Sunteți pe pagina 1din 513

LAS MEDIDAS

CAUTELARES
EN EL
PROCESO PENAL
Alonso Peña Cabrera Freyre / Víctor Arbulú Martínez / Alex Guerrero
Sánchez / Enrique Dávalos Gil / César Rubio Azabache / Juan Hurtado Poma
/ Lyceth Sánchez Ponce / Mariela Rodríguez Jiménez / Elky Villegas Paiva
LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO PENAL

PRIMERA EDICIÓN
NOVIEMBRE 2013
4,940 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2013-18139
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-099-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221300952

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
Autores
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Alonso R. Peña Cabrera Freyre
Luis Briones Ramírez Víctor Jimmy Arbulú Martínez
Alex Guerrero Sánchez
Enrique Neptalí Dávalos Gil
César Rubio Azabache
Gaceta Jurídica S.A. Juan Hurtado Poma
Angamos Oeste 526 - Miraflores Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce
Lima 18 - Perú Mariela Rodríguez Jiménez
Elky Alexander Villegas Paiva
Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
Director
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Manuel Alberto Torres Carrasco

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Coordinador


San Alberto 201 - Surquillo Percy Enrique Revilla Llaza
Lima 34 - Perú
Presentación

La importancia que las medidas cautelares tienen en el proceso pe-


nal moderno se ha acrecentado considerablemente. De hecho, incluso en
el más simple de los procesos, los efectos favorables de una medida de
coerción para la consecución de los fines del proceso ya no se discuten.
Sin embargo, el terreno ganado por el neoconstitucionalismo y la defensa
de los derechos fundamentales ha atraído una pluralidad de problemas de
corte jurídico.

Puede verse la intervención del neoconstitucionalismo desde un pri-


mer enfoque relacionado con la implementación de las medidas cautelares
en un plano técnico-legislativo (formal) y otro aplicado (material). En este
primer plano, los convenios y acuerdos internacionales que encaminan
nuestro ordenamiento constitucional han exigido al Estado la implementa-
ción de medios eficientes que permitan asegurar los fines del proceso y, a
su vez, limitar la intervención del Estado a situaciones gravosas y que pon-
drían en peligro la consecución de los fines del proceso penal. El segundo
plano, correspondiente a su aplicación, versa sobre el acondicionamiento
de los medios e instrumentos que se utilizarán para ejecutar las medidas
cautelares.

Paralelamente, el segundo enfoque es el que llama la atención de la


ciencia jurídico-penal: la protección de los derechos fundamentales en la
aplicación de las medidas cautelares. Este se convertiría en uno de los
principales retos para la discrecionalidad y la razonabilidad jurisdiccio-
nal y, desde luego, un terreno fértil para la doctrina. En nuestros días, el
desarrollo alcanzado y la notable conciliación entre medidas cautelares

5
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

y contenido esencial de los derechos fundamentales es consecuencia del


debate jurídico nacional.

No olvidemos que por su naturaleza, el proceso penal es de por sí


limitador del libre desenvolvimiento de la personalidad en la sociedad.
Además, esto importa la estigmatización de la persona frente al grupo so-
cial. Por ello, la aplicación de cualquier medida debe ser sometida a un ex-
haustivo examen de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, porque
el solo hecho de imponerla es tomado por la colectividad como prueba de
la responsabilidad del investigado.

Estos requisitos –razonabilidad, necesidad y proporcionalidad– obtie-


nen mayor relevancia si tomamos en consideración que el soporte de la
imposición de medidas no es solo la discrecionalidad del juez en sentido
estricto, sino el conjunto de indicios amparados por un soporte jurídico. Es
por este motivo que las medidas cautelares deben ser consecuencia, tam-
bién, de una valoración in extenso constitucional –no solo legal–.

La Corte Suprema ha ingresado oportunamente al debate académico


con sus pronunciamientos jurisprudenciales. En algunos de ellos sostiene
que para la imposición de una medida cautelar tiene que concurrir el de-
nominado fumus delicti comissi –apariencia de comisión de delito– como
requisito legitimador. Incluso, nuestro Código Procesal Penal ha acogido
el criterio de la apariencia de delito para fundamentar la imposición de
medidas cautelares, recurriendo a los criterios de probabilidad y razonabi-
lidad. Sin embargo, la presunción de la comisión del ilícito no satisface el
principio de imparcialidad.

Tal como lo ha sostenido Monroy Palacios, la concurrencia del pericu-


lum in mora y del fumus boni iuris deben ser los requisitos de fundabilidad
de las medidas cautelares. Así parece entenderlo la doctrina también.

En primer lugar, el periculum in mora desterraba cualquier presunción


contra homine y redirigía la aplicación de medidas cautelares a criterios de
necesidad procesal. No podía permitirse, por ejemplo, que con el paso del
tiempo y la inercia jurisdiccional se permita el alejamiento del procesado

6
PRESENTACIÓN

del juicio o, también, la desaparición de sus bienes, dinero o activos. Como


segundo punto, el fumus boni iuris consiste en evaluar de que de la vera-
cidad de los hechos incriminados se infiera razonablemente que el dere-
cho invocado es legítimo y, por tanto, merece ser garantizado dentro del
proceso.

Llegado a este punto, no podemos dejar de recordar que la ciencia pro-


cesalista italiana sostiene que las medidas cautelares deben ser analizadas
según la verosimilitud de los hechos alegados, es decir, que de su análisis
pueda extraerse la necesidad razonable de aplicar una medida cautelar a fin
de garantizar los efectos de la sentencia.

Por ejemplo, la necesidad de fundamentación de las medidas cautela-


res se ha visto especialmente reflejada en la implementación y aplicación
de la prisión preventiva como una de las innovaciones más importantes
que ha traído el nuevo modelo procesal.

Así pues, la prisión preventiva encontró una fuerte crítica por la pre-
sunta afectación del principio de presunción de inocencia al ser considera-
da un adelantamiento de opinión por parte del juzgador. La solución proce-
sal fue la incorporación de criterios de aplicación completamente distintos
a la valoración de la posible responsabilidad del encausado en los hechos
investigados. Sin embargo, la afectación de la libertad y de la presunción
de inocencia requirió un pronunciamiento iusfundamental.

La doctrina y la jurisprudencia nacional se encargaron de brindar cri-


terios de interpretación que permitieran desterrar la posible afectación del
contenido esencial de un derecho fundamental. Ha dado solución al pro-
blema del adelantamiento de opinión y la presunción de inocencia gra-
cias a la especificación de la función de la prisión preventiva como des-
tinada a garantizar la presencia del investigado o procesado en los actos
jurisdiccionales.

Los alcances expuestos en estas pocas páginas no son más que una
invitación a continuar con el estudio y análisis de los trabajos que com-
ponen esta obra. A utilidad práctica de sus contenidos servirán para tener

7
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

claro los horizontes que se tienen que descubrir para la correcta imple-
mentación del cada vez menos nuevo Código Procesal Penal de 2004.
La tarea del abogado será la misma que del garante constitucional, un
encargado de exigir razonabilidad de las medidas cautelares en búsqueda
de la prevalencia de los derechos fundamentales involucrados. Para ello,
la doctrina y la jurisprudencia brindarán las armas necesarias para afron-
tar todos los posibles escenarios, desde los conocidos hasta los nunca
imaginados.

Manuel Alberto Torres Carrasco


Director de la obra

8
PARTE I
ENSAYOS
La prisión preventiva en el marco
de la política criminal de “seguridad ciudadana”
Presupuestos de aplicación conforme a la Ley N° 30076

Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*)

El autor comenta la institución de la prisión preventiva como figura


propia del actual modelo procesal penal, y atiende ampliamente a sus
fundamentos e interpretación. Ante esto, desarrolla los presupuestos
para interponer la prisión preventiva desde la óptica de las leyes N°s
30076 y 30077 y sobre la base de sus fundamentos políticos criminales.
Para ello, toma como punto de partida el sentido de las normas sobre
seguridad ciudadana y la lucha contra la criminalidad organizada para
tratar con especial énfasis el peligro de fuga como criterio para la im-
posición de dicha medida en sede judicial.

I. CUESTIONES PRELIMINARES

Todo modelo procesal-penal aspira a alcanzar un mínimo de efica-


cia, esto quiere decir que la justicia penal pueda obtener un número con-
siderable de “condenas”, siempre y cuando se logre acreditar en el juzga-
miento, la materialidad del delito así como la responsabilidad penal del
imputado, sea como autor y/o partícipe; y esta metodología procesal con-
lleva afirmar que la pena –como privación de libertad del imputado (con-
denado)– solo puede ser fruto de una decisión jurisdiccional, donde se

(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera
Fiscalía Suprema Penal. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM y título en postgrado en Derecho
Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-España). Ex asesor del despacho de la
Fiscalía de la Nación.

11
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

refrenda a las aseveraciones fácticas que construían la Teoría de Incrimi-


nación de la fiscalía(1), por lo que ante dicho estadio procesal, a quien se
le presume inocente, no se le puede privar de su libertad, pues la imposi-
ción del ius puniendi, solo puede tomar lugar ante los declarados judicial-
mente “culpables”.

Por otro lado, es sabido que se debe procurar que los fines esenciales
del procedimiento, pueden concretizarse sin problema alguno, y para ello
asumen un especial protagonismo las medidas cautelares de orden per-
sonal, en primera línea la “prisión preventiva”, tal como se encuentra re-
gulada en el nuevo CPP, de fiel reflejo en los articulados correspondien-
tes del CPP de 1991. Tal protagonismo, no ha de cifrarse en su particular
naturaleza, sino en su constante aplicación por parte de los Tribunales de
Justicia, pese a su reconocido carácter de última ratio del sistema de
coerción procesal personal(2); situación que amerita una profunda re-
flexión, en la coyuntura actual del Perú, donde el proceso de reforma pro-
cesal-penal, indicaba que la imposición de la prisión preventiva, requería
de un mayor rigor, en el examen de sus presupuestos de configuración.
Es decir, con el nuevo arquetipo procesal, es mayor el estándar de con-
vicción de criminalidad como el peligro de fuga, para determinar la ne-
cesidad de su adopción, sin embargo, vemos que se sigue empleando la
prisión preventiva de forma indiscriminada, subvirtiéndose con ello, la
esencia de esta institución jurídico-procesal.

Entonces, la “prisión preventiva”, como medida cautelar y/o provi-


soria, implica someter al imputado a un estado de máxima injerencia, al
ser privado de su libertad, a pesar de que se le presume inocente; y, es la
misma justificación axiológica –el interés social en la persecución del de-
lito–, la cual la legitima, entendiendo también que la libertad personal
–como todo derecho fundamental–, no es absoluto, pues puede ser relati-
vizado, cuando intereses sociales preponderantes así lo aconsejen.

(1) A decir de Pastor, el proceso penal tiene como finalidad realizar la ley sustantiva por medio de un
sistema reglado de confirmación o refutación de los enunciados acerca de una hipótesis delictiva.
PASTOR, Daniel. “Las funciones de la prisión preventiva”. En: La injerencia en los derechos
fundamentales del imputado. II, Rubinal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 112.
(2) Última ratio, acota Pastor, porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de
aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazar eficazmente de un modo menos cruento y
conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podría, en casos extremos, cumplir
sus objetivos. Ibídem, p. 129.

12
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Es así, que al constituir una medida de extrema coacción para el imputado,


debe estar reglada su imposición a la concurrencia de una serie de presupues-
tos –tanto de orden formal como material–, que en consuno pretenden dotar a
esta institución de una necesaria validez, evitando de esta forma detenciones
arbitrarias y a todas luces irrazonables, por lo que ha de ser sometida siempre,
en todos los casos, al test de razonabilidad y de proporcionalidad.

Lo que ha de rechazarse de plano, es que pretenda ver a esta institución


procesal, como una suerte de adelantamiento de la sanción punitiva, a ser
impuesta con la resolución de condena; algo inaceptable, los fines preventi-
vo-generales –negativo y positivo– (intimidación y/o coacción) así como el
restablecimiento de la vigencia de la norma, solo pueden tomar lugar con la
pena(3). Siguiendo a Hassemer, diremos que la prisión preventiva no puede
perseguir objetivos del Derecho Penal material, sino únicamente fines de ase-
guramiento del procedimiento y de la ejecución, porque la legitimación de
la prisión preventiva se deriva exclusivamente de tales intereses de asegura-
miento: posibilitar un procedimiento en presencia del imputado con oportu-
nidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales(4).

No puede concebirse a la prisión preventiva, como una vía para neu-


tralizar a potenciales delincuentes o, para someter al imputado a un régi-
men de rehabilitación social; no solo el principio de presunción de ino-
cencia lo impide, sino las razones mismas de la persecución penal, que
no son las mismas que la sanción penal. Una cosa es evitar los peligros
que implica la huida del imputado de la persecución penal y otra, de
hacer lo posible para que el penado no vuelva a delinquir, cuando reco-
bre su ansiada libertad. No en vano se postula que de su propia naturaleza
se entiende que la prisión preventiva tiene una finalidad instrumental, la
cual consiste en la realización exitosa del proceso penal y de sus conse-
cuencias; en tal sentido, su objetivo es asegurar la presencia del imputado
en sede judicial, así como la efectividad de la sentencia, de lo que se coli-
ge que no tiene el carácter de medida punitiva(5).

(3) Al respecto, vide: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal. Parte General, Tomo II,
4a edición, Idemsa, Lima, 2013.
(4) HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. 2° ed. 1° reimp. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003,
pp. 119-120.
(5) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismó y la eficacia de la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 40.

13
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

En la Circular sobre Prisión Preventiva - Resolución Administrativa


N° 325-2011-P-PJ, se sostiene que: “(...) la prisión preventiva no es otra
cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines pro-
cesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resulta-
do del proceso penal [consolidar en suma, (i) el proceso de conocimiento
(asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizan-
do una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de
persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]”.

Mientras que el TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1567-2002-


HC/TC, señaló que: “La detención provisional tiene como última finali-
dad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva,
por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabi-
lidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuan-
to ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de
inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la
eficiencia plena de la labor jurisdiccional”.

A decir de Jauchen, las medidas de coerción procesal restrictivas o


privativas de la libertad solo pueden tener como exclusivo propósito ase-
gurar los fines del proceso penal, o sea: la eficaz investigación del hecho
y la aplicación efectiva de la ley penal(6).

Siendo así, la “prisión preventiva” constituye una medida cautelar


de “orden personal”, cuya meta esencial es garantizar la concretización
de los objetivos primordiales del procedimiento penal; consistiendo, por
tanto, en la injerencia más gravosa, que la ley procesal penal confiere al
persecutor público, su adopción e imposición, no solo requiere de su so-
licitud previa (principio de rogación) y dictado por parte del órgano ju-
dicial competente, sino que aparejado a ello, están los presupuestos tanto
de naturaleza formal como material, que en conjunto revisten a dicha me-
dida de la necesaria legitimidad, como mecanismo de interdicción a toda
manifestación de arbitrariedad pública. Según dicha afirmación, el carác-
ter de provisorio e instrumental, de la prisión preventiva, tiene en esen-
cia, propiedades que deben resguardarse al momento de su adopción y/o
permanencia.

(6) JAUCHEN, Eduardo. M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.

14
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Como lo ha manifestado el TC (Exp. N° 03457-2012-HC/TC): “(...)


la detención judicial preventiva debe ser también una medida provisional,
cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las
razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez re-
movidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al
principio de la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medi-
da cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que conside-
rarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar
y con los derechos antes enunciados”.

En palabras de Gimeno Sendra, la adopción de la prisión provisio-


nal requiere la observancia de los siguientes requisitos: desde un punto
de vista material, no es suficiente la imputación de cualquier infracción
penal o contravención, sino de un delito (y de aquí no se justifique limita-
ción alguna del derecho a la libertad en las faltas) y, atendiendo a un cri-
terio formal, es necesario no solo que exista constancia del hecho, sino
también que el juez tenga “motivos bastantes” sobre la responsabilidad
penal del imputado (fumus boni iuris)(7). Para Maier, la prisión procesal
solo puede ser impuesta por orden judicial que cumpla con las exigencias
legales que autorizan la aplicación de este instituto: mérito sustantivo, pe-
ligrosismo procesal, excepcionalidad, proporcionalidad, tratamiento es-
pecial y limitación temporal(8).

El Tribunal Constitucional, en el caso Silva Checa (Exp. N° 1091-


2002-HC/TC), ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto
de las causas que justifican el dictado de una medida de detención; siendo
estas, básicamente, la presunción de que el acusado ha cometido un deli-
to (como factor sine qua non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de
fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudie-
ra manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión
sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisión de nue-
vos delitos.

(7) GIMENO SENDRA, V. et ál. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 556.
(8) MAIER, J.B. Derecho Procesal Penal argentino. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 520 y ss.

15
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

II. PRESUPUESTOS DE VALORACIÓN

Es de recibo, que la detención cautelar, recae sobre un individuo, al


cual la justicia penal ha de concebirlo como “inocente”, desde un plano
estrictamente probatorio, y esto quiere decir, que para poder adoptar una
medida –de tal intensidad–, se requiere echar mano a elementos que de-
finan una sospecha fundada de criminalidad: es así, que el nuevo CPP
se pronuncia en el literal a) del artículo 268. A decir de Pastor, la perse-
cución penal estatal significa, ya, con prisión provisional o sin ella, una
pena de sospecha: la pena de proceso(9).

Mediando lo anotado, se cubre a esta institución de una serie de pre-


supuestos, que han de ser rigurosamente valorados por el juzgador e in-
vocados por el persecutor público en el novísimo modelo procesal; como
una suerte de factores, que pueden avizorar dos cosas a saber: prime-
ro, que el imputado en razón de sus condiciones personales, advierte un
probable peligro de fuga y, segundo, que al tratarse de un delito grave,
cuando la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena
privativa de la libertad, requiere ser sometido a tal estado de coerción
procesal, siempre y cuando existan fundados y graves elementos de con-
vicción para estimar razonablemente la comisión de un delito, que vincu-
le al imputado como autor y/o partícipe –fumus comissi delicti(10)–, con-
catenado con el principio de intervención indiciaria(11). Sumado a estos
factores, el peligro de obstaculización probatoria. Solo con el principio
de “intervención indiciaria”, corroborado en el caso concreto, de que el
imputado puede ser visto como el autor y/o partícipe de un injusto penal,
es que revestimos a la prisión preventiva, de un ropaje necesario de sus-
tantividad material; la prisión cautelar solo está hecha para individuos
portadores de una sospecha vehemente de criminalidad.

(9) PASTOR, D.R. Ob. cit., p. 114.


(10) Ibídem, p. 139.
(11) Sobre este aspecto en el Considerando Segundo de la Circular sobre Prisión Preventiva, se dice que:
Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos –del
material instructorio en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede
exigirse, desde luego, una calificación absolutamente certera, sino racionalmente aproximativa al
tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad); de hecho, que estando recién en el comienzo del
procedimiento penal, no se puede hablar de verdaderas “pruebas”, que vinculen al imputado como
autor y/o partícipe del hecho punible, sino solo de evidencias o indicios, que puedan indicar que este ha
perpetrado el injusto penal, entonces importa un juicio provisorio y estimativo de una sospecha real de
criminalidad.

16
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

1. Sospecha de la probable comisión de un delito


Sobre este punto a saber, vemos que el artículo 135 del CPP de 1991,
estatuía a la letra que: “(...) existan suficientes elementos probatorios de
la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partíci-
pe del mismo”; de plano se avizora acá, un craso error terminológico: no
se puede hablar con propiedad jurídica, en un estadio preprocesal, de ele-
mentos probatorios, a lo más lo que se puede fijar es de suficiente evi-
dencia de incriminación, que pueda sustentar una imputación delicti-
va (provisoria), sobre el sindicado, sea como autor y/o partícipe. Lo que
se quiere decir es que admisibilidad de una base probatoria, requiere de
un tratamiento de corroboración y/o constatación sobre la fiabilidad de
la información, cosa que no puede darse en este caso. A decir de Maier,
quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar deci-
siones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha
alcanzado, tiene la certeza de que su reconstrucción es correcta; se incli-
na a admitir que ha alcanzado la verdad, pero en un grado menor al an-
terior, pues los elementos que lo afirman en esa posición superan a otros
que la rechazan, hábiles sin embargo para evitar su convicción total de
haber elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma la probabilidad de
que su reconstrucción es acertada; por último, comprende que no niegan,
la duda es absoluta(12).

Los términos empleados por el nuevo CPP, evocan graves elemen-


tos de convicción(13) que puedan sustentar una imputación delictiva-
mente; acá nos topamos con un alto estado de cognición, pues solo puede
adquirir convencimiento, algo que está científicamente demostrado;
y, ello no puede predicarse en el estadio de diligencias preliminares(14).

(12) MAIER, J.; Ob. cit., p. 258.


(13) El artículo 140 del CPPCH, hace alusión a que existen antecedentes que permitieren presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor;
mientras que el artículo 308 del CPP colombiano, estipula que “el juez de control de garantías, a petición
del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de
los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información
obtenidos legalmente, se puede inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la
conducta delictiva que se investiga (...)”.
(14) A decir de Pastor, este juicio de probabilidad es inevitable para fundar la prisión preventiva y,
naturalmente, no puede ser realizado más que bajo circunstancias en gran medida decepcionantes. Ello
se debe a que la hipótesis acerca de que el imputado es vehemente sospechoso de ser responsable de
un hecho punible es probada en un ambiente de baja calidad, pues esa comprobación, evidentemente,
no surge en el marco de un juicio oral y público, sino en el del procedimiento preliminar que es escrito,

17
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

Pensamos que el método a inferir, es uno de alcance provisional, en el


sentido de que las evidencias recogidas en dicho nivel, permitan inferir un
juicio de imputación delictiva, lógicamente preliminar y no conclusivo. Y,
este es un tema a analizar de forma exhaustiva en el nuevo modelo proce-
sal, en el entendido de que el juzgador, no vaya a pensar –erróneamente–,
que el fiscal debe mostrarle indicios corroborantes de participación delicti-
va, cuando lo que va a indicarle, importa una información, aún susceptible
de ser corroborada, y que sirve precisamente, para el dictado de una me-
dida cautelar provisional, como es la prisión preventiva; v. gr., recoge las
evidencias del cuerpo del delito, el arma con que se apuntó a la víctima, la
declaración de esta última como la identificación del sindicado.

Cuando se recoge el término “delito”, hemos de identificar dicho tér-


mino según una acepción correcta de su contenido y alcance; es así, que
la dogmática jurídico-penal, nos proporciona una categoría de similar
comprensión, el “injusto penal(15)”, que engloba un doble nivel de valora-
ción a saber: primero, que el relato fáctico se ajuste (en apariencia), a los
alcances normativos de un tipo penal en particular, tanto en sus compo-
nentes objetivos como subjetivos, en cuanto a una labor típica de subsun-
ción fáctica al encuadramiento normativo, definiendo la lesividad y/o la
puesta en peligro del bien jurídico –penalmente tutelado–, y, en el segun-
do nivel de valoración, hemos de detenernos en las denominadas “Causas
de Justificación”, que se regulan en todo el complexo del ordenamiento
jurídico, es decir, la conducta –en principio típica–, puede resultar sien-
do permitida y/o autorizada, cuando la ley así lo disponga. Tres ejem-
plos: unas lesiones leves que han sido propiciadas por el ciudadano que
repele la agresión ilegítima del agente, siempre que concurra la falta de
provocación suficiente y la proporcionalidad del medio emplea; la de-
socupación (desalojo) de un bien inmueble, por parte de las autoridades
pertinentes, si bien es un acto típico de usurpación, constituye un acto
lícito, al enmarcarse en una autorización legal; y, quien retiene un bien
mueble de su legítimo propietario, para asegurar el pago de su legítima
acreencia, no está incurso en el delito de apropiación ilícita. A decir, de
la doctrina especializada, “(...) desde siempre le ha vedado al juez que

secreto para los terceros y limitadamente contradictorio; Las funciones de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 140.
(15) Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4a edición, Idemsa,
Lima, 2013.

18
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

ordene el ingreso a prisión de un procesado sobre el que exista la eviden-


cia acerca de la concurrencia de una exención o de extinción de la res-
ponsabilidad penal”(16).

2. Prognosis de pena
Debe precisarse que la prognosis de pena, no puede anclarse en una
visión en abstracto, en el sentido de que baste que el delito venga conmi-
nado con una pena superior a los cuatro años de pena privativa de liber-
tad, sino que hay que valorar que el imputado, en razón de sus circuns-
tancias personales, la forma y medios de perpetración del injusto penal
(atenuantes o agravantes) así como su relación con la víctima, vaya a va-
ticinar una sanción punitiva de cierta intensidad penológica. Como se ex-
pone en la Circular sobre Prisión Preventiva: “El juez en esta fase del
análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que
permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a
imponer será superior a cuatro años de privación de libertad”(17); líneas
más adelante, se dice que: “(...) Se debe diferenciar el límite penológico
como presupuesto material de la prisión preventiva (artículo 268, apar-
tado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena
como criterio legal del juicio de peligrosismo procesal (artículo 269,
apartado 2, del Código Procesal Penal)”.

No solo se precisa la constancia de haberse cometido un delito, y que


este lleve aparejado una pena privativa de libertad, sino que además la
pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atención también al princi-
pio de proporcionalidad, no podrá decretarse una medida tan grave si el
hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sanción esperada es
menor, aunque de prisión(18).

3. Peligro de fuga
El peligro de fuga viene a recoger criterios de la más diversa espe-
cie, lo que en puridad genera una disparidad de pronunciamientos, que a

(16) GIMENO SENDRA, V. et ál. Ob. cit., p. 557; MORENO CATENA, V. / CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.
Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 289.
(17) Considerando Segundo.
(18) MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Ob. cit., p. 288.

19
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

la postre incide en un plano de inseguridad jurídica para los justiciables,


lo que de cierta forma legitimaría la emisión de las directivas en cuestión;
en este alud, han de distinguirse los motivos fundados(19), que conlleven
inferir que el imputado tenga el propósito de sustraerse de la persecución
penal, y para ello, el tema del “arraigo” cobra una vital relevancia. As-
pecto que fue entendido de forma equívoca, en el sentido de que todos
aquellos sindicados que tuviesen un arraigo laboral y familiar conocido
y debidamente establecido, habrían de augurar su presencia obligada en
las instancias judiciales y fiscales; cosa que no necesariamente es así, en
tanto los hechos reales, enrostraron una faceta distinta, en cuanto a pro-
cesados por delitos de corrupción, reconocidos empresarios, con fuer-
tes vínculos comerciales y también familiares, con nexos en el exterior,
justamente hicieron uso de tales ventajas, para fugar del país(20); es decir,
acreditar por parte de la defensa, que el imputado ostenta nexos sociales,
familiares y laborales en el país, no puede de plano, desechar el riesgo de
fuga.

En la circular mencionada, se sostiene que: “la expresión ‘existen-


cia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere
de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun
cuando está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto
nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cuali-
tativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy

(19) En el Considerando Tercero de la Circular sobre Prisión Preventiva, se dice al respecto que: “Las
circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia –riesgo que
por antonomasia persigue atajarse en la prisión preventiva– están en función a las mayores o menores
posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que influye
mucho –en uno u otro sentido– en la capacidad material de huida; así como la situación familiar o social
del sujeto, para advertir la posibilidad que algún familiar o amigo supla o complemente la disposición
material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebración del juicio oral, especialmente en
los supuestos que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente –se trata, como
abonar la experiencia, de un elemento ambivalente, dado que el avance del proceso puede contribuir
tanto a cimentar con mayor solidez la imputación como a debilitar los indicios de culpabilidad del
acusado, por lo que el juez ha de concretar las circunstancias específicas que abonan o no en la fuga del
imputado–. Otras circunstancias que permiten deducir con rigor una disposición cualificada del sujeto
a poner en riesgo el proceso mediante su ausencia injustificada pueden ser: la existencia de conexiones
del individuo con otros lugares del país o del extranjero, la pertenencia del acusado a una organización o
banda delictiva, la complejidad en la realización del hecho atribuido, las especialidades formativas que
quepa apreciar en el procesado, o incluso en su situación laboral”.
(20) Así, cuando se expone en la Circular (Considerando Tercero), que dicha conexión puede expresarse por
la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho atribuido, su situación social o
familiar, o sus conexiones con otros países o lugares del territorio nacional, sí se advierte que en ellos
puede hallarse la concreta fuente de prueba.

20
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descar-


ta la prisión preventiva”(21); por lo que líneas a posteriori, se afirma que
“es perfectamente posible aplicar la prisión preventiva a una persona que
tiene familiar o domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en
términos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir fun-
dadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra
asegurado”(22).

Mientras que el TC, en la sentencia contenida en el Exp. N° 0298-


2003-HC/TC, ha enfatizado que: “La existencia o no del peligro procesal
debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que
pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están
ligadas, fundamentalmente, a las actitudes y valores morales del procesa-
do, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y cualquier otro fac-
tor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad
del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad,
pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investi-
gación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en
torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la
justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la
detención judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitra-
rio por no encontrarse razonablemente justificado”.

A tal efecto, el juzgador deberá ponderar dichos presupuestos, con-


forme las características del caso en particular, la disponibilidad del sin-
dicado a someterse a la justicia; si de plano este se ausenta a las primeras
diligencias, ya se avizora una disposición renuente a acatar las disposi-
ciones judiciales y fiscales; puede, por otro lado, acontecer que ante una
manifiesta orden de detención a todas luces arbitraria o dígase “ilegal”, el
imputado ingrese a la clandestinidad, lo cual debe ser rigurosamente va-
lorado, a fin de no encontrar en dicha actitud, un manifiesto peligro de
fuga.

Sobre este punto, debe indicarse finalmente, que el peligro de fuga


no puede partir de una prognosis abstracta, pues todos los imputados, de

(21) Considerando séptimo.


(22) Idem.

21
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

quienes se encuentren evidencias de haber cometido un hecho punible,


tendrán la manifiesta intención de fugarse. De este modo debe tratarse de
una probabilidad casi rayando en la seguridad, basada en los datos reales
del hecho concreto. Como bien se dice en la doctrina, las circunstancias
determinantes del pronóstico de fuga deben estar probadas con certeza(23).

4. Obstaculización probatoria
En lo concerniente a la mentada “obstaculización probatoria”(24),
debe tomarse en cuenta, la complejidad y/o naturaleza del procedimien-
to, sobre todo cuando se trata de una pluralidad de imputados y, uno de
ellos, tiene la intención de colaborar con la averiguación de la verdad,
v. gr. confesión sincera, colaboración eficaz y terminación anticipada del
proceso; es en estas circunstancias que el otro coencausado, tendrá la in-
tención de acallarlo, de silenciarlo, lo cual se advierte con cierta intensi-
dad, ante organizaciones delictivas. Así también, cuando el delito que se
investiga, requiere necesariamente de cierta información(25), que ha de ser
recabada desde las oficinas (empresa), en las cuales labora el sindicado o
a través de las cuales se ha perpetrado el injusto penal; los primeros visos
de la falta de colaboración de quienes manejan dichos datos, claro no del
imputado (nemo tenetur sea ipso accusare), podrían ser un indicativo de
este presupuesto. Otro dato a complementar, es una imputación delictiva
por una pluralidad de injustos, donde la probanza de cada uno de estos se
torna en complicada, por lo que estando en tal situación procesal, deberá
atenderse a las posibilidades del imputado de pretender trabar los fines de
la investigación.

De hecho que estos peligros estarán siempre latentes, en toda per-


secución penal, en mayor intensidad cuando se trata de la investiga-
ción de injustos penales, de meridiana y grave criminalidad; empe-
ro, acá la norma fija una circunstancia en abstracto, por lo que será en

(23) PASTOR, D.R. Las funciones de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 138.
(24) Sobre este elemento, Pastor hace una reflexión interesante, de que resulta bastante dudoso que la prisión
sea un medio efectivo para conjurar las acciones anunciadas constitutivas de oscurecimiento, pues
también desde el cautiverio se pueden conseguir los resultados temidos (piénsese, especialmente en la
última circunstancia típica: inducir a otros a realizar tales comportamientos); Ibídem, p. 137.
(25) En la Circular (Considerando Tercero) se anota que: “Las circunstancias relevantes para el análisis de
la disposición material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigación y ocultarlos,
destruirlos o manipularlos, indican cierto grado de conexión entre el propio imputado y el objeto a
proteger”.

22
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

cada caso en particular, que el examen tendrá lugar de forma concreta y


particularizada.

III. LA MODIFICATORIA DE LOS ARTÍCULOS 268 Y 269 ME-


DIANTE LA LEY N° 30076

Entrando en sustancia, consideramos que despojar de los presupues-


tos materiales de la “prisión preventiva”, el hecho de que el imputado
pertenezca a una organización delictiva (o su reintegración a la misma),
importa ubicarlo en una adecuada posición normativa, pues no se trata en
realidad de un presupuesto –material–, sino más de un criterio a tomar en
cuenta, para valorar si es que existe o no peligro de fuga (obstaculización
probatoria), esto es, en el apartado correspondiente a ello (artículo 269,
inciso 5).

Por otro lado, ha sido objeto de modificación el inciso 3) del ar-


tículo 269 del nuevo CPP, variando el término “importancia” por “mag-
nitud”, que de hecho otorga un factor de mejor concreción, en orden a
medir los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica, en correspon-
dencia con la actitud que ha asumido el imputado, de proceder volunta-
riamente a resarcir los daños ocasionados por su proceder antijurídico.
Este es un punto importante, en orden a establecer si el imputado está o
no dispuesto a asumir los costes gravosos de su comportamiento luctuo-
so, y así afrontar la persecución penal en su contra.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

En este unísono de ideas, la necesidad de que el imputado sea so-


metido a la persecución penal, en un régimen de privación de libertad,
adquiere mayor vigor, ante coyunturas histórico-sociales, las cuales ma-
nifiestan un alto índice de criminalidad (violenta), desencadenante de un
estado de inseguridad ciudadana, que repercute no solo en el legislador,
sino también en los operadores jurídicos, en concreto en los órganos ju-
risdiccionales, que a veces se ven presionados por la opinión pública y,
dejando de lado los dictados de la ley y la Constitución, adoptan prisio-
nes preventivas, aún no concurriendo sus presupuestos materiales para su
correcta imposición. Algo muy grave, pues es sabido que los jueces solo

23
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

han de dictar sus decisiones, conforme lo prescrito en el ordenamiento ju-


rídico y, no conforme el afán de aplacar demandas ciudadanas, por más
justas que estas sean. Como se expresa en la doctrina nacional “(...) no se
debe perder de vista que esas acciones concretas en la búsqueda de una
mayor y mejor eficacia del sistema penal con miras a lograr que la in-
seguridad ciudadana descienda el mínimo posible, no implica que tales
acciones puedan afectar arbitrariamente los derechos fundamentales de
las personas que eventualmente puedan verse implicadas en un proceso
penal como si estuviésemos en un Estado de Policía, sino que ese acti-
vismo judicial debe tener como punto de partida –o, en todo caso, de lle-
gada– las directrices diseñadas por la Constitución Política, conforme lo
predica un Estado Constitucional de Derecho”(26).

Vemos de esta forma, que esta demandada eficacia en la persecución


penal, puede terminar por subvertir esta institución, entendida como últi-
ma ratio(27) y no como la prima ratio, como se quiere percibir en los me-
dios de comunicación y en ciertas tribunas de la judicatura, máxime en
el nuevo modelo procesal penal, donde la libertad ha de ser regla y la
privación de la libertad la excepción. Así, el TC sostiene en una de sus
decisiones que: “La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima
facie, como una fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos
penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicación como me-
dida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones
y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser
la última ratio por la que puede optar un juez para asegurar el éxito del
proceso penal”.

Pareciese ser que la percepción subjetiva de “inseguridad ciudada-


na”, que alienta estas posiciones maximalistas, viene a reemplazar los
criterios reglados en la ley procesal, algo inaceptable en un orden demo-
crático de Derecho, que se expresa también en la emisión de circulares

(26) VILLEGAS PAIVA, E. A. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la Seguridad Ciudadana.
Entre el Garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 28,
octubre de 2011, Ob. cit., p. 39.
(27) Así, el TC, cuando sostiene: “(...) la prisión provisional constituye también una restricción del derecho
humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional
de Derecho, pues en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos
fundamentales, y por donde su justifica, en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello,
la detención provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el
contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional”.

24
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

que pretenden direccionar las resoluciones de los jueces, afectando su im-


parcialidad y objetividad, tal como la Ley Fundamental lo reconoce, sin
que ello implique reconocer el acogimiento de certeros criterios de va-
loración así como lo imperioso que resulta la unificación de pronuncia-
mientos según los dictados de un Estado constitucional de Derecho.

Estamos retrocediendo peligrosamente a modelos jurídicos y juris-


diccionales, propios de sistemas inquisitivos, oficialistas, que reducen los
espacios de discrecionalidad judicial, por la impartición de directrices ba-
sadas en los principios de jerarquía institucional.

Por último, la Ley N° 30076 ha significado regular, de manera más


clara y coherente, los presupuestos materiales de la prisión preventi-
va así como los criterios que deben ser tomados en cuenta, al momen-
to de determinar si existe o no “peligro de fuga”, de aplicación en todo
el territorio patrio, sin embargo, como también se lee de las Disposicio-
nes Complementarias de la mencionada ley, no solo entran en vigencia
los artículos 268 y 269, sino también el artículo 271; este último refiere
a la “Audiencia de Prisión Preventiva”, es decir, es de aplicación el régi-
men de Audiencias en Lima y el resto de Distritos Judiciales, donde aún
está en vigencia el C de PP de 1940 y el CPP de 1991, que es propio de
un sistema acusatorio (adversarial), un cuerpo extraño en un sistema pro-
cesal mixto, donde aún rigen instituciones que no se corresponden con el
arquetipo normativo del nuevo CPP. De esta forma, se ha puesto en rigor,
una institución propia de la oralidad y de un sistema inter-partes, donde
el fiscal ya no emite dictámenes, en una fase procesal, donde el juzgador
es el dueño de la dirección material del procedimiento, sin haberse pues-
to en vigencia aquellos dispositivos legales, que le confieren legitimidad
para obrar al persecutor público(28), para solicitar la imposición de me-
didas de coerción procesal; máxime, cuando el régimen impugnativo de
la prisión preventiva(29), la duración de esta(30) así como la posibilidad de
adoptar la comparecencia(31), no han entrado en vigencia.

(28) Artículos VI del Título Preliminar y 255 del nuevo CPP.


(29) Artículo 278.
(30) Artículo 272.
(31) Artículo 286 y ss.

25
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

Una acusada asistematicidad e incongruencia(32) en los modelos pro-


cesales a aplicar, que conduce a verdadero caos normativo y operativo a
los operadores jurídicos, sobre todo al Ministerio Público, debe ser corre-
gida lo más pronto posible por el Congreso de la República, pues de por
medio está en riesgo la legitimidad y credibilidad de la reforma procesal-
penal en el Perú.

(32) La solicitud de la imposición de la prisión preventiva, toma lugar conforme el régimen normativo del
nuevo CPP, mientras que su impugnación, a través de la normativa del CPP de 1991.

26
La detención domiciliaria

Víctor Jimmy Arbulú Martínez(*)

El autor desarrolla en este trabajo la denominada “detención domi-


ciliaria” como medida limitativa de derechos. Inicia sus comentarios
con un repaso de cómo ha sido legislada esta institución en los códigos
adjetivos de diversos países para luego presentar un estudio sobre el
marco constitucional que legitima esta medida y relacionarlo con diver-
sos escenarios de posible afectación de derechos fundamentales. Esto le
permite desarrollar una crítica por su mala ubicación en el Código Pro-
cesal Penal de 2004, por lo que finalmente se presentan argumentos por
los que debe ser considerado como una detención y no una modalidad
de la comparecencia.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La cuestión es examinar la detención domiciliaria, su naturaleza y


alcances como medida cautelar. La detención domiciliaria o arresto do-
miciliario, es considerada en la legislación procesal nacional como una
modalidad de la comparecencia, siendo la más restrictiva, porque hay li-
mitación al derecho de locomoción de una persona, ya que si bien, no se
encuentra dentro de un centro de reclusión, lo está en el propio domicilio,
del que no puede salir libremente. Es menester reconocer que se cuestio-
na que se le considere como comparecencia cuando en realidad es una
detención, por lo que la crítica que se hace en la doctrina procesal por su

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de Maestría en Cien-
cias Penales en la UNMSM y con postítulo en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Catedrático de Derecho Procesal Penal
en la Facultad de Derecho de la UNMSM.

27
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

ubicación en el Código Procesal Penal del 2004(1) tiene cierto grado de


razonabilidad.

1. Derecho Comparado
En el Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley N° 1970)
en su artículo 240 se establece que es una medida sustitutiva cuando sea
improcedente la detención preventiva, pero exista peligro de fuga u obs-
taculización del procedimiento. Esta detención puede ser en el propio do-
micilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez dispon-
ga. Si no puede sostenerse económicamente se autorizará que se ausente
a trabajar. Esta orientación de medida sustitutiva de la prisión preventiva
es seguida por el Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela del 23 de
enero de 1998, artículo 265.

En el Código Procesal Penal argentino (Ley N° 23.984) del 4 de se-


tiembre de 1991 se prevé la prisión domiciliaria en el artículo 314, cuan-
do a estas personas, de acuerdo a los delitos del Código Penal correspon-
da la prisión en domicilio. Aquí es una suerte de pena adelantada.

En la legislación colombiana, en su Código de Procedimiento Penal


(Ley 600) del 24 de julio del 2000 artículo 363, se desarrollan supues-
tos, que también ha seguido el modelo peruano, como es que el sindica-
do fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad
y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable
la medida. A la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto
o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio
a luz, o si el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo
dictamen de los médicos oficiales. En estos casos el juez determinará si el
imputado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El be-
neficiado debe suscribir un acta en la cual se compromete a permanecer
en el lugar, no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentar-
se ante el juez cuando fuere requerido. Se fijará además una caución. El
Código de Procedimiento Penal de Ecuador (Ley N° 000. RO/Sup. 360)
del 13 de enero de 2000 también sigue este modelo en el artículo 171.

(1) Ver CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena”.
En: Revista Derecho Penal. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_
20080521_62.pdf>.

28
LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

En el Derecho español se le reconoce como prisión atenuada que fue


incorporada al artículo 505 II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
ley del 10 de setiembre de 1931 que ya estaba prevista en el Código de
Justicia Militar y permite la posibilidad de cumplir en el domicilio por ra-
zones de enfermedad e incluso salir del centro penitenciario para poder
trabajar(2).

En el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1989,


se encuentra plasmada la detención domiciliaria como sustitutiva de la
prisión preventiva así:

“209. Sustitución. Siempre que el peligro de fuga o de obstacu-


lización para la averiguación de la verdad pueda razonablemen-
te evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el
imputado, el juez o tribunal competente de oficio, preferirá im-
ponerle a él, en lugar de la prisión, alguna de las alternativas
siguientes:

1) Arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de


otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal
disponga (…)”.

Una alternativa a la detención en el domicilio del imputado es que


pueda ser dejado en custodia de otra persona, y se entiende en el domi-
cilio de esta última. Con relación a la vigilancia del procesado, puede ser
sin esta o con la que fije el tribunal.

2. Regulación en el Código Procesal Penal de 1991


La génesis de esa medida cautelar en la legislación nacional, es el
Decreto Legislativo Nº 638 que puso en vigencia algunos artículos del
Código Procesal Penal de 1991 y de aplicación complementaria al Códi-
go de Procedimientos Penales de 1940 que textualmente establece:

“Artículo 143.- Mandato de comparecencia

(2) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, p. 213.

29
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

Se dictará mandato de comparecencia cuando no correspon-


da la medida de detención. También podrá imponerse compa-
recencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose
de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfer-
medad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de
fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse
razonablemente.

El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes:

1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domi-


cilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial
o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias” (modificado
por Ley N° 29439, publicada el 19 de noviembre de 2009).

Desde una perspectiva amplia se utilizó bastante esta figura en los


casos graves del gobierno del ingeniero Fujimori; pero en esta no había
un mayor desarrollo de supuestos para proceder a otorgarla. Es en esta
normativa que originariamente se concibió a la detención domiciliaria
como una modalidad de comparecencia más restringida y como alterna-
tiva a la detención preventiva, pese a que tiene semejanza con esta en
cuanto a la restricción de la locomoción personal, siendo la diferencia el
lugar de cumplimiento: mientras que en una es el domicilio del procesa-
do, en la otra es un centro carcelario. Posteriormente; la Ley Nº 29499,
publicada el 19 de enero de 2010 ha modificado el artículo 143 y ha in-
corporado la vigilancia electrónica como alternativa a la detención do-
miciliaria, y en lo sustancial mantiene los supuestos originales, aunque
su vigencia se encuentra en suspenso hasta que se apruebe el reglamento
respecto a este mecanismo tecnológico.

3. Normativa en el Nuevo Código Procesal Penal


En el NCPP la detención domiciliaria tiene como destinatarios a
aquellas personas a quienes, pese a corresponderles que se les aplique
prisión preventiva, están dentro de estas situaciones:

- Tienen más de 65 años de edad.

- Adolecen de una enfermedad grave o incurable.

30
LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

- Sufren grave incapacidad física permanente que afecte sensible-


mente su capacidad de desplazamiento.

- Se encuentran en gestación (artículo 290).

Además la detención domiciliaria está condicionada a que el peligro


de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su impo-
sición, puesto que si ha existido ex ante fuga u obstaculización no se po-
dría disponer dicha medida.

Se prevé que la detención domiciliaria debe cumplirse en el domici-


lio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efec-
tos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o
privada– o de tercera persona designada para tal efecto. En la prácti-
ca una detención domiciliaria acarrea gastos, porque hay que poner-
le obligatoriamente custodia policial y el inmueble de los imputados
muchas veces no es seguro para evitar una fuga, o de pronto no tienen
residencia en el país por lo que esto obligó a que se establecieran lu-
gares como ficción de domicilio, creándose una suerte de análogos de
cárceles pero con menos rigor. Solo recordemos el caso de Santa Bárba-
ra en el Callao donde se hacinaban los internos con arresto domiciliario y
la seguridad era muy difícil de controlar, creándose condiciones óptimas
para las fugas.

El arresto puede traer aparejadas otras restricciones. El juez a pedido


del fiscal, si lo considera necesario, impondrá límites o prohibiciones a la
facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas
que habitan con él o que lo asisten.

El control del cumplimiento de las obligaciones impuestas corres-


ponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se admite la posibi-
lidad de acumular a la detención domiciliaria una caución.

La medida tampoco puede ser indefinida por lo que, respetando la


regla de temporalidad, el plazo de duración de la detención domiciliaria
es el mismo que el fijado para la prisión preventiva según el NCPP, esto
es 9 meses a 18 meses.

31
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

La medida sujeta a variabilidad puede levantarse y dictarse compa-


recencia restringida o también, previo informe pericial, por ejemplo de la
madre que estuvo embarazada y que ya dio a luz a un niño, el juez podrá
ordenar la prisión preventiva de la procesada. Esta situación tendrá que
ponderarla el juez.

Como hemos afirmado, la detención domiciliaria implica un gasto de


recursos del Estado pues debe disponerse que efectivos policiales deban
estar permanentemente custodiando el domicilio del imputado para evi-
tar las fugas, cuando la opinión pública exige –más en una época de alta
inseguridad ciudadana– que los efectivos policiales se encuentren en las
calles combatiendo el delito. Esta no es una complicación solo detecta-
da en nuestro país, pues en Chile que ha avanzado mucho en la refor-
ma procesal penal como observa Tavolari: “(...) los jueces chilenos han
sido reticentes en decretar (...) el arresto domiciliario (...) por la dificul-
tad de controlar su cumplimiento y las comprensibles protestas policiales
que objetan el enorme desgaste en recursos humanos que ellas demandan,
desde que la vigilancia efectiva de una medida cautelar de privación de
libertad en el domicilio del imputado supone disponer de uno o dos fun-
cionarios 24 horas al día en función de un solo imputado”(3). Esta es pues
la problemática mayor cuando se trata de darle aseguramiento al procesa-
do para evitar el riesgo de fuga.

4. Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario


En la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005, caso
Wolfenson se aborda sistemáticamente desde una perspectiva constitucio-
nal el arresto domiciliario. Tuvo su origen en la demanda presentada por
un grupo de congresistas contra el Congreso de la República por haber
dictado la Ley Nº 28568. Sobre esta medida el TC señala que existen dos
grandes modelos de regulación de esta acción cautelar que han sido obje-
to de recepción en la legislación comparada:

“El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que


se caracteriza por las siguientes notas: a) la detención domici-
liaria es considerada como una medida alternativa a la prisión

(3) TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 413.

32
LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

provisional; b) tiene carácter facultativo para el juez; c) el su-


jeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la
medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud,
religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo
ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica.
En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomen-
clatura ‘arresto domiciliario’ antes que a la de ‘detención do-
miciliaria’, a efectos de evitar confusiones con la detención
preventiva.

El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son:


a) la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la pri-
sión provisional; b) se impone de manera obligatoria en defec-
to de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no
puede ejecutarse la prisión carcelaria; c) se regula de manera ta-
sada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes,
mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcio-
nalmente, admite su flexibilización mediante permisos en casos
de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha
adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Código
Procesal Penal peruano de 2004, aún no vigente” (téngase pre-
sente que esta es una sentencia de 2005).

En esta línea podemos afirmar que tanto el Código Procesal Penal de


1991 en su artículo 143 y el NCPP responden a un modelo mixto.

Respecto a la tendencia de equiparar el arresto domiciliario con la


detención preventiva el TC en la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC dice:
“(...) a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad
hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y
la detención judicial preventiva son instituciones procesales penales sus-
tancialmente distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordena-
mientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento
que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio”.

En la STC Exp. Nº 1565-2002-HC, caso Chumpitaz Gonzales, el TC


señaló que la detención domiciliaria se configura como una de las di-
versas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador
con el objeto de evitar la detención judicial preventiva, y cuya validez

33
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provi-


sionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una
restricción, de la libertad locomotora del afectado con ella.

En la STC Exp. N° 0731-2004-HC, Caso Villanueva Chirinos, como


doctrina jurisprudencial se precisa que la detención domiciliaria y la pri-
sión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en
razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad perso-
nal del individuo. La detención domiciliaria supone una intromisión a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido
a que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio
que en prisión, siendo menos estigmatizante.

5. Gestante y detención domiciliaria


Sobre este supuesto se trata en la STC Exp. Nº 4514-2012-HC y la
aplicación del NCPP. El Tribunal Constitucional, en una posición con la
que coincidimos, señala que la posibilidad de dictar detención domicilia-
ria debe estar condicionada a que el peligro de fuga o la obstaculización
de fuentes de prueba puedan evitarse razonablemente con su imposición.

El hábeas corpus presentado en este proceso constitucional, se sus-


tentó en una presunta violación de la libertad personal con el argumen-
to que a la imputada se le debió imponer detención domiciliaria porque
estaba embarazada. Frente a esto nos preguntamos: ¿Si una imputada
se encuentra gestando se le debe dictar necesariamente detención do-
miciliaria o debe evaluarse esta posibilidad con otros elementos para
poder decidir esta privación de libertad menos gravosa que la prisión
preventiva?

Por los antecedentes de la imputada, que formaba parte de una orga-


nización criminal y además planeaba los delitos por comunicaciones tele-
fónicas, estimó el juez que debía dictar la prisión preventiva porque dada
la naturaleza de los delitos en los que estaba involucrada, una detención
domiciliaria configuraba los supuestos de riesgo procesal. Podría pensar-
se que esta medida es cruel o inhumana para una gestante; sin embargo,
en clave de ponderación se deben equilibrar los derechos en conflicto, y
en este caso, sí fue observado por el juez penal, pues si bien dictó la pri-
sión preventiva de la imputada, al oficiar el internamiento solicitó que las

34
LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

autoridades penitenciaras le dieran en forma constante la atención facul-


tativa que su estado requería.

Entonces, podemos concluir que en el supuesto de mujer gestante a


quien le corresponda prisión preventiva, debe valorarse para dictarle de-
tención domiciliaria que esta medida no le dé facilidades para fugarse o
entorpecer la actividad probatoria.

6. Cómputo de los días de arresto domiciliario y pena privativa de


libertad
En la jurisprudencia de la Corte Suprema en el R. N. Nº 264-
2005-Lima del 21 de junio de 2005 se diferencia la naturaleza de esta
medida cautelar que incide en el cómputo de la pena privativa de li-
bertad así:

“El arresto domiciliario no es una pena privativa de libertad sino


una medida cautelar cuya finalidad es asegurar un mejor con-
trol sobre el imputado con orden de comparecencia restringida;
en consecuencia, no es posible acumular el tiempo de detención
que mantuvo una persona procesada al periodo de arresto domici-
liario posterior a su excarcelación, para generar con ello su con-
versión en comparecencia simple u otras restricciones distintas
al arresto domiciliario, menos aún, puede invocarse tal cómputo
acumulado para resolver una libertad provisional”(4).

En el R. N. Nº 1048-2006-Lima del 3 de julio de 2006 se profun-


diza la diferencia con la detención preventiva ya desde los paráme-
tros de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la siguiente
forma:

“La detención preventiva y la comparecencia con detención do-


miciliaria, si bien implican una limitación seria a la libertad de
locomoción –medidas cautelares de naturaleza personal– y se
encuentran sujetas a los principios de subsidiariedad, provisio-
nalidad, razonabilidad, proporcionalidad y plazo razonable, sin

(4) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. 2005. Tomo XCIV. Centro
de Investigaciones Judiciales - Área de Investigación y Publicaciones, Lima, 2007, p, 91.

35
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

embargo no son equivalentes pues ambas figuras no pueden ser


equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus
elementos justificatorios. Asimismo, teniendo en cuenta que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es de observancia
obligatoria, ha quedado establecido que para efectos del cómputo
de la pena no pueden sumarse en un mismo plazo el de la deten-
ción preventiva y el de la detención domiciliaria”(5).

Este indudablemente es un tema controvertido toda vez que se tiene


como antecedente la Ley Nº 28568 que modificó el artículo 47 del Códi-
go Penal y que equiparó un día de arresto para descontarse de una pena
privativa de libertad efectiva. En principio debe advertirse que esta ley
fue aprobada el 8 de junio de 2005 por el Congreso de la República. En
dicha sesión se dio lectura al resumen del dictamen de la comisión de jus-
ticia de esta manera: “Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos, recaído en el Proyecto de Ley N° 12952/2004-CR, que propo-
ne modificar el artículo 47 del Código Penal con el objeto de que el tiem-
po de detención preliminar, preventiva y domiciliaria que haya sufrido el
imputado se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día
de pena privativa de libertad por cada día de detención”(6).

Luego, como puede verse en el diario de debates, solo intervinieron


dos congresistas e inmediatamente se hizo la votación. Todo el “debate”
consta en una sola página. Esta ley fue el detonante para la protesta de
instituciones la sociedad civil y también políticos con el argumento de
que era una ley que abonaba la impunidad ante la corrupción. El Congre-
so dio marcha atrás y en sesión de fecha 7 de julio de 2005 en una discu-
sión cuya trascripción tiene más de 50 páginas del diario de debates solo
pudieron llegar a la derogatoria de la Ley N° 28568. La ley cuestionada
ha sido derogada por la Ley Nº 28577, promulgada por el Presidente de
la República el 8 de julio de 2005, y publicada en el diario oficial El Pe-
ruano al día siguiente. El Congreso no pudo resolver si los días de arres-
to domiciliario se debían descontar de la pena efectiva, y para los que

(5) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. 2006. Tomo XCV. Centro
de Investigaciones Judiciales – Área de Investigación y Publicaciones, Lima, 2007, p. 75.
(6) Diario de los Debates - SEGUNDA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2004 - TOMO IV. 2442 Extraído
<www.congreso.gob.pe>.

36
LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

consideraban que se debía descontar plantearon desde 2 días de arresto


por uno de prisión hasta 15 por uno.

Independientemente de esto, un grupo de congresistas acudieron al


TC demandando la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568 y fue resuel-
ta por sentencia de fecha 21 de julio de 2005, Expediente N° 0019-2005-
PI/TC cuando la norma ya había sido derogada; pero se pronunciaron
sobre sus efectos. El sustento de la petición de inconstitucionalidad fue
la afectación del derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artículo
2 de la Constitución) y el principio de que el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución).

El TC se formuló la siguiente interrogante: ¿Entre el arresto do-


miciliario y la pena privativa de libertad, existe tal similitud sustan-
cial? Luego de hacer un recorrido por la detención preventiva y el arres-
to domiciliario, expulsó del ordenamiento jurídico los efectos de la Ley
N° 28568 sustentando en la siguiente conclusión:

“Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto


domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la
condición de medidas cautelares personales, son supuestos sus-
tancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el dere-
cho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en
el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con
mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracte-
riza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo fami-
liar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total
o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples benefi-
cios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el
régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en
buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel”.

La paradoja de este caso es que cuando el procesado Wolfenson so-


licitó que se le compute el tiempo de arresto domiciliario a razón de uno
por un día de prisión efectiva, el Poder Judicial en última instancia, le re-
chazó esta petición por lo que años después acudió al TC, en cual en el
Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC, declaró fundado el hábeas corpus con sen-
tencia de fecha 10 de marzo de 2008 y dispuso su libertad.

37
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

El argumento del accionante fue que había cumplido en exceso su


condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a
1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Su-
prema de Justicia de la República, haciendo el siguiente cálculo:

“i) durante la sustentación del proceso penal estuvo bajo arresto


domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de
2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días;
ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para
Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de
2005 hasta el 8 de julio del mismo año y el 25 de julio de 2005
reingresó a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de
interposición de esta demanda se han acumulado 901 días; iii) de
otro lado, también el beneficiario ha redimido la pena por el tra-
bajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en apli-
cación de la Ley Nº 27770, en consecuencia, 901 días de labor
efectiva equivalen a la redención de 180 días de pena. Por tanto,
como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace refe-
rencia explícita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, que
si los 4 años de pena privativa de libertad equivalen a 1460 días,
de ellos debe sustraerse aquellos que han sido objeto de reden-
ción por el trabajo (180); por lo que corresponde una pri-
vación de libertad efectiva no mayor de 1280 días. A lo que
debe restarse el total de la carcelería efectivamente sufrida, que
es de 901 días, quedando una porción de la pena ascendiente a
379 días de pena privativa de libertad que debe ser compurgada
con el arresto domiciliario sufrido”.

En primera instancia el juez consideró que en la STC Exp. N° 0019-


2005-PI/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arres-
to domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta, a razón
de un día de pena privativa de la libertad por cada día de arresto domici-
liario y que esta regla vinculante es de cumplimiento obligatorio por los
jueces, pero resultaba viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo
del arresto domiciliario y aplicando un test de proporcionalidad conclu-
yó que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de
la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por
cada cuatro días de arresto domiciliario. Esta sentencia fue declarada in-
fundada por la Sala Superior con el argumento que no existía norma que

38
LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

determinara que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la


pena privativa de la libertad y que la pretensión que el juez constitucional
asuma funciones propias del Poder Legislativo resultaba inválida y aten-
taba contra la seguridad jurídica.

El TC se planteó como primer problema determinar si era posible


abonar los días de arresto domiciliario al cómputo de la pena y constatan-
do en su propia jurisprudencia que el arresto domiciliario restringe la li-
bertad individual concluyó: “(...) teniendo en cuenta a) que la detención
domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad
a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la
libertad individual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla
la posibilidad de abonar al cómputo del quántum condenatorio, además
de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resul-
ta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido que los días, meses
o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que
contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de re-
ducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al
cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena”.

El NCPP sí ha previsto el abono del arresto domiciliario a la pena


efectiva. Esta referencia está en el artículo 490 inciso 2, pero lo que no
ha establecido es la proporción. Esto último es detectado por el Tribunal
Constitucional, pero estima que dicha omisión no: “(...) constituye jus-
tificación suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar
por la protección y defensa de los derechos fundamentales de la persona,
deje de administrar justicia (artículo 139, inciso 8 de la Constitución). Si
la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la so-
lución está en la Constitución que es autosuficiente para dar respuesta a
todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales”.

Ante la existencia de una laguna normativa y en aras de la tutela pro-


cesal efectiva, el Tribunal Constitucional precisando sus propias limita-
ciones, dijo:

“Por tanto, si bien es verdad que no hay previsión legal que per-
mita actuar en el presente caso y que el Tribunal Constitucional
no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento
para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario,

39
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

también es verdad que este Colegiado no puede dejar de admi-


nistrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irra-
zonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a
consecuencia de la actuación legalista del ente administrativo pe-
nitenciario. Es el contenido de la propia Constitución, en conse-
cuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza nor-
mativa y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento
jurídico y la que respalda a este Colegiado para que estime la de-
manda, ya que de lo contrario estaríamos validando la arbitrarie-
dad que supone no reconocer valor alguno a los días que el bene-
ficiario sufrió bajo arresto domiciliario”.

Además de declarar fundada la demanda y ordenar la libertad del


beneficiario, el TC formuló una exhortación para que el Congreso de la
República “(…) en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo
previsto por la Constitución, expida una ley que regule la fórmula ma-
temática a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al
cómputo de la pena y evite la violación de los derechos fundamentales
de todas aquellas personas que podrían verse inmersas en una situación
como la planteada en este caso”.

Han pasado varios años y esa exhortación ha caído en saco roto; en-
tonces, si bien este es un tema como tantos otros que deben ser tomados
en cuenta y aceptando que hay una similitud entre el arresto domiciliario
y la detención preventiva en cuanto a la restricción de la libertad perso-
nal, también hay diferencias puesto que el arresto domiciliario es menos
gravoso que la prisión preventiva por lo que el abono podría ser a partir
de los días contemplados para los beneficios penitenciarios, esto es cinco
días de arresto por un día de prisión. Podríamos establecer más o menos
días pero hay que fijar ciertos parámetros razonables. Sin haber estable-
cido cálculos numéricos el TC en su sentencia tácitamente admite dos y
medio de arresto por un día de prisión (Wolfenson alegaba haber es-
tado 977 días de arresto y le quedaba por cumplir 379 días en prisión, la
proporción es de 2.57 por 1). El magistrado Fernando Calle Hayen en su
voto singular en el Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC propone un límite res-
pecto a la posibilidad de la equiparación así:

“En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte


una norma contemplando el arresto domiciliario para el cómputo

40
LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

de la pena efectiva, cabe precisar que no sería inconstitucional


que el legislador le otorgue un valor jurídico al mismo, siempre
que se cumplan con los principios de razonabilidad y proporcio-
nalidad, vale decir que cualquier plazo superior al señalado en la
STC Nº 0019-2005-PI/TC, sería constitucional”.

Siendo un fallo polémico por tratarse de un condenado por graves de-


litos de corrupción durante el régimen del expresidente Alberto Fujimo-
ri, los magistrados dieron muestra de su postura constitucional en algunos
votos singulares. Así, Carlos Mesías Ramírez en el Exp. Nº 6201-2007-
PHC/TC señaló:

“Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha


efectuado una equiparación del arresto domiciliario y la prisión,
es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitu-
ción a la omisión del legislador, lo que significa un positivismo
puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fun-
damental. En suma, se trata como diría Gustav Radbruch: que el
derecho injusto no es derecho”.

A su vez el magistrado Gerardo Eto Cruz refirió: “El presente voto


particular refleja mi firme convicción de que una democracia donde no se
respeten los derechos fundamentales de las personas es igual a una dicta-
dura. De que la única manera de defender firmemente la forma democrá-
tica de gobierno es el respeto a las normas establecidas y a los derechos.
Por último, el íntimo convencimiento de que una democracia que se de-
fiende de sus enemigos sin respetar las reglas de juego que ella mismo
dispuso, es un ataque al corazón mismo de su legitimidad”.

El doctor Fernando Calle Hayen en su voto singular hace referencia


a la omisión legislativa, lo que no considera una razón para no pronun-
ciarse: “(...) el hecho de no existir norma expresa que regule el tema del
abono del arresto domiciliario al tiempo de detención, no implica que los
magistrados constitucionales estén en la imposibilidad de resolver este
caso, toda vez que no se puede permitir que se vulnere el derecho funda-
mental a la libertad del ser humano y por qué se debe tener en cuenta el
principio pro homine y pro libertate por lo que debe efectuarse una labor
integradora del derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva

41
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

de los derechos constitucionales conforme a lo señalado por el artículo II


del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.

Para ser equilibrados es menester referir que esta sentencia fue dic-
tada en mayoría y que los magistrados Ricardo Beaumont Callirgos y
César Landa Arroyo opinaron que se declare infundada con los siguientes
argumentos:

“(...) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determina-


do que los plazos de detención y de arresto domiciliario no pue-
den equipararse (STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC, STC Exp.
Nº 0209-2002-HC, STC Exp. Nº 0376-2003-HC)”.

“Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni deba


ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privati-
va de la libertad impuesta, pero esa es una cuestión que está en la
competencia legislativa del Congreso de la República y no en la
competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional”.

“(...) no puede concluirse que tal vacío legislativo exista para el


caso del arresto domiciliario. Por el contrario, más bien se apre-
cia que, en función de su facultad de libre configuración de la ley
penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, por-
que los días de arresto domiciliario se abonen al cómputo de la
pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no
contraviene la Constitución del Estado en la medida que, como
se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obli-
gue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han de-
linquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho
fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber consti-
tucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto
domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva”.

Como conclusión de este espinoso tema todavía está en la agenda del


legislativo normar sobre la equivalencia de los días de arresto domicilia-
rio y los días de pena privativa de libertad, para efectos de cómputo.

42
LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

7. Detención domiciliaria y ejecución de pena privativa de libertad


En el Código de Ejecución Penal no se encuentra prevista que una
pena privativa de libertad sea sustituida por detención domiciliaria, pues
esta es una medida cautelar para un procesado y no para un condenado.
Este instituto sí es considerado en otras legislaciones como la argentina
que por Ley N° 26.472, de fecha 17 de diciembre de 2008 modificó la
Ley de Ejecución N° 24.660 y el Código Penal, desarrollando la deten-
ción domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de libertad con va-
rios supuestos. El artículo 33 de la Ley N° 24.660 dice:

“El juez de ejecución o juez competente podrá disponer el cum-


plimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:

a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el


establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar ade-
cuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento
en un establecimiento hospitalario;

b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en periodo


terminal;

c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en


el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición
implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) Al interno mayor de setenta (70) años;

e) A la mujer embarazada;

f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una per-


sona con discapacidad a su cargo”.

Según la Procuración Penitenciaria de la Nación (un equivalente al


INPE), el sustento de esta normativa es que guarda coherencia con la pro-
tección que los Tratados Internacionales de derechos humanos otorgan a
los colectivos más vulnerables(7). En esta misma orientación tenemos que
la detención domiciliaria se fundamenta en la garantía de trato digno del

(7) Vide: <http://www.ppn.gov.ar/?q=info-arresto-domiciliario>.

43
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

imputado, conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos y


que este instituto justamente es una forma de manifestarse(8).

En el Perú tendrían que realizarse modificaciones(9) en el Código de


Ejecución Penal y el Código Penal para incorporar esta institución en eje-
cución de pena privativa de libertad, y el sustento es el trato digno a la
persona y el principio de humanidad de las penas.

II. CONCLUSIONES

1.- La detención domiciliaria es una modalidad de detención por


lo que su ubicación sistemática debe salir de la comparecencia
restringida.

2.- El fundamento de esta institución es el trato digno a la persona


que enfrenta un proceso penal

3.- Si bien es una alternativa menos restrictiva a la prisión preventi-


va, el juez debe ser riguroso al momento de otorgarla.

4.- Sin perjuicio de la importancia de la detención domiciliaria, en la


medida que implica gasto al Estado debe implementarse la vigi-
lancia electrónica.

5.- La detención domiciliaria, como sustitutiva de la pena privativa


de libertad de un condenado, debe implicar una modificación le-
gislativa del Código Penal y del Código de Ejecución Penal.

(8) CESANO, José Daniel. Garantías para lograr un trato humano en prisión del procesado. El Nuevo
Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 488.
(9) Respetando el artículo 103 de la Constitución que dice que pueden expedirse leyes especiales porque así
lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas.

44
La comparecencia
y la detención domiciliaria

Alex Guerrero Sánchez(*)

El autor analiza las medidas cautelares de comparecencia y detención do-


miciliaria mediante el repaso de su trasfondo legal y constitucional. Esta
revisión es realizada en tres partes: la primera, que abarca las principales
características de la comparecencia como medida cautelar menos severa
y a la que considera, también, garante de la presencia del imputado en el
proceso; la segunda, la detención domiciliaria, que es estudiada desde su
naturaleza jurídica restrictiva de derechos a lo que se acompaña un análi-
sis comparado con los principales ordenamientos jurídicos extranjeros; y,
finalmente, en la tercera, se despliegan los casos más relevantes de la ju-
risprudencia nacional sobre comparecencia y arresto domiciliario.

I. LA COMPARECENCIA

1. Aspectos generales
La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta el
derecho a la libertad de la persona en distintos grados conforme a la deci-
sión jurisdiccional, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado
a la causa penal manteniendo o disponiendo su libertad, pero conminán-
dolo a cumplir determinadas reglas de conducta(1).

San Martín Castro señala que la comparecencia es una medida provi-


sional personal que presupone una mínima constricción posible de la li-
bertad personal(2).

(*) Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Candidato a Doctor en
Derecho por la misma casa de estudios. Ex abogado de la Procuraduría Ad Hoc Anticorrupción y de la
Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.
(1) SANCHÉZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 740.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 1157.

45
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

El imputado está sujeto al proceso, de ahí que siempre representa una


limitación a la libertad personal, pero esta es mínima, toda vez que no es
detenido o ingresado a un establecimiento penal. Así lo ha establecido la
Corte Superior de Justicia de Lima: “La comparecencia es un estado pro-
cesal de sujeción al proceso y no simplemente un emplazamiento a con-
currir a la instructiva” (Ejecutoria Superior del 24 de noviembre de 1998,
Exp. Nº 43-98-A)(3).

Esta medida se deriva del principio de proporcionalidad (subprinci-


pio de necesidad) vinculado a la intensidad de las restricciones, de suer-
te que cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser
viables para evitar el peligro de fuga o de obstaculización, debe acudirse
a dichas medidas.

2. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de la comparecencia está señalada en el ar-
tículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, que establece en qué cir-
cunstancias cabe la posibilidad de optar por esta forma de aseguramiento:
siempre como medida coercitiva personal de menor gravedad que la de-
tención judicial preventiva (y primera alternativa, según nuestro criterio),
sin olvidar que nuestro sistema procesal regula dos formas de compare-
cencia: la simple y la que posee restricciones.

De modo similar, el Código Procesal Penal de 2004, en su artículo


286 regula el mandato de comparecencia, el artículo 287 la comparecen-
cia restrictiva, el artículo 288 las restricciones, el artículo 290 la deten-
ción domiciliaria y el artículo 291 la comparecencia simple.

Consideramos que ambos regulaciones tienen el mismo objeto: optar


por una medida menos gravosa que la detención, siendo esta la excep-
ción, y la comparecencia la norma que debe tener el juez al momento de
resolver la situación jurídica del encausado.

Sánchez Velarde señala que: “El legislador peruano establece –cree-


mos equivocadamente– el mandato de la comparecencia ‘cuando no

(3) Ídem.

46
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

corresponda la medida de detención’” (artículo 143 ab initio); lo que po-


sibilita incurrir en el equívoco de considerar, en primer orden, a la de-
tención judicial y solo si no se satisfacen sus presupuestos, optar por la
medida de comparecencia, cuando en realidad, la autoridad judicial debe
aplicar el criterio opuesto(4).

3. Antecedentes legislativos nacionales


El arresto domiciliario es una medida cautelar de carácter personal
menos gravosa que la detención judicial preventiva, a la que pretende
evitar en casos en los que, en tanto medida alternativa de menor intensi-
dad, sea suficiente para asegurar los fines del proceso, asegurando la pre-
sencia del procesado cuando sea requerido por la autoridad judicial.

El arresto domiciliario es un mecanismo que tiene el juez penal (de


los juzgados y salas penales) para asegurar la presencia de la persona
imputada de un delito en las diversas diligencias o audiencias que se rea-
licen en el proceso penal.

Esta medida no fue regulada por nuestro Código de Procedimientos


Penales de 1940, lo que puede explicar su falta de atención por nuestra
doctrina.

En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar


el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1919 se consideró a
la comparecencia restrictiva; ni mucho menos en la creación del Código
de Procedimientos Penales de 1940, donde tampoco se reguló esta insti-
tución procesal, señalándose solamente en sus artículos 79 y 80 la aplica-
ción de las órdenes de detención y comparecencia como las únicas medi-
das coercitivas personales(5).

(4) Citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 741-742.
(5) Código de Procedimientos Penales de 1940
“Artículo 79
El juez al abrir instrucción dictará orden de detención o de comparecencia (…)”.
“Artículo 80
La orden de comparecencia, cuyo texto quedará en autos, expresará el delito que se imputa al citado y
la orden de presentarse al juzgado el día y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo aper-
cibimiento de ser conducido por la fuerza pública. Esta citación la entregará el actuario por intermedio
de la Policía Judicial al inculpado, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de
entregarla, sin perjuicio de notificársele”.

47
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

Recién con la publicación del Decreto Legislativo Nº 638, del 27 de


abril de 1991, entró en vigencia el artículo 143 y algunos otros artícu-
los del Código Procesal Penal de 1991(6), de fuerte influencia española y
germánica. Este dispositivo legal fue innovador en nuestro ordenamiento
procesal, debido a que en su inciso 1 se refirió por primera vez a la com-
parecencia restrictiva como arresto domiciliario.

En efecto, en este Código se establecieron aspectos fundamentales


sobre el mandato de comparecencia (artículo 143) y dentro de este, de
manera complementaria, sobre la comparecencia con restricciones (inci-
so 1).

Esta normativa define claramente cada uno de los aspectos funda-


mentales para que el juzgador, una vez evaluados los elementos de juicio
existentes, al inicio de la etapa procesal o en el transcurso de ella, pueda
imponer la medida coercitiva más adecuada.

Así, el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 señala:

“Artículo 143.- Mandato de comparecencia

Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la me-


dida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la res-
tricción prevista en el inciso 1, tratándose de imputados mayores de 65
años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física per-
manente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, siem-
pre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria
pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas de las al-
ternativas siguientes:

1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio


o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartiéndose las órdenes necesarias.

(6) Debido a lo riguroso de la norma procesal penal, para algunos casos, y a fin de no dejar un vacío
normativo y aplicar medidas coercitivas personales preventivas proporcionales a los hechos ocurridos, se
añadió el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 (mandato de comparecencia), que en su primer
inciso se refiere a la comparecencia restringida.

48
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

2. La vigilancia electrónica personal, que se cumplirá de la siguien-


te forma:

a) La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale


el procesado, a partir del cual se determinará su radio de ac-
ción, itinerario de desplazamiento y tránsito.

b) El procesado estará sujeto a vigilancia electrónica personal


para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta
que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que conside-
re necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de
control.

c) El procesado que no haya sido anteriormente sujeto de sen-


tencia condenatoria por delito doloso podrá acceder a la vigi-
lancia electrónica personal. Se dará prioridad a:

i. Los mayores de 65 años.

ii. Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pe-


ricia médico-legal.

iii. Los que adolezcan de discapacidad física permanente que


afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

iv. Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del pro-
ceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante los
doce meses siguientes a la fecha del nacimiento.

v. La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o


con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad permanen-
te, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En au-
sencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas
circunstancias tendrá el mismo tratamiento.

d) El procesado deberá previamente acreditar las condiciones


de vida personal, laboral, familiar y social con un informe
social y pericia psicológica.

49
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

3. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una per-


sona o institución determinada, la cual informará periódicamente
en los plazos designados.

4. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de


no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autori-
dad los días que se le fijen.

5. La prohibición de comunicarse con personas determinadas o con


la víctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.

6. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas


que determine el juez.

7. La prestación de una caución económica si las posibilidades del


imputado lo permiten.

El juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de


ellas, según resulte adecuada al caso y ordenará las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento.

Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve


o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales
alternativas.

Las alternativas antes señaladas tendrán carácter temporal y no po-


drán exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de diecio-
cho meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos
por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio
de igual número de personas o del Estado, el plazo límite de comparecen-
cia restringida se duplicará.

A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado,


deberá decretarse la inmediata suspensión de la comparecencia restringi-
da, siguiéndose el proceso al procesado con comparecencia simple.

50
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

En caso de impedimento de salida del país, la medida deberá ser mo-


tivada y no podrá exceder en ningún caso de más de cuatro meses, a cuyo
vencimiento caducará de pleno derecho salvo que se ordene, mediante
nueva resolución motivada, la prolongación de la medida que en ningún
caso superará los límites establecidos en el párrafo anterior”.

Como se advierte, la misma normativa señala que corresponde man-


dato de comparecencia cuando no concurran los requisitos necesarios
para imponer detención preventiva. Estos se hayan previstos en el ar-
tículo 135 del Código Procesal Penal de 1991:

“Artículo 135.- Mandato de detención

El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los prime-


ros recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión


de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del
mismo.

(…)

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de


pena privativa de libertad.

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que


el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la
acción probatoria. No constituye criterio suficiente para estable-
cer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la ley
para el delito que se le imputa.

(…)”.

El artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 regula dos mo-
dalidades de comparecencia restrictiva: la obligatoria y facultativa. La
primera se dicta a los imputados por delitos valetudinarios. La segun-
da se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o cuando

51
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

existan riesgos no graves de fuga o de perturbación de la actividad


probatoria.

El aludido artículo establece en qué casos procede la imposición de


esta medida, determinando que únicamente sucederá cuando se trate de
imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o
de incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad
de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la
actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.

Asimismo, regula la forma de su cumplimiento y el lugar de su impo-


sición. La detención domiciliaria del inculpado se establecerá en su pro-
pio domicilio; pudiendo establecerse en cualquier otro domicilio fijado
por el mismo inculpado y ordenado por el juez. Para la verificación de su
cumplimiento, el juzgador dispondrá la custodia de este, por parte de un
particular designado o de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose
las órdenes necesarias para su cumplimiento.

Sobre el particular, San Martín Castro señala que: “Cuando no co-


rresponda dictar mandato de detención ni, obligatoriamente, de detención
domiciliaria, y siempre que exista determinado riesgo, aun cuando no de
primer orden, de no comparecencia o de entorpecimiento de la actividad
probatoria, el juez podrá dictar mandato de comparecencia con una o al-
guna de las cinco restricciones que se enumeran en el artículo antes refe-
rido (…)”.

Agrega que estas medidas tienen carácter autónomo al ser indepen-


dientes cada una de ellas, al punto de poder ser impuestas varias de
ellas de modo simultáneo, constituyendo un sistema alternativo a la
detención –medida que busca ser evitada debido al alto incremento de
presos sin condena–, y que posibilita el aseguramiento de la posible sen-
tencia condenatoria, respetando en todo momento el principio de la pre-
sunción de inocencia(7).

Esta institución ha ido evolucionando, siendo perfeccionada con el


Decreto Legislativo Nº 957 (Código Procesal Penal de 2004), del 29 de

(7) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1163.

52
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

julio del año 2004, cuyo artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de
manera detallada.

“Artículo 290: Detención domiciliaria

1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder


prisión preventiva, el imputado:

a) Es mayor de 65 años de edad;

b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;

c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensi-


blemente su capacidad de desplazamiento;

d) Es una madre gestante.

2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida


de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su
imposición.

3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del


imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos
efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institu-
ción –pública o privada– o de tercera persona designada para tal
efecto.

Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la


facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas co-


rresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se
podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.

53
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que


el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dis-
puesto en los artículos 273 al 277.

5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria estableci-


dos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez –previo in-
forme pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del
imputado”.

4. Disposiciones constitucionales sobre la libertad


Nuestra Carta Fundamental reconoce el derecho fundamental a la li-
bertad personal en el inciso 24 de su artículo 2. Se trata de un derecho
subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación
o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detencio-
nes, internamientos o condenas arbitrarias. Es uno de los valores funda-
mentales de nuestro Estado constitucional de Derecho, por cuanto funda-
menta diversos derechos constitucionales.

Es un principio-derecho que se encuentra regulado en el artículo 9 de


la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 7.3
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano(8) señala que: “la


plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un ele-
mento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de
Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad
implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto
necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales”.

Pero ningún derecho fundamental es ilimitado o absoluto. En efecto,


como refiere el Tribunal Constitucional, “por alta que sea su considera-
ción dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capaci-
dad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios
o valores a los que la Constitución también concede protección”(9).

(8) Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC (fundamento
jurídico 11), del 21 de julio de 2005.
(9) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 12).

54
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Los numerales a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución,


establecen que este derecho puede ser restringido o limitado mediante
ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimita-
do en su ejercicio. “Los límites que puede imponérseles son intrínsecos
o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la natura-
leza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, en cambio,
se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra
en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales”(10).

Dado que el derecho a la libertad personal no es ilimitado, el legisla-


dor ha previsto distintas medidas cautelares que, bajo criterios de razona-
bilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre él, a afectos de garanti-
zar el éxito del proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas
en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal son la detención judicial
preventiva y el arresto domiciliario.

5. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de compare-


cencia restrictiva
Dentro de las medidas cautelares del nuevo sistema procesal penal
peruano, llamado sistema acusatorio adversarial o sistema acusatorio ga-
rantista, están la prisión preventiva, la comparecencia con restricciones y
la comparecencia simple.

La prisión preventiva es la medida cautelar por excelencia en el sis-


tema de enjuiciamiento inquisitivo, pues, al no existir reglas sobre la pre-
sunción de inocencia, no había mayor reparo en privar al encausado de su
libertad, pues de todas formas era culpable(11).

Es importante que el operador del Derecho tenga en cuenta al momen-


to de ordenar qué medida va a imponer al procesado el principio de propor-
cionalidad, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diferentes
sentencias.

(10) STC Exp. Nº 08323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibáñez Romero,
fundamento jurídico 8).
(11) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 534.

55
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

El artículo 287 del Código Procesal Penal de 2004 establece la com-


parecencia restrictiva y bajo qué circunstancias el juez puede imponerla,
facultando al juez combinar varias restricciones.

La detención domiciliaria se encuentra regulada por el artículo 290


del referido Código, en el mismo Título IV (“La comparecencia”), esta-
bleciéndose una serie de requisitos que deberá tomar en cuenta el juez al
momento de su aplicación. La diferencia que encontramos entre los ins-
titutos de la detención domiciliaria del Código Procesal Penal de 1991 y
del Código Procesal Penal de 2004 es la autonomía normativa que el le-
gislador le ha dado en este último texto legal.

En este, la regula en un artículo independiente, a diferencia del Códi-


go Procesal Penal de 1991, en el que la detención domiciliaria se ubicaba
dentro del artículo 143, sobre comparecencia con restricciones, como una
modalidad de restricción obligatoria.

Su naturaleza jurídica es la misma, pues en ambos textos procesales


constituyen una forma de restricción de la libertad menor a la que implica
la prisión preventiva en una cárcel. Sin embargo, no se puede equiparar la
detención domiciliaria, con la detención preventiva en un centro de reclu-
sión, ya que esta genera repercusiones psicológicas y en el entorno fami-
liar, social, laboral, etc., más gravosas en el encausado; tal como lo ha es-
tablecido el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 01565-2002-HC/
TC (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, del 5 de agosto de 2002). Así,
cuando se detiene al imputado en su propio domicilio, por ejemplo, tiene
libertad de movimiento y puede acudir a su centro de trabajo en el hora-
rio adecuado.

La detención domiciliaria del imputado puede ser en custodia de otra


persona, si el juez penal así lo ordena. Quien esté a cargo de la custodia
deberá ser alguien con prestigio y solvencia moral para que en su mo-
mento pueda responder por el imputado. Este mandato se fundamentará
con la observancia de determinadas normas de conducta.

También el juez penal, al dictar contra el imputado mandato de com-


parecencia con restricciones, puede estar convencido de que no exis-
te peligro de fuga o de que no perturbará la actividad probatoria. La al-
ternativa en estos casos será la detención domiciliaria con custodia de

56
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

la autoridad policial. Esto no significa que la Policía tenga que estar las
24 horas en la puerta del domicilio del imputado para vigilar que no lo
abandone. A nuestro entender, cuando la norma señala custodia policial,
se refiere a que el imputado deberá ser vigilado, por ejemplo, a la hora
de entrada y salida de su domicilio, después de realizar sus actividades
cotidianas.

Los jueces y Salas Penales deben fijar los criterios y alcances de esta
norma a fin de que exista uniformidad en la aplicación de esta medida.
Un oficial de Policía no puede custodiar a un imputado todo el día, pues
de ese modo se desnaturaliza el mandato de comparecencia restringida.
El juez debe especificar en qué consistirá la custodia.

No compartimos el criterio de los jueces que ordenan detención do-


miciliaria con custodia policial para que al imputado se le restrinja su li-
bertad ambulatoria fuera de su domicilio, no existiendo una regla clara
para que se imponga una restricción tan drástica.

6. Definición del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional


Según el Tribunal Constitucional(12), el régimen del Código Procesal
Penal de 1991, específicamente en el inciso 1 de su artículo 143, define al
arresto domiciliario no como una forma de detención, sino de compare-
cencia. Es decir, antes que ser una detención en sentido técnico es una al-
ternativa frente a esta, pues el precepto aludido es claro al señalar que “se
dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de
detención”.

En ese sentido, corresponderá dictar alguna de las medidas de com-


parecencia previstas en los distintos incisos del artículo 143 (entre las
cuales se encuentra el arresto domiciliario), cuando no se cumplan co-
pulativamente los requisitos previstos en el artículo 135 para dictar
un mandato de detención (prueba suficiente, pena probable y peligro
procesal).

(12) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 15).

57
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

Conforme lo establece el artículo 143, el arresto domiciliario no se


concibe como un sustituto de la detención preventiva. De hecho, prácti-
camente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha
comprendido casos de personas en perfecto estado de salud.

No obstante, puede imponerse como un sustituto de la prisión pre-


ventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate “de imputados
mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapa-
cidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la activi-
dad probatoria pueda evitarse razonablemente”.

Una vez analizada la normativa correspondiente, el Tribunal Consti-


tucional(13) ha precisado que el tratamiento legal de la detención domici-
liaria denota la existencia de una fórmula mixta respecto a los dos mo-
delos reseñados anteriormente. Por ello, se puede afirmar que, a la vista
del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los su-
puestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención
judicial preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente
distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordenamientos que re-
cogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otor-
garse al arresto domiciliario en nuestro medio.

Al respecto, el Tribunal Constitucional expresa: “La obligación de


permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tam-
bién una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por
cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta consti-
tuye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la com-
parecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más
grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal me-
dida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformi-
dad con los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad”(14).

(13) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 16).
(14) STC Exp. Nº 01565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002 (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales,
fundamento jurídico 3).

58
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Si bien la detención domiciliaria importa, al igual que la detención


judicial preventiva, una seria limitación a la libertad locomotora, ello no
significa que ambas figuras puedan equipararse y, sobre todo, acumular-
se ambos tiempos con vista a tomarse en cuenta para computar el plazo
máximo de detención, conforme a lo previsto en el artículo 137 del Códi-
go Procesal Penal de 1991.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Tales figu-


ras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales,
ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que
la primera de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura
como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede
apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la
detención judicial preventiva”(15). Por lo que, “no es posible acumular el
tiempo en que el inculpado se encontraba con mandato de detención do-
miciliaria al tiempo en que estuvo con detención preventiva”(16).

En consecuencia, dado que la detención domiciliaria es una modali-


dad del mandato de comparecencia, “no constituye un mandato de deten-
ción propiamente dicho”(17).

Se planteó un muy interesante debate en torno al abono del arresto


domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, identifi-
cándose hasta tres posturas:

a) Ambas formas de privación de libertad son equivalentes, por lo


que debe descontarse un día de arresto domiciliario por un día de
pena;

b) Esta equiparación es inaceptable, pues las ventajas o privilegios


del arresto domiciliario impiden que tenga relevancia alguna en
el cómputo de la pena; y,

(15) Ibídem (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurídico 2).


(16) STC Exp. Nº 02117-2002-HC/TC, del 6 de enero de 2003 (asunto: Mario Ricardo Arbulú Seminario).
(17) STC Exp. Nº 02000-2003-HC/TC, del 9 de setiembre de 2003 (asunto: José Daniel Chuán Cabrera).

59
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

c) Tales privilegios no evitan que la detención domiciliaria sea una


forma de restricción de la libertad ambulatoria, por lo cual mere-
ce tomarse en cuenta para descontarla de la pena privativa de li-
bertad, pero no de modo equivalente o aritmético(18).

En cierto momento, la Sala Penal Especial “B” de la Corte Superior


de Justicia de Lima (Sala Anticorrupción), en reiteradas sentencias, fijó
su posición en favor de la primera postura mencionada. Así, señaló que
si la medida de detención preventiva y la de detención domiciliaria im-
plican una limitación seria a la libertad locomotora, sujetas a los prin-
cipios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionali-
dad, “queda claro que ambas medidas en lo sustancial resultan similares
y, por lo tanto, sometidas a similares normas, al no existir norma específi-
ca referida al arresto domiciliario”; y que si “la detención preventiva está
sujeta a un plazo razonable (36 meses), también el arresto domiciliario
tiene que estar sometido a un plazo razonable, debido a que los efectos de
ambas medidas en el aspecto laboral, económico, social y en lo referido a
la libertad, son los mismos”(19).

El aludido colegiado concluyó afirmando que “resulta plenamen-


te válido afirmar que el arresto domiciliario tampoco puede prolongarse
más allá de los treinta y seis meses. Siendo esto así, resulta coherente, vá-
lido y constitucional afirmar que los tiempos de detención y arresto domi-
ciliario, afectan el derecho a la libertad y consecuentemente tratándose de
medidas preventivas de carácter cautelar, son acumulables”(20).

Estamos de acuerdo con esta posición, por cuanto el arresto domici-


liario es una modalidad del mandato de comparecencia, y si bien es dis-
tinto a la detención judicial provisional, ambas significan una restricción
a la libertad locomotora de la persona.

(18) CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Proble-
mas de interpretación”. En: Interpretación y aplicación de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005.
Hurtado Pozo, José (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2006, pp. 353-354.
(19) Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. Nº 019-01, caso Vladimiro Montesinos Torres; asimismo,
véase la Resolución Nº 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Incidente Nº 033-01-Y3, en: CASTILLO
ALVA, José Luis. “El cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 17-22.
(20) Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N° 019-01.

60
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Pese a que la detención domiciliaria es una alternativa menos grave


que la detención preventiva, no se debe olvidar que su función princi-
pal es el aseguramiento del imputado al proceso y a la actividad proba-
toria; en tal sentido, es legítimo sostener que el tiempo que estuvo bajo
esta modalidad de coerción personal deba ser computado en el plazo de
detención y descontado de la futura pena privativa de libertad que se le
imponga.

Castillo Alva(21) considera que “desde el punto de vista jurídico-


constitucional y penal, es indiscutible la necesidad de que se compute
o abone el tiempo de duración del arresto domiciliario al cumplimiento
de la pena privativa de libertad. No hay razón ni impedimento material
que se oponga a ello. La única discusión posible es solo en cuanto a si se
acepta la equivalencia absoluta del cómputo de un día de arresto domici-
liario por un día de pena privativa de libertad; o se morigera los términos
de dos o más días de arresto por un día de descuento de la pena privativa
de libertad”.

Además, agrega que la aparente dura y fulminante reflexión de que el


arresto domiciliario no afecta la libertad personal del mismo modo e in-
tensidad que la detención preventiva, pasa por alto que el mayor grado de
aflictividad y repercusión de la detención provisional (cárcel) no es una
cuestión que depende de quién sufre el arresto domiciliario, sino de los
problemas estructurales del Estado peruano en el manejo del sistema pe-
nitenciario y, en particular de los centros de reclusión y de la falta de me-
dios, recursos y estrategias que alivien la dureza de las cárceles. En ese
sentido, para este autor, en virtud del principio de proporcionalidad, el
cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa
de libertad debe abonarse en alguna medida (dos por uno o tres por uno).

7. Comparecencia simple
Esta forma de medida cautelar personal se ha mantenido en el nuevo
sistema procesal penal, siendo la más benigna en comparación a la com-
parecencia con restricciones y a la detención domiciliaria. Sin embargo,
no es la más dictada por los operadores jurídicos justamente por ser la

(21) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 17-22.

61
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

menos grave, de acuerdo a su naturaleza jurídica de obligar al imputado


solo a concurrir al llamado del juez para las diligencias que se programen
en el proceso.

Al respecto, Neyra Flores señala que se encuentra delimitada negati-


vamente en la legislación (artículo 286 del NCPP): “El juez de la investi-
gación preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el fiscal
no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo
266 (…) también lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal, no con-
curran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268”.

La comparecencia simple solo impone la obligación de concurrir al


juzgado todas las veces que el juez lo considere pertinente durante el de-
sarrollo del proceso(22).

8. Comparecencia restrictiva
Ambos Códigos Procesales Penales, el de 1991 y el de 2004, tratan
la comparecencia con restricciones, la cual es aplicada por los operadores
del Derecho en ambos sistemas procesales (acusatorio adversarial o ga-
rantista e inquisitivo-mixto).

