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CAUTELARES
EN EL
PROCESO PENAL
Alonso Peña Cabrera Freyre / Víctor Arbulú Martínez / Alex Guerrero
Sánchez / Enrique Dávalos Gil / César Rubio Azabache / Juan Hurtado Poma
/ Lyceth Sánchez Ponce / Mariela Rodríguez Jiménez / Elky Villegas Paiva
LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO PENAL
PRIMERA EDICIÓN
NOVIEMBRE 2013
4,940 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
Autores
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Alonso R. Peña Cabrera Freyre
Luis Briones Ramírez Víctor Jimmy Arbulú Martínez
Alex Guerrero Sánchez
Enrique Neptalí Dávalos Gil
César Rubio Azabache
Gaceta Jurídica S.A. Juan Hurtado Poma
Angamos Oeste 526 - Miraflores Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce
Lima 18 - Perú Mariela Rodríguez Jiménez
Elky Alexander Villegas Paiva
Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
Director
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Manuel Alberto Torres Carrasco
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
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PRESENTACIÓN
Así pues, la prisión preventiva encontró una fuerte crítica por la pre-
sunta afectación del principio de presunción de inocencia al ser considera-
da un adelantamiento de opinión por parte del juzgador. La solución proce-
sal fue la incorporación de criterios de aplicación completamente distintos
a la valoración de la posible responsabilidad del encausado en los hechos
investigados. Sin embargo, la afectación de la libertad y de la presunción
de inocencia requirió un pronunciamiento iusfundamental.
Los alcances expuestos en estas pocas páginas no son más que una
invitación a continuar con el estudio y análisis de los trabajos que com-
ponen esta obra. A utilidad práctica de sus contenidos servirán para tener
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
claro los horizontes que se tienen que descubrir para la correcta imple-
mentación del cada vez menos nuevo Código Procesal Penal de 2004.
La tarea del abogado será la misma que del garante constitucional, un
encargado de exigir razonabilidad de las medidas cautelares en búsqueda
de la prevalencia de los derechos fundamentales involucrados. Para ello,
la doctrina y la jurisprudencia brindarán las armas necesarias para afron-
tar todos los posibles escenarios, desde los conocidos hasta los nunca
imaginados.
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PARTE I
ENSAYOS
La prisión preventiva en el marco
de la política criminal de “seguridad ciudadana”
Presupuestos de aplicación conforme a la Ley N° 30076
I. CUESTIONES PRELIMINARES
(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera
Fiscalía Suprema Penal. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM y título en postgrado en Derecho
Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-España). Ex asesor del despacho de la
Fiscalía de la Nación.
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ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE
Por otro lado, es sabido que se debe procurar que los fines esenciales
del procedimiento, pueden concretizarse sin problema alguno, y para ello
asumen un especial protagonismo las medidas cautelares de orden per-
sonal, en primera línea la “prisión preventiva”, tal como se encuentra re-
gulada en el nuevo CPP, de fiel reflejo en los articulados correspondien-
tes del CPP de 1991. Tal protagonismo, no ha de cifrarse en su particular
naturaleza, sino en su constante aplicación por parte de los Tribunales de
Justicia, pese a su reconocido carácter de última ratio del sistema de
coerción procesal personal(2); situación que amerita una profunda re-
flexión, en la coyuntura actual del Perú, donde el proceso de reforma pro-
cesal-penal, indicaba que la imposición de la prisión preventiva, requería
de un mayor rigor, en el examen de sus presupuestos de configuración.
Es decir, con el nuevo arquetipo procesal, es mayor el estándar de con-
vicción de criminalidad como el peligro de fuga, para determinar la ne-
cesidad de su adopción, sin embargo, vemos que se sigue empleando la
prisión preventiva de forma indiscriminada, subvirtiéndose con ello, la
esencia de esta institución jurídico-procesal.
(1) A decir de Pastor, el proceso penal tiene como finalidad realizar la ley sustantiva por medio de un
sistema reglado de confirmación o refutación de los enunciados acerca de una hipótesis delictiva.
PASTOR, Daniel. “Las funciones de la prisión preventiva”. En: La injerencia en los derechos
fundamentales del imputado. II, Rubinal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 112.
(2) Última ratio, acota Pastor, porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de
aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazar eficazmente de un modo menos cruento y
conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podría, en casos extremos, cumplir
sus objetivos. Ibídem, p. 129.
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(3) Al respecto, vide: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal. Parte General, Tomo II,
4a edición, Idemsa, Lima, 2013.
(4) HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. 2° ed. 1° reimp. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003,
pp. 119-120.
(5) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismó y la eficacia de la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 40.
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(6) JAUCHEN, Eduardo. M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.
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(7) GIMENO SENDRA, V. et ál. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 556.
(8) MAIER, J.B. Derecho Procesal Penal argentino. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 520 y ss.
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secreto para los terceros y limitadamente contradictorio; Las funciones de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 140.
(15) Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4a edición, Idemsa,
Lima, 2013.
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2. Prognosis de pena
Debe precisarse que la prognosis de pena, no puede anclarse en una
visión en abstracto, en el sentido de que baste que el delito venga conmi-
nado con una pena superior a los cuatro años de pena privativa de liber-
tad, sino que hay que valorar que el imputado, en razón de sus circuns-
tancias personales, la forma y medios de perpetración del injusto penal
(atenuantes o agravantes) así como su relación con la víctima, vaya a va-
ticinar una sanción punitiva de cierta intensidad penológica. Como se ex-
pone en la Circular sobre Prisión Preventiva: “El juez en esta fase del
análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que
permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a
imponer será superior a cuatro años de privación de libertad”(17); líneas
más adelante, se dice que: “(...) Se debe diferenciar el límite penológico
como presupuesto material de la prisión preventiva (artículo 268, apar-
tado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena
como criterio legal del juicio de peligrosismo procesal (artículo 269,
apartado 2, del Código Procesal Penal)”.
3. Peligro de fuga
El peligro de fuga viene a recoger criterios de la más diversa espe-
cie, lo que en puridad genera una disparidad de pronunciamientos, que a
(16) GIMENO SENDRA, V. et ál. Ob. cit., p. 557; MORENO CATENA, V. / CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.
Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 289.
(17) Considerando Segundo.
(18) MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Ob. cit., p. 288.
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(19) En el Considerando Tercero de la Circular sobre Prisión Preventiva, se dice al respecto que: “Las
circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia –riesgo que
por antonomasia persigue atajarse en la prisión preventiva– están en función a las mayores o menores
posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que influye
mucho –en uno u otro sentido– en la capacidad material de huida; así como la situación familiar o social
del sujeto, para advertir la posibilidad que algún familiar o amigo supla o complemente la disposición
material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebración del juicio oral, especialmente en
los supuestos que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente –se trata, como
abonar la experiencia, de un elemento ambivalente, dado que el avance del proceso puede contribuir
tanto a cimentar con mayor solidez la imputación como a debilitar los indicios de culpabilidad del
acusado, por lo que el juez ha de concretar las circunstancias específicas que abonan o no en la fuga del
imputado–. Otras circunstancias que permiten deducir con rigor una disposición cualificada del sujeto
a poner en riesgo el proceso mediante su ausencia injustificada pueden ser: la existencia de conexiones
del individuo con otros lugares del país o del extranjero, la pertenencia del acusado a una organización o
banda delictiva, la complejidad en la realización del hecho atribuido, las especialidades formativas que
quepa apreciar en el procesado, o incluso en su situación laboral”.
(20) Así, cuando se expone en la Circular (Considerando Tercero), que dicha conexión puede expresarse por
la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho atribuido, su situación social o
familiar, o sus conexiones con otros países o lugares del territorio nacional, sí se advierte que en ellos
puede hallarse la concreta fuente de prueba.
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4. Obstaculización probatoria
En lo concerniente a la mentada “obstaculización probatoria”(24),
debe tomarse en cuenta, la complejidad y/o naturaleza del procedimien-
to, sobre todo cuando se trata de una pluralidad de imputados y, uno de
ellos, tiene la intención de colaborar con la averiguación de la verdad,
v. gr. confesión sincera, colaboración eficaz y terminación anticipada del
proceso; es en estas circunstancias que el otro coencausado, tendrá la in-
tención de acallarlo, de silenciarlo, lo cual se advierte con cierta intensi-
dad, ante organizaciones delictivas. Así también, cuando el delito que se
investiga, requiere necesariamente de cierta información(25), que ha de ser
recabada desde las oficinas (empresa), en las cuales labora el sindicado o
a través de las cuales se ha perpetrado el injusto penal; los primeros visos
de la falta de colaboración de quienes manejan dichos datos, claro no del
imputado (nemo tenetur sea ipso accusare), podrían ser un indicativo de
este presupuesto. Otro dato a complementar, es una imputación delictiva
por una pluralidad de injustos, donde la probanza de cada uno de estos se
torna en complicada, por lo que estando en tal situación procesal, deberá
atenderse a las posibilidades del imputado de pretender trabar los fines de
la investigación.
(23) PASTOR, D.R. Las funciones de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 138.
(24) Sobre este elemento, Pastor hace una reflexión interesante, de que resulta bastante dudoso que la prisión
sea un medio efectivo para conjurar las acciones anunciadas constitutivas de oscurecimiento, pues
también desde el cautiverio se pueden conseguir los resultados temidos (piénsese, especialmente en la
última circunstancia típica: inducir a otros a realizar tales comportamientos); Ibídem, p. 137.
(25) En la Circular (Considerando Tercero) se anota que: “Las circunstancias relevantes para el análisis de
la disposición material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigación y ocultarlos,
destruirlos o manipularlos, indican cierto grado de conexión entre el propio imputado y el objeto a
proteger”.
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(26) VILLEGAS PAIVA, E. A. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la Seguridad Ciudadana.
Entre el Garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 28,
octubre de 2011, Ob. cit., p. 39.
(27) Así, el TC, cuando sostiene: “(...) la prisión provisional constituye también una restricción del derecho
humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional
de Derecho, pues en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos
fundamentales, y por donde su justifica, en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello,
la detención provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el
contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional”.
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(32) La solicitud de la imposición de la prisión preventiva, toma lugar conforme el régimen normativo del
nuevo CPP, mientras que su impugnación, a través de la normativa del CPP de 1991.
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La detención domiciliaria
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de Maestría en Cien-
cias Penales en la UNMSM y con postítulo en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Catedrático de Derecho Procesal Penal
en la Facultad de Derecho de la UNMSM.
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
1. Derecho Comparado
En el Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley N° 1970)
en su artículo 240 se establece que es una medida sustitutiva cuando sea
improcedente la detención preventiva, pero exista peligro de fuga u obs-
taculización del procedimiento. Esta detención puede ser en el propio do-
micilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez dispon-
ga. Si no puede sostenerse económicamente se autorizará que se ausente
a trabajar. Esta orientación de medida sustitutiva de la prisión preventiva
es seguida por el Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela del 23 de
enero de 1998, artículo 265.
(1) Ver CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena”.
En: Revista Derecho Penal. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_
20080521_62.pdf>.
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LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(2) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, p. 213.
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(3) TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 413.
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LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(4) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. 2005. Tomo XCIV. Centro
de Investigaciones Judiciales - Área de Investigación y Publicaciones, Lima, 2007, p, 91.
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
(5) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. 2006. Tomo XCV. Centro
de Investigaciones Judiciales – Área de Investigación y Publicaciones, Lima, 2007, p. 75.
(6) Diario de los Debates - SEGUNDA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2004 - TOMO IV. 2442 Extraído
<www.congreso.gob.pe>.
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LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
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LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
“Por tanto, si bien es verdad que no hay previsión legal que per-
mita actuar en el presente caso y que el Tribunal Constitucional
no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento
para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario,
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
Han pasado varios años y esa exhortación ha caído en saco roto; en-
tonces, si bien este es un tema como tantos otros que deben ser tomados
en cuenta y aceptando que hay una similitud entre el arresto domiciliario
y la detención preventiva en cuanto a la restricción de la libertad perso-
nal, también hay diferencias puesto que el arresto domiciliario es menos
gravoso que la prisión preventiva por lo que el abono podría ser a partir
de los días contemplados para los beneficios penitenciarios, esto es cinco
días de arresto por un día de prisión. Podríamos establecer más o menos
días pero hay que fijar ciertos parámetros razonables. Sin haber estable-
cido cálculos numéricos el TC en su sentencia tácitamente admite dos y
medio de arresto por un día de prisión (Wolfenson alegaba haber es-
tado 977 días de arresto y le quedaba por cumplir 379 días en prisión, la
proporción es de 2.57 por 1). El magistrado Fernando Calle Hayen en su
voto singular en el Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC propone un límite res-
pecto a la posibilidad de la equiparación así:
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LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
Para ser equilibrados es menester referir que esta sentencia fue dic-
tada en mayoría y que los magistrados Ricardo Beaumont Callirgos y
César Landa Arroyo opinaron que se declare infundada con los siguientes
argumentos:
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LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
e) A la mujer embarazada;
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II. CONCLUSIONES
(8) CESANO, José Daniel. Garantías para lograr un trato humano en prisión del procesado. El Nuevo
Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 488.
(9) Respetando el artículo 103 de la Constitución que dice que pueden expedirse leyes especiales porque así
lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas.
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La comparecencia
y la detención domiciliaria
I. LA COMPARECENCIA
1. Aspectos generales
La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta el
derecho a la libertad de la persona en distintos grados conforme a la deci-
sión jurisdiccional, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado
a la causa penal manteniendo o disponiendo su libertad, pero conminán-
dolo a cumplir determinadas reglas de conducta(1).
(*) Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Candidato a Doctor en
Derecho por la misma casa de estudios. Ex abogado de la Procuraduría Ad Hoc Anticorrupción y de la
Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.
(1) SANCHÉZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 740.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 1157.
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ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
2. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de la comparecencia está señalada en el ar-
tículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, que establece en qué cir-
cunstancias cabe la posibilidad de optar por esta forma de aseguramiento:
siempre como medida coercitiva personal de menor gravedad que la de-
tención judicial preventiva (y primera alternativa, según nuestro criterio),
sin olvidar que nuestro sistema procesal regula dos formas de compare-
cencia: la simple y la que posee restricciones.
(3) Ídem.
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(4) Citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 741-742.
(5) Código de Procedimientos Penales de 1940
“Artículo 79
El juez al abrir instrucción dictará orden de detención o de comparecencia (…)”.
“Artículo 80
La orden de comparecencia, cuyo texto quedará en autos, expresará el delito que se imputa al citado y
la orden de presentarse al juzgado el día y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo aper-
cibimiento de ser conducido por la fuerza pública. Esta citación la entregará el actuario por intermedio
de la Policía Judicial al inculpado, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de
entregarla, sin perjuicio de notificársele”.
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ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
(6) Debido a lo riguroso de la norma procesal penal, para algunos casos, y a fin de no dejar un vacío
normativo y aplicar medidas coercitivas personales preventivas proporcionales a los hechos ocurridos, se
añadió el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 (mandato de comparecencia), que en su primer
inciso se refiere a la comparecencia restringida.
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
iv. Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del pro-
ceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante los
doce meses siguientes a la fecha del nacimiento.
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(…)
(…)”.
El artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 regula dos mo-
dalidades de comparecencia restrictiva: la obligatoria y facultativa. La
primera se dicta a los imputados por delitos valetudinarios. La segun-
da se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o cuando
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
julio del año 2004, cuyo artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de
manera detallada.
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(8) Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC (fundamento
jurídico 11), del 21 de julio de 2005.
(9) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 12).
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(10) STC Exp. Nº 08323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibáñez Romero,
fundamento jurídico 8).
(11) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 534.
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ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
la autoridad policial. Esto no significa que la Policía tenga que estar las
24 horas en la puerta del domicilio del imputado para vigilar que no lo
abandone. A nuestro entender, cuando la norma señala custodia policial,
se refiere a que el imputado deberá ser vigilado, por ejemplo, a la hora
de entrada y salida de su domicilio, después de realizar sus actividades
cotidianas.
Los jueces y Salas Penales deben fijar los criterios y alcances de esta
norma a fin de que exista uniformidad en la aplicación de esta medida.
Un oficial de Policía no puede custodiar a un imputado todo el día, pues
de ese modo se desnaturaliza el mandato de comparecencia restringida.
El juez debe especificar en qué consistirá la custodia.
(12) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 15).
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ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
(13) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 16).
(14) STC Exp. Nº 01565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002 (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales,
fundamento jurídico 3).
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
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(18) CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Proble-
mas de interpretación”. En: Interpretación y aplicación de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005.
Hurtado Pozo, José (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2006, pp. 353-354.
(19) Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. Nº 019-01, caso Vladimiro Montesinos Torres; asimismo,
véase la Resolución Nº 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Incidente Nº 033-01-Y3, en: CASTILLO
ALVA, José Luis. “El cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 17-22.
(20) Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N° 019-01.
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
7. Comparecencia simple
Esta forma de medida cautelar personal se ha mantenido en el nuevo
sistema procesal penal, siendo la más benigna en comparación a la com-
parecencia con restricciones y a la detención domiciliaria. Sin embargo,
no es la más dictada por los operadores jurídicos justamente por ser la
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ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
8. Comparecencia restrictiva
Ambos Códigos Procesales Penales, el de 1991 y el de 2004, tratan
la comparecencia con restricciones, la cual es aplicada por los operadores
del Derecho en ambos sistemas procesales (acusatorio adversarial o ga-
rantista e inquisitivo-mixto).
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
1. Concepto
La detención domiciliaria, como su nombre lo indica, se cumple en el
domicilio del encausado, lo que no excluye que pueda cumplirse en otro
domicilio señalado por el juez, con la vigilancia que considere necesaria.
(23) Ídem.
(24) Ibídem, p. 535.
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ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
2. Naturaleza jurídica
En cuanto a la naturaleza jurídica del arresto domiciliario, Rosas
Castañeda(25) afirma que, de acuerdo con el primer párrafo del artículo
143 del Código Procesal Penal de 1991, puede operar como una forma
de comparecencia restringida obligatoria, constituyendo un sustitu-
to de la prisión provisional, cuando el peligro de fuga se puede evitar
razonablemente.
(25) ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “La imposibilidad de acumular sucesivamente la detención do-
miciliaria y la prisión preventiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, 2006,
pp. 109-116.
(26) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(27) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 14).
(28) El Código Procesal francés regula esta medida bajo la fórmula del control judicial (artículo 138.2).
(29) DALIA / FERRAJOLI. Manuale di Diritto Processuale Penale. 3ª edición, Cedam, Milán, 2000, p. 244.
(30) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 272.
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(31) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 1125-1126. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James.La pro-
blemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
pp. 25-26.
(32) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.
(33) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 130.
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(34) GUERRERO SÁNCHEZ, Alex. “El caso Wolfenson”. En: Revista Jurídica Empresarial Law
& Management. Año 1, 2008, p. 29.
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
no solo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órga-
nos constitucionales y consecuentemente para los casos futuros similares.
(35) Ídem.
(36) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.
(37) Ídem.
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
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ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
8. Ley Nº 28568 que equiparó los días de carcelería con los de arres-
to domiciliario
Esta norma fue aprobada por el Congreso de la República el 8 de
mayo de 2005, siendo observada por el Presidente de la República el 30
de junio de 2005, por lo que fue promulgada por el Congreso el 2 de julio
de 2005. Esta ley fue conocida por haber originado la excarcelación de
Moisés Wolfenson Woloch.
72
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
73
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
8.1. Antecedentes
El 11 de mayo de 2005, en ejercicio del derecho de iniciativa pre-
visto en el artículo 107 de la Constitución y desarrollado en el ar-
tículo 75 del Reglamento del Congreso, se presentó el Proyecto de Ley
Nº 12952/2004-CR, que proponía “modificar el artículo 47 del Código
Penal, referente al tiempo de detención preliminar, preventiva y domici-
liaria, que haya sufrido el imputado”. Los autores de dicho proyecto per-
tenecían a diferentes grupos políticos: Kuennen Franceza Marabotto,
Xavier Barrón Cebreros, Gilberto Díaz Peralta, Juan Figueroa Quin-
tana, Luis Gonzáles Reynoso, Alcides Llique Ventura, Jacques Rodrich
Ackerman, Doris Sánchez Pinedo, José Taco Llave y Emma Vargas de
Benavides.
74
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
75
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
(44) La Ley Nº 28568 (del 3 de julio de 2005), que modificó el artículo 47 del Código Penal, fue derogada
por la Ley N° 28577 (del 9 de julio de 2005).
(45) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005.
76
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(46) Ídem.
(47) Ídem.
77
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
“Artículo 503
78
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
“Artículo 504
79
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
(52) Ídem.
81
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
Plazo razonable
Respecto al plazo razonable que el procesado puede estar deteni-
do sin sentencia, el Tribunal Constitucional español, citando la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias del 27 de junio
de 1968 –asunto Neumeister c. Austria–, del 10 de noviembre de 1969
–asunto Matznetter–, del 27 de agosto de 1992 –asunto Tomasi c. Fran-
cia– y del 26 de enero de 1993 –asunto W. c. Suiza–) y la suya propia
(SSTC Nº 128/1995, fundamento 4 y 62/1996, fundamento 5), afirma que
si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines cons-
titucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se
lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la
pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en
la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusa-
blemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso
concreto(54).
(53) Ídem.
(54) Tribunal Constitucional español, sentencia 41/1996, del 12 de marzo.
82
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
10.2. Bolivia
Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley Nº 1970, del 25
de marzo de 1999). Libro Quinto: Medidas cautelares, Título II: Medidas
cautelares de carácter personal, Capítulo I: Clases
(55) Ídem.
(56) Ídem.
83
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
10.3. Argentina
Código Procesal Penal (Ley Nº 23.984, del 4 de setiembre de 1991).
Capítulo VI: Prisión preventiva.
10.4. Venezuela
Código Orgánico Procesal Penal, 23 de enero de 1998. Título VIII:
De las medidas de coerción personal; Capítulo IV: De las medidas caute-
lares sustitutivas.
“Modalidades
10.5. Colombia
Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 600, del 24 de julio de
2000). Título II: Instrucción, Capítulo V: Detención preventiva.
84
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
10.6. Ecuador
Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 000. RO/Sup. 360, del 13 de
enero de 2000). Libro Tercero: Las medidas cautelares, Capítulo IV: La
prisión preventiva.
“Sustitución
85
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
10.7. Paraguay
Código Procesal Penal (Ley Nº 1.286, del 8 de julio de 1998). Libro
Cuarto: Medidas cautelares, Título II: Medidas cautelares de carácter
personal.
86
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
10.8. Chile
Nuevo Código Procesal Penal de Chile (Ley Nº 19.696, del 12 de
octubre de 2000). Título V: Medidas cautelares personales, Parágrafo 6:
Otras medidas cautelares personales.
87
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
88
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
Sin embargo, la ley señala que su vigencia será progresiva en los di-
ferentes distritos judiciales según un calendario oficial a aprobarse pos-
teriormente y previa elaboración de su reglamento, lo que hasta la actua-
lidad no ha sucedido. Consideramos que el reglamento de la ley deberá
contener las especificaciones y precisiones convenientes para que este
nuevo sistema de vigilancia ayude en la solución de los problemas peni-
tenciarios como el hacinamiento de los centros de reclusión, contribuyen-
do a la reinserción social de las personas privadas de su libertad.
89
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
90
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
91
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
Un voto singular discrepa del fallo, pues considera que en dicho caso
no se cumplía con el requisito de riesgo de fuga (peligro procesal) para
que proceda el arresto domiciliario (STC Exp. Nº 01565-2002, publicada
el 12 de setiembre de 2002).
92
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
93
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (STC
Exp. Nº 01091-2002-HC/TC): “El principal elemento a considerarse con
el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que com-
porte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en rela-
ción con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consi-
deradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que
94
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
95
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecen-
cia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave”
(STC Exp. Nº 01565-2002-HC/TC).
“(...)
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“(...)
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“(...)
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
El Tribunal agregó:
“(...)
(…)
101
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102
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
103
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
104
Prisión preventiva: consideraciones
para su correcto requerimiento y concesión
I. INTRODUCCIÓN
105
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
1. Introducción
Enseña Oré Guardia que cuando se realiza el proceso penal en los tri-
bunales de nuestro país, se estudia Derecho Procesal Penal en nuestras
106
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
(2) GARCÍA TOMA, Víctor. “Estudio Introductorio a la Constitución de 1993”. En: La Constitución
Política del Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 10.
(3) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.
2ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 19.
107
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
108
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
Binder(8) enseña que este principio debe ser formulado en forma ne-
gativa a fin de que no existan malos entendidos, es decir, su invocación
debe ser: nadie es culpable si una sentencia no lo declara así. Esto sig-
nifica que: a) Solo la sentencia tiene esa virtud; b) que al momento de la
sentencia solo existen dos posibilidades: o culpable o inocente. Tertium
non datur; c) la culpabilidad debe ser jurídicamente construida; d) esa
construcción implica la adquisición de un grado de certeza; e) el impu-
tado no tiene que construir su inocencia; y, f) no pueden existir ficciones
de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser
probadas.
1. Definición
Señala Burgos(9) que son restricciones que tiene el imputado, a fin
de ejercer derechos personales o patrimoniales durante el proceso penal
aperturado, con la finalidad de asegurar su presencia en todas las diligen-
cias a las que es llamado.
2. Clasificación
Siguiendo a Horvitz y López(10), señalamos que las medidas de coer-
ción se clasifican en atención a los siguientes criterios:
(8) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 119-126.
(9) BURGOS ALFARO, José. El nuevo proceso penal. Su aplicación en la práctica, con jurisprudencia y
comentarios críticos. Grijley, 2009, p. 105.
(10) HORVITZ LENNON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. T. I,
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 343.
109
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
3. Características
3.1. Instrumentalidad
Es a Calamandrei(11) a quien se debe realmente la atribución del
carácter instrumental a las medidas cautelares, doctrina que ha
sido seguida por la mayoría de los autores de nuestra escuela pro-
cesal. El núcleo fundamental de la postura de Calamandrei radica
en afirmar que las medidas cautelares están preordenadas a una
resolución definitiva, cuya eficacia viene asegurada por aquellas
preventivamente. Así: “Si todas las resoluciones jurisdiccionales
son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través
de ellas, afirma este autor, en las resoluciones cautelares se en-
cuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por de-
cirlo así, al cuadrado: son de hecho, indefectiblemente, un medio
predispuesto para la mejor riuscita de la resolución definitiva,
que a su vez es un medio para la actuación del derecho; son, en
relación con la finalidad ultima de la función jurisdiccional, ins-
trumentos del instrumento”.
3.2. Provisionalidad
Provisional, según el Diccionario de la Lengua Española, es lo
dispuesto o mandado interinamente, es decir, se aplica a situacio-
nes de duración limitada cuyos efectos no se prolongarán indefi-
nidamente en el tiempo.
(11) GACETA JURÍDICA. Instrucción e investigación preparatoria. Lo nuevo del Código Procesal Penal de
2004 sobre la etapa de la investigación del delito. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 95-96.
110
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
3.3. Temporalidad
Esta característica es la consecuencia normal del carácter instru-
mental de las medidas de coerción. Y es que si bien las medidas
de coerción surten efectos desde el momento en que se conceden,
su duración es temporal y supeditada a la pendencia del proceso
principal.
3.4. Variabilidad
Partiendo del principio rebus sic stantibus las medidas de coer-
ción pueden variarse, en tanto y en cuanto se produzca varia-
ción de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a su
adopción. De este modo pueden ser modificadas, sustituidas por
otras o alzadas, si varían los presupuestos que sirvieron para su
concesión.
(12) VILLEGAS PAIVA, Elky. “Los límites temporales de la detención preventiva. A propósito de la STC
Exp. Nº 06091-2008-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Lima, 2011, p. 260.
