.
v) possibilidade de sustação dos atos que exorbitem o poder regulamentar:
O Legislativo também faz o controle dos atos normativos do Executivo que
exorbitem o poder regulamentar. Nesse caso, ocorre a sustação dos atos normativos
com essa característica (art. 49, V, da CR):
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (...)

Há uma PEC buscando alterar esse dispositivo, para permitir que o Legislativo
também realize esse controle em relação à atuação do Poder Judiciário. É possível que
tal controle ocorra. De fato, o Judiciário anda extrapolando em sua conduta, mas isso
decorre da omissão do próprio Legislativo. A ideia dessa PEC é colocar um freio na
atuação do Judiciário, evitando que um Poder exorbite outro, prejudicando a
democracia. Para Marinela, o correto não é a criação de uma nova ferramenta de
controle, mas simplesmente que o Legislativo realize seu papel.
Trata-se da possibilidade de uma operadora de telefonia informar as ligações feitas

209
pelo numero de telefone no período requerido.
266
vi) controle prévio da declaração de guerra e da celebração da paz.
3.1.1.3. Controle financeiro

É um controle sobre todos os poderes da República, realizado, principalmente,
pelo Tribunal de Contas (“longa manus” do legislativo). Art. 70 a 75 da CF/88.
Esse controle pode ser exercido internamente ou externamente (outros
órgãos controlando tudo que tem a ver com orçamento e patrimônio público).
3.1.1.3.1. Tribunal de Contas210

O Tribunal de Contas é auxiliar (longa manus) do Legislativo.
A criação de um tribunal de revisão de contas no Brasil sempre foi um sonho. Ela
se inicia em 1826, com a criação do Tribunal de Revisão de Contas.
Em 1889, o Tribunal de Contas começa a se concretizar, a virar realidade, mas é
efetivamente criado em 1890, com a Proclamação da República. Desde então, ele vem
ganhando mais força e espaço como mecanismo de controle.
A Constituição Federal principalmente em seu Art. 71 , coloca o Tribunal de
Contas em posição mais importante do que ele possuía anteriormente:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,
mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas
e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento
em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de
Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
210Marinela sugere, quanto ao tema, especialmente a leitura do texto constitucional. Quem tem
interesse em concursos para o TCU deve realizar a leitura dos informativos do TCU. A
JusPodivm editará obra acerca das Súmulas por ele expedidas.
267
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a
União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e
inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade
de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações,
multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao
exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à
Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,
não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a
respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão
eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatório de suas atividades.

Assim, o TC julga as contas de todos os administradores de verbas públicas com
exceção do presidente da republica. Isso quer dizer que não há limitação à
administração pública direta, mas qualquer entidade (OSC’s OSCIP’s, entidades do
terceiro setor, etc).
Em relação ao presidente da república, o TCU emite um parecer meramente
opinativo, não vinculante e então encaminhadas ao Congresso Nacional211, a quem
compete julgá-las.
O TC tem legitimidade para a aplicação de multas, com natureza de título
executivo extra-judicial.
Observações importantes:
211 Como visto as contas do chefe do executivo federal se sujeitam ao controle parlamentar
direto.
268
1) O tribunal de contas pode realizar controle abstrato de

constitucionalidade? Não. Somente o STF pode fazê-lo. O Tribunal de contas pode
é apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder público (Súmula 347 do STF).
Súmula 347 - STF: O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

Nesses casos, ocorre o controle difuso, ou seja, incidenter tantum.
2) O tribunal pode rever decisão judicial transitada em julgado? NÃO.
A coisa julgada só pode ser desconstituída por ação rescisória, sob pena de ofensa aos
princípios da segurança jurídica e boa-fé objetiva (STF MS 28.150, Notícia de
18/09/2009).
Súmula Vinculante nº 3: Nos processos perante o tribunal de contas da união
asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
Nessas hipóteses ocorre o chamado contraditório desnecessário.
3) O TCU pode avocar processos. Casuística: certo TCU avocou processo e
determinou que todos processos licitatórios deveriam passar pelo TCU para
autorização. Prevalece que o tribunal de contas pode chamar a qualquer momento o
processo, mas não pode determinar um controle sobre TODOS os processos, todas as
condutas sejam submetidas a seu controle. Essa regra foi dita inconstitucional.
4) Caso Petrobrás - Procedimento simplificado de licitação (MS 28.252).
Notícia de 28/09/2009. O TCU pode, auxiliando o Poder Judiciário, fazer a sustação
dos contratos entendidos como ilegais. Lembrar a Petrobrás: procedimento
simplificado de licitação.
Petrobrás: natureza de SEM
A partir da lei 9478/1997 – instituiu a ANP. Essa lei estabeleceu que a Petrobrás
seguiria procedimento simplificado de licitação definido por decreto do
Presidente da República.
Como SEM ela estaria sujeita a lei 8666, CF: estatuto próprio por lei específica,
porém se o estatuto não veio, deveria ser utilizada a regra geral, entretanto a lei 9478
disse que deveria ser o procedimento simplificado de licitação para a Petrobrás.
TCU disse que não tinha sentido ela ter regra diferente das demais, TCU mandou
ela seguir a regra da lei 8666. Petrobrás ajuizou um MS 25888, competência STF.
STF julga em sede de liminar: reconhece a validade da Súmula 347
MAS este controle de constitucionalidade, não pode ser um controle concentrado,
o TCU não pode afirmar ou não pode reconhecer que a lei 9478 é inconstitucional,
quem deve reconhecer isso é o supremo, o TCU pode afastar um ato, mas não uma lei.
Não pode dizer que toda uma lei e todos os atos a ela inerentes são inconstitucionais.
Por isso enquanto não decidido o mérito deste MS, a Petrobrás continua
fazendo procedimento simplificado de licitação. Então o STF mantém o procedimento
simplificado para a Petrobrás.
7) O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre
particulares e a Administração Pública, quando não homologado judicialmente. Se o
acordo foi homologado judicialmente, o TCU não pode anulá-lo porque a questão já
passou a ser de mérito da decisão judicial, o que não pode ser revisto pelo Tribunal de
269
Contas. Contudo, sendo o acordo apenas extrajudicial, a situação está apenas no âmbito
administrativo, de sorte que o TCU tem legitimidade para anular o ajuste celebrado.
STF. 1ª Turma. MS 24379/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 7/4/2015 (Info
780).
3.1.2. Controle judicial

Controle judicial é o Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional,
revendo a atividade administrativa, ou seja, os atos do administrador.
Decorre do fato da adoção ao sistema jurisdicional único, ou sistema inglês,
conforme visto acima.
O controle judicial pode ser prévio ou posterior, mas apenas provocado, não
havendo controle de ofício.
Há a discussão clássica acerca dos limites do controle judicial dos atos
administrativos. O Poder Judicial realiza controle de legalidade, não de mérito.
Vale lembrar que essa legalidade é entendida em sentido amplo (leis e regras
constitucionais)212.
As ferramentas de que dispõe o Judiciário para realizar esse controle são as
diversas ações judiciais, como visto acima: i) Mandado de Segurança; ii) Ação
Popular;iii) Ação Civil Pública;iv) Ação de Improbidade;v) Mandado de Injunção; vi)
Ações ordinárias.
Vale lembrar que o mandado de injunção agora tem nova cara, pois a
jurisprudência do STF evoluiu para dar a ele efeitos concretos, e não o efeito
meramente declaratório (lembre dos exemplos da greve dos servidores e da
aposentadoria especial dos servidores públicos).
Obs.: Silêncio administrativo: nesse caso, o administrado vai à
administração e pede uma licença para construir, por exemplo, mas a administração
não responde, configurando o silêncio legislativo. A falta de resposta do administrador
é um nada jurídico: não é resposta positiva ou negativa. Em algumas situações, a lei
prevê o que configurará o silêncio do administrador, porém, na falta de previsão legal, a
falta de resposta não produz efeitos. Ou seja, o silêncio administrativo somente produz
efeitos por determinação legal.
O administrado pode ir ao Judiciário buscar uma resposta. Hoje o entendimento
é que a falta de resposta do administrador pode ser discutida no Judiciário através do
Mandado de Segurança, por violação ao direito líquido e certo de petição. Na verdade, a
CR prevê o direito de pedir e também o de obter uma resposta. Assim, se o
administrado vai à administração pede e não obtém resposta, violado está o direito de
petição.
A orientação que prevalece hoje é que o Judiciário, ao receber essa ação não
resolverá de imediato a questão: o juiz deve fixar um prazo para que o administrador se
manifeste, sob pena da tomada de providências, como multa diária, configuração do
crime de desobediência etc.
Cuidado, pois Celso Antônio tem posição minoritária no sentido de que se a
hipótese for de ato estritamente vinculado (mera conferência de requisitos), então o
Judiciário pode resolver a questão, conferindo os requisitos e autorizando o ato.
212Acerca do tema, recomenda-se a leitura da ADPF 45, que fala do controle judicial de políticas
públicas. No site de Marinela, há também a íntegra do voto em que o STF reconheceu, em
repercussão geral, o direito do candidato, aprovado em concurso dentro do número de vagas
abertas, de ser nomeado (jurisprudência já sólida no STJ).
270
Infelizmente, a CR não estabelece prazo para a duração dos processos

administrativos, dizendo apenas que eles devem durar prazo razoável. A definição de
prazo razoável, todavia, não existe.
3.1.3. Controle administrativo

Controle administrativo, obviamente, é aquele realizado por quem administra.
Quando a própria administração revê seus atos, dá-se o nome “autotutela”. Vale
observar que a administração pode controlar tanto os atos ilegais quanto os
inconvenientes.
Se o Judiciário produz um ato administrativo, ele próprio poderá rever os seus
atos? Ex.: Poder Judiciário realizando concurso para prover seus cargos ou licitando
para compra de materiais. Obviamente, ele poderá rever seus atos administrativos – é o
controle administrativo, apesar de realizado pelo Judiciário. Note que nesse caso o
Judiciário é o próprio administrador.
O controle judicial ocorre quando o Judiciário revê os atos dos demais Poderes;
quando revê os seus próprios atos realiza controle administrativo.
Dessa forma, o controle administrativo pode ser feito pelo Judiciário, Legislativo
e Executivo, na hipótese em que o poder revê os seus próprios atos.
Dois órgãos importantes que realizam controle administrativo: Corregedoria-
Geral da União e Corregedorias de forma geral. Lembrar ainda do CNJ e CNMP que
controlam a atividade administrativa do Judiciário e Ministério Público,
respectivamente. Eles nasceram com a EC 45/04.
Esse controle pode ser:
i. De ofício: Conforme visto acima, a administração pública tem o poder-
dever de realizar o controle de seus atos.
ii. Provocado: o particular tem o direito de ser provocador desse controle
administrativo.
O particular pode provocar a administração pública por meio de:
a) Representação: denuncia irregularidades à administração pública intentando
a anulação das condutas abusivas ou lesivas ao interesse público.
b) Reclamação: o particular peticiona ao órgão publico com a intenção de anular
um ato lesivo de seu interesse, pois diretamente prejudicado por este.
c) Pedido de reconsideração: é o pedido de reaver uma nova decisão, ou seja,
mediante a apresentação de novos argumentos o particular pede uma
retratação da autoridade administrativa.
3.2. Quanto à extensão do controle

3.2.1. Controle interno
Controle interno é o que ocorre dentro da própria estrutura, dentro do próprio
órgão responsável pela prestação da atividade. A autoridade pratica o ato e ele é
fiscalizado pelo próprio órgão que ela integra.
O controle interno tem uma ferramenta importante, chamada de “fiscalização
hierárquica”. Ela pressupõe, evidentemente, a existência de hierarquia. É o chefe
revendo os atos de seus subordinados.
Nem todo controle interno tem como base a hierarquia. A fiscalização hierárquica
é um exemplo de controle interno. É muito importante que se verifique, nesse controle,
o atingimento de metas, a aplicação das regras orçamentárias, o cumprimento de
ordens dos superiores etc.
271
3.2.2. Controle externo

Controle externo é aquele realizado por outros poderes. Exemplos são os
exercidos pelas Controladorias, pelos Tribunais de Contas etc.
Uma ferramenta que vale ser ressaltada, acerca deste tema, é o “controle externo
popular”. No Brasil, não há ainda a utilização ideal desse tipo de controle. Não há aqui
essa cultura, ainda que o país esteja caminhando nesse sentido. São exemplos de
controle dos cidadãos:
i) audiências e consultas públicas:
O contrato de licitação de grande vulto, por exemplo, depende da realização de
audiências públicas. A consulta pública não é o momento de “bater panelas”. Esse tipo
de reclamação enseja o encerramento imediato da consulta popular, o que acaba por
prejudicar o mecanismo. Havendo protestos, ninguém escuta o que fala o
administrador, não são prestadas adequadamente as informações e o ato acaba
prejudicado.
As parcerias público-privadas também exigem a realização de consultas públicas.
Trata-se de outro importante exemplo de mecanismo de controle externo popular.
Na elaboração de algumas leis importantes (como a Lei de Responsabilidade
Fiscal), é possibilitada a participação popular, por meio de consultas públicas. Trata-se
de importante instrumento de controle popular da atividade legislativa.
ii) ação popular.
3.3. Quanto à natureza do controle

3.3.1. Controle de legalidade
O controle de legalidade é entendido em sentido amplo: leis e regras e princípios
constitucionais.
Podem realizar esse tipo de controle o Judiciário e a administração.
A consequência do controle de legalidade é a anulação do ato ilegal, ou seja, a
retirada dele do mundo jurídico. Diante de um ato ilegal, antes de tudo, o
administrador tem de tentar recuperá-lo. A primeira providência, portanto, é tentar
salvar o ato, convalidando-o. Isso, todavia, somente poderá ocorrer se o vício for
sanável, ou seja, se o defeito estiver na forma ou na competência (vale lembrar que nem
todos os vícios de forma e competência são sanáveis). Não tendo conserto, o ato deve
ser anulado.
Se a anulação do ato causar mais prejuízo que a sua manutenção, há
entendimento jurisprudencial no STJ (não pacífico) no sentido de que ele deve ser
mantido. É a chamada “estabilização dos efeitos do ato”. Trata-se de tema novo e não
pacífico, surgido especialmente no STJ213.
3.3.2. Controle de mérito

Controle de mérito é o controle da conveniência e da oportunidade do ato, ou
seja, da liberdade do administrador. É realizado pela própria administração e tem como
ferramenta a revogação do ato inconveniente ou inoportuno.
O Judiciário só faz controle de conveniência de seus próprios atos
administrativos, não podendo revogar atos discricionários dos demais Poderes.
Em regra, a revogação produz efeitos ex nunc, ou seja, não retroage.
213 Acerca do tema, ver artigo de Jacinto Arruda, no site de Marinela.
272
Qual o prazo do qual dispõe a administração para revogar os seus atos? Para a
revogação, não há prazo. O controle pode ocorrer a qualquer tempo. O que se tem são
limites materiais (de conteúdo): não se admite, por exemplo, revogação de ato
vinculado, ato que já exauriu seus efeitos ou atos que produziu direito adquirido. São
limites de conteúdo, mas não de prazo temporal.
3.4. Quanto à oportunidade

Oportunidade relaciona-se ao momento em que o controle é realizado.
3.4.1. Controle prévio (ou preventivo)

Prévio é o controle que ocorre antes da prática do ato, exercido antes da
“perfeição do ato”. Ex.: a audiência pública ocorre antes da realização do processo.
3.4.2. Controle concomitante

Concomitante é o controle que ocorre durante a prática do ato. Ex.: durante uma
licitação, o Tribunal de Contas verifica uma fraude e decide avocar o processo.
Modernamente esse controle é entendido também com “prévio” pois, enquanto o
ato está em formação ele ainda não é perfeito.
3.4.3. Controle subsequente, corretivo ou superveniente ou

posterior
Subsequente é o controle que ocorre depois da prática do ato. Ex.: julgamento das
contas pelo Legislativo, controle feito pelo judiciário. Nele, haverá basicamente a
anulação e a revogação do ato.
3.5. Quanto ao âmbito da administração

3.5.1. Controle hierárquico
Hierárquico é o controle baseado na relação de subordinação, que tem como
principal mecanismo a fiscalização hierárquica (que também é ferramenta de controle
interno). É o chefe revendo as condutas de seus subordinados.
3.5.2. Controle finalístico ou por vinculação

Finalístico é o controle que ocorre quando não há hierarquia.Verifica-se se o ente
está atendendo a finalidade para a qual foi criada. Instrumento importante de controle
finalístico é a supervisão ministerial, que ocorre quando a administração direta
controla a indireta.
O controle finalístico estabelece-se entre a administração direta e a administração
indireta e em relação aos particulares. Fala-se, aqui, especialmente em hipótese de
descentralização.
A supervisão ministerial pode representar controle de finalidade, de receitas e
pode levar à destituição dos dirigentes da administração indireta. Em regra, o chefe do
Executivo nomeia e exonera livremente os dirigentes da administração indireta, mas há
exceções (nas agências reguladoras, nas universidades públicas e no Banco Central os
dirigentes não são livremente nomeados ou exonerados).
4. Recursos Administrativos (‘Lato Sensu’)
273
4.1. Considerações gerais sobre os recursos

administrativos
Os recursos são meios de controle dos atos, cuja tramitação deve se orientar pelos
princípios da publicidade e formalismo.
São caracterizados pelo inconformismo do recorrente;
Tramitam na via administrativa (não se fala em via judicial);
Fundamento: a) Sistema de hierarquia orgânica; b) Exercício do direito de
petição; c) Garantia do contraditório e da ampla defesa.
Não existe um procedimento específico dos recursos; uma regra geral. Cada
entidade pode estabelecer as próprias regras.
Não é necessário advogado (súmula vinculante).
Na própria petição se oferecem as razões (não existe uma petição de interposição
e outra de razões).
4.2. Efeitos dos recursos administrativos

A regra é o efeito devolutivo, ou seja, a matéria é devolvida à análise da
Administração. O efeito suspensivo é a exceção. Ex.: Lei 8.666/93, art. 109, I, §2º.
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões
de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais
recursos.
O efeito suspensivo é excepcional devido a um dos atributos do ato
administrativo: presunção de legitimidade.
Da presunção de legitimidade também se observa a possibilidade de
reformatio in pejus em decisões recursais.
Obs.: Além da lei, o próprio administrador pode atribuir efeito suspensivo ao
recurso, em razão da autotutela.
Cabe MS contra ato que comporta recurso com efeito suspensivo?
Diógenes Gasparini diz que não, pela falta de interesse de agir.
LMS Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
*Exceção da exceção:
STF S. 429 – a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não
impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

Em outras palavras: se o ato atacado for omissivo, ainda que haja recurso com
efeito suspensivo e sem caução, cabe MS.
274
4.3. Prazo para o recurso administrativo

Depende da previsão legal. Uma vez escoado o prazo, ocorre a chamada
preclusão consumativa.
4.4. Espécies de recursos administrativos

Façamos uma análise das espécies de recursos administrativos admitidos no
ordenamento: 1) Representação administrativa; 2) Reclamação administrativa; 3)
Pedido de reconsideração; 4) Revisão do processo; 5) Recurso hierárquico; 5.1) Recurso
hierárquico próprio; 5.2) Recurso hierárquico impróprio.
4.4.1. Representação Administrativa

Ocorre quando o recorrente denuncia irregularidades, legalidades ou condutas
abusivas, atribuídas a agentes ou órgãos públicos.
Objetivo: Tudo isso com o objetivo de apuração e regularização dessas condutas
irregulares.
Recorrente: Qualquer do povo, ainda que não seja afetado pela conduta irregular.
Em recebendo a denúncia (representação), a Administração deve instaurar um
processo administrativo. Essa instauração é um poder-dever da Administração tem de
averiguar/fiscalizar as condutas denunciadas.
Exemplos: Art. 74, §2º da CF/88; art. 3º e 4º da Lei 4.898/65 (representação
contra o abuso de autoridade).
CF Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma
integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima
para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de
Contas da União.
LAA Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade
administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções,
cometerem abusos, são regulados pela presente lei.
Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:...
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:....

Direito de petição X Representação Representação
Administrativa Direito de Petição
Fundamento: Art. 5º, XXXIV da CR. Fundamento: Art. 5º, XXXIV da CR.
Defesa de interesses próprios ou de terceiros. Não defende interesses próprios ou de
terceiros. É uma denúncia contra
irregularidades.
4.4.2. Reclamação administrativa (Dec. 20.910/32)

É o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor público, deduz uma
pretensão perante a Administração Pública, visando obter o reconhecimento de um
direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.
O recorrente é o interessado direto no recurso. Essa é a diferença para a
representação (onde o recorrente não necessariamente é afetado pelo ato).
275
Prazo: 01 ano (art. 6º do Dec.). Nada impede que após esse prazo a própria
Administração reconheça o direito do recorrente, inclusive desfazendo o ato lesivo,
desde que esse desfazimento não prejudique terceiros, bem como não esteja
consumada a prescrição em favor da Administração.
Dec. 20.910/32
Art. 6º. - o direito a reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em
disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato
ou fato do qual a mesma se originar.

A reclamação administrativa nada tem a ver com a Reclamação Constitucional
contra ato administrativo que contrarie súmula vinculante. Essa última é uma
reclamação de caráter jurisdicional.
4.4.3. Pedido de reconsideração
É pedido de reexame do ato à própria autoridade que o realizou. É um recurso

que só pode ser exercido uma vez.
Exemplo: Art. 109, III da Lei 8.666/93.
Prazo: Utiliza-se o prazo de 01 ano, em analogia ao prazo de reclamação.
Lei 8.666/93
....
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no
prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
4.4.4. Revisão do processo
Previsão no art. 174 a 182 da Lei 8.112/90; art. 65 da Lei 9.784/99.
Lei 8.112/90
Art. 174. O processo disciplinar poderá ser REVISTO, a qualquer tempo, a
pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias
suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade
aplicada. ....
Lei 9784/99
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser
REVISTOS, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos
ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção
aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

A revisão nada mais é do que o reexame da punição do servidor ou do
administrado, em razão da ocorrência:
276
- De um fato novo;
- Circunstância que justifique a inocência;
- Inadequação da penalidade aplicada.
A revisão pode ser feita de ofício ou a pedido, e a qualquer tempo.
4.4.5. Recurso hierárquico

a) Recurso hierárquico PRÓPRIO: Dirigido à autoridade hierarquicamente
superior dentro do mesmo órgão. É um recurso que decorre da própria
hierarquia dos órgãos, por isso não há necessidade de previsão legal desse
recurso. CABM e Di Pietro utilizam a Lei 9.784/99 para trazer as
características desse recurso no âmbito federal (art. 56 a 64).
Lei 9784/99
Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e
de mérito.
§1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a
reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de
caução.
§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da
súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a
reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as
razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.
...
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar,
anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua
competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações
antes da decisão.
b) Recurso hierárquico IMPRÓPRIO: O recurso é dirigido a uma
autoridade de outro órgão, não integrante da hierarquia do primeiro. Ex.:
Recurso para o governador contra ato de uma autarquia estadual.
AGENTES PÚBLICOS
Neste tópico, serão estudados os aspectos constitucionais acerca do tema, mais
recorrentes em concurso. Mais adiante, será analisada a disciplina legal (Lei
8.112/1990).
Trata-se de um dos temas mais polêmicos no direito administrativo atual, com
diversas decisões dos Tribunais Superiores.
277
1. Conceito de agente público

O conceito de agente público é hoje o mais amplo possível. Agente público é todo
aquele que exerce função pública, com ou sem remuneração, de forma temporária ou
permanente (regular). Ex.: sujeito convocado para ser mesário na eleição ou jurado no
Tribunal do Júri, naquele momento, é agente público.
Há, entretanto, subdivisões no conceito, as quais serão analisadas no tópico a
seguir.
2. Classificação dos agentes públicos

2.1. Agentes políticos
Os agentes políticos são os que estão no topo da estrutura estatal, no comando de
cada um dos poderes, representando a vontade do Estado. São os chefes do Poder
Executivo (Presidente, governadores e prefeitos e os respectivos vices), os auxiliares
dos chefes do Executivo (ministros de estado e secretários estaduais e municipais), os
membros do Poder Legislativo (senadores, deputados federais e estaduais e
vereadores), magistrados e membros do Ministério Público.
No que diz respeito aos magistrados e membros do MP, há divergência
doutrinária, entendendo alguns que eles não seriam agentes políticos, por serem
escolhidos por concurso (escolha meritória). Essa, todavia, não é a posição que
prevalece no STF, que desde 2002 orienta que magistrados e membros do MP devem
ser incluídos na lista de agentes políticos, não pela escolha, mas pelo poder da sua
vontade (eles representam a vontade do estado, devendo ser considerados agentes
políticos por essa razão).
Por fim, há também muita divergência no que se refere aos ministros e
conselheiros dos Tribunais de Contas e membros de carreiras diplomáticas.
Os agentes políticos seguem regime legal ou contratual?
Se os direitos do agente estiverem previstos em uma lei, esse será o regime legal
(chamado por alguns autores de regime jurídico-administrativo). Nesse caso, o agente
será titular de cargo e se sujeitará às regras de um estatuto (regime estatutário).
Quando os direitos de um trabalhador estão previstos em um contrato de trabalho, fala-
se num regime celetista/trabalhista/de emprego. Nesse caso o agente será titular de um
emprego.
Os agentes políticos são titulares de cargo público. Sujeitam-se a um regime legal,
não à CLT (cada um dos agentes políticos possui seus direitos previstos na CR ou em
leis próprias). Os direitos e deveres do Presidente e dos congressistas estão previstos na
CR; os dos membros da Magistratura e do MP nas suas respectivas leis. Portanto, aqui
não se deve pensar na Lei 8.112/1990, mas nas leis próprias ou na Constituição.
2.2. Servidores estatais ou agentes administrativos

Servidor estatal é todo aquele que atua no Estado, seja na administração direta,
seja na indireta.
Entre os servidores estatais, são encontradas duas categorias: i) os que atuam no
Estado em pessoas jurídicas de direito público (servidores públicos); e ii) os que atuam
no Estado em pessoas jurídicas de direito privado (servidor de ente governamental de
direito privado).
2.2.1. Servidores públicos

Servidor público é aquele que atua em pessoa pública, ou seja, na administração
direta (União, estados, DF e municípios) ou na administração indireta de direito
público (autarquias e fundações públicas de direito público).
278
A doutrina estabelece aqui uma subdivisão, pois os servidores públicos podem

ser:
2.2.1.1. Temporários
Consideram-se servidores temporários todos aqueles contratados, com base no
art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, para atendimento, em caráter excepcional,
de necessidades não permanentes dos órgãos públicos.
Neste sentido, dispõe o texto da Carta Magna que:
"Art. 37. IX- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

Para que haja esse tipo de contratação é necessário faz-se necessário o
cumprimento de três requisitos, a saber:
i. Serviço temporário, definido por meio de lei específica que deve especificar
seus contornos e características, os limites máximos de duração destes
contratos, além de regulamentar o regime aplicado a estes servidores. Sendo
assim, trata-se o art. 37, IX da CF/88 de norma de eficácia limitada, somente
produzindo efeito se houver regulamentação infraconstitucional para
estabelecer seus limites.
ii. Interesse público, devidamente justificado pela autoridade responsável pela
contratação, dentro das hipóteses permitidas em lei.
iii. Caráter de excepcionalidade da contratação. É que a de servidores
temporários não pode ser a regra de contratação do órgão ou entidade
pública, sendo situação não ordinária. É inconstitucional a contratação de
temporários em situação que deveria haver nomeação de servidores efetivos.
A contratação de servidores não demanda a realização de concurso público, e não
enseja o vínculo empregatício com a administração pública, mas um tipo especial de
vínculo214, o que trás como consequência o fato de eventuais ações serem de
competência da justiça comum, não competindo à Justiça do Trabalho.
2.2.1.2. Estatutários
O servidor estatutário, após aprovação em concurso público é convocado,
mediante ato de nomeação, a tomar posse, assumindo, em decorrência deste ato, um
cargo público.
Este agente não celebra contrato com a Administração Pública, estando seus
direitos e obrigações previstos em diplomas legais específicos, denominados estatutos.
No âmbito federal, a Lei 8.112/90 é o estatuto que trata dos servidores civis. Logo,
não há uma relação individualizada ou contratual, sendo o vínculo jurídico responsável
por definir os direitos e obrigações decorrentes diretamente da lei.
2.2.1.3. CLT – Celetistas

O servidor celetista é aprovado no concurso e, posteriormente, convocado a
assinar um contrato de emprego. Todos os seus direitos e obrigações estão previstos no
contrato, desde que respeitadas as regras mínimas estipuladas na CLT e, no âmbito
federal, na Lei 9.962/00. Logo, sua relação com o Poder Público é contratual e neste
acordo estão definidas todas as regras dispostas neste vínculo.
2.2.1.4. Polêmica em relação à regra geral quanto a espécie de contratação

da administração pública
O servidor público é titular de cargo (regime legal) ou de emprego (regime
celetista)?
O regime é regulamentado na Lei que autoriza a contratação de servidores

214
temporários.
279
O texto original da CR, de 1988, determinava que o servidor público estava

sujeito a um só regime, ou seja, o regime jurídico único. Assim, todos em determinada
ordem política deveriam seguir um só regime. Ex.: na União, todos seriam celetistas ou
todos seriam estatutários. Perceba que, em nenhum momento, o texto constitucional
exigia o regime estatutário, mas somente que houvesse unicidade de regime.
No Brasil, prevaleceu a escolha do regime estatutário, ainda que não houvesse de
ser assim. Diz-se que o regime estatutário dá mais direitos ao servidor, e servidor com
mais direitos seria mais feliz e eficiente. Na União, por exemplo, a Lei 8.112/1990
(Estatuto dos Servidores da União) estabeleceu que o regime estatutário seria o nela
previsto. Na maioria dos estados e municípios também prevaleceu o regime estatutário.
Em 1998, a EC 19 (Reforma Administrativa) alterou praticamente todo o capítulo
da Administração Pública. Entre outros, ela alterou o art. 39 da CR, afastando o regime
único e criando o regime múltiplo. Passou a ser admitida a convivência, na mesma
pessoa jurídica, de ambos os regimes, variando de acordo com a lei de criação: se
criasse emprego, o regime seria contratual (trabalhista); se criasse cargo, o regime seria
o estatutário (administrativo).
Durante muitos anos, os entes políticos misturaram os dois regimes (a União
criando empregos; estados que admitiam emprego criando cargos etc.). A EC 19, nesse
dispositivo específico, foi objeto de controle de constitucionalidade, por meio da ADI
2135. O STF ainda não julgou o mérito dessa questão, tendo decidido em sede de
cautelar que ele seria inconstitucional por vício de procedimento (inconstitucionalidade
formal).
Uma emenda constitucional tem de ser aprovada, nas duas Casas, em dois turnos.
Se uma das Casas a rejeita, ela não segue adiante. Pois bem, esse dispositivo havia sido
rejeitado pelo Plenário da Casa, mas, mesmo assim, ele restou introduzido pela
Comissão de Redação.
Se a inconstitucionalidade é reconhecida em sede cautelar, ela tem efeitos ex tunc
ou ex nunc? Uma declaração de inconstitucionalidade cautelar tem, como regra, efeitos
ex nunc (podendo o STF, em hipóteses excepcionais, atribuir à norma efeitos ex tunc).
No caso da EC 19, a decisão do STF teve efeitos ex nunc: a partir da declaração, passou
a não ser mais possível a mistura de regimes, voltando a valer, no Brasil, o chamado
regime jurídico único (um só regime naquela ordem política). Voltou-se, portanto, ao
texto original de 1988.
O regime estatutário, vale lembrar, não é exigido, mas é preferencialmente
escolhido no Brasil.
2.2.2. Servidores de entes governamentais de direito privado

Os servidores de entes governamentais de direito privado são aqueles que atuam
na administração indireta de direito privado (empresas públicas e sociedades de
economia mista).
Esses servidores são chamados de empregados (regime de emprego) e estão, por
essa razão, sujeitos ao regime celetista. Em pessoa jurídica de direito privado,
importante ressaltar, não se admite regime estatutário (regime de cargo).
Na verdade, tais agentes, apesar de não serem servidores públicos, mas
empregados, se equiparam aos servidores públicos em alguns aspectos. Vale conferir,
quanto a esse tema, o estudado anteriormente acerca das empresas públicas e
sociedades de economia mista, notadamente no que concerne aos aspectos em que os
servidores equiparam-se aos empregados dessas pessoas jurídicas.
Relembrando: são aspectos comuns entre esses empregados e os servidores
públicos:
i) também estão sujeitos a concurso público;
280
ii) sujeitam-se ao regime da não acumulação (como regra);

iii) sujeitam-se ao teto remuneratório:
Aqui, há uma exceção: quando a empresa pública ou a sociedade de economia
mista vive do seu próprio dinheiro, ou seja, sobrevive da receita da sua atividade, ela
não precisa respeitar o teto. Todavia, se ela recebe subvenção (dinheiro) da
administração direta para seu custeio (sua manutenção), terá de observar o teto
remuneratório.
iv) sujeitam-se à Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa);
v) sujeitam-se à Lei Penal:
O art. 327 do CP diz quem é considerado funcionário público para fins penais. O
conceito previsto no dispositivo engloba os empregados das empresas públicas e
sociedades de economia mista.
vi) sujeitam-se aos remédios constitucionais (MS, mandado de injunção, habeas
data).
Até aqui, foram estudados os pontos comuns entre os regimes dos servidores
públicos e dos servidores de entes governamentais de direito privado. Há, no entanto,
uma diferença fundamental entre eles, que vale ser ressaltada: os servidores dos entes
governamentais de direito privado não gozam da estabilidade do art. 41 da CR:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)

O TST, na Súmula 390, pacificou a matéria, dizendo exatamente isso.
Complementa o Tribunal, determinando que, por essa razão, a dispensa desses
servidores será imotivada (Orientação Jurisprudencial 247 do TST), ou seja, sem a
necessidade de justificativa ou de processo administrativo.
A OJ 247, como visto, tem uma ressalva: no caso da ECT – Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos, uma empresa pública com tratamento de Fazenda Pública, a
dispensa dos empregados tem de ser motivada. Vale lembrar que a matéria foi
declarada de repercussão geral pelo STF, que a analisará em breve.
2.3. Particulares em colaboração

Os particulares em colaboração são aqueles que não perdem a condição
(qualidade) de particular, mas, em um determinado momento, exercem função pública
a qualquer título.
Exemplos: i) convocado para atuar nas eleições; ii) convocado para atuar no
Tribunal do Júri; iii) convocado para participar do serviço militar obrigatório. Esses
particulares em colaboração são requisitados. Sendo convocados, eles são obrigados a
participar, sob as penas da lei (no caso dos mesários e dos jurados será a multa).
A doutrina trata essa categoria como particulares em colaboração “designados”.
Em alguns estados, como na Bahia, o ingresso na lista de possíveis jurados é
voluntário. Tal lista tem a vantagem de diminuir os casos de ausências. Entretanto,
ainda que haja voluntariedade, a escolha ocorre por meio de sorteio. Convocado o
sorteado, a participação é obrigatória.
Há, ainda, dentro desta categoria, os particulares voluntários (ex.: amigos da
escola, médicos voluntários etc.). Além de voluntários, esses particulares são também
chamados de “em sponte propria”.
281
Também entram na categoria de particulares em colaboração os que trabalham

nas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, tratam-se dos particulares
em colaboração “delegada”
Há, por fim, dentre os particulares em colaboração, uma categoria única, prevista
no art. 236 da CR, daqueles que exercem delegação de função: os que exercem serviços
notariais:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público. (...)