Al incorporar esta institución en ambos sistemas, el legislador quiso


dotar al órgano jurisdiccional de un instrumento que le permita garantizar
la concurrencia del procesado al juzgado, evitando que se sustraiga a la
acción de la justicia, ya que esto frustraría las diversas diligencias que se
programen en el proceso; en tal sentido, es una medida cautelar, así como
asegurativa.

Nuestro ordenamiento procesal de 1991 introdujo dentro de la com-


parecencia con restricciones a la detención domiciliaria como una alter-
nativa menos gravosa que la detención preventiva. Ello a diferencia del
tratamiento que le ha dado el legislador en el Código Procesal Penal de
2004, donde si bien es cierto se encuentra dentro del mismo Título IV
(“La comparecencia”), ya no es parte del mismo artículo de la compare-
cencia con restricciones, estableciéndose así su autonomía normativa.

(22) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 534.

62
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Neyra Flores señala que la comparecencia con restricciones se ubica


entre la prisión preventiva y la comparecencia simple. A diferencia del
mandato de detención, no importa una grave afectación a la libertad, en
grado de una privación de libertad forzosa, pero tampoco es una simple
libertad o libertad con sujeción al proceso, como la comparecencia sim-
ple, pues el encausado es objeto de condicionamientos más fuertes(23).

La naturaleza jurídica la comparecencia con restricciones está señala-


da por los artículos 287 y 288 del Código Procesal Penal de 2004, que es-
tablece el marco legal para que el juez dicte esta forma de medida caute-
lar, pudiendo imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas.

Neyra Flores considera que la comparecencia con restricciones es


una medida cautelar alternativa a la prisión preventiva, pues se impone
cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de
su existencia. Si bien importa una afectación a la libertad esta es reduci-
da, no tanto como en la comparecencia simple, pero tampoco tan intensa
como en la prisión preventiva(24).

II. DETENCIÓN DOMICILIARIA

1. Concepto
La detención domiciliaria, como su nombre lo indica, se cumple en el
domicilio del encausado, lo que no excluye que pueda cumplirse en otro
domicilio señalado por el juez, con la vigilancia que considere necesaria.

La detención domiciliaria es una forma de restringir la libertad del


imputado y puede ser bajo custodia, que se entiende como sinónimo de
vigilancia, o sin custodia, cuando solo se trata de una limitación restringi-
da a la libertad personal.

(23) Ídem.
(24) Ibídem, p. 535.

63
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

2. Naturaleza jurídica
En cuanto a la naturaleza jurídica del arresto domiciliario, Rosas
Castañeda(25) afirma que, de acuerdo con el primer párrafo del artículo
143 del Código Procesal Penal de 1991, puede operar como una forma
de comparecencia restringida obligatoria, constituyendo un sustitu-
to de la prisión provisional, cuando el peligro de fuga se puede evitar
razonablemente.

En ese sentido, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal


de Trujillo, del 11 de diciembre de 2004, precisó lo siguiente: “El arresto
domiciliario es solo una restricción en comparecencia no equiparable a la
detención preventiva”.

Al tratar este instituto procesal, el legislador da un tratamiento dis-


tinto al enfoque que consideramos debe darse a la detención domiciliaria.
Esta tiene características mixtas, que la sitúa entre la detención preventi-
va y la comparecencia, pues es una restricción a la libertad de la persona,
menos dramática que el encierro en un penal, durante el tiempo que dure
el proceso. Basándonos en esta idea, creemos que la naturaleza de la de-
tención domiciliaria está entre estos dos institutos procesales: la deten-
ción y la comparecencia.

La detención domiciliaria como medida cautelar es asegurativa, pues


tiene por finalidad garantizar que el imputado asista al proceso, lo que
no debe ser entendido como una forma de ejecución penal, como sucede
en la legislación norteamericana, donde un sentenciado puede cumplir un
tiempo de su condena en su domicilio y un tiempo en la cárcel.

Esta medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria obliga al


encausado a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona(26),
importando su detención en un lugar mucho más cómodo y seguro, como
es un hogar o domicilio, que de todas formas le proporciona más confort
que una prisión estatal.

(25) ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “La imposibilidad de acumular sucesivamente la detención do-
miciliaria y la prisión preventiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, 2006,
pp. 109-116.
(26) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.

64
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Al respecto, el Tribunal Constitucional(27) ha señalado que existen dos


grandes modelos de regulación de esta medida cautelar, los cuales han
sido objeto de recepción en la legislación comparada:

a) El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se


caracteriza por las siguientes notas: a) la detención domiciliaria
es considerada como una medida alternativa a la prisión provi-
sional; b) tiene carácter facultativo para el juez; c) el sujeto afec-
to a dicha medida puede ser cualquier persona; y d) la medida
puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religio-
sas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido
acogido, por ejemplo, en Bolivia, Chile y Costa Rica y más re-
cientemente en el proyecto del Código Procesal Penal argentino
de 2004. En el viejo continente, este modelo ha sido tratado por
los Códigos Procesales de Francia(28), Italia(29) y Alemania(30). En
estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura
“arresto domiciliario” antes que a la de “detención domiciliaria”,
a efectos de evitar confusiones con la detención preventiva.

b) El segundo modelo es el restringido y sus notas distintivas son:


a) la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la pri-
sión provisional; b) se impone de manera obligatoria en defec-
to de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no
puede ejecutarse la prisión carcelaria; c) se regula de manera ta-
sada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes,
mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcio-
nalmente, admite su flexibilización mediante permisos en casos
de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha
adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con nuestro Có-
digo Procesal Penal de 2004.

(27) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 14).
(28) El Código Procesal francés regula esta medida bajo la fórmula del control judicial (artículo 138.2).
(29) DALIA / FERRAJOLI. Manuale di Diritto Processuale Penale. 3ª edición, Cedam, Milán, 2000, p. 244.
(30) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 272.

65
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la


detención judicial preventiva
El principio de proporcionalidad informa la imposición de toda medi-
da cautelar y debe ser entendido como un criterio de ponderación, equi-
librio, razón y justificación aplicado al caso concreto, teniendo en consi-
deración las características personales del imputado. No se puede aplicar
bajo criterios abstractos, pues en virtud de él el juez debe dictar la medi-
da menos dañosa, esto es, la menos gravosa entre las que sean adecuadas
razonablemente para evitar el riesgo que se pretende conjurar

Como consecuencia de la aplicación de este principio, la medida de


coerción no debe ser excesiva con relación a la gravedad del hecho ni del
eventual peligro procesal que se trata de evitar. Lo que busca este princi-
pio es establecer un equilibrio entre la medida a imponer y el interés jurí-
dico afectado(31).

Neyra Flores señala que el principio de proporcionalidad debe enten-


derse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la me-
dida de coerción y la magnitud del peligro procesal.

Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación


de las medidas coercitivas en todo Estado de Derecho, y tiene la función
de conseguir una solución al conflicto entre el derecho a la libertad perso-
nal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesi-
dades ineludibles de persecución penal eficaz(32).

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la


STC Exp. Nº 02404-2003-HC/TC (caso Cleofé Artemio Olazábal Rol-
dán, f. j. 2): la medida restrictiva de libertad locomotora (detención do-
miciliaria) debe sujetarse a los principios de subsidiariedad, provisionali-
dad, razonabilidad y proporcionalidad(33).

(31) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 1125-1126. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James.La pro-
blemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
pp. 25-26.
(32) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.
(33) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 130.

66
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

4. Diferencia entre arresto domiciliario y detención preventiva


El arresto domiciliario es una medida cautelar que se puede imponer
al imputado en el supuesto de que no fuera procedente su sometimiento a
detención preventiva en una cárcel pública, mientras la administración de
justicia tramita el proceso en su contra.

Por lo mismo, debe entenderse que no es una variante de la detención


preventiva, sino más bien “una alternativa” a ella. El arresto domiciliario
es “un especial estado de comparecencia restringida” que tiene caracte-
rísticas peculiares. Se cumple en la residencia del sindicado, aun cuando
nada obsta que pueda ejecutarse en un lugar distinto a este.

El procesado puede contar con custodia policial, la que puede ser


permanente o esporádica, o simplemente no tener asignado efecti-
vo policial alguno que verifique el correcto cumplimiento del arresto
domiciliario.

El procesado puede ejercer una actividad económica, cuando así lo


autorice el juez de la causa. Tiene el derecho a trabajar dentro del inmue-
ble en que cumple la medida cautelar o fuera de él.

Además, con autorización judicial, puede egresar de su domicilio a


fin de realizar gestiones personales, v. gr. ejercer su derecho al voto, asis-
tir a centro de salud, etc. El arresto domiciliario no puede prolongarse
más de 36 meses(34).

5. Efectos del arresto domiciliario y la detención preventiva


Nuestro Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, ha señala-
do que el arresto domiciliario no tiene los efectos de la detención pre-
ventiva; no obstante, constituye la forma más grave de comparecencia
restrictiva. Debe entenderse como una modalidad de mandato de compa-
recencia, no del mandato de detención (STC Exp. Nº 02000-2003-HC/
TC, del 9 de setiembre de 2003, caso José Chuán Cabrera), de menor

(34) GUERRERO SÁNCHEZ, Alex. “El caso Wolfenson”. En: Revista Jurídica Empresarial Law
& Management. Año 1, 2008, p. 29.

67
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

magnitud coercitiva que este (STC Exp. Nº 01840-2003-HC/TC, de fecha


11 de setiembre de 2003, caso Héctor Faisal Fracalossi).

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado


que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas
de diferente naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia
que generan sobre la libertad personal del individuo.

“No cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromi-


sión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicoló-
gica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposición judicial
en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el
‘contagio criminal’ al que se expone con la entrada a un establecimiento
penitenciario” (STC Exp. Nº 18400731-2004-HC/TC, del 16 de abril de
2004, caso Alfonso Villanueva Chirinos).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado:

“Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus


efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificato-
rios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la de-
tección domiciliaria) se configura como una de las diversas for-
mas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con
el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detención ju-
dicial preventiva que, como se ha expuesto en la sentencia recaí-
da en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siem-
pre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta
a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad, y
proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en térmi-
nos plenarios, de la libertad locomotora del afectado con ella.

En este sentido la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de


2005, que declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568, que equi-
paraba el arresto domiciliario a la detención preventiva para los efectos
del computo de la pena, ha sido necesaria para darle seguridad jurídica a
nuestro país, a su vez el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal
Constitucional de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, genera consecuencias que van más allá
de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es

68
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

no solo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órga-
nos constitucionales y consecuentemente para los casos futuros similares.

El efecto jurídico de las sentencias del Tribunal Constitucional por su


carácter vinculante tiene que ser acatado por todos los jueces y fiscales
de todas sus instancias, por ser el Máximo Intérprete de la Constitución,
lo que en doctrina se conoce como el control concentrado, entendemos
que si no existiera una sentencia del TC en un caso concreto, entonces los
jueces y fiscales podrán aplicar el control difuso que la Constitución se-
ñala en el artículo 138”(35).

6. La detención domiciliaria en el Código Procesal Penal de 2004


El Código Procesal Penal de 2004 trata este tipo de restricción única-
mente como una medida cautelar más, alternativa a la prisión preventiva,
por casos humanitarios(36).

La detención domiciliaria no puede ser entendida con carácter ab-


soluto, pues la persona afectada puede ejercer válidamente sus derechos
fundamentales(37). El artículo 290 del Código Procesal de 2004 establece
los requisitos de la detención domiciliaria.

“Artículo 290: Detención domiciliaria

1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder


prisión preventiva, el imputado:

a) Es mayor de 65 años de edad;

b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;

c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensi-


blemente su capacidad de desplazamiento;

d) Es una madre gestante.

(35) Ídem.
(36) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.
(37) Ídem.

69
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida


de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su
imposición.

3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del


imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos
efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institu-
ción –pública o privada– o de tercera persona designada para tal
efecto.

Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la


facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas co-


rresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se
podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.

4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que


el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dis-
puesto en los artículos 273 al 277.

5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria estableci-


dos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez –previo in-
forme pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del
imputado”.

El tema de la detención domiciliaria ha sido materia de pronuncia-


miento por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 06201-2007-
PHC/TC, del 10 de marzo de 2008 (caso Moisés Wolfenson Woloch).

El arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o


símil de la detención preventiva, teniendo en cuenta que su incidencia y
alcance sobre el derecho fundamental a la libertad personal (ius ambu-
landi) es distinto. No implica para el imputado la aflicción psicológica
que caracteriza a la reclusión, no pierde la relación con su núcleo familiar
y amical, en determinados casos continúa ejerciendo total o parcialmen-
te su empleo, sigue gozando de múltiples beneficios que serían ilusorios

70
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y en


buena cuenta el hogar no es la cárcel (STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC,
caso más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la
República)(38).

Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea conce-


bido como una forma de comparecencia que no afecta la libertad indivi-
dual; por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringi-
da que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de
coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la de-
tención preventiva(39).

En la misma línea, el Tribunal ha señalado que:

“(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del


domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la liber-
tad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamen-
te justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas
fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia res-
trictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave”
(STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC, caso Héctor Chumpitaz
Gonzales)(40).

El Tribunal Constitucional resuelve que teniendo en cuenta: a) que


la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado
de intensidad a la detención preventiva, b) que su dictado supone una
restricción de la libertad individual, y c) que el artículo 47 del Código
Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum con-
denatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitati-
va de derechos; resulta razonable y constitucionalmente válido que los
días, meses o años de arresto en el domicilio, a pesar de no existir pre-
visión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez
a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos,

(38) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 4).


(39) Ibídem (fundamento jurídico 5).
(40) Ibídem (fundamento jurídico 6).

71
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la


condena(41).

7. Abono al plazo de detención: Artículo 47 del Código Penal


El debate en torno a equiparar el cómputo del arresto domiciliario y
de la detención preventiva fue abordado por la STC Exp. Nº 00019-2005-
PI/TC, demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del
número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley
Nº 28568, cuyo artículo único modificaba el artículo 47 del Código Penal.

8. Ley Nº 28568 que equiparó los días de carcelería con los de arres-
to domiciliario
Esta norma fue aprobada por el Congreso de la República el 8 de
mayo de 2005, siendo observada por el Presidente de la República el 30
de junio de 2005, por lo que fue promulgada por el Congreso el 2 de julio
de 2005. Esta ley fue conocida por haber originado la excarcelación de
Moisés Wolfenson Woloch.

El legislador con la dación de esta ley dio el mismo trato jurídico a


ambos institutos procesales (detención domiciliaria y detención preven-
tiva), con lo cual implícitamente afirmaba que la detención domiciliaria
generaba la misma incidencia sobre la libertad personal que la producida
mientras se cumple pena privativa en un centro penitenciario.

Es decir, el Congreso de la República generó una equivalencia entre


el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, haciendo que cada
día de permanencia en el domicilio o en otro lugar designado equivalga a
un día purgado por el encausado en prisión; lo que resultaba irrazonable y
contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En tal sentido, cuando el proyecto de Ley Nº 12952/2004-CR, que pro-


ponía “modificar el artículo 47 del Código Penal, referente al tiempo de de-
tención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado”

(41) Ibídem (fundamento jurídico 8).

72
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

se refirió al Código Procesal Penal de 2004 para sustentar dicha equipara-


ción, cometió un error.

En el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo los días 10 y 11 de diciem-


bre de 2004 en la ciudad de Trujillo, tras debatir sobre el tiempo del arresto
domiciliario y la pena privativa de la libertad, se acordó que el tiempo del
arresto domiciliario no se debe computar para el cumplimiento de la pena
privativa de la libertad.

La jurisprudencia española ha tratado el tema en reiterados preceden-


tes que resuelven a favor de considerar que la detención domiciliaria y la
prisión provisional tienen la misma entidad. En tal sentido, el Tribunal
Constitucional español ha establecido que:

“(…) El juez de instrucción incurrió en un error manifiesto y no-


torio al considerar que el arresto domiciliario que sufría el de-
mandante de amparo (…) no implicaba la privación de su liber-
tad” (STC 31/1985)(42).

El Código Procesal Penal señala en sus artículos 399, inciso 1, y 490,


inciso 2, que la detención domiciliaria se debe abonar al cómputo de la
pena privativa de libertad y que esta debe aplicarse en los casos que la
ley procesal lo faculta, pero lo que no dice es qué tiempo se debe descon-
tar de la pena privativa de libertad en razón del arresto domiciliario.

La legislación ha dejado sin resolver el quantum de lo que debería


descontarse de la pena privativa de libertad impuesta por razón de la de-
tención domiciliaria, teniendo en cuenta que esta es menos gravosa que la
prisión preventiva.

Caro Coria(43) sostiene que, sobre la base de una valoración semejante


a la ocurrida en el ámbito de la pena de arresto de fin de semana, el abono
debería ser como mínimo de un día de prisión efectiva por dos de deten-
ción domiciliaria. No concordamos con este punto de vista, pues no toma
en cuenta que la mayoría de detenciones domiciliarias se han dispuesto

(42) Vide: <http: //www.boe.es/g/es/ bases_datos_tc/ doc. php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1985-0031>.


(43) CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 6.

73
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

en casos de corrupción y a personas que no eran mayores de 65 años, no


padecían de una enfermedad grave, no sufrían de incapacidad física per-
manente, ni en el caso de las mujeres estaban en estado de gestación.

8.1. Antecedentes
El 11 de mayo de 2005, en ejercicio del derecho de iniciativa pre-
visto en el artículo 107 de la Constitución y desarrollado en el ar-
tículo 75 del Reglamento del Congreso, se presentó el Proyecto de Ley
Nº 12952/2004-CR, que proponía “modificar el artículo 47 del Código
Penal, referente al tiempo de detención preliminar, preventiva y domici-
liaria, que haya sufrido el imputado”. Los autores de dicho proyecto per-
tenecían a diferentes grupos políticos: Kuennen Franceza Marabotto,
Xavier Barrón Cebreros, Gilberto Díaz Peralta, Juan Figueroa Quin-
tana, Luis Gonzáles Reynoso, Alcides Llique Ventura, Jacques Rodrich
Ackerman, Doris Sánchez Pinedo, José Taco Llave y Emma Vargas de
Benavides.

Posteriormente, se adhirieron al proyecto los siguientes parlamenta-


rios: Jesús Alvarado Hidalgo, Alberto Cruz Loyola, Carlos Chávez Tru-
jillo, Tito Chocano Olivera, Luis Gasco Bravo, Víctor Velarde Arrunáte-
gui, Mario Ochoa Vargas, Hipólito Valderrama Chávez, Gonzalo Jiménez
Dioses, Marcial Ayaipoma Alvarado, Gerardo Saavedra Mesones, Rafael
Aita Campodónico y Michel Martínez González. El texto del proyecto de
ley fue el siguiente:

“Artículo único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el


cual queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y


domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el
cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa
de libertad por cada día de detención.

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limi-


tativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y domici-
liaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada
día de detención”.

74
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

El 2 de junio, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos aprobó


el dictamen favorable sustitutorio del aludido proyecto de ley, el cual fue
rápidamente aprobado por el Pleno del Congreso, con dispensa del trá-
mite de difusión en el portal del Congreso, sin reparto del dictamen a los
parlamentarios, sin debate alguno, con 57 votos a favor y ningún voto en
contra.

8.2. La Ley Nº 28568


Toda vez que el Presidente de la República no promulgó la ley apro-
bada dentro del plazo constitucional, el Presidente del Congreso, de
acuerdo con el artículo 108 de la Constitución y el artículo 80 del Regla-
mento del Congreso, con fecha 2 de julio de 2005, ordenó la publicación
de la Ley Nº 28568: “Ley que modifica el artículo 47 del Código Penal”,
la cual apareció al día siguiente en el diario oficial El Peruano.

“Artículo único.- Modifica el artículo 47 del Código Penal.

Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que queda-


rá redactado de la siguiente manera:

Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y


domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el
cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa
de libertad por cada día de detención.

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limi-


tativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y domici-
liaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada
día de detención”.

8.3. La Ley Nº 28577


Mediante esta ley se derogó la Ley Nº 28568 y se restableció la vi-
gencia del texto anterior del artículo 47 del Código Penal.

El Congreso de la República corrigió su error seis días después de la


publicación de la Ley Nº 28568 en el diario oficial El Peruano. Puso fin
al error de equiparar la detención domiciliaria con la pena privativa de

75
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

libertad a razón de un día en la cárcel por un día de arresto domiciliario, a


efectos del cómputo de la pena. Siendo instituciones de naturaleza jurídi-
ca distinta, dicho criterio de equivalencia fue equívoco(44).

9. Tratamiento del arresto domiciliario y la pena privativa de liber-


tad por el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional peruano se planteó la cuestión de si resul-
ta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las características
que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal) se compute “día por
día” con relación a la pena privativa de libertad.

Su respuesta, conforme veremos a continuación, es definitivamente


no. En efecto, para el Tribunal “una medida como la descrita vacía de
contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad,
pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficien-
te efecto intimidatorio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la posi-
bilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario
constitucional, pues se observará con impotencia cómo delitos de natura-
leza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolu-
tamente leves en relación al daño social causado. Ello alcanza mayores
y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de
por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los poderes públicos se encuen-
tra significativamente mellada”(45).

Para el Tribunal Constitucional es importante sopesar y “no prescin-


dir de los signos que revela la realidad concreta relacionada con la ma-
teria de la que se ocupa la ley que es objeto de control”. En ese sentido,
destaca que “al 10 de junio del presente año (de las 75 personas a las que
se había impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, más del
66%, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas con actos de co-
rrupción tanto de la década pasada como recientes (Diario La República
del 10 de junio de 2005, p. 6). Es decir, se trata de conductas que no solo
resultan contrarias al orden jurídico penal, sino que se riñen con los más

(44) La Ley Nº 28568 (del 3 de julio de 2005), que modificó el artículo 47 del Código Penal, fue derogada
por la Ley N° 28577 (del 9 de julio de 2005).
(45) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005.

76
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

elementales designios de la ética y la moral, y consiguientemente, con los


valores hegemónicos de la axiología constitucional”(46).

Esta posición tiene su basamento teórico en el preámbulo de la Con-


vención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Estado pe-
ruano el 4 de abril de 1997, que señala:

“La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públi-


cas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así
como contra el desarrollo integral de los pueblos;

(...) la democracia representativa, condición indispensable para la


estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturale-
za, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las
funciones públicas, así como los actos de corrupción específica-
mente vinculados con tal ejercicio (...)”.

Estos factores, refiere el Tribunal Constitucional, despejan toda duda


respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, el cual anula
todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equiparar-
la con el arresto domiciliario. Es evidente que la punición benevolente
de hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado
sumo diversos bienes jurídicos de particular relevancia constitucional,
mina la confianza de la población en el Derecho, con el consecuente ries-
go para la consolidación del cuadro material de valores recogido en la
Carta Fundamental(47).

Agrega que la norma resulta también contraria a la finalidad preven-


tivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el
arresto domiciliario como una limitación de la libertad personal idénti-
ca a la pena privativa de libertad, se debilita e incluso se descarta toda
posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resulta-
rá particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción, en los
que los beneficios generados por la comisión del delito aparecerán como
significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como

(46) Ídem.
(47) Ídem.

77
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta con-


ducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad(48).

De esta forma, el Tribunal Constitucional concluye afirmando que


aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización
del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la
posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se
reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad(49).

Sobre la base de estas razones, declara inconstitucional la ley cues-


tionada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de
pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario, declarando
inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo
47 del Código Penal modificado por el artículo único de la Ley Nº 28568.

10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislación


comparada
10.1. España
Las normas que regulan la prisión provisional se encuentran tipifica-
das en los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LE-
Crim) que señalan lo siguiente:

“Artículo 503

Para decretar la prisión provisional serán necesarias las circunstan-


cias siguientes:

1. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los


caracteres de delito.

2. Que este tenga señalado pena superior a la de prisión menor, o


bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor
o inferior, considere el Juez necesaria la prisión provisional,

(48) Ibídem, (fundamento jurídico 48).


(49) Ibídem, (fundamento jurídico 49).

78
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del


hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la fre-
cuencia con la que se cometan hechos análogos. Cuando el juez
haya decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga
prevista pena inferior a la de prisión mayor, podrá, según su cri-
terio, dejarla sin efecto, si las circunstancias tenidas en cuenta
hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin
fianza.

3. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsa-


ble criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de
dictar el auto de prisión”.

“Artículo 504

Procederá también la prisión provisional cuando concurran la prime-


ra y la tercera circunstancia del artículo anterior y el inculpado no hubie-
ra comparecido, sin motivo legítimo, al primer llamamiento del juez o
Tribunal o cada vez que este lo considera necesario.

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, aunque el delito


tenga señalada pena superior a la de prisión menor, cuando el inculpado
carezca de antecedentes penales o estos deban considerarse cancelados y
se pueda creer fundadamente que no tratará de sustraerse a la acción de la
justicia y, además, el delito no haya producido alarma ni sea de los que se
cometen con frecuencia en el territorio donde el juez o Tribunal que co-
nociere de la causa ejerce su jurisdicción, podrán estos acordar, mediante
fianza, la libertad del inculpado”.

El Tribunal Constitucional español, mediante STC Nº 128/1995 (fun-


damento 3), señaló que:

“El contenido de privación de libertad, que la prisión provisio-


nal comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopción como en
su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de
aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines
que, constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una
medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el pro-
ceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación

79
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su


régimen jurídico”.

Asimismo, dicho Tribunal destaca que “es esa finalidad cautelar y no


represiva lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocen-
cia (…) la falta de expresión de ese fundamento justificativo afecta a la
misma existencia del presupuesto habilitante de la privación de libertad y,
por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el artículo 17 CE”(50).

En el mismo sentido, en la STC Nº 67/1997, del 7 de abril, el Tribu-


nal Constitucional español niega la legitimidad constitucional de unas re-
soluciones que, al acordar la prisión, no contenían referencia alguna a los
fines que concretamente justificaban dicha limitación de la libertad.

Agrega que, junto a lo expuesto en los artículos 503 y 504 de la LE-


Crim, conviene recordar los siguientes aspectos relativos a la prisión
provisional(51):

a) Con relación al sustento jurídico de la adopción de la medida


de prisión provisional, destaca la STC 128/1995, de 26 de julio,
que, además de su legalidad (artículos 17.1 y 17.4 CE), “la le-
gitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su
configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la exis-
tencia de indicios racionales de la comisión de una acción delic-
tiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente
legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida” (STC
Nº 62/1996, de 16 de abril, fundamento 5). Asimismo, de ciertos
riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para
la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del
imputado: “Su sustracción de la acción de la administración de
justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano dis-
tinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva”.

b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la


prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial

(50) Tribunal Constitucional de España, sentencia 47/2000, del 17 de febrero.


(51) Ídem.

80
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

motivada (SSTC Nº 41/1982, de 2 de julio, 56/1987, de 14 de


mayo, 3/1992, de 13 de enero, y 128/1995, de 26 de julio). Esta
motivación ha de ser suficiente y razonable, “entendiendo por tal
que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la con-
currencia de todos los extremos que justifican su adopción y que
esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea ar-
bitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del nor-
mal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines
que justifican la institución de la prisión provisional” (STC
Nº 128/1995, fundamento 4 b).

Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional español preci-


sa que la motivación será razonable cuando sea el resultado de
la ponderación de los intereses en juego –la libertad de una per-
sona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la
administración de la justicia penal y la evitación de hechos de-
lictivos, por otro– a partir de toda la información disponible en
el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del enten-
dimiento de la prisión provisional como “una medida de aplica-
ción excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la
consecución de los fines” referidos en el párrafo anterior (STC
Nº 128/1995, fundamento 3)(52).

c) A lo mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional es-


pañol agrega dos extremos que considera trascendentes, los que
afectan el funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de
protección del derecho a la libertad. El primero consiste en que
la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión
de prisión provisional no supondrá solo un problema de falta de
tutela, propio del ámbito del artículo 24.1 CE, sino prioritaria-
mente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su
privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para
la misma (SSTC Nº 128/1995, fundamento 4 a); 37/1996, fun-
damento 5; 62/1996, fundamento 2 y 158/1996, de 15 de octu-
bre, fundamento 3). El segundo se refiere a la competencia del
Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así:

(52) Ídem.

81
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

“Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la cons-


tatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos
de la medida cautelar (STC Nº 40/1987, de 3 de abril, F. 2), ya
se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los
riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la rein-
cidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que
pueda exigir la ley (...). No corresponde, pues, al Tribunal Cons-
titucional determinar en cada caso si concurren o no las circuns-
tancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la pri-
sión provisional, sino únicamente el control externo de que esa
adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, ra-
zonada, completa y acorde con los fines de la institución [STC
128/1995, fundamento 4 b)]”(53).

Plazo razonable
Respecto al plazo razonable que el procesado puede estar deteni-
do sin sentencia, el Tribunal Constitucional español, citando la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias del 27 de junio
de 1968 –asunto Neumeister c. Austria–, del 10 de noviembre de 1969
–asunto Matznetter–, del 27 de agosto de 1992 –asunto Tomasi c. Fran-
cia– y del 26 de enero de 1993 –asunto W. c. Suiza–) y la suya propia
(SSTC Nº 128/1995, fundamento 4 y 62/1996, fundamento 5), afirma que
si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines cons-
titucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se
lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la
pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en
la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusa-
blemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso
concreto(54).

De esta forma –continúa– “con el Convenio Europeo de Derechos


Humanos y la jurisprudencia de su Tribunal (artículo 10.2 CE), el plazo
razonable en una causa determinada puede ser sensiblemente menor al
plazo máximo legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la activi-
dad desplegada por el órgano judicial, y el comportamiento del recurrente

(53) Ídem.
(54) Tribunal Constitucional español, sentencia 41/1996, del 12 de marzo.

82
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

(SSTC Nº 206/1991, fundamentos 4 y 5, y 8/1990, fundamentos 4 y


5)”(55).

La cuestión estriba en determinar si los retrasos son o no imputa-


bles al órgano judicial. Aunque en sentencia posterior, el Tribunal Cons-
titucional español ha señalado que “no tiene por qué entrar a diluci-
dar quién fue el causante de los retrasos, o si lo fueron todos en algún
grado; nos basta con saber que hubo un retraso injustificado aten-
diendo al contenido de las comunicaciones y a los modernos medios
de comunicación que existen entre Málaga y Madrid, que es impu-
table total y exclusivamente a la burocracia judicial y policial, esta úl-
tima actuando en este caso como mera auxiliar de la Audiencia, ‘cuya
despreocupación en este caso fue la causa de que se prolongara indebi-
damente una situación tan penosa como la estancia en una cárcel’ (STC
Nº 2/1994, fundamento jurídico 5). El órgano judicial no puede que-
dar exonerado por la remisión de un recordatorio rutinario y tardío, sin
cuidarse de adoptar medidas más contundentes y más eficaces (STC
Nº 2/1994, fundamento jurídico 4)”(56).

10.2. Bolivia
Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley Nº 1970, del 25
de marzo de 1999). Libro Quinto: Medidas cautelares, Título II: Medidas
cautelares de carácter personal, Capítulo I: Clases

“Medidas sustitutivas a la detención preventiva

Artículo 240.- Cuando sea improcedente la detención preventiva y


exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tri-
bunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación
de una o más de las siguientes medidas sustitutivas:

1. La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra


persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga.
Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas

(55) Ídem.
(56) Ídem.

83
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia,


el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral
(…)”.

10.3. Argentina
Código Procesal Penal (Ley Nº 23.984, del 4 de setiembre de 1991).
Capítulo VI: Prisión preventiva.

“Artículo 314: Prisión domiciliaria

El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las


cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumpli-
miento de la pena de prisión en el domicilio”.

10.4. Venezuela
Código Orgánico Procesal Penal, 23 de enero de 1998. Título VIII:
De las medidas de coerción personal; Capítulo IV: De las medidas caute-
lares sustitutivas.

“Modalidades

Artículo 256.- Siempre que los supuestos que motivan la privación


judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemen-
te, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el
tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá impo-
nerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas
siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de


otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene
(...)”.

10.5. Colombia
Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 600, del 24 de julio de
2000). Título II: Instrucción, Capítulo V: Detención preventiva.

84
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

“Artículo 362: Suspensión

La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos:

1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años,


siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la
conducta punible hagan aconsejable la medida.

2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el


parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la
fecha en que dio a luz.

3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad,


previo dictamen de los médicos oficiales.

En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe per-


manecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá
un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indi-
cados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse
ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.

Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumpli-


miento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la cau-
ción (...)”.

10.6. Ecuador
Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 000. RO/Sup. 360, del 13 de
enero de 2000). Libro Tercero: Las medidas cautelares, Capítulo IV: La
prisión preventiva.

“Sustitución

Artículo 171.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena


que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado
con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias
de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva:

85
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tri-


bunal disponga (...)

Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida


por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acu-
sado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se
trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En
estos casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de
este Código”.

10.7. Paraguay
Código Procesal Penal (Ley Nº 1.286, del 8 de julio de 1998). Libro
Cuarto: Medidas cautelares, Título II: Medidas cautelares de carácter
personal.

“Artículo 245: Medidas alternativas o sustitutivas de la prisión


preventiva

Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado


por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del impu-
tado, el juez, de oficio, preferirá imponerle en lugar de la prisión preven-
tiva, alguna de las alternativas siguientes:

1. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra


persona, bajo vigilancia o sin ella;

No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuan-


do el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad ma-
terial razonable, en especial, si se trata de persona de notoria in-
solvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le
podrá imponer caución económica.

En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste


juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución
juratoria, antes que cualquiera de las demás medidas (...)”.

86
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

10.8. Chile
Nuevo Código Procesal Penal de Chile (Ley Nº 19.696, del 12 de
octubre de 2000). Título V: Medidas cautelares personales, Parágrafo 6:
Otras medidas cautelares personales.

“Artículo 155.- Enumeración y aplicación de otras medidas cau-


telares personales

Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger


al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones
del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la
investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la vícti-
ma, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:

La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el pro-


pio imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento
del tribunal;

La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada,


las que informarán periódicamente al juez; (...).

El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resulta-


re adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesa-
rias para garantizar su cumplimiento (...)”.

11. Ley Nº 29499 de vigilancia electrónica personal


El día 20 de enero de 2010 se publicó la Ley Nº 29499, que regula la
vigilancia electrónica personal. Este es un mecanismo de control cuya fi-
nalidad es monitorear el tránsito tanto de procesados como de condena-
dos, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto
de referencia el domicilio o lugar que aquellos señalen.

El referido mecanismo constituye una alternativa a la restricción del


mandato de comparecencia en caso de procesados; y actúa como una
conversión de la pena para los condenados. Su aplicación está sometida
al consentimiento expreso del procesado o condenado.

87
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

La vigilancia electrónica personal de acuerdo a la ley procede en dos


casos:

 Para el caso de los procesados, cuando la imputación se refiera


a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no
mayor de 6 años.

 Para el caso de los condenados que tengan impuesta una senten-


cia condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor
de 6 años.

Es importante señalar que cuando el juez considere pertinente aplicar


este mecanismo, se llevará a cabo una diligencia especial en la cual esta-
rán presentes el juez, el fiscal, el abogado defensor, el procesado o con-
denado y el personal del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), entidad
encargada de la implementación, ejecución y seguimiento del mecanismo
de vigilancia electrónica personal.

Como consecuencia del establecimiento de esta figura en nuestro or-


denamiento, se incorporó el artículo 29-A al CP y se modificaron los ar-
tículos 52 del Código Penal, y 135 y 143 del Código Procesal Penal de
1991, así como los artículos 50, 52, 55 y 56 del Código de Ejecución
Penal.

Para el caso de condenados, la vigilancia electrónica personal es un


tipo de pena aplicable por el mecanismo de la conversión luego de im-
puesta una sentencia de pena privativa de la libertad, que será dispuesta
por el juez a fin de garantizar el cumplimiento de esta y la resocialización
del condenado.

Para el caso de condenados que obtengan los beneficios penitencia-


rios de semilibertad o liberación condicional, la vigilancia electrónica
personal es un mecanismo de monitoreo que será impuesto por el juez, a
solicitud de parte, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la re-
socialización del condenado.

La ejecución de esta pena se realizará en el domicilio o lugar que


señale el condenado, a partir de esto se determinará su radio de acción,

88
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

itinerario, desplazamiento y tránsito; mientras que para el procesado se fi-


jarán reglas de conducta previstas por ley.

Su cumplimiento será a razón de un día de privación de libertad por


un día de vigilancia electrónica personal, y se aplicará a los condenados
que no hayan sido anteriormente sujetos de sentencia condenatoria por
delito doloso, dándose prioridad a los mayores de 65 años, a los que su-
fran de enfermedad grave, discapacidad física permanente, a las mujeres
gestantes, y a las madres o padres con hijos menores o cuyos cónyuges
sufran de discapacidad permanente.

Por otro lado, de acuerdo con la modificación del Decreto Legislati-


vo Nº 638, se ha establecido el uso de la vigilancia electrónica personal
como alternativa al mandato de comparecencia o ante la revocatoria del
mandato de detención. Además, el condenado que haya sido beneficiado
con la semilibertad o la liberación condicional podrá solicitar el uso de la
vigilancia electrónica personal como mecanismo de control de la pena,
prescindiendo de su comparecencia al juzgado; en ambos casos, de in-
fringir el adecuado uso y custodia del mecanismo de vigilancia, se revo-
cará el beneficio mencionado.

Esta ley establece la vigilancia electrónica personal con grilletes a fin


de monitorear a los procesados y condenados, dentro de un radio de ac-
ción y desplazamiento, y con la aceptación expresa del condenado o pro-
cesado. Cosa distinta sucede en la legislación colombiana, en la que no
se requiere el consentimiento del procesado o condenado. En EE.UU. es
una forma de control muy usada por su legislación procesal penal para
las personas que están sometidas a un proceso penal.

Sin embargo, la ley señala que su vigencia será progresiva en los di-
ferentes distritos judiciales según un calendario oficial a aprobarse pos-
teriormente y previa elaboración de su reglamento, lo que hasta la actua-
lidad no ha sucedido. Consideramos que el reglamento de la ley deberá
contener las especificaciones y precisiones convenientes para que este
nuevo sistema de vigilancia ayude en la solución de los problemas peni-
tenciarios como el hacinamiento de los centros de reclusión, contribuyen-
do a la reinserción social de las personas privadas de su libertad.

89
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

III. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIALDE LACOMPARECEN-


CIA CON ARRESTO DOMICILIARIO EN EL PERÚ

1. Sentencias del Tribunal Constitucional: Casos de hábeas cor-


pus que cuestionan la medida privativa de la libertad (arresto
domiciliario)
1.1. Caso Bueno Aceña
Román Bueno Aceña fue procesado por un delito culposo. Luego
de que el Trigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima
ordenó la medida cautelar de comparecencia restringida en su forma de
arresto domiciliario, el accionante cuestionó la medida interponiendo
hábeas corpus. El Tribunal Constitucional en sus fundamentos números
5, 6 y 7 establece que se trata de una afectación a la libertad individual
del beneficiario, pues el procesado estuvo más de veintidós meses sin
sentencia, siendo restringida su libertad con la medida de detención do-
miciliaria, solo con la autorización judicial de ausentarse de su domicilio
para trabajar.

El Tribunal Constitucional apreció que era excesiva la prolongación


del proceso penal del beneficiario, existiendo una severa restricción de
su libertad individual a causa de la medida de detención domiciliaria im-
puesta, medida cautelar que después de la detención es una de la más
aflictivas dentro de la escala coercitiva que prevé nuestro ordenamiento
procesal penal. A criterio del Tribunal, el cual compartimos, existe razón
para que su aplicación y el plazo de su duración sea dosificado, teniendo
en consideración la existencia del peligro de fuga u obstrucción probato-
ria por parte del procesado, que en este caso no fueron probadas.

El Tribunal expresa en su fundamento jurídico 7 que la medida de


arresto domiciliario deberá ser cambiada por una medida menos gravo-
sa a su libertad, en razón del derecho a la presunción de inocencia que le
asiste al encausado y que prohíbe la conversión de las medidas de coer-
ción en una suerte de pena anticipada.

En consecuencia, habiéndose acreditado la afectación de la li-


bertad individual del beneficiario declararon fundado el hábeas cor-
pus, disponiendo que se deje sin efecto la medida cautelar de detención

90
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

domiciliaria, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su pre-


sencia al proceso (STC Exp. Nº 00066-2000-HC/TC).

1.2. Caso Blanca Nélida Colán


Blanca Nélida Colán Maguiño, ex fiscal de la Nación, presentó un
hábeas corpus contra la resolución judicial que confirmó la improce-
dencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detención por el de
comparecencia restringida.

En este caso, el Tribunal Constitucional señaló que no existen ele-


mentos de convicción que permitan aseverar que la cuestionada reso-
lución se haya dictado en forma subjetiva, arbitraria o inconstitucional.
Asimismo, indicó que el juicio de razonabilidad que sustentó la resolu-
ción que declaró improcedente la citada petición, se adecuó a las condi-
ciones legales que establece el segundo párrafo del artículo 135 del Códi-
go Procesal Penal de 1991.

Para el Tribunal, los actos de investigación realizados en el proceso


no aportan elementos probatorios de relevancia procesal que conduzcan
a la variación de la medida coercitiva de detención solicitada por la recu-
rrente. Por estas razones, declaró infundado el hábeas corpus (STC Exp.
Nº 01730-2002-HC/TC, del 10 de diciembre de 2002).

1.3. Caso Silvana Montesinos


Silvana Montesinos Becerra, hija del ex asesor presidencial Vladimi-
ro Montesinos, interpuso un hábeas corpus contra la resolución que dis-
puso variar el mandato de comparecencia por el de detención, alegando
que no existían razones para ello, ya que había cumplido con las reglas
de conducta exigidas por la ley.

El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda porque


estaba pendiente de resolución en el Poder Judicial un recurso de ape-
lación interpuesto contra la misma resolución judicial, observándose, en
consecuencia, que la defensa de la actora estaba haciendo uso de los me-
dios impugnatorios que la ley le franquea dentro del proceso penal.

91
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

En suma, para el Tribunal, antes de formularse el hábeas corpus


debió esperarse la resolución judicial o, en su defecto, impugnar el silen-
cio de la instancia llamada a resolver dicho recurso (STC Exp. Nº 00252-
2002, del 22 de setiembre de 2002).

1.4. Caso Héctor Chumpitaz


El Tribunal declaró infundada la solicitud de hábeas corpus presen-
tada por Héctor Chumpitaz Gonzales, quien cuestionaba su mandato de
detención domiciliaria. El Tribunal justificó dicha restricción a su liber-
tad personal, puesto que en el proceso penal que se le seguía existían su-
ficientes elementos de prueba que lo vinculaban con el delito instruido,
con la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro años, dada
la gravedad de los hechos objeto de juzgamiento.

Un voto singular discrepa del fallo, pues considera que en dicho caso
no se cumplía con el requisito de riesgo de fuga (peligro procesal) para
que proceda el arresto domiciliario (STC Exp. Nº 01565-2002, publicada
el 12 de setiembre de 2002).

1.5. Caso Vicente Silva Checa


El recurrente interpuso un hábeas corpus cuestionando el mandato de
detención preventiva dictado en su contra, por considerar que no se había
evaluado correctamente si en su caso concurren los requisitos estableci-
dos en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 para dictarse
esta medida.

Según el Tribunal, en este caso no se afectó el principio de propor-


cionalidad, al denegarse la libertad provisional del recurrente, pues, apar-
te de la suficiencia de elementos probatorios existentes sobre su respon-
sabilidad penal, se verificó perturbación de la actividad probatoria en el
proceso, por lo que declaró infundada la demanda (STC Exp. Nº 01091-
2002-HC/TC, del 16 de agosto de 2002).

1.6. Caso Lizier Corbetto


El Tribunal Constitucional declaró infundado el hábeas corpus in-
terpuesto a favor de José Lizier Corbetto, cuya finalidad era dejar
sin efecto la medida cautelar de detención dictada en su contra, por

92
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

considerarse que había sido emitida en aplicación retroactiva de la


nueva legislación anticorrupción.

El Tribunal señaló que el mandato de detención se sustentó en el ar-


tículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, disposición preexistente
en el momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que la alega-
ción de que se haya aplicado retroactivamente la ley no era cierta (STC
Exp. Nº 01248-2001-HC/TC, del 28 de febrero de 2002).

1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco


El 29 de enero de 2002, el Tribunal Constitucional, en una sentencia
que resultó polémica, declaró fundado el recurso de hábeas corpus pre-
sentado por el ex alcalde de Miraflores, Luis Bedoya de Vivanco, a quien
se le procesó por presuntos actos de corrupción realizados con Vladimiro
Montesinos Torres durante el gobierno del expresidente Alberto Fujimori
Fujimori.

El Tribunal Constitucional señaló que en este caso no se cumplieron


los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal
de 1991 para que se dicte orden de detención en contra del encausado.

En sus fundamentos, el Tribunal señaló que no existieron suficien-


tes elementos de juicio para que se le haya dictado la orden de deten-
ción por el supuesto delito de peculado, entendemos por no cumplirse
con el primer presupuesto del artículo 135 del citado Código, que requie-
re que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un de-
lito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo (prueba
suficiente).

Además, consideró “que la conducta del procesado no permite con-


cluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadirá la acción de la
justicia”; en otras palabras, que no existió peligro de fuga o de perturba-
ción de la actividad probatoria (peligro procesal).

En consecuencia, señaló que “se ha vulnerado el debido proceso,


al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artículo 135 del
Código Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo”.
Sobre la base de estos argumentos, el Tribunal ordenó la excarcelación

93
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

de Luis Bedoya de Vivanco, sin perjuicio de que se adopten las medi-


das procesales pertinentes para asegurar su presencia en el proceso penal
(STC Exp. Nº 00139-2002-HC/TC, del 5 de febrero de 2002).

1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo


En primer término, es pertinente señalar que, tal como ocurriera en
el caso Chumpitaz Gonzales (STC Exp. Nº 01565-2002-HC/TC), en el
presente proceso (STC Exp. Nº 00376-2003-HC/TC) no nos encontramos
ante un supuesto de prisión provisional, sino ante uno de comparecencia
restrictiva.

En efecto, tal como está regulada en nuestra legislación procesal


penal, la detención domiciliaria no aparece como una forma de detención
judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y
es que, tal como quedó establecido en la sentencia antes aludida, si bien
ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal,
responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equi-
paradas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios,
dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad perso-
nal del individuo.

Empero, no es ajeno al Tribunal que, entre las alternativas frente a la


detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que apare-
ce como la más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la que
su validez constitucional también se encuentra sujeta a los principios de
subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad.

Por lo demás, la limitación del derecho a la libertad locomotora no


responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de índole preven-
tivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el éxito del
proceso penal.

Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (STC
Exp. Nº 01091-2002-HC/TC): “El principal elemento a considerarse con
el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que com-
porte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en rela-
ción con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consi-
deradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que

94
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o eva-


dirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión
con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso pue-
dan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del pro-
cesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una
posible sentencia prolongada” (fundamento 18).

1.9. Caso Moisés Wolfenson Woloch


En esta sentencia el Tribunal estimó que el arresto domiciliario, de
acuerdo con lo establecido por el artículo 143 del Código Procesal Penal
de 1991, es una modalidad del mandato de comparecencia (medida caute-
lar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la de-
tención preventiva.

Por lo tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como


un símil de la detención preventiva, más aún si ambos difieren en cuan-
to a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal;
y ello porque en el primero el ius ambulandi se ejerce con mayores al-
cances, no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión,
no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical, en determinados
casos se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue go-
zando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que se-
rían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento peni-
tenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel (STC Exp.
Nº 00019-2005-PI/TC).

Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea conce-


bido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la
libertad individual; por el contrario, es la forma más grave de compare-
cencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la
intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato infe-
rior al de la detención preventiva.

En la misma línea, este Tribunal ha señalado que “(…) la obliga-


ción de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda,
también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por
cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye,

95
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecen-
cia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave”
(STC Exp. Nº 01565-2002-HC/TC).

Y si se quiere seguir argumentando a favor de entender el arresto do-


miciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe re-
cordar la STC N° 02663-2003-HC/TC, donde este Tribunal delineó la ti-
pología de hábeas corpus y admitió su procedencia cuando se producen
ciertas situaciones que suponen una perturbación en el libre ejercicio de
la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimien-
tos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reite-
radas, vigilancia al domicilio (hábeas corpus restringido). Por lo tanto, si
este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir
la libertad individual, ¿cómo no puede producir dicho efecto el arresto
domiciliario?

Entonces, teniendo en cuenta: a) que la detención domiciliaria es una


medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención pre-
ventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad indivi-
dual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad
de abonar al cómputo del quantum condenatorio el tiempo de detención
preventiva, así como la pena multa o limitativa de derechos, resulta ra-
zonable que los días, meses o años de arresto en domicilio sean conside-
rados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en
otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumpli-
miento de la condena (aun cuando no exista previsión legal que contem-
ple este supuesto).

1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch


En la STC Exp. Nº 02712-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional
señaló con acierto:

“(...)

4. Que la detención domiciliaria es distinta de la detención judicial


preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigi-
lada, dentro del domicilio también es una limitación seria de la li-
bertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente

96
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una san-


ción. Cabe, entonces, analizar la resolución impugnada en el pre-
sente caso, en relación con el peligro procesal. Allí, el juzgador
se refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora,
y no obstante que descarta la petición de que se imponga al actor
el mandato de detención solicitado por la procuraduría, susten-
tándose en que ‘al analizar la concurrencia del presupuesto re-
lativo al riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el
momento por el inculpado, disuade de su presencia’ (cuarto con-
siderando); le impone la medida de arresto domiciliario conside-
rando ‘las delicadas circunstancias del caso’, es decir, luego de
analizar los elementos que permiten establecer una vinculación
del procesado con la comisión del delito, i.e., el fumus boni iuris.

5. Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva


Checa (STC Exp. N° 01091-2002-HC/TC) y reiterado en los
casos Chumpitaz Gonzales (STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC) y
Bozzo Rotondo (STC Exp. N° 00376-2003-HC/TC), ‘el principal
elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar
debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza
plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés ge-
neral de la sociedad para reprimir conductas consideradas como
reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el
procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial
o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados
en conexión con distintos elementos que, antes y durante el desa-
rrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa,
con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impi-
dan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia
prolongada’ (fundamento 18)”.

1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau


En el caso Grace Riggs Brousseau (STC Exp. Nº 00791-2002-HC/
TC), el Tribunal Constitucional se pronunció definiendo los alcances y
fundamentos de la detención judicial preventiva dispuesta en el curso del
proceso, así como sobre los supuestos en que esta puede ser cuestionada.

97
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

Así, invocando normas de pactos internacionales sobre derechos huma-


nos, precisó:

“(...)

3. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del man-


dato de detención contra el actor es la libertad personal. Este es
un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24 del artículo 2
de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno
de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de
Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucio-
nales a la vez que justifica la propia organización constitucional.

En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte inde-


bidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad
locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o con-
denas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta li-
bertad comprende, frente a cualquier supuesto de privación de la
libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona
que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción
arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de
la Convención Americana de Derechos Humanos.

4. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que esta no sea


restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denomina-
das ‘detenciones judiciales preventivas’, sino, incluso, a las con-
denas emanadas de sentencias expedidas con violación del debi-
do proceso.

A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y


no arbitrariedad de la detención judicial no se satisfacen únicamente por-
que esta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien la com-
petencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse
a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la libertad,
también existen otros elementos que se tienen que tomar en considera-
ción, los mismos que varían según se trate de una sentencia condenatoria
o, por el contrario, de una detención judicial preventiva”.

98
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa


En sentido similar, en la STC Exp. Nº 01091-2002-HC/TC, el Tribu-
nal Constitucional indicó que:

“(...)

5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tam-


poco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales
a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, aparte de
ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley.
Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ili-
mitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan estable-
cer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aque-
llos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho
en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos
que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se
encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes,
valores o derechos constitucionales.

6. La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal,


depende de que se encuentren conforme con los principios de ra-
zonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, “nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun ca-
lificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre
otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcio-
nalidad” (caso Gangaram Panday, párrafo 47, en Sergio García
Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. UNAM, México 2001, p. 117).

7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien


la detención judicial preventiva constituye una medida que limi-
ta la libertad física, por sí misma, esta no es inconstitucional. Sin
embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la
libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sen-
tencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que
se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre

99
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe ape-


lar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verda-
deramente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es
el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, según el cual ‘la prisión preventiva de las per-
sonas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general’, y
también la interpretación que de ella ha expresado la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos (caso Suárez Rosero. Ecua-
dor, párrafo 77, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México,
2001, p. 417).

8. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con


anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medi-
da cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la va-
lidez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que exis-
tan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por
ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la
que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a
la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesa-
do, pues ello supondría invertir el principio de presunción de ino-
cencia por el de criminalidad.

9. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Hu-


manos ha sostenido que ‘tanto el argumento de seriedad de la in-
fracción como el de severidad de la pena pueden, en principio,
ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de eva-
sión del detenido. La Comisión considera, sin embargo, que de-
bido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribu-
ción penal, su utilización para justificar una prolongada prisión
previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de
la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustitu-
to de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe
existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el deli-
to y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fun-
damentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le
impone un mayor sacrificio’ (Informe N° 12/96, Argentina, Caso
N° 11.245, párrafo 86)”.

100
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

El Tribunal agregó:

“(...)

14. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventi-


va debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad.
Ello significa que la detención judicial preventiva se debe dictar
y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional
con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado.
De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una
persona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad
de asegurar ‘la comparecencia del procesado al acto del juicio, o
en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo’.

15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse


con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro proce-
sal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad
locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para
reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamen-
te. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculiza-
rá la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales
fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos
que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse
y, en forma significativa, con los valores morales del procesado,
su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse
a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indi-
cio razonable en torno a la perturbación de la investigación judi-
cial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan
convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judi-
cial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente
justificada.

(…)

23. Finalmente, según el artículo 29.2 de la Declaración Univer-


sal de los Derechos Humanos: ‘En el ejercicio de sus derechos

101
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente


sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y li-
bertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática’”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:


“El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus ga-
rantías, es también inseparable del sistema de valores y princi-
pios que lo inspira. En una sociedad democrática, los derechos
y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado
de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos compo-
nentes se define, completa y adquiere sentido en función de los
otros” (Opinión Consultiva 08/87, párrafo 26, en Sergio García
Ramírez. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. UNAM, México, 2001, p. 1014).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrás


de la medida judicial que restringe la libertad física del recurrente
existe una valoración judicial de los hechos que son materia del
proceso penal, el número de personas comprometidas, la partici-
pación del recurrente como parte de una organización criminal y,
especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se
le juzga, no solo en lo que atañe a la infracción de determinados
bienes jurídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, rea-
lizadas con el evidente propósito de comprometer la propia viabi-
lidad del sistema democrático”.

1.13. Caso Víctor Raúl Martínez Candela


En la STC Exp. N° 00879-2003-HC/TC, se realiza una evaluación
razonada y suficiente de la concurrencia del requisito de fumus boni iuris
o apariencia del derecho, enunciando los elementos probatorios que abo-
nan a favor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que
se verifica una primera vinculación del mismo con la presunta comisión
del delito incriminado.

102
LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponer-


se, que, en caso se encuentre responsabilidad penal, deberá ser superior
a los cuatro años de pena privativa de libertad. Y, finalmente, con el pe-
ligro procesal o periculum in mora, el que se justifica, pues “merituan-
do la forma, modo y circunstancias de la presunta comisión de los ilícitos
incriminados, la condición de ex magistrados del Poder Judicial (...) en
cuya gestión se cometieron estos, lo que constituye grave atentado públi-
co contra la respetabilidad de un poder del Estado (...), es evidente que no
solo peligra que se perturbe la actividad probatoria, sino que se eluda la
acción de la justicia”.

1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos


El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado
que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas
de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia
que generan sobre la libertad personal del individuo.

Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional


y la detención domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en tanto
impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de
lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia.

En la legislación vigente, la detención domiciliaria se ha considera-


do dentro de las medidas de comparecencia –siendo la más gravosa de
todas– y como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gra-
vosas, se aplican en defecto de la detención preventiva cuando no se con-
figuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.

La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad indivi-


dual anterior a la imposición de la pena, únicamente procede como me-
dida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A
este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en uniforme ju-
risprudencia, los presupuestos básicos para la imposición del arresto do-
miciliario. Estos son: a) fumus boni iuris (apariencia del derecho) y b) pe-
riculum in mora (peligro procesal).

El primero de ellos se refiere a la suficiencia de elementos proba-


torios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el

103
ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a


la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria (SSTC Exps.
Nº 00124-2004-HC, y Nº 02712-2002-HC).

Asimismo, al igual que en el caso de la prisión preventiva, la deten-


ción domiciliaria se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad,
provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbi-
trariedad de la decisión.

En ese sentido, si bien las restricciones a los derechos son admitidas


prima facie, el principio de proporcionalidad –también conocido como
prohibición del exceso– impide la injerencia desproporcionada sobre
aquellos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro límite, que
es la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho (STC Exp.
Nº 00731-2004-HC/TC).

104
Prisión preventiva: consideraciones
para su correcto requerimiento y concesión

Enrique Neptalí Dávalos Gil(*) (**)

En el siguiente trabajo, el autor se ocupa de temas relacionados con


la prisión preventiva desde el punto de vista constitucional y procesal.
Así pues, se tratan aspectos importantes como el fumus delicti comissi
y el principio de presunción de inocencia como criterios limitantes de
la aplicación de esta medida de coerción. Sobre la base de este esque-
ma, el autor desarrolla los elementos que deben fundamentar el requeri-
miento y la eventual concesión de la prisión preventiva, para finalmen-
te adentrarse en el trabajo dogmático para buscar solución a una serie
de problemas derivados de la interpretación del artículo 268 del Código
Procesal Penal que norma la prisión preventiva.

I. INTRODUCCIÓN

Enseña Moreno(1) que el proceso penal es el instrumento jurídico ne-


cesario para la aplicación del Derecho Penal, de modo que si se ha de
perseguir una conducta delictiva, el proceso es el instrumento imprescin-
dible para ello. Al propio tiempo, representa probablemente el principal
campo de tensión entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho
a la libertad de quien se ve sometido al proceso.

El proceso penal sirve para garantizar la seguridad pública, como un


valor digno de especial protección, pues funciona precisamente como el

(*) Fiscal adjunto provincial penal titular de Piura.


(**) Dedicado a mi hija Alysa Gabriella Dávalos Bustamante, con mucho amor.
(1) MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos
fundamentales durante la investigación penal”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (coord.) y otros.
Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 75-76.

105
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de


política criminal que deben adoptar los poderes públicos. Pero también
debe salvaguardar los derechos de la persona que se ve sometida al pro-
ceso penal, pues cuando alguien es llamado como imputado aparece su
libertad seriamente amenazada, y el valor político que representa la li-
bertad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se
ponen en riesgo, tanto por la definitiva imposición de sanciones en la sen-
tencia condenatoria como en razón de las medidas cautelares y de las di-
ligencias de investigación que puedan ordenarse durante la sustanciación
del proceso.

En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Re-


volución Francesa, el tratamiento del imputado presenta un cambio radi-
cal, pues se trasladan a las leyes procesales los principios de respeto de
los derechos básicos de la persona por los órganos públicos que intervie-
nen en la represión de los delitos y, además, se reconocen algunos dere-
chos fundamentales de contenido procesal que, como el derecho a la pre-
sunción de inocencia, el derecho a no declarar o el derecho a la defensa,
dan un vuelco definitivo al proceso penal.

El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar


también las actuaciones procesales y, de acuerdo con él, se han de es-
tablecer los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares,
poniéndose coto a las ilimitadas facultades que se confería a la auto-
ridad judicial para la privación de libertad del imputado durante el
procedimiento, así como las garantías para realizar diligencias de in-
vestigación de los hechos cuando puedan resultar afectados ciertos
bienes jurídicos”.

II. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN NUESTRO ESTADO


CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DE-
RECHO Y SU IMPORTANCIA EN Y PARA EL PROCESO
PENAL

1. Introducción
Enseña Oré Guardia que cuando se realiza el proceso penal en los tri-
bunales de nuestro país, se estudia Derecho Procesal Penal en nuestras

106
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

facultades de Derecho o se ejerce la defensa en el foro, se emplea ex-


clusivamente como fuente normativa el Código Procesal Penal y la Ley
Orgánica del Ministerio Público, descuidando la parte más importante
del sistema jurídico penal: La Constitución del Estado, que contiene no
menos de 25 normas que consagran derechos y garantías constitucionales
directamente relacionadas con el proceso penal. Asimismo, se olvidan los
tratados internacionales que amparan los derechos humanos, y que con-
forme los artículos 55 y 57 de la Constitución, forman parte de la legisla-
ción nacional. Dichos tratados contienen principios y declaraciones clara-
mente relacionadas con el proceso penal et infra desarrollaremos algunos
de estos.

2. La Constitución Política del Estado


La Constitución es el instrumento político-jurídico que contiene un
conjunto de valores, principios, normas y prácticas básicas destinadas
a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un tipo de sociedad
política(2).

La Constitución no es solo “una” norma, sino en realidad, un “orde-


namiento”, que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con
numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la An-
tártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento
escrito denominado “Constitución Política de la República del Perú” y,
desde luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado de aplica-
bilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo como estén
estructurados(3).

3. Partes orgánica y dogmática de la Constitución


Dentro de la estructura morfológica de la Constitución, tenemos a la
parte orgánica y a la parte dogmática.

(2) GARCÍA TOMA, Víctor. “Estudio Introductorio a la Constitución de 1993”. En: La Constitución
Política del Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 10.
(3) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.
2ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 19.

107
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

La parte orgánica es la que hace referencia al Estado. Comprende la


institucionalización sistémica del cuerpo político; el conjunto de reglas
para el establecimiento y actividad de los órganos y organismos estadua-
les; el reparto de competencias entre estos; y los mecanismos de elección
o designación de las autoridades encargadas de su conducción(4).

En la parte dogmática de la Ley de Leyes se regulan las obligacio-


nes de las personas, así como sus derechos fundamentales(5), tales como
el derecho a la presunción de inocencia, el cual se deriva a su vez del de-
recho a la dignidad(6) que es aquel del cual derivan otros derechos(7) (dere-
cho a la integridad física, a la libertad, etc.).

Para los fines del presente documento, desarrollaremos el derecho


fundamental a la presunción de inocencia.

4. El derecho - principio de presunción de inocencia


También denominado principio de no culpabilidad, se encuentra re-
gulado en el artículo 2.24 literal e) de la Constitución que prescribe que
toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En conse-
cuencia: Toda persona es considerada inocente mientras no se declare ju-
dicialmente su culpabilidad.

(4) GARCIA TOMA. Ob. cit., p. 22.


(5) Para el profesor colombiano Carlos Bernal Pulido, los derechos fundamentales representan, sin lugar a
dudas, la columna vertebral del Estado constitucional. Al igual que su antecesor, el Estado liberal, el
constitucional no se propone como un fin en sí mismo, sino como un instrumento para que los individuos
disfruten de sus derechos en la mayor medida posible. Por eso los derechos fundamentales son la base
del Estado constitucional, el motor de su acción y también su freno. Sobre esta cita de Robert Alexy,
véase: CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso
penal. Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011 p. 20.
(6) La dignidad, conjuntamente con la primacía de la persona, la vida, la separación de poderes, etc., es un
valor material y principio fundamental que da identidad y constituye la esencia del texto fundamental;
sin la dignidad, la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente
vacío de sentido. Véase STC Exp. Nº 014-2022-AI/TC y STC Exp. Nº 0489-2006-PHC/TC.
(7) Tal como está regulada la dignidad en nuestro país y en otros países del mundo, puede ser considerada
como fuente de todos los derechos. Los derechos, libertades y garantías personales, al igual que los
derechos económicos, sociales y culturales encuentran su fuente ética en la dignidad de la persona,
de todas las personas. Véase FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dignidad de la persona, orden
valorativo y derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional español”. En: GUTIÉRREZ
CAMACHO, Walter y MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos humanos. Instrumentos internacionales y
teoría. Ministerio de Justicia, setiembre de 1995, pp. 577-578.

108
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

Binder(8) enseña que este principio debe ser formulado en forma ne-
gativa a fin de que no existan malos entendidos, es decir, su invocación
debe ser: nadie es culpable si una sentencia no lo declara así. Esto sig-
nifica que: a) Solo la sentencia tiene esa virtud; b) que al momento de la
sentencia solo existen dos posibilidades: o culpable o inocente. Tertium
non datur; c) la culpabilidad debe ser jurídicamente construida; d) esa
construcción implica la adquisición de un grado de certeza; e) el impu-
tado no tiene que construir su inocencia; y, f) no pueden existir ficciones
de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser
probadas.

III. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

1. Definición
Señala Burgos(9) que son restricciones que tiene el imputado, a fin
de ejercer derechos personales o patrimoniales durante el proceso penal
aperturado, con la finalidad de asegurar su presencia en todas las diligen-
cias a las que es llamado.

2. Clasificación
Siguiendo a Horvitz y López(10), señalamos que las medidas de coer-
ción se clasifican en atención a los siguientes criterios:

2.1. Por su finalidad


Estas pueden ser penales y civiles; siendo penales aquellas me-
didas cautelares que tienden a garantizar la ejecución del fallo
condenatorio en su contenido penal, esto es, la imposición de la
pena. Por su parte, las medidas cautelares civiles son aquellas
que tienden a garantizar la ejecución del fallo condenatorio en su
contenido civil, esto es, la reparación patrimonial.

(8) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 119-126.
(9) BURGOS ALFARO, José. El nuevo proceso penal. Su aplicación en la práctica, con jurisprudencia y
comentarios críticos. Grijley, 2009, p. 105.
(10) HORVITZ LENNON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. T. I,
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 343.

109
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

2.2. Por su objeto


Estas pueden ser personales y reales; siendo personales aque-
llas que imponen limitaciones del derecho a la libertad personal;
en cambio las reales son aquellas que imponen limitaciones a la
libre administración o disposición de los bienes del imputado.

3. Características
3.1. Instrumentalidad
Es a Calamandrei(11) a quien se debe realmente la atribución del
carácter instrumental a las medidas cautelares, doctrina que ha
sido seguida por la mayoría de los autores de nuestra escuela pro-
cesal. El núcleo fundamental de la postura de Calamandrei radica
en afirmar que las medidas cautelares están preordenadas a una
resolución definitiva, cuya eficacia viene asegurada por aquellas
preventivamente. Así: “Si todas las resoluciones jurisdiccionales
son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través
de ellas, afirma este autor, en las resoluciones cautelares se en-
cuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por de-
cirlo así, al cuadrado: son de hecho, indefectiblemente, un medio
predispuesto para la mejor riuscita de la resolución definitiva,
que a su vez es un medio para la actuación del derecho; son, en
relación con la finalidad ultima de la función jurisdiccional, ins-
trumentos del instrumento”.

3.2. Provisionalidad
Provisional, según el Diccionario de la Lengua Española, es lo
dispuesto o mandado interinamente, es decir, se aplica a situacio-
nes de duración limitada cuyos efectos no se prolongarán indefi-
nidamente en el tiempo.

Esta característica implica que las medidas cautelares se man-


tendrán en tanto y en cuanto cumplan con su función de asegu-
ramiento. De este modo, desaparecerán cuando en el proceso

(11) GACETA JURÍDICA. Instrucción e investigación preparatoria. Lo nuevo del Código Procesal Penal de
2004 sobre la etapa de la investigación del delito. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 95-96.

110
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

principal se haya logrado una situación tal que haga verdadera-


mente inútil su mantenimiento.

• Con relación a la prisión preventiva como medida de coerción,


por la provisionalidad debe cesar esta o ser reformada si en el
transcurso del proceso se acredita la variación o desvaluación de
la base fáctica sobre la cual se adoptó. Constituye la aplicación
de la regla rebus sic stantibus, que obliga a la revisión de los pre-
supuestos que justifican la medida limitativa del derecho funda-
mental a la libertad personal, en cualquier estado de la causa(12).

3.3. Temporalidad
Esta característica es la consecuencia normal del carácter instru-
mental de las medidas de coerción. Y es que si bien las medidas
de coerción surten efectos desde el momento en que se conceden,
su duración es temporal y supeditada a la pendencia del proceso
principal.

3.4. Variabilidad
Partiendo del principio rebus sic stantibus las medidas de coer-
ción pueden variarse, en tanto y en cuanto se produzca varia-
ción de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a su
adopción. De este modo pueden ser modificadas, sustituidas por
otras o alzadas, si varían los presupuestos que sirvieron para su
concesión.

Con esta característica queda establecido que toda medida de


coerción puede sufrir modificaciones o cambios. En efecto, la ob-
tención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino
que ella puede ser modificada.

(12) VILLEGAS PAIVA, Elky. “Los límites temporales de la detención preventiva. A propósito de la STC
Exp. Nº 06091-2008-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Lima, 2011, p. 260.

111
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

IV. LA PRISIÓN PREVENTIVA

1. Regulación jurídico-legal
Se encuentra regulada en el artículo 268 del Código Procesal Penal
(modificado por Ley Nº 30076 de fecha 19/8/13) que establece que para
su dictado deben concurrir tres presupuestos:

a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para es-


timar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena


privativa de libertad; y

c) Que, el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circuns-


tancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obsta-
culizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

2. Definición
Es una medida cautelar personal, que consiste en la privación tem-
poral de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal y con
el objeto de asegurar los fines del procedimiento. Se trata de una medi-
da cautelar personal de carácter excepcional, que solo procede cuando las
demás medidas cautelares previstas por la ley fueren insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento(13).

3. Presupuestos
A partir de la lectura del artículo 268 del Código Procesal Penal, son
tres los presupuestos, conocidos en doctrina como: a) fumus delicti co-
missi; b) prognosis de pena; y, c) periculum in mora o peligro procesal:
peligro de fuga y peligro de obstaculización.

(13) HORVITZ – LÓPEZ. Ob. cit., p. 389.

112
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

Lo que debemos tener en cuenta con relación a estos presupuestos, es


que pueden variar en el curso del proceso penal, por lo que de verificarse
ello la medida coercitiva tendrá que ser revocada.

V. BREVES CONSIDERACIONES PARA UN CORREC-


TO REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA

Luego de efectuada la exposición doctrinaria fundamental para los


fines del presente artículo, desarrollamos seguidamente uno de los dos
puntos cardinales del presente documento, que en nuestra consideración
deben ser tenidos en cuenta por los fiscales al momento de sustentar su
requerimiento de prisión preventiva y por los jueces de investigación pre-
paratoria, al momento de decidir con relación al requerimiento fiscal.

Las líneas que siguen las escribimos a partir de la experiencia, y di-


rigidas principalmente a los colegas abogados, fiscales y jueces pertene-
cientes a Distritos Fiscales y Judiciales donde recién se está aplicando el
Código Procesal Penal y en Distritos donde próximamente entrará en vi-
gencia el código referido, y para aquellos que creen aún en la verdade-
ra reforma procesal y en que el modelo procesal implantado dará buenos
resultados.

1. Verificación de existencia de graves y fundados elementos de con-


vicción que permitan vincular al imputado con el hecho objeto de
imputación
1.1. Ejemplo para introducirnos al tema
Planteamos un ejemplo a fin de trabajar esta consideración. V de
12 años de edad ha sido sujeto pasivo del delito de actos contra
el pudor por parte de su profesor de matemática de 43 años de
edad (a quien llamaremos X), quien le dicta clases de forma par-
ticular; por cuanto encontrándose solos en casa de la víctima, X
hizo a la menor tocamientos libidinosos, y V salió corriendo de
su casa y contó brevemente lo sucedido a un vecino (a quien lla-
maremos Z), quien ingresó a la casa de V y realizó arresto ciuda-
dano y condujo a X a la dependencia policial más cercana para

113
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

las investigaciones respectivas. Z no quiso firmar ningún docu-


mento y no quiso declarar, manifestando no saber nada.

Harto hemos escuchado que según el Acuerdo Plenario


Nº 2-2005/CJ-116 ya no está proscrita la invocación del aforismo
unus testis nullus testis y que en delitos como el de actos contra
el pudor donde el hecho se ha producido en un ambiente donde
se han visto sujeto activo y sujeto pasivo y nadie más que ellos
saben qué ocurrió, se puede condenar a una persona (imputado)
con la sola versión de la agraviada (y siempre que se cumpla con
los demás requisitos exigidos en el acuerdo referido). ¿Qué ocu-
rre si en este caso se cuenta con solo la declaración de la agra-
viada y el fiscal contando con el elemento de convicción consis-
tente en el acta de declaración de esta agraviada requiere prisión
preventiva? Teniendo en cuenta que en el acuerdo plenario antes
referido se ha recogido el aforismo antes indicado prima facie
puede hacerse valer este fundamento jurídico para requerir pri-
sión preventiva, argumentándose que solamente se cuenta con la
declaración de la víctima como elemento de convicción grave y
fundado con el cual inclusive se puede lograr obtener sentencia
condenatoria.

No obstante el contenido del acuerdo plenario antes indicado, el


fundamento antes indicado debe descartarse, por cuanto no puede
pasarse por alto la prescripción del artículo 268 literal a) del Có-
digo Procesal Penal, la que debe cumplirse, debiéndose contar
(por parte de los representantes del Ministerio Público) necesaria
y mínimamente con dos elementos de convicción graves y fun-
dados para pretender la prisión preventiva. La existencia de por
lo menos dos elementos de convicción (graves y fundados) cons-
tituye un requisito sine qua non en aras de plantearse un petitum
de prisión preventiva con éxito. O se cuenta con mínimamente
dos elementos de convicción graves y fundados para pedir pri-
sión preventiva o no se cuenta con estos para descartarse el pedi-
do de prisión preventiva. No existe tercera alternativa. Veamos.

114
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

1.2. La interpretación literal como la reina de los métodos de


interpretación en materia de coerción procesal penal
Enseña Rubio(14) que para el método literal, el procedimiento de
interpretación consiste en averiguar lo que la norma denota me-
diante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento
común del lenguaje escrito en el que se halla producida la norma,
salvo que los términos utilizados tengan algún significado jurídi-
co específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que ave-
riguar cuál de los dos significados está utilizando la norma. Es
decir, el método literal trabaja con la gramática y el diccionario.

El método literal es la puerta de entrada a la interpretación dentro


de cualquier sistema jurídico basado en la escritura. Esto es evi-
dente desde que el método literal no es sino el decodificador ele-
mental y necesario para los distintos sujetos de la sociedad, sobre
lo que escribió en la norma jurídica quien tenía la potestad de
producirla.

En la praxis el método antes indicado es el más empleado por los


operadores jurídicos, y aunque es necesario en muchas ocasio-
nes acudir a otros métodos como el sistemático, histórico, teleo-
lógico, etc., en materia procesal penal y concretamente cuando se
trata de medidas de coerción procesal de naturaleza personal (pri-
sión preventiva), la interpretación literal de los dispositivos lega-
les será muchas veces suficiente.

Procederemos a emplear el método indicado con relación al ar-


tículo 268 literal a) del Código Procesal Penal.

1.3. Contenido y alcances del artículo 268 literal a) del Código


Procesal Penal
Efectuando la interpretación literal del dispositivo legal, te-
nemos que de lege lata es exigible que el fiscal cuente no con
un elemento de convicción (para pedir la prisión preventiva),

(14) RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 264.

115
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

sino que debe contar mínimamente con dos o más elementos de


convicción.

Con relación a los elementos de convicción, debe existir plurali-


dad y no unidad.

Cuando el legislador ha regulado el presupuesto en estudio seña-


lando que deben existir elementos (de convicción), la referencia
es plural y no singular. Abona a ello el hecho de que dichos ele-
mentos (de convicción) deben ser “graves” y “fundados”; advir-
tiéndose pues, que la referencia sigue siendo plural y no singular.
Dura lex sed lex.

1.4. ¿Y dónde quedó el empleo del método de interpretación


sistemática?
Enseña Guastini(15) que el tipo más simple de interpretación sis-
temática es probablemente el que combina distintos fragmen-
tos normativos, obteniendo a partir de ellos una norma com-
pleta. La norma completa así recabada se llama “combinado de
disposiciones”.

Es tan importante este método que, el Tribunal Constitucional, en


el contexto de la Lex Lexis, ha señalado que: “(…) la aplicación
e interpretación de las normas constitucionales no debe realizarse
aisladamente sino debe efectuarse de manera sistemática (…)”(16).

Para que no quepa dudas en el descarte de inclusión de “elemen-


to de convicción grave y fundado” (dentro de los alcances del ar-
tículo 268 literal a) de la ley procesal penal) para solicitar prisión
preventiva, debemos interpretar sistemáticamente el artículo 268
literal a) eiusdem con el artículo VII.3 del Título Preliminar del
mismo corpus iuris.

(15) GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México, Trad. Marina Gascón y Miguel Carbonel, México D.F.,
1999, p. 43.
(16) STC Exp. Nº 0273-93-AA-TC de fecha 8/1/1998. Véase en: RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 50.

116
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

No olvidemos que en el dispositivo legal antes citado se estable-


ce que la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos
procesales de las personas, así como la que limite un poder con-
ferido a las partes o establezca sanciones procesales, será inter-
pretada restrictivamente; de modo que este método nos permite
concluir que para requerir prisión preventiva y concederla (res-
tringiéndose de ese modo, la libertad de un ciudadano), se debe
contar con mínimamente dos elementos de convicción (graves y
fundados) y no con uno; siendo que el pretender un requerimien-
to de prisión preventiva y concesión (amparo) de la misma, exis-
tiendo solo un elemento de convicción grave y fundado, consti-
tuiría una ilegalidad, pues no puede comprenderse dentro de los
alcances del artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal al
término: “elemento de convicción grave y fundado”. Debe inter-
pretarse en forma restrictiva el dispositivo legal antes señalado.

A mayor argumento, debemos señalar que a partir de los textos de


los artículos VI del Título Preliminar y 253.2 del Código Proce-
sal Penal (que deben interpretarse sistemáticamente con el artículo
268 literal a) del Código Procesal Penal), para el requerimiento
y amparo de una medida de prisión preventiva, deben existir su-
ficientes elementos de convicción; de modo que la referencia es
siempre en plural y no en singular, tal como se ha explicado supra.

1.5. Brindando solución al problema planteado en ejemplo y re-


flexión final
Con la declaración de la menor (en el ejemplo propuesto) en fase
de juzgamiento, puede obtenerse sentencia condenatoria y siem-
pre que se cumplan otros criterios adicionales establecidos en el
Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116. Sin embargo, la sola decla-
ración de esta menor y plasmada en acta per se no servirá al fis-
cal para pretender tener éxito cuando sustente su requerimiento
de prisión preventiva.

Para formular prisión preventiva, no basta, no es suficiente un


elemento de convicción por más grave y fundado que sea, pues
ex lege se exige que existan cuando menos dos elementos de con-
vicción graves y fundados.

117
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

No se debe pretender comprender (reiteramos) dentro de los al-


cances del artículo 268 literal a) del Código Procesal Penal, a “un
elemento de convicción grave y fundado”, pues en este caso se
haría lo que el profesor Juan Marcone Morello denomina una in-
terpretación deformante del dispositivo legal antes indicado.

Debe el fiscal, pues, seguir (en el ejemplo propuesto) realizando


actos de investigación v. gr. disponiendo la práctica de pericias
psicológicas a la agraviada y al imputado, en aras de contar con
la pluralidad de elementos de convicción exigida en la ley proce-
sal penal. Solo así se podrá formular con éxito un requerimiento
de prisión preventiva y lograr correctamente (conforme a Dere-
cho) el amparo de dicho pedido (requerimiento).

Es la interpretación literal del artículo 268 literal a) del Código


Procesal Penal la que debe primar en el contexto antes desarrolla-
do vellis nollis.

2. El incumplimiento antelado de la reparación civil como calificati-


vo de peligro procesal
2.1. Prescripción legal
El artículo 269 del Código Procesal Penal (modificado por Ley
Nº 30076) establece que para calificar el peligro de fuga, el juez
tendrá en cuenta: “(…) 3. La magnitud del daño causado y la au-
sencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo”.

2.2. La reparación civil


2.2.1. Naturaleza jurídica

Enseña Villegas(17) que la inclusión de la denominada respon-


sabilidad civil ex delicto en la legislación penal, ha generado
la discusión sobre cuál es su naturaleza material. Discu-
sión que formulada en interrogante sería: ¿la reparación

(17) VILLEGAS PAIVA, Elky. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, p. 176.

118
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

civil derivada del delito tiene naturaleza pública o privada,


posee una naturaleza mixta?

No es este el lugar para profundizar en las doctrinas respec-


to a la naturaleza de la reparación civil, empero diremos de
pronto que seguimos los postulados de la doctrina que esta-
blece que la naturaleza (de la reparación civil) es privada. Y
es que debe entenderse que la responsabilidad civil que se
ventila en un proceso penal no es ex delicto, sino ex daño,
por cuanto no nace del delito sino del damnum generado por
actos ilícitos, los cuales pueden ser constitutivos de delito o
falta.

2.2.2. Definición

Siguiendo la posición doctrinaria consistente en que la natu-


raleza de la reparación civil es privada o civil, definimos a
la reparación civil como la indemnización exigible al impu-
tado y en su caso (también) al tercero civilmente responsa-
ble, por el daño civil ocasionado o generado por la comisión
de un hecho calificado como delito o falta, y en y a favor de
la víctima.

Luján(18) señala que es la sanción que el ordenamiento jurídi-


co penal atribuye como consecuencia de la infracción de los
deberes ciudadanos, el primero de los cuales es no dañar a
otro (neminem laedare o alterum non laedere), el principio
de nemenem ledere es el principio de justicia que importa el
deber ciudadano base de la sociedad, de no dañar a otro; por
ello, cuando ocurre surge la necesidad de restablecer el esta-
do anterior a la lesión causada ilegítima e injustamente e in-
demnizar a quien la ha sufrido, aunque fuera irreparable la
restitución.

(18) LUJÁN TUPEZ, Manuel. Diccionario Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurídica, febrero 2013, p. 490.

119
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

2.3. ¿Cuándo se debe cumplir con la reparación civil?


De la lectura de los artículos 92 y 93 del Código Penal, pode-
mos afirmar que la reparación civil se determina conjuntamente
con la pena; lo cual implica que cuando el juez expide sentencia
condenatoria, en la misma ordena que se cumpla con la repara-
ción civil; y, ello es correcto porque al imponerse sanción penal,
es porque se ha destruido la presunción iuris tantum de inocen-
cia. De modo que, se debe cumplir con la reparación civil cuando
se ha impuesto sanción penal. No puede cumplirse la reparación
civil ex ante a la condena, sino una vez impuesta esta y ex post,
lo cual no constituye una prohibición de que en forma volunta-
ria el imputado, antes de la sentencia, si lo estima conveniente,
según los casos, vaya cumpliendo la reparación civil, al estimar
que será obligado mediante sentencia, a cumplir con una repara-
ción civil.

2.4. ¿Es inconstitucional la regulación del artículo 269.3 del


Código Procesal Penal?
Infra procederemos a exponer por qué consideramos que la re-
gulación legal mediante la cual se exige el cumplimiento ante-
lado de la reparación civil es inconstitucional y no puede ser ca-
lificado (en consecuencia) como supuesto de peligro procesal.
Veamos.

2.4.1. Los principios de supremacía y jerarquía normativa

A. El principio de supremacía normativa

Está regulado en el artículo 51 de la Lex Legis, que pres-


cribe que la Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente.

Significa que la superioridad de sus normas sobre las nor-


mas legales y administrativas, proviene de su carácter
no solamente fundante del Estado, sino que da las bases
y fundamentos para el ordenamiento jurídico, señalando

120
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

determinadas pautas, como debe desarrollarse tal ordena-


miento y no de otra manera.

Gutiérrez(19) enseña que este principio se refiere a que con re-


lación a las normas contenidas en otros cuerpos legales, las
contenidas en la Constitución tienen superioridad, preemi-
nencia, es decir, se las prefiere.

En mérito a este principio, las normas penales y procesales


deben interpretarse y aplicarse conforme y desde la Consti-
tución(20). Para la creación de leyes infraconstitucionales, el
parámetro del legislador, será el contenido y alcances de la
Constitución, los cuales no deben ser transgredidos por la ley
inferior en grado; ergo para la creación de la norma regulada
en el artículo 269.3 del Decreto Legislativo Nº 957 (modifi-
cado por Ley Nº 30076), debió observarse el contenido y al-
cances de la Ley Fundamental.

B. El principio de jerarquía normativa

Emerge del principio de supremacía normativa y de su rela-


ción con las demás normas. Enseña Ortecho Villena que su
importancia radica en que a partir de este principio resulta un
orden jurídico constitucional, el cual es garantía de seguridad
jurídica. Este principio también está regulado en el artículo
51 de nuestra Carta Constitucional.

Se analizará infra si este principio ha sido o no observado


por el legislador, para la formulación legal del artículo 269.3
eiusdem.

(19) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, p. 46.
(20) Véase artículo de BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal
Peruano”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany
Soledad. El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 48; quien señala que
la Constitución no solo resulta de obligatoria observancia al momento de crear las normas penales; sino
que, también, en el proceso de realización de las leyes sustantivas.

121
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

2.4.2. La interpretación de la Constitución

A. Introducción

La naturaleza propia de la interpretación constitucional obli-


ga al intérprete a recurrir al auxilio de principios modernos
que le sirvan de orientación en su desenvolvimiento, facili-
tándole, de este modo, una eficaz adecuación de la norma a
la realidad, ya que los métodos tradicionales para estos fines
resultan no solo insuficientes, sino obsoletos, pues de lo que
se trata no es de desentrañar lo que aparece de forma clara
como contenido de la Constitución sino, precisamente, de
descubrir en ella la fórmula política que permita a los opera-
dores una eficaz concretización.

Los principios fundamentales que orientan la labor del in-


térprete pueden ser abordados desde dos perspectivas: la in-
terpretación de la Constitución y la interpretación desde la
Constitución.

B. La interpretación constitucional

Según esta perspectiva de lo que se trata es de realizar una


labor hermenéutica cuya finalidad es encontrar un sentido
a las normas contenidas en la Constitución; siendo que los
principios de interpretación de la Norma Normarum son(21):

Principio de unidad de la Constitución: La interpreta-


ción debe estar orientada siempre a preservar la unidad de la
Constitución como punto de partida de todo el ordenamiento
jurídico. Consecuentemente, el análisis de una norma consti-
tucional debe efectuarse tomando en consideración las demás
normas contenidas en la Constitución(22).

(21) Véase en extenso: PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons,
Madrid, 2000, p. 150.
(22) HENRÍQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. FECAT, Trujillo, p. 250.

122
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

Principio de concordancia práctica: Con este principio se


pretende optimizar la interpretación de las normas constitu-
cionales entre las que pueda darse una relación de tensión en
la práctica. Hay que interpretar la Constitución de tal manera
que no se produzca el sacrificio de una norma o valor cons-
titucional en aras de otra norma o valor. La tarea de ponde-
ración de valores o bienes constitucionalmente protegidos es
importantísima en la interpretación constitucional.

Principio de corrección funcional: Se trata con él de no


desvirtuar la distribución de funciones y el equilibrio entre
los poderes del Estado, diseñado por la Constitución.

Principio de la función integradora: La Constitución debe


ser un instrumento de agregación y no de desagregación polí-
tica de la comunidad. Es algo que no se puede perder de vista
en la interpretación de la misma ante cualquier conflicto.

Principio de fuerza normativa de la Constitución: Aunque


la interpretación de la Constitución pueda ser muy flexible,
esta es norma jurídica y no puede acabar perdiendo, por vía
de la interpretación, su fuerza normativa.

C. Interpretación desde la Constitución(23)

Entendida la Constitución como la norma suprema del or-


denamiento jurídico de un Estado, la elaboración de nor-
mas infraconstitucionales debe tomar en cuenta sus disposi-
ciones como barreras infranqueables e insuperables. Aunque
esta perspectiva no evita, desde luego, la posibilidad de ge-
neración de normas que contravengan la Constitución por el
fondo o por la forma, su observancia limita lo más que se
pueda la declaración de inconstitucionalidad, puesto que solo
serán consideradas como tales aquellas que por la vía de la
interpretación no puedan adecuarse al ordenamiento constitu-
cional. Esto en virtud de la presunción de constitucionalidad

(23) Véase: HENRÍQUEZ. Ob. cit., p. 253.

123
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

de toda norma legal que ayuda en mucho a la apropiada apli-


cación de este principio.

2.4.3. El control constitucional difuso

A. Cuestiones generales

En el artículo 51 del Código Político de 1993 se regulan los


principios de supremacía y jerarquía normativos desarrolla-
dos supra.

La norma constitucional antes indicada, debe ser concorda-


da con lo previsto en el artículo 138, segundo párrafo de la
misma Constitución, y que prescribe: “En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmen-
te, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior”.

En nuestro ordenamiento jurídico es de resaltar la peculiari-


dad de que coexistan al interior del texto constitucional los
dos sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes,
esto es, (i) el difuso (judicial review) o americano; y (ii) el
concentrado o europeo(24).

El control difuso de la Constitución es la obligación que


tiene todo juez de preferir la Constitución ante cualquier in-
compatibilidad con otra norma. Este principio es la clave
de bóveda (enseña Gutiérrez Camacho(25)) para defender la
Constitución y, como quedó expresado, se encuentra sancio-
nado en la propia Carta Política en el artículos 51 y su com-
plemento el artículo 138.

(24) QUIROGA LEÓN, Aníbal y CHIABRA VALERA, Ma. Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y
los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. APECC, Lima, 2009, p. 29.
(25) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Análisis de constitucionalidad y control difuso”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Nº 4, Gaceta Jurídica, p. 79.

124
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

No obstante lo antes anotado, afirmamos siguiendo al profe-


sor constitucionalista Ortecho(26) que, no solamente los jue-
ces pueden realizar control difuso, sino también los fiscales,
cuando el caso así lo amerite y conforme se explica en las lí-
neas siguientes con relación al artículo 269.3 del Código Pro-
cesal Penal.

B. El test de constitucionalidad

Para efectuar un control difuso, debe realizarse un test de


constitucionalidad o de razonabilidad. ¿Qué es un test de
constitucionalidad? Es necesario en este punto, seguir a Gu-
tiérrez(27), quien enseña que el principio de razonabilidad es
el fundamento de los actos de poder, que les confiere legiti-
midad al armonizarlos con la formalidad que reclama su pro-
ducción y al sintonizarlos con el repertorio de valores san-
cionados por la Constitución. Aun cuando este principio no
ha sido sancionado expresamente en nuestro texto constitu-
cional, salvo para el caso de los estados de excepción, puede
afirmarse que se trata de un derecho constitucional innomina-
do, y así lo ha comprendido correctamente la jurisprudencia
nacional. Y es que al establecer la Constitución que: “La de-
fensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado”, confirma que todos
los actos de poder necesariamente deberán estar orientados a
ese objetivo, pues constituyen su telos. Todo el ordenamiento
en su aspecto estático y dinámico, es decir como orden y fun-
cionamiento solo adquiere sentido en el cumplimiento de este
fin. Por consiguiente, todo acto que transgreda el derecho de
cualquier ciudadano carecerá de sentido, de razonabilidad.

Efectuar un test de constitucionalidad implica verificar el


contenido de la ley, más allá de su forma, y si la ley no es
razonable (o sea arbitraria), resulta inconstitucional. Para

(26) ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Estado y ejercicio constitucional. Marsol editores, Trujillo, 1999,
p. 246.
(27) GUTIÉRREZ: La razonabilidad de las leyes…, Ob. cit., pp. 41-53.

125
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

determinar si una ley es inconstitucional, debemos partir de


que el Derecho es un sistema, una estructura y como tal todas
sus partes deberán estar en sintonía, en una relación de au-
todependencia. Todo sistema reclama una lógica, un sentido,
una direccionalidad a la que se enderezan todas sus partes;
pues bien, respetar el principio de razonabilidad sugiere que
no se transgreda ese sentido, esa lógica, ni en lo formal ni en
lo sustancial. Se transgrede en lo formal cuando no se respe-
ta el principio de supremacía constitucional o cuando no se
sigue el procedimiento prestablecido para la producción de
normas. Se altera en lo sustancial cuando el contenido mate-
rial de los actos de poder se encuentra divorciado con el re-
pertorio mínimo de valores que consagra la Constitución; de-
viene entonces, este acto en injusto.

C. Zanjando el problema planteado: análisis del artículo


269.3 del Código Procesal Penal

Existen dos posturas jurídicas con relación al artículo de


marras.

a. Aplicación del artículo 269.3 del Código Procesal Penal

Un sector de fiscales y de jueces, efectuando una interpreta-


ción literal del artículo referido, ante el incumplimiento ante-
lado de la reparación civil, califican esta situación como pe-
ligro de fuga, para requerir y amparar (en su caso) el pedido
de prisión preventiva.

Una interpretación meramente literal del dispositivo legal


indicado, por parte del fiscal, para requerir prisión pre-
ventiva, implicaría un desconocimiento del principio
de interpretación desde la Constitución y del principio
constitucional de presunción de inocencia desarrollado
precedentemente.

De igual modo, la aplicación “a rajatabla” del artículo 269.3


referido, por parte del juez, para calificar el peligro pro-
cesal, implicaría que este es meramente la bouche de la loi

126
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

y no guardián de la Constitución cuando así correspon-


de serlo: efectuando interpretación desde la Constitución,
conforme al principio constitucional de presunción de
inocencia.