111
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
1. Regulación jurídico-legal
Se encuentra regulada en el artículo 268 del Código Procesal Penal
(modificado por Ley Nº 30076 de fecha 19/8/13) que establece que para
su dictado deben concurrir tres presupuestos:
2. Definición
Es una medida cautelar personal, que consiste en la privación tem-
poral de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal y con
el objeto de asegurar los fines del procedimiento. Se trata de una medi-
da cautelar personal de carácter excepcional, que solo procede cuando las
demás medidas cautelares previstas por la ley fueren insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento(13).
3. Presupuestos
A partir de la lectura del artículo 268 del Código Procesal Penal, son
tres los presupuestos, conocidos en doctrina como: a) fumus delicti co-
missi; b) prognosis de pena; y, c) periculum in mora o peligro procesal:
peligro de fuga y peligro de obstaculización.
112
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
113
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
114
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
115
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
(15) GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México, Trad. Marina Gascón y Miguel Carbonel, México D.F.,
1999, p. 43.
(16) STC Exp. Nº 0273-93-AA-TC de fecha 8/1/1998. Véase en: RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 50.
116
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
117
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
(17) VILLEGAS PAIVA, Elky. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, p. 176.
118
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
2.2.2. Definición
(18) LUJÁN TUPEZ, Manuel. Diccionario Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurídica, febrero 2013, p. 490.
119
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
120
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
(19) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, p. 46.
(20) Véase artículo de BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal
Peruano”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany
Soledad. El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 48; quien señala que
la Constitución no solo resulta de obligatoria observancia al momento de crear las normas penales; sino
que, también, en el proceso de realización de las leyes sustantivas.
121
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
A. Introducción
B. La interpretación constitucional
(21) Véase en extenso: PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons,
Madrid, 2000, p. 150.
(22) HENRÍQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. FECAT, Trujillo, p. 250.
122
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
123
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
A. Cuestiones generales
(24) QUIROGA LEÓN, Aníbal y CHIABRA VALERA, Ma. Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y
los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. APECC, Lima, 2009, p. 29.
(25) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Análisis de constitucionalidad y control difuso”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Nº 4, Gaceta Jurídica, p. 79.
124
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
B. El test de constitucionalidad
(26) ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Estado y ejercicio constitucional. Marsol editores, Trujillo, 1999,
p. 246.
(27) GUTIÉRREZ: La razonabilidad de las leyes…, Ob. cit., pp. 41-53.
125
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
126
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
127
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
(28) Esta es la regla, empero no olvidemos que con la regulación del Código Procesal Penal, el imputado
puede ser obligado a cumplir con una reparación civil, aun cuando se expida ad exemplum auto de
sobreseimiento; esta es una excepción a la regla.
128
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
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ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
130
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
131
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
Pero no basta con que se afirme que nadie está impedido de hacer
lo que la ley no prohíbe para sin más formular un pedido de cese
por parte de un representante del Ministerio Público, sino que
debe existir un fundamento jurídico sólido que permita previa-
mente a la exposición del pedido en sí, no dejar duda al juez, de
que el fiscal en efecto también está habilitado para formular el
cese de prisión preventiva. Consideramos que el fundamento ju-
rídico “fuerte” que permitirá al fiscal pedir el cese y es la llave de
puerta para afirmar que un representante del Ministerio Público
puede, sin ningún inconveniente o imposibilidad jurídica, pedir el
cese de la prisión preventiva favor rei, es el principio de objetivi-
dad, el cual desarrollamos infra.
132
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
(29) BOVINO, Alberto: “El Ministerio Público en el proceso de reforma de la justicia penal de América
Latina”. En: Academia de la Magistratura. Gestión Fiscal, Lima, 2000, p. 40.
(30) Citado por ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima,
1996, p. 35.
133
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
(31) Véase también la sentencia recaída en el Exp. Nº 33-07-HC/TC de fecha 7 de junio de 2007, donde el
Tribunal Constitucional señala que: “El Ministerio Público obligatoriamente debe estar revestido de los
principios de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y respeto a los derechos fundamentales
de las personas, pues aun cuando en esta etapa se encuentren pruebas contra el imputado, este goza
del derecho a que se le presuma inocente”. Adviértase que el Tribunal Constitucional considera como
diferentes los principios de imparcialidad y de objetividad, y nos aunamos a este criterio. Se adhiere al
criterio del Tribunal Constitucional: ANGULO ARANA, Pedro. La función fiscal. Estudio comparado
y aplicación al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 203
a 204. Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2009, p. 221; quien al comentar el principio de objetividad señala que la actividad del
Ministerio Público debe realizarse con imparcialidad, desprovista de cualquier ánimo persecutorio.
(32) Véase QUIROGA y CHIABRA. Ob. cit., p. 37.
134
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
(33) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 29.
(34) ANGULO. Ob. cit., p. 203.
(35) SÁNCHEZ VELARDE. Ob. cit., p. 29.
135
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
136
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN
2.2. Reflexión
Las instituciones jurídicas se han creado a través del tiempo, para
aplicarse y ser instrumentos para solucionar conflictos de natura-
leza penal y procesal penal.
VII. CONCLUSIONES
137
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
138
La incautación en el proceso
penal peruano: ¿naturaleza
dual o medida cautelar?
I. INTRODUCCIÓN
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Socio y responsable del área penal del Estudio
Calderón & Vereau. Profesor de Derecho Penal en la Universidad César Vallejo. Coordinador académico
del Taller de Ciencias Penales de la misma universidad.
(**) A Betsy, Samantha y Luciana, por todo el tiempo que les debo.
139
CÉSAR RUBIO AZABACHE
(1) TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “Concepto y método del Derecho Penal Económico”. En:
Derecho penal de la empresa. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 101.
140
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
141
CÉSAR RUBIO AZABACHE
(5) ARROYO ZAPATERO, Luis; LASCANO, Carlos; NIETO MARTÍN, Adán. Derecho Penal de la
empresa. Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 7
(6) Ibídem, p. 18.
142
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
(7) BACIGALUPO, Silvina. Ganancias ilícitas y Derecho Penal. Ceura, Madrid, 2002, p. 1.
(8) Ya antes Naciones Unidas se ocupó por primera vez del crimen organizado en el V Congreso de
Prevención contra la Criminalidad en 1975, con el tema “Transformaciones en las características
y dimensiones de la criminalidad nacional y transnacional”, el Congreso puso énfasis en el crimen
como negocio, tanto a nivel nacional como transnacional, señalando: la criminalidad organizada, la
criminalidad de empresa y la corrupción.
143
CÉSAR RUBIO AZABACHE
Como señala Pedras Penalva, citado por San Martín Castro(9), la jus-
ticia penal debe perseguir, a tono con lo que sucede en otros países, cinco
objetivos: a) en primer lugar, proporcionar una respuesta procesal a la
nueva legislación penal sustantiva relativa a las nuevas formas de crimi-
nalidad: delincuencia organizada –terrorista–, económica, delitos-masa,
informática y de corrupción, así como –agregó– a la pequeña delincuen-
cia, muy extendida en los centros urbanos –que golpea a amplios secto-
res de la población y es fuente de inseguridad ciudadana–; b) en segun-
do lugar, configurar un nuevo enjuiciamiento, sin fisuras, que tutele los
derechos fundamentales del acusado (v. gr.: estatuto de indemnidad del
reo, reglas de prueba prohibida, delimitación concreta de medidas limi-
tativas de derechos, entre otras); c) en tercer lugar, proteger los derechos
de la víctima: en primer lugar, superando los obstáculos a su efectiva in-
tervención procesal, generando –si la situación fiscal del país lo permite–
mecanismos públicos de indemnización, ampliando las posibilidades de
imposición de medidas provisionales reales para evitar la insolvencia so-
brevenida del reo, y evitando la victimización terciaria al prever respues-
tas al funcionamiento anormal de la justicia y al error judicial, arbitrando
medidas de protección, reconociendo el derecho al silencio de la víctima
cuando está en discusión una posible autoincriminación; y, limitando el
careo en supuestos muy concretos (v. gr: atentados sexuales violentos);
d) en cuarto lugar, integrar la vigencia del principio de proporcionalidad,
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 186.
144
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
en cuya virtud la tutela de los derechos del reo no puede hacer caso
omiso de la protección de los intereses generales democráticamente aco-
gidos en la ley (concepción de Habermas), de suerte que mida si la limi-
tación del espacio jurídico individual estaba justificada, era adecuada al
fin perseguido, si la medida adoptada era asumible por el sujeto pasivo; y,
e) observar exquisitamente el debido proceso, un proceso justo y equita-
tivo (igualdad de armas, juez legal, defensa, contradicción acusatorio), y
sobre todo del derecho al plazo razonable.
145
CÉSAR RUBIO AZABACHE
(10) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La incautación de bienes en el proceso penal. Medida de búsqueda
de pruebas y restricción de derechos y medida cautelar”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. T .18,
diciembre de 2010, p. 21.
(11) Gómez Colomer, refiriéndose al fundamento de la prueba prohibida conforme a la Constitución española,
señala que: “El fundamento de la existencia de la prueba prohibida resulta así, en una democracia que
goza de un proceso penal propio de un Estado de Derecho, muy claro, puesto que es el propio estado
democrático el que, al consagrar un catálogo de derechos fundamentales en su Constitución, a los que
otorga valor de inviolables y carácter preferente sobre todos los demás (art. 10.1 CE), está exigiendo
que cualquier acto que vulnere alguno o algunos de sus derechos fundamentales carezca de eficacia
probatoria en el proceso. Por eso valorar judicialmente en el proceso judicialmente en el proceso una
prueba prohibida, significa llanamente que se está atacando directamente el derecho al proceso con todas
las garantías del art. 24.2 CE, o principio del proceso debido o justo (...)”. En: GÓMEZ COLOMER,
Juan Luis. “La evolución de las teorías de la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español:
del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro
inmediato”. En: Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español
y en el derecho comparado. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 111.
(12) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit., p. 23.
(13) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 96.
146
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
Burgos Mariños afirma que “la diferencia entre la incautación del ar-
tículo 218 y la incautación del artículo 316 está en la oportunidad en que
se practica, y en quién practica la incautación” (...). “En algunos casos,
el bien incautado con fines de investigación puede ser utilizado también
como un bien que garantice la futura reparación civil; siempre que se
trate de un bien susceptible de devolución a su propietario y no sea objeto
de decomiso. Pero su naturaleza es principalmente el ser una medida res-
trictiva con fines de búsqueda y obtención de pruebas”(17).
(14) Resulta incoherente que el citado Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 dentro del grupo de “objetos del
delito permitido por ley” incluya “la droga” en los delitos de tráfico ilícito de drogas, cuando en realidad
dicha sustancia no constituye un bien permitido por la ley, sino más bien se trata de un “efecto” del
delito.
(15) Fundamento jurídico 7.
(16) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La incautación en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116”. En:
Gaceta Penal y Procesal Penal, T. 18, Dic, 2010, p. 14.
(17) BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La incautación en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal y
Procesal Penal. T. 18, Dic, 2010, p. 19.1
147
CÉSAR RUBIO AZABACHE
(18) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Decomiso, incautación y secuestro. Perspectivas de lege lata y lege
ferenda. Ideas, Lima, 2013, p. 217.
(19) Ibídem, p. 218.
148
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
d) Finalmente, las normas del Código Procesal Penal que son apli-
cables a la incautación son los artículos 316 a 320 descartándo-
se la aplicación de los artículos 218 a 234 que deben reservarse
al secuestro. Asimismo, también deberá descartarse el contenido
del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, en cuanto trata a la
incautación y al secuestro como una misma institución.
3. Toma de postura
No le falta razón a Gálvez Villegas cuando sostiene que la medida
de incautación es una medida cautelar que sirve para asegurar el deco-
miso posterior de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del de-
lito, y el CPP de 2004 en el art. 218 y ss., en realidad, hace referencia al
secuestro.
149
CÉSAR RUBIO AZABACHE
por la Ley N° 30076, que establece que el decomiso procede –y por tanto
la incautación– contra los instrumentos (con que se hubiere ejecutado el
delito, aun cuando pertenezcan a terceros salvo que no hayan prestado
su consentimiento para su utilización), objetos (cuando atendiendo a su
naturaleza no corresponda su entrega o devolución), efectos o ganancias
(cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido expe-
rimentar), bienes intrínsecamente delictivos, efectos o ganancias del deli-
to mezclado con bienes de procedencia lícita.
(20) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Decomiso, incautación y secuestro. Ob. cit., p. 221
(21) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther. La acción de pérdida de dominio y otras
pretensiones en el proceso penal. Análisis crítico de la Ley N° 29212. Jurista, Lima, 2009, p. 181.
150
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
Se diferencia del secuestro en que este afecta cualquier bien que re-
sulte útil para la investigación o el esclarecimiento de los hechos, mien-
tras que la incautación es la medida cautelar o de aseguramiento del
decomiso. Otra de las diferencias estriba en que con la incautación la ti-
tularidad de los bienes afectados queda en discusión, por lo que, no se
podrá disponer de ellos o gravarlos; en cambio, en el caso del secues-
tro no existe discusión alguna sobre la titularidad, y por tanto, el ti-
tular puede disponer de ellos o gravarlos aun cuando permanezcan
secuestrados.
V. PRESUPUESTOS MATERIALES
(22) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín.
Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Colex, Madrid, 2003, p. 263.
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(23) CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2005, p. 155.
(24) GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 263.
(25) CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 156.
(26) Ibídem, p. 96.
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LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
(27) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. La acción de pérdida de dominio y otras pretensiones en el proceso
penal. p. 91 y ss.
153
CÉSAR RUBIO AZABACHE
154
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
1. Supuestos
A) Flagrancia delictiva y peligro de perpetración delictiva
En estos supuestos es evidente la necesidad de que la Policía
actúe de inmediato, pues el tiempo que implica en la práctica una
autorización judicial puede significar la pérdida del objeto, ins-
trumentos, efectos, ganancias del delito a través de transferencias
a favor de terceros de modo definitivo (tercero de buena fe y tí-
tulo oneroso), o a través de actos de ocultamiento, destrucción o
consumo. Sin embargo, la adopción de dicha medida implica el
respeto de los límites de legalidad, necesidad y proporcionalidad.
155
CÉSAR RUBIO AZABACHE
156
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO
2. Reexamen
El afectado por la medida de incautación, que tiene la condición de
interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apela-
ción o solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen se
asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento
de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la
situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego si la incau-
tación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la deter-
minan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación.
Por otro lado, el tercero que alegue ser propietario de un bien incau-
tado y que no ha intervenido en el delito, puede solicitar el reexamen de
la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien
de su propiedad.
VIII. CONCLUSIONES
(28) Artículo 102 del Código Penal.- “El juez, siempre que no procesa el proceso autónomo de pérdida de
dominio previsto en el Decreto Legislativo Nº 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que
se hubiese ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado
su consentimiento para su utilización. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su
naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo dispone el decomiso de los efectos o
ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El
decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.
El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que serán destruidos.
Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lícita, procede el
decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido
utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo
caso procederá el decomiso de ambos tipos de bienes.
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados,
destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón
atribuible al autor o partícipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del
responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias”.
157
CÉSAR RUBIO AZABACHE
158
Medidas cautelares reales en el
nuevo Código Procesal Penal
I. INTRODUCCIÓN
(*) Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto superior penal
ante la Sala Penal Superior de Huaura y docente universitario.
159
JUAN HURTADO POMA
II. MEDIDASCAUTELARESREALES.PRECEPTOSGENERALES
• Que la restricción del derecho solo tendrá lugar cuando fuere in-
dispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesa-
rio, para prevenir los riesgos de ocultamiento de bienes o de in-
solvencia sobrevenida (artículo 253, 3);
• Que el auto que dicte la medida cautelar real debe ser especial-
mente motivada con “motivación cualificada” como dice el Tri-
bunal Constitucional (artículo 254); y
160
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 192.
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JUAN HURTADO POMA
162
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
III. EL EMBARGO
1. Fin de la medida
El embargo es una medida cautelar de carácter real, y como tal obe-
dece no a una simple pretensión civil, sino que corresponde en principio
a una finalidad concreta, asegurar la tutela judicial efectiva en cuanto al
pago de la reparación civil a fijarse no necesariamente en sentencia, sino
que puede ser, cuando se tenga que establecer el pago de la reparación
civil en una salida alterna al proceso como la aplicación del principio de
oportunidad, de un acuerdo reparatorio(3) o una terminación anticipada. El
legislador también consigna como fin del embargo el aseguramiento del
pago de las costas, el cual por no comprender a los costos, su monto será
mínimo e insuficiente, y poco atractivo, por ello en la realidad no hemos
visto en ejecución de sentencias que se venga liquidando y ejecutando el
pago de costas en nuestro medio.
(3) Cuando leemos el artículo 2 ordinal 3 dice que se debe ir a una diligencia de acuerdo para dictarse “el
monto de la reparación civil”; por tanto, el embargo tiene por finalidad también asegurar el pago de la
reparación civil que se pueden fijar en un acuerdo reparatorio o en un principio de oportunidad; y que en
ambos casos se puede ejecutar judicialmente de no ser pagado, tal como lo prevé el artículo 493 del CPP.
163
JUAN HURTADO POMA
según corresponda, por tanto, los costos deberían ser solicitados para que
ingrese a ser un monto que sea cubierto por un eventual embargo.
El artículo 302 del CPP, refiere que en el curso de las diligencias pre-
liminares se podrá indagar de oficio o a solicitud de parte los bienes que
serían embargables del imputado o tercero civil, la norma dice indagar,
obviamente para preparar el embargo, pero no parece autorizar el pedido
de embargo, ni el mandato de embargo, pero se puede hacer ambos.
164
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Estas acciones las hicimos sin que exista norma que regule nuestro ac-
cionar, salvo la buena intención de conceder también adecuada tutela ju-
dicial desde la óptica del Ministerio Público, posición que posteriormente
será reconocida por la Corte Suprema, como se verá a continuación.
2. En la investigación preliminar
Si sostenemos que el embargo se puede dar en la etapa de la investi-
gación preliminar, esta aseveración tiene un sustento legal, y es la norma
contenida en el artículo 302 del CPP, pues dice: “En el curso de las pri-
meras diligencias (...)”, el legislador se está refiriendo ineluctablemente
a la etapa de la investigación preliminar. Es decir, el embargo se puede
solicitar en dicha etapa, aun antes de haber formalizado la investigación
preparatoria, lo cual es concordante con las medidas anticipadas a que
alude el artículo 312 que posteriormente comentaremos. De modo tal que
el dictado de medidas cautelares en la etapa de la investigación prelimi-
nar, en nuestro concepto, es el más temprano dentro del proceso, pero el
más asegurativo.
medidas cautelares que correspondan, pues ello está de cara a un sistema de tutela judicial reforzada y
verdaderamente efectiva.
165
JUAN HURTADO POMA
tránsito o en otra incautación del vehículo motocar que sirvió para la co-
misión del delito de hurto agravado y en el cual responde el tercero civil
responsable; o la incautación de inmuebles que luego serán rematadas en
los casos de estafa.
3. En la investigación preparatoria
La etapa normal de una medida cautelar real de embargo, es la inves-
tigación preparatoria, si bien para formalizar la investigación implica que
el razonamiento del fiscal va por la etapa de una “probabilidad” de ocu-
rrencia del hecho punible y su consiguiente autoría; ese razonamiento no
es suficiente, pues para dictar una medida de embargo, se requiere que el
razonamiento sea más que probable, es decir, que exista una “alta proba-
bilidad” o una “verosimilitud” (o apariencia de derecho) en cuanto a la
comisión del delito y su probable autoría.
166
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
4. En la etapa intermedia
El Código permite que una medida cautelar sea solicitada en dicha
etapa. Desde el punto de vista de la solidez de la pretensión, es mejor,
pues se supone que si el fiscal ha llegado a la “certeza” en su razona-
miento y por ello acusa, entonces tiene toda la autoridad procesal para
solicitar la medida de embargo; acusar y no solicitar la medida cau-
telar –pese a que se conoce los bienes embargables del imputado– es
una grave omisión del Ministerio Público o del actor civil si se encuen-
tra constituido, pues el artículo 349 ordinal 4 in fine así lo autorizan, el
hecho que no se use es otro asunto.
167
JUAN HURTADO POMA
Sin embargo, para las medidas cautelares reales, en especial del em-
bargo, debemos tener en cuenta en todas las fases precisadas como in-
vestigación preliminar, preparatoria, intermedia, o juicio oral, que deben
existir elementos de convicción suficientes no solo para amparar la medi-
da, sino también su quántum. Los elementos de convicción de la respon-
sabilidad no necesariamente pueden coincidir con los elementos de con-
vicción del daño ocasionado; nos explicamos: si alguien ha sufrido una
lesión en el rostro por un golpe de puñada en los huesos propios de la
nariz, es evidente que el certificado médico relata una lesión, nos dice
el grado de incapacidad para laborar y de tratamiento médico, pero no
nos dice el quantum, por tanto debería adjuntarse pruebas del costo de las
medicinas, de la atención del facultativo, de la ganancia dejada de per-
cibir, así se requiere realizar actividad probatoria para acreditar el daño
ocasionado y su cuantía conforme lo exigen los artículos 156 ordinal 1, in
fine del CPP debidamente concordado con el artículo 1331 del CC aplica-
do supletoriamente. De no ser así le damos amplio margen a que el juz-
gador dicte la medida cautelar, pero tal vez no un monto adecuado al que
pretende el agraviado o actor civil.
168
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
V. EL EMBARGO DE DERECHOS
169
JUAN HURTADO POMA
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
El artículo 303 del CPP, exige que para solicitar el embargo se re-
quiere que la solicitud si es del actor civil o el requerimiento si la pe-
tición procede del fiscal, debe ser motivada, es decir, sustentada en los
hechos y en el derecho. Considero más que ello, y no lo ha dicho el le-
gislador, y es que deben tener el mínimo sustento probatorio, pues el ar-
tículo 156, ordinal 1° del código acotado, señala que el objeto de la
171
JUAN HURTADO POMA
La norma del artículo 303, ordinal 5o y 613 del Código Procesal Penal
y Civil respectivamente, establecen que cuando la contracautela sea de na-
turaleza real, no basta su ofrecimiento, tiene que formalizarse para cuyo
caso el juez por resolución judicial que la admite, remite copias al regis-
tro para su inscripción, esté o no inscrito el predio. Si está inscrito no hay
problema, si no está inscrito debe aperturarse una inscripción solo para
los efectos de registrar la medida, la contracautela también será pasible de
ejecución en caso que el actor civil pierda sus pretensiones civiles.
Por esta norma entendemos que lo mismo puede suceder con una
contracautela de naturaleza mobiliaria (una prenda de cualquier naturale-
za) o una fianza o una caución juratoria, es obvio que para estos tres últi-
mos su realización y ejecución de la contracautela como garantía es más
dificultosa. Se reconoce, finalmente, que no es necesario la prestación de
contracautela si se ha obtenido sentencia condenatoria y así se hubiera
172
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
173
JUAN HURTADO POMA
por el artículo 253, ordinal 2 del CPP; norma que justifica también actuar
cuando exista riesgo fundado de insolvencia del imputado (sobrevenida o
creada, por ejemplo, la venta de una casa que sirvió para elaborar drogas)
o de ocultamiento o desaparición del bien (de un vehículo automotor cau-
sante de un homicidio culposo), entre otros.
174
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Esta norma es de mucho cuidado, pues a pesar de que exista una sen-
tencia absolutoria o un sobreseimiento (por cualquier causa, como la enu-
merada párrafos arriba, del gerente anciano en el que se declaró prescri-
ta la acción penal) el juez, el fiscal o el abogado que aparentemente se
perjudicó con la sentencia absolutoria o sobreseimiento, deben tener en
cuenta el artículo 12, ordinal 3° del Código Procesal Civil, pues de pro-
ducirse las resoluciones inhibitorias o a favor del imputado, no pueden li-
berar de las posibles consecuencias pecuniarias o acciones civiles deriva-
das del hecho punible válidamente ejercitadas, cuando proceda.
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
una medida de desalojo preventivo, solo requiere fuera de todos los re-
quisitos ya mencionados, que exista verosimilitud en mi reclamación, es
decir, apariencia de derecho o que mis alegatos sean solo un “motivo ra-
zonable”, sino que lo narrado es creíble por no ofrece carácter alguno de
falsedad y, por ende, se corresponde con lo acontecido y por ello se tiene
que atender a mi pedido cautelar.
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JUAN HURTADO POMA
dictado de las medidas mencionadas tiene que tenerse los suficientes ele-
mentos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de la
persona jurídica con los supuestos previstos en el artículo 105 del Código
Penal.
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
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JUAN HURTADO POMA
La única medida que creo ver, sería que el juez penal declare la pri-
vación de los beneficios obtenidos a través de la sentencia fraudulen-
ta, esto es declarar inejecutable la parte del fallo que ordenó el pago de
la merced conductiva por el monto de los veintidós mil dólares ameri-
canos. Considero que el Código Penal al no haber sido derogado, debe
aplicarse cuando se produzcan los supuestos de hecho que consagra
la misma norma del artículo 104 del Código Penal, interpretado sis-
temáticamente con lo previsto por el artículo 12, ordinal 3 del Código
188
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Procesal Penal, pero qué duda cabe que hay ciertos malabares jurídicos
que se tiene que hacer y que hubiera sido conveniente que el código ad-
jetivo penal lo hubiera regulado mejor o en todo caso, debe ser asumido
jurisprudencialmente.
189
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
juez recién resolverá lo que corresponda, así lo exige el artículo 315, or-
dinal 2 del Código Procesal Penal.
191
La prisión preventiva: instrumento
de la eficacia del proceso
y el rol pasivo del imputado
Un análisis de las modificaciones
efectuadas por la Ley N° 30076
I. INTRODUCCIÓN
193
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
(1) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. ARA,
Lima, 2006, p. 23.
194
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
Esto es, la tutela cautelar busca evitar que se produzcan daños derivados
de la duración del proceso; garantizando la efectividad de la sentencia a dic-
tarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo.
Toda vez que su esencia radica en el paso del tiempo que afecta el re-
sultado del proceso, el presupuesto principal que justifica la adopción de
las medidas cautelares es el peligro en la demora. Esto es el temor de que
la demora del proceso genere que la sentencia dictada no sea efectiva(6).
(2) ASENCIO MELLADO, José María. Introducción al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177.
(3) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela
diferenciada. Apuntes iniciales”. En: Revista peruana de Derecho Procesal. N° 4, Lima, 2001, p. 158.
(4) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. El Foro, Buenos
Aires, 1996, p. 43.
(5) Ídem.
(6) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 983.
195
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
2. En el proceso penal
2.1. Generalidades
Las nociones hasta ahora esgrimidas deben adecuarse a la estruc-
tura del proceso penal, cuya configuración es totalmente distinta al
proceso civil, para el que se construyeron los presentes conceptos.
(7) El interés para obrar es el instituto procesal que permite establecer si la providencia jurisdiccional que se
está solicitando es útil. Esto es, si lo que solicito es algo de lo que –como sujeto de derechos– carezco.
(8) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
p. 170.
(9) CALAMANDREI, Pedro. Ob. cit., p. 77.
196
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
(10) “Nuevo Código Procesal Penal” o “Código Procesal Penal del 2004”.
197
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
2.2. Presupuestos
Los presupuestos para su adopción se circunscriben a la naturale-
za del proceso penal, así:
a)
(11) Es de precisar que las medidas cautelares no son la única forma de restricción de derechos fundamentales
en el proceso penal; ya que, estos también pueden restringirse con fines instrumentales, a fin de recabar
fuentes de prueba.
(12) Para un mayor análisis vide Tomas Aladino Gálvez Villegas y Walther Javier Delgado Tovar. Las
pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista, Lima, 2013.
198
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
2.3. Principios
De otro lado, existen principios que tutelan la ejecución de las medi-
das cautelares los cuales procederemos a detallar:
(13) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177.
(14) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo CPP peruano de 2004”. En: Revista
Iustel RGDPR, N° 12 (2007): 5.