Cumpre destacar que os titulares dos Cartórios são obrigados a prestar concurso
público. São os concursos mais concorridos no Brasil, na medida em que determinados
cartórios rendem cifras mensais astronômicas. Não se trata de delegação de serviço,
mas de delegação de função.
Finalmente, a doutrina classifica como particulares “credenciados” aqueles que
prestam serviços públicos através de convênios celebrados com a administração
pública.
2.4. Classificação segundo Hely Lopes Meirelles

Segundo clássica classificação de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são
todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de
alguma função estatal”) são classificados em:
a) Agentes políticos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros
escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação,
eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses
agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com
prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis
especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo
por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos”.
b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou
às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à
hierarquia funcional a ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que
servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a)
servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de
cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c)
servidores temporários, contratados ‘por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público’(art. 37,IX).”
c) Agentes Honoríficos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados
para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua
condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas
sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração.”
Ex: jurados, mesários etc.
d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbência da
execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome
próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente
fiscalização do delegante.”
e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da
Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade
específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante.”
282
3. Cargo público, emprego público e função

Todo cargo público é criado por lei, que definirá as suas funções.
3.1. Cargo público

Cargo público é a mais simples e indivisível unidade de competência. É um
conjunto de atribuições e responsabilidades atribuídas a um servidor público e que tem
um lugar nos quadros da administração pública.
Esse conceito “conjunto de atribuições e responsabilidades” nada mais é que uma
função pública. Assim, cargo público é uma função pública com lugar no quadro.
Função não tem lugar no quadro. Todo cargo, portanto, contém uma função pública
dentro de si.
Veja que a expressão “lugar” não significa espaço físico, mas uma posição no
organograma/na estrutura da administração.
Cargo público necessariamente tem de ser criado e extinto por meio de lei. A
assessoria do Poder Legislativo, excepcionalmente, é criada por Resolução da Casa, e
não por meio de lei. Por isso é que se todas as pessoas que exercem cargos no Poder
Legislativo forem trabalhar, elas não caberão no Congresso. Quando a lei cria um cargo
público, eles têm de ter denominação determinada e número certo.
O cargo público somente pode ser remunerado por pessoa jurídica de direito
público.
3.2. Emprego público

Emprego nada mais é do que o núcleo de encargo de trabalho (responsabilidades)
definido de forma permanente. Quando se fala de emprego, deve-se lembrar que ele
está sujeito ao regime trabalhista (celetista). Na administração pública, a presença do
emprego pode ocorrer em pessoa jurídica de direito público, em âmbito estadual e
municipal e em pessoa jurídica de direito privado.
Quando o empregado atua na administração pública, haverá inevitavelmente
influência do regime público (regime jurídico administrativo), assim como ocorre nas
sociedades de economia mista e empresas públicas. Ex.: regime de não acumulação.
Em relação à pessoa jurídica de direito público, vale o regime único.
3.3. Função
Função é o conjunto de atribuições e responsabilidades, que não tem lugar nos
quadros da administração pública. A única função autorizada na CR é a função de
confiança. Lembrar que a função também será criada por meio de lei.
Diferenciação entre função de confiança e cargo de confiança (cargo em
comissão):
O cargo, como visto, nada mais é do que o conjunto de atribuições e
responsabilidades, que tem lugar no quadro da administração. É o que antigamente se
chamava de “posto”. Quando o cargo é baseado na confiança, recebe o nome de cargo
em comissão. A CR acabou com a denominação “cargo de confiança”. Serve para
direção, chefia e assessoramento. É de livre nomeação e exoneração (exoneração ad
nutum), podendo ser ocupado por qualquer pessoa, a depender da confiança do
administrador. Em razão da constante mudança dos dirigentes dos órgãos, a CR
determina uma cota mínima, prevista em lei, que será atribuída apenas àqueles que são
servidores de carreira (o constituinte estava preocupado com a constante troca de
pessoal na administração), em nome do princípio da continuidade.
A função de confiança, por sua vez, não tem lugar nos quadros da administração.
Função, vale lembrar, é o conjunto de atribuições e responsabilidades. A CR determina
que só pode ser atribuída função de confiança a quem já possui cargo efetivo nos
283
quadros da administração. O servidor ganha um acréscimo em suas atribuições. Assim

como o cargo em comissão é baseada na confiança e serve para direção, chefia ou
assessoramento. Ex.: servidor de cargo efetivo ganha uma função de confiança. Pelo
cargo que exercia, o servidor já possuía atribuições, responsabilidades e um lugar nos
quadros da administração e recebia uma remuneração. Com a função de confiança, ele
ganhará mais atribuições e responsabilidades e, em consequência, receberá um “plus”
na remuneração. Esse plus é a chamada gratificação por função de confiança.
Cargo em comissão Função de confiança

Serve para direção, chefia e assessoramento. Serve para direção, chefia e assessoramento.
É baseado na confiança. É baseada na confiança.
Pode ser ocupado por qualquer pessoa, reservada Só pode ser atribuída a quem já possui cargo
cota mínima prevista em lei, que só pode ser efetivo nos quadros da administração.
atribuída a servidores efetivos.
4. Classificação dos cargos públicos

4.1. Quanto à posição estatal
Quanto à posição estatal, os cargos podem ser isolados ou de carreira.
Cargo isolado é aquele que não tem plano de ascensão funcional. O servidor não
tem chance de crescimento. Ele começa “Procurador X” e termina “Procurador X”. Está
estagnado.
Os cargos de carreira são aqueles que têm possibilidade de ascensão
funcional/chance de crescimento. Ex.: juiz substituto, juiz de primeira, segunda e
terceira entrâncias e desembargador.
Veja que a ascensão funcional ocorre na mesma carreira. No exemplo acima, não
há alteração de carreira: o sujeito será sempre Juiz.Não é possível mais “pular” de
carreira (Súmula 685 do STF):
Súmula 685 - É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO
QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM
CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE
NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.

Antigamente, o sujeito era escrivão e virava delegado; era escrevente e virava juiz.
Hoje isso não pode mais ocorrer.
Crescendo na carreira, a remuneração também terá acréscimo. A ideia é que o
servidor busque eficiência para ascender. No Brasil, a maioria dos cargos já é de
carreira, mas ainda há resquícios de cargos isolados.
4.2. Quanto à vocação para retenção

Vocação para retenção é garantia de permanência. Há três espécies de cargos
dentro desta classificação: i) cargo em comissão; ii) cargo efetivo; e iii) cargo vitalício.
4.2.1. Cargo em comissão

Cargo em comissão é aquele baseado na confiança. Serve para direção, chefia e
assessoramento. Antes da CR/88, ele era chamado de “cargo de confiança”.
284
Quem exerce cargo em comissão não tem garantia de nele permanecer. É de livre
nomeação e livre exoneração (exoneração ad nutum, ou seja, que não precisa de
motivo). O sujeito pode dormir no cargo e acorda fora dele.
Pode exercer cargo em comissão no Brasil qualquer cidadão, com uma ressalva
feita pela própria Constituição: a lei deve prever que um número mínimo de
cargos somente podem exercidos por servidores de carreira. 215
A ideia é garantir a continuidade/manutenção do serviço, em virtude da
estabilidade dos servidores de carreira.
Um servidor comissionado pode, interinamente, ocupar outro cargo em
comissão, desde qua opte por uma das duas remunerações, ainda que deva acumular as
duas funções.
4.2.2. Cargo efetivo

Cargo efetivo é aquele que depende de prévia aprovação em concurso público. O
servidor público é nomeado em caráter definitivo e tem a possibilidade de adquirir
estabilidade.
A efetividade é uma característica do cargo; a estabilidade é uma qualidade do
servidor. Não se pode falar em “cargo estável”ou em “servidor efetivo”. O cargo é efetivo
e o servidor é estável. O cargo efetivo é pré-requisito (condição/pressuposto) para a
aquisição da estabilidade. Mas a estabilidade é uma qualidade da pessoa física, do
servidor.
Para o servidor publico ocupante de cargo efetivo que adquire estabilidade ser
dispensado, é necessário processo administrativo, com contraditório e ampla defesa, ou
processo judicial com trânsito em julgado.
Este cargo evidentemente dá mais garantia que o cargo em comissão.
4.2.3. Cargo vitalício

O cargo vitalício é aquele que dá maior garantia ao servidor, pois ele somente
poderá ser retirado do serviço público através de processo judicial. Por isso que ele é o
mais seguro.
5. Acessibilidade
5.1. Requisitos para se tornar servidor público
O que é necessário para se tornar servidor público no Brasil?
Em primeiro lugar, cumpre destacar que podem ser servidores públicos os
brasileiros (regra) e os estrangeiros, na forma da lei. No que concerne aos estrangeiros,
podem ser citados como exemplos os professores e os pesquisadores. Mas a regra
certamente é que é necessário ser brasileiro para ser servidor público.
A condição (porta de entrada) para que o sujeito possa atuar na condição de
servidor público, no Brasil, é o concurso público, como regra. Excepcionalmente,
todavia, não será exigido concurso público. Os casos são os seguintes:
i) agentes que exercem mandato eletivo:
No caso dos agentes que exercem mandato eletivo, a escolha é política.
ii) agentes que exercem cargo em comissão:
215 A porcentagem dos cargos comissionados oferecidos a servidores de carreira estará

previsto em eventuais legislações específicas.
285
Até a CR/88, eles eram denominados “cargos de confiança”. São cargos baseados
na confiança, de livre nomeação e exoneração. Eles não têm nenhuma garantia de
permanência (são exoneráveis ad nutum, ou seja, sem justificativa). Quando não havia
proibição de nepotismo, era o chamado “cargo do parente”.
iii) agentes contratados temporariamente:
A CR autoriza a contratação de servidores temporários, em caso de excepcional
interesse público. Ex.: chuva, epidemia, necessidade de socorro na saúde pública etc.
Na prática, entretanto, isso não é o que vem ocorrendo. Há temporários que estão na
administração há dez anos.
iv) hipóteses expressas da CR/88:
São hipóteses expressas na CR de pessoas que ingressam no serviço público sem
concurso: Ministros do STF (são escolhidos de forma política pelo Chefe do Executivo),
determinadas vagas no STJ (vagas da OAB), regra do quinto constitucional (nos TJ’s,
TRF’s etc., um quinto das vagas é preenchido pela OAB ou pelo MP, de modo que o
sujeito vira Desembargador ou Juiz, sem que haja prestado concurso para a
magistratura), Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (são indicados pelo
Executivo e não prestam concurso público).
Cumpre notar que todas as exceções constitucionais dizem respeito a cargos
vitalícios (são cargos vitalícios sem concurso público), o que é um problema sério.
v) agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias:
Estas hipóteses estão previstas no art. 198, § 4º, da CR, introduzido pela EC
51/2006:
Art. 198 (...) § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir
agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de
processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas
atribuições e requisitos específicos para sua atuação.(Incluído pela Emenda
Constitucional nº 51, de 2006)

O dispositivo, na verdade, exige de um “processo seletivo público”. Alguns
autores defendem que esse processo seletivo nada mais é que concurso, com o que
Marinela concorda. Para os administradores, se a CR quisesse se referir a concurso, o
teria feito expressamente. Detalhe é que a CR não fala em processo seletivo
simplificado, mas ele vem sendo aplicado pelos administradores. A matéria foi
regulamentada pela Lei 11.350/2006.
5.1.1. Exceções à regra do concurso público
Exceções à regra do concurso público

Há situações em que a regra geral do concurso público poderá ser afastada – há
apenas nomeação e posse. São elas:
1ª) Cargos em comissão – tais cargos são de livre nomeação e exoneração, não
dependendo de aprovação prévia em concurso.
Alguns entendem que quando a CF determina que a nomeação é livre, não deverá
esta cumprir qualquer requisito (podendo ser colocada qualquer pessoa no cargo). Por
tal motivo foi editada a súmula vinculante nº 13, em 2008, a qual traz restrições à
titularização de cargos em comissão.
286
Súmula vinculante Nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou,
ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer
dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.

Esta súmula veio para conferir autoridade à previsão do art. 37, V, da CF, o qual
determina que os cargos em comissão de chefia e assessoramento sejam preenchidos,
preferencialmente, por servidores de carreira.
2ª)Contratações temporárias – são realizadas para fazer frente à situação
prevista no art. 37, IX, da CF, ou seja, a situações de excepcional interesse
público (situação anormal, imprevisível, em que o poder público precisa
contratar, mas não tem tempo hábil para fazê-lo através de concurso). Tais
contratações são por prazo determinado.
Ex: Estado, passando por problemas oriundos de uma epidemia, não possui
médicos em número suficiente para tanto na secretaria da saúde. É possível a
contratação direta de tais médicos, em caráter excepcional e temporário.
3ª)Também é possível mencionar o quinto constitucional, previsto no art. 94 da
CF, e a nomeação dos ministros do STF, que é feita pelo presidente e
confirmada pelo Senado (art. 101 da CF), desde que cumpridos os requisitos
(nenhum desses requisitos exige a aprovação em concurso público).
4ª) Advogados para os Tribunais eleitorais por prazo determinado - art. 119
e 120, CF – respectivamente para o TSE (duas vagas) e TER (duas vagas). Para o
TSE, os advogados são indicados pelo STF e nomeados pelo Presidente da
República. Para o TRE, indicação pelo TJ e nomeação pelo Presidente da
República, não participando a OAB desse processo. O mandato será de 2 anos
dos membros desses Tribunais, podendo ser prorrogado por mais 2 anos. O
único que permite que o advogado continue advogando, salvo na área eleitoral
5ª) Advogados para o STF (art. 111, CF), necessitando terem mais de 35 anos,
reputação ilibada, sendo indicados pelo Presidente da República e sabatinados
pelo Senado.
5.2. Prazo de validade dos concursos públicos

O prazo de validade dos concursos públicos, segundo a CR, é de até dois anos.
Ou seja, eles podem ter prazo inferior, sendo que quem determinará tal
prazo é edital do concurso.
Esse prazo é prorrogável, por igual período e por uma única vez, desde que a
possibilidade de prorrogação esteja prevista no edital do concurso.
A decisão pela prorrogação do concurso ou não é discricionária, tomada pelo
administrador de acordo com critérios de conveniência e oportunidade do interesse
público.
5.3. Concursos públicos e a jurisprudência dos Tribunais

Superiores
Há Súmulas importantes relacionadas aos concursos públicos, cuja leitura é
recomendada:
i) STF: Súmulas 683, 684, 685 e 686 e Súmula Vinculante 13;
287
ii) STJ: Súmula 266;

O candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à
nomeação.
A orientação que prevalecia era de que o candidato aprovado não tinha direito à
nomeação, mas mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, alguns abusos
começaram a ser praticados pelos administradores, tendo sido necessária a tomada de
algumas providências.
Inicialmente, começa-se a reconhecer o direito subjetivo à nomeação no caso de
preterição do candidato na ordem de classificação (ex.: nomeação do segundo colocado
antes do primeiro). A Súmula nº 15 do STF consolida esse entendimento:
Súmula 15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o
direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Outra situação recorrente no Brasil era a seguinte: não tendo sido aprovada no
concurso determinada pessoa, o administrador simplesmente ignorava a lista de
aprovados em concurso ainda válido e contratava aquela pessoa temporariamente, para
a mesma função para a qual havia realizado o certame. O administrador justificava a
não nomeação na ausência de necessidade ou de interesse.
Em razão disso, consolidou-se na jurisprudência (STJ e STF) o entendimento de
que se a administração realiza vínculos precários para determinado cargo para o qual
realizou concurso, está admitindo que precisa da mão-de-obra e tem dinheiro para
pagar, de modo que não haveria razão para não nomear os aprovados. Nessa hipótese,
segundo esse entendimento, a contratação de terceiros com vínculos precários gera o
direito subjetivo de nomeação dos aprovados em concurso. Cumpre destacar que
vínculo precário pode ser observado em diversas situações: contratos temporários,
nomeação ad hoc (para aquele ato), desvio de função etc.
Outra hipótese de direito subjetivo à nomeação reconhecida é a dos candidatos
aprovados com classificação que esteja dentro do número de vagas previsto no edital.
Nessa hipótese, durante o prazo de validade do concurso, o aprovado terá direito à
nomeação.
A ideia é a seguinte: o administrador tem liberdade para decidir, no
edital, o número de vagas que irá preencher. Todavia, a partir do momento
em que ele define determinado número de vagas, fica vinculado a ele. Essa
posição é tranquila no STJ.
O STF considera constitucional a “cláusula de barreira”, trata-se da definição de
um número certo de candidatos que avançam para à próxima fase do certame. Segundo
a jurisprudência a restrição é constitucional pois a restrição imposta é objetiva e
impessoal.
O STF editou em 2015 a Súmula Vinculante nº 43, antiga súmula 686 e
estabelece que se admite o exame psicotécnico em provas de concurso, desde que haja
previsão legal na lei que regulamenta a carreira. A doutrina diz ainda que o edital do
concurso deve estabelecer critérios objetivos de seleção pelo exame.
5.4. Teoria do Funcionário de fato

Imagine a hipótese do sujeito nomeado sem concurso público, num caso em que
havia a obrigação de realização do certame. Tal nomeação é evidentemente ilegal, de
modo que o sujeito será desligado da administração. Todavia, como fica o salário
recebido enquanto ele estava exercendo o cargo? E os atos por ele praticados?
O STF fixou a orientação chamada de “teoria do funcionário de fato” (também
chamada por alguns de “teoria do agente de fato”), segundo a qual, ainda que a
nomeação seja ilegal e o sujeito tenha de deixar o serviço público, o salário percebido
288
não terá de ser devolvido, na medida em que ele efetivamente trabalhou (e o Brasil
prestigia o trabalho remunerado). Além disso, os atos praticados na condição de
servidor nomeado (ainda que ilegalmente) são considerados legais, em nome da
segurança jurídica, para evitar o comprometimento de outras pessoas que não têm
relação com a ilegalidade praticada pela administração.
6. Estabilidade dos servidores públicos

6.1. Previsão constitucional
A estabilidade dos servidores públicos está prevista no art. 41 da CR, o qual
também foi alterado pela EC 19/1998:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
6.2. Requisitos para a aquisição da estabilidade

O primeiro requisito para a aquisição da estabilidade é a aprovação em concurso
público, com nomeação para cargo efetivo. Cargo efetivo é aquele em que o sujeito é
nomeado em caráter definitivo.
Além disso, deve haver o exercício do cargo por três anos e a aprovação em uma
avaliação especial de desempenho.
Essa avaliação de desempenho foi introduzida pela EC 19/1998, mas depende
de regulamentação.
Ocorre que, para a maioria das carreiras, ainda não há a lei, de modo que, sem a
definição legal, prevalece que os servidores adquirem a estabilidade sem avaliação.
Por isso, a jurisprudência vem entendendo que uma vez passados os três anos e
ante a não avaliação do servidores, eles adquirem a estabilidade, presumindo-se que ele
esteja avaliado e aprovado.
6.3. Vitaliciedade
A vitaliciedade é garantia dada a esses agentes de que a perda do seu cargo
somente se dará por meio de decisão em sentença judicial, com trânsito em julgado,
não sendo possível a perda administrativa do vínculo.
Os cargos vitalícios ensejam maior garantia aos servidores que os ocupam.
A Constituição Federal exige, da mesma forma, a aprovação em concurso público
ou nomeação direta para ingresso nas carreiras:
a) Magistratura, conforme disposto no art. 95, I da CF
b) Ministério público - nos moldes do art. 128, §5°, I, "a" da CF
c) Tribunais de contas, consoante previsão do art. 73, §3° da Carta Magna.
Trata-se de atividades de alta responsabilidade que justificam uma necessidade
de maior garantia, sob pena de se admitir a incidência de pressões políticas na execução
de suas atividades.
Para que se adquira a vitaliciedade é necessário o exercício do serviço por de dois
anos nos casos de aprovação em concurso, ou apenas o exercício nos casos de indicação
política (quinto, STF ou STJ).
6.4. Emprego público e estabilidade

O titular de emprego pode ter estabilidade (AGU – 2ª fase)?
289
No Brasil, convivem dois regimes aplicáveis aos agentes públicos: o de cargo e o

de emprego. No cargo, adquire-se a estabilidade na forma e segundo os requisitos do
art. 41. Relativamente ao emprego (regime celetista), existem dois tipos de
empregados: i) o empregado em pessoa jurídica de direito público, chamado de
servidor público; e ii) o empregado de pessoa jurídica de direito privado, chamado de
servidor de ente governamental de direito privado.
O empregado de pessoa privada, como visto, não tem e nunca terá estabilidade,
nos termos da Súmula 390 do TST.
O empregado de pessoa jurídica de direito público (servidor público integrante da
administração direta, autarquia ou fundação pública de direito público), pelo texto
original da CR/88, tinha estabilidade garantida.
Ocorre que a EC 19/1998 afastou essa possibilidade, alterando o art. 41 para
determinar que o servidor público, para adquirir a estabilidade, tem de ser nomeado
para o exercício de cargo efetivo (afastando da previsão normativa o emprego em
pessoa pública).
Então, o empregado de pessoa jurídica de direito público teve estabilidade de
1988a 1998. A partir de então, em virtude da reforma pela EC 19/98 os novos
titulares de empregos públicos perderam a estabilidade.
6.5. Perda do cargo pelo servidor público estável

Segundo o art. 41 da CR, o servidor estável somente poderá perder o cargo nas
seguintes hipóteses:
i) através de processo administrativo que respeite o contraditório e a ampla
defesa;
ii) através de decisão proferida em processo judicial transitado em julgado;
iii) através de uma avaliação periódica de desempenho:
A avaliação periódica sempre existiu no Brasil, mas não tinha o condão de retirar
a estabilidade do servidor. Hoje, ela tem muito mais força que antes da EC 19/1998.
Como ela ocorre, na prática? Mais uma vez, é necessária lei para regulamentar
essa avaliação, a qual não existe na maioria das carreiras. Trata-se de regra
constitucional que ainda não saiu do papel, em virtude da inércia do legislador.
iv) em razão do excesso de despesas com pessoal (art. 169 da CR):
Art. 169 (...) § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem
suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar
referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato
normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o
órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Quando o Estado gasta acima do limite com pessoal216, ele tem de cortar gastos
com servidores. Para a maioria é necessária a exoneração, pois não seria possível a
redução de remuneração.
O administrador inicia cortando os cargos em comissão e de confiança, que
devem ser cortados em pelo menos 20%.
Posteriormente, passa aos não estáveis.
216 Para a União o limite é de 50% do orçamento anual e para Estados e Municípios 60%.
290
Se, ainda assim, houver excesso de despesas, são exonerados os servidores

estáveis, que deverão ser indenizados na razão de uma remuneração por cada ano de
serviço público prestado.
Além disso, a administração pública deverá extinguir o cargo o servidor estável
exonerado, não podendo criá-lo novamente por quatro anos.
Trata-se da chamada “racionalização da máquina administrativa”.
7. Estágio probatório
Estágio probatório é o período de prova em que o servidor é testado para se aferir
se ele serve ou não para determinado cargo.
O texto original da CR/88 estabelecia que o prazo para aquisição da estabilidade
era de dois anos. Não era utilizada a palavra “estágio probatório”. Em 1990, foi editado
Estatuto dos Servidores da União (Lei 8.112/1990), cujo art. 20 dizia que o prazo do
“estágio probatório” (veja que a lei era expressa nesse sentido) era de 24 meses.
A EC 19/1998, alterando o art. 41 da CR, passou a determinar que a estabilidade,
dali em diante, dependeria de três anos de exercício. Antes da emenda, os prazos de
exercício e de estágio probatório coincidiam (2 anos e 24 meses), de modo que o sujeito
adquiria a estabilidade no mesmo momento em que se encerrava o estágio probatório,
automaticamente.
Com a alteração do prazo de estabilidade para três anos, surgiu a dúvida: o
estágio probatório previsto na Lei 8.112/1990 continuava de 24 meses, ou passou a ser
de 36 meses? A lei continuou compatível com o novo texto constitucional? Para aqueles
que entendem que estabilidade e estágio são institutos dependentes, interligados, os
prazos devem ser coincidentes, não tendo o artigo 20 da Lei 8.112/1990 sido
recepcionado pela nova regra constitucional (ou seja, encerrada a prova, o sujeito
adquire automaticamente a estabilidade). Para os que acham que os institutos são
autônomos, independentes, os prazos podem ser diferentes, tendo o art. 20 sido
recepcionado pela EC 19/1998 (ou seja, encerrada a prova, o sujeito ainda não adquire
a estabilidade).
Logo que a EC 19/1998 foi introduzida, a AGU, que resolve questões para todo o
Executivo federal (emitindo pareceres com efeito vinculante), foi chamada a se
manifestar acerca da matéria, tendo entendido que os institutos seriam dependentes e
os prazos iguais. Ou seja, para ela, o prazo de estágio probatório teria sido alterado para
três anos.
O STJ, inicialmente, entendeu que os institutos seriam independentes e os prazos
diferentes. No final de 1999, entretanto, o Tribunal alterou sua posição, que passou a
coincidir com a da AGU.
O STF ainda não tem posição consolidada a respeito (do Pleno). Mas, em posições
monocráticas, já proferiu decisões no sentido de que o estágio probatório seria de três
anos, entendendo que o prazo do estágio é o prazo para que o servidor
adquira a estabilidade.
O CNJ também já se posicionou (Pedido de Providencias nº 822), em que
também entendeu que o prazo de estágio probatório é de três anos.
8. Competência para o julgamento das ações

envolvendo servidores públicos
A competência para o julgamento da ação de servidor público é da Justiça
Comum ou do Trabalho?
291
A questão já está resolvida pela jurisprudência:

i) agente titular de cargo:
Se o agente é titular de cargo (regime legal/estatutário/jurídico-administrativo),
a competência para o julgamento de demandas discutindo essa relação é da Justiça
Comum, federal ou estadual, de acordo com o servidor. Em se tratando de servidor
federal, a competência será da justiça federal; em se tratando de servidor estadual ou
municipal, da justiça estadual.
ii) agente titular de emprego:
Se o agente é titular de emprego (regime celetista/trabalhista), a competência
para o julgamento das demandas envolvendo a relação é da Justiça do Trabalho,
mesmo que ele desempenhe as funções na União.
A jurisprudência sempre foi tranquila nesse sentido. Com a EC 45/2004
(Reforma do Poder Judiciário), foi alterado o art. 114 (dentre outros) da CR, tendo
surgido uma corrente que passou a sustentar que a competência para o julgamento de
todas as demandas envolvendo os servidores teria passado a ser da Justiça do Trabalho.
Isso acabou gerando muita polêmica e a matéria foi levada ao STF, que na ADI 3395
manteve a orientação que já estava consolidada na jurisprudência.
Ocorre que, recentemente, o assunto competência veio mais uma vez à tona: se o
contrato for temporário, de quem é a competência para o julgamento de ações
envolvendo essa relação? A orientação jurisprudencial acerca do tema sempre foi
bastante confusa. Na verdade, a polêmica dizia respeito à natureza do vínculo: se fosse
legal, a competência seria da justiça comum; se trabalhista, da justiça do trabalho. O
TST sempre entendeu que a natureza do vínculo era trabalhista, de modo que quem
deveria julgar era a Justiça do Trabalho. Havia, inclusive, a OJ 205, que dizia
exatamente isso.
O STJ, por sua vez, dizia que se o contrato temporário fosse legal (válido),
seguiria a Lei dos Temporários, de modo que, seguindo lei específica, o regime seria o
administrativo e a competência da justiça comum. E, se o vinculo estabelecido pelo
contrato temporário fosse inválido, seguiria as regras da CLT e a competência seria da
Justiça Trabalhista. Todavia, indagava-se: quem decidiria acerca da natureza do
vínculo?
O STF, então, fixou a orientação no sentido de que o vínculo é de regime
administrativo (Lei dos Temporários). A situação do temporário pode ou não estar em
conformidade com a lei. Aplicando ou não a Lei do Temporário, o regime jurídico é
legal, de modo que quem decide acerca do vínculo dos direitos dele decorrente é a
justiça comum. Essa orientação foi fixada pelo STF, decidindo a matéria em sede de
repercussão geral, no RE 573.202. Com ela, a OJ do TST foi cancelada e o STJ já mudou
de posição.
9. Provimento de cargos
9.1. Conceito
Provimento é o ato administrativo através do qual é atribuído um cargo a um
servidor.
9.2. Modalidades de provimento

Há duas modalidades de provimento: i) originário (também chamado de
autônomo); e ii) derivado.
292
9.2.1. Provimento originário (ou autônomo)

Originário é o provimento do servidor que ingressa pela primeira vez na carreira,
ou seja, que não tinha relação jurídica anterior com ela. O sujeito que vira técnico do
TRT, por exemplo, entra por provimento originário. Se for aprovado em concurso para
analista do TRT, o provimento continuará sendo originário.
O provimento originário, portanto, ocorre quando o servidor estabelece o
primeiro vínculo na carreira. Ele depende de prévia aprovação em concurso público.
Segundo a Lei 8.112/1990, a única hipótese que há no Brasil de provimento
originário é a nomeação, compreendida como a atribuição de cargo a um servidor. A
posse nada mais é que a aceitação do cargo por tal servidor, com o compromisso de
bem servir.
Aceito o cargo pelo servidor, constitui-se uma relação jurídica. Ocorre o que se
chamada “investidura”. Investidura, portanto, nada mais é que a formação da relação
jurídica, a partir da posse.
O STF entende que quando o servidor é nomeado, ele tem direito subjetivo à
posse (Súmula 16):
Súmula 16 - Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.