El artículo antes indicado puede cumplir con los cánones de


certeza y eficiencia, empero adelantamos que no es justo en
su contenido y alcances, y ello es precisamente lo que debe
ser analizado por fiscales y jueces, empero muchos no lo
hacen. Cuando un dispositivo legal no cumple con los cá-
nones de certeza, eficiencia y justicia en forma concurrente,
puede ser (un dispositivo legal) objeto de contestación, u ob-
jeción o cuestionamiento.

b. Inaplicación del artículo 269.3 del Código Procesal Penal

De otro lado, si la Constitución es entendida como la supre-


ma manifestación normativa del consenso y acuerdo funda-
cional y político de los ciudadanos asociados, entonces de-
viene ineludible reconocer que todas las normas ordinarias
que regulan las actividades de aquellos, incluida el área de
resolución de conflictos jurídico-penales, deben exhibir com-
patibilidad constitucional, bajo pena de ser expulsadas del
ordenamiento jurídico a través del control concentrado del
Tribunal Constitucional o difuso judicial.

En el caso del artículo antes referido, desde antes de su mo-


dificatoria inclusive, se han presentado cuestionamientos a
la misma. Así pues, algunos jueces han inaplicado dicho ar-
tículo aunque sin efectuar primero interpretación conforme a
la Constitución y luego un control difuso, por considerar que
la exigencia de cumplimiento antelado de la reparación civil
colisiona con el principio de presunción de inocencia.

En el caso de los fiscales, hemos advertido que un sector


considera inconstitucional al artículo 269.3 del Código Pro-
cesal Penal y no invoca el precitado artículo para requerir
prisión preventiva; en cambio, otro sector opina que no exis-
te vicio que afecte la Constitución y procede a calificar el

127
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

incumplimiento antelado de la reparación civil, como un su-


puesto de peligro procesal.

Ope legis el cumplimiento antelado de la reparación civil se


acepta; sin embargo, consideramos, conforme se indica se-
guidamente, que el dispositivo analizado afecta a la Ley Su-
perior por el fondo, y sería adecuado que los magistrados
superiores en rango, se pronuncien al respecto. Será la juris-
prudencia (en última instancia) la que gobierne, aunque la
ley reine.

c. Análisis del artículo 269.3 de la Ley Procesal Penal bajo


la perspectiva constitucional

Interpretación conforme a la Constitución del artículo


269.3 de la Ley Procesal Penal

En el artículo VI, primer párrafo del Código Procesal Consti-


tucional se establece: “Cuando exista incompatibilidad entre
una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para
resolver la controversia y no sea posible obtener una inter-
pretación conforme a la Constitución”. Adviértase pues, que,
en el análisis de un dispositivo legal de rango infraconstitu-
cional con indicios de inconstitucionalidad, el primer paso es
efectuar una interpretación conforme a la Constitución, y de
no adecuarse la norma infraconstitucional a la Lex Legum, a
pesar de la interpretación efectuada, recién (segundo paso)
deberá efectuarse un test de constitucionalidad de la norma
en conflicto con la Carta Magna peruana.

El artículo 2.24 literal e) de la Constitución regula como de-


recho-principio al de presunción de inocencia, en cuyo mé-
rito una persona está obligada a cumplir con la reparación
civil, solo cuando exista sentencia condenatoria firme(28)

(28) Esta es la regla, empero no olvidemos que con la regulación del Código Procesal Penal, el imputado
puede ser obligado a cumplir con una reparación civil, aun cuando se expida ad exemplum auto de
sobreseimiento; esta es una excepción a la regla.

128
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

dictada contra ella; en tanto que, según la prescripción del


artículo 269.3 del Código Procesal Penal, existe una exigen-
cia (al imputado) de cumplimiento antelado de la reparación
civil (aun sin que exista sentencia condenatoria firme), caso
contrario se calificará la situación de “incumplimiento an-
telado de la reparación civil” como peligro procesal y ello
puede dar lugar al amparo de la prisión preventiva que pueda
requerirse. De esta manera, el artículo 269.3 eiusdem, por
vía interpretativa no puede adecuarse a lo previsto en la Ley
Fundamental, pues su regulación no se condice con la regu-
lación constitucional con relación al principio de presunción
de inocencia; ergo una interpretación constitucional en este
caso in concreto no nos ha permitido compatibilizar la norma
infraconstitucional con la Ley de Leyes, y resulta procedente
pues, efectuar el respectivo test de constitucionalidad.

Test de constitucionalidad del artículo 269.3 del Código


Procesal Penal

La norma contenida en el artículo 269.3 del Código Proce-


sal Penal, sometida al test de razonabilidad formal, es
constitucional. Y es que fue expedida por ente competente:
el Poder Ejecutivo, por delegación del Poder Legislativo; y a
la fecha modificada por Ley Nº 30076, expedida por el Con-
greso; habiéndose observado el procedimiento constitucional
para su entrada en vigencia (iniciativa, aprobación, promul-
gación, publicación para su entrada en vigencia para de ese
modo tener efectos erga omnes); y, asimismo, consta en ins-
trumento jurídico legítimo, como es un decreto legislativo y
a la fecha modificado por ley expedida por el Congreso de la
República.

El problema se suscita cuando efectuamos el test de cons-


titucionalidad sustancial. Y es que como quiera que la re-
paración civil deba cumplirse solo cuando se impone san-
ción penal (mediante sentencia condenatoria) y en aras de
observancia del principio (y derecho) de presunción de ino-
cencia, la exigencia del cumplimiento de la reparación civil,
en forma antelada (sin existencia de sentencia condenatoria

129
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

firme), definitivamente conculca el principio constitucional


de presunción de inocencia. Si no existe condena no puedo
exigir a un imputado, contra quien se requiere prisión preven-
tiva, que me demuestre haber cumplido anteladamente con la
reparación civil, sea en forma total o sea en forma parcial, para
no calificar el incumplimiento como peligro procesal.

El artículo 269.3 referido, al regular el incumplimiento an-


telado de la reparación civil como calificativo de peligro
procesal, colisiona con el artículo 2.24 literal e) de la Carta
Constitucional que regula el derecho-principio de presunción
de inocencia, pues si con base en este principio y derecho
constitucional solo debe cumplirse con la reparación civil
una vez que exista sentencia condenatoria firme, resulta in-
constitucional que se exija anteladamente el cumplimiento de
la reparación civil cuando nos encontramos en la situación de
pedido de prisión preventiva donde el imputado no ha cum-
plido anteladamente con la reparación civil.

El incumplimiento antelado de la reparación civil no puede


ser calificativo de peligro procesal; ello es inconstitucional y
los fiscales y jueces deben inaplicar el artículo 269.3 del Có-
digo Procesal Penal cuando requieren una prisión preventiva
y resuelven dicho requerimiento, respectivamente.

2.5. Reflexión final


Conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Constitución, en
aras de respetarse el derecho-principio de presunción de inocen-
cia, tanto fiscales como jueces, no deben exigir el cumplimien-
to antelado de la reparación civil para efectos de calificar el peli-
gro procesal. De ese modo, la imagen de estos magistrados, será
la de magistrados respetuosos de la Carta Constitucional y cono-
cedores de instituciones jurídicas básicas y fundamentales como
el control difuso, además de conocer los principios de interpreta-
ción constitucional.

130
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

VI. IDENTIFICACIÓN DE ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMÁ-


TICOS RELACIONADOS A LA PRISIÓN PREVENTIVA

Seguidamente desarrollamos el segundo punto cardinal del presente


artículo y consiste en la identificación de algunos problemas que se pre-
sentan y se pueden presentar con relación a la medida de coerción de pri-
sión preventiva y vinculados al principio de objetividad, cuyo conteni-
do y alcance aún no es comprendido por muchos fiscales, quienes siguen
considerando que el fiscal es y será siempre un órgano requirente - acusa-
dor, estando prohibido de actuar favor rei en cualquier circunstancia.

En las líneas que siguen, destacamos la importancia del principio


de objetividad con relación a la institución de la prisión preventiva, con
miras a que cese el enraizamiento de la cultura inquisitiva en la mente de
algunos magistrados (fiscales y jueces), lo cual será provechoso en aras
de una correcta administración de justicia que es uno de los fines máxi-
mos del Derecho.

1. El cese de la prisión preventiva ¿puede ser formulado por el fiscal?


1.1. Introducción
Supra señalamos que una de las características de las medidas de
coerción procesal es su variabilidad basada en el principio rebus
sic stantibus que implica que si un ciudadano se encuentra suje-
to a la medida de prisión preventiva y se ha verificado que algu-
no o algunos o todos los presupuestos que ex ante concurrían en
forma conjunta para el dictado-amparo de la prisión preventiva,
se ha(n) desvanecido a posteriori, el imputado tiene expedito su
derecho para formular per se o por intermedio de su abogado de-
fensor, el pedido de cese de la prisión preventiva, a analizarse en
audiencia donde se verificará si efectivamente los presupuestos
de la prisión preventiva han dejado de ser copulativos. De ordi-
nario, este pedido le corresponde formularlo al imputado y/o a su
abogado defensor, pues es el sujeto procesal legitimado para ello:
la ley procesal penal le autoriza ello. Sin embargo, siempre escu-
chamos a muchos ciudadanos y familiares quejarse de que los fis-
cales no son justos porque sabiendo que una determinada persona
no debería estar sujeta a la medida de prisión preventiva, permite

131
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

que lo esté y debería pedir que dicha situación no continúe (que


cese).

1.2. ¿Tiene el fiscal legitimatio para pedir cese de prisión


preventiva?
De la revisión y análisis del Código Procesal Penal, no se eviden-
cia que los representantes del Ministerio Público tengan legitimi-
dad o se encuentren habilitados para formular pedidos de cese de
prisión preventiva, pero tampoco existe prohibición expresa para
ello, resultando aplicable lo previsto en el artículo 2.24, literal a)
de la Carta Magna que establece que lo no prohibido, está permi-
tido. Lo que sí sugerimos es que este pedido debe ser formulado
pero muy excepcionalmente, cuando el fiscal en atención a los
elementos de convicción con que cuente concluya que alguno, al-
gunos o todos los presupuestos que dieron lugar al dictado-am-
paro de la prisión preventiva, se han desvanecido y corresponde
que el procesado goce de su estado natural de libertad, mientras
se realice la investigación preparatoria y en tanto dure el proceso
penal in toto.

Pero no basta con que se afirme que nadie está impedido de hacer
lo que la ley no prohíbe para sin más formular un pedido de cese
por parte de un representante del Ministerio Público, sino que
debe existir un fundamento jurídico sólido que permita previa-
mente a la exposición del pedido en sí, no dejar duda al juez, de
que el fiscal en efecto también está habilitado para formular el
cese de prisión preventiva. Consideramos que el fundamento ju-
rídico “fuerte” que permitirá al fiscal pedir el cese y es la llave de
puerta para afirmar que un representante del Ministerio Público
puede, sin ningún inconveniente o imposibilidad jurídica, pedir el
cese de la prisión preventiva favor rei, es el principio de objetivi-
dad, el cual desarrollamos infra.

Planteamos un caso antes del desarrollo del principio de objeti-


vidad. Si el fiscal está investigando a una determinada persona
por presunto delito de homicidio doloso en grado de tentativa, y
esta persona se encuentra sujeta a la medida de prisión preventi-
va, empero durante el iter de la investigación se remite al fiscal el

132
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

resultado de la “pericia de absorción atómica”, en la cual se con-


cluye respecto al imputado, negativo para plomo y antimonio y
positivo para bario. ¿Qué debe hacer el fiscal en esta situación?
Lo primero será poner en conocimiento de los sujetos de la re-
lación procesal, el resultado del informe pericial de espectrofo-
tometría forense y ex post ¿puede pedir el cese de la prisión pre-
ventiva de inmediato? o ¿debe esperar a que sea el imputado o su
abogado quienes pidan el cese? y ¿si el abogado es una persona
que desconoce instituciones jurídico-penales y procesales penales
básicas y desconoce hasta de algunos aspectos esenciales de cri-
minalística? En estas circunstancias, ¿debe el fiscal permanecer
pasivo ante el estado de privación de la libertad del imputado?

1.3. El principio de objetividad


La transformación del procedimiento que instaló el sistema in-
quisitivo reformado consolidó un Ministerio Público definido en
vez de parte en el procedimiento, como órgano de persecución
objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea
presidida por la misma meta, colaborar en la averiguación de la
verdad y actuar el derecho penal material, con la obligación de
proceder tanto en contra como a favor del imputado, caracterís-
tica que le valió al oficio el mote descriptivo de “custodio de la
ley” y, más modernamente, de “órgano de la administración de
justicia”(29).

La acción del Ministerio Público debe estar dirigida no solo a


condenar al culpable, sino también a sobreseer o absolver al ino-
cente, no solo a ofrecer prueba incriminatoria, sino también a
ofrecer prueba de descargo, en definitiva, al descubrimiento de la
verdad histórica.

Claus Roxin(30) señala que el Ministerio Público no fue conce-


bido para cumplir una función unilateral de persecución, como

(29) BOVINO, Alberto: “El Ministerio Público en el proceso de reforma de la justicia penal de América
Latina”. En: Academia de la Magistratura. Gestión Fiscal, Lima, 2000, p. 40.
(30) Citado por ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima,
1996, p. 35.

133
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

es el caso del acusador del proceso penal angloamericano, sino


para ser custodio de la ley. Ello significa que su tarea consiste en
velar a favor del imputado, para que se obtenga todo el material
de descargo y para que ninguno de sus derechos procesales sea
menoscabado.

La doctrina desarrollada supra ha sido regulada de lege lata en


el artículo IV.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal,
así como en el artículo 61.1 del mismo corpus iuris; se ha regula-
do pues, el principio de objetividad que faculta al fiscal a actuar
favor rei; habiendo sido reconocido este principio por el Tribunal
Constitucional(31), con motivo del Exp. Nº 6167 – 2005 – PHC/
TC (caso Cantuarias Salaverry), habiendo establecido el intér-
prete supremo de la Constitución(32) y guardián de esta, la rela-
ción entre el Ministerio Público, como entidad encargada de diri-
gir la indagatoria preliminar, con los principios de interdicción de
la arbitrariedad y objetividad en la actuación fiscal. Así, el fiscal
para que realice la investigación sobre la base de la cual determi-
nará si existen elementos suficientes que justifiquen la formali-
zación de la denuncia penal, se encuentra sometido a los princi-
pios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas,
vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones
despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y,
c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y propor-
cionalidad jurídica.

El principio de objetividad que para algunos constituye un prin-


cipio institucional del Ministerio Público, resulta fundamental en

(31) Véase también la sentencia recaída en el Exp. Nº 33-07-HC/TC de fecha 7 de junio de 2007, donde el
Tribunal Constitucional señala que: “El Ministerio Público obligatoriamente debe estar revestido de los
principios de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y respeto a los derechos fundamentales
de las personas, pues aun cuando en esta etapa se encuentren pruebas contra el imputado, este goza
del derecho a que se le presuma inocente”. Adviértase que el Tribunal Constitucional considera como
diferentes los principios de imparcialidad y de objetividad, y nos aunamos a este criterio. Se adhiere al
criterio del Tribunal Constitucional: ANGULO ARANA, Pedro. La función fiscal. Estudio comparado
y aplicación al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 203
a 204. Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2009, p. 221; quien al comentar el principio de objetividad señala que la actividad del
Ministerio Público debe realizarse con imparcialidad, desprovista de cualquier ánimo persecutorio.
(32) Véase QUIROGA y CHIABRA. Ob. cit., p. 37.

134
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

la actuación de este(33). Angulo(34) señala que lo objetivo se refie-


re a la cualidad que permite apreciar un objeto (una cosa) con in-
dependencia de la propia manera de pensar o sentir; debe el fiscal
actuar pues, bajo dato objetivo cierto o verificable(35).

1.4. Reflexión final


Con base en el principio de objetividad desarrollado supra y te-
niendo en cuenta que el fiscal es defensor de la legalidad (y por
tanto defensor de la ley de leyes y de leyes infraconstituciona-
les), puede válidamente un fiscal actuar favor rei y formular pe-
dido de cese de prisión preventiva cuando ello corresponda. Si
el fiscal pretende que tenga vigencia el derecho a la libertad del
imputado, deberá invocar el artículo 38 de la Ley Fundamental
en aras de protección o defensa de este derecho constitucional del
imputado.

Debe desterrarse la idea de que el fiscal debe ser un acusador a


ultranza y solo debe pedir prisión preventiva; ello es obsoleto, si
es función del fiscal acusar y pedir prisión preventiva como me-
dida de coerción más gravosa, pero también es su función ser
justo (conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Ley Fun-
damental) y pedir el cese de la prisión preventiva invocando el
principio rebus sic stantibus cuando advierta que los presupues-
tos que antes concurrían ya no concurren. De esa forma la ima-
gen de los fiscales, es la de fiscales justos y probos que conocen
las características (principalmente de variabilidad) y función de
la medida de prisión preventiva.

(33) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 29.
(34) ANGULO. Ob. cit., p. 203.
(35) SÁNCHEZ VELARDE. Ob. cit., p. 29.

135
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

2. Apelación favor rei del auto que deniega el cese de prisión


preventiva
2.1. Planteamientos
Si es el abogado del imputado quien pide el cese de la prisión
preventiva por cuanto evidentemente variaron los presupuestos
que dieron origen a su dictado, y a partir de su exposición oral,
el fiscal se convence de que ello es correcto y formula su allana-
miento al pedido de la defensa, empero el juez no ampara el cese
solicitado, ¿puede el fiscal impugnar el auto denegatorio del cese
de la prisión preventiva? Consideramos que si el abogado ha sido
quien plantea el pedido de cese, este mismo debe ser quien for-
mule el medio impugnatorio respectivo en caso de que se desam-
pare su pedido de cese de prisión preventiva, por más que el fis-
cal haya convenido en dicho pedido.

Sin embargo, si el abogado, por los motivos que fuere, no impug-


na y el fiscal es un convencido de que los presupuestos del dicta-
do de la prisión preventiva se han desvirtuado y justamente por
ello convino en el cese, está plenamente legitimado y autorizado
por ley a impugnar favor rei, planteando el recurso de apelación
correspondiente. No solamente puede apelarse en invocación del
principio de objetividad que ya se ha desarrollado precedente-
mente, sino además porque el artículo 405.1 literal a) del códi-
go procesal penal así lo autoriza y se ha regulado esta facultad
a favor del fiscal. Si existen facultades reguladas a favor de los
fiscales ¿por qué no ejercerlas? Ello no constituye inconducta
funcional del fiscal, sino un actuar conforme al principio de obje-
tividad, lo cual será beneficioso para la comunidad jurídica.

Algunos fiscales muestran aún resistencia a formular apelaciones


favor rei e incluso en casos no complejos; ello debido a descono-
cimiento de dispositivos legales como el artículo 405.1, literal a)
de la ley procesal penal, y a desconocimiento del contenido y al-
cances del principio de objetividad, pues el artículo 405.1, literal
a) eiusdem constituye una expresión de regulación del principio
de objetividad regulado más ampliamente en el artículo IV.2 del
Título Preliminar del Código Procesal Penal.

136
PRISIÓN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIÓN

2.2. Reflexión
Las instituciones jurídicas se han creado a través del tiempo, para
aplicarse y ser instrumentos para solucionar conflictos de natura-
leza penal y procesal penal.

Las facultades se han establecido a fin de que sean ejercidas con-


forme a Derecho.

Si se ha regulado en y a favor de los fiscales, la facultad de for-


mular apelación a favor del imputado, entonces cuando se verifi-
que una situación que sea estimada por el fiscal, como pertinente
para formular apelación a favor del imputado, este (fiscal) debe
impugnar, y ello no constituirá inconducta funcional. Debe des-
cartarse este temor cuando se actúa conforme a Derecho.

VII. CONCLUSIONES

1. Para la configuración del fumus delicti comissi deben concurrir


mínimamente dos elementos de convicción, los cuales deben ser
fundados y graves.

2. No puede afirmarse la configuración del fumus delicti comissi


cuando se verifica la existencia de un solo elemento de convic-
ción, por más grave y fundado que este sea.

3. La reparación civil debe cumplirse cuando exista sentencia con-


denatoria firme, y no antes de ella.

4. El incumplimiento antelado de la reparación civil no debe ser ca-


lificativo de peligro procesal.

5. La exigencia de cumplimiento antelado de reparación civil pre-


visto en el artículo 269.3 del Código procesal Penal resulta
inconstitucional, por cuanto resulta vulnerador del derecho-prin-
cipio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 2.24, li-
teral e) de la Constitución Política del Estado.

137
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL

6. El fiscal tiene legitimidad para solicitar el cese de la prisión pre-


ventiva cuando se ha desvanecido alguno de los presupuestos que
dieron lugar a su dictado - amparo, o cuando se han desvanecido
algunos o todos ellos.

7. El fiscal puede allanarse a un pedido de cese de prisión preventi-


va cuando se ha desvanecido alguno de los presupuestos que dio
lugar a su dictado - amparo, o cuando se han desvanecido algu-
nos o todos ellos.

8. El fiscal puede apelar favor rei el auto denegatorio del cese de


prisión preventiva, si este ha formulado el pedido de cese o si ha
convenido en el mismo ante el pedido del abogado y este no im-
pugnó, por el motivo que fuere.

138
La incautación en el proceso
penal peruano: ¿naturaleza
dual o medida cautelar?

César Rubio Azabache(*) (**)

En el presente trabajo se analiza la figura procesal de la incau-


tación en el proceso penal. Así, se comenta su verdadera fun-
ción en tanto medida cautelar y se critica el Acuerdo Plenario
N° 5-2010/CJ-116 que, como señala el autor, sigue la confusa redacción
del Código Procesal Penal y asume una posición dual de la naturaleza y
funcionalidad de la incautación como medida instrumental y como medi-
da cautelar. Por último, se expone tanto los presupuestos materiales de
la incautación conforme a la reciente ley contra el crimen organizado, y
temas formales como su procedencia, de acuerdo a la legislación sobre
pérdida de dominio.

I. INTRODUCCIÓN

La preocupación político-criminal de perseguir y castigar la crimina-


lidad organizada con mecanismos más eficaces ha obligado al legislador
nacional a revisar y modificar la legislación penal y procesal penal, pues-
to que –dados sus recursos– fácilmente ingresa al mercado nacional e in-
ternacional, empleando mecanismos aparentemente legales para revestir
de la misma naturaleza a sus actividades económicas. Como lógica con-
secuencia, pueden eludir y ocultar de la acción de la justicia sus bienes,
instrumentos, efectos y ganancias.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Socio y responsable del área penal del Estudio
Calderón & Vereau. Profesor de Derecho Penal en la Universidad César Vallejo. Coordinador académico
del Taller de Ciencias Penales de la misma universidad.
(**) A Betsy, Samantha y Luciana, por todo el tiempo que les debo.

139
CÉSAR RUBIO AZABACHE

Los compromisos asumidos por los Estados en materia de crimen or-


ganizado a través de diversos instrumentos internacionales, son de tres
niveles: 1) incorporar a la legislación nacional tipos penales que permitan
castigar las conductas de participación en un grupo delictivo organiza-
do, blanqueo o lavado del producto del delito, corrupción de funcionarios
públicos, entre otros; 2) la implementación de mecanismos que faciliten
la persecución penal de tales crímenes de manera eficiente; y, 3) facilita-
ción de la cooperación internacional. El cumplimiento del segundo de los
compromisos en el Perú ha derivado en la publicación de diversas nor-
mas en materia penal y procesal, como por ejemplo, el Decreto Legisla-
tivo N° 1104, Decreto legislativo que modifica la legislación sobre pérdi-
da de dominio, y la reciente publicación de la Ley N° 30077, “Ley contra
el Crimen Organizado”, que prevé la incautación como mecanismo para
asegurar el decomiso de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito.

Pero también esta regulación pone en duda la sostenibilidad de la na-


turaleza jurídica (medida instrumental/medida cautelar) de la incautación
asumida por el Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116 y hasta ahora asumi-
da por gran parte de la doctrina nacional a partir de un confuso tratamien-
to de los artículos 218 al 223 y 316 al 320 del CPP de 2004, lo que obliga
a realizar una revisión del estado de la cuestión.

II. ASPECTOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y CRIMINALIDAD


ORGANIZADA

La globalización no supone solo superación de fronteras por parte de


la actividad económica y, en consecuencia, por parte de la actividad eco-
nómica delictiva. Además, ha abierto cauces para que formas tradicio-
nales de delincuencia alcancen una dimensión hasta ahora desconocida;
multiplicando exponencialmente no solo la rentabilidad del delito, sino
también las posibilidades de actuación organizada supranacional, con la
consiguiente capacidad para eludir la acción de la justicia(1).

(1) TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “Concepto y método del Derecho Penal Económico”. En:
Derecho penal de la empresa. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 101.

140
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

En este gigantesco mercado hacia el que evoluciona la economía


mundial existe una demanda de bienes prohibidos que lo convierten en
especialmente idóneo para la proliferación de organizaciones criminales
dedicadas a este sector de la economía sumergida. Este sector sumergi-
do de la economía se dedica a bienes cuyo intercambio a escala mundial
ha generado un nuevo sector de la actividad económica: tráfico de armas,
drogas, dinero de origen ilícito (blanqueo), materiales radioactivos, tráfi-
co de mano de obra (inmigrantes), tráfico de órganos humanos, embrio-
nes, de obras de arte, etc.(2) A su vez las grandes organizaciones crimina-
les utilizan como métodos: la extorsión, secretismo, violencia, búsqueda
de impunidad, corrupción pública y privada para conseguir beneficios ilí-
citos(3). Mientras la criminalidad organizada se ha globalizado, los sis-
temas penales se encontraban anclados en procedimientos, leyes, tipos
penales originados en el siglo XIX, el de la codificación. Esto es, mien-
tras la criminalidad organizada se ha modernizado y se ha adaptado a las
transformaciones sociales, dando un gran salto cualitativo con la globa-
lización al sumarle el carácter transnacional, los sistemas penales actúan
a nivel nacional, con procedimientos lentos y engorrosos, con tipos pe-
nales inducidos a partir de comportamientos de sujetos individuales. La
desventaja con que juega el Estado de Derecho es muy clara: mientras la
criminalidad organizada actúa traspasando fronteras, superando los lími-
tes de las regulaciones y favoreciéndose de la desregulación económica y
política, aliándose con organizaciones criminales (sumando esfuerzos) en
todo el mundo, el Estado de Derecho actúa en su territorio nacional, con
las leyes y principios consagrados para todos los ciudadanos(4).

Contar con un Derecho Penal Económico eficaz no es una expan-


sión del Derecho Penal que haya de criticarse desde el punto de vista de
los principios de proporcionalidad y última ratio; antes al contrario, con-
tar con un Derecho Penal Económico moderno y eficaz es una necesidad

(2) BACIGALUPO, Silvina, Ob. cit., p. 2.


(3) En este sentido: ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. “La delincuencia organizada trasnacional. La
autoría mediata del Prof. Dr. H.C. mult. Claus Roxin. El Derecho Penal del enemigo”. En:
Delincuencia organizada trasnacional. Doctrina penal constitucional y práctica penal. Edilex,
Guayaquil, 2010, p. 62
(4) ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho Penal. Contribución a
la determinación del injusto penal de organización criminal. Comares, Granada, 2009, p. 179.

141
CÉSAR RUBIO AZABACHE

dentro del Estado Social y Democrático de Derecho(5). Para Arroyo Zapa-


tero “en América Latina, desde 1979, se comienza a someter a los Esta-
dos al control de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, lo que llega a alcanzar efectos políticos jurídicos muy rele-
vantes, especialmente a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2001 en
el caso llamado ‘Barrios Altos’, consagrando la nulidad de las autoam-
nistías y, en definitiva, el fin de la impunidad de los crímenes cometidos
por el Estado y desde el Estado, que quedará proclamado para siempre en
el eje de opiniones jurídicas y decisiones judiciales de Madrid-Londres-
Santiago de Chile sobre el ‘caso Pinochet’. A su vez, es este caso el que
ha dado definitivo vigor al principio de justicia universal, a partir precisa-
mente de un delito tan nacional como el de la tortura. El escenario poste-
rior a la caída del muro se caracteriza por la radical reducción de contro-
les formales eficaces sobre mares, espacios aéreos y fronteras terrestres,
así como sobre los barcos, aviones y demás medios de transporte que los
surcan. El tráfico de armas y el de drogas encuentran en la disponibilidad
de tales medios el campo abonado para su desenvolvimiento. Las nue-
vas tecnologías de la comunicación e información, especialmente la tele-
fonía móvil e Internet, proporcionan al crimen organizado oportunidades
del todo inéditas. El terrorismo internacional de cuño regional o planeta-
rio irrumpe hasta los extremos del 11 de setiembre de 2001 y los sucesi-
vos atentados en los ‘lugares seguros’, como Nueva York, París, Madrid,
y Londres, o en los de riesgo secular como el Oriente Medio, donde la
guerra ilegítima ha convertido a Irak en el espacio con más víctimas del
terrorismo y en la plataforma de buena parte de la logística del mismo.
Aún más, ha emergido como regla lo que siempre ha sido una excepción,
ya que el terrorista está dispuesto a morir en el intento, frente a lo cual
nada está bien preparado en la teoría de la seguridad y de la prevención
del crimen(6)”.

El género criminalidad organizada comprende las formas de crimi-


nalidad antes mencionadas así como la trata de personas, la corrupción
y los delitos contra el medio ambiente. En palabras de Silvina Bacigalu-
po: “tradicionalmente el crimen organizado es considerado como un pro-
blema de orden público interno de los Estados. Si bien las organizaciones

(5) ARROYO ZAPATERO, Luis; LASCANO, Carlos; NIETO MARTÍN, Adán. Derecho Penal de la
empresa. Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 7
(6) Ibídem, p. 18.

142
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

criminales han tenido, en su origen, una actividad que se desarrollaba en


un solo Estado, ahora presentan una dimensión internacional que dificulta
enormemente una actuación eficaz contra este. Se puede decir que la mo-
derna criminalidad no es ajena a los grandes procesos y cambios contem-
poráneos. La globalización de la economía es considerada el factor más
importante que ha influido en el desarrollo y expansión de la criminalidad
en el ámbito mundial. Las grandes organizaciones criminales han demos-
trado gran habilidad para aprovechar las ventajas que ofrece el nuevo es-
pacio mundial con la creación de zonas de libre comercio, en las que se
produce una permeabilización económica de las fronteras nacionales y se
reducen los controles, como es por ejemplo, la Unión Europea(7).

La llamada Cumbre del Milenio, Convención de Naciones Unidas


de Palermo, en diciembre de 2000, constituye el esfuerzo internacional
más claro para reprimir la criminalidad organizada, en la que los Esta-
dos parte, entre ellos el Perú, se comprometieron a poner en marcha tres
tipos de medidas: i) medidas legislativas para tipificar determinados de-
litos: participación en un grupo delictivo organizado (art. 5), blanqueo o
lavado del producto del delito (arts. 6 y 7), corrupción de funcionarios
públicos (art. 8) y la obstrucción de la justicia (art. 23); ii) medidas de in-
vestigación y enjuiciamiento para una eficaz persecución de la criminali-
dad organizada: cooperar a los fines de decomiso (art. 13); y iii) medidas
de cooperación internacional en la persecución de estos delitos(8).

La Convención de Naciones Unidas define como grupo delictivo u


organizado a un grupo estructurado de tres o más personas, con cierta
permanencia en el tiempo, y que actúe concertadamente con el propósito
de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la
Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material (art. 2a).

(7) BACIGALUPO, Silvina. Ganancias ilícitas y Derecho Penal. Ceura, Madrid, 2002, p. 1.
(8) Ya antes Naciones Unidas se ocupó por primera vez del crimen organizado en el V Congreso de
Prevención contra la Criminalidad en 1975, con el tema “Transformaciones en las características
y dimensiones de la criminalidad nacional y transnacional”, el Congreso puso énfasis en el crimen
como negocio, tanto a nivel nacional como transnacional, señalando: la criminalidad organizada, la
criminalidad de empresa y la corrupción.

143
CÉSAR RUBIO AZABACHE

En el Perú el Plan Nacional constituye una estrategia para reformar


el sistema ALA/CFT (Antilavado de Activos/Contra el Lavado de Acti-
vos) abordando algunas de sus vulnerabilidades más críticas con el fin
de mitigar el riesgo de que la LA/FT tenga lugar. Este enfoque basado en
el riesgo se encamina a lograr una utilización más eficaz de los recursos
públicos, concentrándolos en las áreas que se determinaron más vulnera-
bles a las amenazas que el sistema enfrentaba. Así las vulnerabilidades
estructurales en el Perú se pueden reconducir a las siguientes: ausencia de
mecanismos de coordinación inter-institucional; corrupción; informalidad
económica; la geografía y fronteras y, desarrollo insuficiente de las bases
de datos estadísticas. Mientras que las vulnerabilidades funcionales: están
referidas al ámbito de la prevención, de la detección, y ámbito de la re-
presión penal.

Como señala Pedras Penalva, citado por San Martín Castro(9), la jus-
ticia penal debe perseguir, a tono con lo que sucede en otros países, cinco
objetivos: a) en primer lugar, proporcionar una respuesta procesal a la
nueva legislación penal sustantiva relativa a las nuevas formas de crimi-
nalidad: delincuencia organizada –terrorista–, económica, delitos-masa,
informática y de corrupción, así como –agregó– a la pequeña delincuen-
cia, muy extendida en los centros urbanos –que golpea a amplios secto-
res de la población y es fuente de inseguridad ciudadana–; b) en segun-
do lugar, configurar un nuevo enjuiciamiento, sin fisuras, que tutele los
derechos fundamentales del acusado (v. gr.: estatuto de indemnidad del
reo, reglas de prueba prohibida, delimitación concreta de medidas limi-
tativas de derechos, entre otras); c) en tercer lugar, proteger los derechos
de la víctima: en primer lugar, superando los obstáculos a su efectiva in-
tervención procesal, generando –si la situación fiscal del país lo permite–
mecanismos públicos de indemnización, ampliando las posibilidades de
imposición de medidas provisionales reales para evitar la insolvencia so-
brevenida del reo, y evitando la victimización terciaria al prever respues-
tas al funcionamiento anormal de la justicia y al error judicial, arbitrando
medidas de protección, reconociendo el derecho al silencio de la víctima
cuando está en discusión una posible autoincriminación; y, limitando el
careo en supuestos muy concretos (v. gr: atentados sexuales violentos);
d) en cuarto lugar, integrar la vigencia del principio de proporcionalidad,

(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 186.

144
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

en cuya virtud la tutela de los derechos del reo no puede hacer caso
omiso de la protección de los intereses generales democráticamente aco-
gidos en la ley (concepción de Habermas), de suerte que mida si la limi-
tación del espacio jurídico individual estaba justificada, era adecuada al
fin perseguido, si la medida adoptada era asumible por el sujeto pasivo; y,
e) observar exquisitamente el debido proceso, un proceso justo y equita-
tivo (igualdad de armas, juez legal, defensa, contradicción acusatorio), y
sobre todo del derecho al plazo razonable.

Es este el marco de los compromisos asumidos por el Perú y que


fundamentan una reflexión acerca de las medidas e instrumentos legales
previstos para perseguir el delito y desmantelar a las organizaciones cri-
minales de los bienes y dinero del que se valen para su manutención y
crecimiento económico.

III. LA NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA INCAUTACIÓN

Existe cierta imprecisión respecto a la naturaleza y función de la in-


cautación en la legislación peruana, situación que ha coadyuvado inclu-
so el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010,
pues como veremos si bien ha significado el intento por uniformizar las
concepciones sobre este tema, sin embargo la legislación posterior a
dicho plenario pone en duda su sostenibilidad.

1. La incautación como medida dual: “búsqueda de pruebas” y “medida


cautelar”
Posición asumida por el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, que es-
tableció que la incautación en cuanto medida procesal presenta una doble
configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y res-
tricción de derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de de-
rechos– (arts. 218 al 223 del CPP de 2004), y como medida de coer-
ción –con una típica función cautelar– (arts. 316 al 320 del CPP de 2004).

En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de


aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha
de realizarse en el juicio oral. Recae contra: (i) los bienes que constituyen
cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o

145
CÉSAR RUBIO AZABACHE

que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.


Se puede entender por medidas de búsqueda de pruebas y restricción de
derechos a aquellos mecanismos que, mediante la restricción del ejer-
cicio de un derecho constitucional, buscan hallar y asegurar el ma-
terial probatorio referido a la realización de un delito y a sus presun-
tos implicados. Es decir, diligencias de averiguación directa de fuentes
de información tendientes a la acreditación de las imputaciones e imputa-
dos, comportando limitaciones a derechos constitucionales, derivados di-
rectamente de la Constitución y sometidos a determinados principios(10).
La búsqueda de fuentes de prueba encuentra su límite en los derechos
fundamentales del investigado, de manera que la afectación del conteni-
do esencial en su obtención no puede ser utilizada ni valorada por el juez
directa ni indirectamente(11). Para Benavente Chorres se incautan aquellos
elementos materiales o documentales que servirán, principalmente, a la
parte acusadora como evidencias que le permitirán acreditar su caso ante
los órganos de administración de justicia(12). Las diligencias de investi-
gación del Ministerio Fiscal no se encaminan, pues, a la producción de
pruebas, sino a la búsqueda, localización y, en su caso, al aseguramiento
de las fuentes de prueba(13).

En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención


del ocultamiento de bienes sujetos a decomisos y de impedimento de la
obstaculización de la averiguación de la verdad. Incide en los efectos

(10) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La incautación de bienes en el proceso penal. Medida de búsqueda
de pruebas y restricción de derechos y medida cautelar”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. T .18,
diciembre de 2010, p. 21.
(11) Gómez Colomer, refiriéndose al fundamento de la prueba prohibida conforme a la Constitución española,
señala que: “El fundamento de la existencia de la prueba prohibida resulta así, en una democracia que
goza de un proceso penal propio de un Estado de Derecho, muy claro, puesto que es el propio estado
democrático el que, al consagrar un catálogo de derechos fundamentales en su Constitución, a los que
otorga valor de inviolables y carácter preferente sobre todos los demás (art. 10.1 CE), está exigiendo
que cualquier acto que vulnere alguno o algunos de sus derechos fundamentales carezca de eficacia
probatoria en el proceso. Por eso valorar judicialmente en el proceso judicialmente en el proceso una
prueba prohibida, significa llanamente que se está atacando directamente el derecho al proceso con todas
las garantías del art. 24.2 CE, o principio del proceso debido o justo (...)”. En: GÓMEZ COLOMER,
Juan Luis. “La evolución de las teorías de la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español:
del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro
inmediato”. En: Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español
y en el derecho comparado. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 111.
(12) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit., p. 23.
(13) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 96.

146
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

provenientes de la infracción penal o producto scaeleris (ejemplo: el do-


cumento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas
del hecho punible, el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, la
contraprestación recibida por el transporte de droga, etc.); en los instru-
mentos con los que se ejecutó o instrumenta scaeleris (el vehículo para el
transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, ma-
quinarias del falsificador, etc.); y, en los objetos del delito permitidos por
la ley, pero sobre los que recayó la acción típica (las cosas hurtadas o ro-
badas, bienes de contrabando, etc.(14)). No obstante ello, el Acuerdo Ple-
nario enfatiza que su función principal es asegurar la consecuencia acce-
soria de decomiso(15).

En la doctrina nacional, hay autores que no obstante reconocen la po-


sición dual de la funcionalidad y naturaleza de la incautación, sin em-
bargo sostienen que la función principal es la búsqueda y restricción de
pruebas. Así, Chinchay Castillo sostiene que: “los artículos 218 (y si-
guientes) y 316 tienen justamente esos dos enfoques de una misma ac-
ción. Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vincula-
dos con el delito (para los cuales solo vale la incautación como medio de
prueba), toda incautación se puede hacer desde ambos puntos de vista. Y
no es solo una potestad, sino que además es un deber (...)”(16).

Burgos Mariños afirma que “la diferencia entre la incautación del ar-
tículo 218 y la incautación del artículo 316 está en la oportunidad en que
se practica, y en quién practica la incautación” (...). “En algunos casos,
el bien incautado con fines de investigación puede ser utilizado también
como un bien que garantice la futura reparación civil; siempre que se
trate de un bien susceptible de devolución a su propietario y no sea objeto
de decomiso. Pero su naturaleza es principalmente el ser una medida res-
trictiva con fines de búsqueda y obtención de pruebas”(17).

(14) Resulta incoherente que el citado Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 dentro del grupo de “objetos del
delito permitido por ley” incluya “la droga” en los delitos de tráfico ilícito de drogas, cuando en realidad
dicha sustancia no constituye un bien permitido por la ley, sino más bien se trata de un “efecto” del
delito.
(15) Fundamento jurídico 7.
(16) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La incautación en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116”. En:
Gaceta Penal y Procesal Penal, T. 18, Dic, 2010, p. 14.
(17) BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La incautación en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal y
Procesal Penal. T. 18, Dic, 2010, p. 19.1

147
CÉSAR RUBIO AZABACHE

2. La incautación como estricta medida cautelar (posición de Gálvez


Villegas)
Gálvez Villegas ha criticado la confusión existente en la doctrina en
el tratamiento del secuestro y la incautación al otorgárseles un mismo tra-
tamiento reflejado en la legislación (CPP 2004) y que se ha visto reforza-
do en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116. Esta crítica puede disgre-
garse en 3 puntos:

a) Sostiene el autor que al haberse dispuesto que el secuestro tenga


que ser necesariamente ordenado por el juez y, si hubiese sido
ejecutado por la policía y el fiscal en casos de urgencia, deba ser
necesariamente confirmado por el juez para recién tener efec-
tos procesales, “contradice totalmente el sistema acusatorio plas-
mado en la referida norma procesal, que deja a cargo del fiscal
la primera etapa del proceso penal (investigación preparatoria);
pues, le niega la posibilidad de realizar de modo oportuno y efi-
caz uno de los principales actos de investigación como es el aco-
pio de pruebas materiales. Con ello frustra la realización de una
adecuada investigación, propiciándose la impunidad (como en
efecto está sucediendo en todos los lugares en que está vigente el
Código Procesal Penal)”(18).

b) En todos los instrumentos o normas internacionales, se hace re-


ferencia a la incautación, como medida cautelar que afecta a los
objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito; no atribu-
yéndole a la incautación fines propios de la investigación o del
esclarecimiento de los hechos, lo que dejan a cargo del secues-
tro, al cual en todo caso lo llama con otro nombre pero siempre
diferenciándolo de la incautación(19).

c) En el Decreto Legislativo N° 982 y los Decretos Legislativos


N° 1104 y 1106, relativos a la pérdida de dominio y al delito de
lavado de activos, así como en los Decretos Legislativos N° 983,

(18) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Decomiso, incautación y secuestro. Perspectivas de lege lata y lege
ferenda. Ideas, Lima, 2013, p. 217.
(19) Ibídem, p. 218.

148
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

N° 986, N° 988, N° 989 y N° 992 se puede apreciar su funda-


mento y finalidad cautelar.

d) Finalmente, las normas del Código Procesal Penal que son apli-
cables a la incautación son los artículos 316 a 320 descartándo-
se la aplicación de los artículos 218 a 234 que deben reservarse
al secuestro. Asimismo, también deberá descartarse el contenido
del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, en cuanto trata a la
incautación y al secuestro como una misma institución.

3. Toma de postura
No le falta razón a Gálvez Villegas cuando sostiene que la medida
de incautación es una medida cautelar que sirve para asegurar el deco-
miso posterior de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del de-
lito, y el CPP de 2004 en el art. 218 y ss., en realidad, hace referencia al
secuestro.

Además de la legislación citada por el referido autor, la reciente pu-


blicación de la “Ley contra el Crimen Organizado” (Ley N° 30077) –que
fija las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento
y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales– cum-
ple con las exigencias de los compromisos asumidos por los instrumentos
internacionales de lucha contra la criminalidad organizada, en la que se
reconoce a la incautación no como una medida de búsqueda de fuentes de
prueba sino como instrumento para asegurar el posterior decomiso. Así la
citada ley prescribe que en todas las investigaciones y procesos penales
por delitos cometidos a través de una organización criminal, según lo pre-
visto por la ley, la Policía Nacional del Perú no necesita autorización del
fiscal ni orden judicial para la incautación de los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias del delito o cualquier otro bien proveniente del delito
o al servicio de la organización criminal, cuando se trate de una interven-
ción en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, debiendo
darse cuenta inmediata de su ejecución al fiscal. Esta autorización legal
del decomiso conforme lo establece los artículos 316.3 y 317. 1 y 2 (pe-
ligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el de-
lito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión
de otros delitos) del CPP tiene como objeto asegurar un futuro y proba-
ble decomiso, en el sentido del artículo 102 del Código Penal, modificado

149
CÉSAR RUBIO AZABACHE

por la Ley N° 30076, que establece que el decomiso procede –y por tanto
la incautación– contra los instrumentos (con que se hubiere ejecutado el
delito, aun cuando pertenezcan a terceros salvo que no hayan prestado
su consentimiento para su utilización), objetos (cuando atendiendo a su
naturaleza no corresponda su entrega o devolución), efectos o ganancias
(cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido expe-
rimentar), bienes intrínsecamente delictivos, efectos o ganancias del deli-
to mezclado con bienes de procedencia lícita.

En tal sentido, es necesaria una modificación del Código Procesal


penal de 2004 en su artículo 218 y ss. Se debe especificar que no se trata
de incautación sino de una medida de secuestro para asegurar la conser-
vación de la fuente de prueba para el posterior enjuiciamiento.

IV. DEFINICIÓN DE INCAUTACIÓN

Es la medida cautelar dictada sobre bienes o activos, que se presu-


me, constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito,
para asegurar la concreción de su decomiso. Asimismo, también puede
recaer sobre los bienes de las organizaciones delictivas o sobre los bienes
de propiedad del agente por un valor equivalente al de los objetos, instru-
mentos, efectos o ganancias del delito, que hubiese transferido a terceros
de modo definitivo o los mantuviese ocultos, con la finalidad de asegurar
su decomiso, llegado el momento(20).

La incautación es una medida eminentemente procesal, y no una


consecuencia accesoria del delito; por esta, el titular del bien o derecho
queda impedido de transferirlo, convertirlo, trasladarlo o cederlo, precisa-
mente porque la titularidad del bien o derecho materia de la incautación,
queda sometido al resultado de la resolución final del proceso, donde
puede disponerse el decomiso, la destrucción del bien o la devolución a
su titular(21).

(20) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Decomiso, incautación y secuestro. Ob. cit., p. 221
(21) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther. La acción de pérdida de dominio y otras
pretensiones en el proceso penal. Análisis crítico de la Ley N° 29212. Jurista, Lima, 2009, p. 181.

150
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

Se diferencia del secuestro en que este afecta cualquier bien que re-
sulte útil para la investigación o el esclarecimiento de los hechos, mien-
tras que la incautación es la medida cautelar o de aseguramiento del
decomiso. Otra de las diferencias estriba en que con la incautación la ti-
tularidad de los bienes afectados queda en discusión, por lo que, no se
podrá disponer de ellos o gravarlos; en cambio, en el caso del secues-
tro no existe discusión alguna sobre la titularidad, y por tanto, el ti-
tular puede disponer de ellos o gravarlos aun cuando permanezcan
secuestrados.

V. PRESUPUESTOS MATERIALES

Para Gimeno Sendra: “Las medidas cautelares están dirigidas a ga-


rantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral pudie-
ra realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal (tal y
como acontece con los procedimientos simplificados de citación directa o
por “flagrante delito” del Derecho Comparado) no sería necesario dispo-
ner a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desgracia-
damente esta solución, por regla general, es utópica; el juicio oral requie-
re su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en
muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante
el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, hacien-
do frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos
efectos o la futura y probable ejecución de la parte dispositiva de la sen-
tencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las
medidas cautelares”(22).

Toda medida cautelar responde a dos presupuestos materiales el


fumus boni iuris y el periculum in mora.

i) El fumus bonis iuris o apariencia y justificación del derecho sub-


jetivo, consiste en la razonada atribución del hecho punible a
una persona determinada. Presupuesto de todo proceso penal es
la “imputación”; por ello sin imputado no existe posibilidad de
adopción de medidas cautelares, sea personales o reales.

(22) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín.
Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Colex, Madrid, 2003, p. 263.

151
CÉSAR RUBIO AZABACHE

Un proceso penal solo debe realizarse frente a alguien si hay sufi-


ciente fundamento para ello. Esto último debe determinarse pre-
viamente y hay que reunir los datos necesarios para hacerlo. La
obligatoriedad, por tanto, se conecta con un interés en evitar
–salvo suficiente justificación– las consecuencias sociales desfa-
vorables del proceso penal en sí. El fundamento de la demanda o
acusación tienen tal fundamento, que muy probablemente debe-
rán ser acogidas, lo que hace legítimo acceder a la anticipación
de la ejecución(23).

ii) El periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del


procedimiento viene determinado, en el proceso penal por el “pe-
ligro de fuga” o de ocultación personal o patrimonial del imputa-
do(24). Es la anticipación de los perjuicios que producirá el retardo
en el pronunciamiento de la sentencia, que también deben concu-
rrir a justificar la medida cautelar(25).

Como consecuencia inmediata y práctica de la garantía del impu-


tado a ser tenido y tratado como inocente durante el trans-
curso del proceso desde los primeros actos de imputación (de-
tención, denuncia, querella, etc.), hasta el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, que es la única que lo puede despojar de ese
estado. En consecuencia, la aplicación de medidas restrictivas en
contra de su libertad o sus bienes durante la tramitación del pro-
ceso, deberán ser aplicadas solo de manera muy excepcional y
nunca como regla general. Asimismo, al menos los agentes esta-
tales que lleven adelante la persecución penal, deben también ac-
tuar pensando que quien tienen enfrente durante toda la sustan-
ciación del procedimiento es un ciudadano inocente, tal cual se
desprende de diversos preceptos(26).

(23) CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2005, p. 155.
(24) GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 263.
(25) CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 156.
(26) Ibídem, p. 96.

152
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

VI. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR E INSTRU-


MENTO DE LA LEGISLACIÓN SOBRE PÉRDIDA DE DOMI-
NIO Y CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

1. En la acción de pérdida de dominio


La acción de pérdida o extinción de dominio –o de propiedad–, es la
acción real (dirigida contra los bienes, activos o derechos independiente-
mente de quien los posea o detente); patrimonial (dirigida contra los bie-
nes o activos que supuestamente integran el patrimonio del agente del
delito, y porque a través de esta acción se establecen los derechos patri-
moniales del Estado sobre los bienes o activos materia de la acción); y,
autónoma (independiente de cualquier otra acción civil o penal orientada
a imputar responsabilidad penal, civil resarcitoria o de cualquier otra ín-
dole contra los aparentes titulares de los bienes o activos afectados, esta-
blecida para privar a los agentes o eventuales terceros (personas naturales
o jurídicas) del producto del delito o “patrimonio criminal”; esto es, de
los instrumentos, efectos o ganancias del delito)(27).

Según lo establece el Decreto Legislativo N° 1104, el cual modifi-


ca la legislación sobre pérdida de dominio, publicado en El Peruano el
19 de abril de 2012, en su artículo 2, 2.2: “Se aplica cuando se trata de
objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los siguientes delitos: trá-
fico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas,
lavado de activos, delitos aduaneros, defraudación tributaria, concusión,
peculado, cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, delitos
ambientales, minería ilegal y otros delitos y acciones que generen efectos
o ganancias ilegales en agravio del Estado”.

Los supuestos de procedencia de la pérdida de dominio se encuentran


previstos en el artículo 4:

“La pérdida de dominio procede cuando se presuma que los objetos,


instrumentos, efectos o ganancias provienen de la comisión de los he-
chos delictivos referidos en el artículo 2 del presente decreto legislativo y
cuando concurran alguno o algunos de los siguientes supuestos:

(27) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. La acción de pérdida de dominio y otras pretensiones en el proceso
penal. p. 91 y ss.

153
CÉSAR RUBIO AZABACHE

a) Cuando por cualquier causa, no es posible iniciar o continuar el


proceso penal.

b) Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa, sin


haberse desvirtuado el origen delictivo de los objetos, instru-
mentos, efectos o ganancias del delito o su utilización en la co-
misión del delito.

c) Cuando los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se des-


cubriesen con posterioridad a la etapa intermedia del proceso o
luego de concluida la etapa de instrucción.

d) Cuando habiendo concluido el proceso penal, los objetos, instru-


mentos, efectos o ganancias se descubren con posterioridad.

En los demás casos no previstos en los incisos anteriores, se aplica-


rán las competencias, mecanismos y procedimientos contemplados en las
normas sobre incautación o decomiso de bienes.

En suma, la pretensión de extinción o pérdida de dominio se realiza


fuera del proceso penal, es decir, cuando no se puede ejercitar la preten-
sión de decomiso sea porque el proceso penal no se puede iniciar (por ex-
tinción de la acción penal), porque no se puede continuar con el proceso
penal por contumacia del imputado, o cuando los instrumentos, efectos o
ganancias del delito se descubriesen con posterioridad a la conclusión del
proceso penal.

La incautación constituye una medida cautelar dentro del proceso de


pérdida de dominio; en tal sentido, el juez, a pedido del fiscal o del pro-
curador público, bajo responsabilidad y con carácter prioritario, atendien-
do a la naturaleza del proceso de pérdida de dominio determinará cuan-
do corresponda la incautación o decomiso de los objetos, instrumentos,
efectos y ganancias del delito, asegurando su titularidad en favor del Es-
tado para evitar su uso indebido o ilícito (Primera Disposición Comple-
mentaria final del Decreto Legislativo N° 1104). En tal sentido la incau-
tación puede disponerse contra los instrumentos, efectos y ganancias
del delito con la finalidad de lograr su decomiso en la sentencia o auto
correspondiente.

154
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

2. En la “Ley contra el crimen organizado” (Ley N° 30077)


Esta ley fue publicada en el diario oficial el 20 de agosto de 2013, y
tiene por objeto fijar las reglas y procedimientos relativos a la investiga-
ción, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones
criminales (art. 1). Se considera organización criminal a cualquier agru-
pación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones,
cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable
o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directa-
mente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer
uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la ley.

La ley prescribe que en todas las investigaciones y procesos pena-


les por delitos cometidos a través de una organización criminal, según lo
previsto por la ley, la Policía Nacional del Perú no necesita autorización
del fiscal ni orden judicial para la incautación de los objetos, instrumen-
tos, efectos o ganancias del delito o cualquier otro bien proveniente del
delito o al servicio de la organización criminal, cuando se trate de una in-
tervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración,
debiendo darse cuenta inmediata de su ejecución al fiscal. Pero en cual-
quier caso y en tanto lo que se afecta es un aparente derecho de propie-
dad o real debe el fiscal requerir la correspondiente resolución confirma-
toria al juez de la investigación preparatoria conforme a lo dispuesto en
el artículo 316, 2 del CPP de 2004. Esta regulación reafirma el carácter
coercitivo o cautelar de la incautación en el proceso penal.

VII. EJECUCIÓN DE LA INCAUTACIÓN

1. Supuestos
A) Flagrancia delictiva y peligro de perpetración delictiva
En estos supuestos es evidente la necesidad de que la Policía
actúe de inmediato, pues el tiempo que implica en la práctica una
autorización judicial puede significar la pérdida del objeto, ins-
trumentos, efectos, ganancias del delito a través de transferencias
a favor de terceros de modo definitivo (tercero de buena fe y tí-
tulo oneroso), o a través de actos de ocultamiento, destrucción o
consumo. Sin embargo, la adopción de dicha medida implica el
respeto de los límites de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

155
CÉSAR RUBIO AZABACHE

Se ejecutan durante las diligencias preliminares o en el curso de


la Investigación Preparatoria, sea por la Policía o por el Ministe-
rio Público.

El fiscal debe en estos supuestos, requerir de manera inmediata


al juez de la investigación preparatoria la expedición de una re-
solución confirmatoria la que se emitirá sin trámite alguno, en el
plazo de dos días.

El hecho de que la incautación dispuesta por el fiscal o por la po-


licía no sea confirmada oportunamente por el juez no acarrea la
nulidad de la medida, más allá de la respectiva responsabilidad
disciplinaria. Así lo establece el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-
116: “(...) la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación
judicial –al no importar la infracción de un precepto que determi-
ne la procedencia legítima de la incautación– no determina irre-
mediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su in-
subsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución
jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o efi-
cacia de la incautación –sin perjuicio de la responsabilidad ad-
ministrativa que acarrea al fiscal omiso–. Su incumplimiento no
está asociada, como consecuencia legalmente prevista a especí-
ficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabi-
lidad –requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos
correspondientes– (...)”.

b) Sin peligro por la demora


Fuera de los supuestos de flagrancia delictiva o de peligro de per-
petración, el fiscal deberá requerir al juez la expedición de la me-
dida de incautación. Se requiere, en primer lugar, peligro de que
la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito
pueda agravar o prolongar sus consecuencias (efectos) o facili-
tar la comisión de otros delitos (instrumentos/ganancias); en se-
gundo lugar, el requerimiento debe sustentarse en indicios de cri-
minalidad mínimos debidamente sustentados con elementos de
convicción que lleven a la presunción de que los bienes cuya in-
cautación se solicitan constituyen objetos, instrumentos, efectos
o ganancias del delito o se tratan de bienes sujetos a decomiso

156
LA INCAUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

conforme a lo establecido en el artículo 102 del Código Penal


modificado por la Ley N° 30076(28).

2. Reexamen
El afectado por la medida de incautación, que tiene la condición de
interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apela-
ción o solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen se
asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento
de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la
situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego si la incau-
tación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la deter-
minan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación.

Por otro lado, el tercero que alegue ser propietario de un bien incau-
tado y que no ha intervenido en el delito, puede solicitar el reexamen de
la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien
de su propiedad.

VIII. CONCLUSIONES

1. Las organizaciones criminales se caracterizan por el importante


poder económico que pueden alcanzar en una determinada eco-
nomía y que hace difícil perseguir y sancionar empleando me-
canismos de derecho material y procesal que son herederos del

(28) Artículo 102 del Código Penal.- “El juez, siempre que no procesa el proceso autónomo de pérdida de
dominio previsto en el Decreto Legislativo Nº 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que
se hubiese ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado
su consentimiento para su utilización. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su
naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo dispone el decomiso de los efectos o
ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El
decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.
El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que serán destruidos.
Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lícita, procede el
decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido
utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo
caso procederá el decomiso de ambos tipos de bienes.
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados,
destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón
atribuible al autor o partícipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del
responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias”.

157
CÉSAR RUBIO AZABACHE

Derecho Penal clásico diseñado desde la perspectiva de la impu-


tación y responsabilidad personal.

2. Entre los compromisos internacionales asumidos por el Esta-


do peruano se encuentran: la represión de los delitos de lavado
de activos, tráfico ilícito de drogas, corrupción de funcionarios,
entre otros; así como la implementación de mecanismos procesa-
les eficaces como “la incautación” orientados al decomiso de los
bienes que constituyen el objeto, instrumentos, efectos o ganan-
cias del delito.

3. El Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, y gran parte de la doctri-


na nacional, siguiendo la confusa redacción del Código Procesal
Penal asume una posición dual de la naturaleza y funcionalidad
como medida instrumental (respecto al aseguramiento de fuen-
tes de prueba material) y como medida cautelar (respecto al ase-
guramiento de un posterior decomiso y de impedimento a la obs-
taculización de la averiguación de la verdad).

4. Sin embargo, y siguiendo la tendencia de la reciente legislación


modificatoria del Código Penal en cuanto al decomiso como con-
secuencia accesoria, así como la legislación sobre pérdida de do-
minio y la ley contra el crimen organizado –todas acordes con las
exigencias de los instrumentos internacionales– se establece con
claridad la naturaleza y funcionalidad del decomiso como me-
dida cautelar que recae sobre bienes o activos, que se presume,
constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del deli-
to, para asegurar la concreción de su decomiso. También puede
recaer sobre los bienes de las organizaciones delictivas o sobre
los bienes de propiedad del agente por un valor equivalente al de
los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, que hu-
biese transferido a terceros de modo definitivo o los mantuvie-
se ocultos, con la finalidad de asegurar su decomiso, llegado el
momento.

Requiere una modificación del Código Procesal Penal de 2004 en


su artículo 218 y ss., debiendo especificar que no se trata de in-
cautación sino de una medida de secuestro para asegurar la con-
servación de la fuente de prueba para el posterior enjuiciamiento.

158
Medidas cautelares reales en el
nuevo Código Procesal Penal

Juan Hurtado Poma(*)

En el presente trabajo, el autor analiza las medidas cautelares reales en


el nuevo Código Procesal Penal. Sobre la base de las críticas y casos
reales desarrolla diversos escenarios derivados de la aplicación de
estas medidas en la práctica judicial, para luego proponer directrices a
fin de llegar a soluciones eficientes. Por este motivo, toma como punto
de referencia los procesos seguidos en el Distrito Judicial de Huaura.
Así, se presentan casos de medidas preventivas contra las personas jurí-
dicas y naturales en los que se apela a la discrecionalidad del juez para
resolver situaciones en las que no existe marco legal específico.

I. INTRODUCCIÓN

Se nos ha encargado desarrollar el tema sobre medidas cautelares


reales en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), por lo tanto, no pen-
samos elaborar un tema acabado con el presente, sino dar a conocer las
instituciones principales de las medidas en comento, sus bondades y tal
vez sus defectos, también bajo nuestra óptica de venir aplicándolo desde
su vigencia hasta la actualidad desde nuestro distrito fiscal de Huaura;
por ello queremos aportar en algo con el presente artículo, que no es me-
ramente descriptivo, sino voy a realizar algunas apreciaciones críticas
que el lector podrá o no compartir, pero es lo que puede suceder razona-
blemente en un devenir procesal o en el dictado de un mandato, por ello
tiene propuestas que se pueden hacer valer en el proceso, sean por los
abogados, fiscales o jueces.

(*) Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto superior penal
ante la Sala Penal Superior de Huaura y docente universitario.

159
JUAN HURTADO POMA

II. MEDIDASCAUTELARESREALES.PRECEPTOSGENERALES

En principio, el Título VIII no se puede leer en forma aislada, sino


tiene que interpretarse bajo un sistema de sedes materiae. Es decir, una
lectura de la medida real de embargo solo se puede hacer teniendo en
cuenta los principios generales contenidos en el Título I, que contiene los
preceptos generales como por ejemplo:

• Que los derechos fundamentales como la propiedad o el derecho


reconocidos por la Constitución y tratados, solo pueden ser res-
tringidos en el marco del proceso penal si la ley lo permite y con
las garantías previstas en ella (artículo 253, 1);

• Que la restricción de un derecho fundamental a la propiedad o


derecho requiere expresa autorización legal y se impondrá con
respeto al principio de proporcionalidad (observándose los sub-
principios del principio de idoneidad, de necesidad y de propor-
cionalidad estricta) y siempre que existan suficientes elementos
de convicción (artículo 253, 2);

• Que la restricción del derecho solo tendrá lugar cuando fuere in-
dispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesa-
rio, para prevenir los riesgos de ocultamiento de bienes o de in-
solvencia sobrevenida (artículo 253, 3);

• Que el auto que dicte la medida cautelar real debe ser especial-
mente motivada con “motivación cualificada” como dice el Tri-
bunal Constitucional (artículo 254); y

• Que solo puede ser impuesta a pedido de parte legitimada (fiscal


o actor civil) quien debe exponer las razones y los elementos de
convicción, debiéndose dictar solo por el juzgador, su reforma,
revocatoria o sustitución solo puede ser dictada a pedido de parte
de la fiscalía o actor civil (artículo 255).

Una primera omisión en este Título VIII, es no haber precisado cuán-


do debe dictarse una medida cautelar real o cuáles son los presupuestos
procesales. Nos dice qué principios no se pueden afectar, que debe exis-
tir suficientes elementos de convicción, que debe observarse el principio

160
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

de proporcionalidad (fundamental para evitar excesos en el dictado de las


medidas cautelares), que debe haber pedido de parte y mandato jurisdic-
cional y cuál es la finalidad y otras exigencias, pero no nos dice puntual-
mente cuáles son los presupuestos que permiten el dictado de una medida
cautelar.

Desde el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, así como


el colombiano, el chileno y el mismo peruano remiten como fuente su-
cedánea al ordenamiento adjetivo civil, esto es al Código Procesal Civil
que en su artículo 611 precisa que para el dictado de una medida caute-
lar real debe contarse con prueba anexa, con verosimilitud en el derecho
invocado y peligro en la demora o cualquier otra razón justificable. Por
consiguiente si pretendiéramos asimilar estos criterios al ámbito procesal
penal; se puede decir, que para el dictado de una medida cautelar penal
en primer lugar debe existir fumus boni iuris o apariencia de derecho,
así lo sostiene el profesor Tomás Aladino Gálvez(1).

Por su parte, la excelentísima Corte Suprema dice que para el dic-


tado de medidas de coerción (léase cautelares mejor) se requiere contar
con fumus delicti comissi; preferimos utilizar el término apariencia en la
comisión de un delito y existir peligro en la demora; el Código Procesal
Penal asimila a la suficiencia de los elementos de convicción y con ello
aludimos a la prueba. También el Código Penal asimila al principio de
proporcionalidad y con ello aludimos al peligro en la demora o cualquier
otra razón justificable; pero nuestro Código Procesal Penal no habla de
verosimilitud en la comisión del delito (o apariencia de derecho o fumus
delicti comissi), y sustituye dicha categoría con los términos de “probabi-
lidad” que lo encontramos en el artículo 303, 3 o con el “motivo razona-
ble que lo encontramos en el artículo 311, 1, pero motivo razonable sería
lo que en sede civil es cualquier otra razón justificable y, por ende, el le-
gislador está hablando de principio de proporcionalidad.

Debemos comprender que el razonamiento judicial parte de lo impro-


bable a lo probable, luego de lo probable a lo verosímil y, finalmente, de
lo verosímil, a la certeza. El primero es el razonamiento mínimo para que

(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 192.

161
JUAN HURTADO POMA

dialécticamente vaya perfeccionándose para llegar a la certeza; el razona-


miento es improbable cuando solo hay “sospecha” que solo autoriza una
investigación preliminar (artículo 329), pero cuando se formaliza la in-
vestigación ya el delito es “probable” (artículo 336, 1) y cuando se sen-
tencia condenando o absolviendo ya existe “certeza” (artículos 394, 3 y 4
del Código Procesal Penal). Entonces, ¿dónde está el razonamiento judi-
cial en el grado de verosímil?

Según el Código Procesal Civil, cuando ella es necesaria para el dic-


tado de una medida cautelar, ella se encuentra entre lo probable y la cer-
teza; la verosimilitud no tiene nada que ver con los elementos de con-
vicción, pero obviamente, es una alegación más consistente, coherente
y creíble que un estadio de probabilidad, pero inferior a la certeza. Por
eso Taruffo, siguiendo a Calamandrei, dice: “(...) la verosimilitud afecta
a la alegación del hecho y no a la prueba del mismo. Con ello, se elimi-
na cualquier alusión a la verosimilitud como ‘prueba débil’ del hecho: el
juicio de verosimilitud como prescinde completamente de tomar en con-
sideración los (eventuales) elementos de prueba si, ya sean ‘fuertes’ o
‘débiles’, y pretende únicamente establecer si el hecho, tal como es afir-
mado, se corresponde o no con algún criterio de ‘normalidad’”(2). Si pre-
tendemos construir una teoría de la prueba única en el sistema normati-
vo peruano, debemos ser uniformes, para que pueda dictarse una medida
cautelar debe haber verosimilitud (conforme al Diccionario de la Real
Academia Española, “verosímil” significa “que tiene apariencia de ver-
dadero” o que “es creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad”);
utilizar categorías como “probabilidad” o “motivo razonable”, significa
no reconocer adecuadamente la terminología en los procesos cautelares
y son equívocos conforme a la doctrina y propio lenguaje ordinario. En
conclusión, considero humildemente que el término que grafica mejor a
una medida cautelar (personal o real) es verosimilitud, categoría mayor a
probabilidad, pero menor a certeza

Los jueces formados en la Academia de la Magistratura, tendrán que


exigir en una medida cautelar real (o personal), la presencia de una vero-
similitud de la comisión de un delito, terminología no reconocida por el
Código. No lo dice pero corresponde a su naturaleza; y si lo menciona,

(2) TARUFFO, Michel. La prueba de los hechos. Trotta, 2002, p. 506.

162
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

utiliza categorías inusuales, que pueden llevar a excesos en las decisiones


o defectos en las decisiones pues la “probabilidad” o “motivo razonable”
que se utilizan en las normas pueden generar decisiones sin control y ar-
bitrarias al ser del alto contenido subjetivo para el juzgador. Distinto re-
sulta hablar de una verosimilitud que implica reconocer que el delito se
ha cometido con una probabilidad mayor, pero menor a certeza; y que la
aseveración no conduce a problemas de error, pero se exigirá la justifica-
ción del caso.

III. EL EMBARGO

1. Fin de la medida
El embargo es una medida cautelar de carácter real, y como tal obe-
dece no a una simple pretensión civil, sino que corresponde en principio
a una finalidad concreta, asegurar la tutela judicial efectiva en cuanto al
pago de la reparación civil a fijarse no necesariamente en sentencia, sino
que puede ser, cuando se tenga que establecer el pago de la reparación
civil en una salida alterna al proceso como la aplicación del principio de
oportunidad, de un acuerdo reparatorio(3) o una terminación anticipada. El
legislador también consigna como fin del embargo el aseguramiento del
pago de las costas, el cual por no comprender a los costos, su monto será
mínimo e insuficiente, y poco atractivo, por ello en la realidad no hemos
visto en ejecución de sentencias que se venga liquidando y ejecutando el
pago de costas en nuestro medio.

Hubiera sido interesante que el legislador comprenda en estos casos el


pago de costos, cuando la víctima o agraviado hayan sido asesorados por
un defensor de elección, en cuyo caso no tenían por qué perjudicarse por
los gastos innecesarios que el imputado hubiera hecho incurrir a aquellos.
Siendo un principio general del Derecho que: “Todo el que causa un daño
a otro debe indemnizar” no entendemos por qué no se puede pagar los
gastos en que se hizo incurrir indebidamente a un agraviado o imputado

(3) Cuando leemos el artículo 2 ordinal 3 dice que se debe ir a una diligencia de acuerdo para dictarse “el
monto de la reparación civil”; por tanto, el embargo tiene por finalidad también asegurar el pago de la
reparación civil que se pueden fijar en un acuerdo reparatorio o en un principio de oportunidad; y que en
ambos casos se puede ejecutar judicialmente de no ser pagado, tal como lo prevé el artículo 493 del CPP.

163
JUAN HURTADO POMA

según corresponda, por tanto, los costos deberían ser solicitados para que
ingrese a ser un monto que sea cubierto por un eventual embargo.

El artículo 302 del CPP, refiere que en el curso de las diligencias pre-
liminares se podrá indagar de oficio o a solicitud de parte los bienes que
serían embargables del imputado o tercero civil, la norma dice indagar,
obviamente para preparar el embargo, pero no parece autorizar el pedido
de embargo, ni el mandato de embargo, pero se puede hacer ambos.

En uno de los primeros casos que tuvimos en el 2007, se trató de un


accidente de tránsito cometido por un chofer de un vehículo Tico quien
causó lesiones graves a un vendedor ambulante. Como el vehículo fue in-
cautado como diligencia urgente para verificar si los daños eran compa-
tibles con las lesiones que sufrió la víctima, es decir, la incautación fue
usada con fines de investigación, seguidamente programamos las diligen-
cias preliminares que la habíamos fijado en 40 días y sin formalizar re-
querimos el embargo. La respuesta de la magistrada de Huaura fue que
previamente tenía que formalizarse en la forma y modo de ley la in-
vestigación, caso contrario la juzgadora no podría ingresar a dictar re-
solución alguna porque no se había judicializado la causa; de inme-
diato –existiendo fundados y graves elementos de convicción del daño
causado– convocamos a la aplicación de un acuerdo reparatorio. Allí, el
inculpado debidamente asesorado concurrió con su defensor de elección
y se trató de negociar sobre la reparación civil –así lo menciona el ar-
tículo 2, ordinal del CPP–, pero hubo resistencia del abogado, no llegán-
dose a acuerdo alguno.

Como se había incautado el bien, el abogado solicitó su entrega al


ser una herramienta de trabajo, petición que la denegamos y forzadamen-
te también tuvimos que formalizar la investigación preparatoria(4) y a la
vez se requirió el embargo del bien. Entonces, admitido nuestro embargo,

(4) El Tribunal Constitucional ha señalado que lo realizado en el ámbito de la investigación preliminar es


una etapa “prejurisdiccional”, la dogmática penal más actualizada conforme al nuevo modelo acusatorio,
adversarial y garantista sostenido por Alberto Binder desde Argentina, sostiene que el proceso comienza
desde la notitia criminal” y ello no significa que el órgano jurisdiccional está exceptuado de ingresar,
pues deberá hacerlo tan pronto se requiera su presencia, por ejemplo, para restringir un derecho
fundamental personal –como lo es para una medida de detención preliminar, de una tutela de derecho
cuando se ha infraccionado en la etapa de la investigación preliminar o cuando se solicita una prueba
anticipada– o cuando se restringe el derecho de propiedad de un ciudadano a través de un embargo;
por tanto, el juez puede ingresar a una etapa de investigación preliminar, sin formalizar y dictar las

164
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

el abogado e imputado tuvieron que ir a la audiencia de aplicación del


acuerdo reparatorio y se llegó al acuerdo de pago de una indemnización
de 10 nuevos soles, fuera de lo que paga el SOAT. Esto demuestra que
cuando hablamos de una reparación civil, no se debe pensar solo en sen-
tencia, sino se puede asegurar dicho pago desde la etapa de la investiga-
ción preliminar y “(...) a fin de asegurar la efectividad de las responsa-
bilidades pecuniarias derivadas del delito (...)” tal como dice el artículo
302 del CPP y que pueden ser, para asegurar el pago de lo que se dispone
en el principio de oportunidad, o de un acuerdo reparatorio o de una Ter-
minación Anticipada. Este pequeño ejemplo nos demuestra que la incau-
tación sirve no solo para fines de investigación, sino también de medida
asegurativa para un embargo, como el que hicimos.

Estas acciones las hicimos sin que exista norma que regule nuestro ac-
cionar, salvo la buena intención de conceder también adecuada tutela ju-
dicial desde la óptica del Ministerio Público, posición que posteriormente
será reconocida por la Corte Suprema, como se verá a continuación.

2. En la investigación preliminar
Si sostenemos que el embargo se puede dar en la etapa de la investi-
gación preliminar, esta aseveración tiene un sustento legal, y es la norma
contenida en el artículo 302 del CPP, pues dice: “En el curso de las pri-
meras diligencias (...)”, el legislador se está refiriendo ineluctablemente
a la etapa de la investigación preliminar. Es decir, el embargo se puede
solicitar en dicha etapa, aun antes de haber formalizado la investigación
preparatoria, lo cual es concordante con las medidas anticipadas a que
alude el artículo 312 que posteriormente comentaremos. De modo tal que
el dictado de medidas cautelares en la etapa de la investigación prelimi-
nar, en nuestro concepto, es el más temprano dentro del proceso, pero el
más asegurativo.

Bajo una visión a pari o simile, el embargo en esta etapa es el equi-


valente a un embargo fuera del proceso; pero no debemos olvidar que
su éxito en esta etapa viene precedido de una incautación de efectos del
delito (por ejemplo, la incautación del bien que causó el accidente de

medidas cautelares que correspondan, pues ello está de cara a un sistema de tutela judicial reforzada y
verdaderamente efectiva.

165
JUAN HURTADO POMA

tránsito o en otra incautación del vehículo motocar que sirvió para la co-
misión del delito de hurto agravado y en el cual responde el tercero civil
responsable; o la incautación de inmuebles que luego serán rematadas en
los casos de estafa.

El caso más conocido que tuvimos fue contra la organización Bao


Romero y Campos en agravio de la ONP, donde se remató y adjudicó va-
rios bienes inmuebles; lo mismo puede suceder para el caso de lavado de
activos o tráfico de drogas, es decir, los casos son tan ricos que la enu-
meración es bastante larga; la incautación es un procedimiento que co-
rresponde a una medida de investigación y asegurativa ha dicho la Corte
Suprema en el Acuerdo Plenario N° 05-2010-CJ/116 y ha dicho en el
fundamento 7:

“La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una confi-


guración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y
restricción de derechos –propiamente, medida instrumental res-
trictiva de derechos– (artículos 218 al 223 del Nuevo Código
Procesal Penal –en adelante, NCPP–), y como medida de coer-
ción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del
NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las fa-
cultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de
uno u otro modo, con el hecho punible”.

El uso dual de la incautación, es decir, incautar para luego embargar,


no fue ilícito o irregular cuando lo hicimos en el 2007, pues ya en el 2010
el máximo tribunal lo reconoce.

3. En la investigación preparatoria
La etapa normal de una medida cautelar real de embargo, es la inves-
tigación preparatoria, si bien para formalizar la investigación implica que
el razonamiento del fiscal va por la etapa de una “probabilidad” de ocu-
rrencia del hecho punible y su consiguiente autoría; ese razonamiento no
es suficiente, pues para dictar una medida de embargo, se requiere que el
razonamiento sea más que probable, es decir, que exista una “alta proba-
bilidad” o una “verosimilitud” (o apariencia de derecho) en cuanto a la
comisión del delito y su probable autoría.

166
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Si, por ejemplo, tengo elementos de convicción que me han servi-


do para formalizar la investigación preparatoria, debo tener un “plus” de
(mayores y mejores) elementos de convicción para solicitar una medida
cautelar real, pues se trata de una resolución que tiene un mayor esta-
tus que la propia disposición de formalización de la investigación pre-
paratoria, pero menor estatus que una sentencia, solo si se cumplen estas
exigencias estamos en posibilidades de solicitar y hacernos merecedor de
una medida cautelar; de modo tal que la sola presencia de disposición de
formalización de una investigación preparatoria no es suficiente para sus-
tentar un embargo.

Finalmente, es verdad que la disposición de formalización de inves-


tigación preparatoria es tan contundente en cuanto a la presencia de fun-
dados y graves elementos de convicción penal y civil que garantizan no
solo una medida cautelar personal como lo es una prisión preventiva,
sino también una medida cautelar real como un embargo; no obstante, en
escasas ocasiones hemos apreciado que se hagan requerimientos “en pa-
ralelo”, es decir, solicitar medidas cautelares personales (prisión) y real
(embargo) a la vez; lo cual obviamente sería una buena práctica fiscal.

4. En la etapa intermedia
El Código permite que una medida cautelar sea solicitada en dicha
etapa. Desde el punto de vista de la solidez de la pretensión, es mejor,
pues se supone que si el fiscal ha llegado a la “certeza” en su razona-
miento y por ello acusa, entonces tiene toda la autoridad procesal para
solicitar la medida de embargo; acusar y no solicitar la medida cau-
telar –pese a que se conoce los bienes embargables del imputado– es
una grave omisión del Ministerio Público o del actor civil si se encuen-
tra constituido, pues el artículo 349 ordinal 4 in fine así lo autorizan, el
hecho que no se use es otro asunto.

5. En la culminación del juzgamiento


También es posible hacerlo al culminar el juicio oral, pues la senten-
cia condenatoria, le da suficiente autoridad en cuanto a la medida cautelar
real solicitada. Acá no solo existe “certeza” respecto a la acusación for-
mulada por el Ministerio Público, sino también existe “certeza” respecto
al órgano jurisdiccional que acoge la medida; por consiguiente, la ansiada

167
JUAN HURTADO POMA

“verosimilitud” propia de las medidas cautelares ha sido superado por la


“certeza” y, por ende, con mayor y mejor fundamento para solicitar la
medida.

Sin embargo, para las medidas cautelares reales, en especial del em-
bargo, debemos tener en cuenta en todas las fases precisadas como in-
vestigación preliminar, preparatoria, intermedia, o juicio oral, que deben
existir elementos de convicción suficientes no solo para amparar la medi-
da, sino también su quántum. Los elementos de convicción de la respon-
sabilidad no necesariamente pueden coincidir con los elementos de con-
vicción del daño ocasionado; nos explicamos: si alguien ha sufrido una
lesión en el rostro por un golpe de puñada en los huesos propios de la
nariz, es evidente que el certificado médico relata una lesión, nos dice
el grado de incapacidad para laborar y de tratamiento médico, pero no
nos dice el quantum, por tanto debería adjuntarse pruebas del costo de las
medicinas, de la atención del facultativo, de la ganancia dejada de per-
cibir, así se requiere realizar actividad probatoria para acreditar el daño
ocasionado y su cuantía conforme lo exigen los artículos 156 ordinal 1, in
fine del CPP debidamente concordado con el artículo 1331 del CC aplica-
do supletoriamente. De no ser así le damos amplio margen a que el juz-
gador dicte la medida cautelar, pero tal vez no un monto adecuado al que
pretende el agraviado o actor civil.

IV. EL PROCEDIMIENTO DEL EMBARGO

1. Identificación del bien a embargar


El artículo 303 del CPP establece que una de las primeras tareas para
una correcta medida asegurativa es identificar el bien o derecho que se
va a afectar, sea pasible de ser embargado, en verdad es un “deber de in-
dagación” que tiene como carga el fiscal o el actor civil. Qué duda cabe
que se puede embargar todos aquellos bienes que son de propiedad del
imputado o tercero civil, en ello no tenemos nada nuevo, pues el fiscal
o actor civil pueden ejecutar los bienes que se encuentran dentro del pa-
trimonio del inculpado o tercero civil, o que se encuentren dentro de su
dominio y se hayan reconocidos por el derecho, como únicos titulares.
También no presenta mayores problemas el embargo de créditos conte-
nidos o no en títulos valores, acciones, warrants, y demás documentos de
crédito.

168
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

V. EL EMBARGO DE DERECHOS

El problema que ha introducido el código, es que se desliga de un


criterio restrictivo de embargo que consigna el Código de Procedimien-
tos Penales, que indica que se puede embargar los “bienes” del imputado,
y ha adoptado un criterio más amplio que también se consigna en el Có-
digo Procesal Civil en el artículo 642 que el embargo no solo procede
contra un bien, sino también procede contra “un derecho”, tal como lo
prescribe el artículo 303 ordinal 1° del CPP. Sin embargo, esta es una ca-
tegoría indeterminada, pues de la misma ley no podemos extraer una de-
finición, el Código Procesal Penal no ha definido sus alcances o lo que se
debe entender por “derecho”.

En tal sentido, Díez-Picazo reconoce dentro de los derechos patrimo-


niales a los derechos reales y derechos de créditos; los derechos reales se
caracterizan por consistir un poder inmediato del titular sobre una cosa,
por ejemplo, el propietario respecto de una casa o un vehículo por decir,
lo más corriente; y los derechos de créditos o personales, son aquellos
que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a otra perso-
na y reclamar de ella una acción o una omisión, estamos hablando de un
acreedor frente a un deudor; ejecutar un embargo sobre un derecho puede
traer complicaciones.

Desde el Derecho Romano se conocen los bienes ius ad rem.  His-


tóricamente fue un derecho que, sin llegar a atribuir un poder inmediato
sobre la cosa, tampoco dejaban reducidos a meros efectos obligacionales
los actos realizados. En la actualidad se entiende que es aquella titulari-
dad que se atribuye a un sujeto en virtud de una ley, un contrato, un tes-
tamento o una resolución judicial para obtener la posesión o utilidad eco-
nómica de una cosa determinada que aún no tiene.

Como ejemplo de estos, bajo la óptica señalada, propongo: podría-


mos embargar –de conocer claro está, pues eso es el deber de indaga-
ción– un derecho sucesorio establecido en un testamento a un heredero
forzoso o un legado a un legatario o una herencia dentro de la porción
disponible a un heredero voluntario. En estos casos los bienes no han in-
gresado al dominio del imputado para el caso penal, todavía no es dueño,
pues no se ha producido la apertura de la sucesión, pero sí existe un

169
JUAN HURTADO POMA

“derecho” ya fundado y no expectaticio del que será dueño, hay un dere-


cho que se puede afectar.

Otro ejemplo, pueden ser las ganancias que probablemente pueden


generar un negocio lícito dentro del mercado donde opera una empresa
que viene siendo procesado por delito de lavado de activos, acá los impu-
tados todavía no son dueños del dinero, inclusive aleatoriamente no se
sabe si ganarán o no, pero es un derecho fundado cierto que les corres-
ponderá. En tal sentido, tal “derecho” puede ser embargado.

Si seguimos la tesis dominante que la sentencia declaratoria den-


tro de un proceso de prescripción adquisitiva solo es declarativa, enton-
ces, el posesionario que ha iniciado un proceso de prescripción puede ver
afectado su derecho dentro de un proceso, el cual ni siquiera ha culmina-
do, pues su derecho ya existe, lo que pasa es que la sentencia todavía no
lo declara, por lo tanto, creemos que sí se puede afectar su posición de
demandante.

Se conoce también desde el Derecho Romano los derechos reales in


faciendo que es el vínculo jurídico entre dos personas; son aquellos que
confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una determi-
nada conducta o prestación, se entienden aquellos en que los terceros se
encuentran obligados no solo a tolerar, sino a un hacer a favor del titular
del derecho; los ejemplos más conocidos son las servidumbres positivas,
las hipotecas del bien inmueble separado del de superficie, el usufructo,
el uso, la habitación y el derecho de retención.

Los ejemplos que propongo: una servidumbre, a pesar de ser inse-


parable de un bien, podría ser embargado al formar parte del predio do-
minante, no se podría excluir, por consiguiente el legislador da la po-
sibilidad del embargo de tal “derecho”. Un usufructo como “derecho”
puede ser embargado y así lo prescribe expresamente lo previsto el ar-
tículo 1002 del CC con las limitaciones señaladas en la norma. Con-
trario al derecho de uso y habitación, este “derecho” no podrá ser em-
bargado debido a su condición personalísima establecida en el artículo
1029 del CC.

El derecho de retención, al no ser un “derecho” personalísimo, puede


ser embargado y por consiguiente en todos estos casos el embargante

170
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

puede desplazar al final al inculpado que viene ocupando el lugar de


acreedor en cada una de estas figuras. Para el caso de un embargo de “un
derecho” como acreedor hipotecario, resultaría de un caso imaginario,
que si el inculpado, tiene la condición de acreedor hipotecario, el crédito
hipotecario se puede afectar por el embargo. Pero más osado sería inclu-
sive el caso, que si el acreedor hipotecario o inculpado, al verse acorrala-
do con el embargo, pueda tratar de perjudicar su crédito, en cuyo caso el
embargante no solo tiene derecho de persecución sobre la cosa dada en
garantía, sino también tendría las acciones conservatorias del crédito y,
por tanto, podría asumir como embargante las acciones pauliana o sub-
rrogatoria a que aluden los artículos 195 y 1219, ordinal 4o del CC. Las
concesiones, que son derechos otorgados por el Estado a los particulares,
también pueden ser embargados, pues son considerados como bienes in-
muebles a tenor de lo que dispone el artículo 885, ordinales 7 y 8 del
Código Civil.

Hay “derechos” personalísimos que no podrían ser objeto de em-


bargo. El artículo 2, ordinal 8 de la Constitución del Estado garantiza el
derecho de propiedad de los derechos de autor, inventor, o de creación
científica e industrial entre otros; y en forma concreta, por ejemplo, el de-
recho de autor conforme al viejo D. L. N° 822, en el artículo 21; consi-
dera que los derechos morales reconocidos por la presente ley, son per-
petuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles.
Empero considero que las ganancias que provengan de ellos sí se pueden
embargar; hay que distinguir la ganancia del mismo derecho personalí-
simo; y lo mismo sucede con el resto de derechos de similar naturaleza,
tendrá pues que repensarse dichos derechos diversos consagrados en el
decreto ley con relación a la facultad aseguratoria consagrada en el CPP.

VI. PRESENCIA DE SOLICITUD MOTIVADA Y CONTRA-


CAUTELA

El artículo 303 del CPP, exige que para solicitar el embargo se re-
quiere que la solicitud si es del actor civil o el requerimiento si la pe-
tición procede del fiscal, debe ser motivada, es decir, sustentada en los
hechos y en el derecho. Considero más que ello, y no lo ha dicho el le-
gislador, y es que deben tener el mínimo sustento probatorio, pues el ar-
tículo 156, ordinal 1° del código acotado, señala que el objeto de la

171
JUAN HURTADO POMA

prueba también está referido a establecer no solo la responsabilidad civil


derivada de delito, sino también su quántum siendo de aplicación suple-
toria lo previsto por el artículo 1331 del CC, por ello es coherente que se
le exija se precise el monto del embargo e indicarse la forma de la me-
dida, puede ser en secuestro, en depósito, en administración, en inscrip-
ción, etc. señaladas en el Código Procesal Civil. Se exige también que el
actor civil tenga que ofrecer la contracautela y prestarla en forma previa
a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del embargo dispuesto tal
como lo precisa el ordinal 4o del artículo 303 del CPP, con la finalidad de
indemnizar los posibles daños que se pueda causar con un embargo inde-
bido, lo cual es propio en todas las medidas cautelares. Esta contracaute-
la normalmente puede ser personal como la caución juratoria o la fianza,
o real que puede ser la garantía mobiliaria o inmobiliaria; las mismas que
no se exigen a la fiscalía y demás órganos que son parte integrante del
Estado.

Finalmente el Código señala que corresponde al juez pronunciarse


sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la contracautela ofrecida
y en una falta de técnica legislativa en el siguiente ordinal 5o dice que el
artículo 613 del Código Procesal Civil rige para el actor civil, norma que
permite al juez decidir sobre la contracautela ofrecida, por lo que puede
aceptar, graduarla, modificarla o incluso cambiarla por la que considera
pertinente cuando ello ya está previsto en el ordinal 4o.

La norma del artículo 303, ordinal 5o y 613 del Código Procesal Penal
y Civil respectivamente, establecen que cuando la contracautela sea de na-
turaleza real, no basta su ofrecimiento, tiene que formalizarse para cuyo
caso el juez por resolución judicial que la admite, remite copias al regis-
tro para su inscripción, esté o no inscrito el predio. Si está inscrito no hay
problema, si no está inscrito debe aperturarse una inscripción solo para
los efectos de registrar la medida, la contracautela también será pasible de
ejecución en caso que el actor civil pierda sus pretensiones civiles.

Por esta norma entendemos que lo mismo puede suceder con una
contracautela de naturaleza mobiliaria (una prenda de cualquier naturale-
za) o una fianza o una caución juratoria, es obvio que para estos tres últi-
mos su realización y ejecución de la contracautela como garantía es más
dificultosa. Se reconoce, finalmente, que no es necesario la prestación de
contracautela si se ha obtenido sentencia condenatoria y así se hubiera

172
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

impugnado la sentencia, no siendo necesario la justificación de la medi-


da bajo la exigencia de probabilidad delictiva, pues ya existe certeza de la
responsabilidad penal y civil del imputado, incluso su estatus ya no es de
acusado, sino de sentenciado, así lo prescribe el artículo 303, ordinal 7o
del código ya citado.

VII. DECISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR POR EL JUEZ

La norma contenida en el artículo 303, ordinal 3 del CPP, conside-


ro que consagra dos tipos de exigencias: formales y sustantivas. Las for-
males son las que optimistamente dicen al juez que se pronuncie, sin más
trámite, teniendo en cuenta los fundamentos de hecho, de derecho, los
elementos de convicción que respalden la medida; pero son fundamentos
sustantivos, en especial el elemento subjetivo: el razonamiento del juez,
es que no solo exista una probabilidad que el imputado es autor o partí-
cipe de un delito tal como dice la norma en comento, sino que exista una
alta probabilidad o una verosimilitud en el derecho de resarcir que se re-
clama. Si solo existe una mera posibilidad la petición cautelar no sería
atendible. El razonamiento del juez tiene que ser menor al estadio de una
certeza (que se logra en sentencia), pero mayor a una probabilidad (que
se logra tan pronto se formaliza la investigación preparatoria).

Desconocer los grados del razonamiento humano en el proceso puede


llevar a excesos, por ejemplo, cuando se dicta una disposición de formali-
zación de la investigación preparatoria, es porque contamos con “indicios
reveladores de la comisión de un delito” y porque se ha “individualiza-
do” al imputado como autor o partícipe, al estilo del artículo 336, ordinal
1o del CPP, pero, de ello no se puede llevar a pensar y creer, que en todos
los casos en que se ha formalizado investigación preparatoria, tiene que
dictarse una medida cautelar –obviamente a pedido de parte–, lo cual es
errado.

Considero desde un punto de vista restrictivo, que no basta la for-


malización de la investigación donde ya existe probabilidad de la comi-
sión de un delito, se requiere verosimilitud o alta probabilidad de que el
imputado es autor o partícipe, y finalmente, la medida debe estar en con-
cordancia con el principio de proporcionalidad, que la medida debe ser
idónea, necesaria y estrictamente proporcional conforme a lo previsto

173
JUAN HURTADO POMA

por el artículo 253, ordinal 2 del CPP; norma que justifica también actuar
cuando exista riesgo fundado de insolvencia del imputado (sobrevenida o
creada, por ejemplo, la venta de una casa que sirvió para elaborar drogas)
o de ocultamiento o desaparición del bien (de un vehículo automotor cau-
sante de un homicidio culposo), entre otros.