199
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
MEDIDAS PERSONALES
Detención policial
Adoptadas antes del proceso Detención preliminar judicial
Arresto ciudadano
Impedimento de salida
Adoptadas dentro del proceso Internación preventiva
Prisión preventiva
Comparecencia:
Simple
Restricciones
Arresto domiciliario
Embargo
Inhibición
Desalojo preventivo
Medidas reales Medidas anticipadas
Incautación
Medidas aplicables a las personas jurídicas
Pensión anticipada de alimentos
(15) Ello se encuentra previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal (Decreto
Legislativo N° 957).
200
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
1. Contexto
Sin duda alguna, la prisión preventiva es una de las instituciones más
controversiales del proceso penal, pues restringe la libertad del imputado
con la finalidad de asegurar la eficacia del proceso, sin que haya sido de-
clarado culpable.
(16) GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Jurídica Universitaria, Buenos Aires, 1961,
p. 110.
201
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
2. Concepto
La prisión preventiva es una medida cautelar que impone la priva-
ción de libertad del imputado, cuando existe riesgo de fuga y peligro de
obstaculización de las fuentes de prueba, que podría ser generado por el
sujeto pasivo de la medida.
(17) Al respecto es oportuno citar la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp.
Nº 010-2002-AI/TC-Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, en donde se señala:
“(...) el mandato de detención o, lo que es lo mismo, la detención judicial preventiva, no constituye una
sanción punitiva, pues se trata, en esencia, de una medida cautelar, de carácter excepcional, cuyo dictado
solo puede decretarse bajo el escrupuloso respeto de las condiciones legales que autorizan su dictado,
que, como se sabe, se haya regulado básicamente por el artículo 135 del CPP de 1991. (...) y es que
la detención preventiva, constituyendo una restricción de la libertad individual pese a que durante el
proceso se presume que el encausado es inocente, solo puede ser dispuesta si, en un asunto determinado,
esta es juzgada indispensable; lo que presupone, consiguientemente, que no se pueda establecer
legislativamente el carácter obligatorio de su dictado. Este último criterio se deriva directamente de
lo señalado en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, según el cual
‘la prisión preventiva de las personas no debe ser la regla general’, pues, como ha afirmado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ello ‘sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual
está en contra de principios generales del Derecho universalmente reconocidos’, Sin embargo, más allá
de lo que hasta aquí ha expresado este Tribunal Constitucional, al igual que lo ha sostenido respecto a la
202
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
alegación de violación del principio de autonomía judicial, dicha disposición puede también entenderse
en un contexto sistemático, esto es, que la atribución de dictar mandato de detención, regulada por el
Decreto Ley Nº 25475, necesariamente debe entenderse bajo los alcances del artículo 135 del CPP.
Desde este punto de vista, la apertura de instrucción penal contra el encausado, eventualmente, podría
terminar con el dictado de una medida cautelar, como la detención judicial preventiva, si es que se
cumplen los presupuestos legales allí regulados y no porque el juez penal esté obligado a hacerlo. Y es
de conformidad con el artículo 7, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la validez de la detención judicial preventiva no solo está condicionada a la observancia del principio
de legalidad, esto es que las causales de su dictado sean previstas en el derecho interno, sino, además
a que dichas razones de justificación se encuentren conformes con la constitución, ya que nadie puede
ser privado de su libertad física ‘salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones políticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (...)’”.
203
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
3. Presupuestos materiales
La Ley N° 30076, “Ley que modifica el código penal, procesal penal,
de ejecución penal y el código de los niños y adolescentes y crea Regis-
tros y Protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad Ciudadana”,
modificó el artículo 268 del Decreto Legislativo N° 957 - Código Proce-
sal Penal, el cual ahora tiene el siguiente tenor:
(18) En la doctrina nacional, muchos son los que afirman que la prisión preventiva lesiona la presunción de
inocencia, vide VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La legalidad de las medidas limitativas de
derechos (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal)”. En: Principios fundamentales
del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 400. Dicho autor señala: “Si bien queda claro
que con esta medida se vulnera el principio de presunción de inocencia, esto se encuentra justificado por
la necesidad de revestir el proceso de eficacia”.
(19) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006 p. 112.
204
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
205
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
Esto es, resulta necesario contar con material que haga proba-
ble la imputación del imputado. Sin embargo, es de indicar que
–conforme lo señala la Circular en su considerando tercero, “el
factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restric-
ción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en
la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de
la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros
momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida
coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la
gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede
colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero,
con el transcurso del tiempo las exigencias son más intensas; han
de valorarse de forma más individualizada las circunstancias per-
sonales del imputado y los del caso concreto que se hayan cono-
cido durante el proceso”.
206
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
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a) El arraigo
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LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
b) Gravedad de la pena
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(21) En ese sentido, Del Río Labarthe señala que: “No se puede ‘obligar’ a un imputado a tomar una actitud
voluntaria de reparar un daño respecto del cual no ha sido declarado responsable, ni puede inferirse el
peligro de fuga de una situación estrechamente ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto
penal del proceso. Ello importa una afectación, aunque indirecta, de la presunción de inocencia”. DEL
RÍO, Gonzalo. Ob. cit., p. 28.
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212
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
(22) GUTIÉRREZ CABIEDES, P. La prisión provisional. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 74.
(23) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal. Nota 13, p. 193.
(24) MORENO CATENA, Víctor et ál. Lecciones de Derecho Procesal. Colex, Barcelona, 2003, p. 291.
213
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LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
3.5. Audiencia
Conforme la regulación del Código Procesal Penal, para adop-
tar la prisión preventiva, el Ministerio Público debe requerirla
por escrito, acompañando en su requerimiento copia de las pie-
zas procesales que motivan la procedencia del mismo(25). Se debe
motivar en dicho documento las causales de procedencia de la
prisión preventiva.
(25) Debe acompañarse una copia del presente requerimiento para cada uno de los sujetos procesales
intervinientes.
215
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
216
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO
IV. CONCLUSIONES
(26) La última modificación de la Ley N° 30076, se incorporó en el artículo 274 el supuesto del peligro de
obstaculización, en la redacción anterior solo se prevé, el peligro de fuga.
217
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE
218
Lineamientos de aplicación
de la prisión preventiva en el
nuevo sistema procesal penal
I. INTRODUCCIÓN
(*) Egresada de la maestría con mención en Ciencias Penales de la Unidad de Postgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
219
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Pese al gran avance que en este tema se ha dado, todavía queda ca-
mino por recorrer, especialmente el relacionado con el fortalecimiento de
las instituciones procesales tendientes a la protección de los derechos de
los justiciables y su materialización en la realidad.
220
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
(1) Esta perspectiva es resaltada por el propio órgano jurisdiccional en la Resolución Administrativa Nº 325-
2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva) del 14 de setiembre de 2011 (Duodécimo considerando),
al señalar: “(…) El Código Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume,
en su esencia, el programa procesal penal de la Constitución. Ello supone el respeto de los principios
esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional –contradicción, igualdad, acusatorio,
oralidad, inmediación, publicidad, etcétera– y el desarrollo equilibrado de las garantías genéricas del
debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia, así como de las demás
garantías específicas del individuo. Pero también exige proteger los derechos e intereses legítimos de la
víctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende resoluciones rápidas y justas
para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del
Estado (artículo 44 de la Constitución Política)”.
221
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
222
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
b) Principio de judicialidad
Por regla general, las medidas cautelares son dictadas en virtud de
mandato judicial (salvo los casos de flagrancia delictiva). Así, este prin-
cipio establece que las medidas que se dicten en virtud de la norma pro-
cesal en contra del imputado, solo pueden ser impuestas por la autoridad
judicial.
c) Principio de finalidad
La imposición de una medida cautelar solo debe atender a asegurar
el correcto desarrollo del proceso penal, es decir, asegurar la presencia
del imputado y el cumplimiento de los objetivos procesales. A contrario
sensu, no se aplican con fines distintos a los propios del proceso penal(3).
d) Principio de proporcionalidad
Según este principio, la adopción de la medida cautelar debe ser
equivalente a la gravedad de los hechos y a la finalidad que se pretende
lograr con su dictado.
(2) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 727.
(3) Ibídem, p. 733.
223
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
e) Principio de razonabilidad
La imposición de las medidas cautelares exige de la autoridad judi-
cial una exposición razonada de los fundamentos que la sustentan.
(4) Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cautelares”. En: Las medidas cau-
telares del proceso civil. Bosch, Barcelona, 1974, p. 17.
224
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
para los fines del proceso. Esta excepcionalidad obliga a la autoridad ju-
dicial a pensar, en principio, en no ordenar medida alguna que restrin-
ja el derecho a la libertad de la persona u otro derecho constitucional del
imputado, salvo que las otras medidas cautelares menos restrictivas o de
gravedad menor, no puedan cumplir con su finalidad.
225
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan lleva-
do a cabo (que serán las dirigidas por el fiscal durante su investigación
preliminar), arrojen “fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al impu-
tado como autor o partícipe del mismo”. A diferencia de este enun-
ciado, el Código Procesal Penal de 1991, requería solo la existencia
de “suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. La diferencia
entre ambos enunciados, estriba en que el cuerpo normativo de 2004,
exige mayor rigurosidad en lo concerniente a los elementos probatorios,
ya que parece ir más allá del aspecto cuantitativo (único aspecto al que
alude el término “suficientes”, que puede utilizarse como sinónimo de
“bastantes”), y referirse más al cualitativo, requiriendo que sean razo-
nables y objetivos.
(5) Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Juristas editores, Lima, 2006,
p. 180.
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LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
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LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
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MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
(9) Así tenemos lo alegado por ASCENCIO MELLADO, José María, que en su artículo “La regulación de
la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”, aduce que el proceso penal es un método de
determinación de los hechos y no un instrumento de política criminal. Asimismo, BURGOS MARIÑOS,
Víctor, en su artículo “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal”, discrepa frontalmente
de la opción proseguridad ciudadana. Ambos trabajos los encontramos en: CUBAS VILLANUEVA,
Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios
fundamentales. Palestra, Lima, 2005.
236
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
(10) Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia (…).
Artículo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el
desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía
Nacional del Perú, conforme a ley.
(11) ALCIDES CHINCHAY, Castillo. “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal
tenga éxito”. En: Actualidad Jurídica. Nº 181, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008. p. 170.
237
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
238
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
VII. CONCLUSIONES
239
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
BIBLIOGRAFÍA
240
La prisión preventiva en el Código
Procesal Penal de 2004
Principios y presupuestos legitimadores
I. GENERALIDADES
(*) Adjunto de docencia de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología en la Universidad Na-
cional Pedro Ruiz Gallo. Miembro del Directorio Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec) de Perú.
(1) Las cargas más pesadas con las que arrastra el sistema de justicia penal basado en el C de PP de 1940
es su lentitud para resolver los conflictos que llegan a él. La imagen recurrente del proceso penal está
vinculada a la morosidad de los trámites, a la repetición innecesaria de diligencias, a la abultada carga
procesal, a las actitudes burocráticas de los operadores e, incluso, a la conducta –muchas veces– dilato-
ria de las partes. Y claro está las afectaciones arbitrarias a los derechos de los imputados, y también –no
podemos dejar de mencionarlo– a los derechos de las víctimas.
241
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(2) Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la
Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones
y límites”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase también, sobre la relación
entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del De-
recho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim. TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Constitución Penal. Los
derechos de la libertad”. En: Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores,
Lima, 2010, p. 21 y ss. TIEDEMANN, Klaus. “Constitución y Derecho Penal”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 11, Nº 33, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991,
p. 145 y ss. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución.
Reflexiones en torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”.
En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (Directores). Nuevas tendencias del
Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídi-
ca, Santo Domingo-República Dominicana, 2011, p. 472 y ss.; SOTA SÁNCHEZ, André. “El programa
penal de la Constitución Política de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano”. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, p. 336 y ss.
(3) Similar: LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas
legales desde la periferia”. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 4.
242
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(4) En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios fijos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valo-
res. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucio-
nales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. Sobre la relación entre el sistema penal y el Derecho
Constitucional véase ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el pro-
grama penal de la Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comuni-
dades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta
constitucional: razones y límites”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase
también, sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago.
Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim. En la doctrina nacional, entre
otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en torno a la trascendencia
del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y
LUCIANO PICHARDO, Rafael (directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Dere-
cho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo, 2011, p. 472
y ss.
(5) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133.
En este sentido se ha dicho que “la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro
de los elementos corporativos o autoritarios de una constitución” (GOLDSCHMIDT citado por AR-
MENTA DEU, Teresa. “Principios y sistemas del proceso penal español”. En: QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo y MORALES PRATS, Fermín (coordinadores). El nuevo Derecho Penal español. Estudios pe-
nales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57. En la misma
línea Roxin ha señalado gráficamente que el Derecho Procesal Penal es el “el sismógrafo de la Consti-
tución del Estado”. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10).
243
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(6) Cfr. BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2;
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo
I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I,
2ª edición, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 84 y ss.; LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311;
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de
2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 21; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal
Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 24; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.
2ª edición, 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006, p. 9.
(7) En esa línea la doctrina ha señalado que en un Estado de Derecho el juzgamiento de una persona, por
medio del cual puede perder su libertad, a veces por el resto de su vida, está regulada por un conjunto
de principios conformados históricamente y que tienen la finalidad de proteger a los ciudadanos de las
arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia por ese poder de encarcelar a los conciudadanos que
se le reconoce al Estado, por ello la razón de las formas procesales (garantías) no es sino la de facilitar
la vigencia de los principios constitucionales que rigen en el proceso penal (BINDER, Alberto M. El
incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 56 y 94-95).
(8) Con tal aseveración, no pretendemos desconocer otras funciones que tiene el proceso penal, tales
como la protección del derecho a la libertad, la tutela de los derechos de la víctima y la reinserción del
propio imputado, sino solo resaltar que no es posible imponer una sanción penal si de por medio no ha
existido un juicio o proceso penal previo. Como ha señalado la Corte Suprema de nuestro país: “Así
el proceso penal no es sino el conjunto de actos realizados con el fin de comprobar la existencia de los
presupuestos que condicionan la imposición de una sanción de esta naturaleza [sanción penal]” (R.N.
N° 1041-2012-Callao, considerando tercero, magistrado ponente Inés Villa Bonilla). Sobre las diversas
funciones del proceso penal véase GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Civitas-
Thomson Reuters, Madrid, 2012, p. 59 y ss.
244
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(9) Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 314.
(10) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. El nuevo proceso penal peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
p. 91.
245
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
fines probatorios a las que se les debe denominar como medidas limita-
tivas de derechos. El CPP de 2004, por su parte, las designa como medi-
das de búsqueda de pruebas y restricción de derechos(11), en tanto estos
actos –como ya hemos mencionado– están destinados a buscar fuentes
de prueba que luego se introducirán en el proceso penal a través de me-
dios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba
documental.
(11) Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son:
a) Control de identidad procesal; b) Controles policiales públicos en delitos graves; c) Video vigilancia;
d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas; e) Retención de personas (por
un máximo de cuatro horas, pudiendo extenderse por mandato judicial); f) Registro de personas;
g) Intervención corporal de personas; h) Allanamiento; i) Exhibición forzosa de bienes; j) Incautación
de bienes; k) Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados; l) Interceptación e
incautación postal; m) Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones; n) Aseguramiento e
incautación de documentos privados; o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria;
p) Clausura o vigilancia de locales; q) Inmovilización.
(12) ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo proceso penal.
Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466.
(13) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V-actividad procesal. Ediar,
Buenos Aires, 2008, p. 200.
246
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Las medidas coercitivas personales que prevé el CPP de 2004 son las
siguientes:
(14) MAZA MARTÍN, José Manuel. “La prisión preventiva”. En: La constitucionalización del proceso
penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2002, p. 299. Cfr. VARONA VILAR,
Silvia. “El proceso cautelar”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto y VARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo III: proceso
penal. 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 443.
(15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 185.
(16) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511.
247
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
b) El arresto ciudadano;
c) La prisión preventiva;
e) La internación preventiva.
1. Consideraciones preliminares
La prisión preventiva es, sin duda alguna, la medida de coerción per-
sonal más aflictiva y polémica de las que existen en el ordenamiento ju-
rídico procesal penal, y lo es no tanto por su aceptación expresa en las
leyes nacionales y supranacionales; sino más bien en la fórmula de su re-
gulación positiva, pues esta debe realizarse de la manera más acorde con
los derechos fundamentales a la libertad personal y a la presunción de
inocencia(17), sin embargo muchas veces sucede todo lo contrario, y sobre
todo el problema halla su punto álgido en la forma en como ha venido
siendo aplicada en la praxis judicial(18).
(17) En este sentido ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. J.M Bosch, Barcelona, 1987.
(18) Al respecto podemos traer a colación lo dicho por BROCCA, Marcelo. “Algunos aspectos
del encarcelamiento preventivo y la especial significación del principio de proporcionalidad”.
En: Alerta Informativa. Estudio Loza Ávalos, Lima, 2009, p. 1. Disponible en: <www.lozavalos.com.
pe/alertainformativa>: “Sorprende en general, la liviandad con que se dictan prisiones preventivas, las
que desde discursos interesados, es presentada como un remedio mágico que nos permite olvidar la
existencia del peligroso que ha sido detenido, puesto fuera de circulación”. Esto es consecuencia en
parte a la presión que ejerce la opinión pública ante el alarmismo social de la inseguridad ciudadana,
248
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Los estudios realizados desde la década de los ochenta del siglo pasa-
do sobre la situación del preso sin condena en América Latina, corrobo-
ran lo dicho, así por ejemplo la publicación de los estudios del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Deli-
to y el Tratamiento del Delincuente (Ilanud), donde se constató que en
todos los países latinoamericanos la mayoría de quienes se encontraban
privados de libertad lo hacían sin que existiera una sentencia que funda-
mentara ello(20), “la aplicación de la detención previa al juicio constituía
una regla y no una excepción, la duración de las detenciones superaba, en
ocasiones, el tiempo de condena probable. La situación no era positiva en
ningún sentido”(21).
pues como refiere REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores,
Lima, 2006, p. 73: “una parte de la opinión pública –la mayoritaria– asocia seguramente finalidades
directamente represivas a la prisión preventiva. Muchos de los magistrados se ven presionados por
la inevitable opinión pública (“demandas sociales de seguridad”), que por los presupuestos legales y
materiales que se exigen para la aplicación de la prisión preventiva. Pero lo que no sabe la opinión
pública es que dentro de las medidas coercitivas, la prisión preventiva debe ocupar el último lugar en la
aplicación de dichas medidas. Debe preferirse otra alternativa menos lesiva a los derechos individuales
y aquella que resulte estrictamente necesaria a los fines procesales y no a los fines populistas de
seguridad ciudadana”.
(19) BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (leyes orgánicas 13 y 15 de 2003) y la
doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. En: Jueces para la Democracia. Información y Debate. Nº 51,
Asociación Jueces para la Democracia, Madrid, 2004, p. 37.
(20) Véase CARRANZA, Elías; HOUED, Mario; MORA, Luis Paulino y ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
El preso sin condena en América Latina y el Caribe. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ilanud), San José de Costa Rica, 1983.
CARRANZA, Elías (coordinador). Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria. Siglo XXI editores,
México D.F., 2001. También ZAFFARONI, Eugenio (coordinador). Sistemas Penales y Derechos
Humanos en América Latina (Informe Final). Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Depalma,
Buenos Aires, 1986. FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES (FLACSO). La
cárcel: problemas y desafíos para las Américas. Santiago de Chile, 2008.
(21) CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. La prisión preventiva en Perú.
Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal. Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Lima, 2010, p. 5.
249
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(22) La inexcarcelabilidad y situaciones ab initio eran discrecionales, pero si era decretada la prisión
preventiva esta no se podía modificar hasta la sentencia. Por ejemplo, en el caso de Bolivia, el
procedimiento penal sancionado en 1973 establecía la inexcarcelabilidad, en forma indeterminada
para los reincidentes, habituales y profesionales. Asimismo, era procedente la libertad provisional en
aquellos delitos cuya pena excedía de dos años, pero no de cuatro. Para delitos con pena superior la
prisión preventiva era la única opción. Otro ejemplo de esto es el caso de El Salvador, según el CPP de
1973, era procedente la libertad provisional en aquellos delitos cuya pena máxima no fuese superior a
3 años. En el caso de Honduras solo era permitida la excarcelabilidad en aquellos delitos que merezcan
penas privativas de libertad mayores de tres años cuando el reo estuviese gravemente enfermo o que
no pudiese ser atendido en la prisión. Tomo la información de DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio
y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión
preventiva”. En RIEGO, Cristián y DUCE, Mauricio (Directores de la investigación y editores). Prisión
preventiva y reforma procesal penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Centro de Estudios
de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009, p. 17, nota a pie nº 8.
(23) FUENTES MAUREIRA, Claudio. “Régimen de la prisión preventiva en América Latina: la pena
anticipada, la lógica cautelar y la contrarreforma”. En: Sistemas Judiciales. Año 7, Nº 14, Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2010, p. 34.
250
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(24) DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América
Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”. Ob. cit., p. 17.
(25) Pueden verse los antecedentes y resultados generales de cómo viene ocurriendo la reforma procesal
penal en los diferentes países de América Latina en los estudios realizados por el Centro de Estudios
de Justicia de las Américas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de las Reformas Penales
en América Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristián (autor de informes
comparativos). Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de
Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas
procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009.
251
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(26) Para tener un panorama sobre cómo se está aplicando la prisión preventiva en los países donde se
viene dando la reforma procesal penal véase el estudio y los informes contenidos en RIEGO, Cristián
y DUCE, Mauricio (Directores de la investigación y editores). Prisión preventiva y reforma procesal
penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA), Santiago de Chile, 2009.
(27) Para un vistazo general de cómo ha venido siendo empleada la prisión preventiva en el Perú antes de
la reforma procesal penal véase la primera parte del estudio realizado por el CENTRO DE ESTUDIOS
DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7
distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., pp. 10-23.
(28) A la fecha de culminación del presente trabajo, el CPP de 2004 se encuentra vigente en los siguientes
distritos judiciales: Huaura (desde el 1 de julio de 2006), La Libertad (desde el 1 de abril de 2007),
Moquegua (desde el 1 de abril de 2008), Tacna (desde el 1 de abril de 2008), Arequipa (desde
el 1 de octubre de 2008), Tumbes (desde el 1 de abril de 2009), Piura (desde el 1 de abril de 2009),
Lambayeque (desde el 1 de abril de 2009), Cusco (desde el 1 de octubre de 2009), Madre de Dios
(desde el 1 de octubre de 2009), Puno (desde el 1 de octubre de 2009), Ica (desde el 1 de diciembre de
2009), Cañete (desde el 1 de diciembre de 2009), Amazonas (desde el 1 de abril de 2010), Cajamarca
(desde el 1 de abril de 2010), San Martín (desde el 1 de abril de 2010), Sullana (desde el 1 de julio
de 2011), Santa (desde el 1 de junio de 2012), Áncash (desde el 1 de junio de 2012), Pasco (desde
el 1 de junio de 2012), Huánuco (desde el 1 de junio de 2012), Loreto (desde el 1 de octubre de
2012), Ucayali (desde el 1 de octubre de 2012), falta su implementación en los Distritos Judiciales de
Apurímac (prevista para el 1 de abril de 2014), Huancavelica (prevista para el 1 de abril de 2014), Junín
(prevista para el 1 de junio de 2014), Ayacucho (prevista para el 1 de junio de 2014), y en Lima Norte,
Callao, Lima y Lima Sur prevista para el 1 de diciembre de 2014. Se debe señalar, sin embargo, que los
artículos del 268 al 271 del CPP de 2004 que regulan a la prisión preventiva se encuentran vigentes en
todo el territorio nacional, tal como lo ha dispuesto la Ley Nº 30076, publicada el lunes 19 de agosto de
2013 en el diario oficial El Peruano.
(29) PONCE CHAUCA, Nataly. “La reforma procesal penal en el Perú. Avances y desafíos a partir de las
experiencias en Huaura y La Libertad”. En: AA.VV. Reformas procesales penales en América Latina:
Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Ob. cit., p. 28. Dicha autora menciona además como
otros objetivos principales del nuevo Código Procesal Penal los siguientes: La clara separación de las
funciones de investigación (fiscales y policías) y de juzgamiento (jueces). La concreción, en la realidad,
de los principios de contradicción e igualdad de armas entre los agentes responsables de la persecución
penal (Ministerio Público) y los defensores (públicos y privados). La garantía de oralidad como la
esencia del proceso penal en su conjunto (el Título Preliminar del CPP la establece expresamente para
el juzgamiento, pero el proceso de implementación debe buscar extenderlo para todo el nuevo proceso
penal). Ibídem, pp. 27-28.
252
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Queda claro, entonces, que dicha medida –al igual que las otras
medidas de coerción personal– no tiene el carácter de medida pu-
nitiva, lo que lleva a la conclusión que no puede ser usada como pena
(30) La mayoría de países que reformaron sus sistemas procesales penales, partieron de la idea de la lógica
cautelar, aunque en la actualidad, se viene dando lo que se ha denominado, desde una perspectiva
crítica, como un proceso de contrarreforma, en tanto parece que las modificaciones legislativas
producidas parecen ir en un sentido similar a lo que en un inicio se pretendió evitar. Al respecto véase
DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América
Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”. Ob. cit., pp. 54-67. FUENTES MAUREIRA,
Claudio. “Régimen de la prisión preventiva en América Latina: la pena anticipada, la lógica cautelar y
la contrarreforma”. Ob. cit., pássim.
(31) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. 1ª edición, 1ª reimpresión,
Idemsa, Lima, 2006, p. 201.
(32) HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducción de Patricia S. Ziffer, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, p. 109.
(33) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2007,
pp. 62-63.
(34) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.
253
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(35) “Debe quedar claro –menciona Maier– que una de las características principales de la coerción es que,
en sí, no es un fin en sí misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso
son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya que no son penas, sino
medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar
los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la
verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra” (MAIER, Julio. Derecho Procesal
Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511).
(36) En términos generales los Estados son constitucionales cuando en su sistema jurídico existe una
autentica Constitución democrática en la cima de la supremacía jerárquica, y con el carácter de
normativo, que establece auténticos límites jurídicos al poder para la garantía de las libertades y
derechos de los individuos. Cfr. AÑÓN, María José. “Derechos fundamentales y Estado constitucional”.
En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 40, Valencia, 2002,
p. 25. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal
Constitucional español”. En: Ilanud. Años 9-10, Nº 23-24, p. 7 y ss. Sobre el carácter normativo de
la Constitución, en la doctrina nacional véase, entre otros: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El
carácter normativo fundamental de la Constitución peruana”. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2006. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 879 y ss.;
LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”.
En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitución. Fundación
Konrad-Adenauer, Montevideo, 2011, p. 17 y ss.
(37) En este sentido ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal
peruano”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Año II, Nº 3, Palestra
Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 138.
(38) ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Civitas, Madrid, 1987, pp. 87 y 125.
(39) JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., p. 46.
(40) La STC español Nº 47/2000, del 17 de febrero, f. j. 5, con cita de la STC español Nº 98/1997, del
20 de mayo, declara que “lo cierto es que la genérica alarma social presuntamente ocasionada por
un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena –la prevención general– y (so pena
254
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
sional no puede ser utilizada para satisfacer las demandas sociales de se-
guridad o de indignación generadas por la comisión de un determinado
hecho delictivo.
de que su aseguramiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y
garantías jurídicas fundamentales), presupone un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del
correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y
defensa”.
(41) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. ARA
Editores, Lima, 2005, p. 44.
(42) Cfr. SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. “La prisión preventiva en un Estado de Derecho”. En: Ciencias
Penales. Año 12, Nº 14, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1997, p. 81.
(43) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
(44) Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77; en igual
sentido: Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 180; Corte IDH
Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 75.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
256
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 163, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; ANGULO ARANA, Pedro
Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 15.
(48) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 84.
(49) DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio
(coordinador). Estudios jurídicos en homenaje a Olga Islas de Gonzales Mariscal. Tomo I, UNAM,
México D.F., 2007, p. 460.
(50) En este sentido ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel
Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 439, 482-483. PASTOR, Daniel.