Tomando posse, o servidor tem de entrar em exercício. A partir da daí, ele terá
direito à remuneração.
O servidor nomeado tem o prazo de 30 dias para tomar posse, o qual pode ser
suspenso, excepcionalmente, em virtude de alguns impedimentos legalmente previstos.
Caso o servidor nomeado não tome posse no prazo de 30 dias, a consequência
jurídica não pode ser a exoneração, que é uma modalidade de desinvestidura (a quebra
da relação jurídica) e somente pode ocorrer quando houver investidura. O consectário
da ausência de posse é tornar sem efeito a nomeação.
Caso o servidor tome posse, formando a relação jurídica (investidura), ele tem o
prazo de quinze dias para entrar em exercício. Se nesse prazo ele não o fizer, aí sim a
consequência jurídica será de exoneração (desinvestidura). É a chamada “exoneração
de ofício”.
Candidato aprovado em concurso tem direito à nomeação? Decidindo o mérito
em sede de repercussão geral, o STF reconheceu que candidato aprovado em
concurso tem direito à nomeação dentro do número de vagas constantes
do edital.O Supremo reconheceu, todavia, que esse direito não é absoluto. Em caso de
excepcional interesse público, o administrador pode não nomear (RE 598.099).
O candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação em
três casos: i) preterição (Súmula 15 do STF); ii) vínculos precários – há concurso válido
com candidatos aprovados e o administrador, ao invés de nomeá-los, faz contratação
temporária, por exemplo; iii) dentro do número de vagas previstas no edital e no prazo
de validade do concurso.
Súmula 15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o
direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
9.2.2. Provimento derivado

No provimento derivado, há atribuição de um novo cargo, mas dentro da mesma
carreira. Ex.: o juiz que se promove de uma comarca “X”, de entrância inicial, para uma
comarca “Y”, de entrância intermediária, abandona o cargo anterior e é nomeado para
novo cargo. A cada promoção, há um novo provimento, dentro da mesma carreira. Esse
provimento é derivado.
293
O provimento derivado subdivide-se em vertical, horizontal e por reingresso.
9.2.2.1. Provimento derivado vertical

Provimento derivado vertical é aquele em que o servidor muda de cargo com
ascensão funcional, por antiguidade e merecimento alternadamente. A única hipótese
prevista pela Lei 8.112/1990 é a promoção.
Antigamente, havia institutos como a transposição e o acesso, que permitiam
“pular” de carreira e eram estudados neste tópico, mas não existem mais. Era o caso do
escrivão que virava delegado (Súmula 685 do STF e Súmula Vinculante nº 43217).
9.2.2.2. Provimento derivado horizontal

Horizontal é o provimento derivado sem ascensão na carreira. A única hipótese
prevista na Lei 8.112/1990 é a readaptação, compreendida como a recolocação de um
servidor em razão de uma limitação física ou mental, que impeçam o servidor de
exercer sua antiga atribuição.
Ex.:telefonista fica surda e é recolocada em cargo que permita conciliar sua
situação com a nova atividade; digitador que desenvolve LER; professora que adquire
problema cardíaco e é readaptada na biblioteca.
Nesses casos há uma garantia de vencimentos, ou seja, um funcionário
readaptado não pode em hipótese alguma ter seus vencimentos
reduzidos.
Esse servidor tem direito a ser readaptado ainda que não haja cargo vago
compatível com suas limitações, devendo ser realocado como “excedente” até que surja
uma vaga para que ele ocupe.
Não havendo possibilidade de realocação, ele será aposentado.
9.2.2.3. Provimento derivado por reingresso218

No caso do provimento derivado por reingresso, o servidor retorna para o serviço
público. Há quatro modalidades de provimento dessa natureza: reintegração,
recondução, aproveitamento e reversão.
Para todas as hipóteses abaixo, é mister que o servidor público já tenha adquirido
a estabilidade. Ou seja, somente se aplicam à servidores públicos estáveis.
9.2.2.3.1. Reintegração
Reintegração é o retorno do servidor quando comprovada a ilegalidade de
sua desinvestidura, por decisão administrativa ou judicial.
Trata-se de uma garantia dada ao servidor estável, que tem o direito de retornar
para o cargo de origem com todas as vantagens do período em que esteve afastado.
Se o cargo de origem sofrer transformação, ele retornará para o resultante da
transformação.
Imagine três cargos da administração pública, “I”, “II” e “III”, preenchidos,
respectivamente, por “A”, “B” e “C”. “A” é demitido do serviço público (uma das
modalidades de desinvestidura). Seu cargo fica então vago (fala-se no instituto da
“vacância”) e é ocupado por “B”, que deixa vago o cargo “II”; com a vacância do cargo
“II”, “C” é convidado a ocupá-lo, deixando vago o cargo “III”.
Súmula Vinculante nº 43 É inconstitucional toda modalidade de provimento que

217
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
218 Acerca do tema, recomenda-se a leitura dos arts. 25 a 32 da Lei 8.112/1990.
294
Reconhecida a ilegalidade da demissão (ex.: ocorrida sem processo

administrativo, sem oportunizar a produção de provas etc.), por decisão proferida em
processo administrativo ou judicial, o servidor terá direito de retornar para o cargo de
origem. Portanto, “A” terá o direito de retornar a seu cargo de origem, ou seja, ao cargo
“I” (lembre-se que esse é um direito de servidor estável), com todas as vantagens que
teria auferido se estivesse trabalhando (salários, promoções etc.).
Se, durante o tempo de afastamento, a lei tiver transformado o cargo “I”, “A”
retornará para o cargo resultante da transformação. “B” será reconduzido, como se
verá, sem direito a indenização.
9.2.2.3.2. Recondução
Recondução é o retorno do servidor ao cargo por ele anteriormente ocupado
quando: i. Restar inabilitado219 em estágio probatório relativo ao novo cargo ou ii.
Ocorrer a reintegração do antigo ocupante do novo cargo.
Trata-se de garantia do servidor estável, que dá a ele o direito de retornar ao
cargo de origem, se estiver vago, sem indenização. Não estando vago, ele poderá
ocupar um cargo equivalente, que esteja vago. Não havendo, o servidor
fica em disponibilidade.
Trata-se da segunda hipótese de provimento derivado por reingresso. No exemplo
acima, sendo estável, “B” teria direito de ser reconduzido ao cargo “II”, se ele estivesse
vago. Como no exemplo não há vacância (o cargo “II” fora ocupado por “C”), “B” tem o
direito de nomeação a um cargo equivalente que esteja vago. Supondo que o cargo “III”
seja um equivalente vago, “B” terá direito a nele ingressar. Caso também o cargo “III”
tiver sido preenchido (ex.: por um aprovado em concurso público), “B” ficará em
disponibilidade.
Essa ideia de recondução serve exatamente para estimular o servidor a arriscar,
podendo seguir um novo cargo e ter a chance de voltar ao anterior, se algo der errado
no futuro.
9.2.2.3.3. Aproveitamento
Aproveitamento é o retorno do servidor que estava em disponibilidade
remunerada.
Segundo o Art. 41, § 3º, uma vez adquirida a estabilidade, se o cargo do servidor
for extinto, ao mesmo é garantido manter o vínculo com a administração pública, trata-
se da chamada disponibilidade220. Assim o servidor deixa de exercer as funções do
cargo mas mantém o vínculo com a administração pública.
O servidor em disponibilidade recebe proporcionalmente ao tempo de
serviço, e não de contribuição (cuidado com as pegadinhas de concurso).
Entretanto, não há prazo para sua retirada da disponibilidade, mas, é garantido
ao servidor que em surgindo uma vaga na administração compatível com seu cargo, ele
obrigatoriamente é chamado para trabalhar.
Essa obrigatoriedade é uma “via de mão dupla”, pois tanto se obriga a
administração pública chamar o servidor, quanto ao servidor de uma vez chamado,
retornar ao serviço público, sob pena de cassação da disponibilidade.
9.2.2.3.4. Reversão
A reversão pode ocorrer em dois casos:
i) quando forem comprovadamente insubsistentes os motivos da aposentadoria:
219 Trata-se de uma “via de mão dupla” tanto a administração pública pode inabilitar o
servidor para o novo cargo, quanto o servidor pode requerer sua volta ao antigo.
220 Tem lugar ao impedir que se burle a garantia da estabilidade.
295
Ex.: o servidor aposenta-se por invalidez. Vem então uma junta médica e verifica
que a invalidez do servidor não é permanente. Nesse caso, ele será revertido e terá de
retornar ao trabalho.
A reversão tem o limite de 75 anos de idade221, nesses casos, ante a aposentadoria
compulsória, torna-se inviável a reversão para a administração pública..
ii) retorno do servidor, a pedido dele e no interesse da administração:
Esta hipótese é muito criticada pela doutrina. Ocorre quando o servidor se
aposenta de forma voluntária, se arrepende e pede para voltar. A administração defere
ou não o pedido, de acordo com a conveniência e a oportunidade. Nesta hipótese, a lei
traz uma lista de requisitos para permitir a reversão (aposentadoria voluntária, prazo
máximo de cinco anos etc.).
10. Acumulação de cargo com mandato eletivo

Regra geral: A regra geral vem estabelecida no art. 27, XVI da CF e proíbe a
acumulação remunerada de cargos dentro da Administração Pública.
Extensão: A extensão a essa proibição esta no art. 37, XVII e o fez para todos
(Administração direta e indireta).
Sanção (art. 32, Lei 8112/90) : A sanção prevista para aqueles que estejam
acumulando cargos e empregos é a demissão.
Se não houver prejuízo o exercício de algum trabalho externo e privado com as
atribuições do cargo na administração, não há qualquer problema.
Os cargos de juiz, promotor, estão proibidos de exercer qualquer atividade
externa, sendo a única exceção a atividade de magistério, não se podendo exercer
função diretiva, em razão da hipótese de litígio entre a instituição e o local onde exerce
a função diretiva.
O policial pode exercer atividades externas ao cargo, desde que essas atividades
não conflitem com o cargo de exerce na administração pública. Como, por exemplo,
fazer bico de segurança, atividade que pode ocasionar problemas frente à polícia.
Momento: A acumulação ilegal se configura no instante em que o servidor
titulariza dois cargos ou dois empregos na Administração. A titularização, como visto,
se dará com a posse.
A partir de quando o servidor estiver titularizando os dois cargos. Não é a partir
da nomeação, mas a partir da posse (ato através do qual o servidor passa a titularizar
um cargo na administração pública);
A Lei 8.112/90, nos art. 13 e 14, trabalha com a ideia de nomeação de posse
estabelece exigências para que a posse ocorra como a declaração de que o nomeado
dando conta de que não é titular de outro cargo público. Assim, no momento em que foi
aprovado pelo exame médico ou físico, seja entregue a declaração dizendo que titulariza
cargo, mas que já apresentou pedido de exoneração.
10.1. Exceções
São situações em que a CF admite a acumulação. Mas para isso ela exigiu o
preenchimento de dois requisitos (art. 37, XVI):
a) Compatibilidade de horários
Segundo o STF, não é possível acumular cargos cujas cargas horárias ultrapassem
60 horas semanais. Assim entendendo que “não basta os horários compatíveis, mas há
221 Segundo a LC 152/15.
296
que se respeitar a eficiência da prestação do serviço” motivo pelo qual fixou o limite
máximo de 60 horas semanais para a cumulação de cargos.
b) O resultado financeiro dessa acumulação não pode
ultrapassar o limite do art. 37, XI da CF, ou seja, o que ganha os
ministros do STF
10.1.1. Hipóteses em que a acumulação é permitida

Além dos dois requisitos necessitarem estarem preenchidos, deverá ser observado
em quais hipóteses a CF permitiu. A CF previu essas hipóteses no art. 37, XVI.
i) Dois cargos de professor
ii) Um cargo de professor com outro técnico-científico
Como a CF não delimitou qual é o outro técnico científico, a doutrina estabeleceu
que tem que ser relacionado com a função de magistério (diretor, pesquisador, por
exemplo).
Para fins de acumulação o cargo técnico é aquele que exige formação técnica
especializada.
iii) Dois cargos ou empregos privativos de profissionais da área
da saúde com profissões regulamentadas (EC 34/01)
Antes de 2001, a CF autorizava a acumulação só de dois cargos privativos de
médico.
O entendimento foi expressamente ampliado pela Constituição Federal para que
se possibilite aos profissionais da saúde em carreiras militares o exercício de dois
cargos públicos. Ex. médico do TRT e Médico da PM.
iv) O juiz pode acumular com um cargo de magistério (art. 95, p.
único, I da CF)
Só é possível se houver compatibilidade de horários.
Não poderá haver a cumulação com cargos administartivos como o STJD
(superior tribunal de justiça desportiva)
Obs.: O STJD não integra o poder judiciário, mas o poder administrativo, pelo
que não se poderia acumular funções no Judiciário e no STJD (Caso do Desembargador
do TJ/RJ).
v) O membro do MP pode acumular com um cargo de magistério
(art. 128, §5º, II da CF)
vi) Acumulação de cargo de servidor com mandato eletivo
municipal, desde que se opte por uma das remunerações;
Obs.: Proíbe a acumulação de cargo de servidor com mandato eletivo federal,
estadual e distrital (art. 38, I , CF). No inc. II , a CF prevê a possibilidade ou não de o
servidor acumular cargo com o mandato de prefeito (em razão da falta de
compatibilidade). A regra geral proibindo, permanece, mas permite que se opte pela
remuneração que melhor atenda aos interesses do servidor;
vii) Acumulação de cargo de servidor efetivo com mandato
eletivo de vereador, desde que haja compatibilidade de
horários;
Obs.: No inc. III, CF, prevê a possibilidade de acumulação com cargo de vereador,
desde que haja a compatibilidade de horários.
Não existindo compatibilidade de horários, aplica-se a mesma regra para
prefeitos que exige que se opte por uma das remunerações.
297
Existindo compatibilidade de horários, permite-se a acumulação, dependendo

das características de determinado município (conforme Lei orgânica do Município).
Obs.: É possível a acumulação de cargo com mandato eletivo? A resposta está no
art. 38 da CF
Se for um mandato eletivo federal, estadual ou distrital não pode se cogitar da
possibilidade de acumulação.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no
exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de
seu cargo, emprego ou função;
Em relação ao prefeito, não se pode acumular o cargo com o mandato, mas pode
optar pela remuneração que se mostrar mais conveniente.
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função,
sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
No tocante a Vereador, a CF utiliza como critério para cumulação a existência ou

não a compatibilidade de horários.
Se não houver compatibilidade de horários, aplica-se a regra do inciso anterior
(não acumula, mas opta pela remuneração mais conveniente).
Se houver a compatibilidade de horários, a CF prevê a possibilidade de
acumulação.
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma
do inciso anterior;
Essa proibição de acumular vale para cargos, empregos, funções públicas. Assim,
se não for incompatível quanto ao conteúdo e não for incompatível quanto ao horário, o
servidor pode fazer o que quiser em sua vida privada.
11. Formas de deslocamento

A Lei 8.112/1990 traz três formas de deslocamento de servidor: i) remoção; ii)
redistribuição; e iii) substituição.
As duas primeiras hipóteses dizem respeito a um deslocamento do cargo ou do
servidor no exercício da função.
11.1. Remoção
Remoção, prevista no art. 36 da Lei 8.112/1990, é deslocamento do servido rpor
necessidades de serviço, com ou sem mudança de localidade:
Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do
mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. (...)

O que importa é o deslocamento funcional e não necessariamente físico.
298
No texto original da Lei 8.112/1990, havia dois institutos: a remoção e a

transferência. O que as diferia era a mudança ou não de localidade (de sede). A única
hipótese que há hoje, que abarca todas as hipóteses, é a remoção.
Ex. Procurador da fazenda nacional em Goiânia, removido para Salvador.
A remoção pode se dar:
i. De ofício: é aquela realizada no interesse da administração pública.
Nesses casos, administração pública pagará uma “ajuda de custo” ao servidor, no
valor de até três vezes a sua remuneração.
ii. Remoção a pedido: é requerida pelo servidor e será concedida a critério da
administração pública, trata-se assim de um ato discricionário da mesma.
A lei, entretanto estabelece três hipóteses em que o ato é vinculado, e preenchidos
os requisitos será direito do servidor:
a) Em casos de deslocamento do cônjuge ou companheiro222;
b) Por motivos de saúde do cônjuge ou companheiro, dependente
econômico ou o próprio servidor223;
c) Por concurso de remoção.
11.2. Redistribuição
A redistribuição, prevista no art. 37 da Lei 8.112/1990, vem da ideia de
realocação dos cargos:
Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo,
ocupado224 ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou
entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC,
observados os seguintes preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (...)
Imagine a extinção de determinadas comarcas. Os juízes que nelas atuavam terão
seus cargos realocados a outras comarcas. Isso é a redistribuição, o deslocamento dos
cargos de provimento efetivo, com o objetivo de reorganizar os quadros.
Ela é muito comum em escolas que ficam sem alunos, cujos professores acabam
redistribuídos a outras escolas. Serve a redistribuição, vale repetir, para rearrumar os
cargos da administração.
Ela pode se dar entre órgãos publico diferentes ou até mesmo entre a
administração pública direta e a administração pública indireta.
Será sempre feita de oficio e no interesse da administração pública, não
existe redistribuição a pedido.
11.3. Substituição
A substituição não serve para todos os cargos, ocorrendo apenas nosde direção,
chefia e de natureza especial, que a lei assim o definir. O substituto também dependerá
da lei que cria os cargos, a qual normalmente já estabelece a substituição natural (ex.:
saindo o chefe, substituirá o diretor “A”, “B” ou “C”). Portanto, a substituição é
abstratamente prevista pela lei, mas a definição do substituto dependerá da lei que cria
o cargo.
222 Por obvio o cônjuge deve também ser servidor público e deverá ter sido removido de
oficio.
223 Deverá ser comprovada por laudo médico.
224 Assim, redistribuindo o cargo ocupado, por obvio o servidor que o ocupa devera ir
junto.
299
12. Modalidades de desinvestidura

A desinvestidura é o rompimento da relação jurídica estabelecida pela
investidura. Ocorre com a demissão e a exoneração.
12.1. Demissão
Demissão é pena/sanção, aplicada em decorrência da prática de infração grave
pelo servidor. Se o sujeito sair da administração sem ser demitido, o fará através da
exoneração.
Para a Lei 8.112/1990, são infrações graves, passíveis de pena de demissão, as
elencadas no art. 132 (cuja lista vale decorar). São condutas bem previsíveis. São as
mais graves situações no serviço público (ex.: improbidade, abandono do cargo,
acumulação ilegal etc.).
No Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo, o art. 256 lista
as hipóteses de demissão:
Artigo 256. Será aplicada a pena de demissão nos casos de:
I —abandono de cargo;
II —procedimento irregular, de natureza grave;
III —ineficiência no serviço;
IV —aplicação indevida de dinheiros públicos, e
V —ausência ao serviço, sem causa justificável, por mais de 45 (quarenta e cinco)
dias, interpoladamente, durante 1 (um) ano.
§ 1º —Considerar-se-á abandono de cargo, o não comparecimento do funcionário por
mais de (30) dias consecutivos "ex-vi" do artigo 63.
§ 2º —A pena de demissão por ineficiência no serviço, só será aplicada quando
verificada a impossibilidade de readaptação.

Ninguém pode ser punido sem processo. O servidor público que pratica infração
grave tem de ser submetido a processo administrativo disciplinar, com observância do
contraditório e da ampla defesa, no interior do qual será aplicada a pena de demissão.
Cuidado com as informações prestadas nos noticiários: ministro de estado não
pode ser demitido do serviço público, por praticar infração grave. Não há condenação
por processo disciplinar,prova de infração grave, pena ou demissão, pois eles são
exonerados.
A expressão “demissão a bem do serviço público” está prevista na Lei 8.027/90,
que estabelece normas de conduta a serem observadas no âmbito federal. Nessa
modalidade, que trata de hipóteses mais graves, não há possibilidade de retorno do
servidor ao serviço público.
12.2. Exoneração
A exoneração ocorre quando o servidor deixa a administração sem que tal saída
seja pena/sanção. Há uma lista de hipóteses em que ela ocorre:
i) exoneração a pedido:
O servidor púbico pede exoneração quando passa noutro concurso ou não quer
mais ser servidor público.
ii) exoneração de ofício:
300
Exoneração de ofício é aquela realizada pela administração, de forma unilateral

(ela decide e exonera). Ocorre nas seguintes hipóteses:falta de exercício, em 15
dias;exoneraçãoad nutum(trata-se de uma hipótese imotivada de
exoneração);inabilitação do servidor no estágio probatório (veja que não há natureza de
pena).
iii) reprovação do servidor na avaliação periódica;
iv) racionalização da máquina administrativa (art. 169, §§ 3º e 4º, da CR,
incluídos pela EC 19/1998):
Art. 169 (...) § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste
artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal.

v) acumulação ilegal, com servidor de boa-fé:
Como visto, no Brasil vale o regime da não acumulação, sendo a cumulação
admitida apenas em casos excepcionais. Imagine que determinado servidor está
ilegalmente acumulando cargo. É dada a ele a oportunidade de escolha, que acaba
optando por um dos cargos. Reconhece-se então a boa-fé do servidor e ele é exonerado
daquele que opta por não mais exercer.
Caso a opção não seja realizada, é instaurado um processo administrativo
disciplinar, hipótese em que o servidor tem o direito de realizar a opção até a defesa.
Realizada a opção, mais uma vez se reconhecea boa-fé do servidor e ele é exonerado de
um dos cargos. Caso até a defesa a opção não seja feita, é reconhecida a acumulação
ilegal, que é falta grave, e o servidor será demitido de todos os cargos que estiver
exercendo (art. 133 da Lei 8.112/1990).
O parágrafo 1º, do art. 86, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado
de São Paulo prevê as seguintes hipóteses da exoneração:
§ 1º — Dar-se-á a exoneração:
1 —a pedido do funcionário;
2 — a critério do Governo, quando se tratar de ocupante de cargo em comissão; e
3 — quando o funcionário não entrar em exercício dentro do prazo legal.
13. Vacância
A vacância está prevista no art. 33 da Lei 8.112/1990:
Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:
I - exoneração;
301
II - demissão;
III - promoção;
IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
V - transferência(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
VI - readaptação;
VII - aposentadoria;
VIII - posse em outro cargo inacumulável;
IX - falecimento.
Ocorre quando o servidor é demitido, exonerado, promovido (a promoção é um
novo provimento, derivado), readaptado, falece, se aposenta ou toma posse em outro
cargo inacumulável (ex.: o técnico do TRE que passa para analista do TRE pode pedir a
vacância do cargo de técnico, para ser a ele reconduzido se restar inabilitado no estágio
probatório do cargo de analista).
Como visto, cargo público é criado e extinto por lei. Todavia, cargo público vago
pode ser extinto por decreto do Presidente da República (art. 84, VI, “b”):
VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
32, de 2001) (...)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001) (...)

Trata-se do chamado “decreto regulamentar autônomo”, que o STF já entendeu
constitucional.
O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo dispõe sobre
as hipóteses de vacância:
Artigo 86— A vacância do cargo decorrerá de:
I— exoneração;
II— demissão;
III— transferência;
IV— acesso;
V— aposentadoria; e
VI — falecimento.
14. Sistema remuneratório dos agentes públicos

Há muita polêmica acerca do sistema remuneratório dos servidores públicos,
notadamente em virtude do teto. Este estudo ficará com a posição da maioria.
14.1. Modalidades remuneratórias

O servidor público pode ser pago de duas formas: mediante remuneração ou
subsídio.
302
14.1.1. Remuneração (ou “vencimentos”, para alguns autores)

É a contraprestação pela prestação do serviço público, assim não havendo a
prestação do serviço, não há remuneração. Ex. Se o servidor faz greve, esse período não
poderá ser remunerado.
E lei regulamenta a remuneração como a soma de duas parcelas: a “parcela fixa”
ou “vencimento” (o salário base de toda a categoria) e parcela variável, que se traduz
nas vantagens permanentes, decorrentes da carreira ou de condições pessoais do
servidor. (ex.: possuir mestrado, doutorado etc.)225.
A Constituição Federal estabelece que a remuneração do servidor não pode ser
reduzida, entretanto essa irredutibilidade é nominal, não real segundo o STF. O Art. 37,
X da Constituição Federal garante entretanto uma revisão geral anual da remuneração,
como forma de garantir a busca pelo valor real da remuneração.
Segundo a Súmula Vinculante nº 16226 para fins de adequação ao salário mínimo
será tomada em conta a remuneração total não apenas o vencimento ou parcela fixa.
No Brasil, havia agentes com remuneração em parcela fixa de um salário mínimo
e parcela variável de R$ 10.000,00 (“picadinhos”). Quando esse agente pedisse
aumento, não se tinha certeza sobre qual parcela o aumento incidiria, de modo que a
administração nunca tinha certeza do quanto pagaria e o servidor do quanto receberia
de aumento. Havia muita insegurança, quadro que se agravava na ocasião da
aposentadoria.
Em razão desses problemas, a EC 19/1998 criou uma segunda modalidade de
remuneração, o subsídio.
14.1.2. Subsídio
Subsídio é uma parcela única de remuneração. Todos os “picadinhos” restam
incorporados ao total da remuneração, de modo que eventual aumento incide de uma
só vez, sobre o total.
A CF definiu subsídio no art. 39, §4º, parte final, como sendo a remuneração
percebida em parcela única, proibindo-se a percepção de quaisquer vantagens (como
gratificações, adicionais, verbas de representação, abonos, prêmios, etc.).
Somente serão remunerados por subsídio os servidores que tiverem previsão
constitucional expressa nesse sentido.
O art. 39, §4º, determina que serão remunerados por subsídio os membros de
poder, detentores de mandato eletivo, secretários estaduais e municipais, bem como
ministros de Estado.
Há previsão de possibilidade de remuneração por subsídio para aqueles
organizados em carreira (art. 39, §8º). Ademais, os membros da magistratura e MP,
bem como os integrantes de carreiras policiais serão remunerados por subsídio, de
acordo com previsão constitucional expressa.
Portanto, são remunerados por subsídio:
a) Membros de poder – esta expressão não pode ser interpretada de forma
ampla, pois neste caso abrangeria todos os integrantes da Administração
(que invariavelmente farão parte do Legislativo, Executivo ou Judiciário).
Os membros de poder são aqueles membros de cúpula dos poderes.
b) Detentores de mandato eletivo
225 Não se consideram aquelas que dependem de circunstâncias. Ex. hora extra, nunca se
incorpora aos vencimentos.