VIII. VARIABILIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

El ordinal 6o del artículo 303 del Código Procesal Penal, consagra el


principio de variabilidad de las medidas cautelares; solicitada una medi-
da cautelar varias salidas se pueden dar por el juez, la primera denegar,
en cuyo caso el actor civil, conforme a la norma en comento puede reite-
rar la misma, pero el supuesto de hecho es que cambien las circunstancias
existentes en el momento de la petición. He sostenido que la formaliza-
ción de la investigación preparatoria no garantiza ab initio que el embar-
go se puede dar, pues los elementos de convicción pueden ser suficientes
para iniciar la investigación ya judicializada, pero no necesariamente para
un embargo, es por ello que el juez está autorizado a denegar el pedido.

Si esto sucede puede ser que en el decurso del proceso de investi-


gación se acopien más elementos de convicción que confirman la comi-
sión no solo del delito, sino en especial de la autoría o participación del
imputado. Entonces, el actor civil tendrá el interés jurídico suficiente para
reiterar su pedido de embargo. Esta opción legislativa es coherente con el
principio de variabilidad de las medidas cautelares.

Lo mismo también puede suceder y la norma no lo dice, que si se


dictó el embargo, y se acopian más elementos de convicción que el impu-
tado es un cómplice primario o un inductor o un testigo de excepción,
su responsabilidad civil disminuye o desaparece, bajo el mismo princi-
pio enunciado, puede solicitarse que la medida cautelar disminuya en su
gravosidad o se extinga dependiendo del supuesto en que se encuentra el
implicado así lo autorizan el artículo 305, ordinal 1° del Código Procesal
Penal; finalmente, es posible la aplicación del principio de sustitución de
medida cautelar; en efecto si se ha afectado un bien inmueble o mueble,
del cual se requiere su uso o usufructo, puede sustituirse por otra medi-
da como el emboce de dinero al Banco de la Nación, en cuyo caso habrá

174
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

una prenda de dinero conforme al artículo 47 in fine de la Ley de Garan-


tía Mobiliaria, Ley Nº 28677.

IX. CANCELACIÓN Y EJECUCIÓN DEL EMBARGO

El legislador, en el artículo 306, ordinal 1 del Código Procesal Penal,


ha señalado que la presencia de una sentencia absolutoria, de un auto de
sobreseimiento o resolución equivalente, debe alzarse de oficio o a peti-
ción de parte el embargo adoptado, y se procederá de ser el caso a la de-
terminación de los daños y perjuicios que hubiera podido producir dicha
medida si la solicitó el actor civil, norma que es pertinente por el cauce
natural de un proceso que ha fenecido en forma favorable al imputado.

Esta norma es de mucho cuidado, pues a pesar de que exista una sen-
tencia absolutoria o un sobreseimiento (por cualquier causa, como la enu-
merada párrafos arriba, del gerente anciano en el que se declaró prescri-
ta la acción penal) el juez, el fiscal o el abogado que aparentemente se
perjudicó con la sentencia absolutoria o sobreseimiento, deben tener en
cuenta el artículo 12, ordinal 3° del Código Procesal Civil, pues de pro-
ducirse las resoluciones inhibitorias o a favor del imputado, no pueden li-
berar de las posibles consecuencias pecuniarias o acciones civiles deriva-
das del hecho punible válidamente ejercitadas, cuando proceda.

Pongamos un ejemplo: Si una persona ha cometido un homicidio in-


tencional, pero en legítima defensa perfecta, es posible que tenga que
pagar por los daños causados, aunque con clara disminución del quántum
dado a la provocación de la víctima; en el caso de un estado de necesidad
exculpante o justificante. Si bien el agente puede ser exonerado de res-
ponsabilidad penal en aplicación de lo previsto por el artículo 20 del Có-
digo Penal, pero tendría que responder civilmente por los daños causados
o se tendría como causa liberatoria estando a lo previsto por el artículo
1971, ordinal 3° del Código Civil. En otros casos los jueces de Huau-
ra, en varias oportunidades se han comportado como si fueran justicie-
ros y han impuesto reparaciones civiles donde consideramos que no pue-
den fijar. Por ejemplo, se han pronunciado en el sentido de que si bien no
hay delito de usurpación, ni hay daños, se han pronunciado por la respon-
sabilidad civil; en otras ocasiones han determinado que no hubo incre-
mento del riesgo y, por tanto, la culpa no es atribuible al imputado y, sin

175
JUAN HURTADO POMA

embargo, lo han condenado civilmente. El tema es, si no hay delito sim-


plemente no hay responsabilidad civil, ni penal.

Considero que el artículo 12 ordinal 3° del CPP, autoriza a fijar el


pago o consecuencias reparatorias, cuando dice: “(...) pronunciarse sobre
la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuan-
do proceda”, la pregunta es, cuando la acción civil es derivada del hecho
punible y que habiendo sido absuelto o sobreseído el imputado, todavía
tengo derecho a reclamar una indemnización la misma que se considera
válidamente ejercida, y la norma reitera, “cuando proceda”.

Dicha norma tiene un desarrollo muy contradictorio en la jurispru-


dencia nacional y la doctrina que deberá zanjar la Corte Suprema, aunque
esta ha dicho en un Acuerdo Plenario muy brevemente que la institución
es una de las más complejas y más avanzadas que trae nuestro Código
Procesal Penal, tenemos nuestra posición fundada en Derecho, en juris-
prudencia, en Derecho comparado, pero excederían largamente nuestro
comentario, por lo que solo lo enunciamos para problematizar, más que
para consolidar.

Puede, en cambio, suceder que exista una sentencia condenatoria


firme, en cuyo caso debe requerirse de inmediato al afectado el cumpli-
miento de las responsabilidades civiles, bajo apercibimiento de iniciar la
ejecución forzada respecto del bien afectado, su debido proceso es el in-
dicado en el artículo 493 del código adjetivo penal y con las disposicio-
nes correspondiente a ejecución de resoluciones judiciales del artículo
715 del Código Procesal Civil en cuanto corresponda.

X. AUTORIZACIÓN PARA VENDER EL BIEN EMBARGADO

El artículo 307, ordinal 1° del Código Procesal Penal establece que si


el procesado o el condenado decidieren vender el bien o derecho embar-
gado, pedirá autorización al juez, y la venta tiene que realizarse en subas-
ta pública. Con dicha medida el legislador garantiza que la venta del bien
o derecho podrá generar un mayor precio que solo redundará en beneficio
del propio procesado y del actor civil en especial.

176
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Considero que bajo una interpretación finalista de la norma, ella pre-


tende asegurar debidamente el pago de la reparación civil. Sin embargo,
creo que tal medida es un exceso de celo y me atrevo a decir inconstitu-
cional, pues si se trata de un embargo en forma de inscripción, no tene-
mos que obligarlo a vender en subasta, si el mismo imputado puede en-
contrar mejor precio sin necesidad de subastar su bien. En todo caso, si el
imputado decide vender su bien inmueble sin pedir autorización al juzga-
dor, los conflictos normativos se pueden dar del siguiente modo: el incul-
pado vende el bien embargado en forma de inscripción a un tercero, este
como adquirente asume la carga hasta por el monto inscrito, es la solu-
ción que consigna el artículo 656 del Código Procesal Civil que resulta
más adecuada y no hay afectación al agraviado; y de otro lado, si se obli-
ga al imputado a vender su predio en subasta estaríamos afectando el de-
recho a contratar consagrado en el artículo 2, inciso 14 de la Constitu-
ción del Estado, dicha limitación alcanzaría a afectar al propio derecho
a la propiedad consagrado también en el artículo 70 de la Constitución
del Estado. En esas condiciones ¿qué pasaría, por ejemplo, si un incul-
pado vende su bien embargado, que se haya registrado, sin solicitar au-
torización al juzgador?, considero que no pasaría nada, pues la garantía
sigue existiendo, el monto del embargo se mantiene, será el nuevo pro-
pietario quien tenga que afrontar en ejecución de sentencia el remate de
su propiedad en el caso no satisfaga con los requerimientos de pago del
juzgado, no podría oponerse, no podría alegar ignorancia, pues los Re-
gistros Públicos desmentirán sus alegatos, sabía de la carga y tendrá que
asumirla.

Por tanto, aquella autorización, considero, no tendrá los efectos del


caso en la vida práctica. Distinto es el razonamiento si se trata de un bien
cualquiera que no se encuentre registrado, pues la publicidad es casi nula,
y por tanto allí, si se tendrá que exigir la autorización al señor juez y,
por tanto, la norma tiene plena vigencia. Finalmente, considero que no
recabar autorización judicial para enajenar un bien embargado podría lla-
mar la atención de las normas contenidas en los artículos 196, ordinal 4°
sobre defraudación, 368 sobre desobediencia a la autoridad y el propio
peculado impropio o peculado por extensión al que alude el artículo 392
del Código Penal, obviamente distinguiéndose caso por caso, aunque un
fiscal o acusador prudente, sostendrán al final que no existe responsabili-
dad penal o civil, pues la sola desobediencia, sin causar daño alguno no
puede constituir delito sancionable.

177
JUAN HURTADO POMA

XI. DESAFECTACIÓN Y TERCERÍA

El legislador del Código Procesal Penal, también ha previsto las figu-


ras de la desafectación y la tercería como instrumentos para evitar daños
mayores al derecho de propiedad de terceros. Para el caso de la desafec-
tación, la petición se tramita ante el juez de la investigación preparato-
ria, siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afecta-
do pertenece a persona distinta del imputado o tercero civil, así no se ha
formalizado o trabado el embargo, la norma del artículo 308, ordinal 1°,
tiene como fuente directa al artículo 624 del Código Procesal Civil, tal
como ella misma lo reconoce.

Por tanto, la desafectación solo admitirá títulos indubitables, tales


como una ficha registral que reconoce como propietario a un terce-
ro ajeno al proceso penal, no podrá incoarse una desafectación con do-
cumentos de dudosa procedencia, como una boleta o una factura, como
siempre ha venido sucediendo. El que pretende desafectar tendrá que
tener título indubitable; y si carece de aquellos títulos, es recomendable
ir a una tercería, la misma que por su naturaleza es civil, por tanto, re-
clama la atención de un fiscal provincial en lo civil, quien debe ser cita-
do obligatoriamente y participar en el proceso, sin embargo, cabe hacer
una salvedad, si el embargo fue solicitado o existe actor civil constituido,
considero que la intervención del fiscal civil no puede producirse, su le-
gitimidad ya concluyó siendo aplicable lo dispuesto por el artículo 11, or-
dinal 1 del Código Procesal Penal, la citación será para el actor civil y su
intervención es obligatoria, pues es quien tiene que defender su medida
cautelar solicitada y/o ejecutada.

XII. OTRAS MEDIDAS REALES

El legislador en la norma contenida en el artículo 310 del Códi-


go Procesal penal, sostiene que el fiscal o el actor civil, en su caso, po-
drán solicitar, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 303,
es decir, previa identificación del bien o derecho embargable, que exista
contracautela, se haya indicado la forma de embargo, con secuestro, con
inscripción, con administración, etc.

178
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Pero la norma contenida en el 310 refiere no a una forma de embar-


go, sino una restricción al derecho de disposición del bien o derecho de
propiedad del inculpado, pero que este se encuentra registrado; es decir,
la orden de inhibición no limita al mismo bien en sí mismo, sino afecta al
derecho de disposición, restringe temporalmente la posibilidad de dispo-
ner el bien (vender o grabarlo). Por tanto, de una interpretación sistemáti-
ca de normas contenidas en los artículos 303, 307 y 310 del Código Pro-
cesal Penal, se pueden dar tentativamente las siguientes combinaciones:

- Embargo de un bien no inscrito con o sin desposesión o


secuestro.

- Embargo de un bien inscrito, no se requiere la desposesión ni el


secuestro, se requiere solo la inscripción del monto del gravamen
en los registros; existe posibilidad de disponer del bien, si es que
no se ha dictado la inhibición.

- Embargo de un bien inscrito, no se requiere la desposesión ni el


secuestro, se requiere solo la inscripción del monto del gravamen
en los registros; no existe posibilidad de disponer del bien, si se
ha dictado la inhibición (salvo que medie autorización judicial, el
imputado puede disponer del bien embargado).

La tercera forma de embargo es la más gravosa para el imputado,


pues no solo hay un monto de embargo que figura en la ficha registral del
bien o derecho del imputado en el rubro sobre cargas; sino que además
hay una orden judicial de inhibición de no poder disponer el bien o dere-
cho (fundamentalmente no puede disponer), indicado en la ficha registral
en el rubro dominio; combinación gravosa que es posible, pues no hay
prohibición en contrario, más bien el artículo 310, ordinal 2° del Código
Procesal Penal, sostiene que para la aplicación del Título IX sobre otras
medidas reales, rige también el Título VIII referido a embargo.

Bajo una interpretación por sedes materiae, ambas instituciones se


pueden aplicar en bloque, salvo norma prohibitiva que no existe; y final-
mente debe evitarse el ocultamiento malicioso de bienes o de insolven-
cia sobrevenida o provocada a que alude ampliamente el artículo 253,
ordinal 3 del Código Procesal Penal, Es incuestionable que tal gravosi-
dad tendrá que pasar por un test bajo el principio de proporcionalidad, es

179
JUAN HURTADO POMA

decir, si el embargo en forma de inscripción y la orden de inhibición son


posibles, solo en la medida que resulta estrictamente proporcional, idónea
y necesaria, conforme lo relata el principio de proporcionalidad previs-
to en el artículo 253 del CPP, por tanto debe haber pues una motivación
cualificada al afectarse ostensiblemente los derechos del imputado o ter-
cero civil. Dicho principio se erige, pues, como garantía de que los proce-
sados no serán avasallados en sus derechos en forma inmotivada, por lo
que el juez de la investigación preparatoria será un controlador de preten-
siones que pueden afectar al principio en comento.

XIII. DESALOJO PREVENTIVO

La técnica legislativa que utiliza el legislador para ordenar un desa-


lojo preventivo, nos parece antitécnica; pues para todas las medidas de
embargo se exige que “existan suficientes elementos de convicción para
sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o
partícipe del delito (...)” (ver el artículo 303, 3). Sin embargo, para una
medida cautelar de desalojo preventivo dice: “(...) siempre que exista mo-
tivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho
del agraviado está suficientemente acreditado”. (Ver el artículo 311, 1).
En el primer supuesto para el embargo, se exige la presencia de un des-
valor de la acción, es decir, un reproche personal, que en efecto el impu-
tado es con probabilidad autor o partícipe del delito y para un desalojo se
exige un desvalor del resultado, es decir, se asume que hay un resultado
dañoso que es atribuible al imputado y ello está suficientemente acredita-
do por existir motivo razonable.

La terminología para el concesorio de una medida cautelar no es uni-


forme para el embargo o el desalojo, cuál es el grado de distancia entre
uno y otro, parece ser que el embargo es más fácil pues basta acreditar
con el grado de probabilidad que el imputado es autor para que la medi-
da cautelar se dé, en cambio para un desalojo no se exige probabilidad
sino que haya “motivo razonable”; pero qué es motivo razonable. El le-
gislador no ha desarrollado la categoría ya identificada, el “motivo razo-
nable” no es un grado de razonamiento por el que pasa el pensamiento
del juzgador para finalmente sentenciar. Esta imprecisión puede generar
a exigir mayores cargas a la fiscalía o el actor civil y, por ende, no conce-
der una adecuada tutela judicial; cuando bien sabemos que para solicitar

180
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

una medida de desalojo preventivo, solo requiere fuera de todos los re-
quisitos ya mencionados, que exista verosimilitud en mi reclamación, es
decir, apariencia de derecho o que mis alegatos sean solo un “motivo ra-
zonable”, sino que lo narrado es creíble por no ofrece carácter alguno de
falsedad y, por ende, se corresponde con lo acontecido y por ello se tiene
que atender a mi pedido cautelar.

El desalojo preventivo está diseñado para los delitos de usurpación,


dice que el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, ordenará el desa-
lojo preventivo del inmueble ocupado en el término de 24 horas, minis-
trando provisionalmente posesión al agraviado; debe tener como presu-
puesto el “motivo razonable” que hemos aludido en el párrafo anterior y
que exista acreditación suficiente; y el desalojo se debe realizar dentro de
las 72 horas de concedida.

Para la solicitud, tal como lo hemos venido sosteniendo, no se re-


quiere la formalización de la investigación preparatoria, pues desde las
diligencias preliminares practicadas en la investigación preliminar se
puede solicitar. La Ley N° 30076 del 19 de agosto del año 2013, ha seña-
lado que el desalojo debe ejecutarse dentro del término de setenta y dos
horas de concedida –plazo que no existía en el texto originario del códi-
go– y que el juez tan pronto reciba la solicitud debe resolver en el plazo
de veinticuatro horas –ha acortado el plazo, pues era de cuarenta y ocho
horas–. Contra el mandato de desalojo, puede haber apelación, la misma
que tiene efecto suspensivo, es decir, no se puede ejecutar el desalojo,
sino es hasta que reciba la conformidad de la superioridad.

Nosotros, como parte de nuestra experiencia, podemos sostener que


el desalojo es vital en un sistema cautelar, pero la incautación de un bien
inmueble puede ser más efectivo que el desalojo, veamos otro ejemplo:
se produce una usurpación, la denuncia se pone en conocimiento de la
fiscalía y la PNP, dada la inmediatez con la que se debe actuar por parte
de los fiscales, se concurre a la escena del crimen y en efecto se consta-
ta in situ, que hay delito flagrante y existe peligro en la demora (artículo
218, 2 y 316; 1 in fine del CPP), previa autorización del fiscal puede dis-
poner, la incautación de un bien inmueble que implica la ocupación por
la propia policía (el texto normativo autoriza “adicionalmente a su ocu-
pación” conforme se aprecia en el artículo 220, 3) y una vez tomado el
inmueble, sino peligran fines de aseguramiento el fiscal puede entregar

181
JUAN HURTADO POMA

el bien inmueble a quien es agraviado o perjudicado (artículo 318, 3, in-


cisos a y b) por eso con acierto ha dicho la excelentísima Corte Suprema
que la incautación tiene fines asegurativos y de cautelares(5); y tan pronto
se haya cumplido con conceder tutela al agraviado, debe de inmediato so-
licitar la confirmación de la medida de incautación (artículo 316, 2).

El tema no es que el fiscal se está irrogando facultades del juez, sino


que dado la urgencia e inmediatez, tiene que haber una actuación fulmi-
nante, no es posible que hayan usurpaciones tan evidentes que tengan que
recurrirse a sede judicial y aun cuando se han fijado plazos bastante
exiguos, tenga que darse la posibilidad al imputado de apelar, y luchar
para que el delito siga produciendo sus efectos negativos a vista y pacien-
cia del órgano persecutor; todo este razonamiento no es factible si no hay
peligro en la demora, hecho que debe ser evaluado objetivamente por el
fiscal y posteriormente por el juez; en cuyo caso la incautación será dis-
puesta por el juez y ejecutada por la policía y fiscal. En conclusión, el
tema es discernir si hay o no peligro en la demora, y por tanto, de ello de-
penderá que el fiscal incaute un bien inmueble y entregue al agraviado,
solicitando la confirmatoria de inmediato.

XIV. DE LAS MEDIDAS ANTICIPADAS

El legislador también en el artículo 312 del CPP, ha señalado que es


posible solicitar medidas anticipadas genéricas, aunque ellas son excep-
cionales menciona que a pedido de parte legitimada, el juez puede adop-
tar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o
la prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipa-
da y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito. En princi-
pio, las medidas solicitadas deben cumplir las exigencias y presupues-
tos mínimos, como apariencia de derecho o verosimilitud, suficiencia
probatoria y peligro en la demora, así como no afectarse el principio de
proporcionalidad.

Este tipo de medidas, pone especial énfasis en dos presupuestos:


del peligro en la demora, por ello menciona los supuestos de hecho de:

(5) Acuerdo Plenario N° 05 - 2010/CJ-116 Asunto Incautación.

182
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

permanencia del delito, prolongación de los efectos lesivos, y en la apa-


riencia de derecho pues este presupuesto sustenta y justifica la ejecución
anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito o
pago de la reparación civil. Existirán medidas anticipadas genéricas y ex-
cepcionales muy acordes al delito que el interesado o fiscal podrán solici-
tar y el juez evaluar su procedencia o no.

El secuestro, que consiste en la aprehensión de la cosa por parte de


la autoridad fiscal o judicial, esta medida será adecuada por ejemplo para
el caso de delitos continuados, o de estado o de efectos permanentes. Por
ejemplo, tratándose de un delito de apropiación ilícita que es un delito
permanente, puede procederse al secuestro del bien retenido indebida-
mente por el inculpado. Por ejemplo, para el caso de un delito de falsi-
ficación, tuvimos la oportunidad de incautar el libro de sesiones de un
concejo que podría haberse adulterado, luego se solicitó su confirmación;
pero evitamos que la fuente probatoria pudiera ser alterada o adulterada.

Un tema discutible es cuando la falsificación afecta un protocolo no-


tarial, en cuyo caso la Ley del Notariado sostiene que no es posible su in-
cautación, sino solo la obtención de copias para la realización de las pe-
ricias correspondientes, pero atendiendo al principio de proporcionalidad
es posible su incautación, dependiendo de la magnitud de la falsificación,
pues de extraviarse todo el protocolo no sería posible acreditar el delito
de falsificación por ello pensamos que es posible el secuestro.

Otro tema también discutible es el allanamiento y el secuestro (o in-


cautación) de bienes que permiten el hurto de energías o fuerzas de la
naturaleza o el espectro electromagnético; por ejemplo, infraestructura,
cables o dispositivos que permiten sustraer agua, energía eléctrica, o se-
ñales decodificadas o aparatos de captación de satélite para los delitos de
receptación para evitar la prolongación del delito o sus efectos en agravio
del Estado.

La ocupación de cosas, que importa que los órganos fiscales o judi-


ciales durante el curso de un procedimiento, pueden tomar posesión de
un bien inmueble cualquiera señalado en el Código Civil con la finali-
dad esta de preservar efectos que puedan ser objetos a confiscación para
luego entregárselo al agraviado, por ejemplo, en los delitos de usurpación
que son delitos de estado con efectos permanentes no se debe permitir la

183
JUAN HURTADO POMA

prolongación de los efectos lesivos; por lo que el fiscal o el juez pueden


proceder a disponer la ocupación vía incautación, si es por mandato del
fiscal, debe requerirse de inmediato la confirmación de la medida confor-
me lo hemos expuesto en el párrafo anterior y si es judicial debe permitir-
se todo el debido procedimiento establecido en nuestro código para pro-
ceder a la ocupación de cosas que también hemos narrado líneas arriba.

La ejecución anticipada de las consecuencias pecuniarias del delito


está destinada para los casos donde se requiera tutela urgente, en espe-
cial en los delitos de resultado, por ejemplo un homicidio o lesiones gra-
ves o delito de omisión a la asistencia familiar o violación de la libertad
sexual o violencia familiar; siempre que han sido ofendidos en forma di-
recta por el hecho punible perpetrado o se encuentren imposibilitados de
obtener el sustento de sus necesidades conforme a las medidas que están
previstas en forma expresa en el artículo 314 del Código Procesal Penal;
por ejemplo, no se puede esperar la sentencia para el caso de delitos cul-
posos, donde exista póliza de seguros que bien pueden cubrir los casos de
accidentes de tránsito o de alimentos para esperar que finalice el proceso
para que se ordene el pago de la pensión devengada y lo peor que los jue-
ces ordenan el pago de los alimentos devengados en cómodas cuotas en
varios meses a veces con el aval de los señores fiscales, sin tener en cuen-
ta que la ejecución de sentencia que contiene una cantidad líquida debe
cumplirse de inmediato, no entendemos por qué aceptan acuerdos seme-
jantes o sentencias que así lo disponen, accionar que considero incons-
titucional. En los delitos que afectan la libertad sexual o indemnidad el
juzgador tendrá la prudencia de imponer el pago anticipado de no existir
prole, pues estaremos ante daños a la persona o daño a la moral difícil de
cuantificar, requiriéndose, en todo caso, la presencia de pericias psicoló-
gicas o psiquiátricas.

Por el artículo 312 pueden ingresar medidas excepcionales, pero ur-


gentes para evitar las consecuencias del delito o evitar su prolongación o
adelantar el pago de la reparación civil, por ejemplo, si se priva de una
servidumbre de paso a través de un delito de usurpación, se puede dictar
la medida cautelar de no innovar. Igualmente se puede dictar una medida
cautelar de innovar cuando se pretende reponer un estado de hecho o de
derecho, como es el caso de la reapertura de un negocio destinado al ejer-
cicio de la libertad de prensa clausurado por la autoridad incurriendo en

184
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

delito contra la libertad de expresión previsto en el artículo 169 del Códi-


go Penal.

Puede dictarse también una medida de embargo en forma de inter-


vención para evitar la prolongación de los efectos perjudiciales del de-
lito en los casos de fraude en la administración de personas jurídicas
conforme al artículo 198 del Código Penal; entre otras medidas que se-
rían adecuadas y conforme al criterio mejor expuesto y sustentado por
el señor juez. Por ejemplo, tuvimos el caso de dos vecinos, un inculpado
que aprovechando las horas de la madrugada ingresó a la vivienda de su
vecina, una agraciada dama que se encontraba sola pernoctando apaci-
blemente, sueño que fue interrumpido por ver abruptamente que el suje-
to estaba encima suyo, pretendiendo violarla, por lo que ante los pedidos
de auxilio fue rescatada de su ofensor y este tomado preso por la tentativa
y cuando se solicitó la prisión preventiva, en efecto, se dictó dicha medi-
da y fue confirmada por ante el superior, estábamos preparándonos para
el supuesto que la Sala Superior decidiera revocar la prisión por compa-
recencia restrictiva pedir una medida más la de la expulsión del mal ve-
cino del inmueble que también ocupaba al frente de su vecina agravia-
da, no era posible solicitar que el imputado no se acerque si precisamente
vivía al frente suyo, entonces considero que era posible dictar una restric-
ción drástica como la expulsión del vecindario –con las consecuencias de
la resolución de su contrato de arriendo con la propietaria que constituye
otro problema– o en todo caso encaminar una medida cautelar anticipada
de evitarse que dicha pareja criminal se encuentren juntas, para qué espe-
rar el dictado de la sentencia y vivir en constante asedio del ofensor.

XV. DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSO-


NAS JURÍDICAS

Las mencionadas en el artículo 313 nos parecen fundamentales,


como es el caso de la clausura temporal, de la suspensión temporal, del
nombramiento de un administrador judicial, el sometimiento a vigilancia
judicial, de la anotación o inscripción registral del procesamiento penal
(es como la anotación de una demanda civil y la pretensión correspon-
diente) capaz de avisar a los terceros mediante la publicidad registral que
es posible de consecuencias que pueden perjudicar las relaciones jurídi-
cas con terceros; nuevamente el legislador vuelve a señalar que para el

185
JUAN HURTADO POMA

dictado de las medidas mencionadas tiene que tenerse los suficientes ele-
mentos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de la
persona jurídica con los supuestos previstos en el artículo 105 del Código
Penal.

En conclusión, se exige que existan los presupuestos procesales de


toda medida cautelar: apariencia de derecho o verosimilitud, suficiencia
probatoria y peligro en la demora, así como no afectarse el principio de
proporcionalidad; pero pone especial énfasis en otro presupuesto para el
dictado de una medida cautelar, que es la obstaculización en la averigua-
ción de la verdad o se cometerá delitos de la misma clase de aquel por el
que se procesa, conforme lo sostiene el artículo 313, ordinal 2, inciso b).
Si la obstaculización en la averiguación de la verdad es un presupuesto
para restringir la libertad de una persona natural, también lo es para res-
tringir los derechos de una persona jurídica. De otro lado, si la reiteración
en el delito también justifica la imposición de una medida cautelar perso-
na, también lo es para imponer una restricción a una persona jurídica. Es
interesante que el lector tenga en cuenta las decisiones de la excelentísi-
ma Corte Suprema, en especial, para este caso el Acuerdo Plenario N° 7
– 2009/CJ-116 al cual nos remitimos también.

El ordenamiento jurídico señala que todas estas medidas no pueden


durar más de la mitad del tiempo previsto para las medidas temporales
establecidas en el artículo 105 del Código Penal y que en los delitos eco-
lógicos la suspensión o clausura durarán hasta que se subsanen las afecta-
ciones al ambiente, dado a que los empresarios en ocasiones son reacios a
cumplir con la normativa.

Una omisión grave es no haber regulado medidas preventivas con-


tra las personas jurídicas cuando se trata de la privación de beneficios ob-
tenidos por infracción penal a personas jurídicas. En efecto, el Código
Penal de 1991 sí regula esta medida cautelar, y hubiera sido convenien-
te que el legislador del Código Procesal Penal nuevo lo acoja en el ar-
tículo 313, al no haberlo hecho, no existe impedimento de no aplicar el
artículo 104 con sus bondades y defectos que pueda tener, habida cuenta
de que no ha sido derogado; pues es una medida muy importante, en es-
pecial contra actos delictivos que se producen en el seno de una organi-
zación societaria o civil. En efecto la norma en comento refiere que: “El
juez decretará la privación de los beneficios obtenidos por las personas

186
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejer-


cicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea
necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de
aquellos, si sus bienes fueran insuficientes”.

La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto(6) pero lo ha hecho


en forma mínima, sostiene: “en el artículo se regula una especie de res-
ponsabilidad civil subsidiaria que deberá afrontar la persona jurídica
ante las limitaciones económicas de sus funcionarios o dependientes
vinculados en la comisión de una infracción penal”. No es tan feliz el
comentario, pues refiere que se trata de una especie de responsabilidad
civil subsidiaria que compromete el patrimonio ante las limitaciones
económicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comi-
sión de una infracción penal, es cierto en parte; empero lo fundamen-
tal, es que si la persona jurídica se encuentra vinculada o beneficia-
da con la comisión o encubrimiento responde también con su acervo
patrimonial.

Empero, hay casos en que la persona jurídica tiene que responder en


forma directa, por el acto cometido por sus dependientes y que incremen-
ta su patrimonio, como es el caso de responsabilidad aquiliana(7), criterio
que se encuentra positivizado inclusive en sede civil como es el caso del
artículo 1981 del Código Civil decretando una responsabilidad solidaria
para el dependiente y de la persona jurídica. Pero considero que la res-
ponsabilidad se desplaza en forma directa a la persona jurídica y no en
forma subsidiaria como dice la Corte Suprema.

Voy a presentar un caso, a guisa de ejemplo: se dio el siguiente con-


flicto, una sociedad anónima, contrató con un ciudadano el arriendo de
un bien inmueble, se pactó la renta y finalmente como no se pagó este,

(6) Acuerdo Plenario N° 7 - 2009/CJ-116, Fundamento 9.


(7) Diéz Picazo, sostiene que: “La aproximación de la acción aquiliana a las acciones que nacen de las obli-
gaciones contractuales, abandonando su carácter penal, produjo importantes consecuencias en el derecho
común. En relación a los daños causados por la muerte de una persona, dado el carácter penal o punitivo
de la acción derivada de la Ley Aquilia en el Derecho Romano, no era transmisible por vía heredita-
ria, pero al hacerse la separación del carácter penal, los herederos adquieren derecho al resarcimiento de
daños en contra del culpable”; esta norma de raigambre del Derecho Romano ha sobrevivido entre no-
sotros y lo encontramos como uno de los supuestos dentro del título de Responsabilidad Civil Extracon-
tractual de nuestro Código Civil. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños. Madrid,
Civitas, 1999, p. 139.

187
JUAN HURTADO POMA

se procedió a un proceso ejecutivo de pago de la merced conductiva, el


total asciende a más de veinte mil dólares americanos, habiéndose dicta-
do sentencia estimatoria, la misma que se encuentra en ejecución de sen-
tencia y el monto que pretende cobrarse al arrendatario. Pero este, en un
proceso penal, demostró que dicha deuda era falsa, pues el local nunca se
le entregó, ni era apto para ser habitado para las labores comerciales que
pretendía emprender en el local, quedando acreditado el fraude procesal
en el proceso penal, en este fue acusado el gerente. Sin embargo, como
este era anciano, el juez de oficio hizo valer una causal de imputabilidad
restringida, y por ende, declaró la prescripción de la acción penal, emi-
tiendo el auto de sobreseimiento. Considero impecable la decisión desde
el punto de vista penal, pero desde el punto de vista de las consecuen-
cias accesorias omitió aplicar lo previsto por el artículo 104 del Código
Penal, pues las consecuencias accesorias y civiles están intactas; por lo
que dicha norma funciona a la perfección con lo previsto por el artículo
12, ordinal 3 del Código Procesal Penal, es decir, el juez estaba obligado
a pronunciarse “sobre la acción civil deriva del delito” independiente si
hubo sobreseimiento o sentencia absolutoria.

El error también alcanza al fiscal quien no hizo valer su acusación en


los extremos civiles; y a la propia defensa del actor civil o agraviado que
no solicitó aquella aplicación; pues era evidente, conforme a las prue-
bas, que en este caso nos grafica que si el gerente actuó en representa-
ción de la sociedad, el monto que pretende cobrarse por la S.A. no forma
parte del patrimonio del gerente, sino que es un activo (derecho) que co-
rresponde en propiedad a la sociedad, qué duda cabe que ella –la ganan-
cia– proviene de un fraude, es decir, un beneficio obtenido con infracción
de la ley penal, pues se había demostrado el fraude procesal; en conse-
cuencia, el juez no debía declarar la responsabilidad de la persona jurídi-
ca como consecuencia sino como accesoria responsabilidad civil directa.

La única medida que creo ver, sería que el juez penal declare la pri-
vación de los beneficios obtenidos a través de la sentencia fraudulen-
ta, esto es declarar inejecutable la parte del fallo que ordenó el pago de
la merced conductiva por el monto de los veintidós mil dólares ameri-
canos. Considero que el Código Penal al no haber sido derogado, debe
aplicarse cuando se produzcan los supuestos de hecho que consagra
la misma norma del artículo 104 del Código Penal, interpretado sis-
temáticamente con lo previsto por el artículo 12, ordinal 3 del Código

188
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Procesal Penal, pero qué duda cabe que hay ciertos malabares jurídicos
que se tiene que hacer y que hubiera sido conveniente que el código ad-
jetivo penal lo hubiera regulado mejor o en todo caso, debe ser asumido
jurisprudencialmente.

XVI. DE LAVARIACIÓN Y CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El artículo 315, ordinales 1° y 2° señalan una característica funda-


mental de las medidas cautelares que son su variabilidad, que pueden
sustituirse, cesar o solicitarse cuando se ha denegado el pedido, todo
ello atendiendo al principio de proporcionalidad y resulte indispensa-
ble hacerlo; pero se señala que todos aquellos pedidos deben imponer-
se previo traslado por tres días y de lo resuelto procede el recurso de
apelación y con el trámite que se debe dispensar en segunda instan-
cia siendo aplicable lo previsto por el artículo 278 del código adjetivo
penal.

Estas normas como puede apreciarse por una interpretación siste-


mática por su ubicación son especiales referidas al embargo y medidas
reales, ¿pero se pueden aplicar sin tener en cuenta las normas o pre-
ceptos generales que aparecen en los artículos 253 al 258 del Código
Procesal Penal? Siendo normas especiales, ¿pueden dejar de aplicarse
sin tener en cuenta las normas generales? Considero que por normas
de hermenéutica el Código Procesal Penal ha dejado sentado un crite-
rio interpretativo que todas las normas que se encuentran en un Título
Preliminar prevalecen sobre cualquier otra disposición que se encuentre
en el código; a pari, podemos uniformemente seguir sosteniendo, que
es lo mismo, que tener normas generales que presiden a todo un ca-
pítulo del código, y que estas son normas que prevalecen sobre cual-
quier otra disposición del título y debe ser utilizado como fundamento
de interpretación.

Hecha la disquisición normativa, no es posible interpretar aislada-


mente el artículo 319 sin tener una lectura conjunta con el artículo 255
del Código Procesal Penal y en especial observar el principio de propor-
cionalidad con sus componentes de idoneidad, necesidad y proporcionali-
dad estricta. Realizadas las precisiones normativas, se ha visto en ocasio-
nes que se ha dictado medidas restrictivas de derechos contra imputados,

189
JUAN HURTADO POMA

y comenzaremos por prisión preventiva y el imputado sin ingresar al


penal, se han visto beneficiados por su excarcelación de oficio por el juz-
gador, en ocasiones se han justificado el accionar jurisdiccional bajo el
sustento del artículo 255, ordinal 2° del código y cuando no se han ex-
puesto algunas razones que permiten apreciar que se había vulnerado el
principio de proporcionalidad lo cual puede ser correcto.

Pero hemos visto, en ocasiones que se han vulnerado los presupues-


tos para el dictado de un mandato que viabilice la variación de una me-
dida cautelar, es decir, que primero varíen los supuestos que motivaron
su imposición y rechazo, ello fue el caso por ejemplo, de un señor juez
que primero dictó prisión preventiva, que fue confirmado por el supe-
rior y al cabo de una semana, sin que se verifique la variación de los su-
puestos procedió a variar la medida cautelar de oficio, variando la prisión
por comparecencia restrictiva, obviamente motivó que dicho funcionario
fuera procesado por prevaricato y finalmente sentenciado, con impugna-
ción ante la Corte Suprema, pero el reproche no es por haber actuado de
oficio, pues su accionar “ex oficio” está previsto en la norma antes citada,
sino que la sanción fue por no tomar en cuenta una variación que tenía
que haberse dado sobre los supuestos que motivaron la imposición de
la medida cautelar personal, aspecto inobservado. Para el caso que ve-
nimos comentando si el juez ha dictado una medida cautelar Real a pe-
dido de parte del fiscal o del actor civil, y ella por ejemplo no se ha eje-
cutado, o está pendiente de su embargo o inhibición, ¿podrá variarse de
oficio?. A pesar de que la norma contenida en el artículo 255, ordinal 2°
del código es un precepto general y que por razones de hermenéutica ya
señaladas debería aplicarse dentro de las normas especiales, pero pen-
samos que para el caso concreto y específico de una actuación oficiosa
del juzgador de variar una medida cautelar real de oficio, no es posible;
pues el juez siendo un juez de garantías, en especial de los derechos
que tienen que ver directamente sobre la libertad de los imputados no
tiene que proteger de oficio las consecuencias civiles o patrimoniales al
interior del proceso

Considero que rige a plenitud el principio “lex expeciali, derogat lex


generali”, es decir, que si se dan las variaciones de los presupuestos pro-
cesales que originaron una medida cautelar de embargo, que viabilicen
su cambio inclusive por el principio de proporcionalidad por otra menos
gravosa, el interesado tendrá que solicitar y previo traslado a las partes, el

190
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

juez recién resolverá lo que corresponda, así lo exige el artículo 315, or-
dinal 2 del Código Procesal Penal.

Debe entenderse que es posible la variación de las medidas cautela-


res, sean personales o reales, a pedido de parte o de oficio, pero la cues-
tión previa es que hayan variado los supuestos que motivaron la imposi-
ción o el rechazo de la medida cautelar, si no hay variación no se puede
modificar, por más que haya un buen accionar o escrupuloso respeto por
el principio de proporcionalidad.

La conclusión de estos breves y apretados comentarios, es que con-


forme al nuevo Código Procesal Penal se abre una serie de posibilidades
que son posibles dictar, estando a criterios de Justicia restaurativa que no
pretende sancionar al ofensor, sino restablecer el equilibrio de las rela-
ciones jurídicas quebradas a consecuencia del delito, y que para ello de-
bemos ser creativos en el dictado de medidas cautelares, obviamente sin
afectar el debido proceso cautelar, ni el principio de proporcionalidad.

191
La prisión preventiva: instrumento
de la eficacia del proceso
y el rol pasivo del imputado
Un análisis de las modificaciones
efectuadas por la Ley N° 30076

Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce(*)

La autora desarrolla las nociones generales de las medidas cautelares


sobre la base de la teoría general del proceso, a fin de delimitar con-
ceptos y presupuestos como el periculum in mora y el fumus iuris bonis.
Posteriormente comenta los principios que regulan el proceso en gene-
ral. Con estas premisas, analiza la aplicación de las medidas cautelares
en el proceso penal, específicamente la prisión preventiva, y analiza los
presupuestos legales de su interposición conforme a las modificatorias
previstas en las leyes N°s 30076 y 30076.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo analiza las modificaciones de la Ley N° 30076 del


19 de agosto de 2013, Ley que modifica el Código Penal, Procesal Penal,
de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y crea Re-
gistros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudada-
na, respecto a la regulación de la prisión preventiva; a fin de determinar
si estas son coherentes con la función de instrumental y cautelar de la

(*) Abogada y estudiante de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor de


San Marcos. Ex becaria de investigación del Departamento de Derecho Procesal y Mercantil de la
Universidad de Alicante, España.

193
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

prisión preventiva, respetando el equilibrio entre el rol del Estado y el


imputado, en el marco del proceso penal.

Para ello, iniciamos recordando las nociones generales de las medi-


das cautelares en la teoría general del proceso, delimitando el concepto
de medida cautelar, para luego analizarlo en concreto en el proceso penal,
atendiendo a la naturaleza concreta del mismo.

Una vez delimitada la finalidad de las medidas cautelares en el proce-


so penal, se procede a analizar la actual regulación de la prisión preven-
tiva en el Perú, ya que la primera disposición complementaria final de la
Ley N° 30076 ha sido puesta en vigencia en todo el territorio nacional.

Finalmente, nos detendremos a analizar si la actual regulación respe-


ta o no el rol pasivo del imputado en el proceso y la presunción de ino-
cencia como regla de tratamiento del imputado, y si se mantiene la ex-
cepcionalidad de la prisión preventiva.

Esperamos contribuir, a través de estas líneas, con la discusión de las


instituciones procesales y la operatividad del modelo procesal penal.

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Según la teoría general del proceso


Dentro de un ordenamiento jurídico en el que la autotutela se en-
cuentra prohibida y donde la autocomposición depende de la voluntad de
quien precisamente no ha cumplido con la previsión normativa; el proce-
so es el único medio con el que el sujeto de derechos puede pretender la
efectiva protección de la situación jurídica de la cual es titular y que se
encuentra lesionada o amenazada(1).

El proceso no es otra cosa que un instrumento que ostenta el Estado


por el cual la jurisdicción, en el ámbito de sus atribuciones constitucio-
nales, resuelve y decide los diversos conflictos intersubjetivos y sociales

(1) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. ARA,
Lima, 2006, p. 23.

194
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

surgidos en el seno de una comunidad, entendiendo por conflicto toda


suerte de situación que fundamente la deducción de una pretensión o pe-
tición de naturaleza jurídica(2). De esta manera, se concretiza el carácter
instrumental del proceso, que sujeta al Estado para la emisión de sus pro-
nunciamientos con capacidad para obligar a los ciudadanos.

Si bien, el proceso supera la autotutela reemplazando el uso de la


fuerza, dicha institución no es perfecta; por el contrario, trae muchas im-
perfecciones siendo una de ellas inherente a su concepción, nos referimos
al tiempo. Así, mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la
norma primaria es inmediato, la eficacia sustitutiva de la jurisdicción es
mediata, en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cual es
imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad(3).

Es así, que se presenta el conflicto entre la necesidad de hacer las


cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien, para solucionar dicho di-
lema, se idearon: las medidas cautelares, conciliando la necesidad de ce-
leridad y la de la ponderación entre hacer las cosas pronto pero mal, y
hacerlas bien, pero tarde(4). Esto es, en un ordenamiento ideal donde la re-
solución de fondo, se emitiese instantáneamente, no habría lugar para las
providencias cautelares(5).

Esto es, la tutela cautelar busca evitar que se produzcan daños derivados
de la duración del proceso; garantizando la efectividad de la sentencia a dic-
tarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo.

Toda vez que su esencia radica en el paso del tiempo que afecta el re-
sultado del proceso, el presupuesto principal que justifica la adopción de
las medidas cautelares es el peligro en la demora. Esto es el temor de que
la demora del proceso genere que la sentencia dictada no sea efectiva(6).

(2) ASENCIO MELLADO, José María. Introducción al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177.
(3) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela
diferenciada. Apuntes iniciales”. En: Revista peruana de Derecho Procesal. N° 4, Lima, 2001, p. 158.
(4) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. El Foro, Buenos
Aires, 1996, p. 43.
(5) Ídem.
(6) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 983.

195
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

Constituyéndose así en el interés para obrar(7) necesario para obtener del


órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar. Si dicho peligro
–en la demora–, no existe, no hay necesidad de dictar la medida cautelar
solicitada.

El peligro en la demora debe ser inminente, lo que justifica la nece-


sidad de dictar una medida cautelar, con carácter de urgente. Asimismo,
el riesgo del daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso,
haciendo la sentencia ineficaz.

También es presupuesto de las medidas cautelares el fumus bonis


iuris o verosimilitud de fundabilidad de la pretensión(8), este es solo un
juicio hipotético, ya que declarar la certeza de la existencia del derecho
es función del proceso principal, en sede cautelar basta que la existencia
del derecho aparezca verosímil, o sea, basta que, según un cálculo de pro-
babilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el de-
recho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar(9).

Solo ante la presencia de ambos supuestos (periculum in mora y


fumus bonis iuris), el juez adoptará una medida cautelar protegiendo la
pretensión del solicitante frente al paso del tiempo en el proceso.

De otro lado, es importante resaltar que el término cautelar, signi-


fica prevenir, precaver; esto es, anticipar el posible resultado dañoso
evitándolo.

2. En el proceso penal
2.1. Generalidades
Las nociones hasta ahora esgrimidas deben adecuarse a la estruc-
tura del proceso penal, cuya configuración es totalmente distinta al
proceso civil, para el que se construyeron los presentes conceptos.

(7) El interés para obrar es el instituto procesal que permite establecer si la providencia jurisdiccional que se
está solicitando es útil. Esto es, si lo que solicito es algo de lo que –como sujeto de derechos– carezco.
(8) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
p. 170.
(9) CALAMANDREI, Pedro. Ob. cit., p. 77.

196
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

El proceso penal, tiene como función esencial la actuación del


ius puniendi del Estado, por lo que no se configura como un pro-
ceso dual de partes que alegan la vigencia de sus derechos subje-
tivos; sino por el contrario es un proceso que solo puede instarse
a discreción del Estado (Ministerio Público). Esto es, el Estado
prevé las conductas lesivas que perturban la convivencia en so-
ciedad (delitos), a su vez, es quien ostenta el ius puniendi, siendo
el único que puede imponer penas. No obstante, el proceso penal
limita su actuación, erigiéndose como el mecanismo necesario
para alcanzar dicho fin.

Solo a través del proceso penal, el Estado puede imponer penas


después de probar la comisión de un delito, encargando para ello
la función de juzgar al Poder Judicial, y la función de investigar
y probar el delito al Ministerio Público, quien es el titular de la
acción penal.

Así, conforme la regulación del Decreto Legislativo N° 957(10), el


Ministerio Público es el órgano que en los delitos públicos, incoa
el proceso y decide someter al imputado a este. Teniendo por
función recabar –durante la investigación– todas las fuentes de
prueba que le permitan determinar si acusa o no, si decide hacer-
lo en juicio deberá probar la responsabilidad del imputado. Du-
rante todo el proceso el imputado, puede tener un rol pasivo, ya
que no tiene el deber de probar sus alegaciones; toda vez que, la
única pretensión en discusión, en el proceso penal, es la ejercida
por el Estado.

Pese a las diferencias descritas, en el proceso penal, el paso de


tiempo también genera las consecuencias perjudiciales indicadas,
pudiendo tornar en ineficaz el mismo. Por lo que resulta necesa-
rio cautelar el resultado del proceso.

Sin embargo, la naturaleza de la pretensión punitiva (imposi-


ción de una pena privativa de la libertad), hace que su cautela, se

(10) “Nuevo Código Procesal Penal” o “Código Procesal Penal del 2004”.

197
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

manifieste sobre el derecho fundamental de la libertad, haciéndo-


la mucho más gravosa que en cualquier otro tipo de proceso(11).

Es de precisar que en el proceso penal, la pretensión punitiva del


Estado es la más importante, no obstante, no es la única que se
presenta pues también se ejercitan la pretensión resarcitoria, de
decomiso, anulatoria, de filiación, entre otros(12). En virtud de
ello, las medidas cautelares pueden ser personales o reales.

Ahora bien, las medidas cautelares personales en el proceso


penal, tienen por finalidad prevenir los resultados gravosos del
paso del tiempo en el mismo, tutelando que el proceso no resul-
ta ineficaz; en concreto, por su naturaleza limitan la libertad de
movimientos del imputado con la finalidad de asegurar el proce-
so (la celebración del juicio oral y la eventual sentencia que en su
oportunidad se pronuncie).

2.2. Presupuestos
Los presupuestos para su adopción se circunscriben a la naturale-
za del proceso penal, así:

a)

Como dijimos es el inminente daño al proceso derivado del paso


del tiempo en el proceso penal que puede concretarse de dos for-
mas: primero, como un peligro justificado de ineficacia del pro-
ceso, ya sea por el riesgo de fuga del procesado que hará imposi-
ble la imposición de una futura pena; y, segundo, como el peligro
de ocultación, destrucción o alteración de las fuentes de prueba
que fundarían la resolución final de fondo.

(11) Es de precisar que las medidas cautelares no son la única forma de restricción de derechos fundamentales
en el proceso penal; ya que, estos también pueden restringirse con fines instrumentales, a fin de recabar
fuentes de prueba.
(12) Para un mayor análisis vide Tomas Aladino Gálvez Villegas y Walther Javier Delgado Tovar. Las
pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista, Lima, 2013.

198
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

b) Fumus bonis iuris

Se exige que el sujeto pasivo de la medida tenga la condición de


imputado, lo cual se cumplirá cuando concurra el grado de sospe-
cha que la ley preceptúa. Esto es, que existan fundados elementos
de convicción que lo vinculen con el proceso, en atención al esta-
do del mismo, es decir, no es lo mismo imponer una medida cau-
telar al inicio del proceso –una vez formalizada la investigación
preparatoria–, que cuando ya se ha desarrollado una cantidad sig-
nificativa de actos procesales, pues los elementos de convicción
variarán.

2.3. Principios
De otro lado, existen principios que tutelan la ejecución de las medi-
das cautelares los cuales procederemos a detallar:

a) Excepcionalidad.- Como se indicó las medidas cautelares solo


proceden cuando existe un peligro inminente de que el paso del
tiempo torne ineficaz el proceso; aunado a ello, toda restricción
del derecho fundamental en el proceso penal, es excepcional.
Todos los motivos habilitantes para la privación de la libertad son
interpretados restrictivamente(13).

b) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares tienen por finalidad


asegurar la eficacia de un proceso, esto es, es el instrumento del
instrumento(14). Por ello, no debe imponérsele fines preventivos
o punitivos, ello implicaría aplicar la pena anticipadamente.

c) Provisionalidad o temporalidad.- La instrumentalidad de las


medidas cautelares, hace que estas no sean perpetuas, sino que
sean asignadas el tiempo necesario para alcanzar su finalidad.

d) Mutables.- Las medidas cautelares son adoptadas conforme el


estado del proceso, el cual puede variar, cambiando también la
necesidad de mantener las medidas cautelares. Por ejemplo, si

(13) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177.
(14) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo CPP peruano de 2004”. En: Revista
Iustel RGDPR, N° 12 (2007): 5.

199
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

se adopta la medida de prisión preventiva en el proceso porque


el imputado puede influir en los testigos, posteriormente se an-
ticipan sus testimonios, desvaneciéndose el riesgo de alterar las
fuentes de prueba, no siendo necesaria mantener la prisión.

e) Jurisdiccionalidad.- Todas las medidas que restringen derechos


fundamentales, deben ser acordadas por la autoridad judicial,
quien es el único investido con la jurisdicción(15).

f) Proporcionalidad.- Para adoptar cualquier medida restrictiva de


derechos, se debe realizar un test de proporcionalidad, debien-
do imponer solo la medida idónea y estrictamente necesaria, de-
biendo descartar que la finalidad pueda ser alcanzada a través de
otros medios.

2.4. Medidas cautelares previstas en el Decreto Legislativo N° 957


Conforme la regulación del Código Procesal Penal se prevé:

MEDIDAS PERSONALES

Detención policial
Adoptadas antes del proceso Detención preliminar judicial
Arresto ciudadano

Impedimento de salida
Adoptadas dentro del proceso Internación preventiva
Prisión preventiva
Comparecencia:
Simple
Restricciones
Arresto domiciliario

Embargo
Inhibición
Desalojo preventivo
Medidas reales Medidas anticipadas
Incautación
Medidas aplicables a las personas jurídicas
Pensión anticipada de alimentos

(15) Ello se encuentra previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal (Decreto
Legislativo N° 957).

200
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

La detención policial y el arresto ciudadano, están previstas en los


casos de flagrancia, por un término inmediato. Mientras que todas las
demás son ordenadas por el juez de investigación preparatoria, en el pro-
ceso formalizado, salvo la detención preliminar judicial.

Ahora bien de toda la gama de medidas cautelares personales, la más


gravosa es la prisión preventiva, la cual ha sido regulada in extenso en el
Decreto Legislativo N° 957, norma que de conformidad con lo previsto
en la primera disposición complementaria final de la Ley N° 30076 del
19/08/2013 ha sido puesta en vigencia en todo el territorio nacional.

III. LA PRISIÓN PREVENTIVA

1. Contexto
Sin duda alguna, la prisión preventiva es una de las instituciones más
controversiales del proceso penal, pues restringe la libertad del imputado
con la finalidad de asegurar la eficacia del proceso, sin que haya sido de-
clarado culpable.

Tanto es así que uno de los principales eslóganes de la reforma pro-


cesal penal en Latinoamérica, es que en el nuevo modelo procesal penal,
la libertad es la regla y la prisión es la excepción. Ello en razón a que, ci-
tando a Goldschmidt: “La estructura del proceso penal de una nación, no
es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su
constitución”(16).

En nuestro país la prisión preventiva en el proceso penal, antes de la


vigencia del Decreto Legislativo N° 957, era la medida que se adoptaba
en mayor medida, lo que ha generado el gran hacinamiento de internos en
los establecimientos penitenciarios.

La prisión preventiva colisiona con varias garantías: la presunción


de inocencia y el trato de no culpable que debe recibir el imputado, la

(16) GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Jurídica Universitaria, Buenos Aires, 1961,
p. 110.

201
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

vigencia de los derechos fundamentales, el plazo razonable –cuando su


duración es excesiva–, entre otros.

Es en dicho contexto, que cabe analizar si fácticamente es viable, en


nuestro modelo procesal penal que se destierre el uso de la prisión pre-
ventiva. Para ello, analizaremos los preceptos legales de regulación de
dicha institución en nuestro Código Procesal Penal.

2. Concepto
La prisión preventiva es una medida cautelar que impone la priva-
ción de libertad del imputado, cuando existe riesgo de fuga y peligro de
obstaculización de las fuentes de prueba, que podría ser generado por el
sujeto pasivo de la medida.

La finalidad de la prisión, es cautelar la eficacia del proceso, en aras


de la celebración de un juicio penal, que haga posible la imposición de
una pena, luego de acreditarse la responsabilidad del imputado.

No es admisible como finalidad de la prisión preventiva que cumpla


fines de prevención de reiteración delictiva, pues ello implicaría que la
medida no sea cautelar sino punitiva; ya que, como hemos señalado, la
función cautelar tutela el paso del tiempo perjudicial en el proceso. Una
concepción motivada en el peligro de reiteración delictiva, admitiría la
imposición de dicha medida de forma automática frente a los casos de
imputados reincidentes o habituales, alejándose de su finalidad, convir-
tiéndose en un instrumento de control político criminal represivo(17).

(17) Al respecto es oportuno citar la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp.
Nº 010-2002-AI/TC-Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, en donde se señala:
“(...) el mandato de detención o, lo que es lo mismo, la detención judicial preventiva, no constituye una
sanción punitiva, pues se trata, en esencia, de una medida cautelar, de carácter excepcional, cuyo dictado
solo puede decretarse bajo el escrupuloso respeto de las condiciones legales que autorizan su dictado,
que, como se sabe, se haya regulado básicamente por el artículo 135 del CPP de 1991. (...) y es que
la detención preventiva, constituyendo una restricción de la libertad individual pese a que durante el
proceso se presume que el encausado es inocente, solo puede ser dispuesta si, en un asunto determinado,
esta es juzgada indispensable; lo que presupone, consiguientemente, que no se pueda establecer
legislativamente el carácter obligatorio de su dictado. Este último criterio se deriva directamente de
lo señalado en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, según el cual
‘la prisión preventiva de las personas no debe ser la regla general’, pues, como ha afirmado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ello ‘sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual
está en contra de principios generales del Derecho universalmente reconocidos’, Sin embargo, más allá
de lo que hasta aquí ha expresado este Tribunal Constitucional, al igual que lo ha sostenido respecto a la

202
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

En el marco del proceso penal, es el Estado quien debe probar la res-


ponsabilidad de los imputados, es él quien fija el plazo que durará la in-
vestigación; esto es, el plazo es generado por él; mas quien sufre las con-
secuencias perjudiciales es el imputado –cuando genera un riesgo de fuga
u obstaculización–, esta dualidad que busca eficacia, no tiene asidero ju-
rídico, cuando la motivación de la privación de la libertad está circunscri-
ta a la reiteración delictiva, pues no se reprocha el hecho que lo somete a
proceso, sino un hecho hipotético e irreal, que no alterará la eficacia del
proceso.

De otro lado, es importante precisar que la prisión preventiva no vul-


nera la presunción de inocencia pues no se le impone una pena al impu-
tado, sino una medida cautelar, que es totalmente mutable, atendiendo
al desarrollo del proceso. Si bien son estrictamente homogéneas en sus
efectos la pena y la prisión preventiva, pues se concretizan con el interna-
miento del sujeto pasivo, la prisión es temporal, mutable y excepcional.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.2) señala


que: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de
los Estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas”. De la misma
forma el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos establece que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la segu-
ridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitra-
rias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas
por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.

Esto es, la prisión preventiva no afecta la presunción de inocen-


cia, pues es una restricción de derechos amparada por la Constitución.

alegación de violación del principio de autonomía judicial, dicha disposición puede también entenderse
en un contexto sistemático, esto es, que la atribución de dictar mandato de detención, regulada por el
Decreto Ley Nº 25475, necesariamente debe entenderse bajo los alcances del artículo 135 del CPP.
Desde este punto de vista, la apertura de instrucción penal contra el encausado, eventualmente, podría
terminar con el dictado de una medida cautelar, como la detención judicial preventiva, si es que se
cumplen los presupuestos legales allí regulados y no porque el juez penal esté obligado a hacerlo. Y es
de conformidad con el artículo 7, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la validez de la detención judicial preventiva no solo está condicionada a la observancia del principio
de legalidad, esto es que las causales de su dictado sean previstas en el derecho interno, sino, además
a que dichas razones de justificación se encuentren conformes con la constitución, ya que nadie puede
ser privado de su libertad física ‘salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones políticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (...)’”.

203
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

Afirmar lo contrario es desconocer el contenido de la institución inhe-


rente a todo modelo procesal penal(18).

El problema de la prisión preventiva no radica en su constituciona-


lidad, sino en su regulación por el ordenamiento jurídico. Esto es, la pri-
sión preventiva y los presupuestos para su realización serán necesarios en
la medida en que existan figuras delictivas “peligrosas” que la reclamen.
Y esto se debe a una razón de naturaleza histórica: el hombre al vivir en
compañía de otros hombres, debió ceder parte de su libertad en aras de la
organización que posibilite su vida en sociedad. Así, se puede observar
que el poder y la libertad son dos fenómenos sociales contradictorios, que
tienden a anularse recíprocamente(19).

Su excepcionalidad, exige que la medida se deba adoptar cuando no


queda otra opción para cumplir los fines del proceso, sin embargo, ello
no se traduce en el rechazo total de la misma, en un modelo procesal de-
mocrático, pues es necesaria para la eficacia del proceso.

Esto es, la prisión preventiva, como medida cautelar, es un instru-


mento de eficacia del proceso y de la vigencia de los preceptos constitu-
cionales de un Estado democrático.

3. Presupuestos materiales
La Ley N° 30076, “Ley que modifica el código penal, procesal penal,
de ejecución penal y el código de los niños y adolescentes y crea Regis-
tros y Protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad Ciudadana”,
modificó el artículo 268 del Decreto Legislativo N° 957 - Código Proce-
sal Penal, el cual ahora tiene el siguiente tenor:

(18) En la doctrina nacional, muchos son los que afirman que la prisión preventiva lesiona la presunción de
inocencia, vide VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La legalidad de las medidas limitativas de
derechos (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal)”. En: Principios fundamentales
del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 400. Dicho autor señala: “Si bien queda claro
que con esta medida se vulnera el principio de presunción de inocencia, esto se encuentra justificado por
la necesidad de revestir el proceso de eficacia”.
(19) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006 p. 112.

204
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Artículo 268. Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar manda-


to de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recau-
dos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para


estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule
al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de


pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras cir-


cunstancias del caso particular, permita colegir razonable-
mente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).

La modificación con la regulación prevista en el Código Procesal


Penal, estriba en que se eliminó el último párrafo que previó como pre-
supuesto material para dictar prisión preventiva la existencia de razona-
bles elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una
organización delictiva y esta le permitirá concretizar el peligro de fuga y
obstaculización.

Ahora bien, la norma actual mantiene las siguientes exigencias:

3.1. Fumus bonis iuris o fundados y graves elementos de convic-


ción para estimar razonablemente la comisión del delito
El fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, en principio
parecería satisfacerse con la sola existencia de una imputación
delictiva, de modo que la prisión provisional solo podrá acordar-
se frente a sujetos que hayan adquirido dicha condición(20), esto
es que estén formalmente procesados.

(20) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 187.

205
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

Sin embargo, de la redacción del texto legal que consigna el tér-


mino “fundados y graves elementos de convicción”, pareciere in-
ferirse que se hace referencia a motivos bastantes para creer que
el imputado es responsable del hecho delictivo.

En ese sentido, la Circular de Prisión Preventiva, emitida por


Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, de la Presidencia
del Poder Judicial, el 13/09/2011, señala en su considerando se-
gundo que: es necesario contar con datos y/o graves y suficien-
tes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio
en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los he-
chos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absoluta-
mente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal re-
ferido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos
de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad).

Esto es, resulta necesario contar con material que haga proba-
ble la imputación del imputado. Sin embargo, es de indicar que
–conforme lo señala la Circular en su considerando tercero, “el
factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restric-
ción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en
la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de
la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros
momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida
coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la
gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede
colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero,
con el transcurso del tiempo las exigencias son más intensas; han
de valorarse de forma más individualizada las circunstancias per-
sonales del imputado y los del caso concreto que se hayan cono-
cido durante el proceso”.

Es decir, la mutabilidad o variabilidad de la prisión preven-


tiva, hace que en el estado inicial –recién formalizada la inves-
tigación preparatoria–, los elementos de convicción exigidos
sean menores, con relación a si nos encontráramos a mitad de la
investigación.

206
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Una vez constatada la exigencia de apariencia de buen derecho


procederemos a analizar el siguiente requisito.

3.2. Prognosis de pena


La prisión preventiva, como medida excepcionalísima, no proce-
de respecto de todos los hechos sometidos a proceso, sino solo
para las causas graves y complejas, que justifiquen y hagan racio-
nal la restricción del derecho fundamental.

Así, la norma exige que el delito objeto de proceso, el cual se im-


pute al sujeto pasivo de la medida, tenga como sanción una pena
mayor a cuatro años de pena privativa de la libertad.

La prisión preventiva no procede respecto de delitos ínfimos, está


reservada para las causas graves. No debe confundirse la grave-
dad de la pena como requisito de procedencia de la prisión, con
el indicador para medir el probable peligro de fuga.

3.3. Peligro de fuga: eludir la acción de la justicia


La Ley N° 30076, “Ley que modifica el código penal, procesal
penal, de ejecución penal y el código de los niños y adolescentes
y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la In-
seguridad Ciudadana”, modificó el artículo 269 del Decreto Le-
gislativo N° 957 - Código Procesal Penal, el cual ahora tiene el
siguiente tenor:

Artículo 269. Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domi-


cilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus nego-
cios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamen-
te el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del


procedimiento;

207
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud


voluntaria del imputado para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o


en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o


su reintegración a las mismas.

Las circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del


sujeto para provocar su ausencia –riesgo que por antonomasia
persigue atajarse en la prisión preventiva– están en función de las
mayores o menores posibilidades de control sobre su paradero,
un indicador de ello es: el arraigo.

a) El arraigo

Viene determinado por los lazos concretos que el sujeto pasi-


vo tiene con la comunidad, los cuales permitan inferir al juz-
gador que no eludirá la acción de la justicia.

El primer elemento del arraigo, y el más débil, es el domici-


lio; ciertamente, todo ciudadano tiene una residencia donde
habitualmente pernocta y vive. Sin embargo, ello no es sufi-
ciente para enervar el riesgo concreto de peligro de fuga, por
lo que es necesario analizar el contexto real del imputado.

Así, su condición laboral influirá también, es de analizar si


cuenta o no con trabajo conocido, así como el régimen labo-
ral que ostenta, y la antigüedad en dicho lugar.

Otro elemento es la salud del individuo, que influye


mucho –en uno o en otro sentido– en la capacidad material
de huida; así como la situación familiar o social del sujeto.

También es de analizar el entorno cercano del individuo,


pues eventualmente pueden existir terceros que podrán facili-
tar su huida.

208
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Asimismo, es de analizar el patrimonio del imputado, a fin


si cuenta o no con capacidad económica para ocultarse; por
ejemplo: un imputado de escasos recursos económicos no
podrá movilizarse con la misma facilidad que un procesado
representante de una empresa transnacional.

b) Gravedad de la pena

Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acre-


cienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor
gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más
grave. De aquí que el periculum in mora en nuestro procedi-
miento penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo. Si el
hecho punible no lleva aparejada pena privativa de libertad
alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la
suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de
peligro de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida
cautelar.

Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en


consideración por el órgano jurisdiccional, sino que, tal y
como ha señalado la doctrina elaborada por el TEDH (SSTE-
DH de 8 de junio de 1995, caso Sargin; 29 de agosto de
1992, caso Tomasi; 26 de junio de 1991, caso Letellier; 27
de junio de 1968, caso Neumeister), debe conjugarse con
las circunstancias concretas del caso y las personales del
imputado.

Mucho influirá en el imputado, la gravedad de la pena a im-


poner conjugado con los bastantes elementos de convicción.

Es importante precisar qué debe analizarse aquí, no la pena


conminada, sino la que atendiendo a las circunstancias con-
cretas del hecho y los antecedentes del imputado podrá im-
ponerse. Esto es, no es lo mismo que sea residente, habitual o
se le impute como jefe de una organización criminal.

209
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

c) La magnitud del daño causado y la ausencia de una acti-


tud voluntaria del imputado para repararlo

En el artículo anterior (previo a la modificatoria), se seña-


laba: importancia del daño resarcible y la actitud que el
imputado adopta voluntariamente frente a él. Ahora, se
ha reemplazado el término importancia, por magnitud, en
una alusión estricta al juicio de reprochabilidad del hecho.
Esto es, aparentemente cuanto más grave y reprochable es el
hecho, procede la prisión preventiva.

No obstante, la sola gravedad del hecho delictivo no es un in-


dicador ni factor suficiente, sino que se exige la ausencia de
una actitud voluntaria del imputado para repararlo.

Sin embargo, considero que el presente indicador no influi-


rá en el peligro de fuga, ya que, la magnitud del daño causa-
do, se encuentra ya circunscrito en la gravedad de la pena –la
cual atenderá a las circunstancias concretas del hecho impu-
tado–. Asimismo, el daño es objeto de la reparación civil, la
cual puede verse cautelada a través de una medida de coer-
ción real, no estando vinculada con el peligro de fuga –lo que
no pasa con la gravedad de la pena–.

De otro lado, motivar el peligro de fuga en la ausencia de


una actitud voluntaria del imputado para repararlo, lesiona
la presunción de inocencia, pues no puede obligarse al impu-
tado a asentir y reparar un hecho, donde se le considera no
culpable. La actitud pasiva del imputado en el proceso penal,
no le impone ningún deber de cooperación con el esclareci-
miento de los hechos(21).

(21) En ese sentido, Del Río Labarthe señala que: “No se puede ‘obligar’ a un imputado a tomar una actitud
voluntaria de reparar un daño respecto del cual no ha sido declarado responsable, ni puede inferirse el
peligro de fuga de una situación estrechamente ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto
penal del proceso. Ello importa una afectación, aunque indirecta, de la presunción de inocencia”. DEL
RÍO, Gonzalo. Ob. cit., p. 28.

210
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

El precepto legal anterior (previo a la modificatoria) solo


consignaba: la actitud que el imputado adopta voluntaria-
mente frente a él, indicador que solo era valorado en favor
del imputado, ya que el reparar el daño, ponía en manifiesto
la voluntad del imputado de someterse al proceso.

La nueva de redacción lesiona la presunción de inocencia


como regla de tratamiento del imputado, que exige que sea
tratado como no culpable; pues le impone el deber de repa-
rar el daño, a fin que la conducta contraria no sea valorada
en su perjuicio, como indicador de peligro de fuga.

Motivar el peligro de fuga para imponer la prisión preventiva


en la presente causal lesiona la presunción de inocencia.

d) El comportamiento del imputado durante el procedi-


miento o en otro procedimiento anterior, en la medida
que indique su voluntad de someterse a la persecución
penal

Este indicador, solo analiza el sometimiento del imputado al


proceso; cabe analizar si en anteriores procesos, o durante las
diligencias preliminares en la causa en cuestión, el tomó una
actitud ausente o activa.

Así, si en un proceso anterior fue declarado contumaz, es un


factor que indica la voluntad de sometimiento del mismo.

Debe tenerse cuidado con solo analizar la conducta proce-


sal del imputado, mas no, si el imputado coadyuvó o no con
el esclarecimiento de los hechos, pues ello, en modo algu-
no puede valorarse como indicador de peligro de fuga, pues
como ya lo señalamos, la presunción de inocencia y el de-
recho a la no incriminación¸ le otorgan al imputado un rol
pasivo.

También es de tener en cuenta la naturaleza del hecho impu-


tado en relación con el proceso anterior; ya que no es lo
mismo ser investigado por estafa que por lavado de activos.

211
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

e) La pertenencia del imputado a una organización criminal


o su reintegración a las mismas

Este indicador, en la regulación anterior, estuvo previs-


to como elemento de los presupuestos materiales. Conside-
ró acertada su inserción como indicador del peligro de fuga,
pues precisamente es la organización criminal, la que genera
el riesgo de proporcionarle al imputado los mecanismos para
sustraerse de la acción de la justicia, por su propio interés y
por el de los demás integrantes de la organización criminal.

Así, puede que el imputado, como individuo no tenga rela-


ciones o nexos en el extranjero o en el interior del país que
coadyuven en su huida, mas si la organización criminal cuen-
ta con dichos vínculos siendo la que facilitará su salida del
país o la que le provea los medios para ocultarse.

Es muy importante para ello, analizar qué rol cumpliría el


sujeto pasivo de la medida, qué funciones tenía, así como
dónde se habría gestado la organización y dónde despliega
sus operaciones.

También se prevé como figura, el que anteriormente el impu-


tado haya sido miembro de una organización criminal y
aunque no se encontrará activo, se habría reinsertado en la
misma.

Se debe tener cuidado con acreditar el presente supuesto,


pues no basta con alegar la mera pertenencia a la organiza-
ción, se deben tener los datos concretos de operación y dise-
ño esta.

3.4. Peligro de obstaculización


La ineficacia del proceso penal, también se puede motivar por la
alteración u ocultación de las fuentes de prueba. Se busca la abs-
tención del imputado respecto de esas posibles conductas (v. gr.
evitar que destruya huellas del delito, que altere documentación
que pueda relacionarle con el hecho ilícito, o que se concierte

212
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

con terceros o los intimide, para que no declaren la verdad sobre


los hechos o en su contra, etc.)(22).

Esto es, la norma tiene una pretensión amplia tendente a garanti-


zar la adecuada celebración del proceso y su culminación confor-
me a los medios de prueba que sean necesarios para la conforma-
ción de la convicción judicial, evitando actos del imputado que
tiendan a su manipulación, ocultación, alteración o destrucción.

La consecución de tal fin se supedita, de forma detallada, a la


concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las fuentes de
prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjui-
ciamiento del objeto penal principal, esto es, para la decisión
sobre la inocencia o culpabilidad del imputado; b) que el peli-
gro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado,
para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acce-
der por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para in-
fluir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran
serlo(23).

Dicho motivo no puede mermar nunca el derecho de defensa, por


lo que no cabe atribuir a la medida cautelar el papel de instru-
mento de la investigación penal, de modo que el juez estuviera
facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su ingre-
so en prisión en función de la actitud que adopte en el proceso o
de su disposición al esclarecimiento de los hechos. La utilización
de la prisión provisional como impulsora del descubrimiento del
delito, para obtener pruebas o declaraciones constituiría, sin duda
alguna, una práctica inquisitiva que excedería los límites consti-
tucionales y colocaría a la investigación penal así practicada en
un lugar muy próximo a la tortura indagatoria(24).

Las fuentes de prueba pueden ser tanto personales, como mate-


riales debiendo distinguirse en cada caso, la aptitud del imputado

(22) GUTIÉRREZ CABIEDES, P. La prisión provisional. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 74.
(23) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal. Nota 13, p. 193.
(24) MORENO CATENA, Víctor et ál. Lecciones de Derecho Procesal. Colex, Barcelona, 2003, p. 291.

213
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

para influir en su veracidad. De este modo, si se trata de fuen-


tes personales (testigos, peritos o coimputados) deberá valorarse
la capacidad real del imputado para influir, de modo decisivo, no
mediante amenazas vagas, por sí o mediante terceros, en la decla-
ración o actividad de la prueba personal (v. gr. habrá de valorarse
que el imputado labora en la empresa o entidad donde se encuen-
tran los testigos, encontrándose los mismos en relación de subor-
dinación con el imputado).

Especialmente habrá de valorarse en este caso la pertenencia del


inculpado a una organización criminal, y si esta contaría con los
mecanismos que permitan ejercer amenazas concretas.

De otro lado, si se quieren garantizar fuentes de prueba materia-


les (objetos, documentos, productos, etc.) habrá que valorar la
real disponibilidad del imputado por sí o por medio de terceros
para realizar la manipulación. Si el imputado no puede acceder
a los objetos o cosas por estar estos en posesión ya del juzgado o
de un tercero o no tiene conocimientos ni medios para manipular-
los carecerá de sentido la prisión preventiva.

Ahora bien, la mutabilidad de las medidas cautelares motivaría


que una vez anticipadas las fuentes de prueba objeto de obstruc-
ción debe ser variada por una medida menos gravosa si la prisión
preventiva solo se motiva en esta causal.

El peligro de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes


de prueba ha de ser fundado y concreto, sin que quepan, pues,
presunciones generales basadas en los objetos o personas suscep-
tibles de presión o manipulación o en la situación de las personas
privadas de libertad. Ello no significa que no sea posible atender
a los criterios que la ley establece y a cualesquiera otros basados
en máximas de la experiencia (como formar parte de una organi-
zación criminal). En todo caso, la resolución judicial que acuerde
la medida habrá de valorar adecuadamente el peligro basándose
en un peligro real e individualizado y no en conjeturas genéricas.

La prisión preventiva no puede ser adoptada en ningún caso ante


la falta de colaboración del imputado en la actividad procesal.

214
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Los derechos de este, constitucionalmente reconocidos, impiden


cualquier medida de compulsión, directa o indirecta, dirigida a
este fin. De la misma forma, no podrá adoptarse la prisión pre-
ventiva para evitar que el imputado mantenga contacto con las
fuentes de prueba necesarias para preparar o articular su defen-
sa. Una cosa es la alteración, manipulación, ocultación o destruc-
ción, y otra es la intervención, en el sentido más amplio de la pa-
labra, en la preparación y ejecución del medio de prueba, lo que
exige tenerlo a su disposición y poder contradecirlo.

3.5. Audiencia
Conforme la regulación del Código Procesal Penal, para adop-
tar la prisión preventiva, el Ministerio Público debe requerirla
por escrito, acompañando en su requerimiento copia de las pie-
zas procesales que motivan la procedencia del mismo(25). Se debe
motivar en dicho documento las causales de procedencia de la
prisión preventiva.

Con el requerimiento del Ministerio Público el Juez de la Investi-


gación Preparatoria programará dentro de las 48 horas, la audien-
cia de prisión preventiva.

En la audiencia, es necesaria la concurrencia del fiscal, del impu-


tado y su defensor sino no tiene o no asiste será reemplazado por
uno de oficio.

El objeto de la presente audiencia es determinar la procedencia


o no del requerimiento del Ministerio Público, conforme lo pre-
visto en los artículos 268, 269 y 270 del Código Procesal Penal;
carecen de objeto analizar las alegaciones de inculpabilidad, así
como la presencia de hechos extintivos de la responsabilidad
penal.

El debate se iniciará con una exposición sucinta y motivada de


la hipótesis incriminatoria por parte del Ministerio Público,

(25) Debe acompañarse una copia del presente requerimiento para cada uno de los sujetos procesales
intervinientes.

215
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

seguidamente se verificará la existencia de fumus bonis iuris o


fundados elementos de convicción, la gravedad de la pena y se
concretizará con la justificación de la existencia del peligro pro-
cesal –de fuga u obstaculización–, si el requerimiento es respec-
to de varios imputados, se motivará por separado, salvo que sean
miembros de una misma organización. Seguidamente, se le otor-
gará al defensor de los imputados el tiempo necesario, a fin de
que presente sus alegaciones, las cuales deben estar enmarcadas
en la discusión de los fundados elementos de convicción y el pe-
ligro procesal.

La discusión de los fundados elementos de convicción, no versa,


respecto a los argumentos de descargos, los cuales resultan im-
pertinentes, sino a la existencia o no de elementos que atendien-
do al estado del proceso sean recabados y vinculan al imputado
con el hecho delictivo.

Tampoco es objeto de la audiencia discutir o no la validez de los


actos de investigación, ello implicaría desnaturalizar la audien-
cia. Asimismo, la norma ha previsto el cauce legal para generar
su discusión. Al respecto, podría pensarse que al ser una medida
tan gravosa, como es la prisión preventiva, no puede motivarse
en actos procesales o fuentes de prueba ilícitas. Efectivamente, la
prisión preventiva debe estar fundada válidamente; no obstante,
dicha audiencia no es el momento de discusión de la validez de
los actos procesales.

Resulta pertinente ante la alegación o cuestionamiento de la va-


lidez de los actos procesales que se programe la audiencia per-
tinente, en el más breve término, y atendiendo al resultado de la
misma, se podrá solicitar –de ser el caso– la cesación de la medi-
da adoptada.

Luego de las alegaciones de la defensa el Juez de Investigación


Preparatoria, si lo solicita el Ministerio Público, puede otorgar-
le un tiempo de réplica, y seguidamente a la defensa, puede con-
cederle un tiempo de duplica. Si el imputado está presente, se le
otorgará un breve plazo para que exponga lo que consideré perti-
nente, culminando el debate.

216
LA PRISIÓN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Seguidamente, el juez de la investigación preparatoria, deberá


declarar procedente o no la prisión preventiva. Si la declara pro-
cedente, se deberá realizar un debate respecto del plazo que se re-
quiere, el cual atenderá a las circunstancias del hecho objeto del
proceso y su complejidad, así como, al supuesto de procedencia.
Es de precisar, que el plazo de la prisión engloba a la investiga-
ción preparatoria, la etapa intermedia y el juicio.

El plazo máximo ordinario de la prisión es de nueve meses y el


plazo máximo extraordinario –procesos complejos– es de die-
ciocho meses. Asimismo, dicho plazo se podrá prolongar hasta
el plazo máximo extraordinario, cuando se prolongue la in-
vestigación preparatoria y aún este vigente el peligro de fuga y
obstaculización(26).

Si se declara improcedente la prisión, se deberá imponer la medi-


da de comparecencia.

La resolución del juez que declara procedente la prisión, debe


motivar el elemento fáctico, los presupuestos de la medida cau-
telar, la identificación de los sujetos pasivos de la medida y el
plazo de la misma.

IV. CONCLUSIONES

La dación de las últimas leyes contra la inseguridad ciudadana y con-


tra el crimen organizado, buscan erigir un sistema “más eficaz” de justi-
cia penal, quizás motivados por la reciente ola de impunidad e ineficacia
que grita la ciudadanía, frente a ello, opino que la prisión preventiva no
es un instrumento que pueda resolver nuestra coyuntura nacional actual;
sin embargo, sí considero que es un medio necesario de eficacia del pro-
ceso penal, del ejercicio del ius puniendi.

Ello responde a que la prisión es una medida cautelar que solo


cumple fines de aseguramiento y eficacia del resultado del proceso.

(26) La última modificación de la Ley N° 30076, se incorporó en el artículo 274 el supuesto del peligro de
obstaculización, en la redacción anterior solo se prevé, el peligro de fuga.

217
LYCETH LUISA FLOR SÁNCHEZ PONCE

No lesiona la presunción de inocencia, y es inherente a un Estado


democrático.

El problema radica en su interpretación por lo que, ciertamente, su


aplicación automática y mecánica es reprochable, pero ello no debe mer-
mar su necesidad para la eficacia del proceso. Si se adopta de manera
proporcional y motivada no se lesiona la presunción de inocencia. Si a
través de sus presupuestos, no se imponen deberes de cooperación o re-
sarcitorios al imputado, no se lesionará el derecho a la no incriminación;
no puede valorarse la conducta neutral y no reparación del daño por parte
del imputado en su perjuicio; ello implicaría romper el equilibrio entre el
Estado y el imputado.

Las modificaciones de la Ley N° 30076 en el párrafo 3 y 4 del ar-


tículo 296, deben interpretarse restrictivamente y sistemáticamente, no
debe imponerse al imputado deberes que lesionen su condición de suje-
to pasivo y en ningún modo puede valorarse como indicador del peligro
de fuga la ausencia de reparación del daño por parte del imputado, ello
lesiona la presunción de inocencia, ya que no se puede “obligar” a un
imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un daño respecto del
cual es no culpable.

218
Lineamientos de aplicación
de la prisión preventiva en el
nuevo sistema procesal penal

Mariela Rodríguez Jiménez(*)

En el presente trabajo, la autora analiza el marco jurídico que rodea a


la institución de la prisión preventiva como parte del nuevo modelo pro-
cesal penal. Para ello, estudia los principios que fundamentan su natu-
raleza jurídica como medida distinta a la pena privativa de libertad.
Asimismo, incluye en sus comentarios un análisis de los presupuestos
para la aplicación de esta medida conforme a modificaciones efec-
tuadas por la Ley N° 30076 para luego, desde una óptica protectora de
los derechos fundamentales, estudiar la presunción de inocencia como
criterio que debe regular la imposición de la prisión preventiva.

I. INTRODUCCIÓN

Actualmente, se le reconoce al Estado el poder-deber de adminis-


trar justicia, dando solución a los conflictos intersubjetivos surgidos en
la convivencia social. Con ello, se ha dejado de lado la justicia de propia
mano, depositando tal misión en un ente que con independencia e impar-
cialidad decida sobre el caso concreto.

Sin embargo, a efectos de evitar la excesiva concentración de poder


y el abuso de él, se fueron construyendo toda una serie de parámetros
que normarán la actuación estatal y el adecuado cumplimiento de las

(*) Egresada de la maestría con mención en Ciencias Penales de la Unidad de Postgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.

219
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

funciones que le son encomendadas, sobre todo en un tema tan delicado y


de gran interés social, como es el de la administración de justicia.

Estos parámetros se encuentran recogidos en la norma fundamental


de cada Estado, lo que contribuye a su adecuada protección, dando me-
canismos para que los justiciables puedan pedir las acciones correctivas
pertinentes cuando estimen que han sido afectados.

Acorde con lo anterior, en el ámbito procesal penal, se habla de una


constitucionalización del proceso penal y del advenimiento de un garan-
tismo procesal; entendiéndose que el primer concepto alude a la tenden-
cia de incluir en las constituciones un número mayor de principios referi-
dos al proceso penal, y que el segundo supone dejar de lado la tradicional
concepción represora del proceso penal y dotar al sistema de un conjunto
de garantías, en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva.

En nuestra Constitución, estos conceptos se reflejan en los artículos


2 (específicamente el inciso 24) y 139, que regulan, respectivamente, los
derechos de los que goza cada persona, y los principios y derechos de la
función jurisdiccional.

Pese al gran avance que en este tema se ha dado, todavía queda ca-
mino por recorrer, especialmente el relacionado con el fortalecimiento de
las instituciones procesales tendientes a la protección de los derechos de
los justiciables y su materialización en la realidad.

Es precisamente en esta realidad, es decir, al interior de un proceso


penal concreto, en donde aún resulta siendo problemático las dimensio-
nes que deben tener los principios procesales y los derechos fundamenta-
les de los justiciables. Y es que, por un lado, se tiene el deber del Estado
de proteger bienes jurídicos indispensables para la convivencia pacífica
en sociedad, y, correlativamente a esto, perseguir a quienes afecten di-
chos bienes (perseguir el delito) y sancionarlos (a través de una pena pri-
vativa de la libertad u otra apropiada); y por otro lado, su deber de ga-
rantizar el respeto de las garantías procesales que asisten al imputado
contra el que se sigue un proceso penal, debiendo evitarse en todo mo-
mento el tratarlo como un objeto, pues la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Esta-
do, tal como reza el artículo 1 de nuestra Carta Magna. De esta manera,

220
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

resulta evidente que una adecuada tramitación procesal exige el logro de


un equilibrio en la actuación estatal, que no desdeñe ninguno de los dos
deberes mencionados o subordine irrestrictamente a uno por encima del
otro, máxime de cara al nuevo sistema procesal representado por el Códi-
go Procesal Penal del 2004(1).

El objeto del proceso penal es determinar si el hecho cometido cons-


tituye un delito y si el imputado es su autor. Así, se sucederán un conjun-
to de actuaciones que darán convicción al juzgador en la toma de una de-
cisión al respecto.

Para lograr lo anterior, se requieren mecanismos que eviten que se


frustre el proceso penal, lo que puede ocurrir cuando el imputado elude
la acción de la justicia o realiza actos que obstaculizan la averiguación de
la verdad. Uno de estos mecanismos, es la institución de la prisión pre-
ventiva; sin embargo, esta supone siempre una limitación al derecho fun-
damental a la libertad personal, motivo por el cual, su aplicación debe
hacerse respetando los fines para los que se prevé y los presupuestos o
requisitos contemplados por ley; evitando su desnaturalización y uso
indiscriminado.

Pero, ¿cómo aplicar en un caso concreto esta institución de manera


adecuada?, ¿cómo armonizar la protección del proceso (para que logre su
finalidad) con la protección del imputado?, ¿cuál es el punto que permite
diferenciar una prisión preventiva legítima de una desproporcionada y ar-
bitraria? Es justamente esta preocupación la que nos impulsa a estudiar el
tema y brindar aportes sobre el mismo.

(1) Esta perspectiva es resaltada por el propio órgano jurisdiccional en la Resolución Administrativa Nº 325-
2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva) del 14 de setiembre de 2011 (Duodécimo considerando),
al señalar: “(…) El Código Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume,
en su esencia, el programa procesal penal de la Constitución. Ello supone el respeto de los principios
esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional –contradicción, igualdad, acusatorio,
oralidad, inmediación, publicidad, etcétera– y el desarrollo equilibrado de las garantías genéricas del
debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia, así como de las demás
garantías específicas del individuo. Pero también exige proteger los derechos e intereses legítimos de la
víctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende resoluciones rápidas y justas
para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del
Estado (artículo 44 de la Constitución Política)”.

221
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y


SU DIFERENCIA CON LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La prisión preventiva es la medida cautelar personal de mayor inten-


sidad dentro de nuestro ordenamiento procesal penal. Dada la naturale-
za de esta institución, se rige por los principios comunes a toda clase de
medidas cautelares, siendo estos los de: a) legalidad o taxatividad, b) ju-
dicialidad, c) finalidad, d) proporcionalidad, e) razonabilidad, f) provi-
sionalidad o temporalidad, g) reformabilidad o variabilidad y h) excep-
cionalidad o subsidiariedad.

La importancia de estos principios y la necesidad de conocer su con-


tenido queda de manifiesto a la hora de interpretar las normas que re-
gulan la institución, tanto al momento de decidirse sobre el dictado de
prisión preventiva (en preferencia de otra medida cautelar de menor in-
tensidad), como al de decidir su prolongación o revocatoria. Esta rele-
vancia interpretativa es puesta de manifiesto por la Resolución Adminis-
trativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva) del 14 de
setiembre de 2011 (undécimo considerando), en donde luego de estipular
pautas de aplicación de la prisión preventiva, resalta que: “Lo consigna-
do en ningún caso niega como objetivo de legitimidad constitucional el
carácter excepcional –que trae como consecuencia que rija el principio
favor libertatis o del in dubio pro libertate–, lo que significa que la in-
terpretación de las normas en cuestión deben hacerse con carácter
(i) restrictivo y, además, a favor del derecho fundamental a la libertad
que tales normas restringen, (ii) subsidiario, (iii) necesario y (iv) pro-
porcionado en orden a sus fines constitucionalmente legítimos de la pri-
sión preventiva, ni colisiona con la postura garantista del proceso penal;
ni mucho menos, con la garantía genérica de presunción de inocencia”.
(Las negritas son nuestras).

a) Principio de legalidad o taxatividad


La limitación o restricción de derechos debe sustentarse en la
Ley, lo que exige a la autoridad jurisdiccional la sujeción estricta a la
norma; y, además, examinar incluso la legitimidad de la ley respecto a

222
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

algún instrumento jurídico superior, es decir, a la Constitución o tratado


internacional(2).

De esta manera, solo se impondrá una medida cautelar, si está pre-


vista por ley y de la forma señalada en la misma, y siempre que con
ello no se contradiga normas de mayor jerarquía (constitucionales o
internacionales).

b) Principio de judicialidad
Por regla general, las medidas cautelares son dictadas en virtud de
mandato judicial (salvo los casos de flagrancia delictiva). Así, este prin-
cipio establece que las medidas que se dicten en virtud de la norma pro-
cesal en contra del imputado, solo pueden ser impuestas por la autoridad
judicial.

El fundamento de este principio radica en las funciones de control y


garantía del juez; es decir, en el análisis que el juzgador realiza en torno a
la legalidad, proporcionalidad y procedencia de aquellas medidas (como
las cautelares) que pueden afectar derechos constitucionales de los suje-
tos procesales.

c) Principio de finalidad
La imposición de una medida cautelar solo debe atender a asegurar
el correcto desarrollo del proceso penal, es decir, asegurar la presencia
del imputado y el cumplimiento de los objetivos procesales. A contrario
sensu, no se aplican con fines distintos a los propios del proceso penal(3).

d) Principio de proporcionalidad
Según este principio, la adopción de la medida cautelar debe ser
equivalente a la gravedad de los hechos y a la finalidad que se pretende
lograr con su dictado.

(2) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 727.
(3) Ibídem, p. 733.

223
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

e) Principio de razonabilidad
La imposición de las medidas cautelares exige de la autoridad judi-
cial una exposición razonada de los fundamentos que la sustentan.

f) Principio de provisionalidad o temporalidad


Las medidas cautelares deben aplicarse solo durante el tiempo estric-
tamente necesario.

Atendiendo a su naturaleza, estas restricciones no pueden ser definitivas.


En consecuencia, las medidas cautelares pese a producir efectos desde el
momento en que son concedidas, tienen una duración temporal supedi-
tada a la pendencia del proceso(4). De este modo puede afirmarse que las
medidas cautelares nacen para extinguirse, consecuencia clara de su ca-
rácter instrumental y provisional, dado que, en cuanto desaparecen los
presupuestos o motivos que llevaron a su adopción, se procederá al alza-
miento o extinción de las mismas. Atendiendo a lo anterior, resulta nece-
sario que se señale el tiempo de duración que tendrá la medida.

g) Principio de reformabilidad o variabilidad


Las medidas cautelares pueden ser modificadas si en el curso del pro-
ceso penal se requiere una diferente de mayor o menor gravedad que la
impuesta. Así, atendiendo además al principio rebus sic stantibus, las
medidas cautelares van a poder variarse, en tanto y en cuanto se produz-
ca variación de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a la
adopción de estas.

La decisión de imponer una medida cautelar o rechazarla es revoca-


ble o modificable en cualquier estado del proceso, incluso el juez puede
proceder de oficio, cuando favorezca la libertad del imputado.

h) Principio de excepcionalidad o subsidiariedad


Significa que las medidas cautelares (como por ejemplo la prisión
preventiva) solo se aplican cuando fuese absolutamente indispensable

(4) Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cautelares”. En: Las medidas cau-
telares del proceso civil. Bosch, Barcelona, 1974, p. 17.

224
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

para los fines del proceso. Esta excepcionalidad obliga a la autoridad ju-
dicial a pensar, en principio, en no ordenar medida alguna que restrin-
ja el derecho a la libertad de la persona u otro derecho constitucional del
imputado, salvo que las otras medidas cautelares menos restrictivas o de
gravedad menor, no puedan cumplir con su finalidad.