Tensiones. ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004,
p. 186. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., pp. 84-85 y 115.
(51) PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ob. cit., p. 482. Dicho autor
continúa destacando, con razón, que: “El proceso penal no es precisamente voluntario. Muy por lo
contrario, la gravedad de sus mecanismos de coacción, derivada sin duda de la gravedad de la relación
jurídica sustantiva que lo justifica, permite colegir que se trata de un instrumento que utiliza la fuerza
estatal de forma predominante. Esto no es una mera descripción, sino una constatación del sentido y
naturaleza del Derecho Procesal Penal y del Derecho Penal al cual está llamado a servir. En efecto,
dado que en caso de condenación la pena será ejecutada, normalmente, en el cuerpo del condenado,
es preciso que la presencia de ese cuerpo esté asegurada en caso de llegar aquel momento. A su vez,
la propia sentencia no puede ser alcanzada sin la presencia del acusado (prohibición del proceso en
ausencia). Dejando de lado las críticas que esta decisión del sistema de enjuiciamiento pueda merecer,
en razón de cierta perversión lógico-jurídica no disimulada, lo cierto es que ella rige y ha servido para
justificar la necesidad de contar con la presencia del imputado en el juicio, incluso coactivamente.
En palabras resumidas, sin condenado no hay pena y sin acusado no hay juicio. Por tanto, si se
suprimiera toda posibilidad de encarcelar preventivamente al imputado –si resulta necesario hacerlo
por insustituibles razones de seguridad–, el proceso penal solo podría ser llevado a cabo –y a través
de él el Derecho Penal realizado– en caso de contarse con la voluntad y colaboración del acusado (la
cantidad de los supuestos en que esto podría suceder es fácilmente predecible para cualquiera)”. Ibídem,
pp. 482-483. En el mismo sentido se expresa DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”.
Ob. cit., pp. 460-461. “Se debe a que, contemplando el ius puniendi la sanción más drástica que sustenta
el orden jurídico, por naturaleza humana todo individuo que se vea involucrado como inculpado penal
tenderá sin ninguna duda a eludir el procesamiento y, obviamente, como parte de este, a huir del
cumplimiento de la sentencia que al efecto se dictare y más aún si esta fuere condenatoria. ¿Puede ser
lo antes mencionado de otra manera? ¿acaso es lógico suponer que sin prisión preventiva un procesado
de manera voluntaria acuda a todas las diligencias inherentes y, además, ad libitum se presentara a la
cárcel para que lo fichen y se quede en ella a cumplir 10, 15, 20 o más años de prisión? ¿Será que
el Derecho Penal subsistiría como tal, objetivamente en cuanto a las sanciones que prevé, sin tener la
alianza de la prisión preventiva que le permite con visos de legalidad mantener en ella a los inculpados
penalmente? La respuesta a las anteriores interrogantes es en el sentido de que definitivamente nada de
lo ahí cuestionado se daría, sin la prisión preventiva”.
258
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(52) Constitución Política del Perú. Artículo 24.e).- Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad.
(53) Código Procesal Penal de 2004. Artículo II.1.- Toda persona imputada de la comisión de un hecho
punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se
haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos,
se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías
procesales.
(54) Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 11.1.- Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y
en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Artículo 8.2.-
Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que de presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.2.- Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley.
Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de
Detención o Prisión. Principio 36.- [s]e presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de
un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en
un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa.
(55) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr.
119; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de
2004, párr. 153; y Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 183.
(56) Cfr. Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997,
párrafo 77; y Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de
agosto de 2004, párr. 153.
259
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(57) Cfr. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 180; Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 111; y Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de
noviembre de 2007, párr. 81.
(58) Para un estudio más amplio sobre este principio véase nuestro trabajo: “La presunción de inocencia y su
plasmación como garantía constitucional del proceso penal”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador).
Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 139 y ss.
(59) Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
(Las garantías del proceso penal). Dykinson, Madrid, 2002, p. 109; FERNÁNDEZ MONTALVO,
Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales. Nº 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 102;
CARBALLO ARMAS, Pedro. La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, p. 19; MESTRE DELGADO, Esteban.
“Desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional a la presunción de inocencia”. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, fascículo III, Ministerio de Justicia, Madrid,
setiembre-diciembre de 1985, p. 723; MAYAUDÓN, Julio. “El principio de excepcionalidad de la
detención preventiva”. En: VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Magaly (Coordinadora). X Jornadas de Derecho
Procesal Penal: Debido proceso y medidas de coerción personal. Universidad Católica Andrés
Bello, Caracas, 2007, p. 340; AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel. Presunción de inocencia: Principio
fundamental en el sistema acusatorio. Instituto de la Judicatura Federal, México D.F., 2009, p. 185 y
ss.; SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 47.
(60) Sobre la equivalencia entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” en
nuestro ordenamiento jurídico, véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales.
Elementos para una teoría general. 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 39 y ss.
260
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo
proceso(61).
a) Dimensión extraprocesal
Esta dimensión ha sido reconocida primigeniamente por la jurispru-
dencia, tal es el caso del Tribunal Constitucional español, el que ha soste-
nido que la presunción de inocencia:
261
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(64) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de
inocencia”. En: MORESO, Juan y MARTÚ, Luis (editores). Contribuciones a la filosofía del Derecho.
Imperia en Barcelona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 138. Este autor, sin embargo señala,
haciendo referencia al caso español, que: “Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinión, que la
aplicación de la presunción de inocencia en estos ámbitos por parte de la jurisprudencia quede más
bien en un mero reconocimiento retórico, puesto que la propia Constitución ofrece protecciones más
operativas a través de la aplicación de otros derechos, en especial, del derecho al honor y a la propia
imagen, de manera que el añadido de la presunción de inocencia no supone una mayor protección y
cae, pues, en la irrelevancia. Así lo ha reconocido el propio TC español, quien en su sentencia 166/1995
(f. j. 2) declara expresamente que, a pesar del reconocimiento en la STC 109/1986 de la dimensión
extraprocesal de la presunción de inocencia, esta “no constituye por sí misma un derecho fundamental
distinto o autónomo del que emana de los artículos 10 y 187 de la Constitución, de tal modo que ha
de ser la vulneración de estos preceptos, y señaladamente la del artículo 18, lo que sirva de base a su
protección a través del recurso de amparo” (Ibídem, p. 139).
(65) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal
Penal de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 247; CARO CORIA, Dino. “Las garantías
constitucionales del proceso penal”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2006.
Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 1037, este autor señala con razón que:
“Se sabe que el proceso penal por sí mismo –independientemente de su finalización con una sentencia
condenatoria o absolutoria– comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos
estigmatizadores. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo
constituyen los medios de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías, filmaciones, audios
y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de ‘hampones’, ‘criminales’, ‘ladrones’,
‘violadores’, etcétera, informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya
expedido sentencia. Es necesaria, entonces, la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio
del derecho constitucional a la información, para impedir que en los medios de comunicación se diga
de la culpabilidad de los procesados más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada
momento procesal de que se trate”.
(66) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre
de 1978, y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.
262
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
b) Dimensión intraprocesal
El ámbito principal de aplicación de la presunción de inocencia es
en el proceso judicial, en especial, pero no únicamente, en la jurisdic-
ción penal. Ahora bien, en la dimensión procesal, este macroderecho para
cumplir con su finalidad, se le ha descompuesto en derechos más espe-
cíficos que rigen en cuatro ámbitos de aplicación distintos(69): a) como
modelo informador del proceso penal, b) como regla de tratamiento del
imputado durante el proceso penal, c) como regla de prueba, y d) como
regla de juicio.
(67) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 119.
(68) Cfr. Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de
noviembre de 2004, párrs. 158 a 161.
(69) El propio Tribunal Constitucional español ha percibido y declarado expresamente que se trata de reglas
y derechos distintos, que estarían constitucionalizados mediante el nombre común de “presunción de
inocencia”. Véase STC español 66/1984, del 6 de junio, f. j. 1.
263
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
Y es que, tal como afirma Andrés Ibáñez, “(…) el proceso penal trata
no solo con culpables, y que únicamente partiendo de una posición de
neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios, es posible juzgar de ma-
nera imparcial. Por lo tanto, como regla de tratamiento del imputado, el
principio de presunción de inocencia proscribe cualquier forma de antici-
pación de la pena, y obliga a plantearse la cuestión de la legitimidad de la
prisión provisional”(71).
(70) Cfr. VEGA TORRES, Jaime. La presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 35; MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 38.
(71) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra-Themis, Lima-Bogotá,
2007, p. 116. En la misma línea, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit.,
p. 129, enseña que: “En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia
podrá ser declarado culpable: entre ambos extremos –transcurso que constituye, justamente, el proceso–,
deberá ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto de
él, pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad. Una afirmación de este tipo nos lleva al
problema de la prisión preventiva que comúnmente es utilizada como pena”.
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(72) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 15, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
(73) Ibídem, p. 17.
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(76) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-205 de 2003. En: GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio
Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Leyer, Bogotá, 2005, p. 382.
(77) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, pp. 174 y 175.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
su posible existencia. (…) Una vez asumida esta carga procesal e introdu-
cida por la defensa esta ‘prueba suficiente’ para que la cuestión sea deba-
tida, correspondería de nuevo a la acusación probar su inexistencia, pues
solo de este modo se probaría el delito que afirma”(78).
(78) CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”. En: La constitucionalización del
proceso penal. Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, República Dominicana, 2002, p. 112.
(79) Ídem.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(80) Corte IDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C Nº 107, párr. 153, caso
Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69, párr. 120.
(81) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 03-2007-Huaura, f. j. 7,
magistrado ponente San Martín Castro.
270
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Nos parece acertado que el artículo VIII del CPP de 2004 prescriba
que las pruebas ilícitas “carecen de efecto legal”, pues carecer de efec-
tos implica, precisamente no producir ninguno, ni directos, ni indirectos y
pronunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar
que los produzca. En este sentido la exclusión de la prueba ilícita abar-
ca una prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró
derechos fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cual-
quier tipo de efectos perniciosos en el proceso.
(82) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 18, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
(83) Para un estudio más amplio sobre la prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, véase:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos
y excepciones”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011,
p. 173 y ss.
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(84) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ob. cit., pp. 157 y 158. Véase
también, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral.
Ob. cit., p. 176.
(85) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción
de inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, Nº 20, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 25.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(86) Sobre el estándar de la prueba más allá de toda duda razonable, Cfr., entre otros: ACCATINO, Daniela.
“Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”. En: Revista de Derecho. Vol.
XXXVII, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, segundo semestre de 2011, p. 483
y ss.; CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl y CASTILLO VAL, Ignacio. “El estándar de convicción de la
duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente”. En: Ius et
Praxis. Año 17, Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, 2011,
p. 77 y ss.
(87) Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 28, Universidad de Alicante, Alicante, 2005, p. 129.
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(88) VEGAS TORRES, Jaime. La presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en el proceso
penal español. Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 39.
(89) Tomamos en consideración lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 511: “Históricamente, la llamada ‘presunción de inocencia’ no ha tenido
como fin impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta”.
(90) Del mismo parecer es DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “La
presunción de inocencia”. En: Constitución y garantías procesales. Escuela Nacional de la Judicatura,
República Dominicana, 2003, p. 393.
(91) En este sentido, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a
la presunción de inocencia”. Ob. cit., al señalar que: “La presunción de inocencia no es incompatible
con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho,
basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso
concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas”.
(92) La Corte IDH en reiteradas ocasiones ha señalado que el uso de la prisión preventiva se encuentra
limitada por la presunción de inocencia. Véase caso Acosta Calderón vs. Ecuador, sentencia del 24 de
junio de 2005, párr. 74, caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 106; caso
Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de setiembre de 2004, párr. 228; caso
García Asto y García Rojas vs. Perú, setiembre del 25 de noviembre de 2005, párr. 106; caso López
Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, párr. 67.
274
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
de la pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos
de fuga y de obstaculización de la verdad”(93).
(93) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
(94) STC Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, f. j. 6.
275
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
En este sentido apunta Ferrajoli que “al hacer recaer sobre el impu-
tado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha
del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad,
y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(98) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 553.
(99) Comisión IDH. Informe 2/97, párr. 32.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(100) Comisión IDH. Informe 35/07, caso 12.553, caso de Jorge, José, Dante Periano Basso contra la
República Oriental de Uruguay, párr. 84.
(101) Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, párr. 69: “Del
artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido
más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del
presunto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente
de la prisión preventiva”. Igualmente en el caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30 de octubre de
2008, párr. 74: “(…) las características personales del supuesto autor, y la gravedad del delito que se le
imputa, no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva”.
278
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Por ejemplo, la lectura del inciso cuarto del artículo 269 del CPP de
2004, debe ser valorado como un antecedente procesal del comporta-
miento del imputado en otro procedimiento anterior, y que debe ser inter-
pretado como antecedente de “peligrosidad procesal”, es decir, se cuenta
con evidencia que en anteriores procesos obstruyó la investigación, inti-
midó testigos, o se fugó y estuvo como contumaz, etc.
(102) Cfr. BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”.
En: Retos y perspectivas del nuevo Código Procesal Penal. Evaluación a cinco años de su entrada en
vigencia. Poder Judicial-Cedpe, Lima, 2011, p. 69.
(103) Ibídem, p. 72.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
1. Legalidad
Este principio tiene una proyección general que abarca a todos los
actos atribuibles del Estado en general, y diversas proyecciones particula-
res, dentro de las cuales encontramos al subprincipio de legalidad penal,
que se proyecta en la conminación penal –delito y consecuencia–, el en-
juiciamiento, las medidas cautelares (sobre este aspecto nos referiremos
más adelante), y la ejecución(104). Esta legalidad penal trae su origen en la
doble necesidad de garantizar, tanto la seguridad jurídica de los ciudada-
nos como su libertad frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitra-
rio del ius puniendi estatal(105).
(104) Recordemos que el clásico principio de legalidad penal no se aplica solo al delito. Desde su formulación
original se refirió además a las consecuencias de este: la pena; y luego alcanzó al proceso –órganos
persecutorio y judicial, debido proceso– y a la ejecución de la sentencia. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ,
Sergio. La Corte Penal Internacional. 2ª edición, Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe),
México D.F., 2004, p. 266.
(105) HUERTA TOCILDO, Susana. “El derecho fundamental a la legalidad penal”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Año 13, N° 39, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1993, p. 83. De forma similar, y con anterioridad, Arroyo Zapatero ha anotado que: “el principio de
legalidad penal tiene una doble fundamentación, por una parte, de carácter político, expresión de la
idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que deriva la exigencia de ley formal y la de seguridad
jurídica y, por otra, una fundamentación específicamente penal, expresión de la esencia o función social
de la norma y la sanción penal” (ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley
en materia penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 3, N° 8, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 12).
(106) URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. En: Código Penal comentado. Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 63.
(107) En el ámbito supranacional el principio de legalidad se halla regulado en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (artículo 7); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artículos V y XV), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 6, 9 y 14), Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículos 5, 6
y 7), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9).
280
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
te, cuando en su artículo 2, numeral 24, literal “f”, que establece que la
detención se produce por orden judicial o flagrancia(108).
(108) “Esta norma constitucional –ha dicho el Tribunal Constitucional– debe ser interpretada de manera
teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad
individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas” (STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2).
(109) Resaltado añadido.
(110) Ídem.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
Para que este principio pueda cumplir con la finalidad antedicha de-
bemos tomar en cuenta que se habrá cumplido con la legalidad de una
norma, cuando se respeten las dos dimensiones de aquella: una formal,
que se verá satisfecha cuando se haya observado el procedimiento esta-
blecido para la creación de leyes o su reforma y; otra, material, que atien-
de al contenido de la norma, debiendo ser respetuoso de los derechos
humanos.
(111) En el mismo sentido: CABEZUDO BAJO, María José. “La restricción de los derechos fundamentales”.
En: Revista de Derecho Político. N° 62, UNED, Madrid, 2005, p. 195.
(112) LAMARCA PÉREZ, Carmen. “Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución española”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N° 20, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1987, p. 102.
(113) En relación con el principio de legalidad en el proceso penal, más que hablar del principio nullum
crimen, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe
tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes
públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello véase: GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.
282
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(114) SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, Camilo. “¿De qué hablamos cuando hablamos de legalidad procesal
penal? Un concepto nuevo en el proceso constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 186.
(115) Esta reserva de la materia penal para el Poder Legislativo (reserva de ley), hunde sus raíces en el
fundamento político democrático-representativo del principio de legalidad, por el cual dicho principio
responde –desde su formulación originaria por los ilustrados– al principio político de la división
de poderes, principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente el legislador,
representación directa de la sociedad, y no el juez particular puede decidir sobre la limitación de la
libertad individual; solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir delitos)
e imponer privaciones de derechos (imponer penas) y, en el marco del proceso penal, establecer
restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales. Ambos principios, división de poderes y
supremacía del legislador, son piezas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Cfr.
ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Ob. cit., p. 12.
(116) Véase en este sentido la STC español 169/2001, del 16 de julio, f. j. 6.
(117) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 315.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(118) Bajo este perspectiva se puede decir que el principio de legalidad tiene un fundamento tutelar del
ciudadano, es decir aparece y se desarrolla como una garantía del ciudadano y de sus derechos
fundamentales, frente a la privación o restricción de sus derechos por el Estado. Es decir, se trata de
una garantía frente a la imposición estatal de condiciones desfavorables y no frente a condiciones
favorables. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal”. Ob. cit., p. 18.
(119) LÓPEZ VIÑALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantías del imputado. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2007, p. 41.
(120) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
(121) AMORETTI PACHAS, Mario. La prisión preventiva. Magna Ediciones, Lima, 2008, p. 155.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitación de derechos fundamentales sea constitucional-
mente legítima resulta necesaria que en su adopción intervenga decisiva-
mente una autoridad judicial, intervención que ha de ser necesariamente
previa a la limitación de ciertos derechos o producirse de modo inme-
diato tras la restricción de otros. De este modo solo el juez o el órgano
jurisdiccional competente está facultado para decretar tanto la detención
preliminar judicial o la prisión preventiva, a excepción de la detención
policial por flagrancia.
(122) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La libertad por exceso de detención. El derecho de ser juzgado
en un plazo razonable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 135, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 22.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(123) El Ministerio Público no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que “se
entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o, en su
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguiendo
el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir
acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido
proceso, dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad
individual, pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva”
(STC Exp. Nº 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
(124) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 314.
286
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de dere-
chos, dicha imposición debe encontrarse respaldada en determinada base
probatoria en relación con la vinculación del imputado con el hecho de-
lictivo y la necesidad de imponer una medida.
(125) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 189.
287
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
4. Proporcionalidad
En su sentido más amplio, el principio de proporcionalidad(126) se
consagra como principio general del ordenamiento jurídico en su con-
junto con la finalidad básicamente de limitar, en cualquier ámbito –y es-
pecialmente en los que se vinculan con el ejercicio de los derechos fun-
damentales–, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de
control de toda clase de facultades de actuación(127).
(126) Tiene su origen en el Derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una función
orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acuñó
el término de prohibición de exceso, como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de
la administración y como límite al ejercicio de poder de policía. Cfr. ARNOLD, Rainer; MARTÍNEZ
ESTAY, José Ignacio y ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Estudios Constitucionales. Año 10, N° 1, Centro de
Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2012, p. 67.
(127) DE LA MATA BARRANCO, Norberto. “Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la
intervención penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen LX, Ministerio de
Justicia, Madrid, 2007, p. 165.
(128) Véase la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(129) Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para Europa”,
firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por
todos los Estados miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente formulación
en su artículo: “Artículo II- 112.- Alcance e interpretación de los derechos y principios. 1. Cualquier
limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser
establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del
respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean
necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a
la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás” (el resaltado es añadido).
(130) Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa,
Madrid, 1999, p. 83.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(131) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación
y derechos fundamentales”. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coordinadores).
Ponderación y Derecho Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
(132) HAAS, Evelyn. “Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio
de 2006, p. 207.
(133) SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 168.
(134) En este sentido la STC Exp. Nº 01356-2010-PHC/TC, f. j. 4: “Este Tribunal en reiterada jurisprudencia
ha señalado que la detención preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no
por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Como tiene dicho Del Río Labarthe: “Si existe consenso en que la li-
bertad personal puede restringirse con el propósito de asegurar el desa-
rrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la pre-
sunción de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de análisis
para establecer cuál es la medida necesaria, en el caso concreto, para neu-
tralizar el peligro procesal que se presenta. Aquí opera el principio de
proporcionalidad y la necesaria aplicación excepcional y subsidiaria de la
privación cautelar de libertad”(135).
de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos
razonables y proporcionales para su dictado”.
(135) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, ob. cit., p. 104.
(136) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. Ob. cit.,
p. 146.
(137) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
p. 201. Similar BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos
humanos”. En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998, pp. 152 y 156: “las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de
modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar
que el imputado que goza del estado jurídico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la
propia sanción penal sustantiva”.
291
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(138) Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal
peruano”. En: CARBONELL, Miguel y GRANDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores.). Palestra del
Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia constitucional. Nº 8-El
principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 271, el
Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su día hicieran otros, el conocido como test de
proporcionalidad alemán, es decir, la distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad. En el ámbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado
plasmada en las Sentencias del 9 y 15 de diciembre de 2006 y del 19 de enero de 2007, recaídas en
los Expedientes Nºs 003-2005-PI/TC (ff. jj 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss.) y 0014-2006-
PI/TC (ff. jj. 42 y ss.), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de
proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, está
integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
292
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamen-
tal sea proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho
principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de propor-
cionalidad en sentido estricto(140); subprincipios que incluso han servi-
do para dar una definición del principio de proporcionalidad en los si-
guientes términos: “[E]l principio constitucional en virtud del cual
la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finali-
dad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medi-
da menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir,
por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles
–ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estric-
to, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más be-
neficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bie-
nes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y
libertades”(141).
(139) SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitucional
al poder del Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de la Sabana,
Bogotá, diciembre de 2008, p. 173.
(140) El Tribunal Constitucional español, en el mismo sentido ha expresado que: “(...) para comprobar si
una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario
constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para
el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en
sentido estricto”. (STC 169/2001, f. j. 9).
(141) BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y
comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500.
293
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
a) Juicio de idoneidad
Este juicio de adecuación, o llamado también mandato de idoneidad,
implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente le-
gítimo(143). De la definición esbozada se puede inferir que tiene dos exi-
gencias: primera, que toda medida de intervención en los derechos fun-
damentales tenga un fin constitucional legítimo(144) (identificación de un
fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita
un derecho fundamental(145)), y, segunda, que sea idónea para favorecer la
obtención de dicha finalidad (“se trata del análisis de una relación medio-
fin”(146), de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el
objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de
otro derecho o de otro bien jurídico relevante”(147)).
(142) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho
Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 16.
(143) “Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente
admisible, tiene que responder a una finalidad legítima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes
constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes”. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás.
“El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. En: Cuadernos de Derecho Público.
N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 195.
(144) El campo propio de aplicación del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la
constitucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cuál es el fin perseguido
por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante la medida habrá de reputarse de antemano
inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los
medios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderación alguna de intereses. GONZÁLEZ-CUÉLLAR
SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. Ob. cit., p. 196.
(145) AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit.,
p. 272.
(146) STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a
fin, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se
trata de una relación medio-fin”.
(147) SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(148) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho
Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 17.
(149) Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho
Procesal español”. Ob. cit., p. 200; CIANCIARDDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del
debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss.
FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas
consideraciones de su concretización el ámbito de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis.
Año 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio
de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 9-25.
(150) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio
de 2006, p. 234.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
Por otro lado, “el respeto del principio de idoneidad –en palabras de
Aguado Correa– exigiría que las restricciones de los derechos fundamen-
tales previstas por la ley sean adecuados a los fines legítimos a los que
se dirijan y que las injerencias faciliten la obtención del éxito persegui-
do en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa. Es decir, el exa-
men de la idoneidad no se agota en la comprobación de la aptitud abs-
tracta de una determinada medida para conseguir el fin pretendido, ni en
la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias
concretas, sino que también requiere el respeto del principio de idoneidad
por parte del órgano que decreta la medida, el cual no podrá perseguir
una finalidad distinta de la prevista por la ley”(152).
(151) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”. En: Revista
Española de Derecho Constitucional. Nº 91, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
enero-abril de 2011, p. 14.
(152) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.
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(153) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 124.
(154) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
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b) Juicio de necesidad
Denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa”
o “de mínima intervención” o también como mandato de necesidad, im-
porta la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas res-
trictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limi-
tación a los derechos de la persona, se deberá imponer la medida menos
lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas.
(155) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 234.
(156) SSTC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.
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(157) STC español 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8; STC español 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11; STC
español 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28.
(158) STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
(159) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 189.
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(170) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit.,
p. 235.
(171) STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.
(172) CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por
omisión o defecto”. En: CARBONELL, Miguel. (Coordinador). El principio de proporcionalidad y la
protección de los derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F.,
2008, p. 143.
(173) Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un
instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal
consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la
finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la
satisfacción de los fines propios del derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal
que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés
de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor
importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección
de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente
protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las
instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de
numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por
lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición
de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de imputación y
éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en
el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.
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5. Instrumentalidad
Sobre esta característica ya nos hemos referido anteriormente, por lo
tanto aquí solo cabe resaltar que la prisión preventiva, y todas las medi-
das de coerción procesal, no cuentan con una finalidad en sí misma, sino
que solo son un medio o instrumento destinado a la efectividad del pro-
ceso y la ejecución de la eventual sentencia. “De manera tal que cual-
quier utilización autónoma de la prisión preventiva, o su orientación
a fines distintos a los del proceso en el que se dictó la convertirían en
ilegítimas”(176).
6. Provisionalidad
Las medidas coercitivas dada su naturaleza instrumental son provi-
sionales, solo deberán permanecer mientras subsistan los presupuestos
que hicieron necesaria su imposición para el desarrollo exitoso del proce-
so, por lo que ante el avance de este pueden extinguirse o modificarse por
otra, según lo que sea necesario para el normal desarrollo del proceso.
(176) PEREIRA CHUMBE, Roberto. “La prisión preventiva y sus límites temporales según el Tribunal
Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 136, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 145-155.
(177) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ob. cit., p. 1080.
(178) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 372.
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(179) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
p. 160.
(180) STC Exp. Nº 6209-2006-PHC/TC, f. j. 2; igual la STC Exp. Nº 06613-2006-PHC/TC, f. j. 4; el mismo
criterio ya había sido recogido en la STC Expediente Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 13. “(…) la detención
judicial preventiva debe ser también una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir
entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez
removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría
que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos
antes enunciados”.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(181) Sentencia Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de
noviembre de 2011, párr. 117.
(182) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. Ob. cit., p. 100.
(183) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 12.
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7. Debida motivación
“Toda resolución judicial que limite o restrinja el ejercicio de un de-
recho fundamental ha de estar debidamente motivada, de forma que las
razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el
afectado, ya que solo a través de la expresión de las mismas se preserva
el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el nece-
sario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamen-
tal y la causa a la que obedece”(185).
(184) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 187.
(185) BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. “La restricción de los derechos fundamentales en las diligencias de
investigación del proceso penal y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad”. En: IUS.
Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C. Nº 24, Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla A. C., Puebla, 2009, p. 10.
(186) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 05-2007-Huaura, considerando
sexto, magistrado ponente San Martín Castro. En igual sentido: Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia. Casación Nº 49-2009-Tacna, considerando quinto, magistrado ponente Calderón
Castillo.
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(187) Sobre el deber de motivar las resoluciones fiscales, véase: CASTILLO ALVA, José Luis. “La obligación
constitucional de motivar las resoluciones del Ministerio Público”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 38, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, p. 317 y ss.
(188) El Tribunal Constitucional ha reconocido que el debido proceso comprende a la etapa prejudicial, esto
es, a la investigación policial y fiscal; así ha expresado que: “[L]a exigencia de su efectivo respeto (del
debido proceso) no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas
garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez
de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como
puede ser la actividad investigadora que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional”. (STC Exp.