226 Súmula Vinculante nº 16: Os Artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da
Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.
303
c) Secretários estaduais e municipais, bem como ministros de

estado
d) Integrantes de carreiras policiais – art. 144, §9º
e) Membros da magistratura
f) Membros do MP
g) Membros da defensoria pública
h) Membros da advocacia pública
i) Membros dos Tribunais de contas
Importante observar que servidores que se organizam em carreiras
poderão ser remunerados por subsídio - art. 39, §8º
Cargo organizado em carreira é aquele que possui plano de ascensão funcional.
Veja que nem todo cargo desse tipo receberá subsídio. Na verdade, a CR diz que eles
podem recebê-lo.
Observação: subsídio tem origem latina e significa “ajuda de sobrevivência”. Se
esses cargos, dos mais importantes do Brasil, recebem subsídio, o que dizer de quem
recebe o salário mínimo? A doutrina critica bastante a opção do constituinte por esse
nome.
Há duas exceções, que são verbas pagas fora da parcela única:
i) verbas de natureza indenizatória:
Ex.: ajuda de custo, transporte, diária em virtude do deslocamento do servidor
para a prestação de serviços fora de sua área de atribuição. O servidor não recebe diária
todos os dias, mas excepcionalmente, razão pela qual o valor não pode incidir no
“bolo”.
ii) verbas previstas no art. 39, § 3º, da CR:
Art. 39 (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no
art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do
cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O dispositivo remete a alguns direitos trabalhistas do art. 7º, que são verbas
pagas ao empregado e também ao servidor. Ex.: 13º salário, 1/3 de férias, hora-extra,
adicional noturno. Por serem direitos aplicáveis excepcionalmente, ocorrendo em
alguns momentos, não se incorporam à parcela única.
14.2. Fixação por meio de lei

A remuneração de servidor público tem de ser fixada por meio de lei, que será de
iniciativa do “dono do dinheiro”. Ou seja, pagará a conta quem tiver iniciativa para o
projeto de lei. A ideia é que cada um sabe o quanto pode pagar. Assim, se a
remuneração for do Judiciário, a ele incumbirá o projeto. O mesmo com relação ao
Executivo e ao Legislativo.
Cuidado, entretanto, pois há exceções a essa exigência de fixação da remuneração
por meio de lei:
i) o Congresso Nacional fixa por Decreto Legislativo a remuneração do Presidente
da República e Vice, Senadores, Deputados Federais e Ministros de Estado:
Diferentemente da lei, o Decreto Legislativo não tem sanção nem veto, ou seja,
não há deliberação executiva.
304
ii) a Câmara Municipal também fixa, por meio de Decreto Legislativo, a

remuneração de seus Vereadores.
14.3. Tetos remuneratórios

Relativamente ao teto remuneratório, a EC 19/1998 fixou o chamado “teto geral”.
Ninguém no serviço público pode receber mais do que Ministro do STF, isoladamente
ou acumulando. O valor desse teto é fixado através de lei.
14.3.1. Destinatários dos tetos de remuneração

Os destinatários deste teto foram previstos de forma minuciosa pela CF, o que
visava evitar o surgimento de dúvidas a respeito. Incluída todas as vantagens
percebidas pelo servidor, quer as pessoais, quer as pessoais.
São destinatários da norma prevista no art. 37, XI, e, portanto, devem respeitar o
teto constitucional:
a) Aqueles que recebem subsídio e os que recebem remuneração
O sistema de remuneração que vincula o servidor não traz diferença alguma em
relação ao teto a ser respeitado.
b) Aqueles que titularizam cargo, emprego, função –
Não importa qual o regime profissional que vincula o servidor à Administração,
todos deverão respeitar o teto.
c) Administração direta, autárquica e fundacional
Quando a CF menciona administração direta, autárquica e fundacional, não
abrange as empresas públicas e sociedades de economia mista (ou seja, não abrange a
administração indireta como um todo).
Isso significa que as empresas públicas e sociedades de economia mista podem
pagar seus servidores acima do teto?
Depende.
O art. 37, §9º, da CF, determina que o disposto no inciso XI se aplica às empresas
públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, desde que recebam
recursos da União, Estados, DF e Municípios para o pagamento de despesas de pessoal
ou de custeio em geral.
Portanto, aquelas empresas públicas e sociedades de economia mista que não
dependam de verbas orçamentárias para o pagamento de suas despesas não deverão se
limitar ao teto.
d) Servidores que se encontrem nas quatro esferas de governo (federal, estadual,
municipal e distrital)
e) Detentores de mandato eletivo e demais agentes políticos
O objetivo desta previsão foi a de incluir no teto os parlamentares em geral e
todos os agentes políticos, evitando qualquer dúvida a respeito.
f) Aqueles que recebem proventos ou pensões
Provento é a remuneração do aposentado, enquanto que a pensão é recebida por
aqueles que não integram a administração pública.
g) Aqueles que acumulam cargos
Art. 37. XVI, CF (o resultado da acumulação, após cumpridos os requisitos, não
poderá ultrapassar o limite do art. 37, XI).
305
h) As vantagens percebidas pelos servidores, sejam de natureza pessoal ou de

qualquer outra natureza – com esta previsão, trazida pela EC 41/2003, foi
modificado o entendimento do STF sobre o tema.
O objetivo é diminuir a incidência de situações anômalas, como, por exemplo, o
fato de um servidor qualquer perceber salário de 20 mil reais (vencimento), e
vantagens no valor de 10 mil reais (ultrapassando o teto).
Muitos argumentaram que esta modificação foi introduzida por meio de emenda
constitucional, a qual possui limites para sua aprovação. Alegam que esta deveria
respeitar, por exemplo, as cláusulas pétreas (art. 60, §4º). Este dispositivo determina
que não será objeto de deliberação a proposta de EC tendente a abolir direitos e
garantias individuais.
O art. 5º, XXXVI, CF, determina que a lei não prejudicará o direito adquirido,
entre outros (trata-se do direito incorporado definitivamente ao patrimônio de
alguém). Os servidores que percebiam acima do teto entendiam que as vantagens
percebidas antes da aprovação da EC 41/2003 consistiriam direito adquirido, não
podendo ser por ela atingidas.
Exceção – art. 37, §9: servidor que encontra em EP e SEM que não
dependam de verba do orçamento para pagamento de seus compromissos
e folha salarial.
Pela redação do inciso XI, estabelece que seja qualquer forma de vencimentos,
ocupante de cargo, emprego ou função, da administração direta, autárquica e
fundacional (ficando de fora da redação as empresas públicas e sociedade de economia
mista – art. 37, §9º, CF, ainda que se submetam as exigências desse inciso XI as que
dependam de dotações orçamentárias para o pagamento das suas despesas em geral e,
em especial, com pagamento de pessoal). Assim, a empresa pública e sociedade de
economia mista que não dependam de verbas orçamentárias para pagamento de suas
contas (sendo autossuficientes) não se submetem ao teto.
Ex.: a Petrobrás (SEM) é autossuficiente e, portanto, não se submete ao teto
constitucional, podendo pagar acima aos seus servidores.
Ex. Banco do Brasil – possui lucro e não depende de verbas do orçamento – pode
pagar acima do teto.
Ex. BNDS – Empresa pública encarregado de desenvolver projetos sociais
Ex. CEF.
Esse inciso também atinge as 4 esferas de governo (estadual, federal, distrital e
municipal). Prevê o abarcamento de servidores que titularizam mandato eletivo.
Também se submetem ao teto os demais agentes políticos (aquele que titulariza
mandato, mas que não foi conquistado nas urnas como Ministros de Estado, secretários
estaduais e municipais). Para aqueles que recebem proventos e pensões (inativos).
Assim, mesmo aqueles que não são servidores mas recebem pensões se submetem ao
teto, porque a verba é pública, não se podendo permitir que ganhem acima. Abrange o
teto também aqueles que acumulam cargos – além da compatibilidade de horários. Se
submetem ao teto, inclusive as vantagens de natureza pessoa ou de qualquer outra
natureza.
14.3.2. Subtetos
A EC 41/2003 trouxe outra novidade, ao criar os chamados “subtetos”. Cada
ordem política (União, Estados, DF e Municípios) terá, segundo essa lógica, seu próprio
subteto. Foram estabelecidas três regras:
i) no âmbito federal, ninguém pode ganhar mais que o Ministro do STF;
306
ii) no âmbito estadual, há três situações diversas:

a) no Poder Executivo, ninguém pode receber mais que o Governador;
b) no Poder Legislativo, ninguém pode receber mais que o Deputado Estadual;
c) no Poder Judiciário, ninguém pode receber mais que o Desembargador.
O teto do Desembargador serve também aos membros do MP, Procuradores e
Defensores Públicos. Veja que o teto do Judiciário não será aplicado a todo o MP, a
toda a Procuradoria ou a toda a Defensoria. Os quadros administrativos desses órgãos
têm como teto o do Governador. Membros do MP são somente o Procurador de Justiça
e o Promotor de Justiça; membro da Procuradoria é só o Procurador; e membro da
Defensoria Pública é apenas o Defensor Público. Auxiliar de limpeza do MP não é
membro do MP, para essa finalidade. Terá como teto, desse modo, a remuneração do
Governador.
O limite máximo do Desembargador equivale a 90,25% do teto do STF.
A magistratura estadual sempre recebeu menos que os Juízes Federais. Todavia,
o Judiciário é uno. Por essa razão, os juízes passaram a entender que, ainda que na
prática eles recebessem menos, o teto de todos os juízes deveria ser o mesmo.
A controvérsia restou decidida na ADI 3854, tendo o STF dado interpretação
conforme ao limite para definir que, enquanto juiz estadual, o teto do juiz estadual
limita-se ao máximo do Desembargador. Todavia, percebendo outra remuneração (ex.:
magistério, justiça eleitoral) ele poderia chegar ao teto do STF. Mas cuidado: o STF não
disse que o limite era inconstitucional. Deu apenas interpretação conforme para dizer
que o teto é constitucional, desde que entendido como teto de remuneração da função
de juiz.
iii) no âmbito municipal, o teto remuneratório é o salário dos prefeitos.
O que ocorre com quem estiver ganhando acima do teto? Deve ser “cortado” valor
acima do teto, aplicando-se o redutor constitucional.
14.3.3. Redução na remuneração dos servidores

O art. 37, XV, da CF, determina que, em regra, a remuneração é irredutível
(vencimentos e subsídio são irredutíveis). Sendo que o entendimento é de tratar-se de
verba de caráter alimentar.
Excepcionalmente, a remuneração poderá ser reduzida:
i. Em virtude de previsão legal: ex. imposto de renda, contribuição
previdenciária, etc.
ii. Em virtude de decisão judicial: Ex. devedor que sofre desconto em virtude
de pagamento de pensão alimentícia;
iii. Em caso de empréstimos consignados: Desde que haja a autorização da
administração pública e anuência expressa do servidor227.
iv. Em caso de ressarcimento ao erário: se o servidor deve ao erário, em regra
deverá efetuá-lo em uma vez, mas, caso não tenha condições poderá parcelá-
lo, desde que a parcela não seja inferior a 10% da remuneração228.
v. Caso a remuneração esteja sendo percebida em desacordo com a CF (será
inconstitucional quando, por exemplo, for superior ao teto ou subteto).
14.4. Regime de acumulação

Conforme visto acima, a regra é o regime da não acumulação. Desse modo, ela
somente será admitida em caráter excepcional (art. 37, XVI e XVII, da CR, com redação
dada pela EC 19/1998):
227Em até 35% da remuneração bruta do servidor.

228 Eventualmente se o servidor se desligar da administração pública terá o prazo de 60
dias para quitar o débito sob pena de inscrição em divida ativa.
307
Art. 37 (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto
no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
(...)
A proibição de acumulação é aplicável para toda a administração direta e para a
indireta, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Serve,
portanto, para cargos e empregos.
Excepcionalmente, a CR permite a acumulação. Para fins de memorização,
cumpre distinguir quatro situações em que a acumulação é aceita:
i) servidor em atividade em um cargo e em atividade num segundo cargo:
Neste caso, o servidor receberá as remunerações relativas a ambos os cargos. Para
que esta hipótese seja possível, devem estar presentes três requisitos: compatibilidade
de horários (para evitar os “servidores fantasmas”); a soma das duas remunerações não
pode ultrapassar o teto do STF; as acumulações sejam de dois cargos de professor, um
de professor e outro de técnico ou científico (ex.: Defensor, Juiz, Promotor, Delegado e
professor), dois na área da saúde, com profissão regulamentada por lei (ex.: dois de
médico, dois de dentista229).
Os três requisitos são necessariamente cumulativos.
ii) recebimento de duas aposentadorias:
Em se tratando de duas aposentadorias, a cumulação somente será permitida nas
mesmas hipóteses permitidas para a atividade, estudadas acima. Ex.: sujeito era
professor na Universidade Federal e se aposenta; vira professor na Universidade
Estadual e se aposenta. Ele pode perceber os dois proventos.
iii) servidor aposentado de um cargo e em atividade em cargo efetivo, eletivo ou
em comissão:
Em se tratando de dois cargos efetivos, a cumulação será possível nas hipóteses
permitidas para a acumulação de cargos na atividade. Ex.: dois cargos de professor; um
de professor e outro cargo técnico ou científico; dois cargos na área da saúde.
Um sujeito aposentado como professor, ganhando proventos, pode ser Presidente
da República e ganhar o salário do cargo? Se estiver aposentado no primeiro cargo,
poderá exercer qualquer mandato eletivo no segundo. Receberá, nesse caso, ambas as
remunerações.
Do mesmo modo, se o professor aposentado for convidado para exercer o cargo
de Ministro de Estado, ele poderá cumular ambas as remunerações. Assim, se o sujeito
229 Acumular dois cargos de curandeiro não seria possível, em virtude da ausência de
regulamentação legal dessa profissão.
308
estiver aposentado no primeiro cargo, ele poderá exercer um segundo cargo em

comissão, qualquer que seja.
Por fim, a cumulação de atividade mais aposentadoria será possível em qualquer
cargo, além dos três anteriores, desde que tenha ocorrido até a EC 20/1998 (art. 11):
Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos
membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta
Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de
provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição
Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime
de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes,
em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

Ex.: Sujeito é Promotor, aposenta-se, ganha proventos de Promotor e passa no
concurso para Juiz. Pode receber ambos os salários? Hoje, isso não é possível. Todavia
a proibição para a aposentadoria no primeiro e atividade no segundo somente passou a
existir a partir da EC 20/1998. Antes dela, quem já acumulava teve seu direito
adquirido reconhecido.
iv) atividade em cargo e atividade em cargo eletivo:
Exemplo: sujeito é professor de universidade pública em atividade e é eleito
presidente. Não é possível a acumulação entre esse cargo e o mandato federal, estadual
ou distrital. Assim, o sujeito deverá se afastar do primeiro cargo. Nesse caso, não há
opção: o sujeito vai receber o salário do segundo cargo.
Em se tratando de mandato para prefeito, a cumulação também não será possível.
O eleito também tem de se afastar do primeiro cargo, mas poderá escolher a
remuneração.
No caso de vereador, se o horário for compatível, a cumulação será possível.
Nessa hipótese, o vereador exercerá os dois cargos e, portanto, receberá as duas
remunerações. Se, no entanto, o horário das atividades for incompatível, não será
possível a cumulação. Nesta última hipótese, aplica-se a regra relativa ao prefeito
(exerce o cargo de vereador e escolhe a remuneração).
15. Direitos e vantagens do servidor público

federal230
15.1. Remuneração
Os aspectos constitucionais relacionados à remuneração do servidor público já
foram analisados anteriormente. Aqui, será realizada uma revisão acerca da parte legal
do tema.
A remuneração do servidor público está prevista nos arts. 40 a 48 da lei. Não se
admite que a totalidade da remuneração de servidor seja inferior ao salário mínimo.
Ex.: o servidor que perceba R$ 300,00 de salário-base receberá o pagamento de um
acréscimo, chamado de “abono”, que complementará o salário até chegar ao mínimo.
Portanto, os adicionais, gratificações etc. que façam com que a remuneração supere o
salário mínimo permitirão a existência de um salário-base inferior ao mínimo.
Acerca do assunto, cumpre destacar as seguintes Súmulas Vinculantes:
230 Acerca do tema, recomenda-se a leitura de quadro no material de apoio.
309
Súmula Vinculante 4 - SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O
SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE
CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM
SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.

O servidor não pode ganhar menos que o mínimo, mas o salário mínimo não
poderá servir como indexador para base para o cálculo de vantagem. Ou seja, não pode,
por exemplo, ser criada gratificação com base no salário mínimo, mas somente com
base no salário do próprio servidor.
Súmula Vinculante 6 - NÃO VIOLA A CONSTITUIÇÃO O ESTABELECIMENTO DE
REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO PARA AS PRAÇAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO MILITAR INICIAL.

A remuneração do servidor público deve ser fixada por lei, de iniciativa do ente
detentor do cargo. Excepcionalmente, o Congresso Nacional, por decreto legislativo
fixará a remuneração do Presidente da República e seu Vice, Ministros de Estado,
Senadores e Deputados Federais.
Os praçassão os únicosque podem receber menos que salário mínimo. Marinela
discorda desta Súmula.
Súmula Vinculante 15 - O CÁLCULO DE GRATIFICAÇÕES E OUTRAS VANTAGENS
DO SERVIDOR PÚBLICO NÃO INCIDE SOBRE O ABONO UTILIZADO PARA SE
ATINGIR O SALÁRIO MÍNIMO.

Como visto, se o servidor ganha, por exemplo, R$ 300,00 de salário-base, é pago
um abono, para que o total da remuneração chegue ao mínimo. A Súmula Vinculante
determina que, concedida determinada gratificação, ela será calculada sobre os R$
300,00, e não sobre o abono.
A remuneração de servidor goza de irredutibilidade. Ela não pode, portanto,
sofrer corte/redução, salvo uma exceção: quandoultrapassar o teto remuneratório. Pelo
texto original da CR, de 1988, a irredutibilidade da remuneração não existia. Ela veio
somente via emenda. Muitos autores dizem que tal alteração seria inconstitucional, na
medida em que modificativa de cláusula pétrea. A jurisprudência, no entanto, é
bastante tranquila no sentido de que, ultrapassado o teto, a remuneração tem de ser
cortada.
Além do teto remuneratório geral, há subtetos, criados pela EC 45. No âmbito da
União, vale o teto geral que é a remuneração dos Ministros do STF. No âmbito estadual,
há três subtetos: no Poder Executivo, o teto é o do Governador; no Poder Legislativo, do
Deputado Estadual e; no Poder Judiciário, do Desembargador.
Vale lembrar que o teto dos Desembargadores também é aplicado para os
Procuradores e Defensores Públicos. O teto do Desembargador não pode ser superior a
90,25% da remuneração dos Ministros do STF. Essa regra sofreu interpretação
conforme pela ADI 3854. Já no âmbito municipal, não pode haver teto maior que o do
Prefeito, independentemente do Poder a que o servidor encontre-se vinculado.
O STF também já decidiu que não há direito adquirido à forma de cálculo da
remuneração. Assim, desde que não ocasione redução nominal, pode ser alterada a
forma de cálculo.
A CR diz também que, no estabelecimento da remuneração do servidor, ficam
vedadas a vinculação e a equiparação. Exemplo de vinculação:servidor público que
recebe remuneração equivalente a três salários mínimos (vinculação do salário do
310
servidor ao salário mínimo). Exemplo de equiparação: servidor “X” ganhará igual ao

servidor “Y”. A ideia, em ambos os casos, é evitar os aumentos automáticos
(aumentando-se um, aumenta-se automaticamente o outro).
A lei estabelece a possibilidade de alguns descontos na remuneração: i) faltas
injustificadas; ii) faltas justificadas (nesse caso, a autoridade competente pode decidir
por descontar ou compensar); iii) atrasos (os atrasos serão descontados de forma
proporcional ao tempo atrasado, mediante o cálculo da hora trabalhada).
A lei também permite a consignação em folha de pagamento (o desconto direto
da folha), a critério da administração e autorizada pelo servidor.
Se o servidor tiver débitos com o Erário, no valor correspondente a mais de cinco
vezessua remuneração, efor demitido ou exonerado, terá de pagá-lo em sessenta dias,
sob pena de inscrição na dívida ativa. Se continuar trabalhando, o débito será abatido
da remuneração.
A remuneração do servidor é insuscetível de penhora, arresto ou sequestro, salvo
se se tratar de débito de natureza alimentar. Na verdade, a remuneração do servidor
tem natureza alimentar, daí a razão por que somente o débito dessa natureza enseja a
penhora.
15.2. Vantagens
15.2.1. Indenizações
A indenização serve para recompor uma despesa. As verbas dessa natureza não
incorporam a remuneração do servidor e terão, cada uma das quais, valores definidos
em regulamento próprio, não havendo previsão expressa na Lei 8.112/1990.
Háquatro formas de indenizar o servidor: i) ajuda de custo; ii) diárias; iii)
transporte; e iv) auxílio-moradia.
15.2.1.1. Ajuda de custo

A ajuda de custo é uma verba indenizatória que serve para compensar as despesas
com deslocamento do servidor, no caso de remoção por necessidades do serviço. A
administração decide remover o servidor e, para compensar as despesas com mudança
do domicílio (ex.: caminhão de mudança, nova instalação dos móveis, matrícula das
crianças em escola etc.), paga a ajuda de custo, que corresponde a três vezes a
remuneração do servidor.
15.2.1.2. Diárias
Em determinadas situações, o servidor tem de se deslocar, esporádica, transitória
e temporariamente para outra cidade. A diária é então utilizada para essas hipóteses de
deslocamento, em caráter eventual. Se o servidor trabalha fora todos os dias, não tem
direito a diária. Essa verba indenizatória serve para compensar despesas com
alimentação, hotel, deslocamento na cidade etc. (ex.: o agente trabalha em São Paulo e
tem de prestar um determinado serviço em Campinas).
Cada carreira define, em regulamento próprio, o valor das diárias.
15.2.1.3. Transporte
O transporte é verba indenizatória utilizada para compensar as despesas com
deslocamento do servidor, quando ele tem de se deslocar em razão do serviço, mas
utiliza meio próprio (carro próprio) para a locomoção. Ex.: Oficial de Justiça executor
de mandados.
15.2.1.4. Auxílio-moradia
O auxílio-moradia serve para compensar aquilo que o servidor utiliza com aluguel
ou com hotelaria. Ex.: para prestar o serviço, o servidor tem de alugar uma casa para
morar ou se hospedar num hotel.
311
A cada período de doze anos, o servidor tem direito a 8 anos de auxílio-moradia.

Não é possível ultrapassar esse prazo a cada período, ou seja, o servidor não pode
receber auxílio-moradia para todo sempre.
Trata-se de verba indenizatória utilizada para cargo em comissão, função de
confiança e cargo de ministro. É calculada de acordo com a remuneração do cargo e
paga no prazo de um mês após a comprovação da despesa. Se falece o servidor, a
família terá o direito a mais um mês de auxílio-moradia, que é o período necessário à
reorganização e à desocupação do imóvel.
O auxílio-moradia foi introduzido pela Lei 11.355/2006. Trata-se de tema novo
para a Lei 8.112/1990. Houve mudanças na sua regulamentação, em 2007 e 2008.
O auxílio-moradia terá o valor de até 25% do valor pago ao cargo em comissão ou
função de confiança, ou ainda cargo do Ministro de Estado.
Cuidado, pois se o Estado conceder moradia (ex.: apartamentos institucionais)
não haverá pagamento de auxílio-moradia.
15.2.2. Gratificações e adicionais

O rol de gratificações e adicionais da Lei 8.112/1990 é extenso. Tais vantagens
podem ou não incorporar na remuneração do servidor, a depender de previsão na
legislação específica. Ou seja, a incorporação não é garantida nem vedada.
15.2.2.1. Gratificação por função de confiança

A gratificação por função de confiança é uma vantagem concedida a quem ocupa
função de direção, chefia ou assessoramento.
A função de confiança somente pode ser atribuída a quem tem um cargo efetivo.
Ou seja, por conta do cargo efetivo, o servidor faz jus a uma remuneração, mas recebe
um acréscimo remuneratório em decorrência do exercício da função de confiança. O
raciocínio é que ao acréscimo na responsabilidade deve correspondeum acréscimo na
remuneração.
Essa gratificação tem de ser criada por lei específica e o valor depende de previsão
nessa própria lei.
15.2.2.2. Gratificação natalina

A gratificação natalina corresponde ao 13º salário. Ela é paga ao servidor público
até o dia 20 de dezembro de cada ano. Paga-se a gratificação natalina na proporção de
1/12 por mês trabalhado, ou seja, proporcionalmente ao período em que o servidor
trabalhou no ano.
15.2.2.3. Adicional por atividade insalubre, perigosa ou penosa

A definição de atividade insalubre, perigosa ou penosa, relativamente a cada
atividade, será realizada em lei específica. Mas a ideia geral é a seguinte: se coloca em
risco a saúde ou a vida do servidor, há o direito ao adicional. Mas dirá a lei específica se
a atividade é ou não de risco, penosa ou insalubre. A Lei 8.112/1990 somente define a
existência desse adicional.
A MP 568, publicada em 11 de maio de 2012, estabeleceu alguns parâmetros para
o valor a ser pago a título de adicional por atividade insalubre, perigosa ou penosa. Foi
editada para regulamentar a questão do pagamento.
a) regra para casos de insalubridade: se a exposição for em grau mínimo, o
servidor terá direito a receber R$ 100,00; se o grau for médio, receberá R$180,00 e; se
a exposição se der em grau máximo, o servidor receberá R$ 260,00.
b) regra para casos de periculosidade: o servidor recebe o adicional no valor de
R$ 180,00.
312
Essa MP ainda não foi convertida em lei, mas já existem diversas críticas, pois
estabeleceu adicional sem considerar a remuneração mensal do servidor.
A MP alterou ainda o art. 87 da Lei 8.112: partindo-se do princípio de que a
remuneração do servidor não pode ser reduzida, se com este novo valor o servidor tiver
uma redução na sua remuneração, a diferença será paga de forma provisória, a título de
vantagem pessoal nominal com a nomenclatura de adicional provisório.
Ex.: imaginando-se a remuneração do servidor no valor de R$ 5.000 mensais.
Destes 5.000 mil, trezentos reais eram pagos a título do adicional. O cálculo do
adicional mudou e se este servidor tiver uma exposição mínima, ele passa a ter direito a
apenas R$ 100. Se forem pagos os R$ 4.700 (remuneração sem o adicional), mais os R$
100 (novo adicional estabelecido pela MP), ele receberá valor menor do que recebia
antes. Esse adicional será pago até chegar aos 5 mil, mas se o servidor tiver aumento
em sua remuneração que cubra o valor do adicional, ele será extinto. O adicional será
pago até que o salário do servidor sofra aumentos em sua remuneração que alcancem o
valor do adicional provisório. É obviamente uma regra injusta com o servidor.
15.2.2.4. Adicional por horário extraordinário

O adicional de serviço extraordinário nada mais é que a hora-extra. Ele não pode
ser regra, ocorrendo todos os dias do mês. O próprio nome já demonstra que tem de ser
algo extraordinário/excepcional.
Somente é possível realização de duas horas por dia de horário
extraordinário.Além disso, a hora extraordinária custa 50% mais que a normal. Assim,
se uma hora trabalhada custa dez reais, a hora extraordinária custará quinze.
15.2.2.5. Adicional noturno

O adicional noturno serve, obviamente, para remunerar o trabalho no período
noturno, que é aquele compreendido entre as 22 horas e um dia as 5 horas do dia
seguinte.
O valor dessa hora também é diferenciado, recebendo acréscimo de 25%.
Portanto, se a hora normal é dez reais, a noturna será de doze reais e cinquenta
centavos. Além disso, a hora noturna não se conta como as demais. A duração dela não
é de sessenta minutos, mas de 52 minutos e trinta 30 segundos.
15.2.2.6. Adicional de férias

O adicional de férias corresponde a um terço da remuneração do período de
férias, pago juntamente com as férias. É um acréscimo remuneratório para que o
servidor possa curti-las melhor. A remuneração das férias, juntamente com o respectivo
adicional, são pagos dois dias antes do início do período de gozo de férias.
15.2.2.7. Gratificação por encargo em curso ou concurso público

A gratificação por encargo em curso ou concurso público compreende duas
situações. Tem direito a ela:
i) o servidor que é instrutor em curso de capacitação:
Esses cursos de capacitação devem ser regulamentados de forma predeterminada
e regularmente oferecidos.
ii) o servidor que participa de banca examinadora em vestibular ou concurso
público:
No caso do concurso público, o servidor faz jus à gratificação se participar da
banca (comissão de análise), como fiscal ou como avaliador (de provas, de currículos
etc.)
313
Esta gratificação também será estabelecida em regulamento próprio, que deve

observar alguns parâmetros fixados pela Lei 8.112/1990(ex.: pagamento da gratificação
em horas e de acordo com a complexidade da atividade desenvolvida).
O máximo que se pode pagar ao servidor são 120 horas anuais. O valor máximo
da hora trabalhada corresponderá a uma lista com limite máximo de percentuais,
definidos pela Lei 8.112/1990, que tem de ser observada.
A maioria das verbas indenizatórias, vantagens e adicionais, como visto, depende
de regulamento próprio, na lei de cada carreira, por conta das especificidades inerentes
a cada uma delas.A regulamentação da gratificação por curso ou concurso é recente
(art. 76-Ada Lei 8.112/1990). A ideia é estimular a participação do servidor nos
certames.
Valores:
i) tratando-se de atividade de instrutor: 2,2,% incidentes sobre o maior
vencimento básico da administração.
ii) tratando-se de atividade na banca examinadora: 1,2,% incidentes também
sobre o maior vencimento básico da administração.
Essa vantagem não é incorpora à remuneração do servidor.
15.3. Férias
As férias do servidor público federal são de, no máximo, trinta dias, não se
podendo acumular mais do que dois períodos.
Vencido o segundo, ele terá de ser indenizado. Essas férias podem ser parceladas
em até três períodos. A ideia é que tal parcelamento seja deferido, a pedido do servidor,
no interesse da administração.
O servidor que trabalha com substâncias radioativas e Raios-X tem direito a 20
dias de férias a cada período de seis meses.Nesse caso é vedada a cumulação de
dois períodos.
A interrupção das férias do servidor é possível, mas em caráter excepcional,
podendo ocorrer em caso de calamidade pública, comoção interna,
convocação para júri, serviço militar ou eleitoral ou, ainda, por
necessidade do serviço, declarada pela autoridade superior.
Se o servidor for exonerado do serviço, ele tem direito a indenização do período
de férias, proporcional ou integral, conforme tenha ou não completado o período
aquisitivo de doze meses. Ultrapassado esse período de doze meses, daí em diante o
servidor terá direito aos períodos proporcionais. As férias, como visto, devem ser pagas
dois dias antes do início do gozo.
15.4. Licenças
Há dois tipos de licenças: i)as que são vantagens do servidor; e ii) as que são da
Seguridade Social. Inicialmente, serão analisadas as licenças enquanto vantagens do
servidor. Mais adiante,as da Seguridade Social.
Acerca do tema, é importante guardar os períodos (30, 60 dias etc.) e se o
servidor terá ou não direito a remuneração enquanto estiver licenciado.
Concedida nova licença num intervalo não superior a 60 dias (ex.: o servidor fica
de licença e, 15 dias depois, tira uma nova licença), entende-se que se trata de uma
prorrogação da anterior.
314
15.4.1. Licença em razão de doença em família

Note que, na licença em razão de doença na família, não é o servidor que fica
doente, mas alguém de sua família. Quando o servidor é quem fica doente, a licençaé a
da Seguridade.
São familiares que dão direito a essa licença:cônjuge, companheiro, pais, filhos,
padrasto, madrasta, enteado e dependentes (já constituídos como tais no cadastro
funcional do servidor).
O servidor somente terá direito à licença se o ente familiar doente depender dos
cuidados dele. Se existir alguma pessoa que possa prestar assistência ao doente (ex.: a
esposa do servidor, que não trabalha), não haverádireito a essa licença.
O prazo de licença em razão de doença em família é de até sessenta dias, com
remuneração, podendo chegar a até noventa dias, mas agora sem remuneração. Podem
ser dias consecutivos ou não (ou seja, pode haver um intervalo).
O início desses sessenta ou noventa dias computa-se no período de doze meses
(os sessenta ou noventa dias têm de estar dentro de um período de um ano), os quais se
contam do dia do deferimento da primeira licença. Ex.: se o servidor saiu de licença em
1º de dezembro de 2011, serão contados doze meses a partir de então, podendo ele tirar
60 dias, remunerados, ou até noventa, sem remuneração, até 31 de novembro 2012.
15.4.2. Licença em razão de afastamento de cônjuge ou

companheiro
A licença em razão de afastamento de cônjuge ou companheiro é concedida
quando ambos, marido e mulher, ou companheiro e companheira, são servidores, e um
deles é removido por necessidades do serviço, para prestar serviço em outra localidade
ou no exterior. Pode, inclusive, ocorrer de o servidor assumir mandato eletivo em outra
localidade (ex.: o servidor é eleito como Senador e vai morar em Brasília). Removido o
marido por necessidades do serviço, a sua esposa terá direito de acompanhá-lo, e para
isso tira licença.
Essa licença pode ser concedida, mas também permite o exercício de trabalho de
forma provisória. A ideia é que aquele que acompanha o cônjuge garanta sua
remuneração. Isso ocorrerá se, na nova localidade, houver trabalho compatível.
A ideia é que a licença corresponda um tempo necessário à reorganização da
família.
15.4.3. Licença em razão do serviço militar

A licença em razão do serviço militar é de até trinta dias. É concedida por lei
específica, quando concluído o serviço militar. Ex.: o servidor é convocado e passa um
ano no serviço militar. Antes de voltar ao trabalho normal, tem uma licença de 30 dias.
Trata-se de umas “férias”, mas o servidor não tem direito a remuneração, nesse caso.
15.4.4. Licença em razão de atividade política

O servidor público tem direito a duas licenças ligadas à candidatura. São diversas,
com tratamento diferente: i) a prevista na Lei 8.112/1990; e ii) a prevista no Código
Eleitoral.
São marcos dessas licenças: a escolha do servidor pela convenção, o registro da
candidatura e a realização do pleito.
Escolhido o servidor em convenção partidária, o servidor tem direito a uma
licença, para a preparação dos documentos necessários ao registro da candidatura. Tal
licença, portanto, vai até o registro da candidatura. Trata-se de um período bastante
atribulado, em razão da enorme quantidade de documentos a serem recolhidos. Esta é
a licença de atividade política da Lei 8112/1990, e é sem remuneração.
315
Do registro da candidatura até dez dias após o pleito, o servidor tem direito a uma
segunda licença, prevista no Código Eleitoral, com remuneração.
15.4.5. Licença para capacitação

Esta modalidade de licença serve para o servidor que vai fazer um curso de
capacitação. Pode ser concedida por um período de três meses, a cada cinco anos (ou
seja, a cada cinco anos o servidor tem direito a se licenciar por três meses) e é com
remuneração.
15.4.6. Licença para interesse particular

A licença para tratar de interesse particular é vedada para o servidor em estágio
probatório. Ela tem o prazo máximo de três anos consecutivos e é sem remuneração.
15.4.7. Licença para mandato classista

A licença para mandato classista ocorre na hipótese de servidor que exerce
mandato em confederação, federação, associação de classe, sindicato ou entidade
fiscalizadora (conselho de classe). Não se trata do velho mandato classista da Justiça do
Trabalho.
Esta licença é sem remuneração e a duração é a do mandato. Se o candidato for
reeleito, é cabível a prorrogação da licença, por uma única vez.
15.5. Afastamentos
15.5.1. Afastamento para servir em outro órgão ou entidade
O servidor tem direito a afastamento para servir em outro órgão ou entidade. Isso
pode ocorrer em se tratando de cargo em comissão, de função de confiança ou em
outros casos previstos em lei específica.
Aqui, é importante analisar quem pagará a remuneração do servidor. Se o
servidor da União for afastado para exercer determinado cargo no estado-membro,
município ou no DF, ele terá o direito de optar pela remuneração que lhe for mais
vantajosa. Se optar pela remuneração, por exemplo, da União, quem pagará a conta é o
cessionário (ou seja, o estado, o DF ou município que receber o serviço). Se esse mesmo
servidor prestara atividade em outro órgão da União, pagará a remuneração a própria
União.
Se o servidor da administração direta da União afasta-se para atuar em empresa
pública ou sociedade de economia mista federal, como essas entidades têm natureza
privada, elas terão de reembolsar a União pelo ônus da remuneração. Ou seja, a União
pagará o servidor e a empresa ou a sociedade de economia mista a reembolsará.
15.5.2. Afastamento em razão de mandato eletivo

Como visto, em regra os cargos públicos são inacumuláveis. Por conta disso, o
servidor que assume mandato eletivo deve se afastar do cargo que exerce.
A acumulação de cargo público com mandato eletivo está prevista no art. 38 da
CR e no art. 94 da Lei 8.112/1990:
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no
exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu
cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função,
316
sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma
do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo,
seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção
por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão
determinados como se no exercício estivesse.
Art.94.Ao servidor investido em mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:
I- tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado do
cargo;
II- investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado
optar pela sua remuneração;
III- investido no mandato de vereador:
a)havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem
prejuízo da remuneração do cargo eletivo;
b)não havendo compatibilidade de horário, será afastado do cargo, sendo-lhe
facultado optar pela sua remuneração.
§1º No caso de afastamento do cargo, o servidor contribuirá para a seguridade social
como se em exercício estivesse.
§2º O servidor investido em mandato eletivo ou classista não poderá ser removido ou
redistribuído de ofício para localidade diversa daquela onde exerce o mandato.