A diferencia de la institución analizada, la pena privativa de libertad,


pese a sus similitudes en cuanto a sus efectos materiales (la privación de li-
bertad del individuo), al tener fundamento distinto al que guía a las medi-
das cautelares (encuentra su sustento en el merecimiento de una sanción por
parte del condenado, al haber vulnerado un bien jurídico tutelado, mientras
que las medidas cautelares se fundan en la necesidad de evitar la materializa-
ción del peligro procesal), difiere también en los principios de su aplicación,
no siendo requisitos los establecidos para las medidas cautelares.

La prisión preventiva debe guardar la línea de aplicación que le corres-


ponde en razón a su naturaleza y finalidad, pues lo contrario la asemejaría a
la pena privativa de libertad, es decir, la convertiría en una pena anticipada, lo
que no se condice con un Estado Constitucional de Derecho.

III. PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA


DE PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004, recientemente


modificado por el artículo 3 de la Ley Nº 30076 (Ley que modifica el Có-
digo Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Códi-
go de los Niños y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finali-
dad de combatir la inseguridad ciudadana), publicada el 19 de agosto del
2013, señala los presupuestos que deben concurrir para que pueda dictar-
se la medida de prisión preventiva.

Entre estos presupuestos tenemos:

1. Existencia de elementos que hagan suponer la comisión de un de-


lito y la vinculación del imputado con el mismo
Es el llamado fumus comissi delicti, en similitud con el fumus boni
iuris, exigido para el dictado de una medida cautelar en un proceso civil.

225
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan lleva-
do a cabo (que serán las dirigidas por el fiscal durante su investigación
preliminar), arrojen “fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al impu-
tado como autor o partícipe del mismo”. A diferencia de este enun-
ciado, el Código Procesal Penal de 1991, requería solo la existencia
de “suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. La diferencia
entre ambos enunciados, estriba en que el cuerpo normativo de 2004,
exige mayor rigurosidad en lo concerniente a los elementos probatorios,
ya que parece ir más allá del aspecto cuantitativo (único aspecto al que
alude el término “suficientes”, que puede utilizarse como sinónimo de
“bastantes”), y referirse más al cualitativo, requiriendo que sean razo-
nables y objetivos.

Los elementos de convicción deben serlo, tanto en lo concernien-


te a que el hecho cometido reviste un carácter delictuoso, como en
que existe vinculación entre este y el imputado(5), en calidad de autor
o partícipe.

Sobre este presupuesto, la mencionada Resolución Administrativa


Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva) refiere en su se-
gundo considerando que: “(…) Es necesario contar con datos y/o graves
y suficientes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio
en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los hechos.
No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta,
sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de
estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la persegui-
bilidad (probabilidad real de culpabilidad)”.

2. Prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años


En la verificación de este presupuesto, no debe tenerse en cuenta la
pena prevista para el tipo penal en abstracto; sino, la pena que, dada las
circunstancias especiales que concurren en el caso, pueda aplicarse en
concreto. Es decir, para determinar si se cumple con este presupuesto,

(5) Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Juristas editores, Lima, 2006,
p. 180.

226
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

se tendrá en cuenta, por ejemplo, si el imputado se enmarca dentro de la


imputabilidad restringida, si concurre una causa atenuante de responsa-
bilidad, el grado de ejecución del delito (si se quedó en tentativa), si hay
confesión sincera, entre otros elementos particulares. Este mismo criterio
parece seguir la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular
sobre Prisión Preventiva), cuando estipula que: “(…) Es necesario iden-
tificar el límite penológico. El juez en esta fase del análisis jurídico pro-
cesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un
nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será su-
perior a cuatro años de privación de libertad”. Como vemos, al ha-
blarse de un “nivel razonable de probabilidad”, se deja de lado un mero
examen formal de la penalidad con que el código sustantivo reprime la
conducta imputada en el caso concreto.

La existencia de este presupuesto es acorde con el principio de pro-


porcionalidad y razonabilidad de las medidas cautelares, ya que no puede
admitirse una medida de tan grave intensidad cuando el hecho atribuido
no ha supuesto una reprochabilidad penal elevada.

3. Existencia de peligro de fuga o de peligro de obstaculización


Este presupuesto es considerado como el más importante, ya que la
institución de la prisión preventiva justamente se fundamenta en la nece-
sidad de hacerle frente al peligro de frustración del proceso penal (ya sea
por la fuga del imputado o por su intromisión negativa en los actos de in-
vestigación). Resulta, asimismo, el que origina mayor debate a la hora de
verificar su concurrencia en cada caso concreto. Es justo en relación con
la labor de verificación de este presupuesto en que se han esgrimido doc-
trinariamente dos direcciones opuestas:

- En un primer grupo encontramos a los que opinan a favor de de-


jarse absoluta discrecionalidad a los jueces para dar por probado,
en cada caso, el peligro de fuga o de obstrucción en la búsqueda
de la verdad.

- En una dirección distinta, un segundo grupo cree pertinente cons-


truir un sistema legalista, esto es, que sea en la ley donde el juz-
gador encuentre las líneas directrices para decidir si se verifica o
no este último presupuesto. Al mismo tiempo, dentro de los que

227
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

opinan en este sentido, hay quienes conciben tal sistema como


pautas “indicadoras” del peligro procesal, mientras que otros lo
conciben como “presunciones” de carácter legal, que pueden di-
vidirse a su vez con base en dos criterios: la pena en expectativa
por la gravedad de la imputación o por las características perso-
nales del imputado. Además, a la hora de elegir la clase de pre-
sunciones a establecerse, hay quienes entienden que el criterio
correcto es el de establecer una serie de presunciones juris et de
jure, es decir, presunciones legales absolutas e incontrovertibles;
y otros, exigen respetar la finalidad instrumental de la prisión
preventiva, imponiéndose presunciones que operen únicamente
como juris tantum, admitiendo prueba en contrario(6).

Una de las novedades del Código Procesal Penal de 2004, es preci-


samente positivizar los criterios que el órgano jurisdiccional tendrá en
cuenta al momento de calificar si existe o no peligro de fuga y/o peli-
gro de obstaculización en un caso concreto. De esta manera se adscribe
al sistema legalista, pero solamente estableciendo pautas que orientarán
al juez, ya que no se alude en ningún momento de que tengan el carác-
ter de presunciones legales (ni juris tantum, ni mucho menos juris et de
jure). Esta interpretación, se ve reforzada con lo expresado por el tercer
considerando de la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circu-
lar sobre Prisión Preventiva):

“(…) El Código Procesal Penal ofrece criterios específicos para


analizar el riesgo de fuga y el peligro de obstaculización proba-
toria. La normativa procesal penal establece –a través del de-
sarrollo de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal–
una guía –sin duda flexible o abierta– para que la jurisdicción
pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición
de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva.
Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación
de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con
una escasa motivación en el ámbito nuclear del ‘peligrosísimo
procesal’.

(6) Ibídem, pp. 192-193.

228
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normati-


vos no tienen naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede
incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no
aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de
salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la
Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabili-
dad de la decisión (…)” (las negritas son nuestras).

Otro punto a considerar, es la cantidad de circunstancias positivas de


la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, que deben concu-
rrir para que se justifique el dictado de una medida de prisión preventiva.
Sobre el particular, la ya mencionada resolución administrativa remarca
el papel que juega la etapa procesal en que se encuentre la causa penal,
haciendo depender de ello la intensidad de los motivos de justificación:

“El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la res-


tricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así,
en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines
de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos pri-
meros momentos podría disponerse pueden justificar que dicha
medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de
delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales ele-
mentos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpeci-
miento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias
son más intensas; han de valorarse de forma más individualiza-
da las circunstancias personales del imputado y los del caso con-
creto que se hayan conocido durante el proceso” (las negritas son
nuestras).

Sobre el criterio reseñado, cabe señalar que, si bien resulta lógi-


co que conforme avanza el proceso penal las razones de justificación de
la imposición de la medida se vean intensificados (de ocurrir lo contra-
rio, esto es, su debilitamiento, procedería la cesación de la prisión pre-
ventiva, acorde al artículo 283 del Código Procesal Penal de 2004), sien-
do además una realidad innegable que al inicio de este no se cuente con
datos sólidos respecto al comportamiento que el imputado adoptará frente
al mismo (de evasión, obstaculización o ninguna de ellas); lo anterior no
puede implicar que se vacíe de todo contenido al presupuesto bajo análi-
sis, cuya concurrencia legitima la existencia de la institución cautelar

229
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

(se cautela el normal desarrollo del proceso ante el peligro de su frustra-


ción, por ello, de no presentarse dicho peligro, tampoco podría imponerse
la medida). Es así que, debe tenerse cuidado al interpretar lo planteado en
la resolución administrativa en cuestión, la cual al propugnar que la gra-
vedad de la pena a imponer pueda tomarse como único criterio para que
(en la primera fase del proceso) se dé por cumplido el presupuesto de pe-
ligro procesal, no pretende reconducir el mismo al mero cumplimiento
del segundo requisito (prognosis de pena privativa de libertad superior a
cuatro años). De esta manera, refiere también que:

“(…) La gravedad de la pena a imponer constituye un criterio vá-


lido para evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin
embargo, ello no debe conducir a la aplicación de la prisión
preventiva en todos los supuestos en los que la pena a impo-
ner sea superior a cuatro años. Se debe diferenciar el lími-
te penológico como presupuesto material de la prisión pre-
ventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del Código Procesal
Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio
de ‘peligrosismo procesal’ (artículo 269, apartado 2, del Código
Procesal Penal).

(…) Por otro lado, es doctrina jurisprudencial consolidada –tanto


a nivel nacional como internacional– el hecho de que, por lo ge-
neral y salvo lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero, pa-
rágrafo tres, la gravedad de la pena no puede ser el único criterio
que justifique la utilización de la prisión preventiva, razón por la
cual se debe acompañar con algunos de los criterios dispuestos
por el artículo 269 del Código Procesal Penal; y, como se verá,
con el propio apartado 2 del artículo 268 del citado Cuerpo de
Leyes” (las negritas son nuestras).

Ya entrando al examen de los artículos 269 y 270 del Código Pro-


cesal Penal, que positiviza algunos criterios que servirán de guía al juez
para concluir que en un caso concreto sí se verifica el peligro procesal, se
tiene que en el caso del peligro de fuga se tendrá en cuenta: a) El arraigo
en el país del imputado; b) La gravedad de la pena esperada; c) La mag-
nitud del daño causado, así como la ausencia de una actitud voluntaria
del imputado para repararlo; d) El comportamiento del imputado durante

230
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

el procedimiento o en otro anterior; y e) La pertenencia del imputado a


una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Respecto al arraigo del imputado, la norma procesal nos indica que


este se determina por el domicilio, residencia habitual, asiento de la fa-
milia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar defini-
tivamente el país o permanecer oculto. Ahora bien, la mención de estos
elementos no implica que la calificación positiva de alguno o de varios
anule automáticamente la posibilidad de dar por verificado el presupues-
to de peligro procesal, no permitiendo el dictado de prisión preventiva.
En efecto, lo pertinente siempre será el análisis contextualizado del caso
concreto, siendo que, según lo manifestado en la Resolución Administra-
tiva Nº 325-2011-P-PJ:

“(...) No existe ninguna razón jurídica ni legal –la norma no ex-


presa en ningún caso tal situación– para entender que la presen-
cia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la
prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o re-
quisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir,
la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en reali-
dad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano ló-
gico y experimental. Toda persona, aun cuando se está frente a un
indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en
establecer cuándo el arraigo –medido en términos cualitativos–
descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy
distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo
descarta la prisión preventiva”.

Así, conforme concluye el dispositivo reseñado, lo esencial siempre


es “ponderar la calidad del arraigo”, en atención a otros elementos (tales
como la existencia o no de una conducta renuente del imputado o las po-
sibilidades que tiene para sustraerse del proceso, abandonando el país o
permaneciendo oculto).

En cuanto a la gravedad de la pena esperada como resultado del pro-


ceso, como ya lo manifestamos, este criterio no debe ser confundido o
equiparado con el presupuesto de prognosis de pena mayor a cuatro años
de privación de la libertad. Remarcando esta diferencia, la Resolución
Administrativa Nº 325-2011-P-PJ expresa que:

231
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

“(...) Debe comprenderse que la pena a imponer al encausado


tiene una ‘doble lectura’. En primer término, es necesario esta-
blecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años
(artículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal).
Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión
preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es ne-
cesario analizar, además, cómo es que la probable pena a impo-
ner puede influir en la conducta del imputado durante el proceso
penal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal). Aun
cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años de pri-
vación de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable)
imposición de una pena de seis años de pena privativa de liber-
tad, que la (probable) aplicación de una sanción de veinte años de
pena privativa de libertad. Una y otra –desde una inferencia que
se explica por máximas de la experiencia– puede generar una in-
fluencia radicalmente distinta en el ánimo o la conducta procesal
del encausado. El juez debe valorar, entonces, el caso concreto;
no aplicar una regla penológica general sin sentido”.

El tercer criterio que estipula el artículo 269, se relaciona con el daño


causado y su resarcimiento. Antes de la modificatoria de agosto de este
año, la norma hacía alusión a la “importancia” del daño “resarcible” y
“la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él”; mien-
tras que ahora (con mayor corrección) se refiere a la “magnitud” del daño
“causado” y “la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo”.

Por otra parte, el cuarto criterio alude al comportamiento que haya


mostrado el imputado durante el procedimiento o en otro procedimien-
to anterior, evaluándose de ello su voluntad de someterse a la persecu-
ción penal. Cuando se hace mención al “procedimiento”, se desprende
que incluye desde los primeros actos de investigación hasta el momen-
to en que se realiza la evaluación sobre la procedencia del dictado de pri-
sión preventiva. En cuanto a “otro procedimiento anterior”, es de resaltar
que el mismo deberá haber sido necesariamente de naturaleza penal (des-
cartándose supuestos de “rebeldía” en materia civil, entre otros), puesto
que lo evaluado es la voluntad del imputado de someterse a la “persecu-
ción penal”.

232
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Por último, con la modificatoria ya mencionada, se ha añadido un


quinto inciso al artículo 269, a fin de consignar como criterio para califi-
car el peligro de fuga, la pertenencia del imputado a una organización cri-
minal o su reintegración a la misma. Concordante con esto, se ha deroga-
do el segundo párrafo del artículo 268, que más bien consideraba a esta
característica del imputado como un presupuesto material que debía con-
currir junto con su vinculación con el delito y la prognosis de pena supe-
rior a cuatro años. De esta manera, se ha positivizado el criterio que ya
era defendido por diversos sectores, incluyendo la Resolución Adminis-
trativa Nº 325-2011-P-PJ, que refiere en su considerando noveno: “Sin
duda la pertenencia del imputado a una organización delictiva –o su inte-
gración a la misma– no es en estricto sentido un presupuesto material
propio. No es una conditio sine qua non para la aplicación de la prisión
preventiva –que es lo que ocurre en los demás presupuestos materiales–.
La pertenencia a una organización delictiva, a la que por su propio con-
tenido común debe comprenderse el concepto de ‘banda’, es en realidad
un criterio, de especial característica y taxativa relevancia jurídico pro-
cesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso, el peligro de obstacu-
lización” (las negritas son nuestras).

Pese a no brindarle la categoría de presupuesto material, sino única-


mente la de criterio a tomar en cuenta para evaluar el peligro de fuga, la
norma aludida le reconoce una especial relevancia, señalando incluso que
es posible concluir la existencia de peligro procesal atendiendo a su sola
concurrencia:

“(…) Es obvio que la pertenencia o integración de un imputado a


una organización delictiva o banda es un criterio clave en la ex-
periencia criminológica para atender a la existencia de un serio
peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la
obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (indepen-
dientemente del nivel de organización) tienden a generar estrate-
gias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contri-
buir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte
de testigos, etcétera). Por consiguiente, el juez debe evaluar esta
tipología como un criterio importante en el ámbito del procesa-
miento de la criminalidad violenta. Lo que significa que si bien
no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concre-
to, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de

233
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

la pena y la pertenencia a una organización delictiva o banda


es suficiente para la aplicación de la prisión preventiva, por la
sencilla razón que la experiencia demuestra que son recurrentes
los casos en los que estos imputados se sustraen a la acción de la
justicia durante años, apoyados en la organización que los arropa
(…)” (las negritas son nuestras).

“(…) La prisión preventiva ‘protege’ el proceso, su normal de-


sarrollo y resultado; y existe una máxima de la experiencia que
también es contundente: las organizaciones delictivas, con fre-
cuencia, suelen perturbar la actividad procesal propiciando la
fuga y la obstaculización probatoria. Desde luego, es necesario
examinar caso por caso, pero es imperativo, asimismo, reconocer
que existen casos evidentes en los que la existencia de un domi-
cilio (por citar un ejemplo) no enerva en ningún caso la potencia-
lidad manifiesta del riesgo procesal que representa la pertenencia
a una organización delictiva o a una banda”.

Pasando a los criterios para calificar el peligro de obstaculización


(artículo 270 del cuerpo procesal), se ha establecido que se tomará en
cuenta el riesgo razonable de que el imputado adoptará cualquiera de las
siguientes conductas: a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o fal-
sificará elementos de prueba; b) Influirá para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticen-
te; y c) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. De lo anterior,
puede apreciarse que, a diferencia del caso del peligro de fuga, aquí no
se han consignado elementos objetivos y presentes que permitan deducir
que existe un riesgo de que el imputado obstruya el proceso. En efecto, lo
que en buena cuenta se señala son los actos concretos que pueden ser de-
finidos como obstaculización de la averiguación de la verdad.

Es por ello que, a no ser que el imputado haya venido realizando ya


estos actos antes de la evaluación para el dictado de prisión preventiva, el
dispositivo legal no nos brinda mayores luces. Sin embargo, esto es supli-
do por la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, la cual si refiere
algunos datos objetivos y presentes que pueden llevar al juzgador a dedu-
cir que el imputado incurrirá en cualquiera de las conductas del artículo
270: “Las circunstancias relevantes para el análisis de la disposición ma-
terial del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigación y

234
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

ocultarlos, destruirlos y manipularlos, indican cierto grado de conexión


entre el propio imputado y el objeto a proteger. Dicha conexión puede
expresarse por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la rea-
lización del hecho atribuido, su situación social o familiar, o sus cone-
xiones con otros países o lugares del territorio nacional, si se advierte
que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba” (las negritas
son nuestras).

IV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRISIÓN PREVENTIVA

La presunción de inocencia que le asiste al imputado, es considerada


como un principio rector del proceso penal de ineludible observancia por
parte de la autoridad judicial(7).

Desde la perspectiva del justiciable, esta presunción constituye un


derecho fundamental, cuyo contenido entraña que las autoridades judiciales
encargadas de la investigación y juicio le otorguen el trato y consideración de
persona inocente hasta el momento de la resolución final(8).

La protección constitucional de la presunción de inocencia la encon-


tramos en el artículo 2, inciso 24, literal e) de nuestra Constitución, que
expresa: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya de-
clarado judicialmente su responsabilidad”.

Como una consecuencia derivada de la presunción de inocencia, al


interior del proceso penal corresponderá a la parte acusadora (fiscalía) la
carga de probar la culpabilidad del imputado.

Confrontando la presunción de inocencia con la medida de prisión


preventiva, salta a la luz la contradicción entre ambas figuras, ya que si
el imputado tiene que ser tratado como inocente mientras no se pruebe lo
contrario, ¿cómo se explica que una persona inocente afronte el proceso
penal privada de su libertad?, ¿en razón de qué concepto se le puede in-
fringir un mal tan grave?

(7) Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 299.


(8) Ibídem, p. 300.

235
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Es justo en este punto, donde debemos brindar nuestra mayor aten-


ción para erigir criterios claros que expliquen el contrasentido creado y
que en la medida de lo posible lo hagan menos latente.

Como ya lo dijimos, la prisión preventiva difiere de la pena privativa


de libertad, en razón de su justificación y fundamento. Así, si a un impu-
tado se le impone una medida de prisión preventiva, no se trata con esto
de adelantarle una sanción, atentando contra su estatus de inocente; sino
que ello obedece a motivos de necesidad procesal, para cautelar el ade-
cuado desarrollo del proceso penal.

Acorde con lo anterior, debemos guardarnos de aceptar otros elemen-


tos que justifiquen y dirijan la imposición de esta medida. Entre estos, es
necesario cuidarnos especialmente de los criterios de protección social o
de evitar la comisión de otro delito.

El que la prisión preventiva se imponga para proteger a la so-


ciedad de la comisión de otro ilícito por parte del imputado, vulne-
ra abiertamente la presunción de inocencia, ya que se le toma como
peligroso en virtud del proceso penal que se le sigue, admitiéndose con
esto su culpabilidad.

En este punto, es preciso referirnos a la exposición de motivos del


Código Procesal Penal, que establece que su meta es hallar un balance
entre las garantías del procesado y la seguridad ciudadana. Al respec-
to, muchos autores han mostrado su disconformidad, expresando que
dicha meta de seguridad ciudadana no corresponde a un Código Procesal
Penal(9).

Efectivamente, hay instituciones y mecanismos establecidos


con el fin determinado de coadyuvar a la preservación de la seguri-
dad ciudadana (Policía Nacional, servicio de Serenazgo brindado por las

(9) Así tenemos lo alegado por ASCENCIO MELLADO, José María, que en su artículo “La regulación de
la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”, aduce que el proceso penal es un método de
determinación de los hechos y no un instrumento de política criminal. Asimismo, BURGOS MARIÑOS,
Víctor, en su artículo “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal”, discrepa frontalmente
de la opción proseguridad ciudadana. Ambos trabajos los encontramos en: CUBAS VILLANUEVA,
Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios
fundamentales. Palestra, Lima, 2005.

236
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

municipalidades), los mismos que son reconocidos y amparados por la


Constitución(10). Mientras que, al órgano jurisdiccional, se le ha conferido
la función de administrar justicia, lo que en materia penal se traduce en
determinar la delictuosidad de un acto y al responsable del mismo, y con-
ferir la sanción penal establecida por ley; siendo que solo en salvaguarda
de esta finalidad se puede justificar la imposición de una medida tan gra-
vosa como la prisión preventiva.

No debemos perder de vista la clase de seguridad que se busca prote-


ger con la prisión preventiva, centrada en evitar que el proceso no se va a
paralizar o frustrar por ausencia del investigado o porque este procure la
desaparición de las fuentes de prueba. Esa es la seguridad que pide la pri-
sión preventiva (seguridad procesal), y no la seguridad ciudadana(11).

V. MOTIVACIÓN DE LARESOLUCIÓN QUE IMPONE PRISIÓN


PREVENTIVA

La motivación de las resoluciones judiciales es de suma importancia


al interior de todo proceso, ya que a través de ella se puede vigilar la co-
rrecta administración de justicia, así como que las decisiones judiciales
sean conforme a derecho y no basadas en meras subjetividades del juz-
gador. Es por ello que constituye una garantía básica de todo Estado de
Derecho, que posibilita que los justiciables y la sociedad controlen la ac-
tuación de los jueces, no dejando cabida a la arbitrariedad. Más aún, tra-
tándose de resoluciones a través de las cuales se restringe derechos, se re-
quiere con mayor razón una adecuada motivación, en la que se explique
la verificación en la realidad de cada uno de los presupuestos para el dic-
tado de la detención preventiva y que con el dictado de otra medida no se
podrá llevarse a cabo un proceso penal adecuado.

(10) Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia (…).
Artículo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el
desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía
Nacional del Perú, conforme a ley.
(11) ALCIDES CHINCHAY, Castillo. “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal
tenga éxito”. En: Actualidad Jurídica. Nº 181, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008. p. 170.

237
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Esta es la postura que ha venido teniendo el Tribunal Constitucional


al afirmar que: “Tratándose de la detención judicial preventiva, la exi-
gencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medi-
da debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la
ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se
permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la natura-
leza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial pre-
ventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la mo-
tivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que
ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo
término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la
ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que
justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría
evaluarse si es arbitraria por injustificada”(12).

En lo referido a la evaluación de la segunda instancia, también


se exige el mismo grado de motivación, ya que es por ello que nuestra
Constitución reconoce la pluralidad de instancia, para que el superior je-
rárquico haga una nueva revisión del caso, debiendo consignar adecuada-
mente sus fundamentos para confirmar o anular la resolución de la instan-
cia inferior.

El mismo razonamiento que ha venido siendo aplicado para el man-


dato de detención (del Código Procesal Penal de 1991), es reproducible
para la medida de prisión preventiva cuyo análisis nos ocupa, máxime si
ahora la exigencia de motivación es consignada con mayor precisión en
el Código Procesal Penal de 2004(13).

(12) Fundamentos 18 y 19 de la STC recaída en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC-Lima, del 12 de agosto de


2002.
(13) Artículo 271.- 3. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de
la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas
legales correspondientes.
Artículo 278. Apelación.- 2. La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar,
dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación del Fiscal Superior y del
defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o
dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad.

238
LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

VI. EXISTENCIA DE UN PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DE


LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA

Entre los parámetros o límites en la aplicación de la prisión preven-


tiva, también encontramos al establecimiento de un plazo máximo de su
duración. Es así que, transcurrido dicho plazo, la medida tendrá que ser
levantada, pese a existir aún los motivos que dieron lugar a su dictado.

Siendo que el mencionado plazo máximo se ha instaurado para que


el derecho a la libertad personal no quede desprotegido (al ser objeto de
restricción por un periodo desproporcionado que torna en ilegítima la vi-
gencia de la prisión preventiva), su contabilización debe hacerse desde
la fecha en que efectivamente se vio restringido este derecho, es decir,
desde la fecha en que el imputado fue detenido y no desde la fecha en
que se ordenó esta detención.

VII. CONCLUSIONES

1. Del análisis de la institución de la prisión preventiva, conforme a


la regulación que tiene actualmente en el Código Procesal Penal
de 2004, encontramos bastantes avances tendientes a su aplica-
ción acorde con los principios que guían al sistema acusatorio.
Así, cabe destacar la materialización de los principios de orali-
dad, inmediación y contradicción, a la hora de dictar esta medida,
pues se requiere previa audiencia.

2. Cabe también saludar la positivización de los criterios que el ór-


gano jurisdiccional debe tener en cuenta al momento de califi-
car la existencia de peligro procesal, pues ello orientará su labor
y posibilitará que las decisiones se uniformicen cuando hayan
casos similares, dando mayor seguridad jurídica a los justiciables
y evitando la arbitrariedad. Resaltamos, asimismo, la tendencia
jurisprudencial de que estos criterios sean interpretados dándoles
la categoría de pautas orientadoras, siendo que su elevación a la
categoría de presunciones legales resultaría contraproducente, al
suponer, en el mejor de los casos, que la prueba relativa al peli-
gro procesal pase a estar a cargo del imputado, quien tendría que
demostrar su ausencia para poder asumir el proceso en libertad.

239
MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

3. No obstante, pese a los beneficios encontrados en la nueva le-


gislación, los que al ser más rigurosos estrechan los márgenes
en que se pueda mover la arbitrariedad, aún existen retos que al-
canzar en el día a día sobre todo en la práctica judicial. Por eso,
creemos que la mejor propuesta que podemos brindar, para ase-
gurar la aplicación adecuada de la medida de prisión preventiva
es tomar como guía imprescindible, única e irremplazable la fi-
nalidad para la cual ha sido erigida, esto es, posibilitar el adecua-
do desarrollo del proceso penal en supuestos en que existan cir-
cunstancias que pueden afectarlo; lo cual no solo debe regir al
momento de tomar la decisión sobre la imposición de la medida,
sino en todo el trayecto de su duración, debiendo ser revocada en
cuanto ya no subsista tal peligro.

BIBLIOGRAFÍA

ALCIDES CHINCHAY, Castillo. “Los necesarios complementos


para que el Código Procesal Penal tenga éxito”. En: Actualidad Jurídica.
Nº 181. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008.

CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; y QUISPE


FARFÁN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamen-
tales. Palestra, Lima, 2005.

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva.


Juristas editores, Lima, 2006.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal.


Idemsa, Lima, 2006.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal.


Idemsa, Lima, 2004.

SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cau-


telares”. En: Las medidas cautelares del proceso civil. Bosch, Barcelona,
1974.

240
La prisión preventiva en el Código
Procesal Penal de 2004
Principios y presupuestos legitimadores

Elky Alexander Villegas Paiva(*)

En el presente trabajo el autor analiza la prisión preventiva como insti-


tución comprendida en el nuevo modelo procesal penal, a la que consi-
dera la medida de coerción personal más aflictiva y polémica de las que
existen en el ordenamiento jurídico procesal penal. Así, pues, sobre la
base del marco normativo de 2004, atiende los problemas derivados con
la colisión de derechos fundamentales como el de presunción de inocen-
cia. Asimismo, desarrolla los principios rectores de la prisión preventi-
va desde un enfoque constitucional. Finalmente, se centra en el examen
de los presupuestos para su imposición desde la fórmula legal prevista
en el Código.

I. GENERALIDADES

El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se di-


señó con la finalidad de contar con un proceso penal eficiente en la per-
secución del delito, pero que a la vez garantice los derechos de las partes
que intervienen en él, propósito de muy difícil consecución con el Código
de Procedimientos Penales de 1940 (en lo sucesivo C de PP de 1940)(1), a

(*) Adjunto de docencia de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología en la Universidad Na-
cional Pedro Ruiz Gallo. Miembro del Directorio Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec) de Perú.
(1) Las cargas más pesadas con las que arrastra el sistema de justicia penal basado en el C de PP de 1940
es su lentitud para resolver los conflictos que llegan a él. La imagen recurrente del proceso penal está
vinculada a la morosidad de los trámites, a la repetición innecesaria de diligencias, a la abultada carga
procesal, a las actitudes burocráticas de los operadores e, incluso, a la conducta –muchas veces– dilato-
ria de las partes. Y claro está las afectaciones arbitrarias a los derechos de los imputados, y también –no
podemos dejar de mencionarlo– a los derechos de las víctimas.

241
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

pesar de sus sucesivas modificaciones, que en algunos casos lo acompa-


saron a la posterior normativa constitucional y en otros lo alejaron de ella.

El CPP de 2004, siguiendo a la corriente de reforma de los sistemas


procesales penales de los países de América Latina, se adhiere a una ten-
dencia de carácter acusatorio de rasgos adversariales, y garantista, bus-
cando compatibilizarse con el programa penal de nuestra Constitución
Política(2), para lo cual instaura una serie de garantías que rigen para
todas las partes del proceso.

Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordena-


mientos jurídicos tienen muchas características en común, como la intro-
ducción de juicios orales y públicos, el fortalecimiento del Ministerio Pú-
blico, o la decisión de poner al fiscal, en lugar del juez, a cargo de la
investigación del delito. Igualmente se reconocen mayores derechos a los
imputados frente a la Policía y desde las primeras diligencias de investi-
gación, se permiten mecanismos de negociación y resolución alternativa
de conflictos, y se expande el rol y la protección de la víctima en el pro-
ceso penal(3), entre otros cambios.

De la misma forma, este proceso de reforma no solo apunta al me-


joramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor efi-
ciencia el conflicto penal, sino también a la implantación de una mayor

(2) Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la
Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones
y límites”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase también, sobre la relación
entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del De-
recho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim. TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Constitución Penal. Los
derechos de la libertad”. En: Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores,
Lima, 2010, p. 21 y ss. TIEDEMANN, Klaus. “Constitución y Derecho Penal”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 11, Nº 33, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991,
p. 145 y ss. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución.
Reflexiones en torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”.
En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (Directores). Nuevas tendencias del
Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídi-
ca, Santo Domingo-República Dominicana, 2011, p. 472 y ss.; SOTA SÁNCHEZ, André. “El programa
penal de la Constitución Política de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano”. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, p. 336 y ss.
(3) Similar: LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas
legales desde la periferia”. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 4.

242
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

racionalidad en la intervención penal, al tomar en cuenta el respeto irres-


tricto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, con lo
que hace palmaria la relación existente entre la Constitución y el siste-
ma penal(4). Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fijados
por la Constitución Política en el ámbito del proceso penal sirve como
baremo para establecer el carácter liberal o autoritario de un Estado(5).

En ese orden de ideas, y frente al uso y abuso que se hacía en el siste-


ma inquisitivo o mixto de la prisión preventiva, la reforma procesal penal
que viene imponiéndose, busca reconocerle su verdadera naturaleza (me-
dida cautelar no punitiva), a la par que pretende tornar eficaces los prin-
cipios que legitiman su imposición, tales como los de excepcionalidad,
provisionalidad, legalidad, instrumentalidad, entre otros, con respeto al
derecho a la presunción de inocencia y los presupuestos que condicionan
su imposición, especialmente el denominado peligro procesal.

Es sobre tales aspectos es que enfocaremos nuestros esfuerzos en el


presente trabajo, sobre los principios y presupuestos que legitiman y jus-
tifican la utilización de la prisión preventiva en casos extremos.

(4) En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios fijos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valo-
res. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucio-
nales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. Sobre la relación entre el sistema penal y el Derecho
Constitucional véase ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el pro-
grama penal de la Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comuni-
dades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta
constitucional: razones y límites”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase
también, sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago.
Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim. En la doctrina nacional, entre
otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en torno a la trascendencia
del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y
LUCIANO PICHARDO, Rafael (directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Dere-
cho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo, 2011, p. 472
y ss.
(5) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133.
En este sentido se ha dicho que “la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro
de los elementos corporativos o autoritarios de una constitución” (GOLDSCHMIDT citado por AR-
MENTA DEU, Teresa. “Principios y sistemas del proceso penal español”. En: QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo y MORALES PRATS, Fermín (coordinadores). El nuevo Derecho Penal español. Estudios pe-
nales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57. En la misma
línea Roxin ha señalado gráficamente que el Derecho Procesal Penal es el “el sismógrafo de la Consti-
tución del Estado”. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10).

243
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CPP


DE 2004

Es común sostener que el proceso penal es el cauce institucional para


la aplicación del ius puniendi del Estado(6), es decir, tiene como objeti-
vo la aplicación o realización del Derecho Penal material (respetando un
conjunto de principios y garantías procesales(7)), en tanto no resulta posi-
ble una aplicación extrajudicial de la pena(8).

Ahora bien, muchas veces en el marco de ese proceso penal resul-


ta inevitable la “restricción” –entiéndase aquí como cualquier limitación–
de derechos fundamentales como elemento para lograr el resultado del
mismo. Así, ya desde los actos de investigación, realizados en sede po-
licial o fiscal, existen por un lado, diversos instrumentos que se impo-
nen con la finalidad de obtener fuentes de prueba para el esclarecimien-
to de los hechos y, por otro lado, medidas que se adoptan para asegurar
el correcto desarrollo del proceso, ya sea para que este pueda llegar a su

(6) Cfr. BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2;
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo
I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I,
2ª edición, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 84 y ss.; LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311;
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de
2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 21; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal
Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 24; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.
2ª edición, 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006, p. 9.
(7) En esa línea la doctrina ha señalado que en un Estado de Derecho el juzgamiento de una persona, por
medio del cual puede perder su libertad, a veces por el resto de su vida, está regulada por un conjunto
de principios conformados históricamente y que tienen la finalidad de proteger a los ciudadanos de las
arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia por ese poder de encarcelar a los conciudadanos que
se le reconoce al Estado, por ello la razón de las formas procesales (garantías) no es sino la de facilitar
la vigencia de los principios constitucionales que rigen en el proceso penal (BINDER, Alberto M. El
incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 56 y 94-95).
(8) Con tal aseveración, no pretendemos desconocer otras funciones que tiene el proceso penal, tales
como la protección del derecho a la libertad, la tutela de los derechos de la víctima y la reinserción del
propio imputado, sino solo resaltar que no es posible imponer una sanción penal si de por medio no ha
existido un juicio o proceso penal previo. Como ha señalado la Corte Suprema de nuestro país: “Así
el proceso penal no es sino el conjunto de actos realizados con el fin de comprobar la existencia de los
presupuestos que condicionan la imposición de una sanción de esta naturaleza [sanción penal]” (R.N.
N° 1041-2012-Callao, considerando tercero, magistrado ponente Inés Villa Bonilla). Sobre las diversas
funciones del proceso penal véase GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Civitas-
Thomson Reuters, Madrid, 2012, p. 59 y ss.

244
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

fin o para procurar que el material probatorio obtenido no pueda verse


afectado.

En ese contexto el CPP de 2004 ha diferenciado, formalmente, la res-


tricción (limitación) de derechos con motivo de la persecución penal,
según busque, por un lado, “fines de esclarecimiento” y por otro lado,
fines de prevención de “riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, así como para impedir “la obstaculización de
la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”
(véase artículos 202 y 253.3 del CPP de 2004). Unas serán medidas ins-
trumentales restrictivas de derechos y otras medidas provisionales con
función cautelar, aseguradora de la prueba o tuitiva-coercitiva(9).

Las medidas “restrictivas” y las medidas “cautelares” restringen de-


rechos, sin embargo la finalidad que persiguen es distinta, así –como aca-
bamos de anotar– las primeras tienen una orientación probatoria, pues
buscan asegurar fuentes de prueba para que sean tomadas en cuenta en el
juicio oral.

En tal sentido, son actos de injerencia que se producen en el ámbi-


to estricto de la investigación y que tienen por objeto los bienes jurídicos
del imputado, imprescindibles para que el persecutor público pueda cons-
truir la hipótesis incriminatoria y así la causa penal pueda pasar a la etapa
del juzgamiento(10).

Mientras que las cautelares poseen una finalidad de aseguramiento de


los fines del proceso, de allí que su utilización se reserve para casos en
los que se determine la existencia de peligro procesal.

En tanto ambas medidas restringen derechos, el nombre de medidas


limitativas de derechos puede ser aplicado a cualquiera de ellas, sin em-
bargo sobre la base de las distintas finalidades anotadas en el parágra-
fo anterior, se ha llegado a sostener que es a las medidas utilizadas con

(9) Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 314.
(10) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. El nuevo proceso penal peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
p. 91.

245
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

fines probatorios a las que se les debe denominar como medidas limita-
tivas de derechos. El CPP de 2004, por su parte, las designa como medi-
das de búsqueda de pruebas y restricción de derechos(11), en tanto estos
actos –como ya hemos mencionado– están destinados a buscar fuentes
de prueba que luego se introducirán en el proceso penal a través de me-
dios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba
documental.

Y se reserva el nombre de medidas cautelares o coercitivas para


aquellas que se imponen al imputado con la finalidad de asegurar su pre-
sencia en el proceso penal y/o evitar que obstruya la investigación que se
lleva a cabo para la búsqueda de la verdad. Como dice Rosas Yataco que:
“Las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de
los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras per-
sonas, que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del
proceso penal tendiente a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser
la actuación de la ley sustantiva en un caso concreto, así como la búsque-
da de la verdad sin tropiezos”(12).

Clariá Olmedo, al respecto, anota que: “En su conjunto, la actividad


coercitiva se integra por una variedad de actos independientes regulados
por la ley procesal, que tienden a asegurar la efectiva satisfacción del re-
sultado del proceso en cada una de sus fases fundamentales, evitando el
daño jurídico que podría sobrevenir sino se alcanza los fines perseguidos,
(…) sea para adquirir y hacer eficaz la prueba a rendirse, para impedir la
detención del proceso, o para que se cumpla la pena tanto privativa de la
libertad como económica y otras condenas (civil, costas, etc.), ya impues-
tas o que podrían imponerse”(13).

(11) Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son:
a) Control de identidad procesal; b) Controles policiales públicos en delitos graves; c) Video vigilancia;
d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas; e) Retención de personas (por
un máximo de cuatro horas, pudiendo extenderse por mandato judicial); f) Registro de personas;
g) Intervención corporal de personas; h) Allanamiento; i) Exhibición forzosa de bienes; j) Incautación
de bienes; k) Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados; l) Interceptación e
incautación postal; m) Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones; n) Aseguramiento e
incautación de documentos privados; o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria;
p) Clausura o vigilancia de locales; q) Inmovilización.
(12) ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo proceso penal.
Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466.
(13) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V-actividad procesal. Ediar,
Buenos Aires, 2008, p. 200.

246
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

De las definiciones anotadas, se puede colegir que tales medidas tie-


nen como objetivo un doble aseguramiento: de una parte la correcta cele-
bración del propio juicio, con la presencia del acusado, integridad de los
medios probatorios, etc., y, de otra, la garantía de la correcta ejecución
del futuro pronunciamiento, cumplimiento de la pena impuesta, abono de
las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil, etc.(14).

En el proceso penal las medidas cautelares se dividen en reales y per-


sonales. Por medio de las primeras se busca garantizar las responsabilida-
des pecuniarias que pudieran establecerse al término del proceso. Como
dice Miranda Estrampes: “Las [medidas cautelares] reales vienen a con-
servar los bienes sobre los cuales se ejecutaría una eventual multa o in-
demnización o a establecer una garantía accesoria de que el imputado
no se sustraerá al juicio. Estas últimas presentan un carácter patrimonial,
pues implican una intromisión en el patrimonio del imputado con la fina-
lidad de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas
del delito”(15).

Mientras que las medidas cautelares personales tienen como finalidad


asegurar la presencia del imputado en el proceso y/o evitar que obstacu-
lice la investigación procesal o atente contra la presunta víctima (protec-
ción cautelar de la víctima).

Estas últimas medidas cautelares se conciben como formas de restric-


ción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede implicar la
libertad de la persona, que posibilite que se impida el descubrimiento de
la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra(16).

Las medidas coercitivas personales que prevé el CPP de 2004 son las
siguientes:

(14) MAZA MARTÍN, José Manuel. “La prisión preventiva”. En: La constitucionalización del proceso
penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2002, p. 299. Cfr. VARONA VILAR,
Silvia. “El proceso cautelar”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto y VARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo III: proceso
penal. 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 443.
(15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 185.
(16) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511.

247
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

a) La detención: que a su vez se divide en: i) La detención prelimi-


nar judicial; y ii) La detención policial en flagrancia;

b) El arresto ciudadano;

c) La prisión preventiva;

d) La comparecencia: la que a su vez se divide en: i) La compare-


cencia simple; y ii) La comparecencia con restricciones; y

e) La internación preventiva.

A continuación, y tal como anotáramos al comienzo de este trabajo,


vamos a referirnos en particular a una de las médicas coercitivas perso-
nales mencionadas: la prisión preventiva, abarcando como aspecto esen-
cial los presupuestos y requisitos que legitiman y justifican su regulación
e imposición según el CPP de 2004.

III. LA PRISIÓN PREVENTIVA

1. Consideraciones preliminares
La prisión preventiva es, sin duda alguna, la medida de coerción per-
sonal más aflictiva y polémica de las que existen en el ordenamiento ju-
rídico procesal penal, y lo es no tanto por su aceptación expresa en las
leyes nacionales y supranacionales; sino más bien en la fórmula de su re-
gulación positiva, pues esta debe realizarse de la manera más acorde con
los derechos fundamentales a la libertad personal y a la presunción de
inocencia(17), sin embargo muchas veces sucede todo lo contrario, y sobre
todo el problema halla su punto álgido en la forma en como ha venido
siendo aplicada en la praxis judicial(18).

(17) En este sentido ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. J.M Bosch, Barcelona, 1987.
(18) Al respecto podemos traer a colación lo dicho por BROCCA, Marcelo. “Algunos aspectos
del encarcelamiento preventivo y la especial significación del principio de proporcionalidad”.
En: Alerta Informativa. Estudio Loza Ávalos, Lima, 2009, p. 1. Disponible en: <www.lozavalos.com.
pe/alertainformativa>: “Sorprende en general, la liviandad con que se dictan prisiones preventivas, las
que desde discursos interesados, es presentada como un remedio mágico que nos permite olvidar la
existencia del peligroso que ha sido detenido, puesto fuera de circulación”. Esto es consecuencia en
parte a la presión que ejerce la opinión pública ante el alarmismo social de la inseguridad ciudadana,

248
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En torno a este instituto se ha podido apreciar con mucha nitidez una


separación tajante entre el sistema normativo, el discurso de la doctrina y
lo que acontece diariamente en los tribunales judiciales. La ligereza con
la que ha sido empleada la prisión preventiva en muchos países no ha
dado importancia a la gravosidad que comporta su aplicación, al “operar
realmente en la práctica como el cumplimiento anticipado de una pena
privativa de libertad de efectos irreversibles, sin que haya sido sometido
a juicio el imputado ni declarada su culpabilidad, dificulta sobremanera la
legitimación de esta medida cautelar”(19).

Los estudios realizados desde la década de los ochenta del siglo pasa-
do sobre la situación del preso sin condena en América Latina, corrobo-
ran lo dicho, así por ejemplo la publicación de los estudios del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Deli-
to y el Tratamiento del Delincuente (Ilanud), donde se constató que en
todos los países latinoamericanos la mayoría de quienes se encontraban
privados de libertad lo hacían sin que existiera una sentencia que funda-
mentara ello(20), “la aplicación de la detención previa al juicio constituía
una regla y no una excepción, la duración de las detenciones superaba, en
ocasiones, el tiempo de condena probable. La situación no era positiva en
ningún sentido”(21).

pues como refiere REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores,
Lima, 2006, p. 73: “una parte de la opinión pública –la mayoritaria– asocia seguramente finalidades
directamente represivas a la prisión preventiva. Muchos de los magistrados se ven presionados por
la inevitable opinión pública (“demandas sociales de seguridad”), que por los presupuestos legales y
materiales que se exigen para la aplicación de la prisión preventiva. Pero lo que no sabe la opinión
pública es que dentro de las medidas coercitivas, la prisión preventiva debe ocupar el último lugar en la
aplicación de dichas medidas. Debe preferirse otra alternativa menos lesiva a los derechos individuales
y aquella que resulte estrictamente necesaria a los fines procesales y no a los fines populistas de
seguridad ciudadana”.
(19) BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (leyes orgánicas 13 y 15 de 2003) y la
doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. En: Jueces para la Democracia. Información y Debate. Nº 51,
Asociación Jueces para la Democracia, Madrid, 2004, p. 37.
(20) Véase CARRANZA, Elías; HOUED, Mario; MORA, Luis Paulino y ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
El preso sin condena en América Latina y el Caribe. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ilanud), San José de Costa Rica, 1983.
CARRANZA, Elías (coordinador). Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria. Siglo XXI editores,
México D.F., 2001. También ZAFFARONI, Eugenio (coordinador). Sistemas Penales y Derechos
Humanos en América Latina (Informe Final). Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Depalma,
Buenos Aires, 1986. FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES (FLACSO). La
cárcel: problemas y desafíos para las Américas. Santiago de Chile, 2008.
(21) CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. La prisión preventiva en Perú.
Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal. Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Lima, 2010, p. 5.

249
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

En varios países de nuestro continente existía algún tipo de régimen


de inexcarcelabilidad, es decir, alguna regulación legal donde se estable-
cía que las personas procesadas por delitos de gravedad mediana y alta
debían, en general, permanecer en un control privativo de libertad en el
tiempo necesario para la culminación del proceso o, por lo menos, por
algún periodo importante de su desarrollo(22).

Y aun cuando no hubiera inexcarcelabilidad, el diseño de los sis-


temas inquisitivos auspiciaba un amplio empleo de la prisión preventi-
va como una regla general, siendo parte de un diseño procesal que bus-
caba presionar poco a poco al imputado para obtener su confesión(23).
Dicho sistema provocaba que a medida de que el imputado se adentra-
ba en él, iba perdiendo sus derechos y libertades, estableciéndose mayo-
res estructuras de presión a efectos de que este confesara. En esa línea no
había una gran distancia del grado de convicción desde la sola detención
a cuando el sistema estaba dispuesto a procesar al imputado. De hecho,
cuando el imputado era procesado, o sea, cuando el sistema formaliza-
ba su intención de investigarlo por la supuesta comisión de un delito, el
imputado automáticamente quedaba en prisión preventiva y la libertad
era solo provisional.

Es así que en el contexto reseñado la expresión “pena anticipada” re-


sulta acertada para graficar como operaba en la práctica la institución de
la prisión preventiva. Y es que la “dinámica de funcionamiento del sis-
tema provocaba que la lógica que estaba detrás de la prisión preventiva

(22) La inexcarcelabilidad y situaciones ab initio eran discrecionales, pero si era decretada la prisión
preventiva esta no se podía modificar hasta la sentencia. Por ejemplo, en el caso de Bolivia, el
procedimiento penal sancionado en 1973 establecía la inexcarcelabilidad, en forma indeterminada
para los reincidentes, habituales y profesionales. Asimismo, era procedente la libertad provisional en
aquellos delitos cuya pena excedía de dos años, pero no de cuatro. Para delitos con pena superior la
prisión preventiva era la única opción. Otro ejemplo de esto es el caso de El Salvador, según el CPP de
1973, era procedente la libertad provisional en aquellos delitos cuya pena máxima no fuese superior a
3 años. En el caso de Honduras solo era permitida la excarcelabilidad en aquellos delitos que merezcan
penas privativas de libertad mayores de tres años cuando el reo estuviese gravemente enfermo o que
no pudiese ser atendido en la prisión. Tomo la información de DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio
y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión
preventiva”. En RIEGO, Cristián y DUCE, Mauricio (Directores de la investigación y editores). Prisión
preventiva y reforma procesal penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Centro de Estudios
de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009, p. 17, nota a pie nº 8.
(23) FUENTES MAUREIRA, Claudio. “Régimen de la prisión preventiva en América Latina: la pena
anticipada, la lógica cautelar y la contrarreforma”. En: Sistemas Judiciales. Año 7, Nº 14, Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2010, p. 34.

250
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

impuesta respondiese a la mayor convicción que el tribunal tenía respec-


to de la responsabilidad del imputado durante la etapa investigativa y el
“plenario” o etapa de debate solo operaba como un mecanismo que, por
regla general, ratificaba aquello que el investigador y el tribunal ya sa-
bían. Es así que la prisión preventiva operaba como una pena anticipada,
quedando su eventual revocación a la mera posibilidad de que el juicio,
al permitir una mayor participación del imputado, cambiase la convic-
ción del tribunal, que no solo se había mantenido durante la detención
y posterior procesamiento, sino que también se había traducido en la
acusación”(24).

La situación descrita, aunque a grandes rasgos, aunados a otros pro-


blemas propios del sistema inquisitivo, generaban constantes abusos a
los derechos fundamentales y poca eficacia en la persecución penal. Ante
ello muchos países de la región se han visto obligados a iniciar una refor-
ma en sus sistemas de justicia criminal, orientados a reemplazar los di-
versos tipos de sistemas inquisitivos por modelos procesales de carácter
acusatorio, adversariales, contradictorios y públicos(25).

Modificar la situación de la prisión preventiva fue uno de los grandes


objetivos del movimiento de reformas procesales penales en el continen-
te. La preocupación esencial fue regular de manera diferente la prisión
preventiva a aquella descrita previamente: se legisló desde un paradigma
cautelar la aplicación de la misma en respeto al principio a la presunción
de inocencia, se regularon los principios de excepcionalidad y propor-
cionalidad como líneas rectoras, se fijaron límites a la duración temporal
de la medida, se fijaron medidas sustitutivas a ser utilizadas en aquellos
casos en los que el peligro procesal no ameritara el uso de la prisión pre-
ventiva. Se puso especial atención en su regulación normativa, de forma

(24) DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América
Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”. Ob. cit., p. 17.
(25) Pueden verse los antecedentes y resultados generales de cómo viene ocurriendo la reforma procesal
penal en los diferentes países de América Latina en los estudios realizados por el Centro de Estudios
de Justicia de las Américas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de las Reformas Penales
en América Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristián (autor de informes
comparativos). Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de
Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas
procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009.

251
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

tal que se iniciara un proceso de superación del panorama que se presen-


taba como punto de partida(26).

Nuestro país, en la medida que adolecía de los problemas anterior-


mente mencionados(27), también se vio en la necesidad de reformar su sis-
tema procesal penal, implementación iniciada el 1 de julio de 2006, fecha
en que entró en vigencia el CPP de 2004 en el Distrito Judicial de Huau-
ra(28). Sobre dicho código se ha dicho que tiene como uno de sus principa-
les objetivos: la libertad del imputado como regla general del proceso; a
contrario sensu, la excepcionalidad de la prisión preventiva, la que debe
sujetarse a requisitos específicos contemplados taxativamente en el Códi-
go Procesal Penal(29).

(26) Para tener un panorama sobre cómo se está aplicando la prisión preventiva en los países donde se
viene dando la reforma procesal penal véase el estudio y los informes contenidos en RIEGO, Cristián
y DUCE, Mauricio (Directores de la investigación y editores). Prisión preventiva y reforma procesal
penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA), Santiago de Chile, 2009.
(27) Para un vistazo general de cómo ha venido siendo empleada la prisión preventiva en el Perú antes de
la reforma procesal penal véase la primera parte del estudio realizado por el CENTRO DE ESTUDIOS
DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7
distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., pp. 10-23.
(28) A la fecha de culminación del presente trabajo, el CPP de 2004 se encuentra vigente en los siguientes
distritos judiciales: Huaura (desde el 1 de julio de 2006), La Libertad (desde el 1 de abril de 2007),
Moquegua (desde el 1 de abril de 2008), Tacna (desde el 1 de abril de 2008), Arequipa (desde
el 1 de octubre de 2008), Tumbes (desde el 1 de abril de 2009), Piura (desde el 1 de abril de 2009),
Lambayeque (desde el 1 de abril de 2009), Cusco (desde el 1 de octubre de 2009), Madre de Dios
(desde el 1 de octubre de 2009), Puno (desde el 1 de octubre de 2009), Ica (desde el 1 de diciembre de
2009), Cañete (desde el 1 de diciembre de 2009), Amazonas (desde el 1 de abril de 2010), Cajamarca
(desde el 1 de abril de 2010), San Martín (desde el 1 de abril de 2010), Sullana (desde el 1 de julio
de 2011), Santa (desde el 1 de junio de 2012), Áncash (desde el 1 de junio de 2012), Pasco (desde
el 1 de junio de 2012), Huánuco (desde el 1 de junio de 2012), Loreto (desde el 1 de octubre de
2012), Ucayali (desde el 1 de octubre de 2012), falta su implementación en los Distritos Judiciales de
Apurímac (prevista para el 1 de abril de 2014), Huancavelica (prevista para el 1 de abril de 2014), Junín
(prevista para el 1 de junio de 2014), Ayacucho (prevista para el 1 de junio de 2014), y en Lima Norte,
Callao, Lima y Lima Sur prevista para el 1 de diciembre de 2014. Se debe señalar, sin embargo, que los
artículos del 268 al 271 del CPP de 2004 que regulan a la prisión preventiva se encuentran vigentes en
todo el territorio nacional, tal como lo ha dispuesto la Ley Nº 30076, publicada el lunes 19 de agosto de
2013 en el diario oficial El Peruano.
(29) PONCE CHAUCA, Nataly. “La reforma procesal penal en el Perú. Avances y desafíos a partir de las
experiencias en Huaura y La Libertad”. En: AA.VV. Reformas procesales penales en América Latina:
Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Ob. cit., p. 28. Dicha autora menciona además como
otros objetivos principales del nuevo Código Procesal Penal los siguientes: La clara separación de las
funciones de investigación (fiscales y policías) y de juzgamiento (jueces). La concreción, en la realidad,
de los principios de contradicción e igualdad de armas entre los agentes responsables de la persecución
penal (Ministerio Público) y los defensores (públicos y privados). La garantía de oralidad como la
esencia del proceso penal en su conjunto (el Título Preliminar del CPP la establece expresamente para
el juzgamiento, pero el proceso de implementación debe buscar extenderlo para todo el nuevo proceso
penal). Ibídem, pp. 27-28.

252
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

2. Prisión preventiva, lógica cautelar y presunción de inocencia


2. 1. La prisión preventiva y la lógica cautelar
El CPP de 2004, siguiendo a los demás códigos de la región, ha trata-
do de regular a la prisión preventiva desde un nuevo paradigma: la lógica
cautelar(30), por la cual se tiene presente que la finalidad del instituto de la
prisión preventiva es únicamente garantizar la realización exitosa del pro-
ceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido su objetivo será “asegu-
rar la presencia del imputado a sede judicial y la efectividad de la senten-
cia, tanto en el ámbito punitivo como resarcitorio”(31).

Por lo tanto, la prisión provisional no puede perseguir objetivos


del Derecho Penal material(32), no puede asumir funciones preventi-
vas que están reservadas a la pena, sino que las únicas finalidades que
pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: la sus-
tracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustracción o el pe-
ligro de obstrucción de la investigación(33), por lo que toda norma o reso-
lución judicial que imponga tal coerción con cualquier otra finalidad es
inconstitucional(34).

Queda claro, entonces, que dicha medida –al igual que las otras
medidas de coerción personal– no tiene el carácter de medida pu-
nitiva, lo que lleva a la conclusión que no puede ser usada como pena

(30) La mayoría de países que reformaron sus sistemas procesales penales, partieron de la idea de la lógica
cautelar, aunque en la actualidad, se viene dando lo que se ha denominado, desde una perspectiva
crítica, como un proceso de contrarreforma, en tanto parece que las modificaciones legislativas
producidas parecen ir en un sentido similar a lo que en un inicio se pretendió evitar. Al respecto véase
DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América
Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”. Ob. cit., pp. 54-67. FUENTES MAUREIRA,
Claudio. “Régimen de la prisión preventiva en América Latina: la pena anticipada, la lógica cautelar y
la contrarreforma”. Ob. cit., pássim.
(31) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. 1ª edición, 1ª reimpresión,
Idemsa, Lima, 2006, p. 201.
(32) HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducción de Patricia S. Ziffer, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, p. 109.
(33) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2007,
pp. 62-63.
(34) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.

253
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

anticipada(35), pues esto último acarrearía su deslegitimación en un Estado


Constitucional de Derecho(36).

Tendencias de la deslegitimación de la naturaleza de la prisión pre-


ventiva se presentan cuando esta es impuesta con fines retributivos o
preventivos (especiales o generales), propios del derecho material; al
considerar para su imposición criterios tales como la peligrosidad del
imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que
el imputado cometa nuevos delitos o merced a la alarma social(37), la cual
es definida como la reacción que se produce en la sociedad ante el delito,
esto es, la repulsa ciudadana ante la comisión de ciertos hechos o la irri-
tación social o inseguridad ciudadana provocada por la comisión de un
hecho delictivo(38). Cumple de esta forma una función sedativa, y apaci-
gua el ansia vindicativa que toda acción delictiva de cierta entidad gene-
ra en el ciudadano(39). Sin embargo, la imposición de la prisión preventi-
va por la alarma social, es darle a dicha medida cautelar una finalidad de
prevención general exclusiva de la pena(40), por lo tanto la prisión provi-

(35) “Debe quedar claro –menciona Maier– que una de las características principales de la coerción es que,
en sí, no es un fin en sí misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso
son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya que no son penas, sino
medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar
los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la
verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra” (MAIER, Julio. Derecho Procesal
Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511).
(36) En términos generales los Estados son constitucionales cuando en su sistema jurídico existe una
autentica Constitución democrática en la cima de la supremacía jerárquica, y con el carácter de
normativo, que establece auténticos límites jurídicos al poder para la garantía de las libertades y
derechos de los individuos. Cfr. AÑÓN, María José. “Derechos fundamentales y Estado constitucional”.
En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 40, Valencia, 2002,
p. 25. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal
Constitucional español”. En: Ilanud. Años 9-10, Nº 23-24, p. 7 y ss. Sobre el carácter normativo de
la Constitución, en la doctrina nacional véase, entre otros: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El
carácter normativo fundamental de la Constitución peruana”. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2006. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 879 y ss.;
LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”.
En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitución. Fundación
Konrad-Adenauer, Montevideo, 2011, p. 17 y ss.
(37) En este sentido ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal
peruano”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Año II, Nº 3, Palestra
Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 138.
(38) ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Civitas, Madrid, 1987, pp. 87 y 125.
(39) JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., p. 46.
(40) La STC español Nº 47/2000, del 17 de febrero, f. j. 5, con cita de la STC español Nº 98/1997, del
20 de mayo, declara que “lo cierto es que la genérica alarma social presuntamente ocasionada por
un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena –la prevención general– y (so pena

254
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

sional no puede ser utilizada para satisfacer las demandas sociales de se-
guridad o de indignación generadas por la comisión de un determinado
hecho delictivo.

Entonces, en la perspectiva de la lógica cautelar de la prisión pre-


ventiva, se puede afirmar que esta última es un “instrumento del
instrumento”(41), es decir, es un instrumento utilizado para servir al proce-
so penal (asegurando su normal desarrollo), para que este cumpla con sus
objetivos, que es el ser a su vez un instrumento que posibilita la realiza-
ción del Derecho Penal material(42). Entonces, el proceso penal es el ins-
trumento para aplicar el Derecho Penal sustantivo y la prisión preventiva
es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso(43).

La Corte IDH, se ha pronunciado en el mismo sentido. Menciona al


respecto:

“De lo expuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la


obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más
allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una
medida cautelar, no punitiva”(44).

EL Tribunal Constitucional peruano también ha adoptado este crite-


rio, cuando señala que:

de que su aseguramiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y
garantías jurídicas fundamentales), presupone un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del
correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y
defensa”.
(41) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. ARA
Editores, Lima, 2005, p. 44.
(42) Cfr. SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. “La prisión preventiva en un Estado de Derecho”. En: Ciencias
Penales. Año 12, Nº 14, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1997, p. 81.
(43) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
(44) Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77; en igual
sentido: Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 180; Corte IDH
Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 75.

255
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

“La detención provisional (prisión preventiva) tiene como úl-


tima finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de
una medida punitiva (…). Se trata de una medida caute-
lar, cuyo objetivo es resguardar la eficacia plena de la labor
jurisdiccional”(45).

Esta condición es igualmente resaltada por la Circular sobre prisión


preventiva emitida por la Presidencia del Poder Judicial, a través de la
Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ(46), así en dicha resolución
se manifiesta en el considerando segundo que:

“Ello es así porque la prisión preventiva no es otra cosa que una


medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesa-
les, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y re-
sultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de
conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el proce-
dimiento y garantizando una investigación de los hechos, en de-
bida forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la eje-
cución de la pena]”.

Por otro lado, al reconocerle a las medidas de coerción una utilidad


(asegurar los fines del proceso) conlleva a su vez advertir que las medi-
das de coerción personal, y por ende la prisión preventiva, se constituyen,
hasta nuestros días, en mecanismos necesarios, y en ocasiones hasta im-
prescindibles(47) para alcanzar los fines del proceso penal.

(45) STC Exp. Nº 0298-2003-HC/TC, f. j. 3; igualmente STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 3.


(46) Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011.
(47) En este sentido Illuminati señala que: siendo realistas, resulta impensable la desaparición de la prisión
provisional, puesto que esta, en muchas ocasiones, es imprescindible para garantizar la eficacia del pro-
ceso penal (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione di innocenza dell´ imputato. Zanichelli, Bologna,
1979, p. 33). En la misma línea Barona Vilar sostiene que la prisión provisional es una medida del pro-
ceso penal cuya realidad y existencia aunque dura y grave por las consecuencias que ella comporta en el
sujeto que la padece, no puede ignorarse. De ahí que haya sido admitida por todos los ordenamientos ju-
rídicos, sean progresistas o conservadores, capitalistas o socialistas (BARONA VILAR, Silvia. Prisión
provisional y medidas alternativas. J.M. Bosch, Barcelona, 1988, p. 15). Por su parte Ferrajoli, quien
propugna la eliminación de la prisión preventiva, por considerarla incompatible con un proceso penal
que pretenda ser respetuoso de los derechos fundamentales, reconoce a su propuesta como una quimera,
utópica e impracticable (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción
de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Trotta, Madrid, 1998, p. 560). En la doctrina nacional consideran a
la prisión preventiva como una medida necesaria en casos excepcionales, entre otros: ORÉ GUARDIA,
Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. Ob. cit., p. 125. REYES AL-
VARADO, Víctor Raúl. “Las medidas de coerción procesal personal en el nuevo Código Procesal Penal

256
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Como señala Reátegui Sánchez: “La prisión preventiva no puede de-


saparecer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la
prisión preventiva lo que procura es lograrlo. Si no aplicamos la prisión
preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresa-
do en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguación de la
verdad, resultaría una mera y simple utopía. Concebiríamos una sociedad
en la que reinaría el caos y la ausencia de ‘orden jurídico’”(48).

Si el Estado, al asumir la función de administrar justicia, prohíbe a


los gobernados la venganza privada, así también no puede desatenderse
de las consecuencias que produciría la falta de seguridad jurídica, por lo
cual debe proveer las medidas necesarias para prevenirlas, como lo es el
caso de la prisión preventiva(49).

Podemos mencionar en lo referente a este punto que diversos instru-


mentos internacionales aceptan como medida necesaria en casos graves
a la prisión preventiva, pero solo con fines estrictamente cautelares, por
ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su ar-
tículo 7.5 señala: ‘(…) Su libertad (de la persona) podrá estar condicio-
nada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio; así como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo
9.3 prescribe: ‘(…) su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cual-
quier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo’”.

En tal sentido la prisión preventiva, aunque es la injerencia más


grave en la esfera de la libertad individual con vistas a asegurar el pro-
ceso, como medida cautelar personal, resulta en algunos casos in extre-
mis indispensable para lograr una persecución penal eficiente(50). Cuan-

de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 163, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; ANGULO ARANA, Pedro
Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 15.
(48) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 84.
(49) DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio
(coordinador). Estudios jurídicos en homenaje a Olga Islas de Gonzales Mariscal. Tomo I, UNAM,
México D.F., 2007, p. 460.
(50) En este sentido ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel
Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el

257
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

do decimos que solo se utilizará en casos extremos, debemos entender


que debe ser la última ratio entre las medidas coercitivas que se necesiten
aplicar a un procesado al que aún se le presume inocente.

De acuerdo a las ideas precedentes se puede sostener que, si bien


la prisión preventiva debe ser utilizada como la última ratio, también
es conditio sine qua non del proceso penal. “Última ratio porque a ella
solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de
los fines del proceso pueda reemplazarla eficazmente de un modo menos
cruento y conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal
no podría en casos extremos, cumplir sus objetivos”(51).

2.2. Prisión preventiva y presunción de inocencia


Como hemos observado mediante la lógica cautelar se destaca la ver-
dadera naturaleza de la prisión preventiva (medida procesal cautelar) y su

proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 439, 482-483. PASTOR, Daniel.
Tensiones. ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004,
p. 186. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., pp. 84-85 y 115.
(51) PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ob. cit., p. 482. Dicho autor
continúa destacando, con razón, que: “El proceso penal no es precisamente voluntario. Muy por lo
contrario, la gravedad de sus mecanismos de coacción, derivada sin duda de la gravedad de la relación
jurídica sustantiva que lo justifica, permite colegir que se trata de un instrumento que utiliza la fuerza
estatal de forma predominante. Esto no es una mera descripción, sino una constatación del sentido y
naturaleza del Derecho Procesal Penal y del Derecho Penal al cual está llamado a servir. En efecto,
dado que en caso de condenación la pena será ejecutada, normalmente, en el cuerpo del condenado,
es preciso que la presencia de ese cuerpo esté asegurada en caso de llegar aquel momento. A su vez,
la propia sentencia no puede ser alcanzada sin la presencia del acusado (prohibición del proceso en
ausencia). Dejando de lado las críticas que esta decisión del sistema de enjuiciamiento pueda merecer,
en razón de cierta perversión lógico-jurídica no disimulada, lo cierto es que ella rige y ha servido para
justificar la necesidad de contar con la presencia del imputado en el juicio, incluso coactivamente.
En palabras resumidas, sin condenado no hay pena y sin acusado no hay juicio. Por tanto, si se
suprimiera toda posibilidad de encarcelar preventivamente al imputado –si resulta necesario hacerlo
por insustituibles razones de seguridad–, el proceso penal solo podría ser llevado a cabo –y a través
de él el Derecho Penal realizado– en caso de contarse con la voluntad y colaboración del acusado (la
cantidad de los supuestos en que esto podría suceder es fácilmente predecible para cualquiera)”. Ibídem,
pp. 482-483. En el mismo sentido se expresa DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”.
Ob. cit., pp. 460-461. “Se debe a que, contemplando el ius puniendi la sanción más drástica que sustenta
el orden jurídico, por naturaleza humana todo individuo que se vea involucrado como inculpado penal
tenderá sin ninguna duda a eludir el procesamiento y, obviamente, como parte de este, a huir del
cumplimiento de la sentencia que al efecto se dictare y más aún si esta fuere condenatoria. ¿Puede ser
lo antes mencionado de otra manera? ¿acaso es lógico suponer que sin prisión preventiva un procesado
de manera voluntaria acuda a todas las diligencias inherentes y, además, ad libitum se presentara a la
cárcel para que lo fichen y se quede en ella a cumplir 10, 15, 20 o más años de prisión? ¿Será que
el Derecho Penal subsistiría como tal, objetivamente en cuanto a las sanciones que prevé, sin tener la
alianza de la prisión preventiva que le permite con visos de legalidad mantener en ella a los inculpados
penalmente? La respuesta a las anteriores interrogantes es en el sentido de que definitivamente nada de
lo ahí cuestionado se daría, sin la prisión preventiva”.

258
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

finalidad (coadyuvar a que en casos extremos el proceso penal se pueda


desarrollar exitosamente), todo lo cual tiene como objetivo tratar de ar-
monizar dicho instituto con la presunción de inocencia, principio reco-
nocido en la Constitución Política(52), en la legislación ordinaria(53), así
como en los Tratados sobre Derechos Humanos(54), y por el cual toda per-
sona imputada de la comisión de un delito debe ser considerada inocen-
te mientras no se demuestre su culpabilidad en un proceso con todas las
garantías.

En buena cuenta este principio implica –parafraseando a la Corte


IDH– que una persona no sea condenada o tratada como tal, mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad. Asimismo, supone que, en
caso de que la prueba existente sea incompleta o insuficiente, la persona
procesada sea absuelta(55).

Dada su importancia, la Corte ha considerado que en este principio


subyace el propósito de las garantías judiciales, en tanto afirma la idea de
que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada(56).

(52) Constitución Política del Perú. Artículo 24.e).- Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad.
(53) Código Procesal Penal de 2004. Artículo II.1.- Toda persona imputada de la comisión de un hecho
punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se
haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos,
se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías
procesales.
(54) Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 11.1.- Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y
en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Artículo 8.2.-
Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que de presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.2.- Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley.
Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de
Detención o Prisión. Principio 36.- [s]e presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de
un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en
un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa.
(55) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr.
119; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de
2004, párr. 153; y Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 183.
(56) Cfr. Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997,
párrafo 77; y Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de
agosto de 2004, párr. 153.

259
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Igualmente, la Corte ha calificado la presunción de inocencia como fun-


damento mismo de las garantías judiciales(57).

A continuación veamos brevemente en qué consiste dicho princi-


pio(58) y su labor como límite al uso de las medidas cautelares, en particu-
lar de la prisión preventiva:

2.2.1. Presunción de inocencia y sus formas de manifestación


Cuando se habla de “presunción de inocencia”, “estado de inocen-
cia”, “principio de inocencia” nos estamos refiriendo a un auténtico de-
recho fundamental(59), o lo que es lo mismo para nuestro ordenamiento
jurídico: un derecho constitucional(60), por el cual se considera a priori,
como regla general, que todas las personas actúan conforme con la recta
razón, comportándose de acuerdo con los valores, principios y reglas del
ordenamiento jurídico; mientras un tribunal no adquiera la convicción, a
través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabili-
dad en el hecho punible, determinadas por una sentencia firme y fundada,

(57) Cfr. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 180; Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 111; y Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de
noviembre de 2007, párr. 81.
(58) Para un estudio más amplio sobre este principio véase nuestro trabajo: “La presunción de inocencia y su
plasmación como garantía constitucional del proceso penal”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador).
Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 139 y ss.
(59) Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
(Las garantías del proceso penal). Dykinson, Madrid, 2002, p. 109; FERNÁNDEZ MONTALVO,
Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales. Nº 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 102;
CARBALLO ARMAS, Pedro. La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, p. 19; MESTRE DELGADO, Esteban.
“Desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional a la presunción de inocencia”. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, fascículo III, Ministerio de Justicia, Madrid,
setiembre-diciembre de 1985, p. 723; MAYAUDÓN, Julio. “El principio de excepcionalidad de la
detención preventiva”. En: VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Magaly (Coordinadora). X Jornadas de Derecho
Procesal Penal: Debido proceso y medidas de coerción personal. Universidad Católica Andrés
Bello, Caracas, 2007, p. 340; AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel. Presunción de inocencia: Principio
fundamental en el sistema acusatorio. Instituto de la Judicatura Federal, México D.F., 2009, p. 185 y
ss.; SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 47.
(60) Sobre la equivalencia entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” en
nuestro ordenamiento jurídico, véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales.
Elementos para una teoría general. 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 39 y ss.

260
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo
proceso(61).

En cuanto a las formas en las cuales se manifiesta este principio, se


dan el marco de dos dimensiones: una extraprocesal y otra intraprocesal o
procesal, de la siguiente manera:

a) Dimensión extraprocesal
Esta dimensión ha sido reconocida primigeniamente por la jurispru-
dencia, tal es el caso del Tribunal Constitucional español, el que ha soste-
nido que la presunción de inocencia:

“(…) opera en situaciones extraprocesales y constituye el dere-


cho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partíci-
pe en hechos de carácter delictivo o análogos a estos y determina
por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los
efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza a las rela-
ciones jurídicas de todo tipo”(62).

La mayor parte de la doctrina ha seguido este criterio planteado por


el Tribunal Constitucional español. En tal perspectiva se señala que la
presunción de inocencia es un derecho subjetivo por el cual, a nivel ex-
traprocesal, al sindicado se le debe dar un trato de “no autor”, es decir,
que nadie, ni la policía, ni los medios de comunicación, pueden calificar
a alguien como culpable, sino solo cuando una sentencia lo declare como
tal, a fin de respetar su derecho al honor e imagen(63).

En esa perspectiva se puede apreciar que es en el ámbito del trata-


miento informativo periodístico donde resulta más ampliamente aplica-
ble. En él, los medios de comunicación tienen la obligación de tratar a
cualquier ciudadano como no autor de un ilícito y la persona objeto de
la información el derecho a ser tratada como tal. En otros términos, los

(61) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de


inocencia”. En: Ius et Praxis. Vol. 11, Nº 1, Universidad de Talca, Talca, 2005, pp. 221 y 222.
(62) STC español N° 109/1986, del 24 de setiembre, f. j. 1; magistrado ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce
de León.
(63) Cfr. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores,
Lima, 2002, p. 40.

261
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

medios de comunicación tienen prohibido atribuir a una persona la co-


misión o participación en un delito (o infracción no penal) hasta que no
haya sentencia condenatoria al respecto(64).

Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es “con-


denada” informalmente a través de su presentación pública como “res-
ponsable” (“culpable”) de un ilícito penal sin que exista de por medio
sentencia judicial condenatoria(65). Sin embargo, la garantía en alusión no
se ve violada, cuando las autoridades informan al público sobre la reali-
zación de investigaciones criminales y al hacerlo nombran al sospechoso,
o cuando comunican la detención o confesión de un sospechoso, siempre
que no declaren que la persona es culpable(66).

En tal perspectiva la Corte IDH en el Caso Cantoral Benavides vs.


Perú, afirmó que se produjo la violación del principio de presunción de
inocencia por cuanto el señor Luis Cantoral fue exhibido ante los medios

(64) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de
inocencia”. En: MORESO, Juan y MARTÚ, Luis (editores). Contribuciones a la filosofía del Derecho.
Imperia en Barcelona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 138. Este autor, sin embargo señala,
haciendo referencia al caso español, que: “Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinión, que la
aplicación de la presunción de inocencia en estos ámbitos por parte de la jurisprudencia quede más
bien en un mero reconocimiento retórico, puesto que la propia Constitución ofrece protecciones más
operativas a través de la aplicación de otros derechos, en especial, del derecho al honor y a la propia
imagen, de manera que el añadido de la presunción de inocencia no supone una mayor protección y
cae, pues, en la irrelevancia. Así lo ha reconocido el propio TC español, quien en su sentencia 166/1995
(f. j. 2) declara expresamente que, a pesar del reconocimiento en la STC 109/1986 de la dimensión
extraprocesal de la presunción de inocencia, esta “no constituye por sí misma un derecho fundamental
distinto o autónomo del que emana de los artículos 10 y 187 de la Constitución, de tal modo que ha
de ser la vulneración de estos preceptos, y señaladamente la del artículo 18, lo que sirva de base a su
protección a través del recurso de amparo” (Ibídem, p. 139).
(65) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal
Penal de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 247; CARO CORIA, Dino. “Las garantías
constitucionales del proceso penal”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2006.
Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 1037, este autor señala con razón que:
“Se sabe que el proceso penal por sí mismo –independientemente de su finalización con una sentencia
condenatoria o absolutoria– comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos
estigmatizadores. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo
constituyen los medios de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías, filmaciones, audios
y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de ‘hampones’, ‘criminales’, ‘ladrones’,
‘violadores’, etcétera, informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya
expedido sentencia. Es necesaria, entonces, la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio
del derecho constitucional a la información, para impedir que en los medios de comunicación se diga
de la culpabilidad de los procesados más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada
momento procesal de que se trate”.
(66) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre
de 1978, y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.

262
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de comunicación como autor de un delito sin haber sido procesado ni


condenado(67). En el mismo sentido se pronunció la citada Corte en el
caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, en el que se estableció que la seño-
ra Berenson fue exhibida por la Dirección Nacional contra el Terrorismo
como autora del delito de traición a la patria, antes de ser condenada y
procesada. Coligiendo la Corte que las autoridades policiales asumieron
que era culpable sin existir condena en su contra, transgrediendo la pre-
sunción de inocencia(68).

b) Dimensión intraprocesal
El ámbito principal de aplicación de la presunción de inocencia es
en el proceso judicial, en especial, pero no únicamente, en la jurisdic-
ción penal. Ahora bien, en la dimensión procesal, este macroderecho para
cumplir con su finalidad, se le ha descompuesto en derechos más espe-
cíficos que rigen en cuatro ámbitos de aplicación distintos(69): a) como
modelo informador del proceso penal, b) como regla de tratamiento del
imputado durante el proceso penal, c) como regla de prueba, y d) como
regla de juicio.

A continuación desarrollaremos estos aspectos de la presunción de


inocencia:

b.1) Como principio informador del proceso penal


Por esta vertiente, la presunción de inocencia actúa como el derrote-
ro a seguir durante todo el proceso penal, con lo que quedará reflejado el
corte garantista del ordenamiento jurídico de un Estado.

La presunción de inocencia se constituye en el concepto fundamental


en torno al cual se construye un modelo procesal penal liberal, en el que
se establecen garantías para el imputado frente a la actuación punitiva

(67) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 119.
(68) Cfr. Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de
noviembre de 2004, párrs. 158 a 161.
(69) El propio Tribunal Constitucional español ha percibido y declarado expresamente que se trata de reglas
y derechos distintos, que estarían constitucionalizados mediante el nombre común de “presunción de
inocencia”. Véase STC español 66/1984, del 6 de junio, f. j. 1.

263
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

estatal(70). En tal perspectiva, la presunción de inocencia es un derecho


fundamental que se le reconoce al imputado con la finalidad principal de
limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius puniendi, otorgándo-
le al imputado una protección especial –inmunidad– frente a los posibles
ataques indiscriminados de la acción estatal. De este modo, la presunción
de inocencia, junto con el resto de garantías procesales, busca minimi-
zar el impacto que la actuación del Estado produce en el ejercicio del ius
puniendi.

Visto así, esta garantía constituye un límite al legislador frente a la


configuración de normas penales, de modo que no podrán ser conside-
radas constitucionalmente legítimas aquellas normas que al momento de
definir conductas punibles impliquen una presunción de culpabilidad y
conlleven para el acusado la carga de probar su inocencia.

b.2) Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso


penal
La presunción de inocencia impone, a la vez, la obligación de tratar
al procesado como si fuera inocente. Como tal, impide la aplicación de
medidas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre impu-
tado y culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que
suponga una anticipación de la pena.

Y es que, tal como afirma Andrés Ibáñez, “(…) el proceso penal trata
no solo con culpables, y que únicamente partiendo de una posición de
neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios, es posible juzgar de ma-
nera imparcial. Por lo tanto, como regla de tratamiento del imputado, el
principio de presunción de inocencia proscribe cualquier forma de antici-
pación de la pena, y obliga a plantearse la cuestión de la legitimidad de la
prisión provisional”(71).

(70) Cfr. VEGA TORRES, Jaime. La presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 35; MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 38.
(71) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra-Themis, Lima-Bogotá,
2007, p. 116. En la misma línea, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit.,
p. 129, enseña que: “En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia
podrá ser declarado culpable: entre ambos extremos –transcurso que constituye, justamente, el proceso–,
deberá ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto de
él, pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad. Una afirmación de este tipo nos lleva al
problema de la prisión preventiva que comúnmente es utilizada como pena”.

264
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Así pues, la presunción de inocencia, como regla de tratamiento, se


vincula estrechamente con el derecho a la libertad durante el proceso. Si
al imputado se le presume inocente, y así se le debe tratar durante todo el
proceso, su libertad solo puede ser restringida excepcionalmente (lo que
constituye a su vez en un límite a la propia presunción de inocencia), y
será así, solo cuando los fines del proceso lo ameriten, y los únicos fines
que realmente permitirían la privación cautelar de la libertad de una per-
sona que se presume inocente son dos: la necesidad de preservar la prue-
ba y la de asegurar la comparecencia del imputado al proceso.

b.3) Como regla probatoria


La presunción de inocencia implica la existencia de una mínima ac-
tividad probatoria de cargo, suficiente, practicada con todas las garantías,
de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar
una sentencia absolutoria.

De esta vertiente de la presunción de inocencia se derivan las si-


guientes consecuencias:

• La concurrencia de pruebas de cargo suficiente


Cuando en la doctrina o en las resoluciones judiciales se alude a ex-
presiones tales como “mínima actividad probatoria” “actividad probato-
ria” o simplemente “prueba” se pretende indicar que deben presentarse
verdaderos actos de prueba para destruir la presunción de inocencia; por
ello quizá sea lo más correcto hablar de una concurrencia o presencia de
pruebas, en el sentido de que deben excluirse o descartarse todos aque-
llos elementos que no tengan la condición de verdadera prueba (aquella
que es actuada en el juicio oral, salvo las excepciones previstas en la ley:
prueba anticipada y prueba preconstituida) para enervar la presunción de
inocencia.

Entonces, en primer lugar deben darse actuaciones procesales des-


tinadas a obtener el convencimiento judicial sobre la verdad o la false-
dad de los supuestos de hechos afirmados en el proceso, y, en segundo
lugar, dicho convencimiento solo puede ser obtenido de verdaderos actos
de prueba.

265
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

“Aquí –como señala Miranda Estrampes– cobra relevancia la dis-


tinción conceptual entre actos de investigación y actos de prueba.
Los primeros, como regla general, no pueden ser utilizados como
fundamento de la hipótesis fáctica de la sentencia. La presunción
de inocencia solo puede ser destruida sobre la base de verdade-
ros actos de prueba practicados en el acto de juicio oral, salvo
aquellos supuestos excepcionales de eficacia probatoria de las de-
nominadas diligencias sumariales (actos de investigación), siem-
pre y cuando en su práctica se haya respetado la garantía de la
contradicción”(72).

El CPP de 2004 incorpora la distinción entre actos de investigación y


actos de prueba, al establecer en su artículo 325 que “las actuaciones de
la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la in-
vestigación y de la etapa intermedia”, añadiendo a continuación que para
los efectos de la sentencia tiene carácter de acto de prueba las pruebas an-
ticipadas y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el
juicio oral autoriza el Código. Estas disposiciones se complementan con
la previsión del artículo 393.1 del citado Código, según el cual: “El juez
penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas
legítimamente incorporadas en el juicio”.

Ahora bien, no solo debe existir una mínima actividad probatoria,


sino que tal prueba debe ser de cargo, esto es, debe tener un contenido
objetivamente incriminatorio para el acusado o acusados. No es suficien-
te con la simple presencia formal de pruebas, es imprescindible que las
mismas tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con los
hechos introducidos en el proceso por las acusaciones y que constituyen
su objeto(73).

La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incrimina-


do que en tal aspecto constituye delito, así como las circunstancias con-
currentes en el mismo, por una parte, y por la otra, la participación del

(72) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 15, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
(73) Ibídem, p. 17.

266
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características


subjetivas y la imputabilidad(74).

Asimismo, la actividad probatoria debe ser suministrada por la acu-


sación. En la medida que el imputado se encuentra en un estado de ino-
cencia, no se requiere probar esta (no debe construir su inocencia) y
como correlato, es el órgano de acusación quien tiene la carga de la prue-
ba, es pues la fiscalía quien ha de satisfacer un determinado estándar de
convicción para que se pueda condenar al acusado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mostrado de


este parecer, señalando que el imputado no prueba su inocencia, sino que
quien acusa debe acreditar la culpabilidad a través de los medios probato-
rios que le franquea el ordenamiento jurídico respectivo. Así, ha sosteni-
do que:

“El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial


para la realización del derecho a la defensa y acompaña al acusa-
do durante toda la tramitación del proceso hasta que una senten-
cia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este
derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha co-
metido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi co-
rresponde a quien acusa”(75).

En igual sentido, y de manera muy ilustrativa, se ha pronunciado la


Corte Constitucional de Colombia, en los siguientes términos:

“En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la orga-


nización estatal la carga de probar que una persona es responsa-
ble de un delito, produjo el daño o participó en la comisión del
mismo, lo que se conoce como onus probando incumbit actori.
La actividad probatoria que despliegue el organismo investiga-
dor debe entonces encaminarse a destruir la presunción de ino-
cencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete
las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y

(74) STC español 33/2000, de 14 de febrero, f. j. 4.


(75) Corte IDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C Nº 107, párr. 154.

267
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y sana crí-


tica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna acti-
vidad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigir-
le la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es
el acusador el que debe demostrar su culpabilidad. (…) De suerte
que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del
Estado que comience a desvirtuar la presunción de inocencia”(76).

“Significa este presupuesto –en palabras de Neyra Flores– que


debe existir una mínima actividad probatoria acusadora, objeti-
vamente incriminatoria, que después, sometida a valoración judi-
cial, conduzca a la íntima convicción de culpabilidad, de manera
que se hayan probado todos los hechos objeto de la acusación y
que se haya agotado el debate contradictorio en todos los medios
de prueba”(77).

Ahora, si bien queda claro que la demostración de la culpabilidad y,


de ser el caso, consiguiente imposición de una pena, no es posible sin la
prueba de todos y cada uno de los elementos, tanto objetivos como subje-
tivos, que definen el tipo penal objeto de acusación; surge, sin embargo,
la siguiente interrogante: ¿también le corresponde a la acusación probar
la no existencia de hechos o circunstancias que excluirían o disminuirían
la responsabilidad penal?

Sobre la interrogante planteada, Miguel Carmona –en opinión


que compartimos– sostiene que: “(…) corresponde a la acusación en
todo caso la prueba de todos y cada uno de los elementos de la infrac-
ción penal, incluyendo la imputabilidad y antijuridicidad de la acción.
Pero cuando no existen indicios previos de una causa de esta naturale-
za no puede atribuirse a la acusación la necesidad de una prueba diabó-
lica sobre la inexistencia de cualquier hecho que pueda excluir el delito,
por lo que no le basta al acusado con la alegación de un hecho negati-
vo o impeditivo de esta naturaleza, sino que debe probarlo como mínimo
hasta un grado suficiente como para introducir una duda razonable sobre

(76) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-205 de 2003. En: GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio
Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Leyer, Bogotá, 2005, p. 382.
(77) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, pp. 174 y 175.

268
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

su posible existencia. (…) Una vez asumida esta carga procesal e introdu-
cida por la defensa esta ‘prueba suficiente’ para que la cuestión sea deba-
tida, correspondería de nuevo a la acusación probar su inexistencia, pues
solo de este modo se probaría el delito que afirma”(78).

“Pero incluso para quienes sostienen que corresponde a la defensa la


carga de la prueba del hecho extintivo, la intensidad de tal carga sería dis-
tinta a la exigible a la acusación. En aquellos países que, como EE.UU.,
utilizan los llamados ‘estándares’ de prueba, mientras que para la acusa-
ción el estándar exigible para acreditar la existencia del delito sería su
prueba ‘más allá de toda duda razonable’, para tener por acreditada la cir-
cunstancia eximente introducida por la defensa, bastaría un estándar in-
ferior, la llamada ‘prueba preponderante’. En los países de tradición ju-
rídica romano-germánica, donde no se utilizan los estándares de prueba,
sino la libre convicción del juzgador, puede afirmarse por el contrario que
si, introducido por la defensa y apoyado en un principio de prueba sufi-
ciente, es objeto del debate procesal un hecho de esta naturaleza, capaz
de excluir la infracción penal, una duda, seria y fundada en la prueba
practicada, sobre su posible concurrencia sería suficiente para impedir la
condena”(79).

Si se le tiene al acusado como inocente, desde el inicio del proce-


so y durante todo su desarrollo hasta que no exista una sentencia que de-
termine lo contrario, y siendo que la carga de la prueba de esa culpabi-
lidad recae sobre el órgano acusador, ha de llegarse como consecuencia
a su derecho al silencio y a la no autoincriminación. El derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo, ni a confesarse culpable, así como
el correlativo derecho a guardar silencio se fundamentan en la presun-
ción de inocencia, por lo que mal haría en considerarse que la conducta
pasiva del imputado de abstenerse a declarar constituiría un indicio de su
culpabilidad.

Un último aspecto a tratar en este punto es que esa actividad proba-


toria de cargo debe ser suficiente para acabar con todo rezago de duda.

(78) CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”. En: La constitucionalización del
proceso penal. Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, República Dominicana, 2002, p. 112.
(79) Ídem.

269
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Así, y en contraposición a la simple sospecha para la obtención del con-


vencimiento judicial más allá de toda duda razonable. Como ha sostenido
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una persona no puede ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal.
Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente
condenarla, sino absolverla(80).

En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido lo siguiente:

“Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la


presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad
probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (…) ello quiere
decir primero, que las pruebas –así consideradas por la ley y ac-
tuados conforme a sus disposiciones– estén referidas a los hechos
objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la
vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las prue-
bas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que
puedan sostener un fallo condenatorio”(81).

A este criterio de suficiencia se refiere el artículo 11 del CPP de 2004


cuando establece que la presunción de inocencia requiere, para ser des-
virtuada, de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y ac-
tuada con las debidas garantías procesales.

• La prueba debe haber sido admitida y actuada con el debido


respeto a los derechos fundamentales
La presunción de inocencia exige que las pruebas se practiquen con
todas las garantías y se obtengan de forma lícita. Desde la óptica del prin-
cipio de libre valoración de la prueba debe rechazarse esa errónea con-
cepción que amparaba la utilización de las pruebas ilícitas. La licitud de
la prueba no es una cuestión de apreciación o valoración, sino un presu-
puesto ineludible de dicha apreciación. La libre valoración de la prueba

(80) Corte IDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C Nº 107, párr. 153, caso
Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69, párr. 120.
(81) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 03-2007-Huaura, f. j. 7,
magistrado ponente San Martín Castro.

270
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

solo puede predicarse de aquellas pruebas obtenidas de forma lícita y con


todas las garantías, y ella misma no puede fundar su licitud(82).

Por lo tanto no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso las prue-


bas reputadas de ilícitas, esto es aquellas que han sido obtenidas o actua-
das con vulneración de derechos fundamentales, ya sea que estén reco-
nocidos directamente en la Constitución o indirectamente –tal como está
prescrito en el artículo 3 de la Constitución Política– por poseer una natu-
raleza análoga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental
o por fundarse en la dignidad del hombre.

La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regu-


lada en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal
de 2004, cuando prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas ob-
tenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona”.

Nos parece acertado que el artículo VIII del CPP de 2004 prescriba
que las pruebas ilícitas “carecen de efecto legal”, pues carecer de efec-
tos implica, precisamente no producir ninguno, ni directos, ni indirectos y
pronunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar
que los produzca. En este sentido la exclusión de la prueba ilícita abar-
ca una prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró
derechos fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cual-
quier tipo de efectos perniciosos en el proceso.

Esta exclusión alcanza no solo a la prueba que directamente hayan


sido obtenidas violando derechos fundamentales, sino también a aquellas
que derivan de las primeras, esto es lo que se conoce como la teoría de
los frutos del árbol envenenado, y constituye la plasmación de la eficacia
refleja de la prueba ilícita(83).

(82) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 18, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
(83) Para un estudio más amplio sobre la prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, véase:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos
y excepciones”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011,
p. 173 y ss.

271
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

b.4) Como regla de juicio


Finalmente, la presunción de inocencia actúa como regla de juicio
para aquellos casos en los que el juez no ha alcanzado el convencimiento
suficiente para dictar una sentencia, ni en sentido absolutorio, ni en senti-
do condenatorio; esto es, “cuando se encuentra en estado de duda irreso-
luble”, debe optar por absolver al procesado.

Aquí estamos ante la siguiente situación: cuando tras la valoración de


la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido su-
perada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su función
como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es conclu-
yente, y por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a
él. En estos casos, la duda –como consecuencia de una actividad proba-
toria de cargo insuficiente– debe resolverse a favor del acusado por apli-
cación de la presunción de inocencia(84). La única manera de que el juez
emita una sentencia condenatoria es cuando haya alcanzado el grado de
certeza de la culpabilidad del acusado, cuando exista una duda razonable
sobre ello, debe absolverlo.