Nº 2521-2005-PHC/TC, f. j. 5).
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(189) La Corte IDH ha establecido que el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas
en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para salvaguardar el derecho
a un debido proceso. Cfr. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso-
Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5
de agosto de 2008, párr. 78.
(190) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; ANDRÉS
IBAÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación
Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 83.
(191) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
(192) A la pregunta ¿Qué significa motivar? se distinguir dos grandes respuestas, que corresponden, grosso
modo, a las concepciones “psicologista” y “racionalista” de la motivación. La primera de ellas identifica
a la motivación con la expresión lingüística de los motivos que han llevado a una decisión. La segunda,
en cambio, entiende la motivación como justificación: una decisión motivada es, pues, una decisión
que cuenta con razones que la justifican. En el presente trabajo se acoge esta segunda respuesta para
conceptualizar a la motivación. Sobre ambas posturas véase FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes
sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”. En: Isonomía. Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho. N° 34, Instituto Tecnológico y Autónomo de México, México D.F., abril de
2011, p. 89 y ss.
(193) Cfr. TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele;
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba
judicial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: “Básicamente, el juez tiene que
racionalizar el fundamento de su decisión estructurando los argumentos (‘las buenas razones’) en
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
función de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso
justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho discurso
existan aspectos de carácter retórico-persuasivo, pero serán en todo caso secundarios y no necesarios.
En realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los demás sujetos, de la eficacia de su decisión: lo
que hace falta es que la motivación justifique la decisión sobre bases racionales”. TARUFFO, Michele.
La motivación de la sentencia civil. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello. Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 17. Más adelante el citado autor señala que:
“(…) uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivación es el que pone énfasis en
el hecho de que la motivación tiende a proporcionar una justificación de la decisión. En sustancia, dicha
incidencia se manifiesta en la medida en que la motivación tiene que ser leída, de manera prevalente,
como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver aceptable) la decisión, frente a
otras lecturas que están orientadas en una dirección distinta, y con una implícita determinación de los
cánones interpretativos adecuados a la estructura justificativa del discurso (Ibídem, p. 103). También
FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”.
Ob. cit., pp. 101-102, cuando señala que la motivación es un discurso justificativo consistente en
explicitar las premisas, fácticas y jurídicas, en las que se funda la norma individual que constituye el
fallo de la decisión. Además el citado autor anota como premisas que: a) la motivación es un discurso
lingüístico, oral o escrito, justificatorio de la decisión, b) por ello, está compuesta por las razones que
fundamentan esta decisión (y no por los factores causales que dan lugar a ella) y c) la conclusión del
razonamiento estará justificada si lo está interna y externamente.
(194) DÍAZ CANTÓN, Fernando. “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”. En: MAIER,
Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
p. 59.
(195) STC Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
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(196) Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y
materialmente justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, Nº 9, Poder Judicial,
Lima, 2004, p. 2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 157. DE LA RÚA, Fernando.
Teoría general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger.
“Motivación de las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ,
Manuel y ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y
motivación de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.
(197) CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Traducción de Héctor Fix Zamudio. Ejea, Buenos
Aires, 1960, p. 115.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Por otro lado, esta fundamentación, para que exista una adecuada
motivación, no depende de la extensión de aquella, ni del avocamien-
to por parte del magistrado a responder cada una de las alegaciones for-
muladas por las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión
final esté precedida de una argumentación racional que la fundamente, lo
cual dependerá del caso en concreto. Como sostiene Picó I Junoy: “No se
trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa,
exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a
cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación
(198) Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, párr. 144.
(199) TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele;
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 41.
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(200) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. 1ª edición, 3ª reimpresión. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
(201) Véase, entre otras, la STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. La Corte IDH es también partidaria de
este criterio, así tiene dicho que dicha garantía no exige una respuesta detallada a todo argumento de las
partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso
si dicha garantía ha sido satisfecha (véase Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción
Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párr. 154).
(202) Cfr. STC Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Sin embargo –como señala Castillo Alva– una cosa es sostener que
no es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra
muy distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes.
Ya sea en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídi-
cas. En tal sentido lo que debe buscarse –siguiendo al autor citado– es un
equilibrio y ponderación adecuada que permita la conexión y coexisten-
cia entre el derecho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y
ello solo se alcanza cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan
en la resolución las principales y/o esenciales alegaciones de las partes,
aun cuando no se agote ni ultime la discusión de todas y cada una de las
alegaciones. Esta posición intermedia permite evitar extremos pernicio-
sos que van desde la ignorancia y olvido total de las alegaciones al desa-
rrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que se ignoren de-
terminadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre que sean
de relevancia secundaria y no constituya una alegación esencial(204).
(203) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las
decisiones judiciales”. En: Jus-Doctrina & Práctica. Nº 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122.
(204) Ídem.
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(205) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “La motivación suficiente en materia penal”. En: REVILLA
LLAZA, Percy (coordinador). Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, p. 90 y ss.
(206) Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(207) Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr. 107.
(208) AMORETTI PACHAS, Mario. Ob. cit., p. 162.
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Como bien dice Gimeno Sendra, “la obligación formal del juez con-
siste en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del
derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de
ponderación, entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin
de justificar, en el auto, la necesidad de la medida y ello, no solo para que
el imputado pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra
aquella resolución en los que el tribunal ‘ad quem’ podrá comprobar la
justificación o no del acto”(211).
(209) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo. 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
(210) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 19; STC Exp. Nº 03784-2008-HC/TC, f. j. 8.
(211) GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”. Ob. cit., p. 178.
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(212) Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad
unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente
concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES
JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima,
2009, pp. 194-195.
320
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(213) Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en
el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004,
p. 627.
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Ahora bien, el citado literal a) del artículo 268 del CPP de 2004 hace
alusión a “fundados y graves elementos de convicción”, expresión que
no es la más feliz, pues un medio de prueba puede ser más o menos útil
para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o
menos grave, por lo tanto con la aludida expresión “graves” debe enten-
derse desde la perspectiva de importantes o relevantes, así como razona-
bles(215) elementos que permitan acreditar la comisión del delito como la
intervención del investigado en él.
(214) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
p. 158 (cursivas del original).
(215) En este sentido DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal
Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42.
(216) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 192.
322
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(217) Aunque debemos tener en cuenta que el artículo 271, inciso 1 del Código Procesal Penal dispone que:
“El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento
del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva.
La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor.
El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio”. Con lo cual se
puede sostener que la información recolectada hasta ese momento adquiere una connotación de
“actos probatorios”, ya que permite el debate contradictorio entre las partes procesales para determinar
la procedencia de la prisión preventiva. De este parecer es REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de
la prisión preventiva. Ob. cit., p. 177.
(218) Comparten este criterio, sobre la verificación de un alto grado de probabilidad o un alto índice de
certidumbre y verosimilitud: BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (leyes
orgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. Ob. cit., pp. 40, 42; DEL
RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos,
procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; DEL
RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
Ob. cit., p. 107; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178;
ORTELLS RAMOS, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal
en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 627. HORVITZ
LENNON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, 1ª edición,
1ª reimpresión, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 407.
(219) Como señala RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal: hacia
una visión integradora”. En: Anuario de Derecho Penal-2004: La reforma del proceso penal peruano.
Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 159. “(…) para su aplicación no
baste con la mera constatación de la concurrencia de meras sospechas o indicios de criminalidad, sino
la necesidad de que consten en lo instruido elementos indiciarios que, por su número e importancia,
permitan afirmar con un escaso margen de error que, en el caso de hacerse valer en el acto del
juicio por la acusación, permitirán considerar probada la culpabilidad del imputado”.
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Debe tenerse en cuenta que una cosa es la base probatoria para pri-
var de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para conde-
nar; entre una y otra hay una distancia cuantitativa y cualitativa muy ní-
tida(220). En la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado
la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los
actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba su-
ficiente para detener o para imponer la prisión preventiva, solo se ne-
cesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del
delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda, de incertidum-
bre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar
libremente.
(220) En este sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
juzga sobre el fondo sino se realiza una valoración probatoria para deci-
dir una medida cautelar provisional.
(221) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho
internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 628.
(222) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Labita contra Italia. Sentencia del 6 abril de 2000, párr. 159.
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(223) Sobre la imputación necesaria, en la doctrina nacional, véase entre otros: REÁTEGUI SÁNCHEZ,
James. Hábeas corpus y sistema penal. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim; CASTILLO
ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Anuario de Derecho Penal
2008. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP
- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 189 y ss.; ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. La
decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 279 y ss.
(224) “Imputación suficiente” es la expresión utilizada en el Acuerdo Plenario N° 03-2012-PJ/CJ-116.
(225) Similar: ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema
desde una perspectiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima,
julio de 2013, p. 228.
(226) Debemos recordar que el requisito fáctico del principio de imputación necesaria es entendido como la
exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a
una persona. Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria. Una primera
aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007, p. 138.
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(227) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 44.
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(230) Ídem.
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3. Periculum in mora
El tercer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión pre-
ventiva es el periculum in mora o peligro procesal, cuya existencia se
constituye en el elemento más importante(231) a considerar para la imposi-
ción de alguna medida cautelar de naturaleza personal(232). Es sabido que
la duración temporal de un proceso penal, puede constituir una ocasión
propicia para que la parte pasiva del proceso penal realice actuaciones
que puedan derivar en la inefectividad de este y de la sentencia que le
pone fin. Es para evitar ese riesgo que se adoptan las medidas cautelares.
Y es precisamente por esta razón, que es en la configuración de pericu-
lum in mora donde se advierte con mayor claridad cuáles son los objeti-
vos que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilización de la
prisión preventiva(233).
(231) Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al peligro procesal como el más importante de
todos los presupuestos que se exigen para una imposición legítima de la prisión preventiva. En el
campo doctrinario véase REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
pp. 185, 189 y ss.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la
jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 20; ORÉ GUARDIA, Arsenio.
“Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 163; PANTA CUEVA,
David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento legal, doctrinario y
jurisprudencial”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. 2007, p. 1, disponible
en: <www.iuspenalismo.com.ar>; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano.
Ob. cit., p. 383; a nivel jurisprudencial STC Exp. Nº 2268-2002-HC/TC, f. j. 5. “(…) el elemento más
importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor
o menor peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente”; STC
Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15: “El principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida
cautelar debe ser el peligro procesal (…)”; igual STC Exp. Nº 3390-2005-PHC/TC, f. j. 18.
(232) Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 5): “(…), la única
manera de determinar si la detención judicial preventiva (prisión preventiva) de un individuo no
responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos
objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que
vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y más allá del quántum de la
eventual pena a imponerse, exista el peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La
existencia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se denomina ‘peligro procesal’”.
(233) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima,
2007.
330
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(234) De otro parecer BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 199-
200, cuando sostiene que: “En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el
primero (peligro de fuga) puede constituir un fundamento para el encarcelamiento preventivo. El
entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una
persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado.
Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación
que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la
propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría
desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su
propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a
costa de la privación de su libertad. Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. Ya hemos
visto que el Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios
en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí
el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la
aplicación de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva solo es admisible cuando se trata de un
mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado”. En la misma dirección,
en la doctrina nacional, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 210: “El único motivo que dentro del sistema constitucional puede servir para fundamentar un
encarcelamiento preventivo, es el denominado peligro de fuga del imputado”.
(235) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
p. 140.
331
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(236) Véase, en este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 260: “En la práctica,
el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una
fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”; SAN MARTÍN CASTRO,
César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: “La detención o encarcelamiento
preventivo se legitima, como hemos sostenido enfáticamente, sobre la base del ‘peligrosismo procesal’
y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento
o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza, el carácter o la gravedad de la infracción
penal imputada no justifican por sí misma la limitación de la libertad personal”.
332
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(237) HASSEMER, Winfried. “Los presupuestos de la prisión preventiva”. En: Crítica al Derecho Penal de
hoy. Traducción de Patricia Ziffer. 2ª edición, 1ª reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 115-116.
(238) Comisión IDH Informe Nº 2/97. En el mismo sentido STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC, f. j. 6: “(…)
la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la
evasión de la justicia por parte del procesado, termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de
la detención judicial preventiva (prisión preventiva) en arbitraria por no encontrarse razonablemente
justificada”.
333
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(239) Similar PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento
legal, doctrinario y jurisprudencial”. Ob. cit., p. 3.
(240) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
pp. 144-145.
334
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(245) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal
Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Instituto de Ciencias Procesal
Penal, Lima, 2005, disponible en: <www.incipp.org.pe>.
336
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(246) VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida
cautelar o pena anticipada?”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de
aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 194-195.
337
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
338
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
b) La gravedad de la pena
Otro aspecto a considerar, es que el artículo 269, numeral 2, pres-
cribe que al momento de analizar el peligro de fuga, se deberá tomar en
cuenta la gravedad de la pena que se espera como resultado del proce-
dimiento, criterio que podría ser contemplado como una duplicidad a lo
normado en el artículo 268, literal b); sin embargo se trata más bien de un
complemento, así mediante la prognosis de pena establecida como presu-
puesto de la prisión preventiva (artículo 268, literal b) se parte de que el
magistrado debe evaluar el tipo de injusto, así como la culpabilidad, pa-
sando por los criterios de determinación de la pena, hasta arribar a un po-
sible quántum de la misma, lo que debe estar en función de la gravedad
de pena que ha de esperarse, mientras que la gravedad de la pena como
criterio para determinar el peligro de fuga (artículo 269, numeral 2) no
solo se trata de evaluar la prognosis de pena en el caso en concreto, sino
de analizar la reacción que pueda tener determinada persona con la posi-
ble pena a imponer, y es que si bien se acepta que la gravedad de la pena
puede generar una mayor tentación de fuga en el imputado, ello solo es
(247) Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 223.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(248) Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 55.
(249) Ídem.
(250) Ídem.
340
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(251) ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”, p. 21.
(252) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 55.
(253) Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., 527.
342
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Con este criterio la prisión preventiva podría dejar de ser una medida
excepcional para tornarse en general, pues es sabido que la prisión pre-
ventiva mayormente es solicitada al inicio del proceso, y en tal sentido el
debate en la audiencia de prisión preventiva se reduciría a la prognosis de
pena para determinar el peligro procesal, lo que facilitaría su imposición,
restringiendo el derecho de defensa y afectando el estatus de inocencia
343
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
(256) Sobre ello explican BOBINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estándares
del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 144: “La existencia del peligro
procesal es importante destacarlo no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia
quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno. No
basta entonces con alegar, sin consideración con las características particulares del caso concreto, o sin
fundamento alguno”.
(257) Cfr. RIZZARDI, Jesús. “Medidas cautelares en el proceso penal. Prisión: ¿Condena o medida caute-
lar?”. En: Revista de Derecho Penal. Tomo 9, Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, p. 40.
(258) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. Ob. cit., p. 47.
344
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Sin embargo ello nada tiene que ver para determinar que el imputado
pretenda huir del proceso penal. Pues la pretensión de una reparación
civil puede hacerse valer en la vía civil, donde el demandado, no tendría
el temor de ir a prisión, y sin que tenga que estar presente. Además si lo
que se pretende es garantizar, esto es, asegurar la eficacia de un eventual
pronunciamiento sobre responsabilidad civil existen las medidas de ca-
rácter patrimonial para garantizar dicha reparación civil.
(259) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 8 (el resaltado es nuestro); igualmente el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968, ha sostenido que: “El
riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar
en función de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro
de desaparición o bien a inducir a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificarse la
prisión preventiva”.
(260) Sobre la posición de la víctima en el proceso penal y la protección de sus derechos, véase nuestro libro:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo proceso penal.
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim.
345
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
346
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
(261) En el mismo sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 254.
(262) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal
Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2005, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
347
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
Nos parece que aquí otra vez se presume el peligro procesal, basán-
dose en la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización delic-
tiva, lo cual como ya hemos explicado no nos parece correcto, pues no
es legítimo presumir el peligro procesal, sino que debe basarse en datos
ciertos del caso en concreto. Sin duda es cierto, según la experiencia,
que en varios casos los imputados se sustraen del proceso penal ayuda-
dos por dicha organización, sin embargo creemos que en todos los casos,
sin excepción, debe valorarse un mínimo de datos objetivos que permitan
348
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
351
PARTE II
CASUÍSTICA
CASUÍSTICA / DETENCIÓN POLICIAL
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
2 Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley Nº 29569 del 25/08/2010.
356
CASUÍSTICA / DETENCIÓN POLICIAL
357
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
4 La Corte IDH ha recogido esta diferenciación, cuando señala que el artículo 7 de la Convención tiene
dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuen-
tra en el primer numeral: toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Mientras
que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado
de la libertad ilegalmente (artículo 7.2) o arbitrariamente (artículo 7.3), a conocer las razones de la
detención y los cargos formulados en contra del detenido (artículo 7.4), al control judicial de la privación
de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (artículo 7.5), a impugnar la legalidad
de la detención (artículo 7.6) y a no ser detenido por deudas (artículo 7.7) (véase Corte IDH: Caso Cha-
parro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 51, y Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008. Serie C N° 180, párr. 89).
5 Cfr. Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de enero de
1994, párr. 47. Igualmente, en Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Fondo. Sentencia del 29 de setiembre de 1999,
358
CASUÍSTICA / DETENCIÓN POLICIAL
párr. 140; “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 19 de no-
viembre de 1999, párr. 131; Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000,
párr. 85; Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 69; Caso
Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, párr. 139; Caso Juan
Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 7
de junio de 2003, párr. 78; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia del 27 de noviembre de 2003, párr. 65; Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia del 8 de julio de 2004, párr. 83; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”
vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de setiembre
de 2004, párr. 224; Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 98; Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 57.
359
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
360
CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO
361
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
362
CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO
literales f) y b) del numeral 24 del ar- Estos criterios expuestos sirven para
tículo 2 de la Constitución12. determinar la constitucionalidad del
arresto ciudadano, en tanto esta figura,
Así, el Supremo Intérprete de la Ley pese al lugar donde el legislador de-
Fundamental ha estipulado que la ga- cidió ubicarlo en el CPP de 2004, no
rantía de jurisdiccionalidad y el deber es propiamente una detención13 sino
policial de detener en flagrancia no una forma más leve de restricción de
se extienden “a cualquier supues- la libertad personal14. Es posible hacer
to de restricción, sino que está direc- tal distinción si se tiene en cuenta
tamente relacionada con la detención que únicamente está autorizada con
de una persona, es decir, con medidas fines de entrega inmediata del arres-
que supongan una privación de la li- tado a la autoridad policial más cer-
bertad”, concluyendo que ese no es el cana, así como también que en ningún
caso del arresto simple ni del arresto caso faculta su encierro o privación de
de rigor en el ámbito de la sanciones la libertad en lugar público o priva-
disciplinarias a los efectivos policia- do mientras permanezca en manos del
les, “que más bien constituyen o im- ciudadano aprehensor.
plican una restricción de la libertad”,
por lo que resultaba aplicable el pre- De esta forma el arresto ciudadano no
cepto según el cual “no se permite constituye una detención en los térmi-
forma de restricción de la libertad per- nos que propone la Constitución en el
sonal, salvo en los casos previstos por literal f) del inciso 24 de su artículo 2
la ley (artículo 2.24.b de la Constitu- ni configura una limitación absoluta e
ción). Es por ello que, en principio, intensa de la libertad personal, como
no es inconstitucional que el legisla- sería la detención15, sino que se trata
dor establezca la posibilidad de que de una restricción de este derecho
funcionarios que carecen de faculta- conforme al literal b) del inciso 24 del
des jurisdiccionales puedan imponer artículo 2 de nuestra Ley Fundamen-
las sanciones disciplinarias de arresto tal. Este último precepto constitucio-
simple y arresto de rigor, con el objeto nal autoriza la restricción de la liber-
de salvaguardar el principio de disci- tad personal en los casos establecidos
plina y jerarquía castrense”. en la ley; en este supuesto, el Decreto
12 El Supremo Interprete de la Constitución ha indicado que: “el inciso 24 del artículo 2 de la Constitu-
ción implícitamente diferencia lo que es un supuesto propio de una restricción de la libertad personal, de
aquel que constituye una privación de libertad” (STC Exp. Nº 7039-2005-PHC/TC, f. j. 17).
13 ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proce-
so penal peruano. Reforma, Lima, 2011, p. 58.
14 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El arresto ciudadano. ¿Una renuncia del Estado al monopolio de la
violencia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 153; ORÉ
GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso
penal peruano. Ob. cit., p. 59.
15 Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción
de la libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 142.
363
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
16 Otro supuesto de restricción de la libertad personal amparado por el artículo 2.24.b) de la Constitución
cuando la policía puede conducir a una persona a la dependencia policial más cercana con fines de iden-
tificación, así en el 205.4 del CPP de 2004 se señala que: “En caso no sea posible la exhibición del
documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial
practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de
identificación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requi-
sitoria. Este procedimiento contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de
cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse”. Otra medida restrictiva de la libertad personal
es el caso de las retenciones policiales (artículo 209 del CPP de 2004) por el cual la Policía –dando cuen-
ta al fiscal o por orden de aquel– cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer
que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier
otra. La retención solo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden
judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos.
364
CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO
17 Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons-Ediciones Jurídicas y
Sociales, Madrid-Barcelona, 2003, p. 198. LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés.
Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 372;
GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2010, p. 340.
365
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
18 En ese sentido Peña Cabrera Freyre indica que: “El “arresto ciudadano”, ha de ser entendido como un
mecanismo “complementario” o dígase “subsidiario”, de la justicia penal, donde la persecución penal
está conformada por el Ministerio Público y la PNP; esto quiere decir, que esta institución ha de operar,
cuando por ciertos motivos, no puede tomar lugar los medios de control social formales con los que
cuenta el Estado para hacer frente a la delincuencia” (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Límites al
arresto ciudadano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 14).
19 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004”. En:
URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordinador). Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, p. 163.
366
CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO
367
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
20 El citado artículo se modificó por la Ley Nº 30076, publicada el lunes 19 de agosto de 2013 en el diario
oficial El Peruano.
21 Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir
palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente concu-
rrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES JULCA,
Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009,
pp. 194-195.
22 Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011.
368
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA
369
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
Al presumirse el peligro procesal con corpus reparador por existir una vul-
base en los dos presupuestos anterio- neración ilegal a su derecho a la liber-
res, se da a entender que estos forma- tad personal, solicitando que inmedia-
rían parte de aquel, cuando ello no es tamente se le vuelva a dejar en pleno
así. Los tres requisitos, como hemos goce de su libertad ambulatoria.
señalado, son independientes y dife-
rentes; así se hallan regulados en el Conclusión
CPP de 2004 y es por eso mismo que El artículo 268 del CPP de 2004 prevé
se exige su concurrencia. De la redac- una serie de presupuestos indepen-
ción del artículo 268 del CPP de 2004 dientes pero concurrentes para la im-
queda claro que la alusión a la pro-
posición de la prisión preventiva, de
bable existencia del delito, a la posi-
modo que si faltase alguno de ellos la
ble gravedad de la pena a imponer y al
medida adoptada se tornaría arbitraria.
peligro procesal son requisitos inde-
Por lo tanto, la imposición de esta me-
pendientes, ninguno se subsume en el
dida cautelar cuando concurran solo
otro; y es por ello que la norma exige
dos requisitos (“la gravedad del deli-
su concurrencia, es decir, la verifica-
to” y la probable pena a imponer) es
ción de cada uno de los presupuestos.
ilegal, en tanto justifica su adopción
Y es que si uno de ellos fuera parte de
solo presumiendo el peligro procesal
otro no sería necesaria la exigencia de
sin datos reales. Esto supone invertir
su concurrencia, pues ello se daría por
el principio de presunción de inocen-
supuesto, es decir, al estar uno con-
cia por el de criminalidad; siendo así
tenido dentro del otro, se concluiría
resulta posible interponer la demanda
que al presentarse el primero también
de hábeas corpus por vulneración ile-
se daría el segundo, no siendo este el
gal de su libertad personal.
sentido de la norma, desde ninguna
interpretación legítima.
En el caso en concreto seguramente Inasistencia injustificada a
la imposición de la prisión preventiva las diligencias realizadas por
se sustentó en la citada circular emiti- 06 el Ministerio Público consti-
da por el Poder Judicial, sin embargo, tuye un criterio para deter-
esta es solo una recomendación (no minar el peligro procesal
tiene efecto vinculante), por lo que no
se la puede utilizar de forma obligato- Consulta:
ria, y aun cuando así lo fuera, los jue-
ces deben apartarse de ella, tomando Pedro Álvarez ha sido citado en
en cuenta el principio de supremacía varias ocasiones por la fiscalía
de las normas constitucionales, como para que asista a rendir su decla-
sería en este caso el principio de pre- ración en la investigación que se le
sunción de inocencia. sigue por el delito de robo agrava-
do, pese a lo cual se ha negado a
En tal sentido es posible que el afec- concurrir. Indica que se ha forma-
tado, en el caso materia de consulta, lizado investigación por el referido
interponga una demanda de hábeas delito y que el fiscal ha requerido
370
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA
24 ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo proceso penal.
Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466.
25 Texto del artículo según la modificatoria efectuada por la Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de
2013 en el diario oficial El Peruano).
371
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
26 Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir
palabras o ideas, se entiende que para disponer un detención preventiva deben necesariamente concu-
rrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES JULCA,
Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009,
pp. 194-195.
27 El artículo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley Nº 300076, establece
lo siguiente:
Artículo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o perma-
necer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.
28 Artículo 270. Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera des-
leal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
372
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA
373
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
374
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA
29 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La víctima y su reparación en el proceso penal peruano”. En: Gace-
ta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 278.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
30 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Hacia la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 250.
31 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal
Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 61.
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CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA
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En los casos en que concurran cir- antes de los 9 meses, como si no re-
cunstancias que importen una especial quiere la prolongación de la prisión
dificultad en la investigación y grave preventiva antes de los 18 meses,
peligro procesal, la prolongación de dicha medida de coerción cesará en
la detención no se ordena “automá- forma inmediata, debiendo el juez or-
ticamente”, sino mediante un “auto denar la libertad del imputado, toman-
debidamente motivado”, a solicitud do las medidas necesarias para ga-
del fiscal y con conocimiento del in- rantizar su sujeción al proceso (v. gr.
culpado. Sin embargo, en estos casos comparecencia con restricciones).
tampoco se exige realizar una au-
diencia previa, bastando poner en co- Esto significa que la prisión preventiva
nocimiento del encausado el auto para no puede ser “prolongada automática-
su eventual cuestionamiento33. mente” ni “de oficio”, sino que el fiscal
debe efectuar el requerimiento respecti-
Este panorama cambia radicalmente vo. Además, el juez de la investigación
en el marco del nuevo proceso penal. preparatoria debe pronunciarse sobre el
En principio, no se regula una “dupli- mérito de dicha prolongación median-
cación” y una “prolongación” de la te “resolución motivada” –máxime si se
prisión preventiva. La prisión preven- trata de la restricción cautelar de un de-
tiva dura como regla general 9 meses; recho fundamental– y “previa realiza-
en casos complejos –conforme al ar- ción de una audiencia”, que convocará
tículo 342.3 del CPP de 2004– dura para debatir ese asunto en particular, la
18 meses; y en casos excepcionales cual deberá realizarse con la asistencia
de “especial” dificultad en la inves- obligatoria del representante del Minis-
tigación y grave peligro procesal, 36 terio Público y del imputado y su abo-
meses (artículo 274 del CPP de 2004). gado defensor.
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CASUÍSTICA / IMPEDIMENTO DE SALIDA
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con bienes o efectos que no integran Como se sabe, en los procesos civi-
el patrimonio de los obligados, y es les resulta necesario la contracaute-
que como se ha mencionado, sobre los la, siendo esta un presupuesto sin el
efectos o ganancias del delito, el orde- cual no opera (no puede ser ejecutado)
namiento jurídico no reconoce dere- el embargo, tal como lo dispone el ar-
cho real alguno al agente del delito o tículo 611 del Código Procesal Civil,
a los terceros, por lo que al no integrar pudiendo trabarse la medida sin con-
su patrimonio, quedan excluidos del tracautela solo en los casos autoriza-
pago de la reparación civil. dos por la ley36.