Se o mandato for federal, estadual ou distrital, o servidor não pode
acumular.
Ele então será afastado do cargo de origem e exercerá o novo cargo (ex.: professor
em universidade federal é eleito presidente). O servidor, nessa hipótese, não tem a
chance de optar, pois se trata das maiores remunerações do Brasil. Ele receberá a nova
remuneração (no exemplo, a de Presidente).
Imagine, agora, que o professor da universidade federal se candidata a cargo de
prefeito, em município pobre, e resta eleito. Ele não pode acumular os cargos. Veja
que, agora, ele tem a chance de ganhar menos como prefeito que como professor. Por
conta disso, ele tem o direito de optar pela remuneração.
Se, por fim, o professor é eleito vereador, se o horário for compatível, ele
poderá acumular os cargos. Veja que esta é a situação mais cômoda ao servidor. Se
houver a acumulação, ele receberá pelos dois. Todavia, em caso de incompatibilidade
de horário, será aplicada a mesma regra do prefeito: não poderá haver a acumulação, o
servidor deve se afastar do primeiro e optar pela melhor remuneração.
Em todos os demais mandatos eletivos, ocorrerá o afastamento.
317
15.5.3. Afastamento em razão de curso ou programa de pós-

graduação em sentido estrito
Trata-se de afastamento para a realização de curso ou programa de pós-
graduação. Veja, entretanto, que esta hipótese somente cabe para a pós-graduação em
sentido estrito (mestrado, doutorado ou pós-doutorado). Não cabe para pós-graduação
lato sensu. O servidor afasta-se com remuneração.
Para que o servidor possa exercer este afastamento, ele tem de ter um tempo
anterior no serviço público: três anos, em se tratando de mestrado, e quatro anos, caso
se trate de doutorado ou pós-doutorado.Computa-se, nesse prazo, o período de estágio
probatório.
O servidor não pode ter gozado de licença para assuntos particulares ou para
capacitação, no caso de mestrado e de doutorado, nos últimos dois anos; no caso de
pós-doutorado, o servidor não podem ter tirado as licenças nos quatro anos anteriores.
Os servidores beneficiados pelo afastamento terão de permanecer no serviço,
após o término do programa, pelo mesmo período em que estiveram afastados. Se o
mestrado durar dois anos, o servidor terá de ficar no cargo por dois anos. Se ele quiser
sair, nesse tempo, terá de indenizar o período de afastamento.
15.5.4. Afastamento para estudo ou missão no exterior

O afastamento para estudo ou missão no exterior não poderá exceder quatro anos
e é com remuneração. A ideia é a mesma do anterior: o servidor terá de permanecer no
cargo pelo mesmo período de afastamento, sob pena deindenizar todo o período em
que ficou fora.
15.6. Concessões
15.6.1. Concessão para doação de sangue
O servidor tem direito de se ausentar, para doação de sangue, pelo período de um
dia.
15.6.2. Concessão para alistamento eleitoral

O servidor tem direito de se ausentar, para alistamento eleitoral, pelo período de
dois dias.
15.6.3. Concessão para casamento

No caso de casamento, o servidor tem concessão de oito dias de ausência.
15.6.4. Concessão em razão de falecimento

No caso de falecimento de pessoas da família, o servidor tem a liberalidade de
oito dias de afastamento. Família, aqui, é cônjuge, companheiro, pais, padrasto ou
madrasta, filhos ou enteados e menores que vivam sob a guarda do servidor.
15.6.5. Horário especial

Têm direito a horário especial:
i) o estudante:
O estudante tem direito a horário especial, mas tem de compensá-lo (ex.: se sai
uma hora mais cedo, terá de entrar uma hora antes).
ii) o deficiente físico:
O horário especial do deficiente físico independe de compensação, se
demonstrada a necessidade do horário especial por junta médica.
iii) servidor com deficiente físico na família:
318
O servidor com deficiente físico na família (cônjuge ou companheiro, filhos ou

menor que viva sob as expensas do servidor), que dependa dos cuidados daquele, pode
ter direito a horário especial. Caso haja outra pessoa que possa cuidar do deficiente, o
servidor não terá o direito ao horário especial.
Aqui, o horário especial é compensado. Somente não haverá necessidade de
compensação quando o próprio servidorfor o dependente (hipótese anterior).
iv) servidor instrutor de curso de formação ou participante de banca de vestibular
ou concurso:
Nestas hipóteses, o servidor terá também direito a horário especial. Também se
trata de hipótese de compensação.
15.6.6. Matrícula em instituição de ensino congênere

A matrícula em instituição de ensino congênere ocorre quando o servidor é
removido por necessidades do serviço. Ex.: o servidor faz faculdade em uma
universidade federal, mas é removido e vai para outro endereço. Ele tem direito à
matrícula em uma instituição do mesmo gênero:em uma universidade pública, se
estudava numa pública;em uma universidade privada, se cursava uma universidade
privada.
O direito do servidor, nesta hipótese, independe da existência de vagase é
extensível também ao cônjuge, companheiro, filhos, enteados ou menores sob a guarda
dele.
15.7. Tempo de serviço

O tempo de serviço na administração pública é calculado em dias, que, somados,
são convertidos em anos. Cada ano corresponde a 365 dias.
A lei estabelece duas regras para o tempo de serviço:
i) há tempos de serviço computados para todas as vantagens;
ii) há tempos de serviço que somente se calculam para a hipótese de
aposentadoria ou a de disponibilidade.
O tempo de serviço prestado às Forças Armadas será contado em dobro. A EC
20/98 proibiu o tempo ficto para a contagem do tempo de serviço. Por isso, alguns
doutrinadores entendem que essa regra não fora recepcionada, porém, não há
consenso.
Marinela considera que não vale a pena decorar toda a lista, mas vale uma lida
nas hipóteses.
Importante guardar que o tempo de serviço não pode ser calculado de forma
cumulativa, quando prestado concomitantemente. Ex.: o servidor, em 2011, prestou
serviços concomitantemente à União e ao estado. Esse ano não será contado duas
vezes, mas como um ano só. Não é porque o servidor trabalhou em dois lugares que ele
terá o tempo contado em dobro.
15.8. Direito de petição

A matéria é objeto de estudo em direito constitucional. O direito de petição do
servidor é o de pedir e obter uma resposta. A prescrição da pretensão de exercê-lo
conta-se a partir da ciência, subdividindo-se o prazo em:
i) cinco anos, se a hipótese for de demissão, de cassação ou da afetação de direitos
patrimoniais ou creditícios do servidor, inerentes à relação de trabalho;
ii) 120 dias, em todos os demais casos.
319
16. Aposentadoria dos servidores públicos

Há dois regimes obrigatórios de aposentadoria na CR:
16.1. Regime geral de previdência social (arts. 201 e

seguintes da CR)
O regime geral de previdência social é estudado em Direito Previdenciário. Quem
realiza a manutenção desse regime é o INSS. Estão sujeitos ao RGPS :
i) empregados privados;
ii) empregados da administração direta e indireta;
iii) titulares de cargo em comissão: apesar de estar sujeito a estatuto, como o
cargo em comissão é temporário, o agente aposenta-se pelo RGPS;
Cuidado, pois essa discussão dos cargos em comissão foi objeto de controle de
constitucionalidade no STF através da ADI 2024. O STF manteve a orientação de
que o cargo em comissão deve se aposentar pelo RGPS.
iv) contratos temporários.
Em ultima análise, se aplica a todos que exerçam atividade remunerada e não
tenha regime próprio a ele vinculado.
16.2. Regime próprio de previdência social (art. 40 da CR)

O regime próprio de previdência social é estudado pelo direito administrativo,
pois aplicam-se aos servidores públicos efetivos cujo ente federativo tenha criado um
regime próprio, assim pode-se concluir que cada ente político pode manter seu
regime próprio de previdência.
Nesse sentido, estão sujeitos ao RPPS:
i) servidores públicos titulares de cargos efetivos;
ii) servidores públicos titulares de cargos vitalícios.
E os titulares de cargos notariais, como se aposentam hoje no Brasil? O titular de
cargo notarial é um particular em colaboração com o Estado, portanto, não perde a
qualidade de particular. Ele irá se aposentar de acordo com o RPGS, pois eles exercem
a atividade em caráter privado, recebendo apenas delegação de função, conforme art.
236 da CR.
A grande discussão que havia é se para esse titular de serventia notarial seriam ou
não aplicáveis as regras da aposentaria compulsória. O STF decidiu que os notários não
são servidores públicos e fazem parte do RGPS e, assim, não precisam se aposentar aos
70 anos.
O militar de âmbito federal tem regime diferenciado. Ele não se aposenta
propriamente, mas fica na reserva remunerada. Ele não se aposenta pelo RGPS ou pelo
RPPS, mas por um regime próprio. Eles não pagam contribuição previdenciária e a
reserva remunerada é custeada completamente pelo Poder Público.
No RPPS há duas características básicas:
i. Solidariedade: O contribuinte não contribui para o seu beneficio, mas sim
para a manutenção do sistema. Assim quando o servidor contribuinte
“precisar” o sistema o manterá.
Isso gera como consequência uma ausência de correlação lógica obrigatória
entre o valore que contribuía e o valor efetivo do benefício.
ii. Contributividade: Trata-se da ausência de importância do “tempo de
serviço”, o que é relevante é o tempo de contribuição. Atualmente,
320
inclusive, a Constituição Federal veda expressamente a contagem fictícia

de tempo de contribuição.
Nesse sentido, passa-se a admitir a “contagem recíproca” hipótese em que
aproveita-se todo tempo de contribuição em qualquer regime para fins de
aposentadoria. Entretanto a Constituição Federal veda a contagem simultânea.
16.2.1. Regras gerais

O ato de aposentadoria é um ato complexo. Ato complexo depende de duas
manifestações de vontade, que vão acontecer em órgãos diferentes: a aposentadoria do
servidor público depende da manifestação da Administração e do Tribunal de Contas.
Houve recente discussão no STF acerca da Súmula Vinculante 3.
Súmula Vinculante 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União
asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
A Súmula diz que a todo processo que tramita perante o TC deve corresponder
contraditório e ampla defesa. No entanto, essa Súmula traz uma ressalva na parte final
para dizer que não é necessário contraditório e ampla defesa ao ato inicial de
aposentadoria, reforma e pensão. O contraditório e a ampla defesa aconteceriam na
própria Administração.
O que acontecia era o seguinte: a Administração decidia sobre a aposentadoria. O
servidor ia para casa e estava aposentado, mas de forma precária. O TC recebia essas
informações sobre a aposentadoria e não julgava o processo. Passados 5 anos, o TC
ainda não havia julgado o processo de aposentadoria do servidor. O STF decidiu, então,
que se o processo demorasse mais de 5 anos seria necessário dar ao autor do processo
contraditório e ampla defesa, no âmbito do próprio TC (era exatamente o que a Súmula
dizia que não precisava). O STF com isso temperou a interpretação da Súmula
Vinculante 3. Ver MS 24.781 do STF.
Quando o servidor se aposenta, ele deixa de receber remuneração e passa a
receber proventos. “Provento”, portanto, é o termo técnico para denominar a
remuneração do inativo.
Não se conta duas vezes o mesmo prazo para fins de aposentadoria. Ex.: se a
pessoa, em 2011, trabalhou em dois empregos, esse tempo só será contado uma vez. Na
verdade, a contagem de tempo é feita de acordo com a contribuição. Ou seja, é o tempo
que o servidor contribuiu que será contado para fins de aposentadoria.
No entanto, conta-se com reciprocidade. Assim, o que for contribuído no RPGS
pode ser aproveitado no RPPS. O contrário também é perfeitamente possível.
16.2.2. Evolução histórica

Quatro emendas Constitucionais alteraram o RPPS: EC 39/1998, EC 41/2003, EC
47/2005 e EC 70.
No texto original de 1988, a CR exigia que, para se aposentar, o servidor
públicoteria de cumprir tempo de serviço, pouco importando a idade ou o tempo de
contribuição. As pessoas aposentavam-se muito jovens (40, 50 anos).
A EC 20/1998 realizou a primeira reforma da Previdência, alterando
substancialmente os requisitos para a concessão de aposentadoria aos servidores. As
emendas posteriores, ainda que tenham alterado a aposentadoria, não mexeram nos
requisitos. Ela substituiu o tempo de serviço pelo tempo de contribuição. Agora,
321
importa o quanto o sujeito pagou à Previdência. Além disso, passou-se a exigir limite
de idade.
16.2.3. Modalidades de aposentadorias do servidor público

Há quatro conjuntos de requisitos para que o servidor se aposente (modalidades
de aposentadoria): i) aposentadoria por invalidez; ii) aposentadoria compulsória; iii)
aposentadoria voluntária; iv) aposentadoria especial.
Não se admitem critérios para a concessão de aposentadoria criados ou
modificados através de legislação infra constitucional, salvo para critérios para
servidores portadores de deficiência, que exercem atividades de risco ou
prejudicial a saúde231, podem ter os critérios regulados por Lei
Complementar.
16.2.3.1. Aposentadoria por invalidez

Somente a invalidez permanente, comprovada através de laudo médico, autoriza
a concessão da aposentadoria por invalidez.
Se não há a permanência, não haverá esta modalidade. Portanto, a
invalidez temporária não enseja aposentadoria, bem como a invalidez permanente que
não impede as atribuições do cargo.
Tanto é verdade que a Lei 8112/90, no art. 24, prevê o instituto da readaptação,
em que é possível que o servidor seja transferido de um cargo para outro adaptado às
limitações físicas e/ou mentais que passou a experimentar.
Ela dará ao sujeito inválido, como regra geral, proventos proporcionais ao
tempo de contribuição.
Ainda que aposentado, o servidor ficará a disposição da administração pública
para eventuais avaliações medicas onde constatada a cassação dos motivos que
justificaram a invalidez, a qualquer tempo, abre-se a possibilidade de reversão ao
serviço público.
A Constituição Federal prevê três hipóteses em que a aposentadoria por invalidez
se dará com proveitos integrais:
i. Invalidez resultante de acidente em serviço;
ii. Moléstia profissional;
iii. Doença grave contagiosa ou incurável, na forma da lei232.
Discute-se a natureza dos eventuais róis existentes, sendo que o STF pacificou a
questão entendendo que o rol legislativo no âmbito do regime do servidor é taxativo,
assim por mais que a moléstia seja grave ela deve ter regulamentação legal.
Se o servidor desenvolver a moléstia prevista na lei como grave incurável ou
contagiosa, após a aposentadoria, a jurisprudência dominante entende que é possível a
conversão do regime.
16.2.3.2. Aposentadoria compulsória

A aposentadoria compulsória ocorre aos 75 anos de idade233, seja homem ou
mulher, de maneira obrigatória, trata-se de uma presunção absoluta em relação à
incapacidade de prestação do serviço público.
231 Súmula Vinculante nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4º,
inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
232 No âmbito federal trata-se do Art. 186, §1º da Lei 8.112.
233 Segundo a nova regulamentação trazida pela LC 152/2015.
322
Nesse sentido, atingida essa idade (leia-se no dia de seu aniversário), o sujeito
será considerado aposentado, é um ato vinculado e se posterior, somente declarará a
aposentadoria, tendo assim efeito retroativo.
Na aposentadoria compulsória, o agente recebe proventos proporcionais
ao seu tempo de contribuição.
Caso contribua até o limite, o agente poderá chegar a proventos integrais. Veja
que a regra é a da proporcionalidade.
16.2.3.3. Aposentadoria voluntária

O servidor pode se aposentar de forma voluntária recebendo proventos
integrais: i) se for homem, aos 60 anos de idade, com 35 anos de contribuição; ii) se
for mulher, atendendo ao princípio da isonomia, aos 55 anos de idade, com 30 anos de
contribuição.
Caso o servidor deseje se aposentar, de forma voluntária, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição, em se tratando de homens, poderá fazê-lo
aos 65 anos de idade; em se tratando de mulheres, aos 60 anos.
A aposentadoria proporcional, no Brasil, somente compensa para aqueles que
tenham ingressado no serviço público mais velhos.
Em ambos os casos, o sujeito tem de ter, necessariamente, 10 anos no
serviço público sendo que os últimos cinco anos no cargo da
aposentadoria234.
Proventos integrais Proventos proporcionais
Requisitos cumulativos para os Requisitos cumulativos para os
HOMENS: HOMENS:
 Comprovar 10 anos de serviço;  Comprovar 10 anos de serviço;
 5 anos dos quais no cargo em  5 anos dos quais no cargo em
que vai aposentar; que vai aposentar;
 60 anos  65 anos
 35 anos de contribuição
Requisitos cumulativos para os Requisitos cumulativos para os

MULHERES: homens:
 Comprovar 10 anos de serviço;  Comprovar 10 anos de serviço;
 5 anos dos quais no cargo em  5 anos dos quais no cargo em
que vai aposentar; que vai aposentar;
 55 anos  60 anos
 30 anos de contribuição
Interessante observar que se o servidor cumprir todos os requisitos para se
aposentar e mesmo assim preferir ficar no serviço público, ele fará jus a um abono de
permanência, recebido por mês até o dia em que se aposentar235.
234 Não são 10 + 5 =15 anos, podem ser só 10 anos, desde que cinco sejam no cargo em
que o servidor está se aposentando.

235 Obs:. A Súmula 726 do STF encontra-se superada, não é necessário o “tempo de sala
de aula” como se refere a sumula, mas em “atividade de magistério”. Ex. Diretor de escola.
323
16.2.3.4. Aposentadoria especial
16.2.3.4.1. Aposentadoria especial do professor

Os requisitos da aposentadoria especial do professor estão todos previstos na CR.
Ela exige exclusividade de magistério, ou seja, deve comprovar todo tempo de
contribuição na atividade de magistério.
Logo que a EC 20/1998 foi editada, a exclusividade de magistério foi entendida
como professor na sala de aula. Se por algum momento ele houvesse saído da sala de
aula (virando coordenador ou diretor), perderia tal condição. Quem já estava no serviço
em 1998 foi surpreendido por esse entendimento. A Lei 11.301/2006 modificou esse
entendimento para abranger outras atividades dentro da escola, que não somente
aquela dentro da sala de aula, desde que ligadas ao magistério. A matéria foi levada ao
STF e esse entendimento restou consolidado na ADI 3772.
A aposentadoria especial somente é reconhecida para o professor no que
diz respeito ao ensino infantil, fundamental e médio. Professor universitário
perdeu o direito a ela.
Professor somente tem direito à aposentadoria especial recebendo
proventos integrais. Se for homem, terá direito a aposentadoria aos 55 anos de
idade, com 30 anos de contribuição; se mulher, terá direito aos 50 anos de idade, com
25 anos de contribuição.
16.2.3.4.2. Outras hipóteses de aposentadorias especiais

As outras hipóteses de aposentadorias especiais foram introduzidas pela EC
47/2005. São elas: i) aposentadoria especial do deficiente físico; ii) aposentadoria
especial decorrente de atividade de risco; e iii) aposentadoria especial dos servidores
que exerçam atividades sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Elas dependem de lei complementar para a sua regulamentação, a qual até hoje
não foi elaborada. Trata-se de um direito não exercido em razão da não regulamentação
de norma de eficácia limitada. A matéria foi levada ao STF, via mandado de injunção
(MI 721 e MI 758), que decidiu regulamentar provisoriamente a matéria, entendendo
que enquanto não for aprovada essa lei complementar, o servidor terá o direito de se
aposentar segundo a lei do RGPS. Trata-se de um mandado de injunção com efeitos
concretos.
Recentemente, o STF editou a Súmula Vinculante nº 33, segundo a qual ao
servidor que exerce atividade em condições insalubres (art. 40, § 4º, III, da CR),
aplicam-se, no que couber, as regras do RGPS:
Súmula Vinculante 33 – Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
Regime Geral de Previdência Social sobre a aposentadoria especial de que trata o art.
40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
No caso, a norma aplicável é aquela prevista no art. 57 da Lei 8.213/1991. Vale
observar que a Súmula não abrange as demais hipóteses do art. 40, § 4º, da CR
(deficientes e atividades de risco).
16.2.4. Emenda Constitucional 41/2003

Em 2003, tramitavam ao mesmo tempo no Congresso Nacional, o projeto
original da EC 41 e a chamada “PEC paralela”, que nada mais era do que a emenda da
emenda e foi aprovada como EC 47, apenas no ano de 2005. Assim, a EC 41 foi
aprovada em 31 de dezembro de 2003, sem alterações em seu texto original.
Como visto, a EC 41/2003 não alterou os requisitos de aposentadoria do servidor
público. Ela teve outro foco, tendo trazido diversas alterações na disciplina da matéria.
Adiante, serão analisadas as seis mais importantes:
324
i) revogação do princípio da integralidade:

O princípio da integralidade dava ao servidor o direito de se aposentar com tudo
o que ganhava na atividade. Ou seja, ele passava a receber o mesmo que quando
trabalhava assim o valor da aposentadoria seria o valor do “ultimo contracheque” do
servidor.
Em seu lugar, foi inserido o princípio da média da vida laboral, segundo
o qual se faz uma média236 de tudo o que o servidor ganhou ao longo da
carreira e paga-se a ele. Ex.: o sujeito ganhava R$ 1.000,00, passa a ganhar R$
5.000,00 e acaba ganhando R$ 10.000,00. Receberá, na aposentadoria, em torno de
R$ 7.000,00. Mas, atenção! Ele receberá sobre o quanto contribuiu. Ou seja, somente
serve para a média aquilo que teve incidência de contribuição. Se o sujeito tinha alguma
isenção, os rendimentos isentos não serão mantidos.
ii) revogação do princípio da paridade:
Segundo o princípio da paridade, tudo o que era atribuído ao servidor da
atividade era ao da inatividade (ex.: aumentos etc.). No lugar dele, foi instituído um
novo princípio: o da preservação do valor real (Art. 40, § 8º). Ou seja, os proventos têm
de ter preservado o seu poder de compra através de uma atualização anual, desatrelada
ao servidor ativo.
iii) instituição da contribuição dos inativos:
O aposentado, a partir dessa regra, terá de pagar contribuição. O sujeito paga a
vida inteira para ter uma inatividade em paz, mas deverá continuar contribuindo
depois de aposentado.
A base de cálculo da contribuição do inativo é tudo aquilo que
ultrapassar o teto do RGPS237. Ex.: servidor recebe seis mil e o teto é de R$
5.189,82238. Portanto, ele pagará a contribuição sobre essa diferença. Ele não paga
sobre a totalidade, mas sobre o que ganha subtraído o teto do RGPS.
Essa contribuição tem alíquota mínima de 11%. Os estados e municípios podem
fixar alíquota maior (São Paulo já está com 22%). A contribuição dos inativos incide
sobre aquilo que ultrapassar o teto remuneratório do RGPS, que hoje é de R$ 5.189,82.
Imaginando um servidor paulista aposentado que ganhe proventos de R$ 6.000,00:
[(R$ 6.000,00 – R$ 5.189,82) x 0,22] = R$ 178,42. Pagará, portanto, R$ 178,42 de
contribuição.
A contribuição dos inativos atinge todos os aposentados, anteriores e
posteriores à EC. Portanto, ainda que o servidor já esteja aposentado na data da EC,
ele deverá contribuir. Lembre-se que não há direito adquirido em face do regime legal.
Cuidado, pois no texto original da EC havia diferenciação para aqueles que já
estavam aposentados. Tais regras, todavia, foram alteradas para igualar a situação de
todos os inativos.
Essa situação foi objeto da ADI 3105. O STF decidiu que a contribuição dos
inativos é constitucional.239
iv) introdução do “teto de proventos”:
236 A média é aritmética dos 80% maiores salários sobre os quais contribuiu.
237 Havendo uma doença incapacitante ele contribui se e com o que ultrapassar o dobro
do teto.
238Em julho de 2016.
239 O julgamento foi marcado pela afirmação de um dos Ministros do STF que afirmou
que o povo brasileiro precisava ser mais solidário e contribuir mais. (princípio da
contributividade)
325
Em razão da EC 41/2003, o servidor passará a ter um teto de proventos: ele não

poderá ganhar mais que o RGPS (o teto do INSS). Como visto, hoje o teto do RGPS é de
R$ 5.189,82.
Para a regra do “teto” seja implantada na prática, deve haver lei
instituindo um regime complementar de previdência social.
Assim para que os Estados possam adotar o “teto de remuneração” do RGPS
dependem da criação de lei estadual para tanto, atualmente SP e MG tem propostas
nesse sentido.
No âmbito Federal a Lei 12.618/12, já regulamenta a criação do regime
complementar federal, assim hoje já há um regime complementar para os servidores
federais
Esse regime complementar já existia na CR desde a EC 20/98. Originariamente,
ele dependia de uma lei complementar. A EC 41 modificou isso, estabelecendo que
bastaria uma lei ordinária para a instituição do regime complementar. Essa mudança
foi fundamental para a edição da Lei 12.618/12. Mas cuidado, pois originariamente era
exigida lei complementar.
As Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, buscando evitar uma
debandada de servidores com medo das novas regras, criaram o chamado “abono de
permanência”: o servidor que já havia preenchido os requisitos para a aposentadoria
permaneceria trabalhando, mas não contribuiria mais para a previdência.
Com a EC 20/1998, o abono de permanência tinha natureza de isenção. Com a EC
41/2003, ele deixa de ter tal natureza e vira um “presente” (um prêmio, uma
remuneração paga): desconta-se a contribuição no contracheque e, no mesmo
contracheque, paga-se a ele o valor respectivo.
Essa alteração serviu para que o tempo de remuneração servisse como base de
cálculo para os proventos de aposentadoria (a média da vida laboral), já que os valores
isentos, como visto, não integram a contribuição. A ideia é, portanto, não prejudicar o
cálculo da remuneração do servidor.
v) inserção de forma expressa do princípio da solidariedade no caput do art. 40
da CR:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime
de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

O caput do art. 40 da CR passou a prever o princípio da solidariedade.
A ideia é que o povo brasileiro precisava ser mais solidário, contribuindo e
ajudando mais. No Brasil, havia o regime contributivo (válido desde a EC 20) com
sistema de repartição simples (todos contribuem e retiram da mesma conta, até aqueles
que não contribuíram). Diferente é o sistema de capitalização, no qual cada qual possui
a sua conta individual.
O sistema já era solidário e de repartição simples. A mudança foi a previsão
expressa na CR.
vi) cotização dos entes públicos:
326
Na iniciativa privada, o empregado paga uma parcela da contribuição ao sistema

previdenciário e o empregador paga outra. Já no setor público, o servidor pagava
sozinho, ou seja, não havia contribuição por parte do Estado.
Com a EC 41, o ente público passa também a ser patrocinador do regime de
previdência pública. Essa foi uma mudança importante, que trouxe mais dinheiro ao
sistema público de previdência.
16.2.5. Cenário atual

O cenário atual da aposentadoria dos servidores públicos é o seguinte:
i) servidor que entrou antes da emenda constitucional e na data da promulgação
da emenda já preenchia os requisitos: terá direito à regra velha (para ele, se reconhece
o direito adquirido);
ii) servidor que entrou depois da emenda constitucional: a ele aplica-se a regra
nova;
iii) servidor que já estava no serviço público, mas no dia da promulgação da
emenda não preenchia os requisitos (ex.: o sujeito entra no concurso em 1980 e em
1998 vem a nova disciplina da matéria): para esses casos, cada emenda criou uma regra
de transição.Trata-se, mais ou menos, de um meio-termo: nem tão ruim quanto a nova,
nem tão boa quanto a velha.
16.2.6. Regras de transição

As emendas que alteraram o RPPS previram cinco regras de transição: art. 8º da
EC 20/2003, arts. 2º e 6º da EC 41/2003, art. 3º da EC 47/2005 e art. 6º-A da EC
41/2003 (inserido pela EC 70/2012).
16.2.6.1. Art.8º da EC 20, de 16 de dezembro de 1998 (revogado pela EC

41/2003)
Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de
opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à
aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da
Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na
Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação
desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a)trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que,
na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante
da alínea anterior.
A regra de transição de 1998 dizia que, para que o servidor se aposentasse de
acordo com ela, teria que preencher o requisito de idade: para o homem, 53 anos de
idade; para a mulher, 48 anos de idade. Ainda, para aposentadoria com proventos
integrais, seria preciso, para o homem, 35 anos de contribuição; para a mulher, 30 anos
de contribuição.
327
No entanto, é importante saber que esse tempo de contribuição é acrescido por

um “pedágio”: na data da emenda computava-se o quanto faltava para a aposentadoria
do servidor e acrescia-se 20% desse período. Ex.: um servidor (homem) que, na data da
emenda (16.12.1998), já havia contribuído por 15 anos. Veja, se o limite é de 35 anos de
contribuição, faltavam ainda 20 anos para a aposentadoria. Calcula-se 20% de 20 anos,
que são 4 anos. Assim, para se aposentar, o sujeito precisará de 53 anos de idade e 39
anos (35 mais 4) de contribuição.
O pedágio, portanto, corresponde a 20% do tempo que faltava para a
aposentadoria com proventos integrais do servidor.
Já os requisitos para a aposentadoria com proventos proporcionais eram os
seguintes (art. 8º, § 1º, igualmente revogado pela EC 41/2003): se homem, 30 anos de
contribuição e, se mulher, 25 anos de contribuição. Aqui, aplica-se também o pedágio,
mas nesse caso acresce-se ao tempo de contribuição 40% do que faltava, na data da EC,
para o servidor se aposentar. Ex.: para se aposentar com proventos proporcionais, o
servidor do exemplo anterior que já contribuíra por 15 anos, ainda teria de contribuir
por mais 15 anos (até completar 30 anos de contribuição). São acrescidos mais 6 anos
ao tempo de contribuição, que correspondem ao pedágio de 40% (de 15 anos que
faltavam para a aposentadoria, na data de EC):
Art. 8º (...) § 1º - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto
em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode
aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando
atendidas as seguintes condições:
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo
que, na data da publicação desta Emenda,faltaria para atingir o limite de tempo
constante da alínea anterior;
II - os proventos da aposentadoria proporcional serão equivalentes a setenta por
cento do valor máximo que o servidor poderia obter de acordo com o "caput",
acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se
refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

O requisito da idade permanece o mesmo.
O constituinte criou, ainda, o abono de permanência. A ideia era convencer o
servidor a continuar no serviço e evitar uma debandada dos servidores. O abono de
permanência ganhou natureza de isenção, que foi concedida aos servidores que, na data
da EC 20, já preenchiam os requisitos, mas que continuaram no serviço. O servidor não
precisaria mais contribuir (isenção da contribuição previdenciária). Esse abono de
permanência da EC 20 foi posteriormente modificado, como visto acima.
16.2.6.2. Arts. 2º e 6º da EC 41/2003

A regra de transição do art. 6º da EC 41/2003 vale para os servidores que
entraram antes de 31 de dezembro de 2003, ou seja, antes da data de publicação da
emenda:
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta
328
Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a
data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que
corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se
der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e
tempo de contribuição contidas no§ 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a
preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se
mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a
aposentadoria.
Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo
serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a
remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto
noart. 37, XI, da Constituição Federal.(Revogado pela Emenda Constitucional nº 47,
de 2005)
Além disso, a EC 41 estabeleceu uma segunda regra de transição, em seu art. 2º:
Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de
dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária
com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3ºe17, da Constituição Federal,
àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública
direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o
servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que,
na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo
constante da alínea “a” deste inciso.