“La consagración de la presunción de inocencia como derecho funda-


mental –sostiene Tomás y Valiente– proscribe la condena en la duda por-
que establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocen-
te. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por
el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte
del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que
constituye el núcleo”(85).

Este aspecto señalado guarda estrecha relación con la llamada prue-


ba de cargo suficiente. Si se sostiene que en caso de duda el juez debe ab-
solver, implica pues que solo se podrá condenar cuando se halla superado

(84) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ob. cit., pp. 157 y 158. Véase
también, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral.
Ob. cit., p. 176.
(85) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción
de inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, Nº 20, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 25.

272
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

el estándar de prueba más allá de toda duda razonable(86). Si bien en los


países de tradición románico-germánica se habla de la libre convicción
del juzgador, ello no equivale a señalar que este tiene la total discreción
para resolver en un sentido u en otro, como sucedía en la época en que
el proceso se resolvía según la íntima convicción, sino que ahora el tri-
bunal tiene la obligación de valorar la prueba de manera analítica, crí-
tica y racionalmente a la luz de las reglas de la lógica, las máximas de
la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, sopesando
las diversas alternativas que explican los hechos, y posteriormente, elegir
aquella que con mayor probabilidad “inductiva” explican la ocurrencia o
no de los datos fácticos, superando de ese modo cualquier duda que pu-
diera existir en términos razonables.

Se trata de hacer uso de estándares de prueba objetivos, es decir, cri-


terios controlables que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un
hecho; o sea, los criterios que indican cuándo está justificado como ver-
dadera la hipótesis que lo describe(87).

2.2.3. La presunción de inocencia como límite al uso de la prisión


preventiva
Como se ha hecho mención la presunción de inocencia se expresa
como una regla de tratamiento del investigado o acusado, según la cual,
antes de la condena definitiva, no se le puede imponer medida alguna que
implique la equiparación a la condición de culpado.

Ello no implica que la presunción de inocencia proscriba la utili-


zación de cualquier medida que restrinja de manera cautelar el dere-
cho a la libertad personal del imputado, sino que lo limita a supuestos

(86) Sobre el estándar de la prueba más allá de toda duda razonable, Cfr., entre otros: ACCATINO, Daniela.
“Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”. En: Revista de Derecho. Vol.
XXXVII, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, segundo semestre de 2011, p. 483
y ss.; CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl y CASTILLO VAL, Ignacio. “El estándar de convicción de la
duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente”. En: Ius et
Praxis. Año 17, Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, 2011,
p. 77 y ss.
(87) Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 28, Universidad de Alicante, Alicante, 2005, p. 129.

273
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

estrictamente necesarios, es decir “reducir al mínimo las medidas restric-


tivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso”(88).

En tal sentido, el principio de presunción de inocencia es conside-


rado como el mayor límite al uso de las medidas cautelares personales,
en especial de la prisión preventiva, como regla general. Decimos que se
constituye en límite, en tanto dicho principio históricamente no ha teni-
do como fin impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta(89).
En ese sentido, la presunción de inocencia no es incompatible con el uso
de medidas cautelares(90), por lo que no impide la adopción(91) de la pri-
sión preventiva o cualquier otra medida de esta misma naturaleza; pero sí
restringe su campo de aplicación(92), de modo que cualquiera de ellas no
excedan de lo estrictamente necesario para la finalidad de aseguramiento
del proceso penal, que las justifican.

Entonces, el estado de inocencia del que goza un procesado no


prohíbe en forma absoluta la existencia de la privación de libertad antes
de la sentencia definitiva, pero sí condiciona el sentido y alcance que
puede y debe tener esa privación de libertad. “De ahí que el factor funda-
mental para que la prisión preventiva respete el derecho a la presunción
de inocencia radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La pri-
sión preventiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cau-
telares: asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución

(88) VEGAS TORRES, Jaime. La presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en el proceso
penal español. Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 39.
(89) Tomamos en consideración lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 511: “Históricamente, la llamada ‘presunción de inocencia’ no ha tenido
como fin impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta”.
(90) Del mismo parecer es DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “La
presunción de inocencia”. En: Constitución y garantías procesales. Escuela Nacional de la Judicatura,
República Dominicana, 2003, p. 393.
(91) En este sentido, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a
la presunción de inocencia”. Ob. cit., al señalar que: “La presunción de inocencia no es incompatible
con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho,
basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso
concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas”.
(92) La Corte IDH en reiteradas ocasiones ha señalado que el uso de la prisión preventiva se encuentra
limitada por la presunción de inocencia. Véase caso Acosta Calderón vs. Ecuador, sentencia del 24 de
junio de 2005, párr. 74, caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 106; caso
Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de setiembre de 2004, párr. 228; caso
García Asto y García Rojas vs. Perú, setiembre del 25 de noviembre de 2005, párr. 106; caso López
Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, párr. 67.

274
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de la pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos
de fuga y de obstaculización de la verdad”(93).

En consecuencia –como sostiene el Tribunal Constitucional– por im-


perio del derecho a la presunción de inocencia, el encarcelamiento pre-
ventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente necesario para
asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstáculos hasta su
finalización(94).

Ahora bien, en la medida que solo se puede autorizar la privación de


libertad de un imputado si se pretende garantizar con ella la realización
de los fines del proceso (y solo ellos), resulta completamente ilegítimo
detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preven-
tivos propios de la pena, o considerar como pautas para su imposición la
peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad
de impedir que el imputado cometa nuevos delitos (reincidencia y habi-
tualidad). Tales criterios no están dirigidos a realizar la finalidad procesal
del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ile-
gítima para decidir acerca de la necesidad de la utilización de la prisión
preventiva.

Queda claro que el principio de presunción de inocencia, en tanto lí-


mite al sentido y alcance que se le debe dar a la prisión preventiva, obli-
ga a que esta siga el paradigma de la lógica cautelar y, por lo tanto, deba
cumplir con las condiciones que contempla la ley para que tenga cabida
en un Estado Constitucional de Derecho, como son excepcionalidad, pro-
porcionalidad, provisionalidad, debida motivación, jurisdiccionalidad, su-
ficiencia probatoria y peligro procesal.

2.3. La prisión preventiva y su finalidad de evitar la reiteración delic-


tiva: una afectación a la presunción de inocencia
Es menester señalar que el CPP de 2004 lamentablemente –y en
contraste con los avances que recoge en otros aspectos de la figura en

(93) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
(94) STC Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, f. j. 6.

275
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

estudio– ha considerado el peligro de reiteración delictiva, si bien no


como requisito material de la prisión preventiva, pero si como uno de
los fines de las medidas cautelares, tal como lo estipula el artículo 253,
inciso 3: “La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente
necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocul-
tamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir
la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de
reiteración delictiva”(95).

Con ello, el legislador nacional ha atribuido a las medidas cautelares


una finalidad propia de las penas, finalidad que si bien es cierto pertenece
a la tradición punitiva, va en contra de la lógica cautelar.

Al volcarse en la prevención de futuros delitos durante la tramitación


del proceso, la prisión provisional deja de ser una medida de asegura-
miento del proceso y de garantía de la ejecución de la pena que al final se
podrá imponer, para convertirse en una medida de seguridad preventiva,
desvirtuando así el significado y finalidades propios de una medida cau-
telar personal. Ello es debido a que se apoya en un juicio de futuro que se
centra en la probabilidad de que el sujeto que cometió un delito volverá
a delinquir, pero que, al contrario de las medidas de seguridad (que son
posdelictuales), se da cuando ni siquiera quedó probado que el imputado
delinquió una vez(96).

Con esta finalidad de prevención, que nada tiene de cautelar, la pri-


sión preventiva se convierte en una medida de internamiento preventivo
o de seguridad que se basa en una presunción de culpabilidad(97).

En este sentido apunta Ferrajoli que “al hacer recaer sobre el impu-
tado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha
del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad,
y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo

(95) Resaltado añadido.


(96) FARALDO CABANA, Patricia. “El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal en
materia de prisión provisional”. En: Actualidad Penal. N° 25, Madrid, 2003, p. 612.
(97) SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 1228.

276
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra


que es el sofisma conforme al cual sería una medida ‘procesal’ o ‘cau-
telar’, y, en consecuencia ‘no penal’, en lugar de una ilegítima pena sin
juicio”(98).

Sin embargo, la Comisión IDH en un comienzo justificó el uso ex-


cepcional del argumento de la “reiteración delictiva” como finalidad de la
prisión preventiva, así en determinado momento sostuvo que:

“Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de rein-


cidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido,
deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para
justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser
real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profe-
sional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efec-
to, resulta especialmente importante constatar, entre otros ele-
mentos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por
ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad”(99).

Sin embargo posteriormente ha variado su parecer, negando la posi-


bilidad de que se ordene la prisión preventiva para evitar que el imputado
cometa nuevos hechos delictivos, así en el Informe Nº 35-2007 afirmó
que:

“Como se ha dicho, esta limitación al derecho a la libertad perso-


nal, como toda restricción, debe ser interpretada siempre en favor
de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine.
Por ello, se deben desechar todos los demás esfuerzos por fun-
damentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en
fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibili-
dad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del
hecho, no solo por el principio enunciado sino, también, porque
se apoyan en criterios de Derecho Penal material, no procesal,
propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la
evaluación del hecho pasado, que no responden a la finalidad de

(98) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 553.
(99) Comisión IDH. Informe 2/97, párr. 32.

277
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evi-


tar o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones pro-
cesales del objeto de la investigación y se viola así el principio
de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de
carácter sancionador a personas que aún no han sido declaradas
culpables en el marco de una investigación penal”(100).

Como se aprecia con el último criterio trascrito de la Comisión IDH


se desautorizó el peligro de reiteración delictiva como causal de prisión
preventiva, lo que el dictado de la prisión preventiva a los delincuentes
habituales o a los reincidentes, causales asociadas a la prevención espe-
cial negativa.

Ya las referencias explícitas al rechazo del peligro de reiteración, de


la alarma social, se podía deducir de diversas resoluciones de la Corte
IDH; por ejemplo, en el caso López Álvarez, se dijo que las caracterís-
ticas del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son,
por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva(101). Ade-
más se indicó que en ningún caso la aplicación de la prisión preventiva
estará determinada por el tipo de delito que se atribuye.

Respecto al mismo tema, en el doctrina nacional, Burgos Mariños di-


ferenciando entre dos modelos de valoración del peligro de reiteración
delictiva, uno de peligro genérico y otro concreto, afirma que el prime-
ro de ellos sería de plano inconstitucional, al darse cuando el juez presu-
me dicho peligro, a partir de valorar la conducta “peligrosa” del presun-
to autor. En tanto el peligro de reiteración delictiva no está considerado
como requisito material, no resulta posible la imposición de una prisión
preventiva, basándose en una peligrosidad genérica y abstracta. Sin em-
bargo, sí sería procedente considerar una justificación de peligrosidad

(100) Comisión IDH. Informe 35/07, caso 12.553, caso de Jorge, José, Dante Periano Basso contra la
República Oriental de Uruguay, párr. 84.
(101) Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, párr. 69: “Del
artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido
más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del
presunto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente
de la prisión preventiva”. Igualmente en el caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30 de octubre de
2008, párr. 74: “(…) las características personales del supuesto autor, y la gravedad del delito que se le
imputa, no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva”.

278
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

concreta de reiteración delictiva, que se valora relacionando el compor-


tamiento delictivo actual, y la conducta delictiva anterior, como funda-
mento para imponer la prisión preventiva, siempre que a ello, se sumen
hechos concretos que den cuenta también, como pasa en el caso perua-
no, de un peligro procesal concreto del imputado, sea a través de evi-
dencia de peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actuación
probatoria(102).

Por ejemplo, la lectura del inciso cuarto del artículo 269 del CPP de
2004, debe ser valorado como un antecedente procesal del comporta-
miento del imputado en otro procedimiento anterior, y que debe ser inter-
pretado como antecedente de “peligrosidad procesal”, es decir, se cuenta
con evidencia que en anteriores procesos obstruyó la investigación, inti-
midó testigos, o se fugó y estuvo como contumaz, etc.

Se abre paso la valoración de la peligrosidad de reiteración delictiva


concretas, basados en hechos anteriores del imputado, lo que sin duda se
presenta en nuestra realidad, cuando el imputado se encuentra vinculado
a organizaciones delictivas o cuentan con organizaciones familiares, que
generan peligro para las víctimas y testigos, justamente, el inciso 2 del
artículo 268 del Código Procesal Penal, considera como presupuesto ma-
terial de la prisión preventiva “la pertenencia del imputado a una organi-
zación delictiva o su reintegración a la misma (…)”, lo que –en opinión
del autor citado– es un caso de peligrosidad criminal(103).

IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN A LA PRISIÓN PREVENTIVA

Al ser la prisión preventiva una medida cautelar de naturaleza per-


sonal, su imposición debe estar sometida a los mismos principios y pre-
supuestos de las demás medidas cautelares, dichos principios deben
desplegar su mayor exigencia en los casos de imposición de la prisión
preventiva, por cuanto es la más aflictiva de todas las medidas cautelares
personales existentes.

(102) Cfr. BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”.
En: Retos y perspectivas del nuevo Código Procesal Penal. Evaluación a cinco años de su entrada en
vigencia. Poder Judicial-Cedpe, Lima, 2011, p. 69.
(103) Ibídem, p. 72.

279
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

1. Legalidad
Este principio tiene una proyección general que abarca a todos los
actos atribuibles del Estado en general, y diversas proyecciones particula-
res, dentro de las cuales encontramos al subprincipio de legalidad penal,
que se proyecta en la conminación penal –delito y consecuencia–, el en-
juiciamiento, las medidas cautelares (sobre este aspecto nos referiremos
más adelante), y la ejecución(104). Esta legalidad penal trae su origen en la
doble necesidad de garantizar, tanto la seguridad jurídica de los ciudada-
nos como su libertad frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitra-
rio del ius puniendi estatal(105).

Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza,


contenido y alcance de este principio en materia punitiva en el contex-
to actual, se debe realizar una interpretación sistemática y teleológica de
todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes
cuerpos normativos, tomando como faro la Constitución(106).

En ese norte, este principio está regulado en nuestra Carta Magna,


en el artículo 2, numeral 24, literal “b”(107), por el cual no está permiti-
da “forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los
casos previstos en la ley”. Esta norma constitucional debe interpretarse
de acuerdo a los parámetros que fija la propia Constitución, especialmen-

(104) Recordemos que el clásico principio de legalidad penal no se aplica solo al delito. Desde su formulación
original se refirió además a las consecuencias de este: la pena; y luego alcanzó al proceso –órganos
persecutorio y judicial, debido proceso– y a la ejecución de la sentencia. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ,
Sergio. La Corte Penal Internacional. 2ª edición, Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe),
México D.F., 2004, p. 266.
(105) HUERTA TOCILDO, Susana. “El derecho fundamental a la legalidad penal”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Año 13, N° 39, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1993, p. 83. De forma similar, y con anterioridad, Arroyo Zapatero ha anotado que: “el principio de
legalidad penal tiene una doble fundamentación, por una parte, de carácter político, expresión de la
idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que deriva la exigencia de ley formal y la de seguridad
jurídica y, por otra, una fundamentación específicamente penal, expresión de la esencia o función social
de la norma y la sanción penal” (ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley
en materia penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 3, N° 8, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 12).
(106) URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. En: Código Penal comentado. Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 63.
(107) En el ámbito supranacional el principio de legalidad se halla regulado en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (artículo 7); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artículos V y XV), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 6, 9 y 14), Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículos 5, 6
y 7), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9).

280
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

te, cuando en su artículo 2, numeral 24, literal “f”, que establece que la
detención se produce por orden judicial o flagrancia(108).

El artículo VI del Título Preliminar del CPP de 2004, que conden-


sa la mayoría de garantías a las que deben someterse las medidas que li-
mitan derechos, prescribe que: “las medidas que limitan derechos funda-
mentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán
dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías
previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a ins-
tancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse
en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y fi-
nalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así
como respetar el principio proporcionalidad”.

Asimismo el artículo 202 del CPP de 2004 prescribe que: “Cuando


resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr
los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a
lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el
afectado”(109).

Igualmente en el artículo 253, numeral 1 del mismo cuerpo normati-


vo se haya señalado que: “Los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados
por el Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal,
si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella”(110).

De acuerdo a ello, podemos señalar que el principio de legalidad


constituye una garantía del Estado Constitucional de Derecho, que expre-
sa el principio de supremacía de las leyes, del que se deriva la vincula-
ción positiva a la ley del Poder Ejecutivo y Judicial, así como la reserva
de ley para la regulación, entre otras materias, de las medidas restrictivas

(108) “Esta norma constitucional –ha dicho el Tribunal Constitucional– debe ser interpretada de manera
teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad
individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas” (STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2).
(109) Resaltado añadido.
(110) Ídem.

281
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

o limitativas de derechos fundamentales(111), como lo son las medidas


coercitivas. De modo que cualquier injerencia estatal en el ámbito de los
derechos fundamentales, o incida directamente en su desarrollo, limitan-
do o condicionando su ejercicio, precisa de una autorización o habilita-
ción legal.

Entonces el principio de legalidad requiere que sea la ley el instru-


mento normativo que monopolice la regulación de todos aquellos aspec-
tos que intervienen en la represión penal, desde la fijación de la conducta
delictiva al cumplimiento de la condena, pasando por la determinación de
la pena y de los requisitos procedimentales y del órgano jurisdiccional;
esto es conocido como garantías criminal, penal, jurisdiccional y de eje-
cución del principio de legalidad(112).

Para que este principio pueda cumplir con la finalidad antedicha de-
bemos tomar en cuenta que se habrá cumplido con la legalidad de una
norma, cuando se respeten las dos dimensiones de aquella: una formal,
que se verá satisfecha cuando se haya observado el procedimiento esta-
blecido para la creación de leyes o su reforma y; otra, material, que atien-
de al contenido de la norma, debiendo ser respetuoso de los derechos
humanos.

Ahora bien, este principio –como se puede concluir de lo señalado en


los parágrafos anteriores– cumple también un papel muy importante en el
proceso penal, así y bajo la denominación de principio de legalidad pro-
cesal –llamada también de tipicidad procesal (nula coactio sine lege(113))–
consiste en que el proceso penal, en tanto forma de intervención en los
derechos fundamentales de las personas, debe estar legalmente regulado
y a su vez, la actividad del órgano jurisdiccional debe de respetar la nor-

(111) En el mismo sentido: CABEZUDO BAJO, María José. “La restricción de los derechos fundamentales”.
En: Revista de Derecho Político. N° 62, UNED, Madrid, 2005, p. 195.
(112) LAMARCA PÉREZ, Carmen. “Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución española”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N° 20, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1987, p. 102.
(113) En relación con el principio de legalidad en el proceso penal, más que hablar del principio nullum
crimen, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe
tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes
públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello véase: GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.

282
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

mativa prevista legalmente(114), por lo tanto en el marco de dicho proce-


so solo serán aplicables las medidas restrictivas y limitativas de derechos
establecidas expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo señalado
en ella. Claro está que dicha ley debe estar en armonía con lo establecido
en la Constitución.

Esta reserva de la ley desempeña una doble función: de una parte,


asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos
no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada; y de
otra, dado que los jueces se hallan sometidos “al imperio de la ley”(115),
constituye el único modo efectivo de garantizar las exigencias de “se-
guridad jurídica” en el ámbito de los derechos fundamentales y libertad
públicas(116).

Entonces, en primer lugar, cualquier medida de restricción de dere-


chos fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Consti-
tución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o
bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley or-
dinaria desarrolle los supuestos de habilitación de la medida, autoridad
que la impone, mecanismos de su ejecución y recursos contra ella(117).

De forma que únicamente las disposiciones legales y constitucionales


facultan al juez a intervenir en el derecho fundamental a la libertad per-
sonal, en los casos y condiciones estrictamente señaladas en estas normas

(114) SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, Camilo. “¿De qué hablamos cuando hablamos de legalidad procesal
penal? Un concepto nuevo en el proceso constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 186.
(115) Esta reserva de la materia penal para el Poder Legislativo (reserva de ley), hunde sus raíces en el
fundamento político democrático-representativo del principio de legalidad, por el cual dicho principio
responde –desde su formulación originaria por los ilustrados– al principio político de la división
de poderes, principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente el legislador,
representación directa de la sociedad, y no el juez particular puede decidir sobre la limitación de la
libertad individual; solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir delitos)
e imponer privaciones de derechos (imponer penas) y, en el marco del proceso penal, establecer
restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales. Ambos principios, división de poderes y
supremacía del legislador, son piezas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Cfr.
ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Ob. cit., p. 12.
(116) Véase en este sentido la STC español 169/2001, del 16 de julio, f. j. 6.
(117) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 315.

283
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

de carácter general(118); por ello, los mandatos judiciales concretos que


no se ajustan a ellas no son válidos por hallarse afectados de un vicio de
inconstitucionalidad(119).

Esto último, genera lo que se denomina como “garantía de ejecución


de la restricción”(120): la medida ha de ser ejecutada con respeto a unas
mínimas garantías que tienden tanto a asegurar la fiabilidad del medio
utilizado, como la integridad de la persona investigada.

De modo general, el CPP de 2004 prevé la presencia y dirección del


fiscal en su ejecución inicial, intervención –si fuere el caso– de personal
técnico habilitado al efecto-conocimiento de cargos, respeto del derecho
de defensa, y control judicial ulterior y permanente, y previsión de los re-
medios jurídicos pertinentes.

La vigencia del principio de legalidad procesal otorga seguridad ju-


rídica a la libertad personal del ciudadano que enfrente a un tribunal de
justicia, porque solo se le debe aplicar una medida restrictiva previamen-
te establecida, pero siempre y cuando concurran los presupuestos seña-
lados en las normas procesales, además, del convencimiento de que el
órgano jurisdiccional llegado el momento le impondrá una sanción respe-
tando el debido proceso. Es decir, para que un juez prive de libertad a un
imputado de manera preventiva tiene que considerar las causas o lo está
previamente señalado en forma clara y expresa en la norma pertinente,
porque el principio de legalidad procesal es el sustento de la libertad y se-
guridad personal al construir el principio para disponer la detención de un
imputado y conseguir fines legítimos(121).

(118) Bajo este perspectiva se puede decir que el principio de legalidad tiene un fundamento tutelar del
ciudadano, es decir aparece y se desarrolla como una garantía del ciudadano y de sus derechos
fundamentales, frente a la privación o restricción de sus derechos por el Estado. Es decir, se trata de
una garantía frente a la imposición estatal de condiciones desfavorables y no frente a condiciones
favorables. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal”. Ob. cit., p. 18.
(119) LÓPEZ VIÑALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantías del imputado. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2007, p. 41.
(120) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
(121) AMORETTI PACHAS, Mario. La prisión preventiva. Magna Ediciones, Lima, 2008, p. 155.

284
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En este sentido, el principio de legalidad en el ámbito procesal de-


sarrolla una doble función: i) como ente regulador de la actuación de las
agencias de persecución, las que están vinculadas a su mandato, a efec-
tos de proceder funcionalmente cuando se toma conocimiento de la noti-
cia criminal; y ii) como un efecto regulador de las medidas e instrumen-
tos que puedan limitar o restringir derechos y libertades fundamentales,
esto es, solo pueden afectar la esfera de libertad del imputado aquellas
medidas que se encuentren previstas en la ley procesal. Esta debe tipificar
tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisio-
nes de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales
de los ciudadanos(122).

En este último sentido el principio de legalidad impone un cierto


grado de precisión de la ley procesal penal, el cual da lugar al llamado
mandato de determinación, que exige que la ley determine de forma su-
ficientemente diferenciada y clara las medidas coercitivas pasibles de ser
impuestas, así como la forma de dicha imposición, estableciendo en qué
casos y bajo qué presupuestos será impuesta.

Por lo tanto, al juez le está vedado “inventar” medidas restrictivas de


derechos fundamentales, sino que, por el contrario, debe elegir, según el
caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restricción más
conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los
derechos del investigado por un delito, siendo de este modo la prisión
preventiva la última de las alternativas a aplicar en un caso en concreto.

2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitación de derechos fundamentales sea constitucional-
mente legítima resulta necesaria que en su adopción intervenga decisiva-
mente una autoridad judicial, intervención que ha de ser necesariamente
previa a la limitación de ciertos derechos o producirse de modo inme-
diato tras la restricción de otros. De este modo solo el juez o el órgano
jurisdiccional competente está facultado para decretar tanto la detención
preliminar judicial o la prisión preventiva, a excepción de la detención
policial por flagrancia.

(122) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La libertad por exceso de detención. El derecho de ser juzgado
en un plazo razonable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 135, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 22.

285
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la me-


dida –el CPP de 2004 estipula que el competente para dictarla, en prin-
cipio, es el Juez de la Investigación Preparatoria (artículo 268), y que lo
haga con arreglo al principio de rogación: el Ministerio Público debe re-
querir su imposición(123), salvo los supuestos de urgencia o peligro por la
demora, reconocidos por la Constitución y la ley (artículo 203.3 del CPP
de 2004), en cuyo caso, ejecutada la medida por la Policía o el Ministerio
Público, debe solicitarse la inmediata confirmación judicial. A estos efec-
tos, se requiere que la ley configure un procedimiento jurisdiccional que
lo habilite, pero no necesariamente impone que exista imputación forma-
lizada, esto es, con arreglo al artículo 336.1 del CPP de 2004 que se haya
emitido la Disposición Fiscal de Formalización y que esta haya sido co-
municada al Juez de la Investigación Preparatoria (artículo 3 del CPP de
2004)(124).

Además, la imposición de las medidas de coerción está presidida por


el principio de justicia rogada (principio de rogación). El juez no puede
imponer de oficio una medida de coerción, sino que necesita previamen-
te de la petición del Ministerio Público o del querellante. La petición no
vincula al órgano jurisdiccional que podrá desestimarla, pero para el caso
de estimación no podrá imponer otras medidas más graves que las solici-
tadas. En este ámbito no puede actuarse con criterios automáticos. El juez
debe tener la libertad suficiente para valorar las circunstancias concurren-
tes y sobre la base de las mismas tomar una decisión sobre la estimación
o desestimación de la pretensión de las partes acusadoras. La prohibición
de la actuación de oficio pretende garantizar la imparcialidad objetiva del
órgano jurisdiccional. Si durante la tramitación de la causa la única parte
acusadora o todas las partes acusadoras solicitasen la modificación de la

(123) El Ministerio Público no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que “se
entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o, en su
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguiendo
el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir
acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido
proceso, dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad
individual, pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva”
(STC Exp. Nº 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
(124) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 314.

286
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

medida de prisión preventiva o que se dejase sin efecto, la autoridad judi-


cial estaría obligada a acordarlo(125).

3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de dere-
chos, dicha imposición debe encontrarse respaldada en determinada base
probatoria en relación con la vinculación del imputado con el hecho de-
lictivo y la necesidad de imponer una medida.

El Código Procesal Penal de 2004, prescribe en su artículo VI del Tí-


tulo Preliminar que: “(…) la orden judicial debe sustentarse en suficien-
tes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho fundamental objeto de la limitación (…)”.

El citado cuerpo normativo en su artículo 203 prescribe que las me-


didas que disponga la autoridad con respecto a la restricción de derechos,
deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la me-
dida que existan suficientes elementos de convicción.

El artículo 253, inciso 2 de este mismo Código expresa que: “La


restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización
legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siem-
pre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elemen-
tos de convicción”.

Como señalábamos cuando nos referíamos a la detención preliminar


judicial, se trata de una prueba bastante que indique como muy probable
la realización del hecho y la intervención del imputado en él, pero no se
trata que dicha prueba en sentido estricto genere convicción de la culpabi-
lidad del agente, pues ello solo es posible al emitir sentencia después del
juicio oral, en donde se ha debatido todo el material probatorio admitido
en el proceso.

(125) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 189.

287
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

4. Proporcionalidad
En su sentido más amplio, el principio de proporcionalidad(126) se
consagra como principio general del ordenamiento jurídico en su con-
junto con la finalidad básicamente de limitar, en cualquier ámbito –y es-
pecialmente en los que se vinculan con el ejercicio de los derechos fun-
damentales–, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de
control de toda clase de facultades de actuación(127).

Su radio de acción abarca todas las ramas de Derecho, pues –como


ha afirmado el Tribunal Constitucional– el principio de proporcionalidad
es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya sa-
tisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto,
en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el
último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de
principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis
del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues
como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para anali-
zar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, in-
dependientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyección
del principio de proporcionalidad como “principio general” se fundamen-
ta también en la consideración de que se trata de un principio que “(…)
se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal,
exige “concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la ac-
tuación no solo del legislador, sino de todos los poderes públicos(128).

Ahora si –como bien hemos dicho– es un principio que especial-


mente actúa en aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los de-
rechos fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio

(126) Tiene su origen en el Derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una función
orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acuñó
el término de prohibición de exceso, como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de
la administración y como límite al ejercicio de poder de policía. Cfr. ARNOLD, Rainer; MARTÍNEZ
ESTAY, José Ignacio y ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Estudios Constitucionales. Año 10, N° 1, Centro de
Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2012, p. 67.
(127) DE LA MATA BARRANCO, Norberto. “Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la
intervención penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen LX, Ministerio de
Justicia, Madrid, 2007, p. 165.
(128) Véase la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.

288
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

estatal de cualquier actividad de control, entonces se puede sostener que


cobra mayor relevancia en el ámbito penal, en cuanto es aquí donde se
muestra una mayor injerencia del Estado en el terreno de los derechos
fundamentales.

Por ello, el principio de proporcionalidad es hoy en día uno de los pi-


lares básicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi
estatal. Su actual importancia ha hecho, en el ordenamiento jurídico na-
cional(129), a que esté expresamente regulado en el CPP de 2004. Así, el
artículo VI de su Título Preliminar establece que: “(…) la orden judicial
debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la
naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de li-
mitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”. Por su
parte el artículo 203.1 del mismo Código hace referencia que las medi-
das que disponga la autoridad, en relación con la búsqueda de pruebas y
restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al principio de pro-
porcionalidad. En el mismo sentido el artículo 253, inciso 2 del citado
cuerpo adjetivo penal prescribe que: “La restricción de un derecho fun-
damental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto
al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigen-
cia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.

Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del


Derecho Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que
tiene lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afección de de-
rechos fundamentales, tales como la libertad personal, el secreto de las
comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de do-
micilio, etc.(130).

(129) Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para Europa”,
firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por
todos los Estados miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente formulación
en su artículo: “Artículo II- 112.- Alcance e interpretación de los derechos y principios. 1. Cualquier
limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser
establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del
respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean
necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a
la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás” (el resaltado es añadido).
(130) Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa,
Madrid, 1999, p. 83.

289
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Y es que resulta imprescindible tomar siempre en consideración que


toda intervención, en el ámbito de los derechos, que implique un sacri-
ficio en su ejercicio habrá de estar justificada y ser proporcional a la ne-
cesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirecta-
mente conectado a la propia constelación de valores en que reposan los
derechos(131). Como afirma Haas: “[E]l principio de proporcionalidad sig-
nifica que el sí y el cómo de una persecución penal de parte del Estado
debe por principio encontrarse en una relación adecuada con la gravedad
y la importancia del delito. La intensidad de la sospecha debe justificar
las medidas respectivas, y estas últimas, a su vez, deben ser indispensa-
bles y, en general, razonables”(132).

En ese orden de ideas, en lo referente a la prisión preventiva, el prin-


cipio de proporcionalidad –sostiene Odone Sanguiné– funciona como el
presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo Esta-
do de Derecho, y tiene la función de conseguir una solución del conflicto
entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del in-
dividuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal
eficaz. Así, los legisladores, jueces o aplicadores del Derecho deben res-
petarlo para equilibrar y delimitar el punto medio entre estos derechos
opuestos que entran en conflicto, por cuanto no cabe hablar de aplicación
matemática de la normativa referente a este instituto. El principio de pro-
porcionalidad parte de la jerarquía de valores constitucionalmente consa-
grada, que presupone como principio supremo el del favor libertatis(133).

En lo concerniente al empleo de la prisión preventiva o de cualquier


otra medida coercitiva, solo estará legalmente justificado cuando existan
motivos razonables y proporcionales para ello(134). Se ha considerado ge-
neralmente que los motivos para el dictado de la prisión preventiva son

(131) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación
y derechos fundamentales”. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coordinadores).
Ponderación y Derecho Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
(132) HAAS, Evelyn. “Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio
de 2006, p. 207.
(133) SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 168.
(134) En este sentido la STC Exp. Nº 01356-2010-PHC/TC, f. j. 4: “Este Tribunal en reiterada jurisprudencia
ha señalado que la detención preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no
por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción

290
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la verdad (que ana-


lizaremos más adelante), sin embargo, aún puede no hallarse justifica-
da si su utilización es desproporcional por existir otras medidas coerciti-
vas menos aflictivas pero que contrarresten dichos peligros con la misma
eficacia.

En efecto, puede suceder que la prisión preventiva persiga un fin le-


gítimo, como evitar el peligro de fuga, pero su aplicación resultar despro-
porcionada porque, en el caso particular, la función que persigue puede
lograrse con otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecen-
cia restringida.

Como tiene dicho Del Río Labarthe: “Si existe consenso en que la li-
bertad personal puede restringirse con el propósito de asegurar el desa-
rrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la pre-
sunción de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de análisis
para establecer cuál es la medida necesaria, en el caso concreto, para neu-
tralizar el peligro procesal que se presenta. Aquí opera el principio de
proporcionalidad y la necesaria aplicación excepcional y subsidiaria de la
privación cautelar de libertad”(135).

Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre


la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro proce-
sal(136), de ello también se deriva que la violencia ejercida con la prisión
preventiva nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá even-
tualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse
el delito en cuestión(137).

de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos
razonables y proporcionales para su dictado”.
(135) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, ob. cit., p. 104.
(136) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. Ob. cit.,
p. 146.
(137) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
p. 201. Similar BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos
humanos”. En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998, pp. 152 y 156: “las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de
modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar
que el imputado que goza del estado jurídico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la
propia sanción penal sustantiva”.

291
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

De lo que se trata es de impedir que la situación en la que se halla in-


merso el imputado, que aún merece el trato de inocente, sea peor que la
de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coerción mera-
mente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia,
no se autoriza la prisión preventiva cuando se trate de delitos en los que
no está prevista una pena de privación de la libertad, o cuando en el caso
concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo, asimismo su duración tampoco puede ser mayor
que la sanción penal sustantiva, que eventualmente pueda ser impuesta.

En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que


se aplique pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena
será de cumplimiento efectivo. Si es así, debe realizar una comparación
entre la medida de coerción y la pena eventualmente aplicable al caso,
pero la comparación no debe tener en cuenta la pena conminada en abs-
tracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la
pena eventualmente aplicable según las circunstancias particulares del
caso.

Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versión eu-


ropea, que es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia(138), ha
sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esen-
cial de los derechos fundamentales frente a una norma que los regla-
menta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio para la fundamen-
tación de las decisiones judiciales que versan sobre los mismos. De este
modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un con-
trol sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes

(138) Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal
peruano”. En: CARBONELL, Miguel y GRANDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores.). Palestra del
Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia constitucional. Nº 8-El
principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 271, el
Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su día hicieran otros, el conocido como test de
proporcionalidad alemán, es decir, la distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad. En el ámbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado
plasmada en las Sentencias del 9 y 15 de diciembre de 2006 y del 19 de enero de 2007, recaídas en
los Expedientes Nºs 003-2005-PI/TC (ff. jj 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss.) y 0014-2006-
PI/TC (ff. jj. 42 y ss.), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de
proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, está
integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

292
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

a la Constitución, y como una herramienta para brindar razones de lo


decidido(139).

Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamen-
tal sea proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho
principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de propor-
cionalidad en sentido estricto(140); subprincipios que incluso han servi-
do para dar una definición del principio de proporcionalidad en los si-
guientes términos: “[E]l principio constitucional en virtud del cual
la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finali-
dad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medi-
da menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir,
por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles
–ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estric-
to, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más be-
neficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bie-
nes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y
libertades”(141).

Es ese conjunto de criterios o herramientas los que permiten medir


y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las liberta-
des, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la le-
galidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de
mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o,
en otros términos: si este resulta a priori absolutamente inútil para sa-
tisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces
otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo
con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por

(139) SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitucional
al poder del Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de la Sabana,
Bogotá, diciembre de 2008, p. 173.
(140) El Tribunal Constitucional español, en el mismo sentido ha expresado que: “(...) para comprobar si
una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de propor­cionalidad, es necesario
constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exis­ta otra
medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para
el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en
sentido estricto”. (STC 169/2001, f. j. 9).
(141) BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y
comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500.

293
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

generar patentemente más perjuicios que beneficios en el conjunto de


bienes, derechos e intereses en juego(142).

Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de


toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigi-
bles tanto en su previsión por el legislador, como en el de su adopción
por el órgano correspondiente y en su ejecución. Veamos a continuación
cada uno de ellos con mayor detalle:

a) Juicio de idoneidad
Este juicio de adecuación, o llamado también mandato de idoneidad,
implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente le-
gítimo(143). De la definición esbozada se puede inferir que tiene dos exi-
gencias: primera, que toda medida de intervención en los derechos fun-
damentales tenga un fin constitucional legítimo(144) (identificación de un
fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita
un derecho fundamental(145)), y, segunda, que sea idónea para favorecer la
obtención de dicha finalidad (“se trata del análisis de una relación medio-
fin”(146), de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el
objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de
otro derecho o de otro bien jurídico relevante”(147)).

(142) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho
Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 16.
(143) “Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente
admisible, tiene que responder a una finalidad legítima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes
constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes”. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás.
“El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. En: Cuadernos de Derecho Público.
N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 195.
(144) El campo propio de aplicación del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la
constitucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cuál es el fin perseguido
por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante la medida habrá de reputarse de antemano
inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los
medios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderación alguna de intereses. GONZÁLEZ-CUÉLLAR
SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. Ob. cit., p. 196.
(145) AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit.,
p. 272.
(146) STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a
fin, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se
trata de una relación medio-fin”.
(147) SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.

294
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Por lo tanto el principio de proporcionalidad es de carácter relativo,


del que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo
por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmen-
te, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o
derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de
un instrumento cualquiera, como tampoco la persecución de un determi-
nado objetivo aisladamente considerados. Es solo la secuencia en la que
uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicación al caso
concreto, lo que le interesa. Es, por ello, un principio relacional en el
sentido de que compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin(148).

Ahora bien, en esa medida relacional existente entre la exigen-


cia de idoneidad que debe tener la medida con la finalidad legíti-
ma que se busca con su adopción en el caso en concreto, no se exige
una eficacia absoluta en el logro de la finalidad perseguida(149), sino
que la restricción es idónea si con su empleo la satisfacción de la fina-
lidad buscada se acerca o facilita al menos parcialmente, y no lo es si
se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos más claros, si la inje-
rencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecu-
ción del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Pulido: “[E]n
este primer subprincipio se exige un mínimo y no un máximo de idonei-
dad. La formulación negativa de su concepto implica un mayor respeto
del margen de acción del legislador, pues lo que se exige de sus medidas
no es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección
de un bien jurídico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente
inadecuada para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo”(150).

(148) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho
Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 17.
(149) Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho
Procesal español”. Ob. cit., p. 200; CIANCIARDDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del
debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss.
FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas
consideraciones de su concretización el ámbito de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis.
Año 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio
de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 9-25.
(150) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio
de 2006, p. 234.

295
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Es precisamente por ello que se ha dicho que este subprincipio tiene


una relevancia práctica de carácter débil(151), por cuanto no busca el
medio mayormente idóneo, sino solo excluir aquellos inidóneos, es decir
que no posean ni siquiera un mínimo de idoneidad, por lo que la exclu-
sión de estos rara vez se daría, pues con frecuencia suele ocurrir que el
medio adoptado por el legislador buscará por lo menos realizar sus fines
en alguna medida.

Por otro lado, “el respeto del principio de idoneidad –en palabras de
Aguado Correa– exigiría que las restricciones de los derechos fundamen-
tales previstas por la ley sean adecuados a los fines legítimos a los que
se dirijan y que las injerencias faciliten la obtención del éxito persegui-
do en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa. Es decir, el exa-
men de la idoneidad no se agota en la comprobación de la aptitud abs-
tracta de una determinada medida para conseguir el fin pretendido, ni en
la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias
concretas, sino que también requiere el respeto del principio de idoneidad
por parte del órgano que decreta la medida, el cual no podrá perseguir
una finalidad distinta de la prevista por la ley”(152).

Ahora bien, entrando a analizar la idoneidad de la prisión preventi-


va, debemos partir por recordar que esta tiene por finalidad asegurar, en
casos extremos, el éxito del proceso, en tal sentido busca evitar que el
procesado evada la acción de la justicia e impedir que interfiera u obs-
taculice la investigación judicial (que puede manifestarse en la remoción
de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros
supuestos).

Teniendo en claro la finalidad de la medida cautelar que tratamos, co-


rresponde formular la siguiente interrogante, ¿tiene la finalidad aludida
cobijo constitucional? La respuesta va en sentido afirmativo, es decir, la
finalidad cautelar (asegurar el éxito del proceso) de la prisión preventi-
va es constitucional. Nuestra Carta Magna (artículo 24, letra “b”) admite
en casos excepcionales la restricción de la libertad ambulatoria, siempre

(151) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”. En: Revista
Española de Derecho Constitucional. Nº 91, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
enero-abril de 2011, p. 14.
(152) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.

296
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

y cuando estén previstas en la ley (por ejemplo el Código Procesal Penal)


en los cuales se pueda restringir la libertad personal. De todo esto aflora
el concepto de las medidas coercitivas personales, concretamente la pri-
sión preventiva; es decir, que la constitucionalidad de la prisión preventi-
va se puede observar o deducir que la norma constitucional citada.

Este mismo razonamiento deductivo –sostiene Reátegui Sánchez(153)–


se puede percibir en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(art. 7.2) cuando señala que: “nadie puede ser privado de su libertad fí-
sica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dicta-
das conforme a ellas. Igualmente el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
(art. 9,1) cuando establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fi-
jadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”.

Estos mismos instrumentos internacionales reconocen el fin cautelar


legítimo de las medidas coercitivas personales, así la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos en su artículo 7.5 señala: “Su libertad
podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en
el juicio; así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que en su artículo 9.3 prescribe: ‘(…) su libertad podrá estar subordina-
da a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo’”.

Dando por aceptado el fin cautelar constitucional legítimo de las me-


didas de coerción personal, corresponde verificar si la medida de prisión
preventiva es idónea para alcanzar dicho fin.

Al respecto, siguiendo a Castillo Córdova(154), si la medida de pri-


sión preventiva tiene como consecuencia la prisión del procesado, no hay
problema en aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda

(153) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 124.
(154) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

297
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

evadir la acción de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demues-


tra que la prisión preventiva no siempre asegurará “la no interferencia u
obstaculización” de la justicia, se entiende que sí lo asegura en buena me-
dida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la medida
restrictiva de libertad que es la prisión preventiva, es una medida idónea
para la consecución del fin.

b) Juicio de necesidad
Denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa”
o “de mínima intervención” o también como mandato de necesidad, im-
porta la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas res-
trictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limi-
tación a los derechos de la persona, se deberá imponer la medida menos
lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas.

Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con


los medios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza:
i). La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii). El
menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental(155). Esto
no implica que se deba adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo
la prohibición de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibición
de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio
alternativo, por lo menos, igualmente, idóneo para lograr la finalidad per-
seguida y que a la vez sea más benigno con el derecho restringido.

Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucio-


nal, con respecto al juicio de necesidad: “impone que la intervención
del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación
penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternati-
vos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objeti-
vo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho
afectado”(156).

(155) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 234.
(156) SSTC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.

298
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en


la medida que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmen-
te eficaces. De modo que la restricción al derecho afectado es injustifi-
cadamente exce­siva si pudo haberse evitado a través de un medio alter-
nativo menos lesivo, pero igualmente idóneo. En este sentido el Tribunal
Constitucional español sostiene que el control sobre la existencia o no
de medidas alternativas menos gravosas o de la misma eficacia, se cen-
tra en constatar si a la “luz del razonamiento lógico, de datos empíricos
no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador
ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resul-
ta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos res-
trictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalida-
des deseadas por el legislador”(157).

Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-


medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legis-
lador, y él o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el
mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser
igualmente idóneos(158).

En ese sentido, el artículo 253, numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo


penal prescribe que “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá
lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estricta-
mente necesario (…)”.

Bajo esta consideración la restricción de un derecho fundamental


solo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por tanto, no sus-
tituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa.
El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mante-
nimiento de tales medidas. En cuanto aquella desaparezca, por desvane-
cimiento de las razones que la determinaron, la medida restrictiva que se
haya impuesto debe cesar o ser sustituida por otra medida más leve(159).

(157) STC español 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8; STC español 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11; STC
español 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28.
(158) STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
(159) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 189.

299
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de


una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. Si
el principio de proporcionalidad, con base al juicio de necesidad, obli-
ga a utilizar a la prisión preventiva como último recurso, esto implica que
dicha figura cautelar sea considerada como una medida excepcional y
subsidiaria.

Como tiene dicho la Corte Suprema de nuestro país:

“Si bien el juez está facultado para imponer al procesado cier-


tas medidas restrictivas, su decisión no puede ser arbitraria, sino
que debe responder fundamentalmente al principio de necesidad,
esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegu-
rar que no exista peligro procesal”(160).

Bajo tales consideraciones la prisión preventiva debe ser doblemen-


te excepcional o, como ha dicho Del Río Labarthe, tener una “excepcio-
nalidad reforzada”(161), en tanto es esta medida la que restringe en mayor
magnitud el derecho fundamental a la libertad personal de un procesado,
lo que implica que la prisión preventiva sea impuesta de forma mucho
más restringida(162) que cualquier otra medida coercitiva, es decir debe ser
la última ratio de las medidas coercitivas establecidas en la ley que se
pretendan imponer.

Ello implica tener en cuenta que la prisión preventiva es un ins-


trumento que “coexiste” con otras medidas cautelares(163) destinadas,

(160) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. Nº 863-2005.


(161) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Requisitos, características y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 159, Gaceta
Jurídica, Lima, 2007.
(162) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición; Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
p. 199.
(163) Como señala, acertadamente, Alberto Bovino: “La principal exigencia que deriva del principio de
excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso
a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los
derechos del imputado. En conciencia, el encarcelamiento preventivo solo se justifica cuando resulta
imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento
preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en
aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad –v. gr.,
entre caución juratoria y caución real–”. (BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los
tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 151).

300
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

también, a proteger el desarrollo y resultado del proceso penal (compare-


cencia simple y restringida, detención domiciliaria, impedimento de sali-
da, suspensión preventiva de derechos), por lo que solo se podrá recurrir
a la prisión preventiva en forma subsidiaria a estas; es decir, cuando las
otras medidas coercitivas no resulten idóneas, en un caso concreto, para
neutralizar el peligro procesal existente, recién se deberá emplear a la pri-
sión preventiva.

Como sostiene el Tribunal Constitucional:

“El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que


se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se
persigue con el dictado de la detención judicial preventiva (pri-
sión preventiva), se puede conseguir aplicando otras medi-
das cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del
procesado”(164).

Si se logra el mismo propósito con otra medida menos gravosa, el


juez está obligado a hacer uso de ella, en otras palabras el juez debe optar
por aquella medida que siendo idónea para enfrentar el peligro proce-
sal, sea la que menos restrinja la libertad del procesado, pues “la exis-
tencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin
constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se
mantenga la medida cautelar de la tención judicial preventiva (prisión
preventiva)”(165). En conclusión “para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternati-
vo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objeti-
vo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado”(166).

Por otro lado, es menester recodar que la Comisión Interamericana


de Derechos Humanos, también ha subrayado el carácter excepcional de
la prisión preventiva, afirmando además que debe aplicarse solamente en
los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá
evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a
los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente

(164) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15.


(165) Ídem.
(166) STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, f. j. 109.

301
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el


riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho
a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, in-
cluido el derecho a la defensa(167).

El Tribunal Constitucional peruano también ha tomado partida por el


carácter excepcional de la prisión preventiva, en tal sentido sostiene que:

“(…) por el hecho de tratarse de una medida que restringe la li-


bertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista senten-
cia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se
presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe
considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto
es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdadera-
mente excepcionales y no como regla general”(168), agregando
más adelante que:

“Ello significa que su aplicación no debe ser la medida normal


u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente
graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que
se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe
ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfru-
tar del ejercicio de la libertad física, mientras que su privación solo debe
decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el éxito del
proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad proba-
toria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena”(169).

c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto


De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por

(167) Comisión IDH Informe Nº 12/96, párr. 84.


(168) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 7.
(169) Ibídem, f. j. 11. También en la STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 4 cuando afirma que: “no obstante,
la prisión provisional constituye también una seria restricción del derecho humano a la libertad
personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues,
en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se
justifica, en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención provisional
no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida
excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional”.

302
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del dere-


cho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la rea-
lización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho
fundamental(170), al representar una valoración ponderativa de intereses
contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias re-
levantes para el caso(171).

En tal sentido, “un medio idóneo y necesario para el fomento de un


fin no debe ser imple­mentado, sin embargo, si los perjuicios para los de-
rechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son ma-
yores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio
escogido aparece como des­proporcionado”(172).

En el examen de proporcionalidad, en sentido estricto de la respecti-


va medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros
que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado(173). En el
ámbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el interés de
la persona en que se respeten sus derechos fundamentales que habrán de
ser objeto de restricción, y el interés estatal en el éxito de la persecución
penal, ambos de sustento constitucional.

(170) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit.,
p. 235.
(171) STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.
(172) CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por
omisión o defecto”. En: CARBONELL, Miguel. (Coordinador). El principio de proporcionalidad y la
protección de los derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F.,
2008, p. 143.
(173) Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un
instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal
consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la
finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la
satisfacción de los fines propios del derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal
que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés
de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor
importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección
de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente
protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las
instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de
numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por
lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición
de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de imputación y
éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en
el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.

303
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

En la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe


incluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la
medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que
habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas nor-
mativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la res-
tricción. Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el
juzgador pueda sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos
colaterales de las injerencias(174).

Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido


estricto también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir
sobre un determinado grado de riesgo para la investigación del supues-
to hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que
importen graves restricciones de los derechos del investigado, cuando
no existan medios probatorios que permitan afirmar en un grado, por lo
menos, medio de probabilidad respecto de su concurrencia de la afecta-
ción de los actos de investigación.

Finalmente –siguiendo a Nogueira Alcalá(175)– debemos tener presen-


te que el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la apli-
cación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse
si una medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, solo cuan-
do ello ocurre se analizará si dicha medida constituye un medio adecuado
para obtener el fin perseguido.

Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo no es


necesario seguir el análisis, ya que la medida por ese solo hecho es in-
constitucional. En el caso de que el fin sea legítimo, se analiza si la me-
dida adoptada es adecuada y necesaria para lograr el fin constitucional-
mente legítimo, solo si se considera que dicha medida lo es, se pasará al
tercer escalón de análisis, si la medida no es adecuada al fin constitucio-
nal se concluye el análisis y se determina la inconstitucionalidad de ella.

(174) ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia


con detención domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss.
(175) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión”. En: Estudios
Constitucionales. Año 9, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca,
Talca, 2011, pp. 123 y 124.

304
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Solo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin


constitucionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis, eva-
luando si dicha medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos
en vista del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcio-
nalidad entre beneficio y daño. Si existen otras medidas alternativas que
permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción
de derechos, en tal caso la medida será inconstitucional.

5. Instrumentalidad
Sobre esta característica ya nos hemos referido anteriormente, por lo
tanto aquí solo cabe resaltar que la prisión preventiva, y todas las medi-
das de coerción procesal, no cuentan con una finalidad en sí misma, sino
que solo son un medio o instrumento destinado a la efectividad del pro-
ceso y la ejecución de la eventual sentencia. “De manera tal que cual-
quier utilización autónoma de la prisión preventiva, o su orientación
a fines distintos a los del proceso en el que se dictó la convertirían en
ilegítimas”(176).

6. Provisionalidad
Las medidas coercitivas dada su naturaleza instrumental son provi-
sionales, solo deberán permanecer mientras subsistan los presupuestos
que hicieron necesaria su imposición para el desarrollo exitoso del proce-
so, por lo que ante el avance de este pueden extinguirse o modificarse por
otra, según lo que sea necesario para el normal desarrollo del proceso.

Las medidas de coerción se hallan sometidas a la cláusula rebus sic


stantibus, de modo que su permanencia o modificación –en tanto perdu-
re el proceso principal– estará siempre en función de la estabilidad o el
cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial(177),
es decir, una determinada medida de coerción tiene su justificación en
tanto subsistan las razones que le dieron lugar(178).

(176) PEREIRA CHUMBE, Roberto. “La prisión preventiva y sus límites temporales según el Tribunal
Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 136, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 145-155.
(177) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ob. cit., p. 1080.
(178) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 372.

305
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Tales razones, exigencias o presupuestos que deben ser verificados


para autorizar la prisión preventiva perderían sentido si solo fueran nece-
sarios para fundar la decisión inicial que ordena la detención. Si así fuera,
una detención inicialmente legítima podría tornarse arbitraria sin que pu-
diera remediarse tal situación, en tal sentido la prisión preventiva solo es
legítima en la medida en que continúen existiendo todos su prepuestos,
desaparecido alguno de estos, la prisión preventiva debe cesar(179).

El Tribunal Constitucional también ha reconocido el carácter pro-


visional de la prisión preventiva, cuando refiere que: “(...) la detención
judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su
mantenimiento solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones
objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coerciti-
vas además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula
rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificación, a
lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio
de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es
plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos
fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, la misma sea variada.
Por ello, la resolución que resuelve el pedido de variación de la medida
cautelar, así como la que la confirma, deben cumplir con la exigencia de
la motivación”(180).

Al respecto ha dicho claramente la Corte IDH que:

“[E]n los casos de personas detenidas los jueces no tienen que


esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para
que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar
periódicamente que las causas y fines que justificaron la priva-
ción de libertad se mantienen, si la medida cautelar todavía es

(179) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
p. 160.
(180) STC Exp. Nº 6209-2006-PHC/TC, f. j. 2; igual la STC Exp. Nº 06613-2006-PHC/TC, f. j. 4; el mismo
criterio ya había sido recogido en la STC Expediente Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 13. “(…) la detención
judicial preventiva debe ser también una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir
entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez
removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría
que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos
antes enunciados”.

306
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

absolutamente necesaria para la consecución de esos fines y si es


proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar ca-
rezca de alguna de estas condiciones, deberá decretarse la liber-
tad. De igual forma, ante cada solicitud de liberación del dete-
nido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las
razones por las que considera que la prisión preventiva debe
mantenerse”(181).

Se puede observar que una lógica consecuencia de la provisionalidad


de la prisión preventiva es su variabilidad. El juez no solo debe elegir
una medida necesaria o indispensable para neutralizar el peligro proce-
sal, también debe variar la prisión preventiva por otra menos intensa en el
mismo instante procesal en el que se verifique que los presupuestos que
justificaron la privación cautelar de libertad han variado o no eran lo que
se pensaba(182). El Tribunal Constitucional también comparte este criterio
cuando manifiesta que: “(…) la existencia e idoneidad de otras medidas
cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima
e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar (…)”(183).

Acorde con el principio de provisionalidad, el CPP de 2004 estable-


ce, en el artículo 255, que los autos que se pronuncien sobre estas medi-
das son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que mo-
tivaron su imposición o rechazo. Corresponde al Ministerio Público y al
imputado solicitar la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas
de carácter personal, el juez resolverá en el plazo de tres días, previa au-
diencia con citación de las partes.

Es necesario dejar en claro que la provisionalidad no debe confundir-


se con la temporalidad de las medidas de coerción como principio ins-
pirador de su regulación. La temporalidad hace referencia a que la du-
ración de la medida de coerción será siempre limitada, debiendo la ley
fijar los plazos máximos para cada medida de coerción. Aunque, como
principio general, las medidas de coerción solo durarán el tiempo que sea

(181) Sentencia Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de
noviembre de 2011, párr. 117.
(182) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. Ob. cit., p. 100.
(183) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 12.

307
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

absolutamente indispensable. Indispensabilidad que vendrá determina-


da por la permanencia de los presupuestos que fundamentaron la adop-
ción inicial de la medida(184). Desaparecidos tales presupuestos, aunque
no haya transcurrido el plazo máximo legal, deberá dejarse sin efecto la
medida de coerción adoptada, tal como veremos más adelante (cuando
hablemos sobre los plazos de la prisión preventiva).

7. Debida motivación
“Toda resolución judicial que limite o restrinja el ejercicio de un de-
recho fundamental ha de estar debidamente motivada, de forma que las
razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el
afectado, ya que solo a través de la expresión de las mismas se preserva
el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el nece-
sario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamen-
tal y la causa a la que obedece”(185).

En tal sentido, los órganos jurisdiccionales deben hacer explícitos los


elementos de convicción que sustentan la declaración de hechos proba-
dos, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de ener-
var la presunción constitucional de inocencia y asimismo ofrecer un
razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores jurídicamente acep-
tables de la fundamentación que sostiene la subsunción en la norma penal
aplicable(186).

Esta exigencia constitucional de mandato judicial debidamente moti-


vado en casos de detención, resulta de aplicación concreta cuando se trata
de una detención preliminar judicial o cuando se pretenda imponer la pri-
sión preventiva. Es más el grado de motivación del requerimiento o del
auto de imposición de prisión preventiva debe ser aún mayor que el que

(184) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 187.
(185) BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. “La restricción de los derechos fundamentales en las diligencias de
investigación del proceso penal y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad”. En: IUS.
Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C. Nº 24, Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla A. C., Puebla, 2009, p. 10.
(186) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 05-2007-Huaura, considerando
sexto, magistrado ponente San Martín Castro. En igual sentido: Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia. Casación Nº 49-2009-Tacna, considerando quinto, magistrado ponente Calderón
Castillo.

308
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

se requiere para la justificación de la detención preliminar judicial, por


cuanto al ser aquella una medida mucho más aflictiva y de mayor dura-
ción, requiere no solo demostrar que su uso es idóneo para el resguar-
do del proceso, sino también que es necesaria su imposición al no existir,
para el caso concreto, otra medida cautelar que resulte eficaz para lograr
la misma finalidad.

Debemos acotar que no solo se trata de que la resolución que emite


el juez, ya sea dictando o negando la detención, debe estar debidamente
motivada, sino que el deber de motivación incluye al requerimiento res-
pectivo realizado por el fiscal a cargo de la investigación, es decir el pe-
dido de detención realizado por la autoridad del Ministerio Público debe
dar cuenta de manera suficiente de las razones que le llevan a realizar tal
requerimiento(187).

Al respecto traemos a colación el artículo 64 del CPP de 2004, donde


el legislador ha establecido que: “El Ministerio Público formulará sus
disposiciones y requerimientos y conclusiones en forma motivada y espe-
cífica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones
del juez, ni a disposiciones ni a requerimientos anteriores”.

Aunado a ello es preciso tener en cuenta que la obligación constitu-


cional de motivar (artículo 139.5 de la Constitución Política) alcanza a
todos los poderes del Estado y los órganos constitucionalmente autóno-
mos entre los que se incluye la actividad desplegada por el Ministerio Pú-
blico. Todo poder público se encuentra obligado a respetar los derechos
fundamentales, en el marco del respeto al debido proceso(188) y a la tutela
jurisdiccional efectiva, siendo así, tanto el Poder Judicial como el Minis-
terio Público, entre otros organismos estatales, se hallan en la obligación
de motivar sus resoluciones, pues ello resulta imprescindible para que un

(187) Sobre el deber de motivar las resoluciones fiscales, véase: CASTILLO ALVA, José Luis. “La obligación
constitucional de motivar las resoluciones del Ministerio Público”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 38, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, p. 317 y ss.
(188) El Tribunal Constitucional ha reconocido que el debido proceso comprende a la etapa prejudicial, esto
es, a la investigación policial y fiscal; así ha expresado que: “[L]a exigencia de su efectivo respeto (del
debido proceso) no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas
garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez
de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como
puede ser la actividad investigadora que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional”. (STC Exp.
Nº 2521-2005-PHC/TC, f. j. 5).

309
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

proceso sea considerado como debido(189). En conclusión, en toda deci-


sión que afecte derechos fundamentales es imprescindible la motivación
de estas decisiones o requerimientos.

Ahora bien, en su acepción más obvia la motivación –como indica An-


drés Ibáñez(190)– es dar cuenta del porqué de lo resuelto. Un porqué cuyo
destino es ser intersubjetivamente valorado, para lo que ha de exteriori-
zarse y contar con presupuestos explícitos.

Así, la motivación de las resoluciones judiciales se refiere a la justi-


ficación razonada que hace jurídicamente aceptable una decisión judicial,
es sinónimo de justificación y por ello la esencia de este concepto se en-
cuentra en que su decisión es conforme a Derecho y ha sido adoptada con
sujeción a la ley. No basta que se explique cuál ha sido el proceso psico-
lógico, sociológico para llegar a la decisión, sino que se requiere, ade-
más, demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tomó
una decisión son aceptables desde la óptica del ordenamiento(191).

La motivación es la exteriorización racional(192) de una determi-


nada conclusión jurídica, por lo que en principio puede identificár-
sele con la exposición del razonamiento (discurso justificativo(193))

(189) La Corte IDH ha establecido que el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas
en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para salvaguardar el derecho
a un debido proceso. Cfr. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso-
Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5
de agosto de 2008, párr. 78.
(190) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; ANDRÉS
IBAÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación
Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 83.
(191) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
(192) A la pregunta ¿Qué significa motivar? se distinguir dos grandes respuestas, que corresponden, grosso
modo, a las concepciones “psicologista” y “racionalista” de la motivación. La primera de ellas identifica
a la motivación con la expresión lingüística de los motivos que han llevado a una decisión. La segunda,
en cambio, entiende la motivación como justificación: una decisión motivada es, pues, una decisión
que cuenta con razones que la justifican. En el presente trabajo se acoge esta segunda respuesta para
conceptualizar a la motivación. Sobre ambas posturas véase FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes
sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”. En: Isonomía. Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho. N° 34, Instituto Tecnológico y Autónomo de México, México D.F., abril de
2011, p. 89 y ss.
(193) Cfr. TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele;
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba
judicial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: “Básicamente, el juez tiene que
racionalizar el fundamento de su decisión estructurando los argumentos (‘las buenas razones’) en

310
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de dicha conclusión. De modo que se reputaría como falta de moti-


vación el no haber expresado en la resolución el porqué de determina-
do proceder judicial, aun cuando el razonamiento no exteriorizado –su-
poniendo que hubiera forma de elucidarlo– hubiera sido impecable.
Como bien dice Díaz Cantón(194), la falta de motivación se refiere tanto
a la ausencia de expresión de la motivación –aunque esta hubiese real-
mente existido en la mente del juez (o del fiscal agregaríamos noso-
tros)– cuanto a la falta de justificación racional que ha sido efectivamente
explicitada.

Sobre el particular el Tribunal Constitucional sostiene que:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa


que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o jus-
tificaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada de-
cisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamien-
to jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del proceso”(195).

función de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso
justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho discurso
existan aspectos de carácter retórico-persuasivo, pero serán en todo caso secundarios y no necesarios.
En realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los demás sujetos, de la eficacia de su decisión: lo
que hace falta es que la motivación justifique la decisión sobre bases racionales”. TARUFFO, Michele.
La motivación de la sentencia civil. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello. Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 17. Más adelante el citado autor señala que:
“(…) uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivación es el que pone énfasis en
el hecho de que la motivación tiende a proporcionar una justificación de la decisión. En sustancia, dicha
incidencia se manifiesta en la medida en que la motivación tiene que ser leída, de manera prevalente,
como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver aceptable) la decisión, frente a
otras lecturas que están orientadas en una dirección distinta, y con una implícita determinación de los
cánones interpretativos adecuados a la estructura justificativa del discurso (Ibídem, p. 103). También
FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”.
Ob. cit., pp. 101-102, cuando señala que la motivación es un discurso justificativo consistente en
explicitar las premisas, fácticas y jurídicas, en las que se funda la norma individual que constituye el
fallo de la decisión. Además el citado autor anota como premisas que: a) la motivación es un discurso
lingüístico, oral o escrito, justificatorio de la decisión, b) por ello, está compuesta por las razones que
fundamentan esta decisión (y no por los factores causales que dan lugar a ella) y c) la conclusión del
razonamiento estará justificada si lo está interna y externamente.
(194) DÍAZ CANTÓN, Fernando. “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”. En: MAIER,
Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
p. 59.
(195) STC Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.

311
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está


configurada por las razones de hecho y de Derecho, que sirven al órgano
jurisdiccional para fundamentar su decisión de la causa sometida a su co-
nocimiento. Es pues la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión
judicial(196).

Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada


en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de
los hechos, de las pruebas y de su valoración jurídica. Como, muy acer-
tadamente, ha dejado dicho Calamandrei: “[L]a motivación constitucio-
nal es el signo más importante y típico de la racionalización de la función
judicial”(197).

Respecto al mismo tema la Corte IDH manifiesta que:

“La motivación es la justificación razonada que permite llegar a


una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una ga-
rantía vinculada con la correcta administración de justicia, que
protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las ra-
zones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las de-
cisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por
ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan
afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamen-
tadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este
sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos adminis-
trativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos
y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a
fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Además, debe
mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos
de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por

(196) Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y
materialmente justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, Nº 9, Poder Judicial,
Lima, 2004, p. 2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 157. DE LA RÚA, Fernando.
Teoría general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger.
“Motivación de las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ,
Manuel y ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y
motivación de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.
(197) CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Traducción de Héctor Fix Zamudio. Ejea, Buenos
Aires, 1960, p. 115.

312
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

todo ello, el deber de motivación es una de las debidas garantías


incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debi-
do proceso”(198).

Asimismo, es necesario que la motivación se desarrolle no solo con


referencia a las pruebas que el mismo órgano jurisdiccional valoró po-
sitivamente y de las que –por tanto– se valió para fundamentar la deci-
sión, sino también –y especialmente– con referencia a las que conside-
ró no fiables, sobre todo si las mismas eran contrarias a la reconstrucción
de los hechos que llevó a cabo. En efecto, pues admitir que el juez mo-
tive solo basándose en las pruebas favorables a su juicio sobre los he-
chos, implica, de facto, el riesgo denominado confirmation bias, típico de
quien queriendo confirmar su valoración, selecciona la información dis-
ponible escogiendo tan solo la favorable y descartando a priori la contra-
ria, introduciendo de esta forma una distorsión sistemática en su propio
razonamiento.

De todos modos, la valoración negativa de las pruebas contrarias es


indispensable para justificar el fundamento de la decisión: precisamente
porque la prueba contraria es el instrumento de control de la validez ra-
cional y del fundamento probatorio de toda reconstrucción de los hechos,
la demostración de que es inatendible es condición necesaria de que re-
sulten fiables las pruebas favorables a dicha reconstrucción(199).

Por otro lado, esta fundamentación, para que exista una adecuada
motivación, no depende de la extensión de aquella, ni del avocamien-
to por parte del magistrado a responder cada una de las alegaciones for-
muladas por las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión
final esté precedida de una argumentación racional que la fundamente, lo
cual dependerá del caso en concreto. Como sostiene Picó I Junoy: “No se
trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa,
exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a
cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación

(198) Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, párr. 144.
(199) TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele;
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 41.

313
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la


potestad jurisdiccional”(200).

En esta línea –siguiendo la línea argumentativa del Tribunal Consti-


tucional– la Constitución no garantiza una determinada extensión de la
motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exis-
ta fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y,
por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adopta-
da, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación
por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas
las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean
objeto de un pronunciamiento expreso y detallado(201). Esto es así en tanto
hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitu-
cional, sin embargo la fundamentación jurídica que presente una suficien-
te justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que
debe ser apreciado en el caso en particular(202).

En el mismo sentido las Salas Penales Permanente y Transitorias


de la Corte Suprema de Justicia de República, en el Acuerdo Plenario
Nº 6-2011/CJ-116, ha establecido como doctrina legal que:

“La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e inclu-


so –en determinados ámbitos– por remisión. La suficiencia de
esta, analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente, re-
querirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica y
jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aun
de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esencia-
les fundamentadores de la decisión. Basta, entonces, que el ór-
gano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en térmi-
nos que permitan conocer las líneas generales que fundamentan
su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso está

(200) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. 1ª edición, 3ª reimpresión. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
(201) Véase, entre otras, la STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. La Corte IDH es también partidaria de
este criterio, así tiene dicho que dicha garantía no exige una respuesta detallada a todo argumento de las
partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso
si dicha garantía ha sido satisfecha (véase Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción
Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párr. 154).
(202) Cfr. STC Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.

314
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones


objeto de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta
que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los
preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes, solo se re-
quiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que pro-
porcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”.

Estamos de acuerdo con la posición asumida por el Tribunal Cons-


titucional y por la Corte Suprema, pues si bien lo extraordinario desde
un enfoque constitucional sería dar respuesta pormenorizada, expresa y
detallada a todas las alegaciones que las partes hayan formulado dentro
del proceso, ello terminaría por colocar niveles impracticables y de difícil
cumplimiento a la hora de motivar las resoluciones judiciales. Basta ima-
ginar las peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los hechos y prue-
ba, las alegaciones impertinentes que no guardan relación concreta con
el material fáctico o con el objeto del proceso para darse cuenta de cuán
peligroso y difícil sería llevar hasta sus extremos la garantías de moti-
vación de las resoluciones judiciales en su conexión con el derecho de
defensa(203).

Sin embargo –como señala Castillo Alva– una cosa es sostener que
no es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra
muy distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes.
Ya sea en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídi-
cas. En tal sentido lo que debe buscarse –siguiendo al autor citado– es un
equilibrio y ponderación adecuada que permita la conexión y coexisten-
cia entre el derecho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y
ello solo se alcanza cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan
en la resolución las principales y/o esenciales alegaciones de las partes,
aun cuando no se agote ni ultime la discusión de todas y cada una de las
alegaciones. Esta posición intermedia permite evitar extremos pernicio-
sos que van desde la ignorancia y olvido total de las alegaciones al desa-
rrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que se ignoren de-
terminadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre que sean
de relevancia secundaria y no constituya una alegación esencial(204).

(203) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las
decisiones judiciales”. En: Jus-Doctrina & Práctica. Nº 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122.
(204) Ídem.

315
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Entonces de lo que se trata para que una motivación sea considerada


como debida o adecuada es que sea suficiente(205), lo cual no depende de su
extensión, pues la suficiencia no puede ser valorada en términos cuantita-
tivos, sino cualitativos, de modo que la motivación suficiente se valorará
en cada caso en concreto, tomando en cuenta los derechos comprometi-
dos, la complejidad del caso, la importancia de las cuestiones planteadas,
el contenido de la resolución, el contexto global del proceso, del entra-
mado fáctico, del tipo y clase de los medios de investigación o de prueba
[prueba directa o prueba indiciaria] o de la interpretación que se postula
de la ley o el derecho aplicable, v. gr. si pertenece a una zona marginal o a
su núcleo de interpretación. En suma, depende de las circunstancias y las
particularidades de cada caso e implica la precisión y el desarrollo de los
elementos esenciales que han jugado un rol determinante en la decisión.

Los alcances de la motivación para considerarla como plena o su-


ficiente, se vuelven más estrictos cuando se trata de limitar o restringir
algún derecho fundamental, así, pues, existe un deber de motivación más
estricto cuando las medidas adoptadas por la resolución judicial son limi-
tativas de cualquier derecho fundamental o libertad pública, obligación
impuesta por su reforzada protección constitucional. El deber de exterio-
rización de los fundamentos de las decisiones restrictivas de los derechos
constitucionalmente tutelados, adoptadas por jueces y tribunales, no solo
tiene como fin hacer posible el derecho de defensa de los ciudadanos y
el control jurisdiccional de las decisiones de los órganos inferiores, sino
también lograr el convencimiento de las partes y de la sociedad e impedir
la arbitrariedad en la aplicación de la ley, entre otros(206).

La Corte IDH ha señalado que el deber de motivación en casos


donde se restringe cautelarmente la libertad personal del imputado debe
darse no solo en la resolución que la impone, sino también a lo largo de
las revisiones sobre la pertinencia de mantener esa medida de privación
cautelar de ese derecho. La Corte enfatizó que las autoridades naciona-
les deben valorar la pertinencia de mantener las medidas cautelares de

(205) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “La motivación suficiente en materia penal”. En: REVILLA
LLAZA, Percy (coordinador). Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, p. 90 y ss.
(206) Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.

316
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

privación del derecho a la libertad personal. En concreto, afirmó que las


autoridades nacionales deben brindar una fundamentación que permita
conocer los motivos para mantener la restricción a este derecho. Esto su-
pone que se garantice, en primer lugar, la posibilidad formal de interpo-
ner alegatos y, en segundo lugar, que el derecho de defensa se presente
sustantivamente como salvaguarda de los derechos del individuo someti-
do a detención o a prisión preventiva(207).

Como explica Amoretti Pachas: “Toda resolución judicial, sin duda


con mayor énfasis las relacionadas con el ámbito penal en todas sus di-
mensiones, sustantiva, procesal y penitenciaria ha de sujetarse a las exi-
gencias de la fundamentación, sin embargo, al tratarse de los casos de de-
tención o prisión preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción
o mantenimiento de la medida debe ser más estricta y el órgano jurisdic-
cional ha de exteriorizar las razones de la misma, tendiendo en considera-
ción el importante gravamen que todas ellas supone, especialmente la pri-
vación de la libertad; lo que motiva que debe verificar un riguroso control
de la autoridad judicial, exponiendo un razonamiento lógico-jurídico de
la decisión dictada por el juez, justificando las razones por las que decre-
ta dicha medida restrictiva, utilizando para tal efecto criterios congruen-
tes, pertinentes y suficientes en cada uno de los presupuestos, pues solo
de esa manera será posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la de-
cisión del juez”(208).

Acogiendo este criterio el CPP de 2004, prescribe en el artículo 271,


numeral 3, que el auto de prisión preventiva será especialmente mo-
tivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de
hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales
correspondientes.

La motivación del auto de prisión preventiva condiciona la vali-


dez del principio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su
existencia cuando una adecuada motivación de las razones que la justi-
fican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y

(207) Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr. 107.
(208) AMORETTI PACHAS, Mario. Ob. cit., p. 162.

317
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

proporcionalidad en sentido estricto. Como menciona Castillo Córdova


se debe mostrar cuál es el peligro procesal que intenta afrontar; debe ar-
gumentar que el auto de prisión cautelar es la medida menos restrictiva
de las igualmente idóneas para alcanzar la finalidad propuesta, y debe
apelar a las concretas circunstancias del sujeto procesado para argumen-
tar la posibilidad del peligro procesado que dice estar presente en el caso,
así como la necesidad del mandato de prisión preventiva(209).

En tal perspectiva el Tribunal Constitucional tiene dicho que:

“[D]os son, en ese sentido, las características que debe tener la


motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar,
tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma,
las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o
mantenerla. En segundo término, debe ser ‘razonada’, en el senti-
do de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de
la medida cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es
arbitraria por injustificada”(210).

Como bien dice Gimeno Sendra, “la obligación formal del juez con-
siste en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del
derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de
ponderación, entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin
de justificar, en el auto, la necesidad de la medida y ello, no solo para que
el imputado pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra
aquella resolución en los que el tribunal ‘ad quem’ podrá comprobar la
justificación o no del acto”(211).

V. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El CPP de 2004, de forma similar a los reformados sistemas proce-


sales penales de la región, contiene los dos requisitos básicos y comunes

(209) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo. 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
(210) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 19; STC Exp. Nº 03784-2008-HC/TC, f. j. 8.
(211) GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”. Ob. cit., p. 178.

318
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

para la imposición de cualquier medida coercitiva, como es el caso de la


prisión preventiva: el fumus delicti comissi y el periculum in mora.

El artículo 268 del CPP de 2004 establecía originalmente que:

Artículo 268: Presupuestos materiales

“1. El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo


a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia
de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para


estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule
al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de


pena privativa de libertad; y,

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras cir-


cunstancias del caso particular, permita colegir razonable-
mente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).

2. También será presupuesto material para dictar mandato de pri-


sión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presu-
puestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior,
la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la
pertenencia del imputado a una organización delictiva o su rein-
tegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar
los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros
imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad”.

Sin embargo mediante la Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de


2013 en el diario oficial El Peruano, y su fe de erratas publicada al día si-
guiente) el citado artículo fue modificado eliminándose –acertadamente,
como veremos luego– el último párrafo, quedando, por lo tanto, redacta-
do de la siguiente manera:

319
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

“Artículo 268. Presupuestos materiales

El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo


a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia
de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para


estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule
al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de


pena privativa de libertad; y,

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras cir-


cunstancias del caso particular, permita colegir razonable-
mente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización)”.

El legislador peruano los denomina presupuestos materiales, y exige


su concurrencia(212), de modo que la ausencia de uno de los presupuestos
fijados por la norma torna ilegítima la aplicación de la prisión preventiva.

Analicemos cada uno de estos requisitos:

1. Fumus delicti comissi


El primero de los presupuestos que debe ser tomado en cuenta para el
dictado de la prisión preventiva, es el fumus delicti comissi, equiparable
con el fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil, y se halla estableci-
do en el artículo 268, literal a) del CPP de 2004. Este presupuesto implica
un juicio provisional de imputación, esto es, la fundada sospecha de la in-
tervención del imputado –ya sea a título de autor o partícipe– en un deter-
minado hecho con apariencia delictiva. En el ámbito del proceso penal se

(212) Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad
unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente
concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES
JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima,
2009, pp. 194-195.

320
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

traduce en la razonable atribución a una persona determinada de la comi-


sión de un hecho punible.

Como se puede comprender el fumus delicti comissi consta de dos re-


glas(213): la primera, referida a la constancia en la causa de la existencia
de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos
objetivos, la cual debe ser mostrada por los actos de investigación, que en
este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la se-
gunda, que está en función del juicio de imputación contra el inculpado,
juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosi-
militud –o alto grado de probabilidad (no certeza)– acerca de su interven-
ción en el delito.

Asimismo se constituye en el primer presupuesto a analizar, por una


cuestión lógica, pues antes de discutir si de alguna forma se limitarán los
derechos del imputado, primero debe existir una expectativa razonable o
muy probable de que el proceso penal se realizará, ya que solo en ese su-
puesto hay una expectativa a proteger; luego si al inicio de un proceso
penal se necesita de indicios o elementos de juicio reveladores de la exis-
tencia de un ilícito penal para abrir procesamiento a una persona, también
se necesitará de una información vinculatoria suficiente para dictar algu-
na medida coercitiva, entonces no se puede aplicar la prisión preventiva
sino existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bas-
tante importante acerca de la existencia del hecho y de la intervención del
imputado en él.

“Se exige –refiere con razón Alberto Bovino– un juicio de conoci-


miento, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran
probabilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al impu-
tado, fundado en elementos de prueba incorporados legítimamente al
proceso. Si no existe este mérito sustantivo, no solo pierde sentido el

(213) Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en
el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004,
p. 627.

321
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

encarcelamiento preventivo sino, también el desarrollo del mismo proce-


dimiento penal en contra del imputado”(214).

Ahora bien, el citado literal a) del artículo 268 del CPP de 2004 hace
alusión a “fundados y graves elementos de convicción”, expresión que
no es la más feliz, pues un medio de prueba puede ser más o menos útil
para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o
menos grave, por lo tanto con la aludida expresión “graves” debe enten-
derse desde la perspectiva de importantes o relevantes, así como razona-
bles(215) elementos que permitan acreditar la comisión del delito como la
intervención del investigado en él.

Igualmente no es correcto hablar de “convicción” en este estadio pro-


cesal, pues la “convicción” entendido como certeza, solo se adquirirá al
momento final de todo el proceso, cuando se emita la sentencia definitiva
con la calidad de firme.

Entonces, lo que se debe entender de la redacción de la norma en co-


mento, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmen-
te fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al
sujeto pasivo de la medida. Es algo más que la existencia de simples con-
jeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de datos objetivos
(indicios) que permitan sostener, a título de imputación provisional, que
el imputado es responsable del hecho delictivo(216).

Aquí entra a tallar el principio de prueba suficiente, por el cual se su-


pone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo
(que serán las dirigidas por el fiscal durante la investigación preliminar),
arrojen suficientes y fundados elementos que permitan demostrar razona-
blemente la existencia de un delito y que el imputado muy probablemente
ha intervenido en él, ya sea como autor o partícipe.

(214) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
p. 158 (cursivas del original).
(215) En este sentido DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal
Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42.
(216) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 192.

322
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En este estadio procesal técnicamente sería preferible hablar de actos


de investigación suficiente, antes que de “prueba” suficiente, en tanto que
para que la recolección de elementos de información incorporada al pro-
ceso penal tenga el carácter de prueba, tiene que haber un juicio público
donde el imputado pueda contradecir la información en su contra(217).

Hablamos de que los elementos recolectados en los actos de investi-


gación al momento de ser valorados arrojen un alto grado de probabi-
lidad(218) de que el imputado ha intervenido en el hecho punible, es decir
se requiere algo más que una simple sospecha razonada(219) (que sería su-
ficiente en casos de detención), debe tratarse de una sospecha muy fun-
dada, lo que supone un preventivo cálculo de probabilidades sobre el re-
sultado de la futura resolución judicial principal. Pero tampoco se trata de
un juicio de certeza, por lo que no parece adecuado referirse a elementos
de convicción en este estadio procesal, en tanto que la certeza es un es-
tado que solo puede alcanzarse en la sentencia definitiva y tras un juicio
oral en el que se ha desarrollado un debate contradictorio.

(217) Aunque debemos tener en cuenta que el artículo 271, inciso 1 del Código Procesal Penal dispone que:
“El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento
del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva.
La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor.
El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio”. Con lo cual se
puede sostener que la información recolectada hasta ese momento adquiere una connotación de
“actos probatorios”, ya que permite el debate contradictorio entre las partes procesales para determinar
la procedencia de la prisión preventiva. De este parecer es REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de
la prisión preventiva. Ob. cit., p. 177.
(218) Comparten este criterio, sobre la verificación de un alto grado de probabilidad o un alto índice de
certidumbre y verosimilitud: BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (leyes
orgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. Ob. cit., pp. 40, 42; DEL
RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos,
procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; DEL
RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
Ob. cit., p. 107; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178;
ORTELLS RAMOS, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal
en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 627. HORVITZ
LENNON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, 1ª edición,
1ª reimpresión, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 407.
(219) Como señala RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal: hacia
una visión integradora”. En: Anuario de Derecho Penal-2004: La reforma del proceso penal peruano.
Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 159. “(…) para su aplicación no
baste con la mera constatación de la concurrencia de meras sospechas o indicios de criminalidad, sino
la necesidad de que consten en lo instruido elementos indiciarios que, por su número e importancia,
permitan afirmar con un escaso margen de error que, en el caso de hacerse valer en el acto del
juicio por la acusación, permitirán considerar probada la culpabilidad del imputado”.

323
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Sobre este presupuesto la circular sobre prisión preventiva emitida


por la Presidencia del Poder Judicial (Resolución Administrativa Nº 325-
2011-P-PJ) señala, en su considerando segundo:

“Que el primer presupuesto material a tener en cuenta –que tiene


un carácter genérico– es la existencia de fundados y graves ele-
mentos de convicción –juicio de imputación judicial– para esti-
mar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda
ser autor o partícipe del delito que es objeto del proceso penal
[artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal:
fumus delicti comissi].

Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficien-


tes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio
en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los he-
chos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absoluta-
mente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal re-
ferido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos
de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad)”.

Debe tenerse en cuenta que una cosa es la base probatoria para pri-
var de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para conde-
nar; entre una y otra hay una distancia cuantitativa y cualitativa muy ní-
tida(220). En la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado
la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los
actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba su-
ficiente para detener o para imponer la prisión preventiva, solo se ne-
cesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del
delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda, de incertidum-
bre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar
libremente.

No se trata de una apreciación final de la actividad probatoria ni


mucho menos puede exigirse solidez de esta, pues dichos elementos pro-
batorios pueden desvanecerse en el curso del proceso y, además, no se

(220) En este sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178.

324
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

juzga sobre el fondo sino se realiza una valoración probatoria para deci-
dir una medida cautelar provisional.

Pues como enseña San Martín Castro: “La intervención indiciaria,


traducida para la prisión preventiva en el fumus delicti comissi, no equi-
vale a una declaración de culpabilidad; es claro que en tanto no haya una
sentencia firme condenatoria existe una presunción de inocencia la cual
no admite limitaciones ni graduaciones: se es inocente mientras no se de-
muestre lo contrario en el juicio oral y se haya proferido sentencia firme
condenatoria contra el acusado”(221).

En sentido parecido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Dere-


chos Humanos (TEDH) al exigir la concurrencia de sospechas fundadas y
razonables, para lo cual deben existir hechos o informaciones que persua-
dan a un observador objetivo de que el individuo en cuestión puede haber
cometido el delito. Así el citado tribunal en el caso Labita contra Italia(222)
analiza la cuestión de si las declaraciones de los “arrepentidos” pueden
servir de fundamento al arresto de una persona, declarando que aunque
las declaraciones de los “arrepentidos” pueden de forma válida apoyar,
en un principio, la detención del interesado, perderán necesariamente su
pertinencia con el transcurso del tiempo, particularmente si el progreso
de las investigaciones no permite revelar ningún otro elemento de prueba
posterior. Se exige, pues, que las declaraciones de los “arrepentidos” sean
corroboradas por otros elementos de prueba.

Se aprecia de este modo, que a medida que avanza el proceso, para


la imposición de alguna medida que afecte la libertad personal del en-
causado, se irá elevando la exigencia de demostración del fumus delicti
comissi, así para la aplicación de la detención preliminar judicial basta-
rá elementos con un determinado grado de probabilidad que generen una
sospecha razonada de la comisión del delito y de la vinculación de este
con el imputado, mientras que para imponer una prisión preventiva, ya
no basta una sospecha razonada, sino un muy alto grado de probabilidad,
cuyo margen de error –sobre la existencia del delito y de la intervención

(221) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho
internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 628.
(222) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Labita contra Italia. Sentencia del 6 abril de 2000, párr. 159.

325
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

del imputado en el mismo– sea mínimo, y finalmente para decretar la


pena privativa de la libertad en el fallo de una sentencia, se requieren ele-
mentos de convicción que generen certeza de la producción del evento
delictivo y que el inculpado, intervino en este, ya sea como autor o partí-
cipe del mismo.

La necesidad de fundamentos suficientes para creer responsable pe-


nalmente del delito a una persona para la aplicación de una medida cau-
telar, en este caso de la prisión preventiva, no desvirtúa al principio de
inocencia, sino que son una exigencia para que la medida de prisión pro-
visional tenga una sólida base. La sospecha (recordemos que no se trata
de certeza) suficiente de culpabilidad es una consecuencia del principio
de proporcionalidad, el que no admitiría que una privación de libertad de
la intensidad de la prisión preventiva debiera ser soportada por aquel con-
tra el cual no existen suficientes elementos de persuasión como para esti-
mar como probable que es responsable penalmente.

De lo señalado hasta aquí, podemos sostener que el requisito sobre


el cual estamos tratando en esta parte de nuestro trabajo, guarda relación
con el principio de imputación necesaria(223) (suficiente(224)), el cual debe
ser respetado(225), pues solo a partir de una imputación concreta puede
realizarse una adecuada calificación jurídica de los hechos y de la inter-
vención del autor en ellos(226). Ahora, debe tenerse en cuenta en este esta-
dio de las investigaciones no se requiere una sobre exigente imputación
concreta, sino que esta irá aumentando a medida que avance el proceso.

(223) Sobre la imputación necesaria, en la doctrina nacional, véase entre otros: REÁTEGUI SÁNCHEZ,
James. Hábeas corpus y sistema penal. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim; CASTILLO
ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Anuario de Derecho Penal
2008. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP
- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 189 y ss.; ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. La
decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 279 y ss.
(224) “Imputación suficiente” es la expresión utilizada en el Acuerdo Plenario N° 03-2012-PJ/CJ-116.
(225) Similar: ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema
desde una perspectiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima,
julio de 2013, p. 228.
(226) Debemos recordar que el requisito fáctico del principio de imputación necesaria es entendido como la
exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a
una persona. Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria. Una primera
aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007, p. 138.

326
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Debe tenerse en cuenta que en tanto se requiere la existencia de ele-


mentos que revelen la probable responsabilidad penal del imputado, la
prisión preventiva debe quedar descartada cuando se acredite razonable-
mente la concurrencia de algunas causas de exención o de extinción de
responsabilidad, reguladas en el artículo 20 del Código Penal peruano. Si
se observa alguno de estos elementos, debe desecharse la utilización de la
medida coercitiva, se trata de tomar en consideración la probable (no es
necesario un juicio de certeza) existencia de elementos reveladores de las
circunstancias reguladas en el artículo 20 del Código Penal, que puedan
ser demostrados en el proceso.

Por otro lado es menester señalar que la prisión preventiva no puede


ser utilizada en los casos de procesos por faltas, en tanto es la medida
coercitiva de mayor gravedad reservada solo a los delitos. Así, el Códi-
go Procesal Penal (artículo 268.a), exige en el examen del fumus delicti
comissi la imputación de un delito, (“que existen fundados y graves ele-
mentos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un
delito”), en tal sentido resulta contradictorio que el mismo Código en el
artículo 485.2, permita la aplicación de la prisión preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia del proceso por faltas, cuando el imputado
no se presente voluntariamente a esta.

Sobre este asunto Del Río Labarthe –cuyo criterio compartimos–


apunta: “Si se interpreta el artículo 485.2 como una remisión expresa a
la regulación del artículo 268, entonces la medida es inaplicable, toda vez
que se trata de una institución expresamente reservada para los imputa-
dos que han cometido un delito. Por el contrario, si lo que pretende su re-
dacción es regular una medida cautelar personal específica, un supues-
to excepcional, también deviene en inaplicable, si se tiene en cuenta –tal
como señala el TEDH– que el principio de legalidad exige que las me-
didas limitativas estén contenidas en una ley redactada con la suficien-
te precisión y claridad para aportar al individuo una protección adecuada
contra la arbitrariedad en la que puedan incurrir los poderes públicos. Y
esto, definitivamente, no ocurre con el artículo 485”(227).

(227) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 44.

327
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

“La propia norma requiere –continúa señalando el citado autor– que


la medida sea necesaria en el caso concreto, situación de muy difícil con-
creción en un proceso por faltas. Sobre todo si la prisión preventiva solo
procede cuando la pena a imponer sea superior a cuatro años de pena pri-
vativa de libertad, además de la imposibilidad material de ubicar una san-
ción de esa entidad en la regulación del Libro III del CP, el NCPP no
puede establecer un límite penológico para los casos en los que se imputa
un delito y, por el contrario, que no exista límite alguno cuando se trata
de la persecución de una falta, ello constituye una violación del principio
de proporcionalidad. Si lo que la norma pretende es obligar al imputado a
asistir a la audiencia para impedir que se frustre la realización del proce-
so por faltas y, en su caso, asegurar el éxito de la sentencia, hubiera bas-
tado con la detención judicial, instrumento que también prevé el artículo
485”(228).

Hemos dicho que en los actos de investigación suficiente para el dic-


tado de la prisión preventiva deben probarse dos extremos: primero, la
existencia de un hecho de relevancia penal y, segundo, la muy probable
intervención del imputado en él; ahora en este último aspecto es necesario,
no solo demostrar la probable intervención del inculpado en este ilícito
penal, sino además que se acredite fehacientemente la existencia concreta
del peligro procesal, es decir del peligro que corre el proceso penal de no
llegar a cumplir sus objetivos en caso de que el procesado esté en libertad,
y además de ello, que la pena probable a imponerse sea de una gravedad
determinada, que para el ordenamiento jurídico peruano se ha cuantifica-
do en 4 años de pena privativa de la libertad efectiva. Todos estos aspectos
los vamos a estudiar en lo que sigue de nuestro trabajo.

2. La gravedad de la probable pena a imponerse


El artículo 268, en su literal b), establece como requisito de la pri-
sión preventiva, que sea posible determinar que la sanción a imponer en
el proceso sea superior a 4 años de pena privativa de libertad, criterio
que es analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga(229). El legislador

(228) Ibídem, p. 45.


(229) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima,
2007.

328
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

establece una pena tipo, a partir de la cual advierte la posibilidad de que


el imputado se sustraiga a la acción de justicia, en tanto resulta lógico
pensar que cuanto más grave sea la probable pena a imponer, mayor será
la tendencia a eludirla, es decir mayor es el riesgo de evasión a la justicia
por el imputado.

Al respecto suscribimos lo dicho por del Río Labarthe, cuando afirma


que: “la aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer
la prisión preventiva, es un requisito que, entendido en su real dimensión,
importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisión preventi-
va de una lógica proporcional. Es cierto que una utilización automática
y aislada de dicho requisito pervierte el sistema procesal y convierte a
la prisión preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no de-
seado con su regulación. Pero también es cierto que si los cuatro años de
pena privativa de libertad constituyen el límite para aplicar una pena de
ejecución suspendida condicionalmente (artículo 57.1 del CP), entonces
es necesario establecer un criterio que más que permitir, impida aplicar
la medida en los casos que la pena no supere dicho límite. Este criterio
no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamente despro-
porcionada la utilización de una medida limitativa, que pueda infligir un
daño mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sen-
tencia condenatoria”(230).