La razón de ello estriba en que si se
Actor civil que solicite em- declara infundada la demanda cuya
bargo para asegurar el even- pretensión estuvo asegurada con me-
13 tual pago de la reparación dida cautelar, quien lo solicitó (titular
civil ex delicto está obligado a de la medida) pagará las costas y cos-
ofrecer contracautela tos del proceso cautelar; es decir del
costo que implicó poner la medida;
Consulta: asimismo deberá pagar una multa y,
Alfonso Donaires, quien se ha de ser el caso, la correspondiente in-
constituido en actor civil en el pro- demnización por daños y perjuicios.
ceso que se le sigue a Marcelo Para asegurar estas responsabilida-
Rivas, por el delito de estafa, ha so- des pecuniarias del titular de la me-
licitado al juez el embargo preven- dida, resulta pertinente exigir como
tivo de los bienes del procesado con presupuesto de la medida, la llamada
la finalidad de asegurar el even- contracautela.
tual pago de la reparación civil;
sin embargo, el juez le ha solicita- De este modo, como señala Ledes-
do para trabar el embargo que Al- ma Narváez, la contracautela opera
fonso haga efectiva una contracau- como una garantía por la realización
tela. Al respecto se nos consulta si de la medida cautelar. Se funda en el
la exigencia de contracautela resul- principio de igualdad, pues no solo
ta legítima en el marco del nuevo se debe pretender asegurar al actor
proceso penal, pues se tiene conoci- un derecho no actuado, en atención a
miento que bajo las reglas de la an- la verosimilitud y el peligro en la de-
terior normativa procesal penal ello mora, sino que también debe preverse
no era necesario. la posibilidad de asegurar al deman-
dado la efectividad del resarcimiento
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de los daños, generado por la medida fuere impugnada, caso en el que pro-
cautelar37. cede el embargo sin necesidad de
contracautela.
Ahora bien, en el proceso penal se
discute si la contracautela efectiva- Será el juez quien determine la natu-
mente constituye un presupuesto para raleza y magnitud de la contracaute-
imponer las medidas cautelares, dis- la, para lo cual deberá tener presente
cutiéndose si es un requisito indis- las justas expectativas resarcitorias del
pensable o no, a diferencia de lo que agraviado constituido en actor civil o
ocurre en el proceso civil, tal como las expectativas de quien solicite algu-
hemos anotado. na otra medida y la necesidad del ase-
guramiento, así como la probabilidad
Al respecto debemos señalar que en el de que el daño efectivamente se pueda
proceso penal, conforme a la legisla- concretar con la ejecución de la medi-
ción, doctrina y jurisprudencia ante- da cautelar38.
riores al CPP de 2004, no se establecía
o consideraba como requisito para la Si el embargo fuera solicitado por el
solicitud de embargo, o de alguna otra Ministerio Público o los representan-
medida cautelar, el ofrecimiento de la tes (procuradores) de los Poderes del
contracautela. Tal criterio incluso fue Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judi-
asumido en los acuerdos tomados en cial), los organismos constitucionales
el Pleno Jurisdiccional de las Cortes autónomos, los gobiernos regionales o
Superiores, llevado a cabo en Iquitos, locales y las universidades, no se exi-
en el mes de noviembre de 1999. girá contracautela (véase artículo 302
del CPP de 2004).
Sin embargo, el CPP de 2004, con-
forme a lo estipulado en su artículo Por otro lado, ¿qué sucede en los
303, en concordancia con el artículo casos en que el solicitante de la medi-
614, ha establecido en forma expre- da cautelar es el agraviado o cualquier
sa que el actor civil, para solicitar el otra parte y estas solicitan al fiscal,
embargo, debe presentar contracau- que a su vez, la solicite ante el órga-
tela. Así, el inciso 4 del artículo 303, no jurisdiccional? En estos supuestos
establece que la prestación de la con- debemos diferenciar los casos en que
tracautela será siempre previa a cual- el agraviado se ha constituido en parte
quier acto de cumplimiento o ejecu- o actor civil, de los casos en los que
ción del embargo acordado, salvo que no lo ha hecho; pues en el primer caso
se trate del embargo solicitado luego el Ministerio Público pierde legitimi-
de haberse dictado una sentencia con- dad para ejercitar o continuar con el
denatoria en primera instancia y esta ejercicio de la pretensión resarcitoria,
37 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II. 4ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2012, p. 427.
38 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias acceso-
rias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 196.
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39 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias acceso-
rias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 197.
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40 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias acceso-
rias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 238 y ss.
41 Ídem.
42 Ídem.
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PARTE III
JURISPRUDENCIAS
JURISPRUDENCIAS
EXP. N° 1091-2002-HC/TC-LIMA
VICENTE IGNACIO SILVA CHECA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los doce días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistra-
dos Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Or-
landini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con el voto singular del
Magistrado Manuel Aguirre Roca y los fundamentos de voto de los Magistrados Gui-
llermo Rey Terry, Delia Revoredo Marsano y Javier Alva Orlandini, que se adjuntan,
pronuncia la siguiente sentencia en mayoría.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Vicente Ignacio Silva Checa, contra
la resolución de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento uno, su fecha dieci-
nueve de marzo de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus
interpuesta.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone acción de hábeas corpus contra los miembros de la Sala
Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima,
por violación de los principios de que ninguna persona puede ser sometida a procedi-
miento distinto de los previamente establecidos por la ley y a la presunción de inocen-
cia, así como los derechos a la libertad personal y a la defensa y, en consecuencia, soli-
cita que se disponga su libertad.
Señala que, con fecha primero de febrero de dos mil uno, se le abrió instrucción
por la supuesta complicidad en la comisión del delito de peculado, dictándose en su
contra orden de comparecencia restringida –detención domiciliaria–. Refiere que dicha
resolución fue apelada por el Ministerio Público, la Procuraduría Pública ad hoc, así
como por el recurrente. Expresa que, mientras los dos primeros solicitaban se dicte
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EXP. N° 1091-02-HC/TC
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, no compartiendo
el pronunciamiento del auto superior recurrido (AR), ni tampoco, por semejantes y adi-
cionales razones, la sentencia (S), emitida, por mayoría, por este Tribunal Constitucio-
nal (TC), formuló este voto singular discrepante, cuyos fundamentos principales se ex-
ponen en seguida:
1. Concuerdo con parte de la tesis sustentada en el FUNDAMENTO 3. de la S,
especialmente en el corriente en el último párrafo del acápite 3.b) y en el pri-
mero del 3.d), pues, en efecto, opino, de un lado, que la demanda de autos no
debió rechazarse in limine ; y, de otro, que el indebido rechazo in limine de
una demanda de habeas corpus, no es impedimento invencible para que el TC
entre a conocer del fondo de la controversia, a condición de que existan sufi-
cientes elementos de juicio para emitir el respectivo fallo. Ya existe, al respec-
to, jurisprudencia concordante del TC. Pero estimo que, en el caso, no exis-
ten dichos elementos de juicio, y ello como consecuencia, precisamente, del
rechazo in limine, esto es, de la festinación del trámite legal omitido. Por tal
razón, considero que corresponde declarar nulo todo lo actuado en este proce-
so y reponer la causa al estado de su admisión, a fin de que se le dispense el
trámite legal que señala el artículo 18 de la Ley Nº 23506, esto es, a fin de que
sean citados e interrogados los vocales demandados. Ellos, según el mencio-
nado artículo 18, deberán ser “requeridos” para que “expliquen la razón” en
que sustentan las resoluciones impugnadas que motivan estos autos.
2. Conviene recordar, a este respecto, que por razones análogas a las reseñadas
líneas arriba, este TC emitió, recientemente, dos resoluciones semejantes a la
que considero que debe expedir en estos autos. En efecto, en esos dos casos
(Exp. N° 307-2002-HC/TC –Manuel Jesús Aivar Marca; y Exp. N°290-2002-
HC– Calmell del Solar), habiéndose rechazado las respectivas demandas in li-
mine, el TC, considerando que la omisión del correspondiente trámite lo pri-
vaba de la información indispensable para formar criterio, declaró nulo todo
lo actuado y repuso las causas al estado de su admisión y correcta tramitación,
con arreglo al artículo 18 de la Ley Nº 23506. No veo motivo para variar tal
criterio, a mayor abundamiento cuando uno de esos dos casos (Exp. N° 290-
2002-HC/TC) es prácticamente idéntico al presente, pues el respectivo hábeas
corpus había sido interpuesto en beneficio no solo de quien estuvo presente en
el mismo vídeo en que aparece el beneficiario (demandante) del actual hábeas
corpus, sino que, además, ese vídeo y la información complementaria respec-
tiva, ponen de manifiesto que su rol fue semejante al que cumplió aquel, esto
es, uno de intermediario o transmisor de una suma que tenía otro destinata-
rio final. La semejanza de los casos es tanto mayor cuanto que, de un lado,
la información corriente en ambos autos de hábeas corpus es diminuta, y, de
otro, el delito imputado es el mismo (“peculado”), y por iguales motivos, y sin
que en ninguno de ellos se haya demostrado que tal especie puede predicarse
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EXP. Nº 1091-02-HC
VICENTE IGNACIO SILVA CHECA
FUNDAMENTO SINGULAR DE LA DRA. DELIA REVOREDO MARSANO
A pesar de que coincido con algunos de los argumentos esgrimidos en los “Funda-
mentos” de la mayoría, la discrepancia que tengo respecto a otros me obliga a explicar-
la de modo singular. Asimismo, me permito complementar algunos de los fundamentos
con los que coincido.
1. Mis colegas consideran, en el fundamento N° 2 de la sentencia, que el objeto
de esta acción de hábeas corpus no es tanto cuestionar las razones que sirvie-
ron inicialmente para decretar la detención del actor, sino las razones que sir-
vieron para “mantener vigente” esa detención.
Arriban a tal conclusión, porque el actor solicitó su libertad provisional más
de 4 meses después de ordenada su detención. A partir de esta presunción,
omiten analizar la constitucionalidad de la detención misma, así como evitan
expresamente pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos que esta-
blece el artículo 135 del CPP; es decir, las condiciones para que proceda una
detención arreglada a derecho y para mantener una detención ya ejecutada.
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Creo que la correcta interpretación del artículo 9.4 del Pacto Internacional ci-
tado es distinta: la finalidad del dispositivo es proteger la libertad del indivi-
duo, no su detención, y la urgencia de investigar y resolver, surge ante la po-
sibilidad de que esté preso un inocente que no merece la prisión preventiva.
Pero no cabe esa urgencia de decidir el fondo del hábeas corpus “de inmedia-
to”, con prescindencia de la investigación judicial que impone la ley, cuando
el TC estima que el recurrente debe permanecer detenido (...) La necesaria ce-
leridad funciona a favor –y no en contra– de la libertad personal. Sin embargo,
parecería, al plantear de ese modo la interpretación del artículo 9.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que mis colegas opinan que hay
tal urgencia de mantener al recurrente en prisión, y que no debe investigarse el
caso en las instancias judiciales.
1. En el segundo párrafo del fundamento 14, la mayoría de magistrados del
TC consideran que con la detención “no se afecta la libertad física del re-
currente”, pues este obstaculizó la investigación judicial.
A mi parecer, no cabe mayor afectación a la libertad física de una persona que
mantenerla en prisión. Lo que ocurre es que el convencimiento judicial de que
existe peligro de fuga o procesal, opera como una “justificación constitucio-
nal” de la afectación del derecho fundamental a la libertad física.
En principio, la carga de la prueba de la violación del derecho constitucio-
nal (la detención) recae sobre quien la alega, en este caso, el demandante. Si,
prima facie, tal violación queda probada, la carga de demostrar que ella tiene
justificación constitucional recae sobre el eventual “infractor”, en este caso,
sobre los miembros de la Sala Penal Especial que ordenaron la detención.
En estos casos, el juez constitucional debe ponderar el peso de los valores o
derechos contrapuestos en juego, según las circunstancias probadas de cada
caso concreto. En este, se debe sopesar, por un lado, la importancia que tiene
para el Estado de Derecho y para la Justicia la libertad de un individuo pre-
suntamente inocente, y por el otro, la importancia que tiene para ese mismo
Estado de Derecho y esa misma Justicia, que los procesos penales iniciados
cumplan su finalidad en la forma prevista por la ley y del modo más rápido
posible, sin que lleguen a frustrarse por la evasión o fuga del procesado o por
su indebida actuación en el proceso.
No cabe duda de que ha quedado demostrada la privación de la libertad del
demandante. Su justificación, en cambio, requiere mayor análisis. Se debe so-
pesar si el interés social o colectivo es superior y preferible al interés particu-
lar del demandante. Mientras que el de este es recuperar su libertad, el de la
colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso y llegar a la ver-
dad de los hechos en la sentencia.
2. En el numeral 15 de la sentencia se lee que “el solo propósito de obstaculizar
y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investi-
gación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el
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que no había admitido ni confesado; que guardó silencio respecto a sus nu-
merosas visitas al SIN en compañía de Daniel Borobio, y al hecho de que ase-
soraba al régimen en materia de comunicaciones por una contraprestación de
US$ 8,000 dólares americanos; que tampoco colaboró con la investigación ju-
dicial al omitir declarar que recibía entre 20,000 y 25,000 dólares americanos
mensuales de Vladimiro Montesinos; que también guardó silencio respecto a
los US$ 100,000 que recibió para mejorar la situación del canal y que fueron
“aportados” por él mismo en calidad de “préstamo”; además de las circuns-
tancias ponderadas en las resoluciones impugnadas a las que hemos hecho re-
ferencia en los numerales precedentes, todo lo cual hizo pensar a la autoridad
judicial que existe un propósito de obstaculizar la investigación.
En conclusión: a diferencia del otro expediente anterior –el N° 139-02-HC, citado
por el recurrente–, en este caso, las autoridades judiciales sí han motivado su convicción
de la existencia de peligro procesal. Han explicado también por qué piensan que se con-
figura el delito de peculado, y por qué merecería una pena mayor de 4 años. Hay, pues,
motivación suficiente y congruente en la autoridad judicial, y, en consecuencia, no se
ha producido la vulneración del derecho constitucional invocado por el recurrente, que
haría indebido al proceso.
Por lo anteriormente expuesto, mi fallo coincide con el de la mayoría.
DRA. DELIA REVOREDO MARSANO
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO
Además de las sólidas razones que contiene la sentencia, no puede dejarse de con-
siderar que el artículo 25 del Código Penal establece que son punibles todos los que par-
ticipan en la comisión del delito; y el artículo 317 del mismo Código sanciona la asocia-
ción ilícita para delinquir.
ALVA ORLANDINI
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Expediente : Nº 00047-2013-59-1401-JR-PE-04
Especialista : Rosa De La Cruz Quispe
Imputados : Jesús Wilfredo Siguas García y otro
Delitos : Hurto Agravado
Agraviado : Julia Uribe Arcos De García
RESOLUCION Nº 07
Ica, veintinueve de enero del dos mil trece.-
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Parroquia “Virgen de las Nieves”, es decir que es evidente que pretenda sorprender a la
autoridad judicial con afirmaciones que no corresponden a la realidad; ésta circunstan-
cia valorada con el arraigo que dice tener, y que el juzgado ha señalado, permite deter-
minar verosimilitud que no se vaya a someter a juicio, más aún si se señala que tendría
diez años en la actividad de mototaxista, sin embargo mínimamente no ha cumplido con
acreditar el permiso correspondiente para que desarrolle esta labor de servicio público
de mototaxi; al contrario ha señalado que se dedicaría a trabajar en una mototaxi de su
propiedad, para cuyo efecto ha alcanzado en la etapa preliminar un documento consis-
tente en su inscripción con sede en la ciudad de Lima; por tales consideraciones el Juz-
gado considera que en el imputado Siguas también se configuraría la falta de arraigo la-
boral, de asiento familiar, que aunado a la gravedad de la pena permiten establecer una
probabilidad que no se vaya a someter a la justicia y con ello de manera copulativa se
han configurado los tres presupuestos materiales.
TERCERO: FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN, Y OPINIÓN DEL
MINISTERIO PÚBLICO
3.1. La defensa del imputado José Siguas García, sustenta que su patrocinado ha
sido la persona quien ha conducido el vehículo, pero se desprende que solo ha
sido un movilizador, porque ha conducido a una determinada persona, como
sucede diariamente, con la única finalidad de trasladar a las personas; agrega
que su patrocinado no tiene antecedentes de ningún tipo, y viendo el aspec-
to humano, este tiene hijos, domicilio conocido y trabajo; que es fuente para
ayudar a su familia, por ello solicita que se le dicte comparecencia simple.
3.2. En cuanto la defensa del imputado José Luis Vergaray Pino, dice que se le
vincula en razón que cuando fue intervenido en la Plazuela Grau, él se encon-
traba en la mototaxi, siendo intervenido por la agente de serenazgo y por el
yerno de la agraviada; dice que su patrocinado se encontraba en el Estadio Pi-
casso Perata, espectando un partido de fútbol, y al terminar el espectáculo se
dirige a San Joaquín Viejo; luego de buscar a una persona retorna con direc-
ción al óvalo, y continúa por la avenida Matías Manzanilla, y es donde se en-
cuentra con el coimputado Juan Ricardo Cañedo Huarcaya, y optan por tomar
una mototaxi, ya que su patrocinado vive en Acomayo, doblando por la ave-
nida Túpac Amaru, hasta llegar a la plaza Grau, donde son intervenidos por
agentes de serenazgo, para luego conducirlos a la comisaría.
Dice la defensa técnica que en los elementos de convicción que ha propuesto
el Ministerio Público, y recogido el Juzgado, están la declaración del yerno de
la agraviada, el señor Oscar Castillo Medrano, a quien su vecino le indica que
unos sujetos en una mototaxi color verde habían extraído especies del auto de
su suegro, y en la persecución se encuentra con serenazgo, pero su vecino no
indicó el número de personas que habían sustraído el bien; señala que en Ica
hay miles de mototaxis de color verde; dice que otro elemento de convicción,
es la declaración del agente PNP José Ormeño Arguedas, quien los conduce a
la comisaría, pero que él no los intervino, por lo tanto este testigo no ha pre-
senciado los hechos y tampoco ha declarado el serenazgo.
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2.2. Los artículos 269 y 270 del nuevo Código Procesal Penal, se refieren a los
parámetros específicos del peligro de fuga y de entorpecimiento de la
investigación.
2.3. El artículo 278 del nuevo Código Procesal Penal, ha establecido el modo de
proceder ante la impugnación de las decisiones de esta materia.
2.4. El artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal, establece los requisitos del
escrito de apelación.
TERCERO: ANÁLISIS JURISDICCIONAL
3.1. La prisión preventiva constituye una medida cautelar de carácter personal,
cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus
fines característicos, y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudie-
ra imponerse. No puede asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga
devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada.
El artículo 253, inciso 3 precisa que la restricción de un derecho fundamental
solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo es-
trictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, así
como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad, y evitar
el peligro de reiteración delictiva, entre otros.
En ese sentido, la adopción de las medidas de coerción en el Código Procesal
Penal, se someten a dos presupuestos fundamentales el fumus boni iuris, que
se refiere a la verosimilitud de haberse cometido un delito mediante indicios
manifestados objetivamente; y, el periculum in mora, que se refiere al peligro
que se puede producir con el paso ineludible del tiempo.
3.2. El recurso de impugnación de los folios ochenta y dos a ochenta y cinco, así
como en la audiencia de apelación, la defensa del investigado Jesús Wilfre-
do Siguas García, cuestiona la medida de coerción personal impuesta; coli-
giéndose que cuestiona la existencia de fundados y graves elementos de con-
vicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo; y, el peligro procesal.
Igualmente la defensa técnica de José Luis Vergaray Pino ha referido que no
concurren los tres presupuestos.
3.3. Teniendo en cuenta lo antes señalado, el Colegiado cree pertinente mencionar,
que la existencia de fundados y graves elementos de convicción –juicio de im-
putación judicial– para estimar un alto grado de probabilidad de que los impu-
tados puedan ser autores o partícipes del delito que es objeto del proceso penal
(artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal: fumus delicti
comissi), está referido a la presencia de datos y/o graves y suficientes indicios
procedimentales lícitos –del material instructorio en su conjunto–, de que los
imputados están involucrados en los hechos. Así, tal como lo hizo conocer el
representante del Ministerio Público, y como lo ha indicado la a quo, obra del
cuaderno de prisión preventiva, datos o elementos graves, que vinculan a los
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EXP. N° 01555-2012-PHC/TC-ÁNCASH
MIKHAIL VLADIMIR MORALES VARGAS
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Precisa que el peligro procesal ha sido sustentado en las circunstancias en las que se
perpetró el ilícito, pues se indica que el actor denota evidente peligrosidad por haber
amenazado al agraviado con un arma blanca. Señala que el peligro del entorpecimiento
de la acción de la justicia se sustenta en que el procesado habría presentado una versión
incoherente respecto de los hechos y de los indicios probatorios que obran en su contra,
argumentación que constituye una motivación aparente. Agrega que es falso que haya
amenazado con un arma blanca al agraviado, porque de los autos penales no existe ma-
nifestación ni medio probatorio en ese sentido; asimismo indica que la aseveración de la
supuesta versión incoherente del inculpado en cuanto a los indicios probatorios que ha-
bría presentado es una mentira, ya que jamás se presentó indicio probatorio alguno en su
contra.
Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratifica en los términos de la
demanda. De otro lado, el juez penal emplazado expresa que el mandato de detención se
encuentra debidamente motivado, puesto que se ha efectuado la calificación con base en
los medios probatorios aportados por el representante del Ministerio Público. Por otra
parte, los vocales superiores demandados, indistintamente, señalan que la resolución
materia del incidente no vulnera derecho alguno, se encuentra conforme a la ley y se en-
cuentra debidamente motivada, al presentarse copulativamente los presupuestos previs-
tos en el artículo 135 del Código Procesal Penal.
El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de la Provincia de Huaraz, con fecha
29 de noviembre de 2011, declaró infundada la demanda, por considerar que las decisio-
nes contenidas en las resoluciones cuestionadas son suficientes y razonadas, ya que los
emplazados han valorado las pruebas y observado la concurrencia de los requisitos esta-
blecidos en la norma penal de la detención judicial.
La Sala Superior revisora confirmó la resolución apelada por considerar que la de-
manda se sustenta en cuestionamientos de responsabilidad penal y de carácter probato-
rio, ya que el actor refiere que no se ha valorado medios probatorios que deslindarían su
responsabilidad penal y que se invocaron hechos falsos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución de fecha
19 de setiembre de 2011, y de su confirmatoria por Resolución de fecha 11 oc-
tubre de 2011, en el extremo que decretan y confirman el mandato de deten-
ción provisional en contra del recurrente (Expediente Nº 00362-2011-0-0207-
JM-PE-01 - Incidente Nº 00737-2011-58-0201).
A tal efecto, se alega la presunta afectación del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual del
actor.
Cuestión previa
2. Del análisis de los hechos de la demanda se aprecia que la pretendida nulidad
de las resoluciones judiciales cuestionadas se sustenta en que no contendrían
una debida motivación respecto a la concurrencia del peligro procesal, lo que
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JURISPRUDENCIAS
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
fundamento 11]. Esto es así porque hay grados de motivación, pues la motiva-
ción ausente resulta inconstitucional; sin embargo la fundamentación jurídi-
ca que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta
inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular [Cfr. STC
Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5].
4. En cuanto al derecho a la libertad personal, se debe precisar que este no es ab-
soluto, pues conforme a lo señalado en el artículo 2, inciso 24, ordinales “a”
y “b” de la Constitución está sujeto a regulación, de modo que puede ser res-
tringido o limitado mediante ley. Al respecto, este Tribunal ha sostenido en
reiterada jurisprudencia que la detención judicial es una medida provisional
que limita la libertad física pero no por ello es per se inconstitucional, en tanto
no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que
asiste a todo procesado, más aún si legalmente se justifica siempre y cuando
existan motivos razonables y proporcionales para su dictado, lo que debe ser
apreciado en cada caso.
5. En cuanto al caso de autos se tiene que el artículo 135 del Código Procesal
Penal (D.L. Nº 638) establece que para el dictado de la medida cautelar de de-
tención es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos: a) que
existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vin-
cule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a impo-
nerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad; y
c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado
intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el
Expediente N° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la
justicia constitucional no es la competente para determinar la configuración de
cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial pre-
ventiva, lo cual es tarea que le compete a la justicia penal ordinaria; sin em-
bargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera
simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y el carácter subsidiario
y proporcional de dicha institución, lo que debe estar motivado en la resolu-
ción judicial que lo decreta.
6. El peligro procesal está representado por el peligro de fuga y el peligro de
obstaculización del proceso por parte del procesado. El primer supuesto del
peligro procesal (el de fuga) se determina a partir del análisis de una serie de
circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso
penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario,
familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa,
aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción del
actor al proceso. El segundo supuesto del peligro procesal (el de la obstaculiza-
ción del proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en liber-
tad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse
con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición
de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ
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JURISPRUDENCIAS
EXP. Nº 2915-2004-HC/TC-LIMA
FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de noviembre del año 2004, el Tribunal Constitu-
cional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados
Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio
contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas
74, su fecha 15 de setiembre de 2004, que declaró improcedente la acción de hábeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone acción de hábeas corpus
contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por
considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra interna-
do en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta comisión de
los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de drogas (TID);
y sostiene que a la fecha lleva más de 18 meses detenido, motivo por el cual, en apli-
cación del artículo 137 del Código Procesal Penal corresponde ordenar su inmediata
excarcelación.
El emplazado manifiesta que el proceso es seguido contra 5 personas en agravio
de 4. Sostiene que con fecha 17 de febrero de 2004, se elevaron a la Sala los informes
finales; que, sin embargo, con fecha 22 de abril de 2004, el expediente fue devuelto al
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JURISPRUDENCIAS
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
Esta sentencia se ocupa solo del primero de los referidos derechos, es decir, del de-
recho de toda persona a no sufrir detención preventiva más allá de un plazo razonable.
§3. La detención preventiva como medida excepcional y subsidiaria
8. La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una
fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determi-
nada gravedad. En tal sentido, su aplicación como medida cautelar en aras de
asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad
de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio por la que
puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal.
9. Tal como establece el artículo 9-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, “(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzga-
das no debe ser la regla general”. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de
las denominadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas
privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa que: “solo se recurri-
rá a la prisión preventiva como último recurso”. Asimismo, la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos ha subrayado: “(...) la detención preven-
tiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que
haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obs-
taculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evi-
dencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del dere-
cho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención
preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las
garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa” (Informe
N° 12/96, párrafo 84).
10. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y –a la luz de
las particulares circunstancias de cada caso–, descartado, la posibilidad de dic-
tar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en
esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detención exce-
da de un plazo razonable.
§4. Plazo razonable de la detención preventiva, presunción de inocencia y
persecución del delito
11. El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo
razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se
encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el
deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente
ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (ar-
tículo 2-24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicial-
mente su culpabilidad (artículo 2 24.e).
12. La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal siempre
que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investiga-
torio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre des-
virtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
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JURISPRUDENCIAS
23. La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aque-
llos supuestos en los que su actuación se viera “formalmente” respaldada por
el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos: “(...) nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– pue-
dan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamen-
tales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o
faltos de proporcionalidad” (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de di-
ciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47).
Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en
el seno del TEDH, sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos ju-
diciales la aplicación de leyes de procedimiento que tengan un injustificado
efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades (Sen-
tencia del 12 de diciembre de 1991, párrafo 77).