Esse dispositivo revogou o art. 8º da EC 20 e estabeleceu uma nova regra de
transição em substituição. O art. 2º é, portanto, aplicável para aqueles que entraram
antes da EC 20 (antes de 16 de dezembro de 1998). Na prática, essa regra é péssima
para o servidor.
329
O servidor que se aposentar por essa regra deve observar os seguintes requisitos:
em relação à aposentadoria por idade, 53 anos para os homens e 48 anos para as
mulheres; em relação à aposentadoria por tempo de contribuição, 35 anos de idade
para os homens e 30 anos de idade para as mulheres, para receber proventos integrais.
Precisa, ainda, do pedágio de 20% do que faltava na data da EC 20, que será acrescido
ao tempo de contribuição. Porém, esse servidor não tem direito à paridade e à
integralidade. Por isso essa regra de transição ser tão ruim para o servidor (é pior do
que a própria regra nova).
O servidor, ainda, terá um redutor constitucional na sua remuneração caso se
aposente com 53 ou 48 anos de idade: para cada ano que ele antecipa na idade,
respeitados os 60 e 55 anos, haverá um desconto na sua remuneração. Se ele se
aposentar até 2005, esse desconto é de 3,5% por ano antecipado; já a partir de 2006,
esse desconto é de 5% por ano antecipado.
16.2.6.3. Art. 3º da EC 47/2005

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2ºe6º da
Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha
ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com
proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se
mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e
cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites doart. 40, § 1º,
inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de
contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com
base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003,
observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de
servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

A EC 47 foi a chamada “PEC paralela”. Ela traz, na verdade, uma nova regra de
transição para servidores que entraram antes da EC 20. A ideia é ser uma alternativa
para o art. 2º da EC 41, que era muito ruim para o servidor. Assim, o servidor poderia
optar por uma ou outra regra de transição. Essa EC é de 05 de julho de 2005.
Caso não haja intervalo entre os cargos, haverá a regra de transição. Não pode
haver solução de continuidade, interrupção. A regra de transição é uma faculdade, uma
opção do servidor e geralmente traz uma mistura da antiga regra com as novas regras.
Segundo essa nova regra de transição (um pouco melhor que a anterior), o
servidor tem direito à integralidade e paridade. O cálculo é feito da seguinte forma:
cada ano que se ultrapassa no limite da contribuição (35 e 30 anos, para homens e
mulheres) pode ser descontado por 1 ano na idade (60 e 55 anos, para homens e
mulheres). Ex.: servidor contribui 37 anos e se aposenta com 58 anos.
330
Note que a antiga regra de transição continua a existir, mas o servidor pode optar
por essa nova regra.
16.2.6.4. Art. 6º-A da EC 41/2003 (inserido pela EC 70/2012)

A EC 70/2012 veio para corrigir uma falha que havia na EC 47.
Os servidores, até a EC 41, tinham direito à integralidade. Daí vem a EC 41 e
retira a integralidade, mantendo apenas nas regras de transição. Essas regras, todavia,
não se preocuparam com o servidor aposentado por invalidez.
Ela simplesmente corrige essa questão, inserindo o art. 6º-A e parágrafo único na
própria EC 41/2003:
Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a
data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha
a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art.
40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com
base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei,
não sendo aplicáveis as disposições constantes dos§§ 3º,8ºe17 do art. 40 da
Constituição Federal.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com
base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual
critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.(Incluído
pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)

A nova transição é aplicável a servidores que ingressaram no serviço público até o
dia 31 de dezembro de 2003 e confere a eles o direito de se aposentarem por invalidez
com proventos integrais (garantia da integralidade e de paridade).
Até a EC 70, o servidor se aposentava por invalidez, mas perdia a integralidade.
De acordo com a regra de transição do art. 6º, o servidor tem direito de aposentar
com integralidade e paridade, desde que respeitados os seguintes requisitos: i) 20 anos
no serviço público; ii) 10 anos na carreira e iii) 5 anos no cargo. Para os homens são
exigidos 60 anos de idade e 35 anos de contribuição e, para as mulheres, 55 anos de
idade e 30 anos de contribuição.
Nada impede que o servidor mude de cargo, mas não pode haver interrupção.
16.2.7. Observações sobre o regime complementar (Lei 12.618/12)

O regime complementar foi regulamentado pela Lei 12.618/12.
O teto de proventos do RGPS passa a ser aplicável àqueles que entraram após a
criação do fundo complementar. Ou seja, será aplicável para servidores que entraram
no serviço público após a criação da fundação do regime complementar.
O servidor vai contribuir com 11% sobre o teto do RPPSe terá a faculdade de
contribuir ao regime complementar, para aumentar seus proventos.
A contribuição para o regime complementar não terá limite, ou seja, o servidor
pode contribuir com o quanto quiser. No regime complementar, portanto, há duas
contribuições: a do servidor e a do ente público, que também terá que contribuir com o
regime complementar. Para o ente, há limite: ele contribui no mesmo montante que o
331
servidor, até o limite de 8,5% sobre a parcela do vencimento que exceder ao teto do
RGPS.
Os servidores que já estavam no serviço público antes da criação do regime
poderão optar pelo regime complementar. O servidor que fizer a escolha pelo regime
complementar não será atingido pela contribuição dos inativos (pois vai ganhar o teto e
o inativo contribui sobre o que ultrapassa o teto). A ideia é liberar o servidor da
contribuição dos inativos. Essa é a grande jogada da opção pelo regime complementar.
Atenção, pois o servidor que entrou no serviço público antes do regime
complementar e passou em novo concurso após a sua criação poderá não ser atingido
pelo teto, desde que não haja solução de continuidade. Portanto, a mudança de
cargo após o regime complementar não altera a regra anterior, desde que não haja
interrupção.
O regime complementar será mantido por uma fundação, que compõea
administração indireta, mas será uma fundação pública de regime privado. O seu
regime de pessoal é o de emprego, mas com concurso público. Terá como gestão o
conselho deliberativo, fiscal e a diretoria executiva. Esses cargos serão preenchidos por
representantes das três esferas de poder e por servidores de cargos efetivos, eleitos por
seus pares.
17. Regime disciplinar dos servidores

O art. 116 da Lei 8.112/1990 prevê os deveres do servidor público. Não é
necessário decorá-los todos, mas vale uma lida no dispositivo. O art. 117, por outro
lado, traz uma lista de proibições do servidor. Dos arts. 118 a 120, há o regime de
acumulação, já estudado anteriormente. Por fim, a lei fala na responsabilidade do
servidor.
Relativamente à responsabilidade, importante destacar a independência das
instâncias (art. 126), segundo a qual se a mesma conduta caracteriza, ao mesmo
tempo, ilícito penal, civil e funcional (administrativo).
Assim, responderá penalmente caso haja cometimento de um crime, na esfera
cível poderá responder se eventualmente sua conduta tiver causado dano ao erário240 e
administrativamente caso haja cometimento de alguma falta funcional.
Assim, poderá haver três diferentes processos, com decisões diferentes em cada
um deles, sendo que apenas excepcionalmente haverá comunicação.
São hipóteses excepcionais de comunicação das instâncias:i) absolvição penal em
decorrência da inexistência do fato;ii) absolvição penal decorrente da negativa de
autoria.
A Lei 8.112/1990, nesse ponto, ganhou artigo novo, o art. 126-A, inserido em 18
de novembro de 2011, pela Lei 12.527:
Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou
administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver
suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de
informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha
conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função
pública. (Incluído pela Lei nº 12.527, de 2011)
240Onde a responsabilidade de estende aos sucessores nos limites do patrimônio recebido

através da herança.
332
O dispositivo, na opinião de Marinela, nada acrescenta à lei (ele é ridículo, pois

diz o que todo mundo já sabe). Sempre que o servidor toma ciência de um crime ou de
um ilícito de improbidade, é dever dele comunicar à autoridade (art. 116). O art. 126-A
diz que ele não poderá ser responsabilizado se comunicar o crime ou a improbidade à
autoridade superior. Isso é óbvio, pois é dever do servidor (em se tratando de
obrigação, não poderá haver responsabilização). O legislador, na verdade, quis
resguardar o servidor que temer retaliações decorrentes da comunicação.
Praticada a infração funcional (violação aos arts. 116 e 117), são penalidades que
podem ser aplicadas ao servidor:
i) advertência:
A advertência, em regra, tem de ser feita por documento escrito. É pena leve,
aplicável nos casos de infrações leves. Em caso de advertência, o registro nos
apontamentos do servidor é cancelado em três anos.
É aplicada pelo próprio chefe da repartição, e tem prazo prescricional de 180 dias
da data em que a administração pública toma conhecimento do fato.
ii) suspensão, de até noventa dias241:
Aplica-se a pena de suspensão, de até noventa dias, em caso de reincidência de
infração passível de advertência e nas infrações não puníveis com pena de demissão (as
chamadas infrações médias).
A suspensão pode ser convertida em pena de multa, onde o servidor permanece
no serviço e terá desconto de 50%242 por dia em sua remuneração, não fica afastado,
mas trabalha com desconto.
A pena de suspensão prescreve em dois anos da data em que a administração
pública tomou conhecimento do fato, sendo que é cancelada do registro no prazo de 5
anos.
A competência para a aplicação depende do prazo pela qual é aplicada, assim,
sendo até 30 dias, a própria chefia da repartição pode aplicá-la. Entretanto, se
suplantar 30 dias, quem poderá aplicar é a autoridade imediatamente inferior à quem
cabe a aplicação da demissão.
Obs.: A Lei 8.112/ estabelece pena de suspensão caso o servidor se recuse a se
submeter a inspeção médica quando solicitado, mas os requisitos são diversos.
Pode ser aplicada por no máximo 15 dias e se durante o período da pena
o servidor se submeter à inspeção médica, cessará a penalidade.243
iii) demissão:
São sujeitas à pena de demissão as infrações graves, previstas no art. 132 da Lei
8.112/1990 (crime contra a administração, inassiduidade habitual etc.)
Somente será aplicada pelo chefe do poder ao qual o servidor está
vinculado. Ex. Governador para servidores estaduais.
A pena de demissão prescreve em cinco anos, contados do momento em que a
administração pública toma conhecimento do fato.
iv) cassação:
Na mesma situação de demissão, se o servidor já estiver aposentado ou se estiver
em disponibilidade, a pena de demissão é convertida para a de cassação.
241 Enseja uma margem de discricionariedade ao administrador, competindo a ele em
cada caso concreto e mediante motivação estabelecer a pena.

242 Notar que não é até 50% é 50%, não há margem de discricionariedade.
243 A suspensão nesse caso tem caráter coercitivo e não punitivo.
333
Na verdade, a pena é a mesma, mas o sujeito perderá os proventos ou a

remuneração, conforme o caso, o que muda é apenas a situação funcional do servidor.
Obs.: Se o servidor ocupar cargo em comissão ou função de confiança, as
infrações puníveis com suspensão (médias) e com demissão (graves) têm pena
própria, chamada de “destituição”. A competência para aplicação é da autoridade
que nomeou o servidor.
Os prazos prescricionais das penas são os seguintes:
i) pena de advertência: 180 dias, contados do conhecimento;
ii) pena de suspensão:dois anos;
iii) demissão, cassação e destituição: cinco anos.
18. Processo disciplinar (PAD)

Conforme visto a aplicação de penalidades ao servidor público demanda necessário
respeito ao contraditório e à ampla defesa, em qualquer esfera em que venha a ser
apurada a irregularidade de seu comportamento.
Nesse sentido, na esfera administrativa, dois são os instrumentos colocados à
disposição do administrador para a apuração dessas irregularidades. São eles: i.
Sindicância e ii. Processo administrativo disciplinar
Em ambos o servidor tem direito à contraditório e ampla defesa. A diferença
reside no campo de atuação de cada um dos instrumentos.
18.1. Processo administrativo disciplinar sumário

O procedimento sumário (mais célere/resumido) subdivide-se em:
i) sindicância:
A sindicância pode ser entendida em duas acepções diferentes:
Como investigação prévia e como processo.
Como investigação prévia, a sindicância equivale ao inquérito policial. Trata-se da
investigação que ocorre antes do processo, podendo ser inquisitiva.
Quando na sindicância investigativa ficar comprovada a prática de infração
punível com pena de suspensão de até 90 dias, a sanção poderá ser aplicada na própria
sindicância, equivalendo ela ao próprio processo. Nesta acepção, a sindicância deverá
respeitar o contraditório e a ampla defesa.
A sindicância somente pode ser utilizada para apurar irregularidades que
comportem no máximo a pena de suspensão por até 30 dias. Assim, um servidor não
pode ser penalizado a uma pena de demissão se a irregularidade praticada foi apurada
por sindicância.
De acordo com o art. 145 da lei, a sindicância possui três soluções possíveis:
a) Não sendo apurada nenhuma irregularidade, a sindicância será arquivada;
b) Sendo apurado justamente o que justificou a abertura da sindicância, a
penalização será realizada (no máximo com suspensão de até 30 dias);
c) Sendo apuradas irregularidades de gravidade muito superior às inicialmente
imaginadas (o que implicaria em pena mais grave do que a suspensão), a
sindicância deverá se converter em processo administrativo disciplinar.
A sindicância terá 30 dias de vigência, prorrogáveis por outros 30 (sempre
motivadamente), trata-se de um prazo impróprio, uma vez que se extrapolado, não gera
nulidade no procedimento.
334
ii) processo de acumulação ilegal (art. 133 da Lei 8.112/1990):

Como visto, havendo acumulação ilegal, o servidor tem o direito de optar, em dez
dias, pelo cargo em que deseja permanecer. Reconhece-se a sua boa-fé e ele é
exonerado do outro. Caso não opte em dez dias, instaura-se o PAD, com base no art.
133. O servidor, nesse caso, tem até a defesa para realizara opção, hipótese em que
também será reconhecida sua boa-fé. Se até a defesa a opção não for realizada e ficar
comprovada a acumulação ilegal, ele será demitido de todos os cargos que ocupar.
Portanto, a opção é mais segura para o servidor, pois ele não terá de devolver
nada e não será demitido.
iii) abandono de cargo e inassiduidade habitual:
O processo administrativo sumário também ocorrerá nas hipóteses de abandono
de cargo e de inassiduidade habitual, infrações graves, puníveis com pena de demissão.
O procedimento é sumário por serem infrações comprováveis através de prova
meramente documental (o livro de ponto).
Se o servidor desaparecer do serviço por mais de trinta dias consecutivos, com
ânimo de abandono, há abandono de cargo. A inassiduidade habitual, por sua vez,
decorre da falta do servidor. Resta caracterizada se o servidor, dentro de doze meses,
faltar mais de sessenta dias, intercalados.
18.2. Processo administrativo disciplinar ordinário

O processo administrativo disciplinar ordinário, mais longo/extenso, é o
procedimento administrativo propriamente dito.
Ocorre se, instaurada a sindicância, verifica-se a possibilidade de imposição de
pena por infração grave. Ele já foi, em linhas gerais (princípios, objetivos, etapas,
afastamento etc.), analisado por ocasião do estudo do processo administrativo.
Em relação ao processo disciplinar, seu objeto não possui qualquer limite de
atuação (art. 146 da lei). Seu prazo de vigência é de 60 dias, prorrogáveis uma
vez por igual período244.
Aberto o processo administrativo, se houver necessidade, o servidor investigado
poderá ser afastado preventivamente245 do exercício de seu cargo, de suas atribuições,
pelo tempo máximo de duração do processo disciplinar (60 dias prorrogáveis por mais
60 dias), trata-se de afastamento sem prejuízo da remuneração e passado o prazo o
servidor necessariamente deve retornar ao exercício da função.
Este afastamento tem natureza cautelar e busca evitar que o servidor possa
comprometer a fase de produção de provas no processo disciplinar. Ex: pressionar
pessoas, dificultar o acesso a documentos, etc.
Além disso, o próprio servidor pode pedir este afastamento, a fim de que
produza provas em sua defesa (garante-se assim o princípio da ampla defesa).
Entretanto, a lei veda expressamente pedido de exoneração do servidor bem
como pedido de aposentadoria voluntária do mesmo.
244 O prazo também é impróprio, logo sua extrapolação não gera nulidade do
procedimento, mas desrespeitado, o prazo prescricional interrompido pela sua

instauração volta a correr.
245 Tem natureza cautelar, pois, é possível que a manutenção do servidor no cargo
pode atrapalhar o andamento do processo administrativo.
335
O processo administrativo disciplinar possui três fases e sua abertura

interrompe o prazo prescricional246:
18.2.1. Fase de abertura

Trata-se da fase que dá início ao processo, com a publicação de uma portaria, que
pode ser expedida de ofício ou mediante provocação, que designa a comissão
processante. Esta é a única espécie normativa prevista em lei como apta para promover
a abertura de um processo administrativo disciplinar.
Tal portaria deverá descrever sumariamente os fatos, a doutrina entende que a
descrição com detalhes a suposta conduta irregular do servidor é garantia do
contraditório, mas, a posição do STJ não é nesse sentido.
Se configurada falta grave, a pena deverá ser a de demissão. Porém, a lei não
determina quais as hipóteses que configuram falta grave, e estas deverão ser apuradas
em cada caso concreto.
A portaria também deverá conter os integrantes da comissão processante247. A lei
apenas determina a participação de 3 servidores estáveis (vedados parentes até
o terceiro grau ou cônjuges ou companheiros) e o presidente da comissão
deve ter cargo ou nível de escolaridade igual ou superior hierarquia em
relação ao investigado.
Esta exigência visa evitar que pressões incidam sobre os integrantes da comissão
(o que poderia ocorrer se o servidor não fosse estável ou fosse hierarquicamente
inferior ao investigado).
18.2.2. Fase do inquérito administrativo

Corresponde à fase de instrução, onde deverão ser produzidas todas as provas
necessárias (desde que produzidas licitamente, conforme a CF).
Trata-se da fase onde ocorre a dilação probatória e instrução processual, a
apresentação de defesa pelo servidor e finalmente a elaboração do relatório da
comissão.
Todo esse recheio do processo realizado pela comissão (instrução, defesa,
relatório), no caso de PAD, corresponde ao denominado inquérito administrativo. As
três fases correspondem ao inquérito administrativo.
Esse inquérito administrativo não é o paralelo do inquérito policial ou civil, que
são investigações prévias. No âmbito administrativo, o paralelo do inquérito policial
(investigação prévia) é a sindicância.
18.2.2.1. Instrução do PAD

Instruir é produzir provas e são admitidos todos os meios de prova admitidos em
direito, desde que obtidos licitamente.
Tanto a ADM (oficialidade) quanto o interessado tem a possibilidade de produção
de prova (art. 29).
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados
necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão
responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor
atuações probatórias.
246 O prazo se reinicia após 140 dias (60d + 60d e mais 20 dias para o efetivo julgamento
do PAD).
247 Assim será possível apurar a existência de eventual impedimento, suspeição ou
interesse direto na resolução do processo.
336
Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em

documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à
obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
Terminada a instrução parte-se para a fase de defesa do processado.
No caso de PAD: Depois de produzidas as provas, a fase instrução encerra-se com
o indiciamento do servidor, que nada mais é do que a definição da infração por ele
praticada.
Obs.: Prova emprestada
Em relação à possibilidade de utilização, em processo administrativo disciplinar,
de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, a jurisprudência do
STJ e do STF são firmes no sentido de que é admitida a utilização no processo
administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo
penal, desde que autorizada pelo juízo criminal e respeitados o
contraditório e a ampla defesa.248
No caso específico da interceptação telefônica, o STJ decidiu que é possível
utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a
interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada
pelo juízo criminal e com observância das diretrizes da Lei nº 9.296/1996 (STJ. 1ª
Seção. MS 16.146-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/5/2013).
É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova
emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado
da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa,
tendo em vista a independência existente entre as instâncias.
18.2.2.2. Defesa do servidor

Após o indiciamento/indiciação (conclusão da instrução), que nada mais é do que
a determinação da infração, abre-se prazo de 10 dias para apresentação da
defesa (art. 44)249, lembre-se que esta é a norma geral, sendo possível que outras leis
estabeleçam prazo específico.
Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo
máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

Havendo citação por edital o prazo passa a ser de 15 dias, e em caso de mais de
um acusado no mesmo processo, o prazo será de 20 dias.
Em caso de não apresentação de defesa, ocorre a revelia, entretanto, os efeitos
dela são diferentes do processo civil:
i. Não gera a presunção de veracidade dos fatos alegados;
ii. Não gera a desnecessidade de intimação dos atos posteriores;
iii. Deverá ser nomeado um defensor dativo250.
A falta de defesa técnica por advogado compromete a licitude do processo
disciplinar?
248 (STJ. 1ª Seção. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
13/6/2012).
249 É possível a citação por edital no processo administrativo caso em que a defesa deverá
ser apresentada em 15 dias.

250 Não precisa ser advogado, porém deve ter cargo ou nível de escolaridade igual ou
superior ao do acusado.
337
A súmula 343 do STJ determinava que a falta de advogado comprometia a

licitude do processo. Portanto, estava de acordo com o art. 133 da CF, que estabelece
ser o advogado indispensável à justiça.
Porém, o STF editou a súmula vinculante nº 5, a qual determina que a falta de
defesa técnica produzida por advogado em processo disciplinar não conduz a sua
ilegalidade.
Quando o STF editou essa súmula vinculante, em claro confronto com a súmula
343 do STJ, o fez pelo fato de existirem milhares de processos paralisados, ajuizados
por servidores que, sabendo que seriam condenados administrativamente, não haviam
sido defendidos por advogado de maneira proposital (a fim de ajuizar o processo
judicial e anular o processo administrativo).
Porém, se a defesa por advogado foi oferecida ao servidor, e este optou por não
realizá-la, não se pode ter o processo administrativo comprometido.
Recebida a defesa, cabe à comissão processante relatar o processo e enviar à
autoridade julgadora, encerrando os seus trabalhos.
18.2.2.3. Relatório
É o último ato da comissão processante, previsto no art. 47 da Lei, in verbis:
Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final
elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento
e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo
à autoridade competente.
Aqui o relatório não é apenas um resumo do processo (como no processo
judicial); trata-se de um ato conclusivo, onde a comissão propõe um
resultado para o processo. Assim, tem natureza jurídica de parecer
administrativo.
Feito o relatório, caso a autoridade processante não tenha competência para
julgar (geralmente não tem), o processo vai para a autoridade superior, a quem caberá
prolatar a decisão (é a mesma autoridade que nomeou a comissão e instaurou o
processo).
Quando a comissão elabora o relatório propondo uma determinada decisão, a
autoridade superior fica vinculada a essa conclusão?
Normalmente, trata-se de deliberação opinativa. O relatório é apenas uma
proposta, de julgamento.
Entretanto, em se tratando de PAD definido na Lei 8.112, a autoridade superior
fica vinculada ao relatório, salvo quando este for contrário às provas dos autos.
Lei 8.112 – Servidores Públicos Federais, PAD
Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às
provas dos autos.
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a
autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta,
abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
18.2.3. Fase de julgamento

Segundo a lei, o julgamento terá que ser motivado na forma do art. 128 (qualquer
que seja a natureza da decisão – absolutória ou condenatória).
338
Se a decisão for condenatória, a motivação permitirá a ampla defesa. No caso de

absolvição, a motivação servirá para demonstrar a falta de envolvimento de
administrador que realiza o julgamento na irregularidade praticada (demonstra a
inexistência do crime de condescendência criminosa).
Motivar a decisão, de acordo com o art. 128 da lei, significa apontar o fundamento
legal e a causa.
Portanto, o administrador deverá apontar o dispositivo de lei em que se baseou
ao julgar (é decorrência do princípio da legalidade, segundo o qual o legislador só faz o
que a lei determina).
Além disso, o administrador deverá apontar os fatos que o levaram a aplicar o
dispositivo de lei mencionado no caso em concreto.
Se o dispositivo de lei aplicado não apresentar nenhuma ligação com os fatos
apurados, será incompatível, desarrazoado.
Ou seja, será inconstitucional (já que a razoabilidade é princípio da administração
pública). Pelo princípio da razoabilidade, a administração esta proibida de aplicar
sanções em medida superior à necessária para preservar o interesse público.
Devem ser obrigatoriamente considerados pelo administrador:
i. Natureza da infração
ii. Gravidade da infração
iii. Prejuízos causados
iv. Atenuantes e agravantes
v. Antecedentes do servidor
Se o servidor for flagrado praticando uma irregularidade (ex: desviando verbas
públicas), ainda assim haverá direito a contraditório e ampla defesa, com o exame de
todos esses aspectos pelo administrador.
Embora não seja possível, nesta hipótese, negar o ilícito e a autoria do ilícito (pois
incompatíveis com o flagrante), será dada oportunidade para explicações (é possível
que haja alguma justificativa, o que poderá influenciar na punição aplicada).
É possível a condenação pelo princípio da verdade sabida? Consiste no
procedimento que permite a aplicação de sanções sem contraditório e sem ampla
defesa, partindo-se do pressuposto de que a verdade dos fatos já é sabida pelo
administrador.
A aplicação de sanções por este princípio afronta o art. 5º, LV, da CF, o qual assegura o
contraditório e a ampla defesa para todos aqueles que litigam em processo
administrativo.
Além disso, no próprio inciso LV, a CF assegura todos os recursos inerentes a
ampla defesa. A condenação pelo princípio da verdade sabida configura ilegalidade,
arbitrariedade, sendo possível o controle de legalidade da condenação pelo Judiciário.
Alguns estatutos de servidores preveem a possibilidade de aplicação de sanções
pelo princípio da verdade sabida (é o caso do estado de SP). Se o estatuto é anterior à
CF, esta norma não foi por ela recepcionada. Por outro lado, se ele for posterior à CF, a
norma que assim estabelece será inconstitucional.
18.2.3.1. Recursos cabíveis251

Uma vez prolatado o julgamento, abrem-se três possibilidades de recursos ao
servidor:
251Súmula vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento

prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
339
i. Pedido de reconsideração: Dirigido diretamente à autoridade prolatora da

decisão recorrida.
Nesse mesmo pedido, deverá constar (se for o caso) o pedido de recurso
hierárquico, para a hipótese de não haver reconsideração da decisão impugnada.
O prazo para interposição é de 30 dias.
ii. Recurso Hierárquico: É o recurso dirigido à autoridade superior àquela
que proferiu a decisão.
Atenção: O recurso hierárquico deve ser interposto junto com o pedido de
reconsideração.
Se a autoridade superior estiver dentro do mesmo órgão da autoridade julgadora,
esse recurso é chamado de RECURSO HIERÁRQUICO PRÓPRIO. Do contrário, é
denominado RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO.
Normalmente a reconsideração deve ser julgada em 05 dias. Em não havendo
reconsideração, a autoridade encaminha os autos e o recurso à autoridade superior, que
terá 30 dias para proferir julgamento, prorrogáveis por mais 30, motivadamente (art.
59, §1º).
Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de DEZ DIAS o prazo para
interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou
divulgação oficial da decisão recorrida.
§ 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser
decidido no prazo máximo de TRINTA DIAS, a partir do recebimento dos
autos pelo órgão competente.
§ 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual
período, ante justificativa explícita.