La prognosis de la sanción penal a imponer obliga a quien solicita la


adopción de medida y a quien está legitimado a decretarla a que evalúen
aspectos referidos a la determinación de la pena en el caso en concre-
to. Esto comprende que, en específico, no se limite a la pena conminada,
sino a otros elementos, como la imputabilidad restringida, tentativa, error
de prohibición, el grado de intervención en el delito (autor y partícipe),
los móviles del hecho imputado.

Igualmente, y solo en este aspecto, es que resulta procedente tomar


en cuenta los institutos de la reincidencia y la habitualidad, por cuanto
servirán para cuantificar la gravedad de la pena pasible de ser impues-
ta, es decir deberán considerarse para evaluar si la posible pena a impo-
ner es superior a los 4 años como consecuencia de una agravante, pero la

(230) Ídem.

329
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

reincidencia y la habitualidad no pueden valorarse para determinar el pe-


ligro de fuga del procesado, pues ello respondería a criterios del Derecho
Penal material, que como sabemos no se condicen con la lógica cautelar
de aseguramiento del proceso.

3. Periculum in mora
El tercer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión pre-
ventiva es el periculum in mora o peligro procesal, cuya existencia se
constituye en el elemento más importante(231) a considerar para la imposi-
ción de alguna medida cautelar de naturaleza personal(232). Es sabido que
la duración temporal de un proceso penal, puede constituir una ocasión
propicia para que la parte pasiva del proceso penal realice actuaciones
que puedan derivar en la inefectividad de este y de la sentencia que le
pone fin. Es para evitar ese riesgo que se adoptan las medidas cautelares.
Y es precisamente por esta razón, que es en la configuración de pericu-
lum in mora donde se advierte con mayor claridad cuáles son los objeti-
vos que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilización de la
prisión preventiva(233).

(231) Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al peligro procesal como el más importante de
todos los presupuestos que se exigen para una imposición legítima de la prisión preventiva. En el
campo doctrinario véase REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
pp. 185, 189 y ss.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la
jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 20; ORÉ GUARDIA, Arsenio.
“Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 163; PANTA CUEVA,
David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento legal, doctrinario y
jurisprudencial”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. 2007, p. 1, disponible
en: <www.iuspenalismo.com.ar>; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano.
Ob. cit., p. 383; a nivel jurisprudencial STC Exp. Nº 2268-2002-HC/TC, f. j. 5. “(…) el elemento más
importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor
o menor peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente”; STC
Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15: “El principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida
cautelar debe ser el peligro procesal (…)”; igual STC Exp. Nº 3390-2005-PHC/TC, f. j. 18.
(232) Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 5): “(…), la única
manera de determinar si la detención judicial preventiva (prisión preventiva) de un individuo no
responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos
objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que
vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y más allá del quántum de la
eventual pena a imponerse, exista el peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La
existencia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se denomina ‘peligro procesal’”.
(233) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima,
2007.

330
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Sin embargo, también resulta necesario considerar que, no todo per-


juicio derivado de la demora de la definición del proceso penal puede
consagrar un presupuesto de periculum in mora. Para que así suceda es
preciso que en el momento de emitir la medida cautelar el mismo aparez-
ca a los ojos del juzgador como un daño inminente y de una entidad tal
que ponga en peligro la efectividad práctica de la posterior sentencia.

De acuerdo al artículo 268 del CPP de 2004 la imposición de la pri-


sión preventiva pretende evitar los riesgos de peligro de fuga y peligro de
obstaculización, consideramos que su reconocimiento positivo es correc-
to(234), pues –como afirma con razón Alberto Bovino–, “el reconocimiento
de estos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la
averiguación de la verdad y la aplicación o realización del Derecho Penal
sustantivo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del pro-
cedimiento, solo dos tipos de situaciones justifican la privación de liber-
tad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida
y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que re-
presente una obstaculización ilegítima de la investigación –por ejemplo,
amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera–, y
b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva
de la sanción punitiva prevista en el Derecho Penal sustantivo –por ejem-
plo, la posibilidad de una fuga–”(235).

(234) De otro parecer BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 199-
200, cuando sostiene que: “En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el
primero (peligro de fuga) puede constituir un fundamento para el encarcelamiento preventivo. El
entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una
persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado.
Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación
que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la
propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría
desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su
propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a
costa de la privación de su libertad. Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. Ya hemos
visto que el Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios
en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí
el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la
aplicación de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva solo es admisible cuando se trata de un
mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado”. En la misma dirección,
en la doctrina nacional, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 210: “El único motivo que dentro del sistema constitucional puede servir para fundamentar un
encarcelamiento preventivo, es el denominado peligro de fuga del imputado”.
(235) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
p. 140.

331
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Ahora, entre el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento, ge-


neralmente se le atribuye mayor relevancia al primero de ellos(236), en
tanto el Estado se halla imposibilitado de realizar juicios en ausencia (ar-
tículo 139, numeral 12 de nuestra Constitución Política). Se necesita que
el imputado pueda estar físicamente en el juicio oral defendiéndose de la
acusación que realiza el Ministerio Público, cumpliendo con el principio
de contradicción, en el caso de presentare una fuga, es decir, el no pre-
sentarse al juicio, cuando se le ha requerido es un grave problema, toda
vez que el procedimiento no se puede realizar normalmente.

Pero lo acabado de señalar no debe conducir a olvidar la importancia


que también tiene el evitar el peligro de averiguación de verdad, pues la
sola presencia del imputado no basta para el correcto funcionamiento del
proceso, sino que hace falta evitar otro peligro: que no se entorpezca la
producción de la prueba, pues una conducta obstaculizadora de la misma
por parte del imputado (v. gr. haciendo desaparecer o atemorizando a los
testigos o cómplices con una clara finalidad de eludir su responsabilidad)
dará como resultado el hallazgo de una verdad distorsionada incompati-
ble con los fines del proceso. Por tal motivo, resulta relevante constatar
previamente una conducta adecuada a los estándares procesales –sin pe-
ligros de obstáculos–, ya que de esta, muchas veces depende también la
propia presencia del imputado en el proceso penal. En suma, la fuga o el
peligro de fuga del imputado constituyen un verdadero obstáculo en la
búsqueda de la verdad.

Sobre este punto, Hassemer manifiesta que: “la ejecución de un pro-


cedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal
pueden fundamentar necesariamente una detención por fuga o peligro de
fuga. Menos necesario, pero evidente en un procedimiento obligado a la
búsqueda de la verdad es el interés de asegurar esa búsqueda de la ver-
dad frente a estrategias de obstrucción de la averiguación de la verdad.

(236) Véase, en este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 260: “En la práctica,
el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una
fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”; SAN MARTÍN CASTRO,
César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: “La detención o encarcelamiento
preventivo se legitima, como hemos sostenido enfáticamente, sobre la base del ‘peligrosismo procesal’
y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento
o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza, el carácter o la gravedad de la infracción
penal imputada no justifican por sí misma la limitación de la libertad personal”.

332
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En tanto deban permanecer firmes estos presupuestos de nuestro proce-


dimiento penal, la prisión preventiva por fuga, peligro de fuga, y –menos
necesariamente– por peligro de obstrucción de la averiguación de la ver-
dad debe ser jurídicamente posible, pues de otro modo estos presupuestos
no serían realizables”(237).

Por otro lado, en nuestra legislación, la sustentación del peligro de


fuga o del peligro de obstaculización es alternativa, no se requiere la con-
currencia de ambos, ello no quiere decir no se puedan presentar al mismo
tiempo, si no que no se necesita fundamentar ambos.

Asimismo, el peligro procesal –a diferencia del fumus delicti comis-


si– para ser tomado en cuenta para la imposición de la prisión preventi-
va, o en general para la aplicación de cualquier medida coercitiva, requie-
re de un juicio de certeza sobre su presencia en el proceso, tal es así que
la Comisión IDH ha dicho que: “si los magistrados que entienden en una
causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente eviden-
cia de una eventual intención de fuga u ocultamiento la prisión se vuelve
injustificada”(238).

Si ello es así, es decir si la falta de evidencia suficiente del peligro


procesal torna arbitraria la prisión preventiva, podemos concluir que no
es la gravedad de la conducta delictuosa ni la dimensión de la sanción pu-
nitiva que está atribuida a esa conducta la que justifica la privación cau-
telar de la libertad, por lo que un delito menos grave que otro puede jus-
tificar la prisión preventiva –siempre y cuando sea proporcional– durante
el proceso, si hay riesgo de que la finalidad del proceso sea burlada y es-
quivada por la persona a la que se le imputa ese delito, y a su vez que
un imputado de un delito más grave pueda estar solo con una medida de
comparecencia restringida o simple –de acuerdo a las circunstancias con-
cretas– si el peligro procesal es mínimo o inexistente.

(237) HASSEMER, Winfried. “Los presupuestos de la prisión preventiva”. En: Crítica al Derecho Penal de
hoy. Traducción de Patricia Ziffer. 2ª edición, 1ª reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 115-116.
(238) Comisión IDH Informe Nº 2/97. En el mismo sentido STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC, f. j. 6: “(…)
la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la
evasión de la justicia por parte del procesado, termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de
la detención judicial preventiva (prisión preventiva) en arbitraria por no encontrarse razonablemente
justificada”.

333
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Por lo tanto, la fundamentación del peligro procesal no debe estar ba-


sado en conjeturas, hipótesis o verosimilitudes, puesto que el juez en su
resolución debe citar datos ciertos, objetivos, fehacientes, que aparezcan
frente a sus sentidos, que le generen la convicción que el procesado se
sustraerá a la persecución penal u obstruirá la investigación, en caso se le
deje en libertad o se revoque el mandato de prisión preventiva. En con-
secuencia el peligro procesal debe ser valorado objetivamente con datos
certeros, pues si le permite a un juez que valore esta figura como mejor le
parezca, damos tribuna a que se convierta –en lugar de un magistrado ga-
rantista–, en un ser peligroso, con razonamientos tan subjetivos como ca-
prichosos, donde de por medio se violenta la libertad ambulatoria de un
ser humano(239).

Se debe verificar la presencia de un peligro concreto, su existencia no


se presume. “no basta, entonces, con alegar, sin consideración de las ca-
racterísticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que,
dada determinada circunstancia –v. gr., la pena prevista legalmente– el
imputado evadirá la acción de justicia. El tribunal debe atender a las cir-
cunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formu-
lar un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesi-
dad de la medida de coerción”(240).

Sobre el particular el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha


manifestado que:

“(…) la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a


partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener
lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están liga-
das, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del
procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y
todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objeti-
vidad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de
su eventual responsabilidad, pone en riesgo el correcto desenvol-
vimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La

(239) Similar PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento
legal, doctrinario y jurisprudencial”. Ob. cit., p. 3.
(240) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
pp. 144-145.

334
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la


investigación judicial o a la evasión del procesado, termina con-
virtiendo el dictado de la detención preventiva o, en su caso, su
mantenimiento en arbitrarios, por no encontrarse razonablemente
justificados”(241).

Ahora bien, después de haber realizado algunas anotaciones sobre


los aspectos comunes del peligro de fuga y del peligro de obstaculiza-
ción, corresponde ahora tratarlos por separado para conocer sus principa-
les particularidades:

3.1. El peligro de fuga


Se debe sustentar que el imputado, de seguir el proceso en liber-
tad, optará por huir o pasar a la clandestinidad, imposibilitando con ello
la realización o continuación del proceso o la eventual ejecución de la
condena(242).

El CPP de 2004, de forma acertada, ha establecido una serie de cri-


terios (artículo 269(243)) que el juzgador debe considerar al momento de
evaluar el peligro de fuga, igual sucede en el caso de obstaculización de
la actividad probatoria (artículo 270(244)).

(241) STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 6.


(242) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal.
Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 49.
(243) El artículo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley Nº 300076,
establece lo siguiente:
Artículo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo,
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma.
(244) Artículo 270. Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que
el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2. influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

335
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Debe quedar claro que estos criterios, no están estipulados de manera


taxativa, ni tampoco determinan obligatoriamente la restricción de la li-
bertad. Se trata solo de indicaciones que el legislador estima regularmen-
te relevantes para mostrar la presencia del peligro procesal, y que pueden
ser consideradas para fundar la solución aplicable, pero cuya existencia
en el caso específico solo puede ser establecida por un tribunal.

Como señala Asencio Mellado: “La norma no determina, ni establece


criterios tasados cuya concurrencia haya de conducir a presumir el referi-
do riesgo de evasión del imputado, sino que se limita a señalar una serie
de criterios que el juez podrá valorar, individual o conjuntamente para a
partir de ellos determinar la existencia o no de riesgo de fuga en el caso
concreto. No cabe, pues, una interpretación automática de ninguno de los
elementos de referencia establecidos en la ley, ni siquiera la gravedad de
la pena por muy elevada que esta sea. Muy al contrario, el juez debe pon-
derar todos ellos y su incidencia real y práctica en el caso, debiendo, adi-
cionalmente bajo pena de nulidad de la resolución, motivar su decisión
en la forma prescrita por los artículos 254 y 271.3”(245).

Sobre ello, en la Circular sobre prisión preventiva, a la que ya hemos


hecho mención, se sostiene adecuadamente que:

“(…) tales postulados normativos no tienen naturaleza taxativa.


El juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros crite-
rios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión pre-
ventiva (el estado de salud del procesado por ejemplo), siempre
que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la
razonabilidad de la detención”.

Más adelante se enfatiza este aspecto:

“Sexto.- (…) Un dato fundamental que es de tener en cuen-


ta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos
269 y 270 del mencionado Código, es que se está ante lo que se
puede denominar ‘tipologías referenciales’, destinadas a guiar el

(245) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal
Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Instituto de Ciencias Procesal
Penal, Lima, 2005, disponible en: <www.incipp.org.pe>.

336
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal).


No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presu-
puestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es nece-
saria una valoración de conjunto de todas las circunstancias del
caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo
procesal”.

a) El arraigo del imputado


Ahora bien, uno de los criterios fundamentales para determinar la
existencia del peligro de fuga es el arraigo del imputado en el país(246), en-
tendido como el establecimiento permanente en un lugar, vinculándose a
personas y cosas, manteniendo relaciones de una intensidad determina-
da con el medio en donde se desenvuelve. Jurídicamente el concepto de
arraigo está determinado, en principio, por el domicilio, residencia habi-
tual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo del imputado y de las
facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Sobre el arraigo, la Circular sobre prisión preventiva emitida por el


Poder Judicial, hace interesantes especificaciones para entender dicha fi-
gura, y valorarla adecuadamente en la configuración del peligro procesal.
En la citada Circular se sostiene que:

“Sétimo: Que no existe ninguna razón jurídica ni legal –la norma


no expresa en ningún caso tal situación– para entender que la
presencia de algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utiliza-
ción de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un con-
cepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos.
Es decir, la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es,
en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el
plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando se está
frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal
estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cua-
litativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es

(246) VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida
cautelar o pena anticipada?”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de
aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 194-195.

337
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de


arraigo descarta la prisión preventiva.

Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo


cuando el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia, et-
cétera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva del
Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la existencia o
inexistencia de un presupuesto –que no lo es– sino impone pon-
derar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar la
prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio
conocido, cuando dicha situación, evaluada en términos de pon-
deración de intereses, no es suficiente para concluir fundadamen-
te que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra
asegurado.

Un ejemplo claro de esta situación es la conducta procesal del


imputado (artículo 269, apartado 4, del Código Procesal Penal).
Es igualmente factible que un encausado, con domicilio conoci-
do o trabajo, muestre una conducta renuente al proceso; por lo
tanto, se entiende que en este caso la ‘calidad’ del arraigo no es
suficiente para enervar el peligro procesal. De hecho, un indica-
dor consolidado de esta situación es lo que el propio artículo 269,
apartado 1, del Código Procesal Penal regula como un elemento
a analizar en el ámbito del arraigo: ‘las facilidades para abando-
nar definitivamente el país o permanecer oculto’. Es una máxi-
ma de la experiencia que aquellas personas que tienen facilidades
para abandonar el país, por lo general, cuentan con recursos eco-
nómicos, quienes, por lo demás, suelen tener domicilio, propie-
dades, trabajo, residencia habitual, etcétera”.

Conforme a lo expuesto en este considerando de la circular, la com-


probación de que el imputado tiene por ejemplo domicilio conocido, o un
trabajo estable no implica la denegación automática al requerimiento de
prisión preventiva, pues puede darse la situación que efectivamente tenga
algún tipo de arraigo, pero por ejemplo no asista a las citaciones o noti-
ficaciones que le hagan llegar, tenga solvencia económica o contactos en
el extranjero para poder huir del país, o haya amenazado a las víctimas
o testigos del delito, con lo cual a pesar de contar con arraigo, se estaría
frustrando el éxito del proceso penal.

338
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Asimismo, si solamente por el arraigo se determinara la existencia


del peligro procesal, entonces aquellas personas que viven en asenta-
mientos humanos y no tienen una vivienda propia, o que solo tienen tra-
bajos eventuales y se verían sometidas a un proceso penal, todas ellas ter-
minarían con mandato de prisión preventiva. Ello resulta a todas luces
injusto, por ello deben ser valorados diversos factores tales como la con-
ducta del imputado frente al proceso.

Se debe considerar este aspecto, pues el concepto de arraigo está es-


trechamente ligado a cuestiones socioeconómicas que deben tenerse en
cuenta al momento del dictado de la prisión preventiva. Debe estimarse
la posibilidad de huir al extranjero o de ocultarse para un imputado que
posea un mayor poder económico. Pero el peligro de fuga no puede ba-
sarse respecto de quienes no poseen vivienda, debido a sus escasos recur-
sos económicos o de quienes viven en asentamientos humanos precarios,
derivados de una política económica que los marginó, justificando solo
por ello la necesidad de la prisión preventiva(247).

b) La gravedad de la pena
Otro aspecto a considerar, es que el artículo 269, numeral 2, pres-
cribe que al momento de analizar el peligro de fuga, se deberá tomar en
cuenta la gravedad de la pena que se espera como resultado del proce-
dimiento, criterio que podría ser contemplado como una duplicidad a lo
normado en el artículo 268, literal b); sin embargo se trata más bien de un
complemento, así mediante la prognosis de pena establecida como presu-
puesto de la prisión preventiva (artículo 268, literal b) se parte de que el
magistrado debe evaluar el tipo de injusto, así como la culpabilidad, pa-
sando por los criterios de determinación de la pena, hasta arribar a un po-
sible quántum de la misma, lo que debe estar en función de la gravedad
de pena que ha de esperarse, mientras que la gravedad de la pena como
criterio para determinar el peligro de fuga (artículo 269, numeral 2) no
solo se trata de evaluar la prognosis de pena en el caso en concreto, sino
de analizar la reacción que pueda tener determinada persona con la posi-
ble pena a imponer, y es que si bien se acepta que la gravedad de la pena
puede generar una mayor tentación de fuga en el imputado, ello solo es

(247) Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 223.

339
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

una mera probabilidad estadística de base sociológica, siendo perfecta-


mente posible que las particulares circunstancias del imputado excluyan
la huida pese a la gravedad del hecho que se le imputa, en síntesis el juez
deberá valorar la prognosis de pena en función al impacto que la pena ha
de influir en el sujeto(248).

Como explica Del Río Labarthe: “Al vincular la gravedad de la pena


a las circunstancias personales de cada imputado, se puede arribar a una
conclusión totalmente distinta en una y otra persona, aun cuando la pena
a imponer en ambos casos sea exactamente la misma. No es lo mismo
un imputado reincidente, y alguien que nunca ingresó en prisión, o al-
guien que nunca se sometió en calidad de imputado a un proceso penal.
Ni existe una misma influencia de la amenaza de pena en un personaje
público, que en un ciudadano común, alguien que tiene arraigo familiar
y alguien que no lo tiene, alguien quien tiene medios económicos y quien
carece de ellos”(249).

En esa línea, el autor citado agrega que es necesario evaluar la gra-


vedad de la pena desde una doble perspectiva. El artículo 268.b regula un
presupuesto de la prisión preventiva, y el artículo 269.2 incorpora un cri-
terio de fuga. En el primer caso se instaura un límite penológico (4 años);
en el segundo se introduce un criterio para determinar cómo la pena
puede influir en el sujeto, para eludir la administración de justicia a través
de su fuga. Ambos inciden en el periculum in mora, pero desde perspec-
tivas distintas. Prueba de ello es que de conformidad con el CPP de 2004
es necesario que la pena a imponer al imputado sea superior a 4 años de
pena privativa de libertad, incluso, cuando luego no se demuestre a partir
de la “pena probable”, la existencia de un peligro de fuga. Por ejemplo,
en los casos donde existe un peligro de obstaculización y, sin embargo,
no existe peligro de fuga, la gravedad de la pena está presente como pre-
supuesto y no como criterio(250) (de peligro de fuga).

En la circular emitida por la Presidencia del Poder Judicial, dicho ór-


gano de administración de justicia ha hecho eco de la posición señalada

(248) Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 55.
(249) Ídem.
(250) Ídem.

340
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

en los parágrafos precedentes, así en la mencionada resolución se sostie-


ne lo siguiente:

“Cuarto.- Que de seguirse, como corresponde, esta metodología


se comprenderá que la prisión preventiva no es una medida de
aplicación automática o inmediata. Esto es, no se aplica a todos
los imputados bajo sospecha vehemente –motivada y objetiva–
de comisión de un delito, cuya prognosis de pena sea superior a
los cuatro años de privación de libertad. Es por esta razón que
debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una
‘doble lectura’. En primer término, es necesario establecer si la
probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo 268,
apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal). Cualquier prog-
nosis inferior impide la aplicación de la prisión preventiva. Una
vez que se cumple este motivo de prisión, es necesario analizar,
además, cómo es que la probable pena a imponer puede influir en
la conducta del imputado durante el proceso penal (artículo 269,
apartado 2, del Código Procesal Penal). Aun cuando se esté fren-
te a una pena superior a los cuatro años de privación de libertad,
es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de una
pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable)
aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de li-
bertad. Una y otra –desde una inferencia que se explica por máxi-
mas de la experiencia– puede generar una influencia radicalmen-
te distinta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El
juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla
penológica general sin sentido.

Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de la pena


a imponer constituye un criterio válido para evaluar la futura
conducta procesal del imputado. Sin embargo, ello no debe con-
ducir a la aplicación de la prisión preventiva en todos los supues-
tos en los que la pena a imponer sea superior a cuatro años. Se
debe diferenciar el límite penológico como presupuesto material
de la prisión preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del
Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio
legal del juicio de peligrosismo procesal’ (artículo 269, apartado
2, del Código Procesal Penal)”.

341
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Estamos de acuerdo con lo señalado en este considerando, pues este


presupuesto no solo exige que se examine la pena conminada en la ley
para el ilícito de que se trate, sino que se obliga a considerar la pena con-
creta, lo que supone analizar todas las situaciones materiales que se pre-
sentan, respecto de cada imputado, y que determinarían una pena concre-
ta superior a los cuatro años(251). El juez debe valorar el caso en concreto
y no aplicar una regla penológica general, como se afirma en la circular.

Asimismo, se debe tomar en cuenta cómo, esa probable pena a impo-


nerse al imputado, podría influir en el comportamiento procesal de este,
debe analizarse la reacción en la persona concreta. Como explica Del Río
Labarthe: “No se trata de una ‘presunción’, sino de la constatación de una
determinada situación. Si bien se acepta que la gravedad de la pena puede
generar una mayor tentación de fuga en el imputado, es esta una mera
probabilidad estadística de base sociológica y es perfectamente posible
que las particulares circunstancias del procesado excluyan la huida pese a
la gravedad del hecho que se imputa”(252).

Ahora bien, debe enfatizarse que la gravedad de la pena no puede ser


el criterio principal ni mucho menos el único para decretar la medida de
prisión preventiva (o cualquier medida cautelar), esencialmente por tres
razones: en primer término, porque puede vulnerar el principio de pro-
porcionalidad y encaminarse a finalidades ajenas a las que son propias a
las medidas cautelares; en segundo lugar, porque la imposición de la pri-
sión preventiva no debe ser obligatoria ni automática, lo que sin duda se
daría si solo se tomara en cuenta para su imposición la prognosis de pena,
y en tercer lugar, porque la prisión preventiva no debe ser la regla general
sino la excepción(253).

En sentido similar se pronuncia en la Circular de la Corte Suprema


a la que hemos hecho mención, cuando señala que por regla general la
gravedad de la pena no puede ser el único criterio que justifique la utili-
zación de la prisión preventiva (recodemos por nuestra parte que hemos
señalado que este es un presupuesto recurrente con los otros), hasta ahí

(251) ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”, p. 21.
(252) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 55.
(253) Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., 527.

342
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

todos de acuerdo, sin embargo no compartimos la excepción a esta regla


contenida en el tercer párrafo del considerando tercero de la citada Circu-
lar, en el cual se sostiene que:

“El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la


restricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia.
Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a
los fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que
en esos primeros momentos podría disponerse pueden justi-
ficar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando úni-
camente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlle-
ve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga
y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo
las exigencias son más intensas; han de valorarse de forma más
individualizada las circunstancias personales del imputado y los
del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso”(254).

A nuestro parecer, cuando se indica que en la fase inicial del proce-


so se puede requerir y dictar mandato de prisión preventiva, basándo-
se únicamente en el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve
como único fundamento para acreditar el peligro procesal, haría que en
casi todos los casos en que el fiscal requiera prisión preventiva, esta sea
aceptada, pues ya no será necesario verificar en concreto la existencia del
peligro procesal (al menos en ese primer estadio procesal), sino que este
se presumiría simplemente por el hecho de que el imputado viene siendo
investigado por un delito grave que conllevaría probablemente una pena
superior a los cuatro años(255).

Con este criterio la prisión preventiva podría dejar de ser una medida
excepcional para tornarse en general, pues es sabido que la prisión pre-
ventiva mayormente es solicitada al inicio del proceso, y en tal sentido el
debate en la audiencia de prisión preventiva se reduciría a la prognosis de
pena para determinar el peligro procesal, lo que facilitaría su imposición,
restringiendo el derecho de defensa y afectando el estatus de inocencia

(254) El resaltado es nuestro.


(255) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, p. 46.

343
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

que le asiste a toda persona que se halla dentro de un proceso, privile-


giando una presunción de culpabilidad.

En esa perspectiva se echa de menos que la prisión preventiva es la


última ratio entre las medidas coercitivas, es más se olvida precisamente
que existen otras medidas que pueden ser impuestas para cautelar el nor-
mal desarrollo del proceso penal (comparecencia restringida por ejem-
plo). Si se piensa que el delito cometido como la gravedad de la pena ge-
neran ya de por si el peligro procesal (sin la necesidad de datos objetivos
contrastables en el caso en particular), se podría hacer uso de las otras
medidas coercitivas establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal.
Recordemos que demostrar el peligrosismo procesal es una exigencia
para la imposición de cualquier medida coercitiva, y solo cuando dicho
peligro sea de tal magnitud que no pueda ser neutralizado con cualquier
otra medida, recién se podrá hacer uso de la prisión preventiva.

Además debemos enfatizar que cuando se trata del peligro procesal,


no nos estamos refiriendo a una presunción(256) sino a la constatación de
una determinada situación, debe comprobarse un peligro real y no virtual,
cuyo basamento tiene como punto de partida, acontecimientos concretos
emanados de conductas del imputado orientadas a perturbar los actos de
investigación o sustraerse de la actividad procesal(257), por ello no parece
adecuado –aun cuando se trate del inicio del proceso penal– el partir de
la gravedad de pena como único criterio para sostener que existe peligro
procesal y por ende dictar la prisión preventiva(258).

Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta


con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una

(256) Sobre ello explican BOBINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estándares
del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 144: “La existencia del peligro
procesal es importante destacarlo no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia
quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno. No
basta entonces con alegar, sin consideración con las características particulares del caso concreto, o sin
fundamento alguno”.
(257) Cfr. RIZZARDI, Jesús. “Medidas cautelares en el proceso penal. Prisión: ¿Condena o medida caute-
lar?”. En: Revista de Derecho Penal. Tomo 9, Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, p. 40.
(258) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. Ob. cit., p. 47.

344
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que


la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que
existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena
a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le
aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condi-
ción de procesado, pues ello supondría invertir el principio de
presunción de inocencia por el de criminalidad”(259).

c) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud


voluntaria del imputado para repararlo
La única explicación que le encontramos a esta disposición legal, es
que con ella se pretenda mejorar la posición de la víctima en el proceso
penal, esto es tratar de garantizar una real y efectiva protección a los de-
rechos de la víctima de un delito(260). En este caso se trataría de resaltar la
protección de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación
de resarcir sus derechos afectados y reparar los daños que se le causaron.

Sin embargo ello nada tiene que ver para determinar que el imputado
pretenda huir del proceso penal. Pues la pretensión de una reparación
civil puede hacerse valer en la vía civil, donde el demandado, no tendría
el temor de ir a prisión, y sin que tenga que estar presente. Además si lo
que se pretende es garantizar, esto es, asegurar la eficacia de un eventual
pronunciamiento sobre responsabilidad civil existen las medidas de ca-
rácter patrimonial para garantizar dicha reparación civil.

Asimismo no es correcto valorar la ausencia de una actitud volun-


taria del imputado para reparar el daño, como un criterio para acredi-
tar el peligro de fuga, pues no se puede obligar a un imputado a tomar
una actitud voluntaria de reparar el daño respecto del cual no ha sido aún

(259) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 8 (el resaltado es nuestro); igualmente el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968, ha sostenido que: “El
riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar
en función de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro
de desaparición o bien a inducir a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificarse la
prisión preventiva”.
(260) Sobre la posición de la víctima en el proceso penal y la protección de sus derechos, véase nuestro libro:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo proceso penal.
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim.

345
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

declarado responsable y ni siquiera se sabe si efectivamente se le declara


así. Tampoco puede inferirse el peligro de fuga de una situación ligada a
la condena, pero que no forma parte del objeto penal del proceso, puesto
que la naturaleza de la reparación siempre es civil. Ello importa una afec-
tación, aunque indirecta, de la presunción de inocencia.

d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento


o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique
su voluntad de someterse a la persecución penal
La primera parte del literal d) del artículo 269 del CPP de 2004, esto
es tomar en cuenta –para la demostración del peligro de fuga– el com-
portamiento que viene teniendo el imputado durante el procedimiento en
marcha resulta correcta, pues es la actitud que adopta dicho investigado
lo que permitirá colegir su intención de presentarse al proceso o no (peli-
gro de fuga) o su interés en obstaculizar el acopio y actuación del mate-
rial probatorio (peligro de obstaculización de la investigación).

No se puede predicar lo mismo de la segunda parte del artículo


269.d) del CPP de 2004 (el comportamiento que ha tenido el imputado
en otro procedimiento), pues de ningún modo la prisión preventiva puede
ser impuesta al imputado de un segundo proceso por el peligro procesal
que aquel creó en un anterior proceso. Resulta ilógico sostener que los
criterios que en un anterior proceso penal dieron como resultado la impo-
sición de la prisión preventiva, también se cumplen de manera automáti-
ca en el segundo proceso penal.

e) La pertenencia del imputado a una organización criminal o


reintegración a la misma
Primigeniamente el legislador estableció, en el numeral 2 del artículo
268, que la pertenencia del imputado a una organización criminal o su re-
integración a la misma como un presupuesto material para el dictado de
la prisión preventiva.

Sin embargo, tal parecer no tenía sustento propio, pues el mero


hecho de que se demuestre la pertenencia del imputado a una organiza-
ción delictiva o su posible reintegración a la misma no fundan el manda-
to de prisión preventiva, sino que esta será aplicable solo cuando dicha

346
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

organización criminal sea el medio para facilitar la fuga de él o demás


imputados o que obstruya la actividad probatoria(261).

En efecto, constituye motivo para valorar la procedencia de la prisión


provisional la pertenencia del imputado a una organización delictiva o la
posibilidad de su reintegración a la misma, siempre y cuando, este hecho
ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculización prove-
niente, no tanto del imputado, sino de los elementos materiales o perso-
nales de la banda(262).

En tal perspectiva, puede presentarse el caso de que, atendiendo a las


primeras investigaciones, el imputado pertenezca a una organización de-
lictiva pero de esas mismas investigaciones se deduce que no puede exis-
tir peligro procesal, entonces no se pude imponer la prisión preventiva.

Acerca de este requisito en el considerando noveno de la circular


sobre prisión preventiva se señala lo siguiente:

Sin duda la pertenencia del imputado a una organización delicti-


va –o su integración a la misma– no es en estricto sentido un pre-
supuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la
aplicación de la prisión preventiva –que es lo que ocurre en los
demás presupuestos materiales–. La pertenencia a una organiza-
ción delictiva, a la que por su propio contenido común debe com-
prenderse el concepto de banda, es en realidad un criterio, de es-
pecial característica y taxativa relevancia jurídica procesal, para
valorar el peligro de fuga e, incluso el peligro de obstaculización.

En línea con la jurisprudencia alemana la prisión preventiva en estos


casos solo puede ser impuesta si existen los motivos de fuga o peligro de
entorpecimiento. No obstante ello, en la verificación de su existencia no
se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relación con la gra-
vedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro de fuga o de

(261) En el mismo sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 254.
(262) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal
Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2005, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.

347
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

entorpecimiento. En estos casos se entiende que está minimizado el arrai-


go social del imputado.

Ante las críticas expuestas, el legislador procesal penal decidió modi-


ficar (mediante la Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013) los
artículos 268 y 269 del CPP de 2004, trasladando correctamente el lite-
ral b) del artículo 268 al numeral 5 del artículo 269, de modo que la per-
tinencia o la reintegración a una organización criminal, ya no es un pre-
supuesto material de la prisión preventiva, sino antes bien un criterio para
determinar uno de dichos presupuestos, esto es el peligro de fuga.

Tal modificación resulta correcta por cuanto dicho criterio permite


valorar el peligro procesal en casos en concreto determinado por las posi-
bilidades materiales de riesgo de fuga que le otorga el pertenecer o reinte-
grarse a una organización criminal.

Por otro lado, en el considerando décimo de la circular sobre prisión


preventiva se manifiesta lo siguiente:

“Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligato-


ria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en mu-
chos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una
organización delictiva o banda es suficiente para la aplicación
de la prisión preventiva, por la sencilla razón de que la expe-
riencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos
imputados se sustraen a la acción de la justicia durante años, apo-
yados en la organización que los arropa”(263).

Nos parece que aquí otra vez se presume el peligro procesal, basán-
dose en la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización delic-
tiva, lo cual como ya hemos explicado no nos parece correcto, pues no
es legítimo presumir el peligro procesal, sino que debe basarse en datos
ciertos del caso en concreto. Sin duda es cierto, según la experiencia,
que en varios casos los imputados se sustraen del proceso penal ayuda-
dos por dicha organización, sin embargo creemos que en todos los casos,
sin excepción, debe valorarse un mínimo de datos objetivos que permitan

(263) El resaltado es nuestro.

348
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

colegir el peligro procesal en el caso en concreto derivados de la perte-


nencia del imputado a una organización delictiva o banda. Además puede
presentarse el caso de que, atendiendo a las primeras investigaciones, el
imputado pertenezca a una organización delictiva pero de esas mismas
investigaciones se deduce que no puede existir peligro procesal, entonces
no se puede imponer la prisión preventiva.

3.2. El peligro de obstaculización de la actividad probatoria


Se debe sustentar que el imputado, con su comportamiento, obstacu-
lizará la verdad que se pretende descubrir en el proceso.

En el artículo 270 del CPP de 2004, el legislador ha incorporado


una serie de criterios enunciativos –que no taxativos– sobre los cuales se
puede colegir la existencia de la obstrucción de la actividad probatoria:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos


de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsa-


mente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

A propósito de ello, el Tribunal Constitucional sostiene que a efectos


de calificar la existencia de entorpecimiento de la actividad probatoria se
debe precisar, de manera objetiva y concreta, qué hechos o actos en par-
ticular resultan verosímiles o crean convicción respecto de una supuesta
conducta procesal obstruccionista verificable en la actuación personal del
imputado, y que estaría destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir
o falsificar elementos de prueba, así como a influir para que coimputados
testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal
o reticente(264).

En tal sentido, resulta necesario haber llegado a la conclusión, des-


pués de una adecuada valoración, que existe una capacidad real y

(264) STC Exp. Nº 1753-2003-HC/TC, f. j. 4.

349
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

suficiente del imputado de influir en la integridad o en el hallazgo de los


elementos de prueba, por lo que no basta una genérica o abstracta posi-
bilidad, sino que el juez debe llegar a la convicción de que el imputado
tiene una verdadera capacidad de influir –directamente o por medio de
otros– en los elementos de prueba (personales y materiales).

Sin embargo, no se puede compartir, lo que señaló el Supremo In-


térprete de la Constitución, cuando en la STC Exp. Nº 1091-2002 afirmó
que:

“(…) el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias pro-


batorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial
que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juz-
gador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la
libertad física del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Consti-
tucional declara que la exigencia de que el juez busque una alter-
nativa distinta a la restricción de la libertad física del procesado,
dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume
que este es inocente, solo es lícita cuando no se ha pretendido
perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de
la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia
condenatoria. (…)”(265).

No se comparte la afirmación hecha por el Tribunal Constitucional


por cuanto es errada, pues el considerar que la sola existencia del peligro
procesal es suficiente para decretar la imposición de la prisión preventiva
no se condice con la norma legal que exige la concurrencia de tres presu-
puestos: uno de ellos es el peligro procesal (de fuga o de entorpecimiento
de la actividad probatoria). Pero es necesario que también concurran las
otras dos; a saber: que existan suficientes elementos probatorios de la co-
misión de un delito doloso que vincula al imputado como autor o como
partícipe, y que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena
privativa de la libertad.

Además de ello, nos distanciamos de la postura anota por el Tribu-


nal Constitucional, pues con dicho parecer se olvida de que la prisión

(265) STC Exp. Nº 1091-2002, f. j. 12.

350
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

preventiva es una medida excepcionalísima, es decir si ya como cualquier


medida coercitiva es de por si excepcional, ella es doblemente excep-
cional, por ser de todas aquellas la que afecta en mayor medida la liber-
tad personal del imputado. Precisamente por ello, es subsidiaria, y debe
ser utilizada como la última ratio entre todas las medidas cautelares, esto
cuando la demás resulten inútiles para asegurar el éxito del proceso en
el caso en concreto, por lo que resulta incorrecto desechar cualquier otra
medida cautelar, y solo tomar en cuenta la prisión preventiva ante la pre-
sencia del peligro procesal.

Debemos recordar que la existencia del peligro procesal es im-


prescindible para la imposición de cualquier medida coercitiva perso-
nal, y solo cuando debido a su gravedad sea imposible neutralizarlo con
las demás medidas coercitivas, recién se podrá hacer uso de la prisión
preventiva.

351
PARTE II
CASUÍSTICA
CASUÍSTICA / DETENCIÓN POLICIAL

investigación o registro del recinto


DETENCIÓN POLICIAL
que se habita, salvo los supuestos de
excepción tasados expresamente por
Detención policial por fla- la Constitución, a saber, autorización
grancia delictiva delimita el de quien lo habita, mandato judicial,
01 derecho a la inviolabilidad de flagrante delito o muy grave peligro
domicilio de su perpetración1.
Consulta: El derecho constitucional que tiene
toda persona a la inviolabilidad de su
Dos efectivos policiales vigilaban el domicilio, tiene –como cualquier otro
domicilio de Alejandro Bruce por
derecho– ciertas delimitaciones que
sospechar que allí se vendía droga.
Vieron acercarse a dos jóvenes co- determinan su ámbito conceptual y el
nocidos como consumidores de contenido constitucionalmente pro-
esta sustancia y llamar al timbre de tegido. Así uno de tales aspectos que
dicha vivienda. La puerta se abrió permiten delinear dicho derecho es
un poco, lo suficiente para que sa- la flagrancia delictiva, de modo que
liera el brazo de una persona, quien en los casos en que la policía ingre-
cogió el dinero que le entregaron se en el domicilio de cualquier perso-
aquellos jóvenes. Los agentes inter- na cuando en su interior se está ante
vinieron en el momento en que esa un delito flagrante, no podrá afirmarse
mano iba a entregar dos ketes de que existe vulneración al derecho en
pasta básica de cocaína. Sujetaron comento.
el brazo del delincuente, pero este
logró soltarse y se fue, pasillo ade- Por lo tanto, en el caso que se nos
lante, hasta la cocina donde fue de- plantea, resulta indispensable anali-
tenido y donde, encima de la mesa, zar si la policía actuó bajo los alcan-
se encontraron 43 ketes más. Al ces de la flagrancia delictiva para de-
respecto se nos consulta si en este terminar si la detención que realizó
caso se configuran los requisitos de fue legítima, y con ello a su vez des-
la detención policial por flagrancia cartar una posible vulneración al de-
o si, por el contrario, lo que existió recho fundamental a la inviolabili-
fue una vulneración al derecho a la dad de domicilio; pues, de no existir
inviolabilidad de domicilio. en el caso en concreto el instituto de
la flagrancia, entonces la violación al
derecho en cuestión se habría produ-
1. El derecho fundamental a la cido, lo que conllevaría a que sea ile-
inviolabilidad de domicilio gal la detención producida en el inte-
La inviolabilidad de domicilio con- rior de la casa por el personal policial
siste en la imposibilidad de entrada, involucrado.

1 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Inviolabilidad de domicilio (comentario al artículo 2, inciso 9 de la Consti-


tución)”. En: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitución comentada. Tomo I, 2ª edi-
ción, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 202.

355
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

2. La detención policial por fla- después de la perpetración del


grancia delictiva hecho punible, sea por el agravia-
El segundo caso de detención que do o por otra persona que haya pre-
prevé el literal f del numeral 24 del ar- senciado el hecho, o por medio au-
tículo 2 de la Constitución (el prime- diovisual, dispositivos o equipos
ro se refiere al mandamiento escrito y con cuya tecnología se haya re-
motivado del juez) está referido a la gistrado su imagen, y es encon-
facultad de la que está investida la Po- trado dentro de las veinticuatro
licía Nacional del Perú para detener a (24) horas de producido el hecho
una persona en caso de delito flagran- punible.
te. Siendo esta detención –como ya • El agente es encontrado dentro de
hemos señalado– un supuesto que per- las veinticuatro (24) horas después
mite ingresar al domicilio de una per- de la perpetración del delito con
sona sin su consentimiento o sin auto- efectos o instrumentos procedentes
rización judicial. de aquel o que hubieren sido em-
pleados para cometerlo o con seña-
La situación de flagrancia se presenta les en sí mismo o en su vestido que
mientras se está produciendo la comi- indiquen su probable autoría o par-
sión de la acción delictiva y hasta que ticipación en el hecho delictuoso2”.
el delincuente desaparece del lugar
de los hechos, salvo que huyendo sea Ahora bien la detención policial
perseguido inmediatamente, caso en –como medida cautelar– busca evitar
el cual la flagrancia permanece hasta la posibilidad de fuga o la elusión de
que se lo pierde de vista. los efectos de la justicia ante la demo-
ra que pueda significar el requerir al
El artículo 259 del Código Procesal Poder Judicial la orden escrita y mo-
Penal de 2004 se refiere de la siguien- tivada que autoriza la detención. Por
te manera a la flagrancia delictiva: ello, en clave constitucional, la breve
“La Policía Nacional del Perú detiene, privación de la libertad ambulato-
sin mandato judicial, a quién sorpren- ria por un agente policial únicamen-
da en flagrante delito. Existe flagrante te es legítima cuando exista la impo-
delito cuando: sibilidad de obtener una orden judicial
• El agente es descubierto en la rea- previa, que ocurre cuando se presen-
lización del hecho punible. ta una situación de flagrancia, que im-
plica pues una inmediatez temporal y
• El agente acaba de cometer el personal con algún suceso delictivo.
hecho punible y es descubierto.
Es tal la relevancia de la inmediatez
El agente ha huido y ha sido iden- personal y temporal como elemen-
tificado durante o inmediatamente tos relevantes de la flagrancia que el

2 Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley Nº 29569 del 25/08/2010.

356
CASUÍSTICA / DETENCIÓN POLICIAL

Tribunal Constitucional las ha pro- observaron la comisión de un deli-


clamado como requisitos insustitui- to: el acto mismo de la venta de droga
bles para la configuración de dicho que el acusado llevaba en su mano y
instituto3. la entrega a cambio del dinero de los
jóvenes, siendo en ese mismo mo-
La existencia de inmediatez tem- mento cuando intervienen y suje-
poral, significa que el delito se debe tan a la persona que en su mano tenía
estar cometiendo o se deber haber co- los ketes de pasta básica de cocaína.
metido apenas momentos antes. Luego el poseedor de la droga se es-
Y la inmediatez personal, significa capa hacia adentro de la casa y ello
que el presunto autor se encuentra en provoca que sea perseguido hasta la
el lugar de los hechos, en el momento cocina donde es detenido y donde se
de la comisión del ilícito y se vincula divisó más ketes de droga. Conside-
al objeto o a los instrumentos del de- ramos que en este supuesto, era nece-
lito, de modo que ello ofrecería una saria la intervención inmediata de los
evidente demostración de su participa- efectivos policiales, pues no podían
ción en el evento delictivo. esperar acudir al juzgado para obtener
una autorización judicial.
Un presupuesto adicional, no para la
configuración de la flagrancia, sino Conclusión
para que proceda la detención poli- En el presente caso concurren todos
cial por flagrancia es la necesidad ur- los requisitos exigidos para el deli-
gente de ello (necesidad urgente de to flagrante: el delito se estaba come-
la intervención policial). Esto es que tiendo, lo cual es observado por los
la Policía, por las circunstancias con- agentes de la policía (inmediatez tem-
currentes en el hecho concreto, se vea poral). En ese momento, Alejandro
impelida a intervenir inmediatamente Bruce se encontraba en posesión de
con el doble fin de poner término a la ketes de pasta básica de cocaína y re-
situación existente impidiendo en todo cibiendo el dinero de la venta (inme-
lo posible la propagación del mal que diatez personal); y, desde luego, se
la infracción penal acarrea y de conse- presentaba una situación que reque-
guir la detención del autor de los he- ría la actuación inmediata (urgente) de
chos, necesidad que no existirá cuan- la policía, pues le fue necesario actuar
do la naturaleza de los hechos permita con urgencia para aprehender al delin-
acudir a la autoridad judicial para ob- cuente y los efectos del delito. En tal
tener el mandamiento correspondiente. sentido, consideramos que no hubo
Consideramos que los criterios anota- vulneración del derecho a la inviolabi-
dos se presentaron en el presente lidad de domicilio.
caso, pues los miembros de la policía

3 Véase STC Exps. Nº 1923-2006-HC/TC, ff. jj. 2, 4, 5 y 6; Nº 1957-2008-PHC/TC, f. j. 6; Nº 02194-2009-


PHC/TC, f. j. 5; Nº 01871-2009-PHC/TC, f. j. 4; Nº 03691-2009-PHC, f. j. 16; Nº 05696-2009-PHC, f. j. 4.

357
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Ante una detención arbitra- que justifica la detención, ya que esta


ria (no ilegal) corresponde cumple con los requisitos legales que
02 interponer un hábeas corpus la sustentan (como puede ser la inme-
traslativo diatez temporal o personal en el caso
de la flagrancia). En el segundo caso,
Consulta: la detención se produce mediante un
La Policía detuvo a una persona título que no cumple con los requisi-
en flagrante delito y comunicó de tos legales, por lo que su inconstitu-
ello a la Fiscalía. Sin embargo, el cionalidad es patente desde su origen
sujeto sigue detenido tras 24 horas, y no como consecuencia de la actua-
sin que el fiscal –quien alega so- ción burocrática de la Administración.
brecarga procesal– haya formali- Distinción que, a criterio de la Corte
zado denuncia ni solicitado su de- IDH, se encuadra en los párrafos 2
tención al juez. Al respecto, se nos y 3 del artículo 7 de la Convención
consulta qué tipo de hábeas corpus Americana sobre Derechos Huma-
interponer y cuál sería la conse- nos respectivamente4. En el examen
cuencia de su fundabilidad. del primer precepto mencionado, la
Corte distinguió dos aspectos de la
cuestión: privación de la libertad per-
1. Detención arbitraria y detención sonal por las causas y en los casos o
ilegal circunstancias tipificadas en la ley
En principio, debemos diferenciar la (exigencia a la que se le ha califica-
mora en la detención (detención arbi- do como “aspecto material”: funda-
traria) de la ilegalidad en la detención mento sustantivo de la detención); y,
(detención ilegítima o ilegal). estricta sujeción a los procedimien-
tos objetivamente definidos por aque-
En el primer caso, la lesión de la li- lla para los fines de una detención (re-
bertad personal se origina en la demo- querimiento al que se le ha llamado
ra administrativa de la autoridad com- “aspecto formal”: base objetiva de la
petente y no en el título habilitante detención)5.

4 La Corte IDH ha recogido esta diferenciación, cuando señala que el artículo 7 de la Convención tiene
dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuen-
tra en el primer numeral: toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Mientras
que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado
de la libertad ilegalmente (artículo 7.2) o arbitrariamente (artículo 7.3), a conocer las razones de la
detención y los cargos formulados en contra del detenido (artículo 7.4), al control judicial de la privación
de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (artículo 7.5), a impugnar la legalidad
de la detención (artículo 7.6) y a no ser detenido por deudas (artículo 7.7) (véase Corte IDH: Caso Cha-
parro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 51, y Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008. Serie C N° 180, párr. 89).
5 Cfr. Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de enero de
1994, párr. 47. Igualmente, en Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Fondo. Sentencia del 29 de setiembre de 1999,

358
CASUÍSTICA / DETENCIÓN POLICIAL

2. Interposición de hábeas cor- Cualquier otra forma de detención es


pus ante una detención ilegal o inconstitucional y, por ende, habili-
arbitraria ta la formulación de una demanda de
La distinción entre detención ilegal y hábeas corpus reparador, conforme a
detención arbitraria trae como conse- lo establecido en los artículos 200.1
cuencia el uso de dos tipos diferentes de la Constitución y 25.7 del Código
de hábeas corpus para invocar la vul- Procesal Constitucional, cuya funda-
neración del derecho a la libertad per- bilidad generará la inmediata libertad
sonal, y obtener el mandato restitutivo del detenido.
que ordena el juez constitucional si re- Sin embargo, en el caso objeto de
sulta fundada la demanda. consulta no estamos ante una deten-
En efecto, mientras que para una de- ción ilegal, pues existe un fundamen-
tención arbitraria por demora en la ac- to legal y constitucional que sustentó
tuación policial, el mecanismo ade- la detención policial: la situación de
cuado es el hábeas corpus traslativo, flagrancia delictiva. En este caso es-
cuyo efecto subsanador es la puesta tamos ante una detención cuya ilegiti-
a disposición inmediata del detenido midad proviene de la demora y conse-
ante el juez respectivo; la detención cuente superación del límite del plazo
ilegal es atacada a través de un hábeas temporal para definir la situación jurí-
corpus reparador, cuya principal con- dica del detenido o ponerlo a disposi-
secuencia es la libertad inmediata del ción de la autoridad judicial: 24 horas
beneficiado por no existir motivos que según el segundo párrafo del literal f)
justifiquen su detención. del inciso 24 del artículo 2 de la Carta
Política.
Una detención ilegal es la que contra-
viene el literal f) del inciso 24 del ar- Ante la vulneración de este plazo
tículo 2 de la Constitución, que prevé máximo corresponde formular un
la detención por mandato judicial mo- hábeas corpus traslativo a fin de que
tivado y en caso de flagrancia delic- la autoridad competente tome la me-
tiva por las autoridades policiales. dida correspondiente, en este caso el

párr. 140; “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 19 de no-
viembre de 1999, párr. 131; Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000,
párr. 85; Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 69; Caso
Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, párr. 139; Caso Juan
Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 7
de junio de 2003, párr. 78; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia del 27 de noviembre de 2003, párr. 65; Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia del 8 de julio de 2004, párr. 83; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”
vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de setiembre
de 2004, párr. 224; Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 98; Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 57.

359
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

fiscal decida de inmediato si el dete- Conclusión


nido en flagrancia es puesto en liber- Mientras que el hábeas corpus clásico
tad, si solicita su detención judicial o reparador tiene lugar en todos aque-
preliminar o si formaliza la investi- llos supuestos de detención ilegal
gación preliminar solicitando manda- donde exista ausencia o insuficiencia
to de prisión preventiva. Como se ob- del presupuesto material habilitante
serva de la consulta planteada es este (mandato judicial motivado o flagran-
el tipo de hábeas corpus que se debe cia delictiva), y tiene como finalidad
interponer. la inmediata libertad del beneficiario,
El hábeas corpus traslativo procede el hábeas corpus traslativo deberá in-
cuando se mantenga indebidamen- terponerse en todos aquellos casos en
te la privación de la libertad de una que la detención, habiendo tenido ini-
persona o se retrase la decisión, por cialmente el fundamento habilitan-
parte de los órganos estatales, que re- te, es seguida de una mora judicial o
suelva su situación jurídica. En tal administrativa que de manera injusti-
sentido, podrá activarse cuando exis- ficada mantiene privada de la libertad
ta demora (afectación al plazo razo- a una persona (detención arbitraria), y
nable) en la actuación administrati- tiene por finalidad poner al detenido
va, policial, fiscal o judicial, lo que ante la autoridad competente para que
abarca tanto una detención fuera del este decida la situación de aquel. Es
plazo legalmente establecido (plazo este último, el tipo de hábeas corpus
máximo de la detención) o del estric- que se debe plantear en el caso mate-
tamente necesario (límite máximo de ria de consulta.
la detención).

360
CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO

dicho panorama, pues por el mencio-


ARRESTO CIUDADANO
nado instituto cualquier ciudadano
puede restringir la libertad del pre-
Arresto ciudadano tiene legi- sunto autor de un delito, cuando este
timidad constitucional al ser sujeto se encuentre en situación de
03 una retención (no detención)
del autor sorprendido en fla- flagrancia.
grancia delictiva Así tenemos que el CPP de 2004 en el
Título II (Detención) de la Sección III
Consulta: (Medidas de coerción procesal) de su
Siendo que el literal f) del inciso Libro Segundo (La actividad procesal)
24 del artículo 2 de la Constitución regula precisamente la detención, pero
reconoce solo dos modalidades englobando a las siguientes figuras:
de detención (la preliminar judi- i) detención preliminar judicial (ar-
cial y la policial), se nos consulta tículo 261); ii) detención policial (ar-
si el instituto del arresto ciudada- tículos 259 y 260.2); y, iii) arresto ciu-
no regulado en el Código Procesal dadano (artículo 260.1).
Penal de 2004 carece de legitimi-
dad al contravenir lo dispuesto en Si se sigue este esquema del CPP de
precitado texto constitucional. 2004, en principio no se puede más
que afirmar que el citado Código con-
sidera como modalidades de la deten-
ción a los tres institutos precitados, lo
1. La constitucionalidad del arresto
que contravendría lo estipulado en el
ciudadano
literal f) del inciso 24 del artículo 2 de
La presente consulta resulta impor- la Constitución, que reconoce solo dos
tante en tanto nos permitirá hacer re- modalidades de detención (la deten-
ferencia a la legitimidad del arresto ción preliminar judicial y la detención
ciudadano en nuestro ordenamiento policial). En efecto, el referido ar-
jurídico, con la finalidad de aclarar el tículo constitucional señala que resul-
panorama un tanto confuso sobre este ta legítimo detener a una persona en
aspecto y que ha producido cierta con- dos supuestos: cuando se trate de una
troversia en torno a su compatibilidad detención por mandato judicial escri-
con la Constitución. Veamos: to y debidamente motivado, y en caso
de delito flagrante por las autoridades
Hasta antes de la entrada en vigencia policiales.
del Código Procesal Penal de 2004
(en adelante, CPP de 2004) existía Entonces, la regulación del CPP de
plena coincidencia en considerar que 2004 pareciera contravenir la Consti-
quien debía percibir o sorprender al tución, pues esta precisa que la deten-
autor cometiendo su delito era la au- ción por flagrancia delictiva debe ser
toridad policial en el ejercicio de sus realizada por la autoridad policial, y
funciones. Sin embargo, la regula- no hace mención alguna a la posibili-
ción de la figura del arresto ciudadano dad de que cualquier ciudadano esté
en el citado cuerpo normativo cambió facultado para tal proceder.

361
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

En este sentido el Tribunal Consti- conjunto y de sentido8. Así se señala


tucional peruano sostiene que: “Esta que dentro de la Constitución no pue-
norma constitucional [literal f del in- den existir contradicciones, como in-
ciso 24 del artículo 2 de la Constitu- congruencias9 o antinomias10.
ción Política] debe ser interpretada de
manera teleológica, vale decir, como En ese sentido para una cabal com-
prescripciones garantistas con la fina- prensión de la Constitución esta debe
lidad de tutelar el derecho a la liber- ser interpretada sistemáticamente11, de
tad individual; desde tal perspectiva, modo que el análisis de un dispositivo
resulta inconstitucional la habilita- constitucional debe efectuarse toman-
ción de cualquier supuesto no con- do en consideración los demás dispo-
templado bajo las dos circunstancias sitivos constitucionales pertinentes.
[detención por mandato judicial mo- Siendo así, entonces, resulta correc-
tivado y flagrancia delictiva] antes to que, al momento de analizar el lite-
mencionadas”6. ral f) del inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución, este sea conjugado con
Siendo así, a primera vista parece
el literal b) del mismo inciso, donde
que el arresto ciudadano no tiene asi-
se prescribe que “no se permite forma
dero en nuestro ordenamiento jurí-
alguna de restricción de la libertad
dico, sin embargo para dar una res-
personal, salvo en los casos previstos
puesta adecuada a la interrogante que
por la ley”. Y es que es en este últi-
se planteó al inicio de esta consulta, mo dispositivo constitucional donde
debemos partir de traer a colación el encuentra cobijo el arresto ciudada-
principio de unidad de la Constitu- no, pues lo que los particulares reali-
ción, por el cual esta no puede ser zan es una retención del delincuente y
interpretada aisladamente sino to- la restricción temporal de su libertad,
mando en cuenta las demás disposi- para efectos de entregarlo a la autori-
ciones constitucionales. De acuer- dad policial.
do con el Tribunal Constitucional,
este principio implica considerar a la Esta postura toma como base la di-
Constitución como un todo armóni- ferenciación –que ha establecido el
co y sistemático7, entendiendo que es Tribunal Constitucional– entre los
un ordenamiento en sí mismo com- conceptos de privación de libertad
puesto por una pluralidad de dispo- y restricción de la libertad, supues-
siciones que forman una unidad de tos previstos, respectivamente, en los

6 STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.


7 STC Exp. Nº 5854-AA/TC, f. j. 12.a.
8 STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 23.
9 STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC, f. j. 5.
10 STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 24.
11 Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. “El arresto ciudadano es una figura excepcional” (entrevista). En: Jus.
Doctrina & Práctica. N° 3/2008, Grijley, Lima, 2008, p. 4; ROMERO PACHECO, Miluska. “El arresto
ciudadano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 34.

362
CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO

literales f) y b) del numeral 24 del ar- Estos criterios expuestos sirven para
tículo 2 de la Constitución12. determinar la constitucionalidad del
arresto ciudadano, en tanto esta figura,
Así, el Supremo Intérprete de la Ley pese al lugar donde el legislador de-
Fundamental ha estipulado que la ga- cidió ubicarlo en el CPP de 2004, no
rantía de jurisdiccionalidad y el deber es propiamente una detención13 sino
policial de detener en flagrancia no una forma más leve de restricción de
se extienden “a cualquier supues- la libertad personal14. Es posible hacer
to de restricción, sino que está direc- tal distinción si se tiene en cuenta
tamente relacionada con la detención que únicamente está autorizada con
de una persona, es decir, con medidas fines de entrega inmediata del arres-
que supongan una privación de la li- tado a la autoridad policial más cer-
bertad”, concluyendo que ese no es el cana, así como también que en ningún
caso del arresto simple ni del arresto caso faculta su encierro o privación de
de rigor en el ámbito de la sanciones la libertad en lugar público o priva-
disciplinarias a los efectivos policia- do mientras permanezca en manos del
les, “que más bien constituyen o im- ciudadano aprehensor.
plican una restricción de la libertad”,
por lo que resultaba aplicable el pre- De esta forma el arresto ciudadano no
cepto según el cual “no se permite constituye una detención en los térmi-
forma de restricción de la libertad per- nos que propone la Constitución en el
sonal, salvo en los casos previstos por literal f) del inciso 24 de su artículo 2
la ley (artículo 2.24.b de la Constitu- ni configura una limitación absoluta e
ción). Es por ello que, en principio, intensa de la libertad personal, como
no es inconstitucional que el legisla- sería la detención15, sino que se trata
dor establezca la posibilidad de que de una restricción de este derecho
funcionarios que carecen de faculta- conforme al literal b) del inciso 24 del
des jurisdiccionales puedan imponer artículo 2 de nuestra Ley Fundamen-
las sanciones disciplinarias de arresto tal. Este último precepto constitucio-
simple y arresto de rigor, con el objeto nal autoriza la restricción de la liber-
de salvaguardar el principio de disci- tad personal en los casos establecidos
plina y jerarquía castrense”. en la ley; en este supuesto, el Decreto

12 El Supremo Interprete de la Constitución ha indicado que: “el inciso 24 del artículo 2 de la Constitu-
ción implícitamente diferencia lo que es un supuesto propio de una restricción de la libertad personal, de
aquel que constituye una privación de libertad” (STC Exp. Nº 7039-2005-PHC/TC, f. j. 17).
13 ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proce-
so penal peruano. Reforma, Lima, 2011, p. 58.
14 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El arresto ciudadano. ¿Una renuncia del Estado al monopolio de la
violencia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 153; ORÉ
GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso
penal peruano. Ob. cit., p. 59.
15 Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción
de la libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 142.

363
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Legislativo Nº 957, referido al CPP de artículo 260 regula al arresto ciuda-


2004, que en su artículo 260 regula al dano como uno de esos supuestos de
arresto ciudadano como uno de esos restricción de la libertad personal.
supuestos de restricción de la libertad
personal16.
Conclusión El arresto ciudadano es una
facultad excepcional que
El arresto ciudadano tiene legitimi- puede ser ejercida por los
04
dad y sustento constitucional, en tanto particulares en ausencia de la
esta figura, pese al lugar donde el le- autoridad policial
gislador decidió ubicarlo en el CPP de
2004, no es propiamente una deten- Consulta:
ción sino una forma más leve de res-
tricción de la libertad personal. De Se nos consulta si cualquier ciu-
esta forma el arresto ciudadano no dadano que presencie la comisión
constituye una detención en los térmi- de un acto delictivo tiene la obliga-
nos que propone la Constitución en el ción de proceder a intentar captu-
literal f) del inciso 24 de su artículo 2 rar al autor de dicho ilícito, y si de
ni configura una limitación absoluta e no hacerlo incurre en algún tipo
intensa de la libertad personal, como de responsabilidad penal.
sería la detención, sino que se trata de
una restricción de este derecho con-
1. Naturaleza y justificación del
forme al literal b) del inciso 24 del
arresto ciudadano
artículo 2 de nuestra Ley Fundamen-
tal, el cual autoriza la restricción de El arresto ciudadano es una me-
la libertad personal en los casos es- dida cautelar de naturaleza perso-
tablecidos en la ley. Y dicha ley, que nal; razón por la cual está someti-
en virtud de la cual se está disponien- da a los mismos principios generales
do la restricción de la libertad perso- que guían la adopción de cualquier
nal, es el Decreto Legislativo Nº 957, medida de coerción, salvo el princi-
que aprobó el CPP de 2004, que en su pio de jurisdiccionalidad, puesto que

16 Otro supuesto de restricción de la libertad personal amparado por el artículo 2.24.b) de la Constitución
cuando la policía puede conducir a una persona a la dependencia policial más cercana con fines de iden-
tificación, así en el 205.4 del CPP de 2004 se señala que: “En caso no sea posible la exhibición del
documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial
practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de
identificación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requi-
sitoria. Este procedimiento contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de
cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse”. Otra medida restrictiva de la libertad personal
es el caso de las retenciones policiales (artículo 209 del CPP de 2004) por el cual la Policía –dando cuen-
ta al fiscal o por orden de aquel– cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer
que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier
otra. La retención solo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden
judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos.

364
CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO

es practicado por los particulares en supuestos últimos ubicados en un espa-


casos de flagrancia. cio temporal: 24 horas de haberse reali-
zado el evento de suma apariencia delic-
El Código Procesal Penal de 2004 tiva. Pareciera que en todos estos casos
(en adelante, CPP de 2004) prescri- se da una evidencia del delito y ello per-
be el arresto ciudadano de la siguien- mite que la medida sea ejecutada por los
te manera: particulares y, por supuesto, por la Poli-
“Artículo 260.-Arresto ciudadano cía, quien no solo tiene al respecto la fa-
cultad de hacer sino el deber.
1. En los casos previstos en el ar-
tículo anterior, toda persona podrá 2. El arresto ciudadano es una fa-
proceder al arresto en estado de cultad que puede ser ejercida
flagrancia delictiva. por los particulares
2. En este caso debe entregar inme- Como se observa, el inciso 1 del ar-
diatamente al arrestado y las cosas tículo 260 prescribe que toda persona
que constituyan el cuerpo del deli- podrá proceder al arresto. Pero no se-
to a la Policía más cercana. Se en- ñala que deberá o que está obligado a
tiende por entrega inmediata el ello, sino solo que podrá, esto es que
tiempo que demanda el dirigirse a está facultado (no obligado) a ejercer
la dependencia policial más cerca- tal instituto.
na o al policía que se halle por in-
mediaciones del lugar. En ningún Esto último permite diferenciar la de-
caso el arresto autoriza a encerrar o tención policial con el arresto ciuda-
mantener privada de su libertad en dano, ambos en situación de flagran-
un lugar público o privado hasta su cia. En el primer caso, se trata de un
entrega a la autoridad policial. La deber cuyo incumplimiento ubica al
policía redactará un acta donde se agente ante la comisión de un ilícito
haga constar la entrega y las demás penal. En el segundo, se trata de una
circunstancias del lugar”. autorización, de una facultad17, que se
otorga al ciudadano no revestido de
Su justificación se encuentra en la fla- autoridad, con lo que sus omisiones
grancia, es decir, en la concomitan- no podrán ser catalogadas de punibles,
cia de la comisión delictiva. Señalan pues no omite ningún deber funcional,
las normas pertinentes que procederá en la medida en que el ciudadano no
cuando una persona intente cometer un ejerce el arresto asumiendo una fun-
delito, ya lo esté cometiendo e inmedia- ción policial sino el ejercicio de una
tamente después, cuando es perseguido potestad legal, que recae sobre su con-
o encontrado con los efectos del delito, dición de ciudadano.

17 Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons-Ediciones Jurídicas y
Sociales, Madrid-Barcelona, 2003, p. 198. LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés.
Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 372;
GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2010, p. 340.

365
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

3. El arresto ciudadano solo proce- como una labor complementaria de


de excepcionalmente ante la au- colaboración con la administración
sencia de la autoridad policial de justicia.
El arresto ciudadano no constitu- En ese orden de ideas, la constitucio-
ye una detención en los términos que nalidad del arresto ciudadano también
propone la Constitución en el literal f depende de que se le considere como
del inciso 24 de su artículo 2 ni con- una medida subsidiaria, provisional
figura una limitación absoluta e inten- y proporcional, esto es, que su dicta-
sa de la libertad personal, como sería do obedece a la necesidad de proteger
la detención, sino que se trata de una fines constitucionalmente legítimos
restricción de este derecho conforme que lo puedan justificar. Por la subsi-
al artículo literal b del inciso 24 del diariedad, el arresto ciudadano cons-
artículo 2 de nuestra Ley Fundamen- tituye una aprehensión ciudadana que
tal, el cual autoriza la restricción de la solo puede adoptarse en ausencia (en
libertad personal en los casos estable- el lugar y tiempo del delito flagrante)
cidos en la ley. de las agencias de persecución forma-
les18. El carácter de medida provisio-
Entonces, conforme a dicho precep- nal se manifiesta como una transitoria
to constitucional y además teniendo y brevísima privación de la libertad,
en cuenta que el arresto ciudadano es para la entrega inmediata del arres-
solo una facultad y no un deber del tado a la policía. Y el carácter pro-
ciudadano, dicho instituto se consti- porcional exige que su dictado y eje-
tuye en una aprehensión ciudadana cución permitan ser el instrumento
que solo puede adoptarse en ausencia adecuado para el aseguramiento de los
de la agencia de persecución (Poli- fines del proceso penal19.
cía), el cual solo debe durar el tiempo
estrictamente necesario para poner a De esta forma se entiende que el
disposición de los efectivos policia- arresto ciudadano es un medio de co-
les a los presuntos autores o sospe- laboración facultativo –excepcional–
chosos del delito, el cual no faculta de los ciudadanos con la Policía Na-
al particular a realizar un uso exce- cional del Perú, quien sigue teniendo
sivo de fuerza natural. Debe enten- el rol principal de velar por el orden
derse entonces el arresto ciudadano interno (seguridad ciudadana), rol que

18 En ese sentido Peña Cabrera Freyre indica que: “El “arresto ciudadano”, ha de ser entendido como un
mecanismo “complementario” o dígase “subsidiario”, de la justicia penal, donde la persecución penal
está conformada por el Ministerio Público y la PNP; esto quiere decir, que esta institución ha de operar,
cuando por ciertos motivos, no puede tomar lugar los medios de control social formales con los que
cuenta el Estado para hacer frente a la delincuencia” (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Límites al
arresto ciudadano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 14).
19 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004”. En:
URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordinador). Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, p. 163.

366
CASUÍSTICA / ARRESTO CIUDADANO

no puede ser asumido de modo gene- Asimismo, en tanto el arresto ciuda-


ral por un particular. dano no constituye una detención –en
los términos que propone la Constitu-
Se entiende, finalmente, que se re- ción en el literal f del inciso 24 de su
quiere la inmediatez personal y tem- artículo 2 ni configura una limitación
poral para que exista flagrancia, y la absoluta e intensa de la libertad per-
necesidad urgente de actuación poli- sonal, como sería la detención–, sino
cial, pero ante la ausencia de esta, en- que se trata de una restricción de este
tonces es el ciudadano quien procede- derecho conforme al literal b del in-
rá a realizar el arresto. ciso 24 del artículo 2 de nuestra Ley
Conclusión Fundamental, el cual autoriza la res-
El inciso 1 del artículo 260 prescri- tricción de la libertad personal en los
be que toda persona podrá proce- casos establecidos en la ley, entonces,
der al arresto. No señala que deberá o conforme a dicho precepto constitu-
que está obligado a ello sino solo que cional y además teniendo en cuenta
podrá, esto es que está facultado (no que es solo una facultad y no un deber
obligado) a ejercer tal instituto. En del ciudadano, se tiene que el arresto
suma, se trata de una autorización, de ciudadano se constituye en una apre-
una facultad, que se otorga al ciudada- hensión ciudadana que solo puede
no no revestido de autoridad, con lo adoptarse en ausencia de las agencias
que sus omisiones no podrán ser cata- de persecución (Policía).
logadas de punibles.

367
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

de libertad; y, c) que el imputado, en


PRISIÓN PREVENTIVA
razón a sus antecedentes y otras cir-
cunstancias del caso particular, permi-
Prisión preventiva es ilegíti- ta colegir razonablemente que tratará
ma si se sustenta solamente de eludir la acción de la justicia (pe-
en la gravedad del delito y en
05 la pena probable a imponer- ligro de fuga) u obstaculizar la ave-
se, debiendo interponerse un riguación de la verdad (peligro de
hábeas corpus reparador obstaculización)”.
El legislador peruano los denomi-
Consulta: na presupuestos materiales y exige su
El abogado de un imputado por el concurrencia21, de modo que la ausen-
delito de robo agravado nos con- cia de cualquiera de ellos convierte en
sulta si resulta legítimo imponer ilegítima la aplicación de la prisión
prisión preventiva tomando solo preventiva. Se entiende que son requi-
en cuenta la gravedad del delito y sitos independientes pero complemen-
la prognosis de pena tal como ha tarios, en la medida que deben concu-
hecho el juez con su patrocinado, o rrir (presentarse de forma simultánea)
si tal imposición resulta ilegal y, por para poder habilitar el uso de esta me-
lo tanto, resultaría posible interpo- dida de coerción personal.
ner una demanda de hábeas corpus.
No obstante, el Poder Judicial, con-
tradiciendo al artículo 268 del CPP,
El reformado artículo 268 del Códi- a través de la Circular sobre prisión
go Procesal Penal de 200420 (en ade- preventiva, aprobada por Res. Adm.
lante, CPP de 2004) recoge los re- Nº 325- 2011-P-PJ22, ha señalado que
quisitos imprescindibles para la resulta posible –en la fase inicial del
imposición de la prisión preventiva. proceso– la imposición de esta medi-
Estos son: a) que exista fundados y da cautelar cuando concurran solo dos
graves elementos de convicción para requisitos: la gravedad del delito y la
estimar razonablemente la comisión probable pena a imponer (que supere
de un delito que vincule al imputado los cuatro años de pena privativa de
como autor o partícipe del mismo; libertad), pues estos requisitos hacen
b) que la sanción a imponerse sea su- posible presumir la existencia del ter-
perior a cuatro años de pena privativa cer y más importante presupuesto para

20 El citado artículo se modificó por la Ley Nº 30076, publicada el lunes 19 de agosto de 2013 en el diario
oficial El Peruano.
21 Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir
palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente concu-
rrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES JULCA,
Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009,
pp. 194-195.
22 Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011.

368
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

el dictado de esta medida: el peligro ordenamiento procesal penal. Recor-


procesal. demos que demostrar el peligrosismo
procesal es una exigencia para la im-
Discrepamos de tal postura, por cuan- posición de cualquier medida coerciti-
to a nuestro parecer, sostener que en va, y solo cuando dicho peligro sea de
la fase inicial del proceso se puede tal magnitud que no pueda ser neutra-
requerir y dictar mandato de prisión lizado con cualquier otra medida, re-
preventiva únicamente sobre la base cién se podrá hacer uso de la prisión
del tipo de delito y la gravedad de la preventiva.
pena, la haría potencialmente proce-
dente en casi todos los procesos, pues Cuando se trata del peligro procesal,
ya no será necesario verificar en con- no nos estamos refiriendo a una pre-
creto la existencia del peligro proce- sunción sino a la constatación de una
sal. Dejaría de ser una medida excep- determinada situación. Debe com-
cional para tornarse en regla general, probarse un peligro real y no vir-
pues el debate en la audiencia de pri- tual, cuyo sustento tiene como punto
sión preventiva se reduciría a la prog- de partida acontecimientos concretos
nosis de pena para determinar el pe- emanados de conductas del imputado
ligro procesal, lo que facilitaría su orientadas a perturbar los actos de in-
imposición, con lo que afectaría el de- vestigación o sustraerse de la activi-
recho de defensa del imputado y su dad procesal.
estatus de inocencia, privilegiando
una presunción de culpabilidad. Por ello no parece adecuado –aun
cuando se trate del inicio del proce-
En la citada circular del Poder Judicial so penal– partir de la gravedad de la
se olvida que la prisión preventiva es pena o del tipo de delito como úni-
la ultima ratio entre las medidas coer- cos criterios para sostener que existe
citivas, es más se obvia que existen peligro procesal y, por ende, dictar la
otras medidas que pueden ser impues- prisión preventiva. Sobre este aspec-
tas para cautelar el normal desarrollo to el Tribunal Constitucional ha seña-
del proceso penal (comparecencia res- lado que: “[la prisión preventiva] no
tringida, por ejemplo). En efecto, si se puede solo justificarse en la prognosis
piensa que el delito cometido como de la pena que, en caso de expedirse
la gravedad de la pena generan ya de sentencia condenatoria, se le aplica-
por sí la presencia del peligro procesal rá a la persona que hasta ese momento
(sin la necesidad de datos objetivos tiene la condición de procesado, pues
contrastables en el caso en particular), ello supondría invertir el principio
se podría hacer uso de las otras medi- de presunción de inocencia por el de
das coercitivas establecidas en nuestro criminalidad”23.

23 STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 8.

369
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Al presumirse el peligro procesal con corpus reparador por existir una vul-
base en los dos presupuestos anterio- neración ilegal a su derecho a la liber-
res, se da a entender que estos forma- tad personal, solicitando que inmedia-
rían parte de aquel, cuando ello no es tamente se le vuelva a dejar en pleno
así. Los tres requisitos, como hemos goce de su libertad ambulatoria.
señalado, son independientes y dife-
rentes; así se hallan regulados en el Conclusión
CPP de 2004 y es por eso mismo que El artículo 268 del CPP de 2004 prevé
se exige su concurrencia. De la redac- una serie de presupuestos indepen-
ción del artículo 268 del CPP de 2004 dientes pero concurrentes para la im-
queda claro que la alusión a la pro-
posición de la prisión preventiva, de
bable existencia del delito, a la posi-
modo que si faltase alguno de ellos la
ble gravedad de la pena a imponer y al
medida adoptada se tornaría arbitraria.
peligro procesal son requisitos inde-
Por lo tanto, la imposición de esta me-
pendientes, ninguno se subsume en el
dida cautelar cuando concurran solo
otro; y es por ello que la norma exige
dos requisitos (“la gravedad del deli-
su concurrencia, es decir, la verifica-
to” y la probable pena a imponer) es
ción de cada uno de los presupuestos.
ilegal, en tanto justifica su adopción
Y es que si uno de ellos fuera parte de
solo presumiendo el peligro procesal
otro no sería necesaria la exigencia de
sin datos reales. Esto supone invertir
su concurrencia, pues ello se daría por
el principio de presunción de inocen-
supuesto, es decir, al estar uno con-
cia por el de criminalidad; siendo así
tenido dentro del otro, se concluiría
resulta posible interponer la demanda
que al presentarse el primero también
de hábeas corpus por vulneración ile-
se daría el segundo, no siendo este el
gal de su libertad personal.
sentido de la norma, desde ninguna
interpretación legítima.
En el caso en concreto seguramente Inasistencia injustificada a
la imposición de la prisión preventiva las diligencias realizadas por
se sustentó en la citada circular emiti- 06 el Ministerio Público consti-
da por el Poder Judicial, sin embargo, tuye un criterio para deter-
esta es solo una recomendación (no minar el peligro procesal
tiene efecto vinculante), por lo que no
se la puede utilizar de forma obligato- Consulta:
ria, y aun cuando así lo fuera, los jue-
ces deben apartarse de ella, tomando Pedro Álvarez ha sido citado en
en cuenta el principio de supremacía varias ocasiones por la fiscalía
de las normas constitucionales, como para que asista a rendir su decla-
sería en este caso el principio de pre- ración en la investigación que se le
sunción de inocencia. sigue por el delito de robo agrava-
do, pese a lo cual se ha negado a
En tal sentido es posible que el afec- concurrir. Indica que se ha forma-
tado, en el caso materia de consulta, lizado investigación por el referido
interponga una demanda de hábeas delito y que el fiscal ha requerido

370
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

que se dicte mandato de prisión destruir cualquier peligro que exista


preventiva en su contra, debido a sobre el proceso penal y que lo ponga
sus reiteradas inasistencias en la en riesgo en cuanto a su normal desa-
etapa preliminar. Debido a ello nos rrollo y éxito.
consulta si esa renuencia puede
ser valorada como una manifes- En el proceso penal las medidas cau-
tación de perturbación de la acti- telares se dividen en reales y persona-
vidad probatoria y, por ende, de la les. Estas últimas tienen como finali-
existencia de peligro procesal. dad asegurar presencia del imputado
en el proceso y/o evitar que obstacu-
lice la investigación procesal, de
1. Las medidas cautelares y su fi- modo que se pueda lograr el efectivo
nalidad de neutralizar el peligro descubrimiento de la verdad material.
procesal El artículo 268 del Código Proce-
Las medidas coercitivas son todas sal Penal de 2004 establece los pre-
aquellas restricciones al ejercicio de supuestos materiales que justifican la
los derechos (personales o patrimonia- imposición de la medida cautelar más
les) del inculpado o de terceras per- importante: la prisión preventiva, que
sonas, que son impuestas o adopta- es la medida sobre la que versa la pre-
das en el inicio y durante el curso del sente consulta. El citado artículo pres-
proceso penal tendiente a garantizar cribe que:
el logro de sus fines, que viene a ser “Artículo 26825. Presupuestos
la actuación de la ley sustantiva en un materiales
caso concreto, así como la búsqueda
de la verdad sin tropiezos24. El juez podrá dictar mandato de
prisión preventiva, si atendiendo a
Tales medidas tiene como objetivo un los primeros recaudos sea posible
doble aseguramiento: de una parte la determinar la concurrencia de los
correcta celebración del propio juicio, siguientes presupuestos:
con la presencia del acusado, integri- a)  Que existen fundados y graves
dad de los medios probatorios, etc., y, elementos de convicción para es-
de otra, la garantía de la correcta eje- timar razonablemente la comisión
cución del futuro pronunciamiento, de un delito que vincule al impu-
cumplimiento de la pena impuesta, tado como autor o partícipe del
abono de las indemnizaciones fijadas mismo.
en concepto de responsabilidad civil.
b) Que la sanción a imponerse sea
Es decir, en última instancia, las alu- superior a cuatro años de pena pri-
didas medidas tienen por finalidad vativa de libertad; y,

24 ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo proceso penal.
Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466.
25 Texto del artículo según la modificatoria efectuada por la Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de
2013 en el diario oficial El Peruano).

371
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

c) Que el imputado, en razón a sus 2. Los criterios para determinar el


antecedentes y otras circunstancias peligro procesal
del caso particular, permita cole- El peligro procesal tiene dos aristas:
gir razonablemente que tratará de el peligro de fuga y el peligro de obs-
eludir la acción de la justicia (peli- taculización de la investigación. Con
gro de fuga) u obstaculizar la ave- respecto al primero de ellos se debe
riguación de la verdad (peligro de sustentar que el imputado, de seguir el
obstaculización)”. proceso en libertad, optará por huir o
El legislador peruano los denomina pasar a la clandestinidad, imposibili-
presupuestos materiales, y exige su tando con ello la realización o conti-
concurrencia26, de modo que la ausen- nuación del proceso o la eventual eje-
cia de uno de los presupuestos fijados cución de la condena.
por la norma torna ilegítima la aplica- El CPP de 2004, de forma acertada,
ción de la prisión preventiva. ha establecido una serie de criterios
(artículo 26927) que el juzgador debe
De tales presupuestos es el peligro
considerar al momento de evaluar
procesal el que reviste la mayor im-
el peligro de fuga, igual sucede en el
portancia, tanto así que el CPP de caso de obstaculización de la activi-
2004 ha señalado (véase artículo 268 dad probatoria (artículo 27028).
y 269) unos criterios de referencia
para que el operador tome como guía Debe quedar claro que estos criterios,
cuando requiera afirmar o determinar no están estipulados de manera taxa-
el peligro procesal, tal como veremos tiva, ni tampoco determinan obligato-
en el acápite siguiente. riamente la restricción de la libertad.

26 Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir
palabras o ideas, se entiende que para disponer un detención preventiva deben necesariamente concu-
rrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES JULCA,
Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009,
pp. 194-195.
27 El artículo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley Nº 300076, establece
lo siguiente:
Artículo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o perma-
necer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.
28 Artículo 270. Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera des-
leal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

372
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

Se trata solo de indicaciones que el asistencia a las diligencias a las que


legislador estima regularmente rele- ha sido citado, como un criterio para
vantes para mostrar la presencia del fundamentar la existencia del peligro
peligro procesal, y que pueden ser procesal y la imposición de la prisión
consideradas para fundar la solución preventiva.
aplicable.
Conclusión
Al no ser tasados, resulta legítimo
tomar otros criterios similares a ellos La inasistencia sin justificación a las
que permitan colegir, o por el contra- diligencias de investigación a las que
el imputado haya sido citado puede
rio descartar, la existencia del peligro
ser tomada en cuenta para fundamen-
procesal.
tar el peligro de fuga, así como tam-
En el caso que se nos consulta, cree- bién de la perturbación de la actividad
mos que la conducta reticente de no probatoria y, por ende, quedar de-
presentarse a las diligencias a las que mostrado el peligro procesal existen-
se le ha citado para que asista, de- te para la imposición de la medida de
muestra una actitud contraria al es- prisión preventiva.
clarecimiento de la verdad, con lo
cual se puede considerar que está obs-
truyendo o perturbando la actividad Los distintos periodos de
probatoria. prisión preventiva deben
07 computarse de forma acu-
Pero además consideramos que su ac- mulativa para determinar el
titud negativa de presentarse a jui- plazo máximo de duración
cio, puede subsumirse válidamente en
el inciso 4, del artículo 269 del CPP Consulta:
de 2004, referente al comportamien- Alberto fue sometido, en un pro-
to que adopta el imputado en el trans- ceso penal declarado complejo, a
curso del proceso para determinar la prisión preventiva por 15 meses,
presencia del peligro de fuga, pues luego de lo cual se le dictó compa-
si no tiene la voluntad de presentar- recencia restringida. Sin embargo,
se al proceso, para las diligencias que a las pocas semanas, el fiscal soli-
ha sido citado, consideramos que con citó nuevamente prisión preventiva
mayor razón no asistirá a un eventual por el periodo de 10 meses, al sos-
juicio que se instaure en su contra, o tener que Alberto había violado las
el cumplimiento del fallo de la senten- reglas de conducta impuestas. Se
cia, si esta se da en sentido condenato- nos consulta si, para determinar el
rio, por lo tanto su reticencia al proce- plazo máximo de prisión preven-
so demuestra la existencia también del tiva, es legítimo sumar ambos pe-
peligro de fuga latente en la investiga- riodos o si, por el contrario, cada
ción penal que se le ha abierto. periodo debe contabilizarse autó-
nomamente, sin tomar en cuenta el
En tal sentido, creemos que resul- anterior.
ta legítimo tomar en cuenta la no

373
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

El Código Procesal Penal de 2004 De lo contrario, sería fácil sobrepa-


ha establecido unos plazos máximos sar el plazo legal, para lo cual bastaría
de duración de la prisión preventiva. acordar la libertad provisional antes
Así, prescribe en su artículo 272 que de su vencimiento y, en seguida, orde-
la adopción de tal medida no durará nar otra vez la prisión, reiniciando un
más de 9 meses, y en caso de tratarse nuevo plazo, situación que implica-
de procesos complejos, el plazo límite ría la duración indefinida de la prisión
de la prisión preventiva no durará más provisional.
de 18 meses.
En el caso materia de consulta pode-
En tanto que en el artículo 274.1 es- mos, en estricto, señalar lo siguiente:
tablece que cuando concurran cir-
cunstancias que importen una especial • Se trata de un proceso complejo,
dificultad o prolongación de la inves- por lo que el plazo máximo de du-
tigación, y el imputado pudiera sus- ración de la referida medida coer-
traerse a la acción de la justicia, la pri- citiva personal es de 18 meses.
sión preventiva podrá prolongarse por
un plazo no mayor al fijado en el nu- • El procesado estuvo privado cau-
meral 2 del artículo 272, es decir, por telarmente de su libertad personal
18 meses más, lo que implica que la por un periodo de 15 meses, luego
prisión preventiva podría durar como de los cuales se le permitió que si-
máximo 36 meses. guiera el proceso con comparecen-
cia restringida. Sin embargo, a las
Estos plazos son máximos, por lo que pocas semanas, el fiscal solicitó un
de ningún modo se pueden superar. nuevo mandato de prisión preven-
En tal sentido, trascurrido el plazo que tiva por el periodo de 10 meses, al
corresponda, según la calificación rea- considerar que el procesado había
lizada al proceso (simple, complejo, violado las medidas impuestas con
con circunstancias que comporten una la comparecencia restrictiva, y que
especial dificultad o prolongación de el peligro procesal se había vuelto
la investigación), debe cesar inmedia- a presentar.
tamente la prisión preventiva impues-
ta, al margen de que el peligro proce- • Se observa que la sumatoria de los
sal subsista. dos periodos de prisión preventiva
darían como resultado 25 meses en
Ahora bien, con respecto a la determi- total, superando los 18 meses que
nación del cómputo del plazo de la pri- como máximo prevé la norma para
sión preventiva para determinar su du- la prisión preventiva en procesos
ración máxima, deben computarse de complejos, como es el caso materia
forma acumulativa todos los periodos de consulta.
de prisión preventiva decretados en
la misma causa, no siendo posible re- • Siendo así, el juez no debe amparar
basarse el plazo máximo, legalmente el tiempo solicitado por el fiscal,
previsto, alzando e imponiendo sucesi- sino el que legalmente correspon-
vas medidas de prisión provisional. da (es decir, 3 meses, que son los

374
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

que faltan para completar los 18 implicaría la duración indefinida de


meses), siempre y cuando se haya la prisión provisional, vulnerando el
acreditado la presencia del peligro plazo razonable además de convertir-
procesal. Sin embargo, si se supe- la en un anticipo de pena olvidando su
ra dicho plazo temporal (18 meses carácter estrictamente cautelar.
en total) debe cesar la prisión pre-
ventiva, aun cuando el peligro pro-
cesal subsista. La víctima del delito puede
intervenir de forma facultati-
Cabe señalar, finalmente, que en caso 08 va en la audiencia de prisión
de que se enjuicien varios delitos en preventiva
un mismo proceso, no se permite que
el plazo máximo de duración de la me-
Consulta:
dida se imponga y calcule por separa-
do respecto a cada delito incrimina- El abogado de quien ha sido vícti-
do, pues, para efectos del cómputo del ma de un delito de robo agravado
plazo de duración de la prisión preven- nos consulta sobre la posibilidad de
tiva en caso de conexión real de deli- que su patrocinado intervenga en
tos, los diversos hechos enjuiciados la audiencia de prisión preventiva
forman una unidad y dan lugar a un –que se ha requerido contra el pre-
único plazo de prisión preventiva. sunto autor de dicho ilícito penal–
con la finalidad de dar a conocer
Conclusión las amenazas que viene sufrien-
El CPP de 2004 ha establecido unos do por parte del imputado, y con
plazos máximos de duración de la pri- ello acreditar el peligro procesal de
sión preventiva. Al ser máximos se en- forma que aquel no quede libre y
tiende que de ningún modo se pueden no pueda ejecutar sus amenazas.
superar. Bajo esa regla para determinar
la duración de dicha medida cautelar,
1. La víctima en el nuevo proceso
se debe computar de forma acumula-
penal
tiva todos los periodos de prisión pre-
ventiva decretados en la misma causa, Para una cabal comprensión de la con-
no siendo posible rebasarse el plazo sulta planteada debemos empezar por
máximo. De lo contrario, sería fácil formular la siguiente interrogante:
sobrepasar el plazo legal, para lo cual ¿Cuál es la definición dada por el Có-
bastaría acordar la libertad provisio- digo Procesal Penal de 2004 sobre la
nal antes de su vencimiento y, en se- víctima? Pues bien, el aludido códi-
guida, ordenar otra vez la prisión, rei- go –como afirma Chinchay Castillo29–
niciando un nuevo plazo, situación que adscribiéndose a un concepto que

29 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La víctima y su reparación en el proceso penal peruano”. En: Gace-
ta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 278.

375
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

tiene mucha tradición e historia en el resulta adecuada la definición hecha


Derecho Procesal Penal (el de agra- por el CPP de 200430, por cuanto al re-
viado), en el Título IV (La víctima) de conocer un concepto amplio de víc-
la sección IV (El Ministerio Público y tima (o agraviado) se busca dar una
los demás sujetos procesales) del libro mayor protección a toda persona que
primero (Disposiciones generales), no sufra las consecuencias, ya sean direc-
puede más que hablar del agraviado tas o indirectas, de un ilícito penal31.
(capítulo I: artículos 94-97), el actor
civil (capítulo II: que es el agraviado Una vez aclarado el concepto de víc-
que actúa en el proceso penal) y del tima en el CPP de 2004, veremos si es
querellante particular (capítulo III: ar- posible o no su participación en la au-
tículos 107-110; que es el agraviado diencia de prisión preventiva.
de un delito de persecución privada).
2. La intervención de la víctima en
Se aprecia que para nuestro CPP de la audiencia de prisión preventiva
2004, “agraviado es lo mismo que El nuevo proceso penal reconoce una
víctima”, y que “actor civil” y “que- serie de derechos y medidas de pro-
rellante particular” son dos especies tección para las víctimas de un delito,
de agraviado. Si bien algunos auto- en aras de evitar una segunda victimi-
res, consideran que “agraviado” es zación y de buscar una real solución
un concepto más restringido que el al conflicto penal. En esa perspectiva,
de “víctima”, en tanto se suele consi- en un primer momento tenemos que el
derar que “agraviado es sinónimo de agraviado o víctima, en caso de haber-
“sujeto pasivo del delito”, sin embar- se constituido en actor civil, puede in-
go debemos entender que de la redac- tervenir en la audiencia de prisión pre-
ción del código adjetivo penal, este le ventiva. Veamos.
otorga un concepto amplio a la expre-
sión “agraviado”, que podría ser equi- Como se sabe, una de las principales
parable a “víctima”, en tanto prescribe razones por las que el agraviado se
que se considerará agraviado a todo constituye como actor civil es poder
aquel que resulte directamente ofen- solicitar una reparación civil; pero, in-
dido por el delito (hasta aquí sujeto dependientemente de ello, y conforme
pasivo del delito), pero además tam- a los artículos 104 y 105 del CPP de
bién podrá ser considerado agraviado, 2004, puede ejercer las siguientes fa-
según el citado código, a aquel que re- cultades: a) Deducir nulidad de actua-
sulte perjudicado por las consecuen- dos; b) Ofrecer medios de investiga-
cias del mismo (véase art. 94 del CPP ción durante la etapa de investigación
de 2004). Desde nuestra perspectiva preparatoria; c) Ofrecer medios de

30 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Hacia la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 250.
31 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal
Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 61.