24. El análisis de la debida o indebida actuación por parte de las autoridades judi-
ciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra
efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia (Caso Wemhoff. Sen-
tencia del TEDH del 27 de junio de 1968, párrafo 16).
b) Complejidad del asunto
25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración
factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Senten-
cia del TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances
de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad
de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con
un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa re-
sulta particularmente complicada y difícil.
c) Actividad procesal del detenido
26. En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del detenido a efec-
tos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regu-
lar de los medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación median-
te la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo
de los derechos que el Estado Constitucional permite), de la denominada “de-
fensa obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, conse-
cuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
27. En consecuencia, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este
ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la
intención de atrasar el procedimiento” (Informe N° 64/99, Caso Nº 11.778,
Ruth Del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo,
Caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH, párrafo 2).
28. Entre las conductas que podrían ser merituadas como intencio-
nalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se en-
cuentran la interposición de recursos que desde su origen y de
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JURISPRUDENCIAS
una norma que determine un plazo general más allá del cual la detención sea
considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturaleza del de-
lito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería
congruente con el principio de presunción de inocencia y con todos los otros
derechos asociados al debido proceso legal” (Informe N° 12/96, párrafo 70).
33. En líneas generales, a nivel del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, dicha regulación es vista como “una muestra inequívoca
de buena voluntad” por parte de los Estados, al autovincularse a parámetros
previamente establecidos (Informe N° 2/97, párrafo 56).
34. En el caso del ordenamiento jurídico nacional, el artículo 137 del Código Pro-
cesal Penal regula el plazo máximo de la prisión preventiva. Dicho artículo
–en lo que ahora interesa mencionar– establece lo siguiente:
“La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario
y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cum-
plan los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal.
Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terro-
rismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez
imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo lí-
mite de detención se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sen-
tencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado,
debiendo el juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia
en las diligencias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una
especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraer-
se a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual.
La prolongación de la detención se acordará mediante auto debidamente mo-
tivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del
inculpado. Contra este auto procede el recurso de apelación, que resolverá
la Sala, previo dictamen del fiscal superior dentro del plazo de setenta y dos
horas (...)”.
El primer párrafo del artículo 137 del CPP
35. El primer párrafo del citado artículo establece la existencia de dos “tipos” de
plazo máximo de detención, distinguibles en razón del delito imputado y de la
complejidad de la causa:
a) De un lado se encuentra el plazo máximo aplicable a los procesos que versan
sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no re-
viste mayor complejidad, el cual, a su vez, se divide en razón del tipo proce-
dimiento en que debe ser merituada la causa, de manera tal que si se trata del
procedimiento ordinario (denominado sumario por el Código de Procedimien-
tos Penales), el plazo máximo es de 9 meses, y si se trata del procedimiento
especial (denominado ordinario por el Código de Procedimientos Penales), 18
meses.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
b) De otra parte, tenemos el plazo máximo aplicable a los delitos de tráfico ilí-
cito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos
contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del
Estado, en cuyo caso el plazo máximo es de 36 meses. Se trata de una presun-
ción legal de complejidad, prima facie que, desde luego, podría quedar desvir-
tuada a la luz del caso concreto.
36. El Tribunal Constitucional encuentra razonable esta diferenciación de los pla-
zos, en la medida en que se tome en cuenta el siguiente factor, que resulta me-
dular al momento de garantizar el contenido del derecho a que la prisión pre-
ventiva no exceda de un plazo razonable: los plazos “máximos”. Por ello, es
plenamente factible que, luego de un análisis de razonabilidad llevado a cabo
bajo los criterios que han sido reseñados en los FF.JJ. 18 a 31, supra, o como
consecuencia de la desaparición de las causales que en su momento sirvieron
de base para el dictado de la detención, esta resulte ilegítima aun antes del
cumplimiento de los plazos previstos en el artículo 137.
37. En efecto, tal como lo estableciera la Comisión Interamericana, al evaluar la
legislación argentina que se ocupa de la materia: “No se puede juzgar que un
plazo de detención preventiva sea ‘razonable’ per se, solamente basándose en
lo que prescribe la ley”. La detención sin condena puede no ser razonable aun-
que no exceda del plazo previsto legalmente (Informe N° 12/96, párrafos 67 y
72). “[L]a razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciación judi-
cial. (...). En principio, la autoridad judicial tiene la obligación de asegurarse
de que la prisión preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para
tal efecto, debe analizar todos los elementos relevantes a fin de determinar si
existe una necesidad genuina de mantener la prisión preventiva, y manifestar-
lo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelación del procesado.
La efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que trans-
curre el tiempo de duración de la prisión preventiva” (Informe N° 2/97, párra-
fos 18 y 19).
38. Así, por ejemplo, dado que en el caso de los delitos de tráfico ilícito de dro-
gas, terrorismo, espionaje, seguidos contra más de diez imputados, en agravio
de igual número de personas, o del Estado, la ley ha presumido una comple-
jidad prima facie que, desde un punto de vista abstracto, no resulta inconsti-
tucional, nada obsta para que tal complejidad sea descartada a la luz del caso
concreto, siendo deber del juez penal advertirlo a efectos de no mantener vi-
gente el mandato de detención dictado.
En buena cuenta, no se trata sino de la concreción de la diligencia debida que
el juez debe tener al momento de tramitar una causa en la que el procesado se
encuentre privado de su libertad.
El segundo y tercer párrafos del artículo 137 del CPP: la prolongación del
plazo de detención
39. De otra parte, a tenor del segundo y tercer párrafo del artículo 137, “mediante
auto debidamente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con
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JURISPRUDENCIAS
Debe advertirse claramente al Poder Judicial que si bien el artículo 4 del De-
creto Legislativo N° 922-2003 prescribe que el plazo de límite de detención
de los procesados por delito de terrorismo se inicia a partir del auto de aper-
tura de instrucción del nuevo proceso; debe procurarse una acción diligente y
eficaz a efectos de no colocar al Estado peruano en una situación litigiosa ante
los organismos internacionales de justicia vinculados con la defensa de los de-
rechos humanos.
§8. De la ilegitimidad de la detención preventiva a la libertad procesal
43. La libertad procesal es un derecho del encausado a obtener la aplicación de
una medida cautelar menos gravosa que la detención preventiva, cuando al
vencimiento del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal
Penal, este no hubiere ejercido una defensa obstrucionista afectante del princi-
pio de celeridad judicial y, pese a ello, no se le haya dictado sentencia en pri-
mera instancia. De allí que la doctrina y la jurisprudencia comparada califi-
quen dicha situación como arbitraria.
La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negli-
gencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encau-
sado dentro del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal
Penal.
La variación de la medida cautelar se sustenta en la acreditación objetiva, atri-
buible a la exclusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneración del plazo
razonable para sentenciar.
La modificación de la situación del justiciable no debe menguar en modo al-
guno la continuación del proceso, ni tampoco impedir la adopción de medidas
de prevención para asegurar su éxito.
En ese orden de ideas, los presupuestos materiales que configurarían la liber-
tad procesal serían los siguientes:
a) Vencimiento del plazo de duración de la detención preventiva.
b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia.
c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitación de la causa;
vale decir, no incurrir en una defensa obstrucionista atentatoria de la ce-
leridad y éxito judicial.
§9. Análisis de constitucionalidad del caso concreto
44. Según quedó dicho en el FJ. 1, supra, el recurrente considera que debe orde-
narse su inmediata libertad, pues afirma que el plazo máximo de detención
previsto en el primer párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal, en lo
que a su caso incumbe, ha vencido.
45. Del auto apertorio de instrucción obrante a fojas 24, se tiene que el recurren-
te se encuentra procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas, motivo por
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JURISPRUDENCIAS
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
EXP. Nº 106-2008
RESOLUCIÓN Nº 07
AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN DE DETENCIÓN EN FLAGRANCIA
REFERENCIAS LEGALES:
CÓDIGO PROCESAL PENAL: ARTS. 259, 267, 404, 405.
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JURISPRUDENCIAS
3. El artículo 1.4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece que
las resoluciones son recurribles en el modo previsto por ley, lo que debe con-
cordarse con lo dispuesto en el artículo 404 y 405.A del citado Código, sien-
do que la norma penal solamente autoriza a interponer recurso de apelación
al auto que decreta la detención preliminar judicial y convalidación de la de-
tención conforme a lo dispuesto al artículo 267, inciso 7.1, mas no así, a im-
pugnar la detención policial producida en flagrancia, la que en todo caso tiene
una duración de veinticuatro horas a cuyo término debe ponerse en libertad el
imputado, o el fiscal puede requerirle su prisión preventiva al juez de la inves-
tigación preparatoria. Por lo que estando al tiempo transcurrido desde la fecha,
en que según la defensa del investigado, habría sido detenido arbitrariamente,
se ha producido la sustracción de la materia.
4. Por los fundamentos antes expuestos, estando al estado del proceso, de con-
formidad con el artículo 420.2 del Código Procesal Penal, se debe declarar
la inadmisibilidad del recurso rechazándolo de plano, por estos fundamen-
tos la Sala Penal de Apelaciones de Huaura DECLARA NULO el conceso-
rio e INADMISIBLE la solicitud de defensa del imputado, DEVOLVIÉNDO-
SE los autos al Juzgado de la Investigación Preparatoria de origen, para los
fines pertinentes.
NOTIFICÁNDOSE
SS. REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA
445
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
REFERENCIAS LEGALES:
Constitución Política del Estado: art. 139, inciso 22.
Código Penal: art. 47.
EXP. Nº 02699-2007-HC/TC
JOSÉ CCOPA QUISPE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de marzo de 2009, el Tribunal Constitucional, en
sesión de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli,
Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Lada Arroyo, que se acompaña, y el singular del magistrado Álvarez Miranda, que tam-
bién se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Clorinda Alejandrina
Landa Oré contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Proce-
sos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 103, su fecha 10
de abril de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de noviembre de 2006 la recurrente interpone demanda de hábeas cor-
pus a favor de don José Ccopa Quispe contra la Primera Sala Penal para Procesos con
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del juez, quien estimará si los fines del régimen penitenciario (inciso 22) del ar-
tículo 139 de la Constitución] se han cumplido, de manera que corresponda re-
incorporar al penado a la sociedad aun antes de que no se haya cumplido con la
totalidad de la condena impuesta, si es que este ya demuestra estar reeducado y
rehabilitado”. En ese sentido, de ser el caso, cualquier solicitud de acceso a be-
neficios penitenciarios por parte del demandante deberá ser evaluado, en su mo-
mento, de acuerdo a lo señalado por este Tribunal a través de las sentencias alu-
didas en los considerandos 5 y 6 del presente fundamento de voto.
SS. LANDA ARROYO
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REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 1991: arts. 135, 143, 144 y 183.
Código Procesal Penal de 2004: arts. VI, VII y 287.
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REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 255, 259, 261, 264, 266, 268-271, 274, 336,
429, 432 y 433.
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JURISPRUDENCIAS
y doscientos setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal, quienes tienen formaliza-
da investigación preparatoria, el primero, por delitos de secuestro y violación en agravio
de la menor R.K.R.O; y, las dos restantes, por delito de falsedad en juicio en agravio del
Estado.
SEGUNDO.- El señor Juez de la Investigación Preparatoria mediante decreto de
fojas noventa y seis, del veintiuno de diciembre de dos mil seis señaló fecha para la au-
diencia de prisión preventiva. La audiencia se realizó al día siguiente sin la concurrencia
de los imputados, pero con la asistencia de sus abogados defensores de confianza. Inter-
vino en la audiencia el señor fiscal provincial requirente.
El debate se concretó en la posibilidad de realizar la audiencia de prisión preventi-
va sin la concurrencia de los imputados y sin antes haberse dictado o en su caso efectivi-
zado mandato de detención preliminar. Contra el imputado Cavero Ramírez, previamen-
te se había dictado mandato de detención preliminar –sin que haya podido concretarse–.
Las encausadas Ramírez Ramos y Cavero Ramírez no han sido pasibles de tal medi-
da provisionalísima porque el correspondiente requerimiento fiscal fue rechazado por el
juez de la causa.
TERCERO.- El señor Juez de la Investigación Preparatoria, en ese acto, dictó el
auto corriente a fojas ciento tres que declaró infundado el pedido de la Fiscalía Provin-
cial de realización de la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, sin presencia
de los imputados. Contra esa resolución recurrió la citada Fiscalía Provincial por escrito
de fojas ciento seis y el actor civil por escrito de fojas ciento trece. Ambas impugnacio-
nes fueron concedidas.
2. Del trámite recursal en segunda instancia
CUARTO.- El Superior Tribunal por resolución de fojas ciento treinta y cuatro,
del quince de enero de dos mil siete, señaló fecha para la audiencia de apelación. Esta
se realizó, conforme al acta de fojas ciento cuarenta y cinco, del veintiséis de enero de
dos mil siete, con la intervención del Fiscal Superior, el abogado defensor de oficio del
imputado, la defensora de confianza de las encausadas, y la asistencia de estas últimas:
Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez. En la audiencia se expidió
tanto el auto de fojas ciento cuarenta y siete, del veintiséis de enero de dos mil siete, que
declaró inadmisible la apelación del actor civil, cuanto el auto de vista de fojas ciento
cuarenta y ocho, de la misma fecha, que absolvió el grado.
QUINTO.- El auto de vista recurrido en casación, por mayoría, revocó la resolu-
ción del Juez de la Investigación Preparatoria que declaró infundado el pedido del fiscal
para la realización de la audiencia de prisión preventiva; y, reformándola, lo declaró im-
procedente. Precisó, a su vez, que el señor fiscal puede instar la prisión preventiva en su
debida oportunidad con arreglo a ley.
El voto singular estimó, en principio, la procedencia del pedido del Ministerio Pú-
blico, pero como no se había notificado a las partes en forma oportuna, debía anularse
la resolución de primera instancia y disponerse que el Juez de la Investigación Prepara-
toria realice nueva audiencia de prisión preventiva con el emplazamiento oportuno a las
partes.
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JURISPRUDENCIAS
había requerido contra las dos últimas mandato de detención preliminar y que
había sido rechazado. El veinte de diciembre de dos mil seis el Fiscal Provin-
cial solicitó al Juez de la Investigación Preparatoria mandato de prisión pre-
ventiva para los tres imputados –que no fue aceptado–, y con fecha nueve de
enero de dos mil siete formuló acusación contra los tres encausados, sin que
al dictar la primera Disposición haya ordenado la realización de diligencias de
investigación.
B. Que, ahora bien, conforme al artículo doscientos sesenta y cuatro apartado
uno del Nuevo Código Procesal Penal, para que el fiscal requiera prisión pre-
ventiva el imputado debe encontrarse detenido –en flagrancia por la Policía,
arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial–.
C. Que contra el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez el Juez de la Inves-
tigación Preparatoria, a instancia del Fiscal Provincial, dictó mandato de de-
tención preliminar, pero no se efectivizó, al punto que el citado encausado
se fugó al extranjero. Contra las encausadas Anyela Cinthia Cavero Ramírez
y Margarita Ramírez Ramos el fiscal también solicitó mandato de detención
preliminar, pero fue rechazado por el Juez de la Investigación Preparatoria,
mediante resolución que no fue impugnada por el fiscal requirente.
D. Que para que se requiera prisión preventiva por primera vez es necesario que
el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden de-
tención preliminar del juez. Además, la audiencia de prisión preventiva se
debe celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su
defensor. Si bien el artículo doscientos setenta y uno apartado dos del Nuevo
Código Procesal Penal establece que cuando el imputado se niega a estar pre-
sente en la audiencia será representado por su abogado defensor o el de ofi-
cio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condición
negarse a concurrir a la audiencia. Distinta es la situación –insiste el Tribunal
de Apelación– cuando ya existe formalización de la investigación preparato-
ria y al imputado se le ha impuesto medida de comparecencia, en cuyo caso
se podrá solicitar la diligencia de variación de dicha medida por la de prisión
preventiva. Además –entiende el Tribunal Superior–, si se rechazó la medida
de detención preliminar o no se solicitó medida alguna contra un imputado ya
no se puede requerir mandato de prisión preventiva al no tener la condición de
detenido, solo puede instarse la medida de comparecencia restrictiva o impe-
dimento de salida del país.
TERCERO.- La situación de hecho, objeto de subsunción jurídica, está claramen-
te definida; y, por lo demás, no corresponde a este Tribunal de Casación examinarla o, en
su caso, variarla, por expreso mandato del artículo cuatrocientos treinta y dos apartado
dos del Nuevo Código Procesal Penal. Es de puntualizar, al respecto, que el recurso de
casación por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de cognición li-
mitada, concentrado en la questio iuris. Por lo demás, la denominada “casación formal o
por quebrantamiento de forma” está centrada en revisar si el órgano jurisdiccional cum-
plió o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento, o la estructura y ámbito de
las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
462
JURISPRUDENCIAS
esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada Disposición Fiscal]; y, ade-
más, para que el fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la Investigación
Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apar-
tado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código
Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto
adicional, al que dicha norma prevé.
Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preven-
tiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede estar deteni-
do policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano
o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artículos doscientos cin-
cuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta y uno del nuevo Código Pro-
cesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la condición de no habido –sea
que se hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la policía o que esta, pese
al mandato judicial de detención preliminar, no haya podido capturarlo– o sin medida
coercitiva personal alguna porque el fiscal no la solicitó ante el Juez de la Investigación
Preparatoria, sea por la razón que fuere.
QUINTO.- El Tribunal de Alzada, como fluye del auto recurrido, traza una vincu-
lación estricta entre detención y prisión preventiva, y a partir de ese entendimiento es-
tima que es imprescindible a la prisión preventiva –y condición para su imposición– la
medida de detención, de suerte que si esta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se
desestimó, no es posible solicitar aquella y menos concederla.
Ese entendimiento no es correcto. La detención, si bien es una privación de liber-
tad provisionalísima –caracterizada por su brevedad y su limitación temporal– de natu-
raleza estrictamente cautelar –evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la
justicia– y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya
función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplica-
ción del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgen-
tes o inaplazables –por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables
del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o prue-
bas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses–, amén de sustentada
en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el caso,
razones plausibles de comisión delictiva [sospechas o indicios concretos y determinados
de que una persona ha cometido un delito]; no es, en principio, una medida necesaria o
imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva.
La prisión preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida coer-
citiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pú-
blico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte ab-
solutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de
ocultación o destrucción de las fuentes de prueba [no se le puede atribuir el papel de
instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo]. Está sometida, en com-
paración con la detención, y prevista para un periodo de tiempo más lato, a requisitos
más exigentes –cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del impu-
tado, la comisión del delito por él–, tanto desde la intensidad de la imputación necesa-
ria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
justifican –sometida con más rigurosidad formal y material a los principios de necesidad
y de motivación–.
Siendo así, tal y como está prevista la detención en el Título II de la Sección III
“Las medidas de coerción procesal”, responde tanto a la necesidad imperiosa de poner
fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la ur-
gencia de garantizar la presencia judicial del imputado –evitando su fuga– y de realizar
con el concurso de aquel actos de investigación y de aseguramiento inaplazables –carác-
ter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto–. En consecuencia, esta
medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características
y entidad del caso concreto, y su pedido judicial –detención preliminar y, de ser el caso,
ulterior convalidación extensiva, a que hace referencia el artículo doscientos sesenta y
seis del nuevo Código Procesal Penal– corresponderá exclusivamente a la estrategia y
planteamiento de la investigación que autónomamente, y bajo su responsabilidad, deci-
da el Fiscal Provincial.
SEXTO.- Es cierto, desde luego, que una vez que se detenga policialmente a una
persona –ver artículos doscientos cincuenta y nueve y doscientos sesenta apartados dos
del nuevo Código Procesal Penal– o cuando el Juez de la Investigación Preparatoria, a
instancia del Fiscal, dicte y se ejecute una medida de detención preliminar –ver artículo
doscientos sesenta y uno del nuevo Código Procesal Penal–, el régimen legal o situa-
ción jurídica del imputado y de las diligencias preliminares –dada la limitación del dere-
cho fundamental a la libertad personal– están severamente circunscriptas y sometidas a
reglas de procedimiento específicas, a tenor de los artículos doscientos sesenta y cuatro
y siguientes del nuevo Código Procesal Penal –que incluso puede dar lugar a un pedido
de convalidación de la detención, a su extensión temporal, conforme al artículo doscien-
tos sesenta y seis–. Sin embargo, ello no da pie a inferir que siempre es del caso pedir
detención preliminar en aras, luego, de instar la prisión preventiva; y, menos, que si se
intenta esa medida provisionalísima y el juez no la acepta, está vedado requerir la me-
dida de prisión preventiva en una oportunidad posterior de incorporarse, claro está más
elementos de investigación o de prueba en orden a los presupuestos que la condicionan
–artículo doscientos cincuenta y cinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal–.
Como se ha indicado, el artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal
Penal, que regula los presupuestos materiales para dictar dicha medida provisional per-
sonal, no lo impone, ni por su propia lógica institucional podía hacerlo.
SÉTIMO.- La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno y
dos del artículo doscientos setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal, prevé va-
rias exigencias para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventi-
va o, alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple –ver aparta-
do cuatro–. Son: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Público; b) realización de
la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas si-
guientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, del
imputado y de su defensor –si no asiste el defensor de confianza o el imputado no lo
tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio–.
Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el pe-
núltimo extremo del apartado dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del
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JURISPRUDENCIAS
nuevo Código Procesal Penal: “(...) Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar
presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según
sea el caso”. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audien-
cia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación en su domicilio real o pro-
cesal –si lo hubiere señalado–, o su conducción al Juzgado cuando esté efectivamente
detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía
de tutela jurisdiccional –en cuanto acceso al proceso– y se afirma, a su vez, la garantía
de defensa procesal]. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es
habido –lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo– o porque, sen-
cillamente, no quiere hacerlo –en ejercicio de su derecho material de defensa, a su pro-
pia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal–,
la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de con-
fianza o de oficio.
Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del imputado pre-
via al pedido de prisión preventiva –puede estar o no detenido–, (ii) los presupuestos
para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia res-
pectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia de un imputado en
estricto sentido, que contra él se haya dictado una Disposición de Continuación y For-
malización de la Investigación Preparatoria–, y (iii) las exigencias para la propia instala-
ción y desarrollo de la audiencia –citación debida, presencia obligatoria del fiscal y del
abogado defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatación previa de una si-
tuación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la con-
vocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese a su emplaza-
miento a los actos de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o
negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial–.
OCTAVO.- En virtud a lo precedentemente expuesto, es de concluir que el Tri-
bunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigación Preparatoria, inobservaron las
exigencias establecidas por el artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Pro-
cesal Penal y tergiversaron los alcances de los artículos doscientos sesenta y uno y dos-
cientos sesenta y cuatro del mismo Código en relación con la norma anteriormente cita-
da [el Tribunal de Apelación, incluso, asumió la existencia de un presupuesto formal del
pedido de prisión preventiva: el previo mandato ejecutado de detención preliminar, sin
base legal que lo ampare]. Sobre esa consideración, el Juez de la Investigación Prepara-
toria limitó indebidamente el ámbito de la audiencia de prisión preventiva y no decidió
sobre el fondo del asunto, sin dar pie además, pese a ser el objeto central de la misma, a
un debate oral sobre el mérito del requerimiento fiscal. Por ello, y como hace falta rea-
lizar en forma la audiencia de prisión preventiva con las citaciones correspondientes, la
estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio rescindente –artículo cua-
trocientos treinta y tres apartado uno del nuevo Código Procesal Penal–.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de norma
procesal –artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del nuevo Código
Procesal Penal– interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Huaura
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466
JURISPRUDENCIAS
REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 3, 29, 232.2, 295, 323.2, 330.2, 336.1,
337.2, 338.4 y 339.
I. PARTE EXPOSITIVA
El Despacho de Decisión Temprana de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Cor-
porativa de Trujillo, con fecha tres de marzo de dos mil diez, presenta requerimiento de
impedimento de salida del país de la imputada Doris Raquel León Chávez y del menor
de iniciales R.R.I.L. de tres años de edad en la investigación preliminar por el delito de
falsificación de documentos seguido contra ella y el coimputado Juan Chávez Florián,
en agravio del menor mencionado y el Estado.
II. PARTE CONSIDERATIVA
1. Antecedentes
1.1. El requerimiento de impedimento de salida del país se sustenta en la denun-
cia de parte interpuesta por el ciudadano Carlos Rafael Irribarren Angulo,
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JURISPRUDENCIAS
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JURISPRUDENCIAS
REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 268 y 374.1.
EXPEDIENTE Nº 2007-00136
RESOLUCIÓN Nº 02
Huacho, treinta y uno de mayo de dos mil siete
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
personas que fueron reducidas y amarradas para que puedan impedir la sustracción del
objeto material del delito –ají panca–, han indicado la forma, modo y circunstancias en
que se verificó el atentado patrimonial.
TERCERO.- Que, respecto a la prognosis de la pena, el hecho delictivo imputado
ha sido calificado por el titular de la acción penal como un atentado patrimonial (robo
agravado) que, aun cuando el fiscal indique que se ha utilizado armas y no exista ele-
mento de convicción que consolide dicha tesis, resulta intrascendente para la califica-
ción del evento delictivo en su forma cualificada, toda vez que existe la alta probabili-
dad por ahora que la sanción punitiva sea superior a los cuatro años de pena privativa
de libertad; si bien es cierto, también cabe la posibilidad de que el imputado se someta a
un proceso especial de terminación anticipada que implique una rebaja sustancial de la
pena, ello es una circunstancia o contingencia que deberá merituarse en su oportunidad,
toda vez que es una posibilidad de este y el Representante del Ministerio Público.
CUARTO.- Que, respecto al peligro de fuga, aun cuando existen en autos instru-
mentales que acreditan que el imputado tiene residencia en la localidad y que trabaja
como peón o agricultor en una zona agrícola, y por tal condición de trabajadores agríco-
las informales, no se le puede exigir un documento formal (boleta de pago) que acredite
dedicarse a dichas labores, sin embargo, debe tenerse en cuenta de lo esbozado anterior-
mente que existen suficientes elementos de convicción que determinan su participación
directa y efectiva en el atentado patrimonial y que la pena probable va a ser evidente-
mente superior a los cuatro años, hechos estos que llevan o generan convicción en este
Colegiado de que existe la alta probabilidad o el peligro potencial de que el imputado
recurrente se sustraiga de la persecución penal, debiendo anotar además que existen in-
dicadores que hacen prever que este en todo momento ha tratado de cometer el atentado
patrimonial y de ponerse a buen recaudo o de tratar de ocultar su participación al punto
de haber utilizado pasamontañas en el mismo.
Por estas consideraciones los integrantes de la Sala Superior Penal Permanente re-
suelven CONFIRMAR la resolución número dos, de fecha veintiuno de mayo del dos
mil siete, en el extremo que declara procedente el requerimiento fiscal de prisión pre-
ventiva contra el investigado Alexander Ángel Quinteros Neira y su aclaratoria dictada
mediante resolución número tres, DEVOLVIÉNDOSE los autos.
SS. VÁSQUEZ SILVA; REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA
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JURISPRUDENCIAS
02. En el requerimiento el fiscal no califica los hechos como los previstos en el ar-
tículo 189 segundo párrafo numeral 1 del Código Penal, que establece que la
pena no será menor de 20 ni mayor de 25 años, cuando se ocasionen lesiones
a la integridad física o mental de la víctima. Por lo que considero que nos en-
contramos ante un hecho que reviste gravedad, lo que se verifica de los ante-
cedentes y el Juez de la Investigación Preparatoria puede calificar la conducta
de esta forma, atendiendo a los hechos descritos por el fiscal, porque no tiene
por qué compartir la calificación jurídica que hace el fiscal; tanto más si se
toma en cuenta que se trata de la imposición de una medida cautelar; situación
que se puede producir también en la etapa de juzgamiento donde los jueces
pueden advertir a las partes, una calificación jurídica de los hechos distinta a
la del Ministerio Público (374.1).
S. REYES ALVARADO
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 427, 428 y 430.