Regra geral, estes recursos não tem efeito suspensivo, ante a presunção de
legitimidade dos atos administrativo.
Importante lembrar que o processo administrativo disciplinar não pode
ultrapassar o julgamento por três instancias, ainda que haja corpo
administrativo para tanto, uma vez prolatada decisão pela eventual terceira instancia,
ocorre a chamada “coisa julgada administrativa”, não podendo ser reanalizada na
esfera administrativa.
Obs.: Ainda que alguns entendam em sentido contrário, a decisão do pedido de
revisão poderá252 importar em agravamento da situação do servidor (é
possível a reformatio in pejus), trata-se de respeito ao principio da legalidade
estrita bem como da autotutela. Ex. não pode a administração pública aplicar uma pena
de suspensão quando apurado infração que justificaria a pena de demissão do servidor.
Veja que o que se proíbe é a o agravamento no caso de revisão: Art. 65,
parágrafo único da Lei 9.784/99 e art. 182, parágrafo único da Lei 8.112/90 (ambos
relativos a processos de caráter sancionatório).
9.784/99 Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser
revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
252 E por vezes deverá.
340
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.
8.112/90 - Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a
penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em
relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de
penalidade.
iii. Pedido de revisão: Se o servidor for condenado na esfera administrativa,
poderá ingressar com pedido de revisão (art. 174 da lei). Trata-se em
ultima analise de um novo procedimento administrativo.
Este poderá ser apresentado a qualquer tempo, ou seja, não tem prazo mas,
deverá se fundamentar em fato novo ou em inadequação da pena.
O fato novo ou é aquele que surgiu depois do proferimento da decisão, ou aquele
que já existia, mas só tomaram conhecimento dele posteriormente.
A pena será inadequada sempre que se revelar incompatível com os fatos que
foram apurados.
Nesse caso, sem a necessidade de se argüir um fato novo, será possível pedir a
revisão da decisão. O argumento será sempre que o dispositivo de lei utilizado se
mostrou incompatível com os fatos apurados (causa da condenação).
Pena inadequada é o mesmo que pena incompatível, desarrazoada. Trata-se de
pena inconstitucional.
A legitimidade para ingressar com o pedido de revisão (art. 174) é do próprio
servidor, bem como de sua família (na hipótese de ausência do servidor) e do MP (na
hipótese de incapacidade do servidor).
Como visto acima, a decisão da revisão não pode piorar a situação do particular
que a requereu, sendo assim vedada a reformatio in pejus.
Improbidade Administrativa
O estudo da improbidade divide-se em duas partes, a material e a processual.
Neste tópico, será analisada a parte material, ainda que alguns pontos do processo
venham a ser tratados, sem, contudo, serem aprofundados. A parte processual será
estudada em direito processual civil.
1. Conceito de probidade administrativa

Probidade é integridade. Administrador probo, portanto, é aquele que age com
honra, honestidade, retidão de conduta, correção, lealdade. É o que se deseja, o que se
espera de alguém que gere a coisa pública. Quando o administrador desrespeita essas
características, ele age com improbidade administrativa.
Para fins de concurso, o posicionamento majoritário da doutrina afirma que
moralidade e probidade, enquanto princípios, são expressões sinônimas, em razão de a
CR ter mencionado em seu texto a moralidade como princípio no art. 37, caput e a
improbidade como lesão ao mesmo princípio.
341
2. Conceito de improbidade administrativa

Improbidade administrativa é o designativo técnico para corrupção
administrativa. Ela promove o desvirtuamento da função pública e o desrespeito à
ordem jurídica (ex.: desobediência aos princípios da ordem jurídica, como a
legalidade).
A improbidade administrativa revela-se de várias formas:
i) enriquecimento ilícito:
A forma mais visível de improbidade é aquela de que decorre enriquecimento
ilícito.
ii) exercício nocivo da função pública:
Além do enriquecimento ilícito, a improbidade pode se revelar através do
exercício nocivo da função pública. Ex.: administrador faltoso, que engaveta processos,
que não cobra ou executa quando deveria fazê-lo, enfim, que trabalha negativamente
aos interesses da administração.
iii) tráfico de influências:
A improbidade também é muito comum de se revelar no Brasil através do tráfico
de influências. É, por exemplo, o aproveitamento de amigos e parentesde informações
privilegiadas etc.
iv) desprestígio da maioria em benefício da minoria:
Por fim, fala-se em improbidade administrativa com o desprestígio da maioria em
benefício da minoria. Ex.: uma estrada quepassa por um caminho “X” não por ser
benéfica à população local, mas por margear exatamentea fazenda do político,
valorizando-a.
3. Fonte constitucional da improbidade

Na CR, há pelo menos quatro dispositivos que falam de improbidade:
i) art. 14, § 9º:
Art. 14 (...) § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade
para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do
exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação
dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

O dispositivo trata da improbidade no período eleitoral, praticada pelo político
candidato à eleição. Caracterizada,essa improbidade eleitoral poderá inclusive implicar
na perda do mandato. Este ponto será estudado em direito eleitoral.
ii) art. 15, V:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará
nos casos de: (...)
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

O dispositivo veda a cassação e a suspensão dos direitos políticos, permitindo a
suspensão em razão de improbidade administrativa.
iii) art. 85, V:
342
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que
atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...)
V - a probidade na administração;(...)
O dispositivo trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da República e
prevê que a prática de improbidade administrativa pelo Presidente configura uma
hipótese de crime de responsabilidade. Neste caso, ele será processado em processo de
impeachment e, se condenado, haverá a cassação de seu mandato e a suspensão de seus
direitos políticos.
iv) art. 37, § 4º:
Art. 37 (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O art. 37, § 4º é o dispositivo que mais importará neste estudo. Ele trata das
medidas/sanções de improbidade: perda de função, ressarcimento, suspensão dos
direitos políticos e a indisponibilidade de bens, além das medidas penais cabíveis.
Para regulamentar a improbidade administrativa, disciplinando o dispositivo
constitucional, foi promulgada a Lei 8.429/1992. Também chamada de Lei do
Colarinho Branco, é leitura obrigatória. Ela ainda é o que preocupa os administradores
no Brasil. É uma lei boa, mas cuja aplicação passou por um longo período de
suspensão. Por essa razão, a jurisprudência não é consolidada acerca de diversos
assuntos (ex.: foro por prerrogativa para o julgamento das ações de improbidade,
sujeição dos agentes políticos, questões relacionadas à inconstitucionalidade formal e
material etc.).
A lei foi objeto de controle de constitucionalidade por meio da ADI 2182, que
discutia a sua inconstitucionalidade formal (não foi a única ADI). Dizia-se que houve
falhas no procedimento de elaboração da lei, mas o pedido foi julgado improcedente,
tendo o STF afastado a discussão de inconstitucionalidade.
Hoje, ainda há alegação de inconstitucionalidade material da lei, pois os atos de
improbidade não são tipificados. Ou seja, não há o verbo, a descrição clara das
condutas ímprobas. Até agora, todavia, nada ocorreu de concreto no sentido de se
declarar tal inconstitucionalidade.
As demais discussões (foro privilegiado na ação de improbidade e a sujeição dos
agentes políticos) serão tratadas adiante.
A Lei 8.429/1992 amplia as medidas (sanções) de improbidade previstas na CR.
O rol legal é bem maior, prevendo, por exemplo, sanção civil, proibição de contratar
com o Poder Público e outras que serão vistas adiante.
A Lei de Improbidade é de âmbito nacional ou federal? Caso se entenda que é
nacional, ela servirá para todo o território brasileiro e para todos os entes da
Federação; caso se entenda que é federal, ela somente será usada para a União.
A competência legislativa para tratar de improbidade não está expressamente
prevista em um dispositivo da CR. Na verdade, ela é definida por exclusão (por vias
tortas). Veja, a CR diz que são medidas de improbidade o ressarcimento, a suspensão
de direitos políticos, a indisponibilidade de bens. Trata-se, portanto, de direito civil,
eleitoral etc., matérias de competência legislativa privativa da União (art. 22, I, da CR):
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
343
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho; (...)

Na medida em que compete “privativamente” à União legislar sobre esses temas,
ou seja, se a União disciplina medidas de improbidade, ela também tem de disciplinar a
improbidade.
A doutrina, na verdade, acha um caminho para a definição dessa competência,
exercitada pela União na Lei 8.429/1992, que é norma é de âmbito nacional, servindo a
todos os entes, e não somente à União.
4. Natureza jurídica do ilícito de improbidade

O ilícito de improbidade tem natureza civil, penal ou administrativa?
A CR, no art. 37, § 4º, diz que são medidas de improbidade aquelas ali previstas,
sem prejuízo da ação penal cabível. Assim, é possível concluir de plano que o ilícito de
improbidade não tem natureza penal. É atécnico, portanto, falar “crime de
improbidade”, ainda que a imprensa assim o faça. A designação correta é ato ou ilícito
de improbidade. As sanções de improbidade são diferentes das sanções penais.
Todo crime contra a administração é um ato de improbidade, mas nem todo ato
de improbidade é crime contra administração. Com efeito, pode haver ato de
improbidade que não configure uma das condutas tipificadas como delito no CP, pois o
ato de improbidade pode ser praticado por simples desrespeito a um princípio. O rol de
improbidade, portanto, é mais amplo.
É possível que uma mesma conduta esteja prevista como ilícito de improbidade
administrativa na Lei de Improbidade e como crime no CP. Ou seja, a mesma conduta
pode tipificar ambos os ilícitos.
O ilícito de improbidade também não tem natureza administrativa. Para
processar e punir um ilícito de improbidade, existem as medidas previstas na Lei
8.429/1992 (sanções próprias da improbidade: ressarcimento, multa civil, proibição de
contratar etc.). Para processar e punir este ilícito, é necessária uma ação judicial.
Para que determinada conduta seja um ilícito administrativo, deve-se perquirir se
ela está enquadrada dentre as infrações funcionais previstas no Estatuto do Servidor.
Para processar e punir esse ilícito, é necessário um processo administrativo disciplinar.
A improbidade não tem as mesmas características do ilícito administrativo. As
sanções de improbidade são diferentes das funcionais (advertência, suspensão,
demissão), assim como o processo para julgamento.Assim, um ilícito de improbidade
também não tem natureza administrativa.
Portanto, o ilícito de improbidade tem natureza civil. Assim decidiu o STF,
na ADI 2797.
Atenção!É importante repetir que a mesma conduta pode ser caracterizada, ao
mesmo tempo, como ilícito penal (crime), definido no CP, processado e punido através
de uma ação penal; ilícito administrativo, representando uma infração funcional
determinada pelo Estatuto do Servidor (processado e punido via processo
administrativo disciplinar); e ilícito civil, caracterizado como ato de improbidade pela
Lei de Improbidade (processado e punido através de uma ação de natureza civil).
Não há bis in idem nessas diferentes punições, pois são ilícitos de naturezas
diferentes, que gerarão sanções em searas diversas.
Como visto, é possível haver decisões diferentes em cada um desses processos,
pois entre eles ocorre o que se chama de “independência das instâncias”. Essa é a regra.
Todavia, excepcionalmente haverá comunicação. A principal hipótese, que interessa
344
neste estudo, é aquele em que o sujeito é absolvido na esfera penal por inexistência do
fato ou por negativa de autoria. Nesses dois casos, haverá também absolvição nas
demais instâncias (art. 935 do CC, art. 126 da Lei 8.112/1990 e art. 66 do CPP):
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo
questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de
absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser
proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material
do fato.
Uma segunda excludente que vale ressaltar, mas que não gera absolvição total,
está prevista no art. 65 do CPP, que trata do reconhecimento de excludente penal:
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito.

Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal, esse
reconhecimento faz coisa julgada para o processo civil. Isso não significa que o sujeito
será absolvido no civil, mas que o assunto não mais será discutido naquela esfera.
A discussão acerca da existência de bis in idem ocorreu no que se refere aos
crimes de responsabilidade. Como visto, o ilícito de improbidade tem natureza civil.
Parte da doutrina, todavia, diz que as sanções de improbidade atingem também a seara
política, e o crime de responsabilidade é sancionado através de punições de natureza
política. Isso deu causa à discussão segundo a qual o agente político não responderia
por improbidade, pois estaria respondendo duas vezes com sanções políticas (a seara
política estaria sendo duplamente atingida). Então, para essa parcela da doutrina,
haveria bis in idem na punição por improbidade e por crime de responsabilidade. O
tema será tratado com mais detalhes adiante.
5. Elementos constitutivos (definidores) da

improbidade
Os sujeitos ativo e passivo do ato de improbidade não são os mesmos da ação de
improbidade.
O sujeito passivo do ato de improbidade é a vítima, aquela que sofre o desvio/a
lesão. O sujeito ativo do ato de improbidade é o agente ímprobo, aquele que desviam
dinheiro.
Relativamente à ação de improbidade, a vítima do ato (a pessoa jurídica que
sofreu a lesão) é parte legítima para ajuizar a ação de improbidade. O agente ímprobo,
por sua vez, será réu naquele processo.
Veja, portanto, que há inversão dos papéis, caso se olhe para o ato de
improbidade ou para a ação de improbidade. Deve-se atentar para essa diferença nas
provas de concurso. Neste tópico, será analisado o ato de improbidade. A ação será
estudada em processo civil.
345
5.1. Sujeito passivo do ato de improbidade

Sujeito passivo, como visto, é aquele que pode sofrer o ato de improbidade.
Para a existência de improbidade administrativa, é essencial imaginar um cenário
público. O empregado de uma empresa privada que embolsa dinheiro não pratica ato
dessa natureza.
5.1.1. Art. 1º, caput, da Lei de Improbidade

O art. 1º, caput, prevê as possíveis vítimas de atos de improbidade:
Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou
não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios,
de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. (...)
i) as pessoas da administração direta (União, estados, Distrito Federal e
municípios);
ii) as pessoas da administração indireta;
Veja que o dispositivo fala em “administração direta, indireta ou fundacional”. A
administração indireta é composta por autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista. A fundação pública, portanto, já está na
administração indireta. Precisava o legislador dizer “fundacional”? Hoje não, mas em
1992, quando foi editada a lei, havia discussão sobre se a fundação estava ou não na
administração indireta. Para que não houvesse dúvidas, a administração fundacional
inserida no dispositivo.
iii) territórios;
iv) pessoas jurídicas incorporadas pelo Poder Público (são as empresas
adquiridas pelo Poder Público);
v) entidades para cuja criação (constituição) ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
anual(manutenção corrente, despesa diária).
Então, se quando da criação da entidade o Estado tiver concorrido com mais de
50% do patrimônio, ou se para a manutenção da entidade o Estado participe com mais
de 50% de sua receita anual, trata-se da entidade prevista no art. 1º, caput.
5.1.2. Art. 1º, parágrafo único

Além das pessoas previstas no caput, a Lei de Improbidade, no art. 1º, parágrafo
único, prevê outros dois possíveis sujeitos passivos:
Art. 1º (...) Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção,
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta
por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos
cofres públicos.
346
i) aquelas mesmas entidades previstas no caput (item “v” acima), mas para as
quais o Erário haja concorrido com menos de 50% (veja que no caput a lei fala de mais,
e no parágrafo único a Lei fala de menos de 50%);
Portanto, o que diferencia as entidades que estão no caput e no parágrafo único
do art. 1º?
Imagine uma entidade, para cuja criação o Erário haja concorrido com mais de
50%, que tenha sofrido um desvio de R$ 100.000,00. Veja que esse desvio não foi todo
de dinheiro público. Imagine que, desse valor desviado, apenas R$ 80.000,00
correspondia a dinheiro público. Os outros R$ 20.000,00 eram dinheiro privado. A
ação de improbidade, nesse caso discutirá, cobrará e imporá sanção patrimonial pelos
R$ 100.000,00ou apenas pelo R$ 80.000,00? Nesse caso, a ação de improbidade
discutirá a totalidade do desvio (a repercussão da sanção será sobre os R$ 100.000,00).
Caso se tratasse de entidade prevista no parágrafo único, para a qual o Estado
concorre com menos de 50%, desviados os mesmos R$ 100.000,00e imaginando-se
que somente R$ 30.000,00 eram efetivamente dinheiro público, indaga-se: a ação de
improbidade discutirá quanto? Veja que, em se tratando de entidade para a qual o
Erário concorra com menos de 50%, a ação de improbidade somente irá discutir aquilo
que repercutiu nos cofres públicos. Ou seja, somente será pedida a devolução dos R$
30.000,00.
ii) pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefícios ou incentivos, fiscais ou
creditícios:
Ex.: imagine uma cidade que está implantando uma política de desenvolvimento
e decide conceder isenção para as entidades que cumpram o programa (ex.: isenção de
ISS para quem empregue “X” pessoas ou que resguarde “Y” empregos para idosos ou
aprendizes). As entidades que recebem essa isenção estarão sujeitas à Lei de
Improbidade. Mas cuidado: essa entidade é a do parágrafo único da lei, de modo que a
sanção patrimonial restringe-se à repercussão nos cofres públicos.
A parte final do art. 1º, parágrafo único, é muito importante. Em se tratando das
hipóteses ali previstas, caso haja desvio na entidade, mas sem repercussão aos cofres
públicos, não haverá ação de improbidade.
5.1.3. Exemplos de sujeito passivo

Os partidos políticos estão sujeitos à improbidade, pois recebem dinheiro oriundo
do fundo partidário (repasse do Poder Público). Além deles, estão também sujeitos à
improbidade os sindicatos, por receberem contribuição sindical, e os entes de
cooperação (OS e OSCIP), pois também recebem recurso público
(benefício/subvenção).
5.2. Sujeito ativo do ato de improbidade

5.2.1. Sujeito ativo na Lei de Improbidade
Dois dispositivos da Lei de Improbidade falam do sujeito ativo:
i) art. 1º, caput:
Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor
ou não, (...)
O agente público, conceituado no art. 2º da lei, é o primeiro sujeito ativo do ato
de improbidade. Perceba que o dispositivo utiliza conceito bastante abrangente:
Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
347
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

É agente público todo aquele que exerce, de modo transitório ou permanente,
com ou sem remuneração, com qualquer tipo de vínculo (mesário, jurado etc.), cargo,
emprego ou função nas pessoas mencionadas como sujeito passivo no art. 1º da lei.
Assim, verifica-se que o objetivo do legislador foi exatamente permitir que qualquer
pessoa que atue dentro da Administração e pratique um ato de improbidade possa ser
responsabilizada por ele (sendo processada pelo ato de improbidade).
ii) art. 3º:

Também praticam atos de improbidade as pessoas mencionadas no art. 3º:
Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo
não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Veja que a lei usa a partícula alternativa: sujeita-se à lei o terceiro que, ainda que
não seja agente público, concorrer, induzir ou se beneficiar da prática do ato. Veja, que
o terceiro pode se beneficiar de forma direta ou indireta.
Ex.: se, numa licitação, o licitante, mancomunado com o presidente da comissão
licitante, altera documento constante do envelope, ambos responderão por
improbidade, tanto o agente público como o licitante.
Segundo decidiu a 1ª Turma do STJ, para que o terceiro seja responsabilizado
pelas sanções da Lei 8.429/92, é indispensável que seja identificado algum agente
público como autor da prática do ato de improbidade. Logo, não é possível que seja
proposta ação de improbidade somente contra o terceiro, sem que figure também um
agente público no polo passivo da demanda (Informativo 535, REsp 1.171.017).
5.2.2. Questões polêmicas
5.2.2.1. Agentes políticos

Os agentes políticos respondem por improbidade?
5.2.2.1.1. Conceito de agente político

Agente político é aquele que está no comando de cada um dos Poderes, ou seja, é
aquele que manifesta a vontade do Estado. São eles:
i) os chefes do Executivo (Presidente, governadores e prefeitos), seus respectivos
vices e os auxiliares do chefe do Executivo (ministros, secretários de estado ou de
município);
ii) membros do Poder Legislativo (senadores, deputados federais, deputados
estaduais e vereadores;
iii)magistrados e membros de Ministério Público:
Para o STF, os magistrados e membros do MP são agentes políticos, não pela
manifestação de vontade estatal, mas pela força de suas decisões.
Também há divergência quanto aos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de
Contas e às carreiras diplomáticas.
5.2.2.1.2. Polêmicas relacionadas aos agentes políticos

Duas polêmicas envolvem os agentes políticos:
348
Se eles respondem por crime de responsabilidade, também responderão por

improbidade? Não há bis in idem, nesse caso? Em outras palavras, é possível processar
e condenar por ambos os motivos ou deve-se escolher um?
Caso se entenda que é possível condenar por improbidade, de quem é a
competência para o julgamento da ação? Os agentes políticos são julgados em primeira
instância ou têm foro por prerrogativa de função, aplicado ao crime comum?
Para a maioria da doutrina (na qual Marinela se inclui), agente político responde
por improbidade e pelo crime de responsabilidade, não havendo que se falar em bis in
idem, pois são ilícitos julgados em órgãos diferentes, com consequências diversas.
Muitos agentes políticos são julgados pelas Casas Legislativas, havendo simplesmente a
cassação do mandato, sem as demais sanções da improbidade. Além disso, esta
corrente defende que os agentes políticos não têm foro por prerrogativa de função,
sendo julgados em primeira instância.
Nas ADI’s 2797 e 2860, o STF julgou que não há foro por prerrogativa de função
para julgamento das ações de improbidade, sendo a competência da primeira instância.
Já na Reclamação 2138, quando enfrentou a questão relativa ao agente político e
à ação de improbidade, o STF decidiu que haveria bis in idems e o agente político
respondesse pelo crime de responsabilidade e por improbidade administrativa.
Naquele julgado, restou definido que prevaleceria o crime e não há improbidade.
Ocorre que, quando a Reclamação 2138 chegou ao final, a nova composição da
Casa já não concordava com a posição expressa no julgamento. Quando o Ministro vota
e se aposenta, aquele que entra em seu lugar não pode mais alterar o posicionamento
do substituído, e vários Ministros que votaram na Reclamação 2138 se aposentaram
antes do final do julgamento.
Por isso, meses depois,com a nova composição, o STF voltou atrás, reconhecendo
que o agente político responde pelo crime de responsabilidade e por improbidade
administrativa. Isso, entretanto, não é pacífico no Tribunal. Quando reconhece que o
agente político responde pela improbidade, o Supremo somente deixa de fora o
Presidente da República. Foi a única exceção expressa no julgado, decorrente da
interpretação do art. 85, V, da CR, que diz ser o ato de improbidade um crime de
responsabilidade (haveria, nessa hipótese, bis in idem, de modo que o Presidente não
poderia responder duas vezes).
O problema é que em março de 2008, discutindo improbidade do próprio
Ministro do STF, o Supremo entendeu que o membro da Corte responde por
improbidade, mas no próprio STF. Ou seja, os demais agentes políticos não têm foro
privilegiado, mas os Ministros do STF têm. O Ministro do STF não pode, segundo esse
entendimento, ser julgado na primeira instância.
O raciocínio é o seguinte: o Ministro do STF, no crime comum, é julgado no
próprio STF; no crime de responsabilidade ele é julgado no Senado, sendo que em
ambos os casos ele perde o cargo. Como o Ministro poderá perder o cargo, em razão da
improbidade, na primeira instância? Desse modo, pela dinâmica das regras de
competência, ele é julgado pelo próprio STF.Assim, o STF, que já tinha se manifestado
diversamente em sede de ADI, entendeu em 2008 que o Ministro do STF tem foro
privilegiado.
Por fim, no STJ a questão não está fechada, mas para a maioria dos Ministros
prevalece que o agente político responde pela improbidade.
A competência para julgamento dessa ação, entretanto, não será da primeira
instância. O STJ reconheceu que o agente político tem foro por prerrogativa de função.
Na Reclamação 2790, o STJ utilizou a “deixa” do STF para estender o privilégio ao
Governador. Veja que essa não é a única orientação. A matéria é divergente. O STJ
349
também afasta o Presidente da República da improbidade, por interpretação do art. 85,

V, da CR.
Atualmente o cenários se resume conforme abaixo:
5.2.2.2. Pessoa jurídica

A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de improbidade, se for terceira
beneficiária.
5.2.2.3. herdeiro
O herdeiro também responde por improbidade. Ele pode ser sujeito passivo da
ação de improbidade, mas será responsabilizado até o limite da herança, com sanções
patrimoniais.
350
5.3. Ato de improbidade

Para ser de improbidade, o ato não precisa ser administrativo propriamente dito
(ex.: praticado por um servidor público). Pode haver improbidade com uma conduta ou
uma mera omissão (ex.: embolsar o grampeador, o cartucho da impressora etc.).Pela
lei, o rol dos atos de improbidade é meramente exemplificativo.
Ademais, o ato não precisa necessariamente causar qualquer dano efetivo ao
erário público, bem como da eventual rejeição de contas do TC, que podem ter sido
aprovadas.
A lei prevê três modalidades de atos de improbidade:
i) atos de enriquecimento ilícito (art. 9º):
Importante salientar que se trata de rol meramente exemplificativo, ou seja, o
ato, para ser de improbidade, não precisa estar ali presente. Basta se enquadrar em
uma das hipóteses do caput (essas sim devem ser memorizadas).
O rol do art. 9º é o de atos mais graves, com sanções mais intensas. É possível que
o ato se encaixe em mais de um artigo do rol. Em prova para o Ministério Público, deve-
se buscar, sempre que possível, enquadrar a conduta numa das hipóteses do art. 9º (a
previsão mais gravosa).
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento
ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por
preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores
públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de
tal vantagem;
351
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro
serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução
do patrimônio ou à renda do agente público;

ii) atos que geram dano ao patrimônio público (art. 10):
Prevalece na jurisprudência que dano ao patrimônio público não é simplesmente
o econômico (dinheiro, Erário, cofres públicos).
O patrimônio público tem de ser entendido em sentido amplo (ex.: moralidade,
patrimônio histórico, artístico, cultural etc.). Há certa divergência na doutrina e na
jurisprudência, mas há diversos julgados no sentido de que a moralidade estaria
prevista neste art. 10.
O rol do art. 10 é de condutas de gravidade média. As sanções são intermediárias
(não tão graves quanto o anterior e não tão leves como as do art. 11).
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço
superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares
352
ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para
celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de
servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades 253.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de
serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades
previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia
dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao
patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou
valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas
mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a
entidade privada mediante
celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)
XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
253 Quando o bem é utilizado em favor do próprio administrador, não se enquadra

aqui, mas sim no artigo anterior (art. 9º inciso XII), pois importa enriquecimento para o
administrador. Quando é utilizado em favor de terceiros, causa prejuízo ao erário.
353
XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de
contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;
XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de
2014)
XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de
2014)
iii) atos que representam violação a princípios da administração pública (art. 11):
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que ATENTA CONTRA OS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA qualquer AÇÃO ou
OMISSÃO que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições, e notadamente (ROL EXEMPLIFICATIVO):
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que
deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público254;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas
de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação
dada pela Lei nº 13.019, de 2014)
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na
legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)

Os atos administrativos devem ser publicados, nos termos do que determina o
art. 37, § 1º:
254 Obs.: frustrar a licitude de processo de licitação enquadra-se nos atos que causam
prejuízo ao erário.
354
Art. 37 (...) § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social,
dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de autoridades ou servidores públicos.

A ausência de publicação de atos praticados sujeita o administrador à previsão do
art. 11 da Lei de Improbidade. Ex.: caso o administrador faça corretamente uma
licitação, celebre o contrato e não o publique, o contrato será considerado válido,
porém não eficaz. E o administrador responderá pela improbidade administrativa.
Muitas provas discursivas (ex.: pareceres) merecem uma observação final acerca
da improbidade. Em geral, no “fechamento” deve-se fazer menção à improbidade do
ato praticado.
O administrador que, em suas publicações, pratica promoção pessoal (publicando
nomes, símbolos e imagens), viola diversos princípios da administração
(impessoalidade, legalidade) e, consequentemente, pratica improbidade.
A jurisprudência já decidiu que viola princípios administrativos o ato
administrativo praticado com defeito na finalidade (ex.: nomeação de servidor para
cargo “X”, com finalidade diversa da legalmente prevista para o ato). Nesse caso, pode o
administrador ser punido por improbidade. A finalidade do ato tem de ser a
determinada pela lei. O defeito na finalidade viola o princípio da legalidade.
A jurisprudência entende que fraude em concurso (ex.: vazamento de provas,
provas com fiscalização inadequada etc.), a concessão de privilégios e prerrogativas que
violam a competitividade (ex.: previsão de pontos a mais para aqueles exercendo cargos
públicos etc.) e nomeação sem concurso público caracterizam atos de improbidade,
com fundamento no art. 11.
A conduta ilícita praticada pelo administrador pode se enquadrar nos três artigos.
Se isso ocorrer (enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação a princípio
administrativo) somente é possível a aplicação de um deles, devendo-se ficar com a
conduta mais grave (primeiro o art. 9º, depois o 10 e, por fim, o 11).
O que caracteriza o ato de improbidade é a ação do agente público. Ex.: o
presidente da licitação, mancomunado com um dos licitantes, pratica alguma fraude à
licitação. O ato de improbidade é a ação do referido presidente. Se ele ganhou um
milhão de reais, enriqueceu-se às custas do patrimônio público, enquadrando-se o ato
no art. 9º.Não se deve olhar para a conduta do terceiro (ex.: do empresário
mancomunado).
Caso a licitação tenha sido superfaturada, mas o agente público não haja se
enriquecido, a conduta de improbidade representará um dano ao patrimônio público. O
ato de improbidade, importante relembrar, define-se pela ação do agente. Como, na
prática, os agentes sempre se enriquecem, será a conduta enquadrada no art. 9º.
O art. 21 determina que, para ser considerado de improbidade, o ato independe
de dano patrimonial efetivo ou de controle pelo Tribunal de Contas:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de
ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo
Tribunal ou Conselho de Contas.

O Tribunal de Contas analisa as contas por amostragem, ou seja, não confere
todos os atos, todos os contratos celebrados por todos os administradores. Portanto,
355
ainda que ele tenha aprovado as contas prestadas, é possível que haja improbidade. No
entanto, quando há rejeição ou aprovação das contas com ressalvas, há sérios indícios
de improbidade administrativa, hipótese em que o Ministério Público tem mais
elementos para processar.
Hoje está muito em voga a questão relacionada à evolução patrimonial
incompatível. Iniciado o exercício do cargo, o administrador tem determinado
patrimônio. A cada ano, ele tem a obrigação de declarar seu patrimônio. Essa é uma
questão para a qual o Tribunal de Contas atenta: ele não pode possuir patrimônio
acima do pertinente ao seu salário. A evolução patrimonial incompatível é um grande
indício de enriquecimento ilícito255.
Pode o ato de improbidade ser praticado de forma culposa (com negligência,
imprudência ou imperícia)? No que diz respeito ao elemento subjetivo (dolo e culpa), a
Lei de Improbidade é expressa, em seu art. 10, no sentido de que o ato pode ser
praticado nas duas formas, dolosa ou culposa:
referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)

No que diz respeito aos arts. 9º e 11, não há previsão expressa na lei.
Prevalece, em razão disso, que tais atos somente podem ser praticados na
forma dolosa256. Dessa forma, o administrador que não publica um contrato por
incompetência de seus assessores não poderá ser, por regra, processado por
improbidade.
Em concurso, como dito, deve-se realizar o fechamento da questão com um
parágrafo final relacionado à necessidade de punição pela improbidade. Ao fazê-lo,
deve-se atentar pela questão do elemento subjetivo. De todo modo, importante colocar
sempre a necessidade de apuração da responsabilidade.
Para o pagamento de suas obrigações, o administrador pratica um ato
administrativo simples, chamado “nota de empenho”. Trata-se de uma formalidade.
Muitas vezes, contudo, o administrador realiza pagamentos sem observá-la. Nesses
casos, ele está desrespeitando princípios da administração (art. 11). Todavia, em muitos
casos, a não utilização da nota de empenho ocorre de forma culposa, e não com a
intenção de gerar dano ou se enriquecer.
255 O site da transparência publica com frequência esses acréscimos patrimoniais. Houve
candidatos que acresceram 200% em seu patrimônio (isso sem contar os valores transferidos
aos “laranjas”).
256 O MP luta muito para a mudança dessa orientação, em especial no que se refere ao art.
11. A ausência de previsão expressa de culpa no art. 9º não gera muitos problemas, pois é muito
difícil imaginar que o agente público consiga se enriquecer ilicitamente de forma culposa. A
grande pretensão do MP é mudar a orientação no que se refere à improbidade praticada com
violação aos princípios da administração. A razão pela qual o Ministério Público briga pela
mudança de postura do Judiciário é que, a prevalecer o entendimento atual, o administrador
nunca zelará pela competência de seus assessores ou com as formas prescritas em lei para a
prática dos atos administrativos. O MP entende que o art. 11 acaba por não ter a eficácia que
dele se espera, porque a maioria dos atos ali previstos é praticada de forma culposa.
356
5.4. Sanções de improbidade257

As sanções de improbidade estão previstas no art. 12 da lei. A lista representa um
rol de sanções mais amplo que o previsto na CR. O dispositivo prevê três conjuntos de
sanções: i) medidas aplicáveis ao art. 9º; ii) medidas aplicáveis ao art. 10; e iii) medidas
aplicáveis ao art. 11.
Vedação da
Suspensão dos
contratação pela
Lei 8429/92 direitos Multa
Adm. ou a obtenção
políticos
de benefícios
Art. 9º
Ressarcimento Até 3x o
ao erário
Perda de bens
8 a 10 anos enriquecimento 10 anos
Perda da função experimentado
pública
Art. 10
Ressarcimento
ao erário Até 2x o dano
5 a 8 anos 5 anos
Perda de bens causado
Perda da função
pública
Art. 11
Ressarcimento Até 100x a
ao erário
-
3 a 5 anos remuneração do 3 anos
Perda da função agente
pública
O juiz, ao aplicar a pena, não pode misturar listas. Ele pode aplicar uma,
alguma ou todas as sanções de uma mesma lista, desde que não utilize mais de
uma. Verificando a gravidade do ato, o magistrado pode dosar a pena, mas, repita-se,
sempre da mesma lista.
Obs.: Havia uma tese do MP que defendia a aplicação das penas em bloco.
Segundo esse entendimento, se o ato fosse enquadrado em determinado artigo,
deveriam ser aplicadas todas as medidas ali previstas. O entendimento está
completamente superado.
O juiz pode aplicar uma, algumas ou todas as sanções da mesma
lista, dosando a pena de acordo com a gravidade do ato ainda que não
haja pedido expresso pela aplicação de qualquer das penalidades.
5.4.1. Prática de ato previsto no art. 9º

Se o administrador pratica ato previsto no art. 9º (enriquecimento ilícito), serão a
ele aplicáveis as seguintes medidas:
i) devolução do acrescido ilicitamente;
ii) ressarcimento dos prejuízos causados aos cofres públicos:
O administrador que leva o carro para casa, além de se enriquecer com o veículo,
pratica dano ao erário, na medida em que a administração terá de adquirir ou locar
outro.
257Como visto, os arts. 9º, 10 e 11 não têm de ser decorados, bastando decorar o caput e ler os
incisos. Todavia, o mesmo não ocorre com as sanções de improbidade, previstas no art. 12. O rol
do dispositivo é muito exigido em prova. No material de apoio, há um quadro comparativo, que
deve ser memorizado.
357
iii) perda da função: A perda da função se dá em relação à função que estava

exercendo no momento da aplicação da pena.
Trata-se de uma das mais graves penas da improbidade.
iv) suspensão dos direitos políticos:
A CR veda a cassação de direitos políticos, mas admite a suspensão por prazo que
varia de oito a dez anos, em virtude da prática de atos de improbidade administrativa,
na omissão da sentença a suspensão será aplicada no menor prazo previsto na lei
para punir a infração praticada.
A perda de função e a suspensão dos direitos políticos, por serem as duas sanções
mais graves, somente podem ser aplicadas após o trânsito em julgado da
sentença condenatória.
v) multa civil:
O valor da multa será fixado pelo juiz, podendo ser de até três vezes o valor do
enriquecimento, ou seja, daquilo que o administrador acresceu ilicitamente (no
exemplo acima, três vezes o valor do carro). Veja que a lei dá muito valor à questão
econômica, de recomposição do prejuízo causado ao patrimônio público.
vi) proibição de contratar com o Poder Público;
vii) proibição de receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios, por dez
anos.
Cumpre lembrar, mais uma vez, que o magistrado dosará as penas, dentro da
lista, de acordo com a gravidade do ato.
5.4.2. Prática de ato previsto no art. 10

O ato administrativo praticado com base na lista do art. 10 (dano ao erário)
acarretará as seguintes sanções:
i) devolução do acrescido ilicitamente:
Pode parecer um contra-senso falar em devolução do acrescido em se tratando de
improbidade baseada no dano ao patrimônio sem enriquecimento do agente, pois,
como visto, no caso do art. 10, o dano ao patrimônio não envolve enriquecimento ao
agente. Todavia, pode ocorrer de o dano gerar enriquecimento ilícito a um terceiro (ex.:
a empresa que se enriqueceu em decorrência do superfaturamento de determinada
obra). Nesse caso, deverá o acrescido ser devolvido.
ii) ressarcimento do prejuízo;
iii) perda da função;
iv) suspensão de direitos políticos, por cinco a oito anos;
v) multa civil, de até duas vezes o valor do dano causado;
vi) proibição de contratar e receber benefícios e incentivos, pelo prazo de cinco
anos.
5.4.3. Prática de ato previsto no art. 11

O ato administrativo praticado com base na lista do art. 11 (condutas que violam
princípios da administração) acarretará as seguintes sanções258:
i) ressarcimento dos prejuízos causados (por parte do terceiro causador do dano);
ii) perda da função pública;
258 Observação: a lei não prevê a devolução do acrescido.
358
iii) suspensão de direitos políticos, por três a cinco anos;

iv) multa civil, de até 100 vezes a remuneração mensal do servidor;
Se aplica nas sanções de impunidade o princípio da adequação punitiva, assim,
em casos em que o agente público não aufere remuneração o entendimento da
jurisprudência caminha no sentido de se aplicar a multa sobre o salário mínimo, assim
até 100 vezes.
v) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais, pelo prazo de até três
anos.
6. Apontamentos relacionados à ação de improbidade

administrativa
6.1. Introdução
Verificada uma infração funcional, a autoridade competente deve instaurar o
processo administrativo disciplinar, comunicar o Tribunal de Contas e o Ministério
Público, para apurar eventual crime e, se o caso ajuizar ação de improbidade.
Note que a mesma conduta de improbidade pode gerar efeitos em diversas
instâncias (civil, criminal e administrativa)e será processada na seara administrativa e
na judicial, que não se confundem e são independentes entre si.
Neste tópico, serão tratadas questões relacionadas ao processo judicial da
improbidade administrativa. O processo administrativo disciplinar já foi anteriormente
analisado.
6.2. Natureza
A ação de improbidade, para a maioria dos processualistas, tem
natureza de ação civil pública.
Entretanto, parte da doutrina considera que não se deve chamar a ação de
improbidade de “ação civil pública”, mas somente de “ação de improbidade”.
Para a maioria, apesar de ter essa natureza jurídica, a ação de improbidade tem
lei própria, não sendo necessário citar na prova a LACP. Dessa forma, não há briga com
o examinador, não se ingressa na discussão e não é necessário prestar nenhuma
explicação. Em questão discursiva, todavia, Marinela recomenda a adoção da posição
majoritária.
6.3. Inquérito civil

A ação de improbidade pode ou não ser precedida de inquérito civil. Ele ocorrerá
se necessário. Havendo provas suficientes (ex.: informações do Tribunal de Contas,
provas produzidas no processo administrativo disciplinar etc.), não se realiza o
inquérito civil.
6.4. Legitimidade
Têm legitimidade para o ajuizamento da ação de improbidade:
i) o MP:
Trata-se do grande legitimado ativo para a ação de improbidade. É ele quem
ajuíza a ação, na maioria dos casos.
ii) a pessoa jurídica lesada:
Diversamente do que ocorre na LACP, a pessoa jurídica lesada pode ajuizar ação
de improbidade. Não se trata de qualquer pessoa jurídica, mas da pessoa jurídica do
art. 1º da Lei de Improbidade (aquele que pode ser sujeito passivo do ato de
359
improbidade). Uma pessoa jurídica que haja sofrido prejuízos indiretos (ex.: perda da
concorrência), por exemplo, não tem legitimidade.
Ajuizada a ação pela pessoa jurídica, o MP deve obrigatoriamente
participar do processo, na condição de fiscal da lei, assim pode-se afirmar que
a participação do MP é sempre necessária.
Ajuizada a ação pelo MP, a pessoa jurídica lesada tem de participar do processo?
A orientação é a de que a pessoa tem de ser chamada. Todavia, ela não tem de
necessariamente participar, podendo abster-se. Ou ela auxilia o MP, ou não se
manifesta.
Até porque o Prefeito, que representa a pessoa jurídica lesada e pode ser o sujeito
ativo da improbidade, não produzirá provas contra ele mesmo e provavelmente acabará
por tumultuar o processo. O que não ocorrerá se a improbidade for contra seu
adversário político, em que ele terá bastante interesse em auxiliar o parquet.
6.5. Competência
A competência para julgar a ação de improbidade é controversa, embora, regra
geral será da primeira instância é o entendimento a ser adotado em provas
objetivas.
Entretanto, conforme abordado anteriormente, o STF proferiu decisão para dizer
que seus Ministros não podem ser julgados em primeira instância, mas somente por
seus próprios Ministros, o que reflexamente, se aplicam à toda magistratura nacional,
pois o raciocínio é o mesmo “um juiz de direito não poderia, em tese, julgar um
desembargador, ou Ministro”.
Nesse sentido, a ação deverá ser proposta e tramitar perante o tribunal ao qual o
membro esteja vinculado, em respeito à estrutura hierarquizada do Poder Judiciário.
6.6. Procedimento da Ação de Improbidade

6.6.1. Possibilidade de defesa preliminar
Proposta a ação de improbidade, no foro competente, deve ser aplicado o artigo

17, § 7° da L.I.A., que prevê a notificação do acusado para apresentação de
defesa prévia, no prazo de 15 dias, antes de ser proferida decisão pelo juízo acerca
do deferimento ou não da petição inicial.
Dentro desse prazo, o acusado deverá convencer o juiz a indeferir a petição inicial
de plano, considerando a inadequação da via eleita, nesse caso, vigora o princípio do in
dubio pro societate, ou seja, se o juiz não estiver convencido deverá receber a petição
inicial.
Segundo o CPC, a regra é não caber recurso do recebimento da petição inicial,
entretanto, o Art. 17, § 10, por força do princípio da especialidade, estabelece que a
decisão que defere a petição inicial desafia recurso de agravo de
instrumento.
Art. 17 § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de
instrumento259.
Obs.: Julgada improcedente por falta de provas a ação, não haverá coisa julgada
material, pois se trata de ação coletiva. Assim, surgindo novas provas, é possível a
259 Obs.: Com o NCPC, tanto prazo da apelação quanto o prazo do agravo de instrumento
serão de 15 dias.
360
propositura de nova ação (coisa julgada secundum eventum probationis, ver

difusos e coletivos). Art. 16 LACP
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova
prova.
Importante lembrar:
a) Rejeita inicial = APELAÇÃO
b) Recebe inicial = AGRAVO DE INSTRUMENTO
c) No agravo de instrumento, além das condições genéricas da ação, exige-se a
presença da justa causa (documentos ou justificação que contenham indícios
suficientes da existência do ato de improbidade).
6.6.2. Cautelares
A ideia de uma cautelar é assegurar o resultado prático de uma ação, evitando o
perecimento do direito discutido.
As medidas cautelares podem também ser pleiteadas em ações autônomas. São as
chamadas ações cautelares preparatórias. Nesses casos, será proposta uma ação
cautelar previamente à propositura da Ação de Improbidade. A ação cautelar terá como
objeto principal a indisponibilidade dos bens, afastamento preventivo do agente,
sequestro ou investigação de bloqueio de contas.
Nesses casos, tendo sido proposta ação cautelar preparatória, a ação de
improbidade deve ser proposta, no prazo máximo de 30 dias, a contar da efetivação da
cautelar requerida pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica lesada.
Nesses termos, durante uma ação de improbidade é possível se requerer quatro
tipos de cautelares:
i. Afastamento preventivo do servidor público:
A medida tem cabimento todas as vezes que o administrador alegar e demonstrar
que a manutenção do agente no cargo de origem poderá atrapalhar o andamento
regular do processo judicial.
Normalmente, esse sujeito terá acesso às provas e documentos, bem como à
testemunhas do caso, podendo macular a instrução probatória.
Ressalte-se que, neste caso, diversamente do que ocorre no processo
administrativo disciplinar (em que o afastamento não pode ultrapassar 60 dias), o
afastamento pode ser determinado, sem estipulação de prazo máximo de
modo a garantir o resultado pratico da ação.
Ademais, a intenção é assegurar a lisura do processo judicial, sem que isso
acarrete qualquer espécie de penalidade, conforme qualquer medida cautelar, sem
prejuízo da remuneração que o agente público faça jus pelo exercício do cargo
ou função.
Importante observar que a cautelar de afastamento de cargo é a única que
poderá ocorrer diretamente na seara administrativa, mediante determinação
da autoridade administrativa competente (art. 20, parágrafo único).
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam
361
com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá
determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou
função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à
instrução processual.
ii. Bloqueio de contas:

É medida que visa garantir a solvência do Réu para arcar com os prejuízos
causados e demais sanções pecuniárias a serem aplicadas, sendo admitido, inclusive, o
bloqueio e a investigação das contas do requerido, fora do país, por expressa dicção
legal.
iii. Indisponibilidade dos bens:
Segundo o Art. 7º da Lei, A medida será aplicada, inclusive, como garantia de
devolução em caso de aplicação de penalidade de perda dos bens acrescidos
ilicitamente.
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar
enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito
representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do
indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre
bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.260

Visa a evitar o esvaziamento patrimonial e, como consequência, a inviabilização
do ressarcimento dos prejuízos ao Erário e nesse caso, é admissível a concessão de
liminar inaudita altera pars para a decretação da indisponibilidade bem como o
sequestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o
ressarcimento ao Erário.
Saliente-se que, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de
Justiça a indisponibilidade de bens pode ser requerida na ação de improbidade com a
simples demonstração de fomus boni iuris. Isso porque, o periculum in mora é
presumido, nessas ações.
Ademais, a indisponibilidade pode atingir todos os bens do acusado, inclusive
aqueles que já compunham seu patrimônio antes da pratica do ato investigado. Nesse
caso, não há uma limitação temporal.
iv. Sequestro de bens: A LIA manda que se apliquem as disposições do Novo
Código de Processo Civil nesses casos.
Há divergência na doutrina sobre se seria o caso de arresto ou sequestro, mas a
lei fala em sequestro261.
260 Informativo 539: “A indisponibilidade de bens não pode recair sobre os bens
absolutamente impenhoráveis, pois eles não poderão assegurar uma futura execução”. Isso
inclui as verbas salariais investidas em aplicação financeira, mas não abrange o rendimento em
si (REsp 1.164.037).
261 O sequestro, vale lembrar, serve para bens determinados; o arresto, para bens
indeterminados.
362
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao
Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente
a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Código de Processo Civil.
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior,
nos termos da lei e dos tratados internacionais.
6.6.3. Termo de ajustamento de conduta

Ante edição da MP 703 de 2015 ocorreram algumas alterações na LIA, entre elas
a revogação do Art. 17, § 1º que vedava a qualquer tipo de ajuste/acordo ou transação.
Entretanto a referida MP perdeu a eficácia em maio/16, assim, pode-se afirmar
que em ação de improbidade, diversamente do que ocorre na ação civil pública,
qualquer tipo de acordo/transação/composição é expressamente vedado.
Não existe termo de ajustamento de conduta na ação de improbidade.
O condenado por ação de improbidade é obrigado a ressarcir prejuízos, restituir
bens e ainda recebe multa.
Diversamente da sistemática da ACP, em que o dinheiro vai para um fundo
especial, na ação de improbidade o dinheiro é destinado à pessoa jurídica lesada, que se
vê recomposta dos prejuízos sofridos.
6.7. Prescrição da ação de improbidade: Art. 23

Segundo a lei o prazo prescricional é regulado em função da figura do réu que
responderá a ação.
Em regra, o prazo é de cinco anos para os agentes que exercem mandato, cargo
em comissão ou função de confiança, sendo o termo inicial o momento em que o agente
deixa o cargo.262
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão
ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício
de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da
prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o
desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)

Para os demais servidores, o prazo prescricional será o mesmo previsto para as
transgressões punidas com demissão (a bem do serviço público), nos termos do
262 Normalmente o MP só ajuíza a ação quando o sujeito deixa o cargo, pois se torna mais
fácil a colheita de provas com o sujeito fora da Administração.
363
Estatuto dos Servidores da respectiva Pessoa Jurídica. Ex. Se for um servidor federal,
analisa-se o prazo para prescrição da pena de demissão previsto na Lei 8.112/92
CUIDADO: neste caso, o prazo da demissão é contado do conhecimento da
infração e não do momento em que o sujeito deixa o cargo.
*E se o indivíduo exerce cargo público + função de confiança/cargo
em comissão? O prazo vai contar obedecendo a regra do art. 23, II, ou seja, será o
prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão e não
com a exoneração do cargo em comissão.
E o prazo para exigir a condenação do TERCEIRO? A doutrina diverge.
JSCF em posição minoritária entende aplicar-se ao caso o art. 205 do CC, que
prevê prazo de 10 anos.
CC Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.
Entretanto, a maioria da doutrina e o STJ263 entendem que a lei não é omissa
uma vez que um particular nunca pode figurar numa ação de improbidade
sozinho sempre será coréu com um agente publico, em litisconsórcio passivo
necessário, por isso a ação prescreverá no mesmo prazo de prescrição do agente
que com o particular concorreu para a pratica do ato.
No caso de prescrição e reeleição, o Superior Tribunal de Justiça264 entende
que o prazo de prescrição somente se inicia a partir do término do segundo mandato,
uma vez que não há descontinuidade dos mandatos. É uma interpretação feita pela
Corte, já que a reeleição, no Brasil, foi inserida, no ordenamento, por emenda
constitucional posterior à edição da lei de improbidade, ademais a finalidade da lei é de
evitar que o administrador esconda a ilegalidade enquanto está no controle da
“máquina administrativa”.
A pretensão de reparação dos prejuízos ao erário causados pelo agente público é
imprescritível (CF/88, art. 37, §5º).
seguinte:
[...]
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento.

Assim, mesmo que prescrita a ação de improbidade, o ressarcimento ainda pode
ser cobrado. Novamente, essa pretensão é imprescritível (art. 37, § 5º, da CR) e será
deduzida através de ação de reparação. As demais sanções das listas do art. 12 é que
não poderão ser aplicadas.
263 “O termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a
particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a
ilicitude” (STJ: AgRG no REsp 1510589/SE) e (STJ: Resp. 1.087.855).
264 Havendo reeleição, o prazo se inicia a partir do encerramento do último mandato
(STJ: Resp 1.107.833).
364
7. Lei Anticorrupção: Lei 12846/13

Esta lei ampliou a responsabilidade de atos de improbidade e corrupção para a
pessoa física. Antes apenas o agente público (expressão ampla) só poderiam ser
responsabilizado pela lei 8429/92.
O objeto da lei é a responsabilização da PJ nas esferas administrativa e civil por
atos praticados contra a administração nacional e estrangeira (art. 1º e §5), trata-se de
uma legislação supletiva.
Uma vez que as sanção são mais gravosas, a lei estipulou um vacatio legis de 180
dias.
Origem da lei: editada a lei pela necessidade de compromisso de combate a
corrupção assumidos perante órgãos internacionais.
Destinatários: art. 1, §único e art. 28: pessoa jurídica em qualquer modalidade,
incluindo sociedades estrangeira e mesmo que o ato tenha sido praticado no exterior.
Hipótese de atos que configuram ato de corrupção – art. 5º.
Há hipótese de licitação e contratos, cobrança ou recebimento de propina por
parte da Pessoa Jurídica, desvio de verbas públicas recebidas, frustrar a
competitividade de licitação (ex. formação de cartéis), dispensa de licitação de forma
indevida, fraude a regras contratuais, etc.
Muitas das hipóteses também aparecem na LIA (lei 8429/92) e Lei 8666/93.
Responsabilidade: responsabilidade da pessoa jurídica é objetiva (nexo de
causalidade) – art. 2º:
§ 2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo
contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos
previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de
multa e reparação integral do dano causado

Art. 3º - responsabilidade da PJ não afasta a responsabilidade de seus dirigentes,
que é subjetiva (culpa ou dolo).
Art. 3o A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade
individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural,
autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
§ 1o A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização
individual das pessoas naturais referidas no caput.
§ 2o Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos
ilícitos na medida da sua culpabilidade.
Alterações sociais não afastam a responsabilidade da pessoa jurídica, conforme

dispõe o art. 4º:
Art. 4o Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração
contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.
§ 1o Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será
restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até
365
o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções
previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou
incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude,
devidamente comprovados.
§ 2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo
contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos
previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de
multa e reparação integral do dano causado.
7.1. Atos lesivos previstos

Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira,
para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas
no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou
estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente
público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo
subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos
praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação
pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou
prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização
em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos
contratuais; ou
366
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados
com a administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes
públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e
dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
§ 1o Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou
representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de
governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público de país estrangeiro.
§ 2o Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as
organizações públicas internacionais.
§ 3o Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em
órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro,
assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
7.2. Sanções aplicadas a PJ responsabilizada pelos atos de

corrupção
São sanções administrativas e judiciais e podem ser aplicadas de forma
isoladas ou cumulativas.
7.2.1. Sanções administrativas

As sanções administrativas estão elencadas no art. 6º da lei. São elas:
a) multas: de 0,1 a 20% do faturamento bruto do exercício anterior à abertura do
processo administrativo disciplinar. Isso quando for possível a fixação do valor. Se não
for possível, a multa poderá ser de 6 mil a 60 milhões. Essa multa jamais poderá
ter valor inferior ao da vantagem irregular auferida pela Pessoa jurídica.
Nesse valor da multa não se incluem os impostos.
b) publicação extraordinária da decisão condenatória. Isso para se dar ampla
divulgação da pessoa jurídica condenada por atos de corrupção. As despesas ficam
por conta da empresa condenada.
Inclusive, para facilitar o acesso a empresas punidas, a lei criou dois órgãos (art.
22):
 Cadastro nacional de Empresas Punida da CNEP - permitir acesso as empresas
punidas por atos de punição .
 Cadastro de empresas inidôneas suspensa - CEIS
Competência atribuída a autoridade máxima de cada órgão ou entidade em cada
um dos três poderes – art. 8º.
Se o ato de corrupção foi praticado no estrangeiro ou por entidade estrangeira, a
competência foi atribuída à antiga Controladoria-Geral da União – CGU, atual
Ministério da Transparência.
367
Para que haja aplicação de qualquer sanção, a empresa tem direito a processo
administrativo assegurado a ampla defesa - Art. 5º, CF.
Interessante observar que o Art. 7º estabelece alguns critérios que nortearão a
aplicação das penalidades, entre eles a “gravidade da infração”autorizando o
administrador a aplicá-las mediante critérios de conveniência e oportunidade.
De outro lado, ante a adoção expressa do principio da proporcionalidade pelo
administrador que imporá a pena, a doutrina defende que extrapolada essa
proporcionalidade poderá o judiciário intervir para que haja adequação da punição ao
fato cometido.
7.2.1.1. Processo administrativo da Lei 12.846/13
A Instauração se dará através da expedição de uma portaria, pela autoridade

máxima de cada órgão, admitida delegação265. Ex. Governador do Estado, Presidente
do Tribunal de Justiça, etc.
A portaria fará uma descrição pormenorizada dos fatos, e já designara a comissão
que analisará os fatos.
Obs.: A CGU, atual Ministério da Transparência tem competência concorrente no
âmbito do executivo federal. Ex. pode ser instaurada pelo Presidente ou pelo Ministério
da Transparência.
A comissão que ficará responsável pela condição do processo será composta por
dois servidores estáveis266.
Na instrução probatória são aplicadas subsidiariamente todas as regras já vistas
para o processo administrativo.
Encerrada a instrução probatória, a apresentação de defesa será realizada em 30
dias, o prazo não admite prorrogação.
Ao final a comissão elaborará um relatório, conclusivo e não vinculante
procedendo-se então ao julgamento pela autoridade máxima do órgão.
A autoridade julgadora pode seguir o relatório ou motivadamente decidir
contrariamente a ele, de qualquer maneira, a tramitação deve durar no máximo 180
dias.
Conforme já visto acima o prazo de 180 dias é impróprio e sua extrapolação não
gera por si só a nulidade do processo.
Obs.: Desconsideração da personalidade jurídica:
O art. 14 autoriza a desconsideração da personalidade jurídica para evitar abusos,
fraudes.
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada
com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos
ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e
sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
265 Lembrando que a delegação é a regra para competências administrativas, quando ela
não for admitida a vedação será expressa.
266 A estabilidade é necessária como forma de se evitar eventuais pressões políticas.
368
7.2.2. Sanções judiciais – art. 19.

Podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativas.
É necessário processo administrativo, ampla defesa, e, principalmente, sentença
com trânsito em julgado.
Essa ação segue o rito da ação civil pública, segundo o Art. 21, e a legitimidade
para proposição é da entidade lesada ou do MP.
São elas:
i. Perdimento de bens, direitos ou valores resultante da irregularidade obtida.
ii. Suspensão ou interdição parcial da atividade.
Não se trata de uma cautelar, tem natureza punitiva.
iii. Dissolução compulsória da pessoa jurídica
iv. Proibição de receber incentivos do poder público de 1 a 5 anos.
7.2.2.1. Acordo de leniência

Importante lembrar que esta lei abriu a possibilidade de celebração de acordo de
leniência com a empresa, que está disciplinado pelos art. 16 e 17.
Requisitos
i. Iniciativa para acordo seja da pessoa jurídica, e apenas a primeira PJ que
se manifestar será beneficiada;
ii. Pessoa jurídica cesse o seu envolvimento na pratica do ato irregular
iii. Que a pessoa jurídica admita e coopere às suas expensas com a
administração e com a investigação até o final.
Obs.: Se o Estado rejeitar o acordo esse fato não pode ser utilizado como prova
contra a empresa.
As consequências do acordo de leniência (art. 16,§2º):
i. Isenção da pessoa jurídica quanto a publicação da decisão condenatória;
ii. Afasta-se da pessoa jurídica a proibição de recebimento de incentivos, subsídios
e subvenções por parte do poder público.
iii. Redução em até 2/3 do valor da multa que seria aplicada.
iv. Não afasta a responsabilidade da necessidade de reparação do dano
v. A celebração Interrompe o prazo prescricional
vi. Se houver descumprimento do acordo celebrado acarreta o impedimento que a
pessoa jurídica seja contratada pela Administração por 3 anos.
Obs.: O grande problema será saber as condições da realização do acordo, o
acordo que o poder público receberá, o tempo que será celebrado.
Prescrição: 5 anos, contados da ciência da infração cometida, conforme art. 25.
Fonte:
https://drive.google.com/file/d/0B3lc3UWpIWocGpoVzd3U3ZEREE/view
369

Direito Administrativo

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Caderno de Direito Administrativo – Matheus Carvalho

1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito administrativo ....... 30

1.1. Direito Público e ordem pública ......................................................................... 30

1.2. Estado ................................................................................................................. 30

1.3. Estado de Direito ................................................................................................ 30

1.4. Funções típicas do Estado .................................................................................. 30

1.4.1. Função legiferante ......................................................................................................... 30

1.4.2. Função jurisdicional ....................................................................................................... 31

1.4.3. Função administrativa ................................................................................................... 31

1.5. Função de governo (ou função política do Estado) ............................................. 31

1.6. Governo ............................................................................................................... 31

1.7. Administração .................................................................................................... 32

1.7.1. Critérioformal (orgânico ou subjetivo) ........................................................................ 32

1.7.2. Critériomaterial (ou objetivo) ....................................................................................... 32

2. Conceito de direito administrativo .................................................... 32

2.1. Introdução .......................................................................................................... 32

2.2. Teorias acerca do conceito de direito administrativo ........................................ 33

2.2.1. Escola legalista ou exegética ......................................................................................... 33

2.2.2. Escola do serviço público............................................................................................... 33

2.2.3. Critério do Poder Executivo .......................................................................................... 33

2.2.4. Critério das relações jurídicas ...................................................................................... 33

2.2.5. Critério teleológico ......................................................................................................... 33

2.2.6. Critério residual ou negativo ........................................................................................ 33

2.2.8. Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meirelles) ........................................ 34

2.3. Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles ................................................ 34

2.3.1. Fins desejados pelo Estado ............................................................................................ 34

2.3.2. Realização de forma direta, concreta e imediata ....................................................... 34

3. Fontes do direito administrativo ....................................................... 34

3.1. Lei ....................................................................................................................... 34

3.2. Doutrina ............................................................................................................. 35

3.3. Jurisprudência .................................................................................................... 35

3.4. Costume .............................................................................................................. 35

3.5. Princípios Gerais do Direito ............................................................................... 35

4. Sistemas administrativos (ou mecanismos de controle) .................... 35

4.1. Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês) ............................................ 35

4.2. Jurisdição Única (ou Sistema Inglês) ................................................................. 36

5. Regime jurídico administrativo ......................................................... 36

5.1. Conceito .............................................................................................................. 36

5.2. Teoria da ponderação dos interesses.................................................................. 36

5.3. Interesse público .................................................................................................37

5.3.1. Conceito ........................................................................................................................... 37

5.3.2. Interesse público primário e secundário ....................................................................... 37

1. Princípios do Direito Administrativo: ................................................37

1.1. Princípios Constitucionais Explícitos: Art. 37 CF .............................................. 38

1.1.1. Legalidade: ..................................................................................................................... 38

1.1.2. Impessoalidade: ............................................................................................................. 38

1.1.3. Moralidade: .................................................................................................................... 38

1.1.4. Publicidade: .................................................................................................................... 38

1.1.5. Eficiência: ....................................................................................................................... 39

1.1.6. Contraditório e Ampla Defesa: ..................................................................................... 40

1.2. Princípios Constitucionais Implícitos: ............................................................... 42

1.2.1. Princípio da Continuidade: ........................................................................................... 42

1.2.2. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: ...................................................... 44

1.2.3. Princípio da autotutela .................................................................................................. 46

1.2.4. Princípio da Motivação: ................................................................................................ 46

Poderes Administrativos .......................................................................... 47

1.1. Uso e abuso do poder: .........................................................................................47

1.2. Poder discricionário e vinculado: ........................................................................47

1.2.1. Vinculada: ...................................................................................................................... 48

1.2.2. Discricionária: ............................................................................................................... 48

2. Poder Normativo: .............................................................................. 49

2.1. Regulamento e Decreto: ..................................................................................... 49