VISTOS; el recurso de casación interpuesto por los procesados Juan Ángel Cas-
tro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria contra el auto superior de fojas ciento trein-
ta y seis, del cuatro de febrero de dos mil diez, que confirmando la resolución de prime-
ra instancia de fojas noventa y siete, del veinticuatro de enero de dos mil diez, declaró
fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por el señor representante del
Ministerio Público contra los citados imputados. Interviene como ponente el señor Le-
caros Cornejo.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el recurso de casación no es de libre configuración, sino que, por
el contrario, para que esta Suprema Sala Penal pueda tener competencia funcional para
casar una sentencia o auto que ponga fin al procedimiento o a la instancia o que denie-
gue la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, luego de agotadas las
dos instancias, debe estar elaborado y presentado de conformidad con las disposiciones
previstas en el artículo cuatrocientos veintiocho y normas concordantes del Código Pro-
cesal Penal, cuyos presupuestos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien
concedido.
474
JURISPRUDENCIAS
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
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JURISPRUDENCIAS
REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 1991: arts. 137 y 143.
VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la parte civil –Procurador Pú-
blico Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios– y la defensa técnica del
encausado Rómulo Augusto León Alegría contra el auto superior de fojas quinientos
noventa y seis, del veinticinco de noviembre de dos mil once, que de oficio ordenó la li-
bertad del encausado Rómulo Augusto León Alegría por vencimiento del plazo máximo
de la prisión preventiva: y dispuso la medida de arresto domiciliario en su contra.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo; con lo ex-
puesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la parte civil al fundamentar su recurso de nulidad de fojas seis-
cientos diecisiete, sostiene lo siguiente:
A. Que, el Colegiado Superior ordenó la libertad del procesado León Alegría días
antes de vencerse el plazo de la prisión preventiva, y no se pronunció sobre el
pedido de prolongación de la detención solicitada.
B. Que, la prolongación de la detención resulta procedente debido a que existen
elementos suficientes que acreditan la complejidad del proceso, así como el
riesgo procesal (de entorpecimiento de la actividad probatoria) derivado de la
conducta del procesado.
Segundo.- Que, la defensa técnica del encausado Rómulo Augusto León Alegría en
su recurso formalizado de fojas seiscientos veintiséis, muestra su disconformidad con el
extremo de la resolución que ordena su arresto domiciliario, alegando lo siguiente:
A. Que, la variación de la prisión preventiva al arresto domiciliario continúa
siendo una grave privación de su libertad personal, en tanto que la prisión pro-
visional y la detención domiciliaria son semejantes por el objeto, pues ambas
restringen la libertad individual, conforme lo establece el numeral dos del ar-
tículo cuatrocientos noventa del Código Procesal Penal, cuando se refiere al
cómputo de la pena privativa de libertad.
B. Que, el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal de mil nove-
cientos noventa y uno establece que al vencer el plazo de detención preventiva
antes de expedirse sentencia en primera instancia se decretará la inmediata li-
bertad del imputado;
C. Que, no se configura en su caso, el presupuesto de peligro de fuga ni de obs-
taculización de la actividad probatoria, por lo que el argumento de “peligro
procesal” utilizado por el Colegiado Superior para justificar su decisión de
continuar privándole de su libertad a través del arresto domiciliario, resulta
contrario a Derecho.
Tercero.- Que, el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal –de mil
novecientos noventa y uno, aplicable al presente caso– establece que lo duración de la
detención –para procesos considerados complejos como el caso sub examine– es de die-
ciocho meses, pudiendo ser prorrogado por dieciocho meses más, es decir, por un máxi-
mo de treinta y seis meses, cuando concurran circunstancias que importen una especial
dificultad o una especial prolongación de la investigación. En este contexto, el Colegia-
do Superior mediante resolución de fojas quinientos noventa y seis, su fecha veinticin-
co de noviembre de dos mil once, declaró de oficio la variación de la medida de prisión
preventiva por detención domiciliaria debido al exceso del plazo de detención que venía
sufriendo el encausado Rómulo Augusto León Alegría. Que, computado el periodo de
detención que sufrió el referido encausado desde el trece de noviembre de dos mil ocho
hasta el siete de julio de dos mil nueve –fecha en la que la Tercera Sala Penal Especial
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JURISPRUDENCIAS
le dictó arresto domiciliario–, y desde el veintidós de julio de dos mil nueve hasta el
veintiocho de noviembre de dos mil once, a la fecha de emisión de la resolución venida
en grado, el plazo de duración antes citado había transcurrido en exceso, sin que se haya
dictado la sentencia de primer grado.
Cuarto.- Que, la detención domiciliaria del imputado constituye una restricción
impuesta al mandato de comparecencia, es decir, una obligación incorporada por la pro-
pia comparecencia, vista como un modelo de reacción procesal intermedio entre la de-
tención o prisión preventiva y la comparencia simple –la libertad–, justificada por el
subprincipio de necesidad, en tanto y en cuanto se estima viable para evitar el peligro
de fuga o el de obstaculización. Así, la detención domiciliaria, fáctico y jurídicamente
se sitúa en una escala inmediatamente inferior a la detención judicial preventiva –es una
medida de coerción intermedia de nivel superior– porque importa la privación de la li-
bertad personal, que incluso puede relativizarse aún más, en condiciones menos gravo-
sas que la detención o prisión preventiva; y la imposición de la medida implica la obser-
vancia del periculum in mora - peligro procesal, vinculada a la conducta del encausado
de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o perturbar la actividad probatoria (pe-
ligro de entorpecimiento).
Quinto.- Que, la Sala Superior varió la medida coercitiva de detención por la de
arresto domiciliario, al considerar la complejidad del caso, la dificultad de la investiga-
ción en cuanto al desarrollo de la actividad probatoria, y verificar la conducta denotada
por el procesado Rómulo Augusto León Alegría, de pretender eludir la acción de la jus-
ticia (peligro de fuga) cuando se formalizaron las investigaciones preliminares, oportu-
nidad en la que estuvo en la clandestinidad, originando una intensa búsqueda por parte
de las autoridades competentes.
Sexto.- Que, sin embargo, los criterios de evaluación y ponderación realizados por
el Colegiado Superior no resultan adecuados, por cuanto no es posible sustentar el pe-
ligro de fuga y/o de obstaculización de la actividad probatoria, en una conducta que en
su momento pudo haber evidenciado la intención de eludir la acción de la justicia, sien-
do arbitrario tal razonamiento al no justificar con hechos concretos la imposición de una
medida, que en suma, tiene los mismos efectos de la privación de la libertad; tanto más
si el encausado ha cumplido íntegramente –y en exceso– el plazo máximo de deten-
ción judicial preventiva, por lo que resulta necesario variar la medida impuesta por la de
comparecencia, estando a los criterios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad de cualquier medida restrictiva de la libertad individual, en atención a
lo dispuesto en el numeral cuatro –“presentarse a la autoridad los días que se fijen”–, del
artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y
uno.
Sétimo.- Que, finalmente en cuanto a los cuestionamientos efectuados por la parte
civil relacionados a la solicitud de prolongación del plazo de detención preventiva y que
la resolución impugnada se habría emitido con anterioridad al vencimiento del plazo
de prisión preventiva, debemos indicar que el recurrente carece de legitimidad para so-
licitar la prolongación de la medida dispuesta, por cuanto dicha facultad le correspon-
de únicamente al juez –decretarlo de oficio– y al fiscal, conforme a lo establecido en el
tercer párrafo del artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal. Asimismo,
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EXP. N° 3364-2005-PHC/TC-PUNO
PABLO MAMANI PARI
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JURISPRUDENCIAS
en particular aquellas que tienen relación con los derechos y libertades funda-
mentales, deben ser interpretadas en concordancia con los tratados en materia
de derechos humanos suscritos por el Estado peruano.
Por otra parte, el artículo 7.6 de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos reconoce el derecho de toda persona privada de su libertad “a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre
la legalidad de su arresto o detención, y ordene su libertad si el arresto o su
detención fueran ilegales”; debiendo entenderse dicho enunciado en el senti-
do de que no procede el hábeas corpus si la detención ordenada por un juez no
es arbitraria, o, lo que es lo mismo, si se trata de una detención ordenada en
forma debida. A contrario sensu, procede el proceso constitucional, si la de-
tención se ordena en forma indebida, vale decir, cuando existieron errores en
el procedimiento.
4. En el caso de autos, al haberse alegado la violación del derecho a la defen-
sa, corresponde al Tribunal Constitucional decidir sobre la legalidad o ilega-
lidad de la detención, en virtud de lo establecido por la Convención America-
na de Derechos Humanos, citada en el párrafo precedente; ya que, si bien no
cabe acudir al hábeas corpus con objeto de hacer de este un recurso de casa-
ción o convertir a las instancias de la justicia constitucional en suprainstancia
de la jurisdicción ordinaria, es posible acudir para solicitar lo prescrito en la
propia Constitución, vale decir para “proteger únicamente derechos constitu-
cionales”. Sentada dicha premisa, deben evaluarse los derechos presuntamente
vulnerados, pues en caso de que ellos no se hayan respetado se configurará un
proceso irregular, y la procedencia de la acción será manifiesta.
Petitorio de la demanda
5. Del petitorio de la demanda se desprende que la revocación de la medida de
comparecencia dictada con fecha 4 de enero de 2005, obrante a fojas 10, de-
viene supuestamente en transgresora de los derechos constitucionales del de-
mandante, en atención a lo siguiente:
• El demandante ha cumplido, en forma irrestricta, con el mandato de con-
currir el primer día hábil de cada mes al local del juzgado, a fin de infor-
mar y justificar sus actividades, dejando constancia de esto con su firma
en el registro de firmas del respectivo juzgado, precisando que en los
meses de agosto y setiembre no pudo cumplir tal norma de conducta de-
bido a la huelga general indefinida del poder Judicial, y
• No se le ha notificado debidamente el requerimiento para revocar la com-
parecencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 144 del Código
Procesal Penal. Además, en la resolución en que se dicta comparecencia
no se menciona en ninguna parte que, en caso de incumplimiento, opera-
rá el apercibimiento de detención.
6. La resolución de fecha 4 de enero de 2005, obrante a fojas 10, emitida por los
demandados, dispone revocar el mandato de comparecencia dictado contra el
actor en virtud del incumplimiento de la norma de conducta impuesta a este,
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Exp. : N° 01158-2011-81-1401-JR-PE-02
Imputados : Antonio Álvaro Carlos y otros
Agraviados : José Luis Uribe Coello y otros
Delitos : Usurpación Agravada
Proviene : 2° Juzgado de Investigación Preparatoria de Ica
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acta y audio respectivos, los autos se hallan expeditos para emitir el pronun-
ciamiento que corresponda.
3.- Interviene como ponente el señor Segundo Florencio Jara Peña.
II.- CONSIDERANDOS:
Primero.- Premisas normativas
1.1. Medidas Cautelares Reales.-
a) Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado
o sus bienes, con el objeto de impedir determinadas actuaciones que se con-
sideren dañosas o perjudiciales, tanto para la efectividad de la sentencia, las
consecuencias jurídicas del delito o para lograr la propia eficacia del proceso.
b) Estas medidas se hallan reguladas, por ejemplo, en los artículos trescientos
dos (embargo), trescientos diez (orden de inhibición, trescientos once (desa-
lojo preventivo), trescientos doce (medidas anticipadas) del Código Procesal
Penal, entre otras.
1.2 Desalojo preventivo.-
a) En el inciso uno, del artículo trescientos once del citado Código Procesal
Penal, se establece que “[E]n los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del
fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble inde-
bidamente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrando provisio-
nalmente la posesión al agraviado, siempre que existan motivos razonables
para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado
está suficientemente acreditado” (el resaltado es nuestro).
b) De lo anterior se colige que existen dos presupuestos inexorables para estimar
una solicitud de desalojo preventivo, cuales son i) motivos razonables para
sostener que se ha cometido el delito imputado por los procesados cuyo desa-
lojo preventivo se pretende; y, ii) el derecho del agraviado esté suficientemen-
te acreditado.
c) Los presupuestos antes aludidos deben concurrir en forma conjunta, vale decir
que si solo se ha evidenciado el derecho del agraviado (ya sea de posesión o
ya sea de propiedad y posesión a la vez), más no existen elementos o actos de
investigación que permitan sostener que se ha configurado el delito imputado,
o viceversa, la solicitud cautelar deberá ser rechazada.
Segundo.- Los hechos que dan origen la medida cautelar
Los hechos que dieron origen a la investigación preliminar son los siguientes: con
fecha cuatro de setiembre del dos mil diez, aproximadamente a las dieciocho horas,
el imputado Álvaro Carlos Antonio y otras personas más, ingresaron en forma vio-
lenta a los predios rústicos de propiedad de la sociedad conyugal constituida por
el citado Luis Uribe Coello y doña Julia Elizabeth Gómez Loyola, situado en el
sector denominado Los Piscontes, del distrito de Los Aquijes; expresaba el per-
seguidor oficial del delito, en aquella oportunidad (al formalizar la investigación
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JURISPRUDENCIAS
preparatoria), que los imputados, armados con palos, lampas y hachas, en una rápi-
da acción procedieron a descargar una camioneta de cañas, para con ellas instalar
días después dos chozas, concretando así el despojo del predio de propiedad de los
agraviados.
Tercero.- Resumen de los alegatos orales en la audiencia de apelación
3.1. La defensa técnica de la parte impugnante solicitó que se revoque la resolu-
ción impugnada o en su defecto se declare nula por falta de motivación; ex-
presó que su patrocinado presentó la solicitud de desalojo el dos de marzo del
año dos mil doce, sin embargo se le ha notificado la resolución desestimatoria
el dieciséis de mayo del año dos mil doce; explicó que la impugnada vulne-
ra el inciso cinco, del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, pues
no obstante que en el cuarto considerando se señala que existiría indicios de
la propiedad y posesión, sin embargo se rechaza la solicitud; alegó que el de-
recho de su patrocinado se encuentra probado conforme a las partidas regis-
trales, las que se originan en una subdivisión; por otra parte se ha demostrado
también que, mediante las investigaciones policiales, los procesados violenta-
mente despojaron el inmueble materia de delito; respecto al requerimiento de
sobreseimiento formulado por el titular de la acción penal, manifestó que re-
cientemente en la fecha presente se ha informado al respecto. Y otras alega-
ciones más que se registraron en el audio de la audiencia de apelación.
3.2. Por su parte el señor Fiscal Superior requirió que se confirme la resolución
impugnada; expresó que no se cumplen los presupuestos para declarar fun-
dado el desalojo preventivo. Indicó que el denunciado Álvaro Carlos Anto-
nio cuenta con una minuta respecto a la presunta titularidad del inmueble ob-
jeto de litigio, de fecha cuatro de enero del año de mil novecientos noventa y
cuatro, suscrita por Antonio Astocaza quien le transfiere el bien antes aludido,
cuya validez está latente; expresó también que en autos existe una constancia
de posesión de fecha veinte de setiembre del año dos mil cinco, expedida por
el Gobernador de Los Aquijes, de manera que los denunciantes estarían acre-
ditando la propiedad del inmueble, sin embargo existiría una superposición
cuyo esclarecimiento corresponde a otra vía; igualmente expresó que el señor
fiscal provincial ha presentado un requerimiento de sobreseimiento al haber-
se concluido que no se habría configurado el delito de usurpación sino que se
trata de un conflicto de naturaleza civil; y otras argumentaciones más que se
han registrado en el audio de al audiencia de apelación.
Cuarto.- Análisis fáctico y jurídico
4.1. A despecho de que la defensa técnica del agraviado Jorge Luis Uribe Coello
haya requerido que se revoque la resolución impugnada o en su defecto que
debe ser anulada por falta de motivación, la solicitud de ministración provi-
sional de posesión debe ser desestimada por las razones que a continuación se
explicará.
4.2. Cierto es que muy escuetamente el a quo consideró, como uno de los argu-
mentos para que se rechace el pedido de la medida cautelar, que tan solo
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existirían indicios respecto a la titularidad del predio objeto del proceso (véase
cuarto considerando de la resolución impugnada).
4.3. No obstante lo anterior, en la audiencia de apelación que precede a esta reso-
lución, el señor Fiscal Superior expresó que el Fiscal Provincial a cargo de
la investigación preparatoria requirió, con fecha veinticuatro de mayo del año
dos mil doce, el sobreseimiento de la investigación preparatoria por considerar
que no existía o no se habría configurado el delito investigado.
En efecto, revisada la copia simple del requerimiento antes aludido, propor-
cionado por el señor Fiscal Superior en la audiencia de apelación, se consta-
ta que el Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corpora-
tiva de Ica, Tercer Despacho de Investigación, requirió el sobreseimiento de
la investigación preparatoria, del cual se deriva la presente incidencia obje-
to de revisión, con el argumento principal de que respecto a la titularidad del
inmueble en litigio se ha suscitado una incertidumbre jurídica que no puede
ser ventilado en la vía penal.
4.4. Lo anterior implica que si el titular de la acción penal ha llegado a la conclu-
sión de que no existe delito, entonces cabe, aun cuando el requerimiento de
sobreseimiento no vincule al juez, inferir que no se han acopiado elementos
de juicio para sostener razonablemente que se ha configurado el delito, por lo
menos no como para sustentar una medida precautelatoria como lo es la mi-
nistración de la posesión provisional en el ámbito del proceso penal, conse-
cuentemente no se cuenta con uno de los requisitos exigidos en el inciso uno,
del artículo trescientos once ya citado del Código Procesal Penal, para esti-
marla fundada.
4.5. Expuesto el caso de este modo, será ajustado a ley revocar la resolución apela-
da y reformándola declarar inadmisible dicha solicitud.
4.6. Si bien es cierto que dentro de este proceso penal, que siempre es de ultima
ratio, no se amerita el dictado de la medida cautelar para que el agraviado re-
cupere el bien inmueble, cuya titularidad asevera que lo tiene acreditado, tam-
bién es cierto que el ordenamiento jurídico ha previsto diversas hipótesis y
vías para que ejercite su derecho.
4.7. De otro lado, el impugnante también ha protestado una excesiva morosidad
en resolver la solicitud presentada, pues en efecto la medida cautelar se ha
postulado el dos de marzo del año dos mil doce (ver fojas treinta y nueve),
sin embargo esta ha sido notificada el dieciséis de mayo del año dos mil doce
(ver cédulas de notificación de fojas cincuenta y ocho y cincuenta y nueve), en
consecuencia deberán remitirse las copias certificadas pertinentes de los actua-
dos a la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de nuestro dis-
trito judicial para los fines administrativos disciplinarios correspondientes.
DECISIÓN:
Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de
Apelaciones de Ica; RESOLVIERON:
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JURISPRUDENCIAS
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ASUNTO: INCAUTACIÓN
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez.
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ÍNDICE
GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Presentación.................................................................................................. 5
PARTE I
ENSAYOS
I. Cuestiones preliminares...................................................................... 11
II. Presupuestos de valoración................................................................. 16
1. Sospecha de la probable comisión de un delito........................... 17
2. Prognosis de pena........................................................................ 19
3. Peligro de fuga............................................................................. 19
4. Obstaculización probatoria.......................................................... 22
III. La modificatoria de los artículos 268 y 269 mediante la Ley
N° 30076............................................................................................. 23
IV. A modo de conclusión........................................................................ 23
La detención domiciliaria
Víctor Jimmy Arbulú Martínez
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1. Derecho Comparado.................................................................... 28
2. Regulación en el Código Procesal Penal de 1991....................... 29
3. Normativa en el Nuevo Código Procesal Penal.......................... 30
4. Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario................... 32
5. Gestante y detención domiciliaria............................................... 34
6. Cómputo de los días de arresto domiciliario y pena privativa de
libertad......................................................................................... 35
7. Detención domiciliaria y ejecución de pena privativa de
libertad......................................................................................... 43
II. Conclusiones....................................................................................... 44
I. La comparecencia............................................................................... 45
1. Aspectos generales...................................................................... 45
2. Naturaleza jurídica...................................................................... 46
3. Antecedentes legislativos nacionales.......................................... 47
4. Disposiciones constitucionales sobre la libertad......................... 54
5. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de compa-
recencia restrictiva....................................................................... 55
6. Definición del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucio-
nal................................................................................................ 57
7. Comparecencia simple................................................................ 61
8. Comparecencia restrictiva........................................................... 62
II. Detención domiciliaria....................................................................... 63
1. Concepto...................................................................................... 63
2. Naturaleza jurídica...................................................................... 64
3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la
detención judicial preventiva....................................................... 66
4. Diferencia entre arresto domiciliario y detención preventiva..... 67
5. Efectos del arresto domiciliario y la detención preventiva......... 67
502
ÍNDICE GENERAL
I. Introducción........................................................................................ 105
II. La Constitución Política en nuestro Estado Constitucional, Social
y Democrático de Derecho y su importancia en y para el proceso
penal.................................................................................................... 106
1. Introducción................................................................................. 106
2. La Constitución Política del Estado............................................ 107
3. Partes orgánica y dogmática de la Constitución.......................... 107
4. El derecho - principio de presunción de inocencia...................... 108
III. Las medidas de coerción..................................................................... 109
1. Definición.................................................................................... 109
2. Clasificación................................................................................ 109
3. Características............................................................................. 110
IV. La prisión preventiva.......................................................................... 112
1. Regulación jurídico-legal............................................................ 112
503
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
2. Definición.................................................................................... 112
3. Presupuestos................................................................................ 112
V. Breves consideraciones para un correcto requerimiento y concesión
de la prisión preventiva....................................................................... 113
1. Verificación de existencia de graves y fundados elementos de
convicción que permitan vincular al imputado con el hecho ob-
jeto de imputación....................................................................... 113
2. El incumplimiento antelado de la reparación civil como califi-
cativo de peligro procesal............................................................ 118
VI. Identificación de algunos aspectos problemáticos relacionados a la
prisión preventiva............................................................................... 131
1. El cese de la prisión preventiva ¿puede ser formulado por el
fiscal?........................................................................................... 131
2. Apelación favor rei del auto que deniega el cese de prisión pre-
ventiva......................................................................................... 136
VII. Conclusiones....................................................................................... 137
I. Introducción........................................................................................ 139
II. Aspectos de política criminal y criminalidad organizada................... 140
III. La naturaleza y función de la incautación......................................... 145
1. La incautación como medida dual: “búsqueda de pruebas” y
“medida cautelar”........................................................................ 145
2. La incautación como estricta medida cautelar (posición de Gálvez
Villegas)....................................................................................... 148
3. Toma de postura.......................................................................... 149
IV. Definición de incautación................................................................... 150
V. Presupuestos materiales...................................................................... 151
VI. La incautación como medida cautelar e instrumento de la legisla-
ción sobre pérdida de dominio y contra la criminalidad organizada.. 153
1. En la acción de pérdida de dominio............................................ 153
504
ÍNDICE GENERAL
I. Introducción........................................................................................ 159
II. Medidas cautelares reales. Preceptos generales................................. 160
III. El embargo......................................................................................... 163
1. Fin de la medida.......................................................................... 163
2. En la investigación preliminar..................................................... 165
3. En la investigación preparatoria.................................................. 166
4. En la etapa intermedia................................................................. 167
5. En la culminación del juzgamiento............................................. 167
IV. El procedimiento del embargo............................................................ 168
1. Identificación del bien a embargar.............................................. 168
V. El embargo de derechos...................................................................... 169
VI. Presencia de solicitud motivada y contracautela................................ 171
VII. Decisión de la medida cautelar por el juez......................................... 173
VIII. Variabilidad de la medida cautelar...................................................... 174
IX. Cancelación y ejecución del embargo................................................ 175
X. Autorización para vender el bien embargado..................................... 176
XI. Desafectación y tercería...................................................................... 178
XII. Otras medidas reales........................................................................... 178
XIII. Desalojo preventivo............................................................................ 180
XIV. De las medidas anticipadas................................................................. 182
XV. De las medidas preventivas contra las personas jurídicas.................. 185
XVI. De la variación y cese de las medidas cautelares............................... 189
505
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
I. Introducción........................................................................................ 193
II. Las medidas cautelares....................................................................... 194
1. Según la teoría general del proceso............................................. 194
2. En el proceso penal...................................................................... 196
III. La prisión preventiva......................................................................... 201
1. Contexto...................................................................................... 201
2. Concepto...................................................................................... 202
3. Presupuestos materiales............................................................... 204
IV. Conclusiones....................................................................................... 217
I. Introducción........................................................................................ 219
II. Naturaleza jurídica de la prisión preventiva y su diferencia con la
pena privativa de libertad................................................................... 222
a) Principio de legalidad o taxatividad............................................ 222
b) Principio de judicialidad.............................................................. 223
c) Principio de finalidad................................................................... 223
d) Principio de proporcionalidad..................................................... 223
e) Principio de razonabilidad........................................................... 224
f) Principio de provisionalidad o temporalidad............................... 224
g) Principio de reformabilidad o variabilidad.................................. 224
h) Principio de excepcionalidad o subsidiariedad........................... 224
III. Presupuestos para la imposición de la medida de prisión preventiva. 225
1. Existencia de elementos que hagan suponer la comisión de un
delito y la vinculación del imputado con el mismo..................... 225
506
ÍNDICE GENERAL
I. Generalidades..................................................................................... 241
II. Las medidas cautelares personales en el CPP de 2004...................... 244
III. La prisión preventiva.......................................................................... 248
1. Consideraciones preliminares...................................................... 248
2. Prisión preventiva, lógica cautelar y presunción de inocencia.... 253
IV. Principios que rigen a la prisión preventiva....................................... 279
1. Legalidad..................................................................................... 280
2. Jurisdiccionalidad........................................................................ 285
3. Prueba suficiente.......................................................................... 287
4. Proporcionalidad......................................................................... 288
5. Instrumentalidad.......................................................................... 305
6. Provisionalidad............................................................................ 305
7. Debida motivación...................................................................... 308
V. Presupuestos de la prisión preventiva................................................. 318
507
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PARTE II
CASUÍSTICA
DETENCIÓN POLICIAL
01 Detención policial por flagrancia delictiva delimita el derecho a la
inviolabilidad de domicilio.................................................................. 355
02 Ante una detención arbitraria (no ilegal) corresponde interponer un
hábeas corpus traslativo....................................................................... 358
ARRESTO CIUDADANO
03 Arresto ciudadano tiene legitimidad constitucional al ser una reten-
ción (no detención) del autor sorprendido en flagrancia delictiva...... 361
04 El arresto ciudadano es una facultad excepcional que puede ser ejer-
cida por los particulares en ausencia de la autoridad policial.............. 364
PRISIÓN PREVENTIVA
05 Prisión preventiva es ilegítima si se sustenta solamente en la gravedad
del delito y en la pena probable a imponerse, debiendo interponerse
un hábeas corpus reparador................................................................. 368
06 Inasistencia injustificada a las diligencias realizadas por el Ministerio
Público constituye un criterio para determinar el peligro procesal..... 370
07 Los distintos periodos de prisión preventiva deben computarse de for-
ma acumulativa para determinar el plazo máximo de duración.......... 373
08 La víctima del delito puede intervenir de forma facultativa en la au-
diencia de prisión preventiva............................................................... 375
09 Prisión preventiva prolongada de oficio por el juez constituye priva-
ción arbitraria de la libertad personal.................................................. 378
10 Juez de la investigación preparatoria es competente para resolver la
prolongación de la prisión preventiva en la etapa de juzgamiento...... 381
IMPEDIMENTO DE SALIDA
11 Semejanzas y diferencias entre la regulación de la medida de impe-
dimento de salida del país en los CPP de 1991 y 2004....................... 384
508
ÍNDICE GENERAL
INCAUTACIÓN Y EMBARGO
12 Los bienes incautados no pueden ser utilizados para pagar la repara-
ción civil.............................................................................................. 387
13 Actor civil que solicite embargo para asegurar el eventual pago de la
reparación civil ex delicto está obligado a ofrecer contracautela........ 389
14 Diferencias y similitudes entre el embargo y la incautación en el
proceso penal....................................................................................... 391
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
509
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510