376
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

prueba en la etapa intermedia; d) Par- –en concordancia con el artículo 104


ticipar en los actos de investigación del mismo cuerpo normativo– su in-
y de prueba; e) Intervenir en el juicio tervención es facultativa, pudiendo in-
oral, por intermedio de su abogado; tervenir si así lo considera convenien-
f) Interponer los recursos impugnato- te para el resguardo de sus intereses
rios que la ley prevé; g) Intervenir en en el caso concreto.
el procedimiento para la imposición
de medidas limitativas de derechos, Es más, somos de la idea que aun
cuando corresponda; h) Formular soli- cuando el agraviado no se haya cons-
citudes en salvaguarda de su derecho; tituido en actor civil, puede igualmen-
i) Colaborar con el esclarecimiento te intervenir en la audiencia de re-
del hecho delictivo, de la intervención querimiento de prisión preventiva, en
del autor o partícipe, y j) Acreditar virtud de su derecho a ser escuchado
–como ya hemos dicho– la reparación en el proceso, el cual le asiste por el
civil que pretende. simple hecho de ser agraviado.

El actor civil, aparte de los derechos Mediante el ejercicio de este derecho


que tiene por haberse constituido como el agraviado puede brindar al juez de
tal, conserva los derechos que posee la investigación preparatoria elemen-
por el solo hecho de ser agraviado. En tos de juicio idóneos para determi-
lo referente a la facultad de intervenir nar la existencia del peligro procesal
en el procedimiento para la imposición y el nivel de este, lo que contribuirá
de medidas limitativas de derechos a la imposición de la medida cautelar
[mencionada en el literal g)], creemos estrictamente necesaria; a la par que
que incluye la posibilidad de interve- coadyuva al resguardo de su propia
nir en la audiencia de prisión preventi- integridad y seguridad personal, cuan-
va requerida por el fiscal, así como de do, por ejemplo, es objeto de amena-
otras medidas de similar naturaleza. zas o amedrentamiento por parte del
imputado.
Lo que sostenemos no contradice lo
estipulado en el artículo 271.1 del En tal sentido, se puede sostener que
CPP de 2004, pues si bien esta norma el deber del juez de escuchar al agra-
señala quiénes son los sujetos que viado en la audiencia de prisión pre-
están obligados a estar presentes en la ventiva tiene relación directa con dos
audiencia de prisión preventiva (el fis- de los derechos fundamentales del
cal, el imputado y su abogado defen- agraviado:
sor), sin mencionar al actor civil, ello
no significa que impida o excluya su a) El derecho a probar. El agravia-
presencia en la referida audiencia. do tiene el derecho de alegar y probar
que el imputado realiza actos de per-
De la redacción del citado artículo turbación u obstrucción de la activi-
no se puede deducir que el CPP de dad probatoria; máxime si el entorpe-
2004 haya impuesto una prohibición cimiento de esta puede impedir que se
al actor civil para intervenir en la au- establezca la responsabilidad penal y
diencia de prisión preventiva, sino que civil del encausado.

377
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

En tal perspectiva su intervención, reparación civil por los daños deriva-


como en el presente caso, coadyuvará dos del delito.
a que el titular de la acción penal acre-
dite el peligro procesal existente, pues Conclusión
las amenazas que viene sufriendo la Si bien la víctima no puede solicitar la
víctima por parte del presunto autor adopción de una medida cautelar per-
del delito de robo, constituyen un obs- sonal (en este caso prisión preventiva)
táculo para el normal desarrollo de la –pues ello corresponde al Ministerio
investigación penal. Público– sí puede intervenir en su pro-
cedimiento, específicamente en la au-
b) El derecho a que se preserve su in-
diencia que se lleva a cabo para tal fin,
tegridad personal y la de su familia
en ejercicio de su derecho a ser escu-
[artículo 95.1.c) del CPP de 2004],
chado y en salvaguarda a su derecho
que puede ser vulnerado si el juez no
a la integridad, seguridad y el derecho
tiene en consideración que el impu-
a probar, derechos que le asisten por
tado tiene bajo amenaza al agraviado
el solo hecho de estar en situación de
y/o a su familia, lo que en sí mismo es
víctima o agraviado. Además su inter-
prueba irrefutable de su peligro proce-
vención (declaración) –con base en los
sal, que debe ser valorado para impo-
derechos mencionados, especialmen-
ner una medida de coerción personal
te el derecho a probar– coadyuvará a
proporcional.
acreditar el peligro procesal existen-
Bajo ese panorama, si bien el agravia- te, al demostrar que el imputado reali-
do no puede solicitar la adopción de za actos de perturbación u obstrucción
una medida cautelar personal –pues de la actividad probatoria; máxime si
ello corresponde al Ministerio Públi- el entorpecimiento de esta puede im-
co– sí puede intervenir en su proce- pedir que se establezca la responsabi-
dimiento, específicamente en la au- lidad penal y civil del encausado.
diencia que se lleven cabo a tal fin, en
ejercicio de su derecho a ser escucha-
do y en salvaguarda de su derecho a Prisión preventiva prolonga-
la integridad, seguridad y el derecho a da de oficio por el juez cons-
probar. 09 tituye privación arbitraria de
la libertad personal
Un último aspecto a señalar es que
si bien el agraviado, ni aun consti-
Consulta:
tuido en actor civil, está facultado
para solicitar la imposición de medi- A Pedro se le dictó mandato de pri-
das cautelares personales, sí puede, sión preventiva por nueve meses,
cuando realiza dicha constitución, en el marco de la investigación
solicitar medidas cautelares reales, formalizada que se le sigue por el
como el embargo, la inhibición, el de- delito de robo agravado. Poste-
salojo preventivo o la pensión antici- riormente el fiscal ha procedido a
pada de alimentos, con miras a ase- declarar compleja la referida in-
gurar el cumplimiento efectivo de la vestigación, pero no ha requerido

378
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

la prolongación de dicha medida todo el territorio nacional de las nor-


cautelar que recae sobre el investi- mas de prisión preventiva que regu-
gado, sin embargo el juez de la in- la el CPP de 2004, ello solo abarca en
vestigación preparatoria ha proce- materia de los presupuestos de la pri-
dido de oficio a prorrogar por 18 sión preventiva y los criterios para
meses más el mandato de prisión identificarlo, así como en la audiencia
preventiva. Ante ello el abogado y resolución de la prisión preventiva32,
de Pedro nos formula las siguien- mas no en lo referente a su duración o
tes interrogantes: ¿resulta legítimo prolongación por ejemplo, que es pre-
la prolongación de oficio de la pri- cisamente el tema sobre el que versa
sión preventiva o es requisito que la presente consulta. Por lo que la
sea el fiscal quien deba solicitarla comprensión de su tratamiento tanto
primero?, y ¿de ser necesario esto en el CPP de 1991, como en el CPP de
último es posible interponer un 2004 no ha perdido actualidad, tampo-
hábeas corpus contra el mandato co importancia.
de oficio de prisión preventiva por
constituir una vulneración arbitra- Ahora bien, el artículo 137 del CPP
ria al derecho a la libertad perso- de 1991 regula el plazo de la deten-
nal de mi defendido? ción (9 meses en el procedimiento su-
mario y 18 meses en el procedimiento
ordinario), así como los supuestos de
Resulta necesario precisar cuál es el dúplica y prolongación del plazo de
tratamiento que recibe la prolonga- prisión preventiva (plazo que, en con-
ción de la prisión preventiva en caso junto, podía llegar hasta 72 meses).
de procesos penales complejos en los La jurisprudencia sobre la materia in-
distritos judiciales donde no ha en- terpretó dichas disposiciones en el si-
trado en vigencia el Código Proce- guiente sentido:
sal Penal de 2004, y si tal tratamien-
to varía con las reglas del mencionado En los casos de procesos por deli-
cuerpo normativo. Pues es precisa- tos de tráfico ilícito de drogas, terro-
mente dicha variación la que ha pro- rismo, espionaje y otros de naturaleza
vocado confusiones en cuanto a la compleja seguidos contra más de diez
aplicación de la prolongación de la imputados, en agravio de igual núme-
prisión preventiva como en el presen- ro de personas o del Estado, el plazo
te caso. de la detención se duplica “automá-
ticamente”, sin que sea necesario un
Asimismo debemos recalcar que si pedido fiscal ni la realización de una
bien se ha adelantado la vigencia en audiencia contradictoria previa.

32 La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30076 (publicada el lunes 19 de agosto de


2013 en el diario oficial El Peruano), prescribe que: “Adelántese la vigencia de los artículos 268, 269,
270, 271 y 311 del Código Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 957, en todo el
territorio peruano”.

379
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

En los casos en que concurran cir- antes de los 9 meses, como si no re-
cunstancias que importen una especial quiere la prolongación de la prisión
dificultad en la investigación y grave preventiva antes de los 18 meses,
peligro procesal, la prolongación de dicha medida de coerción cesará en
la detención no se ordena “automá- forma inmediata, debiendo el juez or-
ticamente”, sino mediante un “auto denar la libertad del imputado, toman-
debidamente motivado”, a solicitud do las medidas necesarias para ga-
del fiscal y con conocimiento del in- rantizar su sujeción al proceso (v. gr.
culpado. Sin embargo, en estos casos comparecencia con restricciones).
tampoco se exige realizar una au-
diencia previa, bastando poner en co- Esto significa que la prisión preventiva
nocimiento del encausado el auto para no puede ser “prolongada automática-
su eventual cuestionamiento33. mente” ni “de oficio”, sino que el fiscal
debe efectuar el requerimiento respecti-
Este panorama cambia radicalmente vo. Además, el juez de la investigación
en el marco del nuevo proceso penal. preparatoria debe pronunciarse sobre el
En principio, no se regula una “dupli- mérito de dicha prolongación median-
cación” y una “prolongación” de la te “resolución motivada” –máxime si se
prisión preventiva. La prisión preven- trata de la restricción cautelar de un de-
tiva dura como regla general 9 meses; recho fundamental– y “previa realiza-
en casos complejos –conforme al ar- ción de una audiencia”, que convocará
tículo 342.3 del CPP de 2004– dura para debatir ese asunto en particular, la
18 meses; y en casos excepcionales cual deberá realizarse con la asistencia
de “especial” dificultad en la inves- obligatoria del representante del Minis-
tigación y grave peligro procesal, 36 terio Público y del imputado y su abo-
meses (artículo 274 del CPP de 2004). gado defensor.

En este cuerpo normativo, tanto la de- Asimismo, se debe destacar que


claración de un proceso como com- el artículo 274.1 del CPP de 2004
plejo, que determina que el plazo de menciona que la prisión preven-
la detención sea de 18 meses, como la tiva “podrá” –facultativamente–
prolongación de la prisión preventiva prolongarse como límite máximo
hasta 36 meses, deben necesariamente hasta 18 meses y no que “deberá” pro-
ser solicitadas por el fiscal al juez de la longarse necesariamente por ese pe-
investigación preparatoria, antes de su riodo, de lo que se infiere que el fiscal
vencimiento; entiéndase, antes de que –en virtud del principio de objetivi-
venzan el plazo general o común de 9 dad– bien puede solicitar la prolonga-
meses, o de 18 meses otorgado como ción de la prisión preventiva por un
proceso complejo, respectivamente. plazo menor a los 18 meses, o el pro-
pio juez como “juez de garantías” –
Tanto si el fiscal no solicita al juez con lo expuesto por el fiscal– otorgar
que declare complejo un proceso un plazo menor a los 18 meses o, en

33 Véase, por ejemplo, la STC Exp. Nº 016-2001-HC/TC, fundamento jurídico 3.

380
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

general, al peticionado por el Ministe- circunstancias que importen una es-


rio Público. pecial dificultad o prolongación de la
investigación, y que el imputado pu-
Esto obedece a que la prisión preven- diera sustraerse a la acción de la jus-
tiva debe durar el tiempo “estricta- ticia, pero a condición de que tal pro-
mente necesario”. Así, por ejemplo, longación de la medida cautelar sea
si en un determinado caso las investi- solicitada por el fiscal antes del ven-
gaciones, pese a su complejidad y di- cimiento del primer mandato de pri-
ficultad, están bastante avanzadas, es sión preventiva que se impuso cuando
posible que solo sea necesario que los el proceso aún no había sido decla-
imputados continúen detenidos por 3 rado complejo, por lo que la aludi-
o 4 meses más, y no por los 18 meses da prolongación no opera automáti-
más que menciona la norma, que debe camente ni el juez puede declararla
entenderse como un límite máximo, de oficio. De darse este caso es viable
excepcional e inquebrantable. la interposición de un hábeas corpus
Ahora bien, si concluido el plazo de para el cese inmediato de la prisión
prisión preventiva y declarado com- preventiva.
plejo el proceso, el fiscal no realiza el
requerimiento de prolongación de la
prisión preventiva, esta cesará inme- Juez de la investigación pre-
diatamente, debiendo el juez tomar las paratoria es competente para
medidas necesarias para garantizar la 10 resolver la prolongación de la
prisión preventiva en la etapa
presencia del imputado. de juzgamiento
Con respecto a la posible interposi-
ción de un hábeas corpus al existir un Consulta:
mandato que de oficio declara la pro- En la etapa de juzgamiento en el
longación de la prisión preventiva, proceso que se le sigue a Percy Ca-
consideramos que ello resulta viable marena por el delito de robo agra-
por una afectación arbitraria al dere- vado, el fiscal ha requerido al juez
cho fundamental a la libertad perso- de juzgamiento que prolongue el
nal. Al momento de declararse funda- plazo de prisión preventiva a que
da la demanda, deberá producirse el está sometido el procesado. Al res-
cese inmediato de prisión preventiva. pecto, el abogado de este nos con-
En este caso, el juez también deberá sulta si efectivamente el juez de
dictar las medidas necesarias, como juzgamiento es competente para
podría ser una comparecencia con resolver el requerimiento de la pro-
restricciones. longación de prisión preventiva, o
Conclusión debe seguir siéndolo el juez de la
investigación preparatoria, en aras
El artículo 274 del CPP de 2004 prevé de preservar la imparcialidad del
la posibilidad de prolongar la pri- juicio.
sión preventiva cuando concurran

381
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Sobre el tema objeto de consulta exis- De hacerlo el juez de juzgamiento, se


te una postura que sostiene que el en- produciría un menoscabo al principio
cargado de resolver el requerimiento de imparcialidad, pues dicho órgano
de prolongación de prisión preventi- judicial resolvería tras conocer y valo-
va es el juez de juzgamiento. Así, el rar los hechos atribuidos al encausado,
CPP de 2004 establece en sus artícu- así como los elementos de juicio que
los 362.1 y 364.5, que el juez de juz- respaldan dicha imputación, en pleno
gamiento –sea unipersonal o colegia- desarrollo del juicio oral.
do– tiene la facultad de resolver todas
las incidencias que se deriven del jui- Esta eventualidad no se condice con
cio oral, de modo que sería él el en- la naturaleza del CPP de 2004, el cual
cargado de resolver la incidencia de la garantiza un juez de fallo lo más im-
parcial posible, y cuya convicción res-
prolongación de la prisión preventiva.
pecto de los hechos debe surgir del
Además de ello, se argumenta que, desarrollo del juicio oral y no de cues-
con base en el principio de preclusión, tiones ajenas a él.
el juez de la investigación preparato-
En tal sentido, para mantener su im-
ria pierde toda competencia sobre la parcialidad, el juez de juzgamiento
causa penal con la emisión del auto de debe encontrarse prohibido de exami-
enjuiciamiento, no teniendo la posibi- nar los elementos de convicción pro-
lidad de resolver cuestiones que sur- ducidos en la fase de la investigación
jan en el juicio oral. preparatoria o en la etapa intermedia,
Por nuestra parte, consideramos pues ello implicaría que conozca los
que quien debe encargarse de resol- hechos fuera del juicio oral, afectan-
ver cuestiones relacionadas a la me- do la garantía de la imparcialidad del
dida de prisión preventiva en la juez en el desarrollo del juicio.
etapa de juzgamiento, específica- En esa misma perspectiva, al ser la
mente la prolongación de la prisión prisión preventiva la medida más ex-
preventiva, es el juez de la investiga- trema con la que se cuenta en el pro-
ción preparatoria. ceso penal, toda interpretación sobre
Estimamos que no es acorde con ella debe hacerse en beneficio del
procesado.
un proceso penal garantista que sea
el juez de juzgamiento el encarga- Por lo tanto, al no existir dispositivo
do de resolver cuestiones relaciona- legal que prevea en forma expresa la
das con la prisión preventiva, debi- posibilidad de que el juez de juzga-
do a que esta tiene como uno de sus miento realice audiencia sobre algún
presupuestos el fumus delicti comissi, requerimiento fiscal relacionado a la
es decir, la necesidad de verificar ele- prisión preventiva, deberá efectuarla
mentos que vinculen razonablemente el juez de investigación preparatoria a
al encausado con los hechos que se le fin de dejar intangible el principio de
imputan. imparcialidad.

382
CASUÍSTICA / PRISIÓN PREVENTIVA

Es precisamente para mantener la im- juez de la investigación preparatoria


parcialidad del juez de juzgamiento es el competente para resolver el re-
que no le debe estar permitido exami- querimiento de prolongación de la pri-
nar o revisar los elementos de convic- sión preventiva, no estableciéndose un
ción producidos en la investigación límite competencial según la etapa en
preparatoria o en la etapa intermedia. la cual se encuentre el proceso penal.
Hacerlo implicaría conocer los he-
chos imputados fuera del juicio oral Finalmente, consideramos que la regla
y a través de elementos de convic- según la cual la competencia del juez
ción, lo que no solo no es acorde con de la investigación preparatoria pre-
un sistema acusatorio, sino que va- cluye con la emisión del auto de en-
ciaría de contenido sustancial la divi- juiciamiento, no es extensible a la me-
sión de funciones entre jueces de in- dida cautelar de la prisión preventiva,
vestigación preparatoria y jueces de pues dada su especial naturaleza, re-
juzgamiento. sulta conveniente que la audiencia
sobre cualquier punto relacionado a
Bajo ese criterio, si los jueces de juz- ella sea realizada por el juez de la in-
gamiento pudieran conocer pedidos vestigación preparatoria.
relacionados a la restricción de la li-
bertad personal, que son los de mayor Conclusión
gravedad, también podrían conocer En tanto el CPP de 2004 no contie-
otros pedidos de menor gravedad; en ne un dispositivo legal que prevea en
suma, podrían desarrollar funciones de forma expresa la posibilidad de que el
jueces de la investigación preparatoria. juez de juzgamiento realice audiencia
sobre algún requerimiento fiscal re-
Asimismo, distintos artículos del CPP
lacionado a la prisión preventiva, de-
de 2004 establecen que el juez compe-
berá efectuarla el juez de la investiga-
tente para conocer los requerimientos
ción preparatoria, aun cuando se esté
relacionados a la prisión preventiva es
en etapa de juzgamiento, a fin de dejar
el juez de investigación preparatoria,
intangible el principio de imparcia-
no estableciéndose límites a tal potes-
lidad. Coadyuva a esta postura el ar-
tad de acuerdo al avance del proceso
tículo 274.2 del citado código, en el
penal.
cual se prescribe que el juez de la in-
Así, tenemos el artículo 29.2, que es- vestigación preparatoria es el compe-
tablece: “compete a los juzgados de tente para resolver el requerimiento de
la investigación preparatoria impo- prolongación de la prisión preventiva,
ner, modificar o hacer cesar las medi- no estableciéndose un límite compe-
das limitativas de derechos durante la tencial según la etapa en la cual se en-
investigación preparatoria”. De otro cuentre el proceso penal.
lado, el artículo 274.2 señala que el

383
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

1991 regula a la figura del impedi-


IMPEDIMENTO DE SALIDA
mento de salida como una de las limi-
taciones que puede imponer el juez al
Semejanzas y diferencias decretar la medida cautelar de com-
entre la regulación de la me- parecencia restrictiva, señalando al
11 dida de impedimento de sa-
lida del país en los CPP de imputado la obligación de “no ausen-
1991 y 2004 tarse de la localidad en que reside, de
no concurrir a determinados lugares,
o de presentarse a la autoridad en los
Consulta:
días que se le fijen”. Esta disposición
Se nos consulta sobre las semejan- viene siendo utilizada para imponer
zas y diferencias entre la regula- la medida de impedimento de salida
ción de la medida de impedimen- del país, debido a lo cual se le consi-
to de salida del país que efectúa el dera solo como una de las restriccio-
CPP de 1991 y el CPP de 2004. nes de la comparecencia restrictiva,
mas no como medida cautelar perso-
nal autónoma.
1. Concepto de la medida cautelar
de impedimento de salida El CPP de 2004 varía esta situación.
Así, le otorga una regulación y ám-
El impedimento de salida del país se bito de aplicación propios al impedi-
puede definir como una medida cau- mento de salida, es decir, la instaura
telar personal, consistente en la li- como una medida de coerción autóno-
mitación del ámbito territorial en el ma, diferente a la comparecencia, co-
que puede transitar el imputado. Ese dificando separadamente sus requisi-
ámbito quedará limitado a la localidad tos de procedencia y su procedimiento
donde reside el imputado (distrito, de imposición [en este Código des-
ciudad, provincia o departamento) o a tacan dos particularidades: i) solo se
todo el territorio nacional (impidiendo puede imponer en delitos sancionados
viajar al extranjero), según lo determi- con pena privativa de libertad mayor
ne el juez que imponga la medida. de tres años, y ii) puede decretarse no
solo contra el imputado, sino también
Como las demás medidas cautelares, respecto de la persona que es conside-
está destinada a proteger el desarro- rada un testigo importante].
llo y el resultado del proceso penal, te-
niendo por efecto garantizar la sujeción La habilitación legal de esta medi-
del imputado al proceso y evitar que se da, sin embargo, no implica su im-
sustraiga de la acción de la justicia. posición amplia e desmedida. Así,
por ejemplo, el Tribunal Constitucio-
2. Semejanzas y diferencias entre la nal ha precisado los parámetros den-
regulación de la medida de impe- tro de los cuales debe imponerse la
dimento de salida del país en los medida de impedimento de salida,
CPP de 1991 y 2004 a fin de que no se cometan excesos
No obstante en los parágrafos pre- que terminen derivando en una arbi-
cedentes, el artículo 143 del CPP de trariedad judicial (véase la STC Exp.

384
CASUÍSTICA / IMPEDIMENTO DE SALIDA

Nº 03016-2007-PHC/TC, fundamento vi) Taxatividad: solo se impondrá si


jurídico 11). está prevista por ley y en la forma
señalada en esta.
De esta manera, los requisitos que
deben cumplirse para que la medida vii) Proporcionalidad: su imposición
sea legítima, que no resultan distintos dependerá del grado de peligro
a los exigidos para la imposición de procesal existente en el caso en
las otras medidas cautelares de natura- concreto, así como de la gravedad
leza personal son: del delito.
i) Judicialidad: debe ser ordenada, viii) Reformabilidad o provisionali-
dirigida y controlada por autori- dad: debe ser modificada si en el
dad judicial, curso del proceso se determina
que los presupuestos que origi-
ii) Motivación: debe estar debida- naron su imposición han variado,
mente justificada y fundamentada requiriéndose una medida dife-
de modo suficiente. rente de mayor o menor gravedad
iii) Temporalidad: la resolución debe o ninguna (esto último procederá
señalar claramente su duración. de haber desaparecido el peligro
Según el artículo 143 in fine del procesal).
CPP de 1991, no puede exceder Conclusión
de cuatro meses, a cuyo venci-
miento caducará de pleno dere- En el CPP de 1991 el impedimento
cho, salvo que se ordene la pro- de salida no es considerada una me-
longación de la medida por un dida cautelar personal autónoma, sino
plazo igual. El mismo plazo de antes bien, simplemente se la trata
cuatro meses se señala en el ar- como una de las restricciones o limi-
tículo 296.2 del CPP de 2004 taciones que puede imponer el juez al
(que, en el caso de los testigos, decretar la medida cautelar de compa-
indica que el impedimento no recencia restrictiva. Así el artículo 143
puede superar los 30 días). del CPP de 1991 señala al imputado la
obligación de “no ausentarse de la lo-
iv) Excepcionalidad: su dictado debe calidad en que reside, de no concurrir
realizarse solo cuando fuere abso- a determinados lugares, o de presen-
lutamente necesario, y no exista tarse a la autoridad en los días que se
alguna otra menos restrictiva que le fijen”.
logre en el caso concreto los mis-
mos fines que buscan con aquella. Por el contrario, el CPP de 2004 le
otorga una regulación y ámbito de
v) Finalidad: debe atender única- aplicación propios, es decir, la ins-
mente a asegurar el correcto desa- taura como una medida de coerción
rrollo del proceso penal, es decir, autónoma, diferente a la compare-
su imposición obedece a cautelar cencia, codificando separadamen-
el correcto desarrollo del proceso. te sus requisitos de procedencia y su

385
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

procedimiento de imposición, des- decretarse no solo contra el impu-


tacando dos particularidades respec- tado, sino también respecto de la per-
to al impedimento de salida: i) solo sona que es considerada un testigo
se puede imponer en delitos sancio- importante.
nados con pena privativa de liber-
tad mayor de tres años, y ii) puede

386
CASUÍSTICA / INCAUTACIÓN Y EMBARGO

a los sujetos que hayan intervenido en


INCAUTACIÓN Y EMBARGO
el mismo o a cualquier detentador de
aquellos bienes efectos o ganancias del
Los bienes incautados no ilícito penal en concreto.
12 pueden ser utilizados para
pagar la reparación civil Ahora bien, para asegurar el decomi-
so del llamado “patrimonio criminal”
Consulta: se hace uso de la incautación, medida
cautelar de naturaleza real que se dicta
En el proceso penal que se le ha
sobre bienes o supuestos derechos pa-
abierto a Franco Cárdenas, se ha
trimoniales, que se presume consti-
procedido a incautar diversos bie-
tuyen instrumentos, efectos o ganan-
nes por considerar que estos eran
cias del delito, o se trata de bienes por
productos de las ganancias de su
valor equivalente o de bienes perte-
accionar ilícito. Sobre ello se nos
necientes a las organizaciones crimi-
consulta si los bienes incautados
nales, y por tal razón –como ya se ha
pueden ser utilizados para asegu-
dicho– llegado el momento pueden
rar el pago de la eventual repara-
ser objeto de decomiso.
ción civil de la que pueda ser de-
clarado responsable. En el caso de los instrumentos con la
finalidad de asegurar la privación de
Casi siempre la comisión de un ilíci- los medios u objetos con los cuales se
to penal produce efectos o ganancias, ha cometido el delito, y cuya posesión
generando un “patrimonio criminal”, o tenencia en poder del agente del de-
cuando ello ocurre el ordenamiento lito o eventuales terceros, implica un
jurídico responde privando de dicho peligro que es necesario evitar. Y en el
“patrimonio” a los agentes del mismo caso de efectos y ganancias del delito,
(o también a eventuales terceros), dis- porque se presume que el detentador
poniendo que la titularidad de los bie- de estos bienes o derechos no tiene ti-
nes o derechos que integran el mismo tularidad alguna sobre los mismos,
pasen al Estado sin contraprestación o por el contrario, se encuentra en una
costo alguno, en tanto no se reconoce ilicitud o contravención al propio de-
derechos reales a los detentadores de recho, y por ello es necesario asegurar
bienes y derechos cuyo origen o ad- su decomiso; pues, el Estado, como
quisición es delictiva. una medida de protección del ordena-
miento jurídico o profilaxis jurídica,
Para cumplir con dicho propósito se ha debe intervenir estos bienes, tomando
incorporado la figura del decomiso en posesión o asumiendo la titularidad de
el ámbito del proceso penal, a través los mismos, privándolos de ellos a los
de la cual se concreta la privación de agentes del delito o a sus eventuales
bienes, efectos o ganancias del delito detentadores34.

34 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walter. La pérdida de dominio en el ordenamiento


jurídico peruano. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 273.

387
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Ahora bien, como ya señalamos la in- Estado, y también la reparación civil es


cautación opera con miras a asegurar a favor de este, con lo que se produce
el decomiso, y este es una consecuen- una conjunción, pues en ambos casos,
cia jurídica por la cual la titularidad el Estado es el que adquiere la titulari-
del bien, objeto, instrumento, efecto o dad. Sin embargo, el mismo criterio no
ganancias del delito pasa al Estado, sin se puede aplicar para los demás casos
costo ni retribución alguna. Mientras (agraviados particulares), en los cuales
que la reparación civil es la compensa- la reparación es favor de terceros y el
ción, indemnización o restitución del decomiso a favor del Estado35.
menoscabo causado a los bienes jurí-
dicos de la titularidad particular del Asimismo en el caso del decomiso, la
agraviado, entonces se puede soste- medida cautelar que corresponde dic-
ner que no puede procederse a incau- tarse es la incautación, con la conse-
tar los objetos, efectos o ganancias del cuente desposesión de los bienes a
delito con fines de reparación civil; sus eventuales detentadores, sin ne-
sencillamente porque al constituir la cesidad de contracautela o medida de
reparación civil una obligación patri- aseguramiento alguna; pues estos de-
monial a cargo del agente del delito o tentadores realmente, no ostentan de-
eventuales terceros, la misma debe ser recho real alguno sobre los mismos.
cumplida con los bienes patrimonia- En cambio, en el caso de la reparación
les legítimos de estos; es decir, con sus civil, lo que corresponde es la medi-
bienes adquiridos lícitamente; no pu- da cautelar de embargo; en cuyo caso,
diendo ser cumplida la obligación re- por tratarse de bienes de titularidad
sarcitoria, con bienes o efectos que no de los afectados (imputado o tercero
integran el patrimonio de los obliga- civil), conforme a los artículos 303,
dos, y es que como se ha mencionado, inciso 2 del CPP de 2004, resulta exi-
sobre los efectos o ganancias del deli- gible la contracautela.
to, el ordenamiento jurídico no reco- Conclusión
noce derecho real alguno al agente del
delito o a los terceros, por lo que al no No puede incautarse los objetos, efec-
integrar su patrimonio, quedan exclui- tos o ganancias del delito con fines de
dos del pago de la reparación civil. reparación civil; sencillamente por-
que al constituir la reparación civil
La confusión puede presentarse cuan- una obligación patrimonial a cargo del
do se trate de delitos en agravio del Es- agente del delito o eventuales terce-
tado, como algunos delitos contra la ros, la misma debe ser cumplida con
administración pública, contra la ad- los bienes patrimoniales legítimos
ministración de justicia o el lavado de estos; es decir, con sus bienes ad-
de activos, en cuyo caso, por el deco- quiridos lícitamente; no pudiendo ser
miso pasan los bienes a propiedad del cumplida la obligación resarcitoria,

35 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walter. La pérdida de dominio en el ordenamiento


jurídico peruano. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 275.

388
CASUÍSTICA / INCAUTACIÓN Y EMBARGO

con bienes o efectos que no integran Como se sabe, en los procesos civi-
el patrimonio de los obligados, y es les resulta necesario la contracaute-
que como se ha mencionado, sobre los la, siendo esta un presupuesto sin el
efectos o ganancias del delito, el orde- cual no opera (no puede ser ejecutado)
namiento jurídico no reconoce dere- el embargo, tal como lo dispone el ar-
cho real alguno al agente del delito o tículo 611 del Código Procesal Civil,
a los terceros, por lo que al no integrar pudiendo trabarse la medida sin con-
su patrimonio, quedan excluidos del tracautela solo en los casos autoriza-
pago de la reparación civil. dos por la ley36.
La razón de ello estriba en que si se
Actor civil que solicite em- declara infundada la demanda cuya
bargo para asegurar el even- pretensión estuvo asegurada con me-
13 tual pago de la reparación dida cautelar, quien lo solicitó (titular
civil ex delicto está obligado a de la medida) pagará las costas y cos-
ofrecer contracautela tos del proceso cautelar; es decir del
costo que implicó poner la medida;
Consulta: asimismo deberá pagar una multa y,
Alfonso Donaires, quien se ha de ser el caso, la correspondiente in-
constituido en actor civil en el pro- demnización por daños y perjuicios.
ceso que se le sigue a Marcelo Para asegurar estas responsabilida-
Rivas, por el delito de estafa, ha so- des pecuniarias del titular de la me-
licitado al juez el embargo preven- dida, resulta pertinente exigir como
tivo de los bienes del procesado con presupuesto de la medida, la llamada
la finalidad de asegurar el even- contracautela.
tual pago de la reparación civil;
sin embargo, el juez le ha solicita- De este modo, como señala Ledes-
do para trabar el embargo que Al- ma Narváez, la contracautela opera
fonso haga efectiva una contracau- como una garantía por la realización
tela. Al respecto se nos consulta si de la medida cautelar. Se funda en el
la exigencia de contracautela resul- principio de igualdad, pues no solo
ta legítima en el marco del nuevo se debe pretender asegurar al actor
proceso penal, pues se tiene conoci- un derecho no actuado, en atención a
miento que bajo las reglas de la an- la verosimilitud y el peligro en la de-
terior normativa procesal penal ello mora, sino que también debe preverse
no era necesario. la posibilidad de asegurar al deman-
dado la efectividad del resarcimiento

36 La contracautela no es un elemento de la “medida cautelar” sino un presupuesto para la “resolución cau-


telar” y, por ende, para la ejecución de ella. En ese sentido, el artículo en comentario precisa que la con-
tracautela forme parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El solo otorgamiento
de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ello se justifica en atención a la verosimi-
litud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella.
Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 422).

389
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

de los daños, generado por la medida fuere impugnada, caso en el que pro-
cautelar37. cede el embargo sin necesidad de
contracautela.
Ahora bien, en el proceso penal se
discute si la contracautela efectiva- Será el juez quien determine la natu-
mente constituye un presupuesto para raleza y magnitud de la contracaute-
imponer las medidas cautelares, dis- la, para lo cual deberá tener presente
cutiéndose si es un requisito indis- las justas expectativas resarcitorias del
pensable o no, a diferencia de lo que agraviado constituido en actor civil o
ocurre en el proceso civil, tal como las expectativas de quien solicite algu-
hemos anotado. na otra medida y la necesidad del ase-
guramiento, así como la probabilidad
Al respecto debemos señalar que en el de que el daño efectivamente se pueda
proceso penal, conforme a la legisla- concretar con la ejecución de la medi-
ción, doctrina y jurisprudencia ante- da cautelar38.
riores al CPP de 2004, no se establecía
o consideraba como requisito para la Si el embargo fuera solicitado por el
solicitud de embargo, o de alguna otra Ministerio Público o los representan-
medida cautelar, el ofrecimiento de la tes (procuradores) de los Poderes del
contracautela. Tal criterio incluso fue Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judi-
asumido en los acuerdos tomados en cial), los organismos constitucionales
el Pleno Jurisdiccional de las Cortes autónomos, los gobiernos regionales o
Superiores, llevado a cabo en Iquitos, locales y las universidades, no se exi-
en el mes de noviembre de 1999. girá contracautela (véase artículo 302
del CPP de 2004).
Sin embargo, el CPP de 2004, con-
forme a lo estipulado en su artículo Por otro lado, ¿qué sucede en los
303, en concordancia con el artículo casos en que el solicitante de la medi-
614, ha establecido en forma expre- da cautelar es el agraviado o cualquier
sa que el actor civil, para solicitar el otra parte y estas solicitan al fiscal,
embargo, debe presentar contracau- que a su vez, la solicite ante el órga-
tela. Así, el inciso 4 del artículo 303, no jurisdiccional? En estos supuestos
establece que la prestación de la con- debemos diferenciar los casos en que
tracautela será siempre previa a cual- el agraviado se ha constituido en parte
quier acto de cumplimiento o ejecu- o actor civil, de los casos en los que
ción del embargo acordado, salvo que no lo ha hecho; pues en el primer caso
se trate del embargo solicitado luego el Ministerio Público pierde legitimi-
de haberse dictado una sentencia con- dad para ejercitar o continuar con el
denatoria en primera instancia y esta ejercicio de la pretensión resarcitoria,

37 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II. 4ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2012, p. 427.
38 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias acceso-
rias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 196.

390
CASUÍSTICA / INCAUTACIÓN Y EMBARGO

quedando esta únicamente en manos En el marco del proceso penal el em-


del actor civil, y por lo tanto este últi- bargo y la incautación son medidas
mo no podrá pedirle al fiscal que rea- cautelares de naturaleza real, las mis-
lice una actuación orientada al pago mas que buscan impedir que el impu-
de la reparación civil. Por el contrario, tado o algún tercero (que pueda ser
en los casos en que el agraviado no se considerado responsable dentro del
ha constituido en actor civil, el estar proceso penal) oculten o transfieran
legitimado el fiscal para pretender el sus bienes a efectos de evadir el pago
objeto civil del delito, puede solicitar de la reparación civil o bien oculten o
la medida cautelar orientada a asegu- transfieran los efectos o ganancias del
rar el pago de la reparación civil, por delito con la finalidad de evitar su de-
propia iniciativa y sin necesidad de comiso. En tal sentido, las medidas
ofrecer contracautela39. de coerción reales cumplen una fun-
ción de protección cautelar de las con-
Conclusión secuencias jurídico-económicas del
En los casos en que el agraviado se delito.
halla constituido en actor civil, y como
Ahora bien, la incautación se dicta
tal solicite el embargo de los bienes
sobre aquello que, se presume, cons-
del procesado, con la finalidad de ase-
tituyen instrumentos, efectos o ga-
gurar el eventual pago de la reparación
nancias del delito, sobre los cuales el
civil, el CPP de 2004 –a diferencia de
ordenamiento jurídico no reconoce
la legislación procesal penal anterior–
derecho real alguno al agente del de-
exige que el actor civil ofrezca con-
lito o a los terceros. Mientras que el
tracautela. Tal requisito no es exigible
embargo es la medida cautelar con-
cuando el fiscal solicita dicha medida
sistente en la afectación de bienes o
cautelar en representación del agravia-
derechos que forman parte del patri-
do no constituido en actor civil.
monio legítimo del imputado o del
tercero civil.
Diferencias y similitudes entre La incautación tiene como finalidad el
14 el embargo y la incautación decomiso de los instrumentos, efectos
en el proceso penal y ganancias del delito; el embargo, ga-
rantizar el pago de las consecuencias-
Consulta: pecuniarias del delito, es decir tiene
Se nos consulta sobre las semejanzas la finalidad de asegurar el pago de
y diferencias entre las medidas de las obligaciones pecuniarias dispues-
embargo e incautación previstas en tas en la sentencia, tales como la re-
el Código Procesal Penal de 2004. paración civil, pena de multa y costas
procesales.

39 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias acceso-
rias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 197.

391
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Los bienes embargados pueden ser resarcitoria, queda vinculado al pago


sustituidos o también puede levantar- de la pena de multa y de las costas
se el embargo si se garantiza el cum- procesales41.
plimiento de las obligaciones pecunia-
rias, quedando desafectados los bienes Conforme al CPP de 2004 (inciso 2
embargados; en cambio, los bienes in- del artículo 303), al solicitarse el em-
cautados, no pueden ser sustituidos, a bargo necesariamente deberá ofrecerse
la vez que resulta altamente cuestio- la contracautela respectiva, la misma
nable su devolución antes de la sen- que debe ser adecuada conforme al
tencia final. juicio del juez; en cambio, para la dis-
posición y ejecución de la incautación,
La incautación es una institución pro- no se requiere contracautela alguna,
pia del proceso penal (el único en el toda vez que para que opere la incauta-
que puede disponerse el decomiso); ción deben existir indicios suficientes
en cambio, el embargo es una medida de que se trata de instrumentos, efec-
cautelar aplicable en todo tipo de pro- tos o ganancias del delito, sobre los
cesos para garantizar el cumplimiento cuales, quien mantiene en su poder di-
de una obligación pecuniaria. chos bienes o derechos, no ostenta de-
recho real válido alguno. En el caso de
La incautación, en cuanto medida caute- instrumentos del delito, la peligrosidad
lar vinculada exclusivamente a asegurar objetiva de estos justifica de modo su-
la concreción del decomiso de los ins- ficiente la disposición de la incauta-
trumentos, efectos y ganancias del deli- ción sin condicionante alguno42.
to, realizables únicamente en un proce-
so penal, no queda sujeta a la caducidad Conclusión
prevista en el artículo 625 del Código La incautación es una medida que úni-
Procesal Civil; en cambio el embargo, camente se aplica en el proceso penal,
queda sujeto a dicha caducidad40. y tiene por finalidad asegurar que los
instrumentos, efectos o ganancias del
La incautación procederá en todos delito (sobre los cuales el imputado
los casos en que se descubran o en- no tiene derecho real legítimo alguno)
cuentren instrumentos, efectos o ga- puedan ser decomisados. El embargo,
nancias del delito; por el contrario, el por su parte, es una medida que puede
embargo solo procederá si no estuvie- ser adoptada en cualquier tipo de pro-
ra garantizado el pago de las obliga- cesos con la finalidad de asegurar el
ciones pecuniarias del agente del deli- pago de la reparación civil, y puede
to o del tercero. En el caso del tercero, recaer sobre algún derecho o bien del
este solo queda vinculado al pago de patrimonio legítimo del imputado o
la reparación civil, en cambio el agen- tercero civilmente responsable.
te del delito, además de la obligación

40 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias acceso-
rias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 238 y ss.
41 Ídem.
42 Ídem.

392
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
JURISPRUDENCIAS

01 No es posible fundamentar la detención judicial solo en la progno-


sis de pena

En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con


anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida
cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez
de su establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos
razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede
solo justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse
sentencia condenatoria, se le aplicaría a la persona que hasta ese mo-
mento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el
principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.

EXP. N° 1091-2002-HC/TC-LIMA
VICENTE IGNACIO SILVA CHECA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los doce días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistra-
dos Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Or-
landini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con el voto singular del
Magistrado Manuel Aguirre Roca y los fundamentos de voto de los Magistrados Gui-
llermo Rey Terry, Delia Revoredo Marsano y Javier Alva Orlandini, que se adjuntan,
pronuncia la siguiente sentencia en mayoría.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Vicente Ignacio Silva Checa, contra
la resolución de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento uno, su fecha dieci-
nueve de marzo de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus
interpuesta.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone acción de hábeas corpus contra los miembros de la Sala
Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima,
por violación de los principios de que ninguna persona puede ser sometida a procedi-
miento distinto de los previamente establecidos por la ley y a la presunción de inocen-
cia, así como los derechos a la libertad personal y a la defensa y, en consecuencia, soli-
cita que se disponga su libertad.
Señala que, con fecha primero de febrero de dos mil uno, se le abrió instrucción
por la supuesta complicidad en la comisión del delito de peculado, dictándose en su
contra orden de comparecencia restringida –detención domiciliaria–. Refiere que dicha
resolución fue apelada por el Ministerio Público, la Procuraduría Pública ad hoc, así
como por el recurrente. Expresa que, mientras los dos primeros solicitaban se dicte

395
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

mandato de detención en su contra, el actor lo hizo con el objeto de que se decretara


mandato de comparecencia simple.
Alega que, la Sala Penal Especial, mediante resolución de fecha once de abril de
dos mil uno, dispuso su inmediata captura y detención. Por ello, el actor, posteriormen-
te, solicitó que se le otorgara su libertad provisional, la que fue declarada improcedente.
Al interponer su recurso de apelación, este también fue declarado improcedente median-
te Resolución N° 297, de fecha 10 de diciembre de 2001, por la Sala Penal Especializa-
da en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sostiene que la
resolución de fecha once de abril de dos mil uno, es una resolución judicial irregular,
pues no sustentó las razones para revocar el mandato de comparecencia restringida y,
decretar el de detención, violando de esta manera su derecho a la libertad personal.
Sostiene que dicha resolución emana de un procedimiento irregular, ya que:
a) obvió valorar y emitir pronunciamiento sobre los argumentos expuestos por la defen-
sa y por el Ministerio Público, además, de no pronunciarse sobre la concurrencia de los
tres supuestos previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal; b) no existen sufi-
cientes elementos de prueba que acrediten que el actor es autor del delito contra la Ad-
ministración Pública; c) la prognosis de la pena efectuada por el juzgador no tiene un
fundamento correcto, pues el tipo penal que ha sido considerado es errado; d) no susten-
ta cuál es el criterio que lo ha llevado a tomar la decisión de restringirle el ejercicio de la
libertad locomotora.
Alega, por otro lado, que se viola el principio al procedimiento predeterminado por la
ley, pues para declararse la detención tienen que existir suficientes elementos probatorios
para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad
probatoria, lo que no sucedió en el caso de autos. Sostiene que se violó su derecho al debi-
do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se trata de una resolución inmotivada
en derecho. Asimismo, señala que se violó el principio a la presunción de inocencia, pues
la emplazada, al decretar su mandato de detención, partió de una presunción incriminato-
ria. También viola el derecho de defensa, ya que, por un lado, durante la investigación pre-
liminar a cargo de la Fiscalía Penal especial, el acceso al expediente fue negado a su de-
fensa; y, por otro, porque no se valoró ni se pronunció sobre diversos medios de prueba.
El Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, con fecha seis de marzo de dos
mil dos, rechazó in limine la demanda y, en consecuencia, la declaró improceden-
te, por considerar que, conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley
N° 23506, no proceden las acciones de garantía contra resoluciones judiciales emanadas
de un proceso regular.
La recurrida confirmó la apelada, por considerar, principalmente, que la acción de
hábeas corpus no es la vía idónea, y porque el actor debió cuestionar la resolución que
le causa agravio ante la Corte Suprema.
FUNDAMENTOS
Determinación del acto lesivo objeto del control constitucional
1. Luego de analizarse los argumentos de la demanda, el Tribunal Constitucional
considera que la controversia en el presente caso, fundamentalmente, gira en

396
JURISPRUDENCIAS

torno a la validez del mantenimiento de la detención judicial preventiva contra


el actor.
En efecto, el actor ha sostenido que el acto que le causa agravio es la resolu-
ción expedida por la emplazada, con fecha once de abril de dos mil uno, en
virtud de la cual se revocó la resolución expedida con fecha primero de fe-
brero de dos mil uno, en el extremo que decretó contra el actor el mandato de
comparecencia con restricción y, reformándola, dictó mandato de detención;
por ello, con fecha veinticuatro de agosto de dos mil uno, solicitó su libertad
provisional, cual fue declarada improcedente por el Juez del Cuarto Juzgado
Penal Especial de Lima, con fecha cinco de setiembre de dos mil uno, y con-
firmada, a su vez, mediante auto de fecha diez de diciembre de dos mil uno,
por la emplazada.
2. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el objeto del pro-
ceso no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decre-
tar la detención judicial preventiva del actor, sino, fundamentalmente, las ra-
zones que sirvieron para mantener vigente aquella, lo cual es sustancialmente
distinto.
Planteado así el aspecto controvertido, y aún antes de ingresar al análisis de
fondo, el Tribunal Constitucional debe señalar:
a) Que el supuesto tema de la errada prognosis de la pena es un aspecto que,
en el presente caso, no se analizará en abstracto, pues no es un tema que
se encuentre dentro de las competencias de este Supremo Intérprete de la
Constitución, sino de la jurisdicción ordinaria.
b) Del mismo modo, pero esta vez por expreso mandato del inciso 1) del ar-
tículo 6 de la Ley N° 23506, tampoco se analizará la alegada violación
del derecho de defensa, ya que si, eventualmente, durante la investiga-
ción preliminar a cargo de la Fiscalía Penal Especial, sus abogados de-
fensores no pudieron tener acceso al expediente, al encontrarse su caso
en plena investigación judicial ante el juez penal, la eventual violación
del derecho alegado se ha vuelto irreparable.
3. Finalmente, si bien las instancias judiciales precedentes, con diversos argu-
mentos, denegaron, in limine, la pretensión de tutela solicitada por el actor,
aludiendo, la última de ellas, a un eventual avocamiento indebido de una
causa pendiente de resolver en sede judicial; que en el caso no procede el
hábeas corpus pues se trata de cuestionar una resolución judicial emanada de
un procedimiento regular; que no procede la liberación cuando el recurrente
esté sometido a un proceso penal; que la detención fue ordenada por un juez
competente; o, porque en el caso no “se presentan ni siquiera indicios de vio-
lación o amenaza de los derechos que le asisten al accionante”, el Tribunal
Constitucional ingresará a evaluar las razones de fondo del recurso extraordi-
nario, en atención a lo siguiente:
a) En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe expresar que no existe
infracción del inciso 2) del artículo 139 de la Constitución (avocamiento

397
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional) por admitirse el


hábeas corpus cada vez que mediante este proceso se pretenda reparar la
eventual lesión de cualquiera de los contenidos constitucionalmente pro-
tegidos del derecho al debido proceso. No lo hay, pues la figura del avo-
camiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del
juzgamiento de una determinada causa y, en su lugar, el proceso se re-
suelva por una autoridad distinta, cualquiera sea su clase. El Tribunal
Constitucional ni los órganos judiciales que conocieron el hábeas corpus
tienen competencia para resolver cuestiones de orden penal, pero sí para
evaluar si se ha lesionado o no el derecho a la libertad personal u otros
derechos conexos. Mediante el hábeas corpus, en efecto, el juez constitu-
cional no puede ingresar a conocer una materia que es de competencia de
la jurisdicción ordinaria, sino, únicamente, determinar si, en ese proceso
ordinario, se afectó o no un derecho constitucional.
b) El Tribunal Constitucional, a su vez, no comparte la tesis de que habién-
dose rechazado in limine la demanda, esto es, no habiéndola admitido ni
seguido el procedimiento señalado por la ley, en el caso, pueda determi-
narse, en abstracto, que no se ha acreditado la lesión del derecho a la li-
bertad personal o al debido proceso. La facultad de rechazar in limine la
demanda, prevista en el artículo 14 de la Ley N° 25398, por el supuesto
previsto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley N° 23506, exige que esta
resulte “manifiestamente” improcedente, lo cual se traduce en la necesi-
dad de que el juzgador realice una detenida y exhaustiva exposición de
las razones por las cuales considera que lo es, pues, de lo contrario, se le-
sionaría el derecho al acceso de justicia, a la protección jurisdiccional de
los derechos y libertades fundamentales, a la motivación de las resolucio-
nes judiciales y a no sufrir indefensión.
En el presente caso, habiéndose alegado la arbitrariedad de la detención
preventiva dictada contra el actor, es evidente que tal condición no po-
dría determinarse si es que no se efectuaba un análisis detenido de las cir-
cunstancias y las razones que sirvieron al juez penal para optar por res-
tringir su libertad física, por lo que hace que el rechazo in limine no se
base en su manifiesta improcedencia, como exige el artículo 14 de la Ley
N° 25398.
c) Por otro lado, en los fundamentos Nºs 4 al 9 de la sentencia recaída en
el Expediente N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sos-
tenido que todas las normas del ordenamiento jurídico nacional, en par-
ticular, aquellas que tienen relación con los derechos y libertades funda-
mentales, deben ser interpretadas con los tratados en materia de derechos
humanos en los que el Estado peruano sea parte.
En ese sentido, si el inciso a) del artículo 16 de la Ley N° 25398 estable-
ce que no procede el hábeas corpus “cuando el recurrente tenga instruc-
ción abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la
acción de garantía”, pero, por otro lado, el artículo 7.6 de la Convención

398
JURISPRUDENCIAS

Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona


privada de su libertad “a recurrir ante un juez o tribunal competente, a
fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o de-
tención y ordene su libertad si el arresto o su detención fueran ilegales”;
entonces, dicho inciso a) del artículo 16 de la Ley N° 25398 debe enten-
derse en el sentido de que no procede el hábeas corpus si la detención or-
denada por un juez no es arbitraria. O, lo que es lo mismo, que no proce-
de este proceso constitucional cuando se trate de una detención ordenada
en forma debida.
d) Por ello, si bien en el presente caso se ha rechazado in limine la deman-
da, lo cual coloca al Tribunal Constitucional en el dilema de, o bien de-
clarar la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, ordenar se ad-
mita a trámite la acción de hábeas corpus; o bien, pronunciarse sobre el
fondo del asunto, este Supremo Tribunal opta por hacer esto último, pues
el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos funda-
mentales reconocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, exige del operador constitucional una especial sensi-
bilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda significar un
exceso formal de ritualismo procedimental, en particular, si en autos se
encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia
de mérito.
Tal proceder, en materia de hábeas corpus, se deriva del artículo 9.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual: “Toda persona
que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.
Por ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional procederá a analizar
las razones de fondo.
Alcances constitucionales de la libertad personal
1. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de deten-
ción contra el actor es la libertad personal. Este es un derecho subjetivo, reco-
nocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y,
al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Consti-
tucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constituciona-
les a la vez que justifica la propia organización constitucional.
2. En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la li-
bertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garan-
tía dispensada a esta libertad comprende frente a cualquier supuesto de priva-
ción de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad
o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción
arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración

399
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención America-


na de Derechos Humanos.
3. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que esta no sea restringida
en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas “detenciones judiciales
preventivas”, sino, incluso, a una condena emanada de una sentencia expedida
con violación del debido proceso.
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitra-
riedad de la detención judicial no se satisfacen únicamente porque esta haya
sido expedida por un juez competente, pues si bien el elemento de la compe-
tencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos
de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la libertad, también exis-
ten otros elementos que se tienen que tomar en consideración, los que varían
según se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una deten-
ción judicial preventiva.
4. Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detención judicial preventiva
dictada contra el actor vulnera su derecho a la libertad individual, el Tribunal
Constitucional estima preciso declarar que la comprensión del contenido ga-
rantizado de los derechos, esto es, su interpretación, debe realizarse confor-
me a los alcances del principio de unidad de la Constitución, pues, de suyo,
ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos funda-
mentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se encontraran ais-
lados del resto de preceptos constitucionales. Y es que no se puede perder de
vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contra-
vención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a
fin de permitir una convivencia armónica y en paz social.
En ese sentido, una visión de conjunto, que ligue la realidad concreta con las
disposiciones y principios constitucionales, no debe perder de vista que los
derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que se re-
conocen a las personas, sino que también cumplen una función objetiva, por
cuanto representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento
constitucional.
Detención judicial preventiva y libertad personal
5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un de-
recho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos
o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede con-
siderarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan estable-
cer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se de-
ducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos,
los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurí-
dico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar
otros bienes, valores o derechos constitucionales.

400
JURISPRUDENCIAS

6. La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, depende de


que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcio-
nalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
“nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y méto-
dos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con
el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad” (Caso Gangaram Pan-
day, párrafo 47, en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México. 2001, pág. 117).
7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la detención
judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí
misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de
una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras
no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que
se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe conside-
rarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de
dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla
general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las per-
sonas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”, y también la
interpretación que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 77, en GARCÍA RAMÍREZ,
Sergio. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
UNAM, México 2001, pág. 417).
8. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad
a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de
una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judi-
cial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justi-
fiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que
hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría inver-
tir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.
9. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sos-
tenido que “tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severi-
dad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se
analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin embar-
go, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución
penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena
produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtién-
dola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La propor-
cionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el
delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales
se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio”
(Informe N° 12/96, Argentina, Caso N° 11.245, párrafo 86).

401
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

10. En el presente caso, conforme se desprende de la resolución cuestionada, de


fecha cinco de setiembre de dos mil uno, especialmente de sus fundamentos
Nºs 3 al 5, al mantenerse el mandato de detención contra el actor, la empla-
zada no solo ha considerado relevante que en el proceso penal existen sufi-
cientes elementos de prueba que lo incriminan por los delitos por los cuales
viene siendo juzgado y que la pena será superior a los cuatro años, sino tam-
bién al hecho de haber querido perturbar la actividad probatoria, al ocultar he-
chos considerados relevantes para la dilucidación del proceso penal, como son
no informar que, por asesoramiento en materia de comunicaciones, recibía la
suma de ocho mil dólares americanos; que sumados al importe por gastos de
mantenimiento, hacían un aproximado entre veinte a veinticinco mil dólares
mensuales y que recibió cien mil dólares para mejorar la situación del Canal
10 de televisión.
Tales hechos constituyen causas objetivas y razonables para entender que en
la compulsación sobre el peligro procesal del actor como causa para mantener
el mandato de detención, no hay indicios de arbitrariedad del juzgador.
11. Por otro lado, en atención a la incidencia que tiene en la libertad física de una
persona a la que se presume inocente, solo cabe apelar a ella, ya para adoptarla,
ya para mantenerla. Ello significa que su aplicación no debe ser la medida nor-
mal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves
y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el
proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de
quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad físi-
ca, mientras que su privación solo debe decretarse en aquellos casos en los que
se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obsta-
culizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la
pena.
En el caso, el Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad
física del recurrente, pues conforme se ha sostenido en el fundamento N° 13
de esta sentencia, el actor obstaculizó la investigación judicial al ocultar he-
chos relevantes para culminar con éxito el proceso penal que se le sigue. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que existe base objetiva y ra-
zonable que justifica la decisión de la emplazada para no variar el mandato de
detención en su contra.
12. Del mismo modo, aparte de tratarse de una medida excepcional, el principio
favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que con-
siderarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es,
cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente
legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida subsidiaria impo-
ne que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al
que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede
conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la liber-
tad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional declara
que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin

402
JURISPRUDENCIAS

constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la


medida cautelar de la detención judicial preventiva.
En el presente caso, el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias pro-
batorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue
contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alterna-
tiva menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez bus-
que una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del procesado,
dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume que este es
inocente, solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad pro-
batoria del proceso, eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimien-
to de una posible sentencia condenatoria. Por ello, el Tribunal Constitucional
considera que la detención practicada contra el actor del hábeas corpus no es
indebida.
13. Como se ha sostenido, la detención judicial preventiva debe ser también una
medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no
desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dicta-
do. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad per-
sonal y al principio de la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la
medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que conside-
rarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y
con los derechos antes enunciados.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afecta-
do el carácter provisional de la detención judicial preventiva, habida cuenta de
que, entre la confirmación de la resolución que declaró improcedente la soli-
citud de libertad provisional del actor, de fecha diez de diciembre de dos mil
uno, y la fecha de interposición del hábeas corpus, el seis de marzo de dos mil
dos, no ha transcurrido un plazo razonable que permita considerar que hayan
variado las circunstancias que sirvieron para mantener la vigencia del manda-
to de detención.
14. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encon-
trarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la deten-
ción judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamen-
te necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue
con su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una persona
sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar “la com-
parecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dicta-
do de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el
procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el in-
terés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como

403
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferi-


rá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia.
Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes
y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significa-
tiva, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee,
vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir
del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un
indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la
evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dicta-
do o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no
encontrarse razonablemente justificada.
16. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha
afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato
de detención contra el actor, denegándose su libertad provisional, pues, como
antes se ha expresado, aparte de la suficiencia de elementos probatorios exis-
tentes sobre la responsabilidad penal del actor, se denegó la solicitud de liber-
tad provisional tras entenderse que el actor viene perturbando la actividad pro-
batoria en el proceso.
Exigencia de una especial motivación de la resolución judicial que decreta el
mandato de detención judicial preventiva
17. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un princi-
pio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo,
un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con
la Constitución y las leyes (art. 138 de la Constitución) y, por otro, que los
justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la
sentencia recaída en el Exp. N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucio-
nal ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de
la motivación; que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de
los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda
presentar la figura de la motivación por remisión.
18. Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la
motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más es-
tricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad
en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal
ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y propor-
cional de la detención judicial preventiva.
19. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de
la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficien-
te”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de dere-
cho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser “ra-
zonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en
torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la

404
JURISPRUDENCIAS

medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por


injustificada.
20. Por ello, de conformidad con el artículo 182 del Código Procesal Penal, es
preciso que se haga referencia y tome en consideración, además de las carac-
terísticas y gravedad del delito imputado y de la pena que se le podrá imponer,
las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El Tribu-
nal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en cada
caso de las circunstancias que legitiman la adopción o mantenimiento de la
detención judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez
penal, sino para verificar que la medida cautelar haya sido adoptada de forma
fundada, completa y acorde con los fines y carácter excepcional de la institu-
ción en referencia.
21. En el caso de autos, la resolución en virtud de la cual se confirma la resolu-
ción que denegó la libertad provisional del actor es suficiente y razonada, pues
el resultado de la decisión es coherente y compatible con la naturaleza y fines
de la detención judicial preventiva.
Presencia de peligro procesal y detención judicial preventiva en el proceso
penal seguido contra Vicente Silva Checa
22. Sin perjuicio de todo lo expuesto, al analizar la detención judicial preventiva
decretada contra el actor, el Tribunal Constitucional ha considerado, además,
que conforme se corrobora del último párrafo del fundamento tercero de la
resolución expedida por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial, de fecha
cinco de setiembre de dos mil uno, se consideró pertinente mantener en vigen-
cia la detención judicial preventiva contra el actor, pues a lo largo del proceso
este no colaboró con el proceso de investigación judicial, considerándose ello
“un peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria” que “atentaría con-
tra el objetivo del proceso penal (...)”.
Tal criterio se deriva del hecho de que el actor no expresó, pese a tener “cono-
cimiento pleno”, que el dinero utilizado para la compra de acciones del Canal
10 provenía del Tesoro Público; que el actor concurría todos los días a las ins-
talaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a fin de prestar asesoramiento
en materia de comunicaciones y que, por ello, se le abonaba la suma de ocho
mil dólares americanos; que, asimismo, por concepto de mantenimiento de su
oficina, tal suma se incrementaba aproximadamente entre veinte a veinticinco
mil dólares americanos; que habría recibido adicionalmente cien mil dólares
para mejorar la situación del Canal 10, hechos que han sido corroborados por
la declaración de su coinculpado Vladimiro Montesinos Torres y de la testigo
María Angélica Arce Guerrero.
23. Finalmente, según el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus liberta-
des, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la
ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos

405
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del


orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “El concep-
to de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también insepa-
rable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad de-
mocrática, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y
el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componen-
tes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Opinión
Consultiva 08/87, párrafo 26, en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México 2001,
pág. 1014).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrás de la medida
judicial que restringe la libertad física del recurrente existe una valoración ju-
dicial de los hechos que son materia del proceso penal, el número de personas
comprometidas, la participación del recurrente como parte de una organiza-
ción criminal y, especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales
se le juzga, no solo en lo que atañe a la infracción de determinados bienes ju-
rídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, realizadas con el evidente
propósito de comprometer la propia viabilidad del sistema democrático.
Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la libertad física puede
ser objeto de restricciones, y estas no ser arbitrarias, si es que tal medida se
presenta como estrictamente necesaria para garantizar y asegurar el normal
desenvolvimiento de una sociedad democrática.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improce-
dente la acción de hábeas corpus; reformándola, la declara INFUNDADA.
Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Pe-
ruano y la devolución de los actuados.
SS
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

406
JURISPRUDENCIAS

EXP. N° 1091-02-HC/TC
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, no compartiendo
el pronunciamiento del auto superior recurrido (AR), ni tampoco, por semejantes y adi-
cionales razones, la sentencia (S), emitida, por mayoría, por este Tribunal Constitucio-
nal (TC), formuló este voto singular discrepante, cuyos fundamentos principales se ex-
ponen en seguida:
1. Concuerdo con parte de la tesis sustentada en el FUNDAMENTO 3. de la S,
especialmente en el corriente en el último párrafo del acápite 3.b) y en el pri-
mero del 3.d), pues, en efecto, opino, de un lado, que la demanda de autos no
debió rechazarse in limine ; y, de otro, que el indebido rechazo in limine de
una demanda de habeas corpus, no es impedimento invencible para que el TC
entre a conocer del fondo de la controversia, a condición de que existan sufi-
cientes elementos de juicio para emitir el respectivo fallo. Ya existe, al respec-
to, jurisprudencia concordante del TC. Pero estimo que, en el caso, no exis-
ten dichos elementos de juicio, y ello como consecuencia, precisamente, del
rechazo in limine, esto es, de la festinación del trámite legal omitido. Por tal
razón, considero que corresponde declarar nulo todo lo actuado en este proce-
so y reponer la causa al estado de su admisión, a fin de que se le dispense el
trámite legal que señala el artículo 18 de la Ley Nº 23506, esto es, a fin de que
sean citados e interrogados los vocales demandados. Ellos, según el mencio-
nado artículo 18, deberán ser “requeridos” para que “expliquen la razón” en
que sustentan las resoluciones impugnadas que motivan estos autos.
2. Conviene recordar, a este respecto, que por razones análogas a las reseñadas
líneas arriba, este TC emitió, recientemente, dos resoluciones semejantes a la
que considero que debe expedir en estos autos. En efecto, en esos dos casos
(Exp. N° 307-2002-HC/TC –Manuel Jesús Aivar Marca; y Exp. N°290-2002-
HC– Calmell del Solar), habiéndose rechazado las respectivas demandas in li-
mine, el TC, considerando que la omisión del correspondiente trámite lo pri-
vaba de la información indispensable para formar criterio, declaró nulo todo
lo actuado y repuso las causas al estado de su admisión y correcta tramitación,
con arreglo al artículo 18 de la Ley Nº 23506. No veo motivo para variar tal
criterio, a mayor abundamiento cuando uno de esos dos casos (Exp. N° 290-
2002-HC/TC) es prácticamente idéntico al presente, pues el respectivo hábeas
corpus había sido interpuesto en beneficio no solo de quien estuvo presente en
el mismo vídeo en que aparece el beneficiario (demandante) del actual hábeas
corpus, sino que, además, ese vídeo y la información complementaria respec-
tiva, ponen de manifiesto que su rol fue semejante al que cumplió aquel, esto
es, uno de intermediario o transmisor de una suma que tenía otro destinata-
rio final. La semejanza de los casos es tanto mayor cuanto que, de un lado,
la información corriente en ambos autos de hábeas corpus es diminuta, y, de
otro, el delito imputado es el mismo (“peculado”), y por iguales motivos, y sin
que en ninguno de ellos se haya demostrado que tal especie puede predicarse

407
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

de quienes no son funcionarios públicos ni tenían el dinero entregado en su


administración.
3. También importa recordar que en las resoluciones recaídas en esos dos casos,
el TC precisó que, respecto de los hábeas corpus no opera la limitación cons-
tituida por la “regularidad del procedimiento”, pues ella está referida solo al
amparo. Tal criterio, basado en los textos inequívocos de los incisos 1) y 2)
del artículo 200 de la Constitución vigente, no parece, sin embargo, haberse
tenido en cuenta en el caso de autos, en el cual, antes bien, el fallo del TC da
la clara impresión de buscar apoyo –y apoyo decisivo– en un criterio incom-
patible con aquel. Y esta es, obviamente, otra de las principales razones de
mis discrepancias.
4. Debo agregar que no he encontrado en los pronunciamientos judiciales emi-
tidos en el proceso penal que origina estos autos, ni en los judiciales que co-
rren en los mismos, ni tampoco en la S del TC, que no suscribo y que origi-
na este voto singular, explicación jurídica convincente de que la impugnada
imputación de “peculado” sea técnicamente sostenible. En mi opinión (y no
son pocos los especialistas que, en la materia, concuerdan conmigo) no pare-
ce factible que el beneficiario de esta demanda, no siendo funcionario público,
ni habiendo tenido en su administración el dinero entregado por el ciudadano
Montesinos Torres, pueda estar comprendido en tal tipo penal, ya sea como
instigador, autor, coautor o cómplice. La regla de la incomunicabilidad, re-
cogida en el artículo 26 del Código Penal, en concordancia con el artículo 387
del mismo, y con las circunstancias del caso, parece excluirlo de tal califica-
ción, y, como consecuencia de ello, autorizar la libertad provisional pedida, de
conformidad con el artículo 182 del Código Procesal Penal. Sin embargo, por
respeto a los jueces penales y, especialmente, a los honorables vocales supe-
riores demandados en estos autos, no voto en el sentido de declarar fundada la
demanda, sino que me pronuncio en el sentido de brindar la oportunidad pro-
cesal necesaria para que dichos vocales expliquen la razón –según lo dispone
el artículo 18 de la Ley Nº 23506– en que sustentan sus impugnadas resolu-
ciones. Hasta entonces, por el respeto que ellos merecen, considero necesario
reservarme el pronunciamiento final respectivo.
4.a) Importa dejar constancia, por otro lado, de que tampoco encuentro con-
vincentes las razones que se invocan, tanto en el proceso penal como en
estos autos, para considerar que existe peligro de fuga o riesgo procesal,
esto es, que está presente en el caso el respectivo impedimento del ci-
tado artículo 182, inciso 2 del Código Procesal Penal. Por este motivo
adicional resulta necesario citar a los vocales demandados, de conformi-
dad con el artículo 18 de la Ley Nº 23506, para darles la oportunidad de
fundamentar satisfactoriamente su correspondiente apreciación, pues de
no hacerlo procedería, al igual que en la hipótesis reseñada en el párra-
fo precedente (4), y en concordancia con ella, otorgar, de conformidad
con el mencionado artículo 182 del Código Procesal Penal, la libertad

408
JURISPRUDENCIAS

provisional pedida. Los mismos argumentos serían aplicables, mutatis


mutandis, en el caso del artículo 135 del Código Procesal Penal.
5. También conviene precisar que no comparto la tesis que aparece en distintos
puntos de la S, y según la cual el TC está impedido de penetrar en ciertos ám-
bitos relacionados con las resoluciones penales impugnadas. Creo, antes por el
contrario, que el artículo 3 de su Ley Orgánica N° 26435, no solo le otorga las
atribuciones necesarias para hacerlo, sino que, en concordancia, especialmen-
te, con los artículos 41 a 45 de dicha Ley, y 200, inciso 1) de la Constitución,
y demás reglas afines y complementarias, está en la insoslayable obligación
de hacerlo, y no debe dejar de hacerlo, siempre que considere, soberanamen-
te, que, en aras de su augusto e indeclinable cometido, sea menester ingresar
en dichos ámbitos. En suma, a mi juicio, en el proceso de revisión de las reso-
luciones del juez penal –ni más ni menos que en las del civil, castrense, arbi-
tral o laboral– el TC fija –él mismo y nadie más– los alcances de su competen-
cia. No veo razón alguna para que, al contrario, abdique de la misma, y menos
para que lo haga en atención a supuestos cotos cerrados, zonas vedadas, o ta-
búes jurisdiccionales que, muy lejos de precisar razonablemente su misión,
parecen destinados a entorpecerla o frustrarla.
6. Por lo expuesto, en concordancia con los fallos emitidos por este TC en los
reseñados Exp. N° 307-2002-HC/TC y Exp. N° 290-2002-HC/TC, arriba ci-
tados y glosados, mi voto singular se inclina –y pronuncia– por la emisión de
un simple auto que, revocando el recurrido, y anulando todo lo actuado en este
proceso de hábeas corpus, ordene admitir la demanda correspondiente y dis-
pensarle el trámite legal que contemplan los artículos 18 y concordantes de la
Ley Nº 23506.
SR.
AGUIRRE ROCA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. GUILLERMO REY


TERRY
Coincido con el fallo de la sentencia, y con alguno de sus fundamentos, a los cua-
les creo necesario, sin embargo, efectuar precisiones y matices.
1. En primer lugar, estimo necesario resaltar que, en mi concepto, no existen
zonas ni actos, cualquiera sea el poder público del que emanen, exentos de
control judicial-constitucional, cuando se detecta objetivamente la vulneración
de uno o más derechos fundamentales, más aún, si mediante una resolución
emanada de una autoridad pública competente, se ha comprometido la libertad
personal.
2. En segundo lugar, y como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en nuestra legislación se permite, que “(...) el recurso de hábeas
corpus sea interpuesto contra los actos de autoridades judiciales, siempre que

409
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

estos no sean emanados de un proceso regular. La excepción legal referida a


“proceso[s] regular[es]” no debe interpretarse en el sentido de impedir la
interposición de acciones de garantía contra cualquier tipo de decisiones
judiciales [el resaltado es nuestro], puesto que tal interpretación iría contra lo
establecido en la propia Constitución peruana, en el numeral 1 del artículo 200,
el cual establece que la acción de hábeas corpus procede contra cualquier auto-
ridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos” (Caso Cesti Hurtado, párrafo N° 124)
3. En conclusión, a mi juicio, el Tribunal Constitucional puede conocer de los
procesos en que se haya producido la evidente y objetiva afectación de un de-
recho constitucional. Por ello, habiéndose demandado en el caso de autos la
protección del derecho a la libertad individual del accionante, es que debe
procederse –como ha ocurrido en la sentencia–, a emitir un pronunciamiento
sobre el particular. En tal sentido, lo importante y trascendente es analizar, tra-
tándose del mantenimiento de la detención judicial preventiva, si las condicio-
nes que sirvieron al juez para dictar el inicial mandato de detención aún per-
sistían al momento de solicitarse el beneficio de libertad provisional, análisis
que no fue ignorado por los órganos de la jurisdicción penal al resolver la soli-
citud presentada y que, por lo demás, ha sido objeto de pronunciamiento en la
sentencia expedida por mayoría.
S
REY TERRY

EXP. Nº 1091-02-HC
VICENTE IGNACIO SILVA CHECA
FUNDAMENTO SINGULAR DE LA DRA. DELIA REVOREDO MARSANO
A pesar de que coincido con algunos de los argumentos esgrimidos en los “Funda-
mentos” de la mayoría, la discrepancia que tengo respecto a otros me obliga a explicar-
la de modo singular. Asimismo, me permito complementar algunos de los fundamentos
con los que coincido.
1. Mis colegas consideran, en el fundamento N° 2 de la sentencia, que el objeto
de esta acción de hábeas corpus no es tanto cuestionar las razones que sirvie-
ron inicialmente para decretar la detención del actor, sino las razones que sir-
vieron para “mantener vigente” esa detención.
Arriban a tal conclusión, porque el actor solicitó su libertad provisional más
de 4 meses después de ordenada su detención. A partir de esta presunción,
omiten analizar la constitucionalidad de la detención misma, así como evitan
expresamente pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos que esta-
blece el artículo 135 del CPP; es decir, las condiciones para que proceda una
detención arreglada a derecho y para mantener una detención ya ejecutada.

410
JURISPRUDENCIAS

Mi discrepancia consiste en opinar que el lapso de aproximadamente 4 meses


entre la detención y la solicitud para que sea variada, no justifica razonable-
mente la interpretación de que el recurrente no cuestiona, en su petitorio, la
detención misma.
2. Tampoco coincido con la afirmación de la mayoría (fundamento 3b de la sen-
tencia) de que el Tribunal no debe analizar la alegada violación del derecho
de defensa, pues, en todo caso, esta habría devenido en irreparable. Opino
que el TC sí debe analizar si se vulneró o no el importante derecho de defensa
amparado por la Constitución, aun cuando sea ya irreparable, pues debe san-
cionarse a los eventualmente responsables de la manera prescrita en el artículo
11 de la Ley N° 23506. Que la violación haya cesado o haya devenido en irre-
parable no exime de responsabilidad a los infractores, de ahí la necesidad de
analizar ese extremo del petitorio.
3. Se afirma en la sentencia que el TC y los jueces constitucionales carecen de
competencia “para resolver cuestiones de orden penal”, pero que sí la tienen
para evaluar si se ha lesionado o no el derecho a la libertad.
Ocurre que para evaluar si se ha lesionado el derecho a la libertad personal,
muchas veces resulta indispensable apreciar cuestiones de orden penal. Así su-
cede, por ejemplo, cuando el TC debe decidir si procede o no un beneficio
procesal ante una acumulación o fusión de penas; cuando el TC analiza si los
jueces penales motivaron suficientemente sus resoluciones; si hay o no con-
gruencia lógica entre los fundamentos y el fallo penal; si procede la libertad
por exceso de detención preventiva cuando ha habido maniobras procesales,
probablemente dilatorias, por parte del detenido, etc.
4. La aseveración de la mayoría de los magistrados del TC para justificar el co-
nocimiento y la solución del fondo del asunto, y para no declarar la nulidad de
todo lo actuado como correspondería hacerlo, según lo afirman ellos mismos
en los numerales 4b y 4c, se sustenta en dos argumentos:
a) Que en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expe-
dir una sentencia de mérito, y
b) que el artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos establece que “toda persona que sea privada de su libertad en virtud
de una detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin
de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión
y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.
En virtud de este artículo, y específicamente de la frase “a la brevedad posi-
ble” y en acatamiento del principio de celeridad y economía procesales, mis
colegas no optan por declarar nulo el proceso para que el Poder Judicial in-
vestigue mejor la situación del actor, como ordena la ley, sino más bien, optan
por sentenciar ellos mismos “de inmediato” y lo hacen a favor de mantener
preso al recurrente.

411
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Creo que la correcta interpretación del artículo 9.4 del Pacto Internacional ci-
tado es distinta: la finalidad del dispositivo es proteger la libertad del indivi-
duo, no su detención, y la urgencia de investigar y resolver, surge ante la po-
sibilidad de que esté preso un inocente que no merece la prisión preventiva.
Pero no cabe esa urgencia de decidir el fondo del hábeas corpus “de inmedia-
to”, con prescindencia de la investigación judicial que impone la ley, cuando
el TC estima que el recurrente debe permanecer detenido (...) La necesaria ce-
leridad funciona a favor –y no en contra– de la libertad personal. Sin embargo,
parecería, al plantear de ese modo la interpretación del artículo 9.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que mis colegas opinan que hay
tal urgencia de mantener al recurrente en prisión, y que no debe investigarse el
caso en las instancias judiciales.
1. En el segundo párrafo del fundamento 14, la mayoría de magistrados del
TC consideran que con la detención “no se afecta la libertad física del re-
currente”, pues este obstaculizó la investigación judicial.
A mi parecer, no cabe mayor afectación a la libertad física de una persona que
mantenerla en prisión. Lo que ocurre es que el convencimiento judicial de que
existe peligro de fuga o procesal, opera como una “justificación constitucio-
nal” de la afectación del derecho fundamental a la libertad física.
En principio, la carga de la prueba de la violación del derecho constitucio-
nal (la detención) recae sobre quien la alega, en este caso, el demandante. Si,
prima facie, tal violación queda probada, la carga de demostrar que ella tiene
justificación constitucional recae sobre el eventual “infractor”, en este caso,
sobre los miembros de la Sala Penal Especial que ordenaron la detención.
En estos casos, el juez constitucional debe ponderar el peso de los valores o
derechos contrapuestos en juego, según las circunstancias probadas de cada
caso concreto. En este, se debe sopesar, por un lado, la importancia que tiene
para el Estado de Derecho y para la Justicia la libertad de un individuo pre-
suntamente inocente, y por el otro, la importancia que tiene para ese mismo
Estado de Derecho y esa misma Justicia, que los procesos penales iniciados
cumplan su finalidad en la forma prevista por la ley y del modo más rápido
posible, sin que lleguen a frustrarse por la evasión o fuga del procesado o por
su indebida actuación en el proceso.
No cabe duda de que ha quedado demostrada la privación de la libertad del
demandante. Su justificación, en cambio, requiere mayor análisis. Se debe so-
pesar si el interés social o colectivo es superior y preferible al interés particu-
lar del demandante. Mientras que el de este es recuperar su libertad, el de la
colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso y llegar a la ver-
dad de los hechos en la sentencia.
2. En el numeral 15 de la sentencia se lee que “el solo propósito de obstaculizar
y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investi-
gación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el

412
JURISPRUDENCIAS

juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la li-


bertad física del recurrente.
Me parece que tal afirmación no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico:
No basta, para detener a un individuo y encarcelarlo, el solo peligro pro-
cesal. El artículo 135 del CPP establece 3 condiciones que deben darse
CONCURRENTEMENTE.
Una de ellas es el peligro procesal o el de fuga. Pero es necesario que también
concurran las otras dos; a saber: que existan suficientes elementos probato-
rios de la comisión de un delito doloso que vincula al imputado como autor o
como partícipe, y que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena
privativa de la libertad.
El juez penal ha de investigar si concurren necesariamente los 3 requisitos a
fin de proceder a la detención del imputado y no debe limitarse a constatar
–como parecen sostener mis colegas– solo el peligro procesal.
De autos fluye que en la primera resolución impugnada, de fecha 11 de abril
de 2001, que impuso la medida de detención, y en la del 10 de diciembre de
2001, que confirmó la improcedencia de la libertad provisional, las autorida-
des judiciales motivaron suficiente y razonablemente sus fallos. En efecto, en
la primera de las resoluciones citadas se analizaron los requisitos del artículo
135 del CPP, explicando, respecto al primero, que de los recaudos que se ad-
juntan a la denuncia fiscal “se pone de manifiesto la participación activa del
imputado en la adquisición del 75% de las acciones de la Empresa peruana de
Cable – Televisión S.A. – CNN- Cable Canal de Noticias, Frecuencia Diez de
Cable Mágico”, lo que “se corrobora con la declaración del procesado” y “con
el acta que contiene la transcripción de la Diligencia de Exhibición de la Do-
cumentación y Visualización de fecha 6 de noviembre de 1999, titulada doc-
tor Calmell-Vicente-Gral. Delgado”. Ello, para los magistrados judiciales, es
suficiente elemento de prueba de la comisión del delito y de la vinculación
del incriminado con el hecho punible, en virtud del principio de accesoriedad
limitada.
No cabe, en mi concepto, aceptar como precedente a este caso, el del Expe-
diente Nº 139-02-HC (argumento que exhibe el recurrente), ya que en éste la
autoridad judicial dudaba de la procedencia pública o privada de los fondos, lo
que no ha ocurrido en la resolución judicial ahora impugnada.
Respecto al segundo elemento del artículo 135, los magistrados denunciados
también explican por qué consideran que la sanción que corresponderá al in-
criminado será mayor de 4 años, y en cuanto al tercer factor, explican que han
ponderado la vinculación del recurrente con los hechos dolosos, la probable
pena que se le impondría y la posibilidad de que influya negativamente sobre
la prueba, así como el riesgo de que eluda la acción de la justicia, todo lo cual,
señalan, forma en ellos la convicción que corresponde ordenar la medida cau-
telar de detención.

413
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

3. Conforme al mismo artículo 135 del CPP procede, además, la variación de la


medida de detención por otra menos restrictiva (a favor del imputado), cuando
se comprueba que han variado las circunstancias que sirvieron para mantener
la detención.
Mis colegas sostienen que la detención solo debe persistir “entre tanto no de-
saparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado,
pues una vez removidas esas razones, el contenido garantizado de los dere-
chos a la libertad personal y a la presunción de inocencia exige que se ponga
fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendría que
considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cau-
telar y con los derechos antes enunciados”.
Pero, a renglón seguido, consideran que no han variado esas razones objetivas
y razonables que justificaron la detención, “habida cuenta” de que solo trans-
currieron 86 días entre la fecha de la detención y la fecha de interposición del
hábeas corpus.
No considero válida la interpretación de que como solo han transcurrido 86
días, no han podido variar las circunstancias que justificaron la detención.
El Poder Judicial está en la obligación de investigar y pronunciarse respecto a
si variaron o no tales circunstancias. De ningún modo es dable presumir que
no variaron las circunstancias, exclusivamente, porque han transcurrido solo
86 días desde la detención. Más aún, si en la Resolución del 10 de diciem-
bre de 2001, también impugnada, los magistrados judiciales analizaron cada
uno de los requisitos para la procedencia de la libertad provisional, relacio-
nándolos con el caso concreto y citando las pruebas que los convencieron para
no concederla. Por lo anteriormente expuesto, no parece vulnerado el derecho
constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales.
En el fundamento 20, así como en el 21, 22 y 23 de la sentencia, se desarrolla
extensamente el contenido y la importancia que tiene la garantía constitucio-
nal de motivar las resoluciones jurisdiccionales. Se expresa que, tratándose
de la detención, la exigencia de una motivación en el mantenimiento de la me-
dida debe ser más estricta, “pues solo de esa manera es posible despejar la
ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial”. Sin embargo, en las úni-
cas 4 líneas del fundamento 24 se concluye someramente que la resolución
denegatoria del hábeas corpus por parte de la sala “es suficiente y razonada”.
Opino que debió explicarse de modo más detallado por qué se considera “su-
ficiente y razonada” la resolución impugnada, en cumplimiento precisamente
de la exigencia que ellos reclaman al Poder Judicial.
Es decir, en vista de la interpretación de la mayoría que lo que se impugna es
el “mantenimiento” de la detención, habría en esta oportunidad que citar las
consideraciones que tuvo el juez del hábeas corpus, basadas en hechos poste-
riores a la detención, que lo llevaron a declarar improcedente la acción, y que
constan a fojas 14 y 15 del expediente constitucional; a saber: que el imputado
conocía que el dinero recibido por él provenía del Tesoro Público, extremo

414
JURISPRUDENCIAS

que no había admitido ni confesado; que guardó silencio respecto a sus nu-
merosas visitas al SIN en compañía de Daniel Borobio, y al hecho de que ase-
soraba al régimen en materia de comunicaciones por una contraprestación de
US$ 8,000 dólares americanos; que tampoco colaboró con la investigación ju-
dicial al omitir declarar que recibía entre 20,000 y 25,000 dólares americanos
mensuales de Vladimiro Montesinos; que también guardó silencio respecto a
los US$ 100,000 que recibió para mejorar la situación del canal y que fueron
“aportados” por él mismo en calidad de “préstamo”; además de las circuns-
tancias ponderadas en las resoluciones impugnadas a las que hemos hecho re-
ferencia en los numerales precedentes, todo lo cual hizo pensar a la autoridad
judicial que existe un propósito de obstaculizar la investigación.
En conclusión: a diferencia del otro expediente anterior –el N° 139-02-HC, citado
por el recurrente–, en este caso, las autoridades judiciales sí han motivado su convicción
de la existencia de peligro procesal. Han explicado también por qué piensan que se con-
figura el delito de peculado, y por qué merecería una pena mayor de 4 años. Hay, pues,
motivación suficiente y congruente en la autoridad judicial, y, en consecuencia, no se
ha producido la vulneración del derecho constitucional invocado por el recurrente, que
haría indebido al proceso.
Por lo anteriormente expuesto, mi fallo coincide con el de la mayoría.
DRA. DELIA REVOREDO MARSANO

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO
Además de las sólidas razones que contiene la sentencia, no puede dejarse de con-
siderar que el artículo 25 del Código Penal establece que son punibles todos los que par-
ticipan en la comisión del delito; y el artículo 317 del mismo Código sanciona la asocia-
ción ilícita para delinquir.
ALVA ORLANDINI

415
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

02 Debe valorarse la no concurrencia de ninguna circunstancia


atenuante en el hecho imputado para establecer el requisito de
prognosis de pena.

La prognosis resulta, primero, de la evaluación de las normas del


Derecho Penal positivo en que se subsumen los hechos imputados;
así, en el presente caso referido al delito de hurto agravado, la pena
conminada es no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena pri-
vativa de la libertad. Luego, a efectos de establecer el pronóstico que
permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena
a imponer podría ser inferior a cuatro años de privación de libertad,
el Colegiado estima que conforme obra de la investigación, a los in-
vestigados no le asistiría circunstancia atenuante alguna, por lo que
la prognosis le es desfavorable.

Expediente : Nº 00047-2013-59-1401-JR-PE-04
Especialista : Rosa De La Cruz Quispe
Imputados : Jesús Wilfredo Siguas García y otro
Delitos : Hurto Agravado
Agraviado : Julia Uribe Arcos De García

RESOLUCION Nº 07
Ica, veintinueve de enero del dos mil trece.-

AUTOS, VISTOS Y OIDOS: En audiencia pública. Interviene como Juez Supe-


rior ponente el señor COAGUILA CHÁVEZ.
PRIMERO: OBJETO DE LA ALZADA
Viene en grado de apelación la resolución número dos, emitida en la audiencia de
fecha ocho de enero del dos mil trece, que declara fundado el requerimiento de prisión
preventiva contra Jesús Wilfredo Siguas García y José Luis Vergaray Pino, por el deli-
to contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Julia Uribe Arcos de García, al
haber sido recurrida por los dos últimos nombrados y fundamentado mediante recurso
de fojas ciento seis y ciento nueve, respectivamente.
SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
El señor Juez de Investigación Preparatoria funda su decisión en lo siguiente:
2.1. Dice que los elementos ofrecidos por la representante del Ministerio Público,
conllevan a la judicatura a determinar que dichos medios o elementos de con-
vicción sí reúnen las características suficientes y fundados para vincular a los
investigados como los presuntos autores materiales del evento, esto es la sus-
tracción del autoradio del vehículo de propiedad de la agraviada, conclusión a

416
JURISPRUDENCIAS

la que el Juzgado arriba en atención a los criterios de valoración que ha esta-


blecido el Acuerdo Plenario N° 02-2005-CJ/116, respecto a la sindicación de
los testigos que pueden enervar la presunción de inocencia.
2.2. Con respecto al segundo presupuesto, indica que la calificación del delito
materia de imputación, se configura en el delito contra el Patrimonio –Hurto
Agravado– el mismo que se encuentra previsto en el artículo 186, primer y
segundo párrafo del Código Penal, que prevé que la pena será no menor de
cuatro ni mayor de ocho años; y, en el caso concreto no se advierte alguna
circunstancia atenuante, específica, es decir que se traten de sujetos de res-
ponsabilidad restringida que podrían motivar que la pena vaya a ser inferior
al mínimo u otras circunstancias atenuantes de carácter genérico, por lo que,
el juzgado a quo concluye que la pena a imponérsele sería superior a los cua-
tro años de pena privativa de libertad, siendo así, dice concurre el segundo
presupuesto.
2.3. En cuanto al tercer presupuesto, dice que respecto al peligro procesal de fuga,
no existiría la calidad de arraigo domiciliario, laboral o asiento de negocios
del investigado Vergaray Pino, que permitan establecer su sometimiento al
proceso; dice que la defensa del citado investigado se ha limitado a indicar
que la Policía ha verificado que su patrocinado vive conjuntamente con sus
padres, y que tendría trabajo conocido como reciclador, para cuyo efecto ha
acompañado una constancia de trabajo, en la que ha añadido que al momento
de indagársele sobre sus generales de ley, el investigado, quien refiere trabajar
hace cinco años en dicha labor, no ha respondido de manera libre y espontá-
nea respecto a su empleador, sino que ha sido ayudado por su abogado defen-
sor al alcanzarle la copia de la constancia que hizo llegar, y que el Ministe-
rio Público observó, por lo que dicha circunstancia no le permite al a quo un
grado de objetividad que el imputado se dedique a dicha labor, máxime que su
presencia se encuentre garantizada en el proceso.
Agrega que el imputado ha señalado que no tiene antecedentes de ninguna clase;
sin embargo, el Ministerio Público ha alcanzado documentos, aun cuando correspon-
dan a Cañedo Huarcaya y Siguas, pero entre ellas un reporte de Casos del Sistema de
CGF en la que se advierte que el investigado se encuentra comprendido en las investi-
gaciones de la misma índole, delito de hurto agravado, de lo que se infiere su ánimo de
sorprender al Órgano Jurisdiccional, al señalar de manera enfática que no tiene antece-
dente alguno, y sin embargo objetivamente sí se ha establecido que registra y tiene la
calidad de investigado, por tanto dicha circunstancia permiten al a quo establecer que
no es suficiente el domicilio que refiere tener y la labor que dice desarrollar en términos
de ponderación de calidad y subsiste un alto grado de posibilidad de que vaya a rehuir
la acción de la justicia, conforme ha señalado la representante del Ministerio Público en
audiencia.
Finalmente con relación al investigado Siguas García, dice que el Juzgado al inqui-
rirle por algún tipo de antecedentes, ha señalado que no los registra; sin embargo, el Mi-
nisterio Público como elemento de convicción ha presentado un reporte de CGF y apa-
rece que el citado investigado estaría siendo investigado por igual delito en agravio de la

417
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Parroquia “Virgen de las Nieves”, es decir que es evidente que pretenda sorprender a la
autoridad judicial con afirmaciones que no corresponden a la realidad; ésta circunstan-
cia valorada con el arraigo que dice tener, y que el juzgado ha señalado, permite deter-
minar verosimilitud que no se vaya a someter a juicio, más aún si se señala que tendría
diez años en la actividad de mototaxista, sin embargo mínimamente no ha cumplido con
acreditar el permiso correspondiente para que desarrolle esta labor de servicio público
de mototaxi; al contrario ha señalado que se dedicaría a trabajar en una mototaxi de su
propiedad, para cuyo efecto ha alcanzado en la etapa preliminar un documento consis-
tente en su inscripción con sede en la ciudad de Lima; por tales consideraciones el Juz-
gado considera que en el imputado Siguas también se configuraría la falta de arraigo la-
boral, de asiento familiar, que aunado a la gravedad de la pena permiten establecer una
probabilidad que no se vaya a someter a la justicia y con ello de manera copulativa se
han configurado los tres presupuestos materiales.
TERCERO: FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN, Y OPINIÓN DEL
MINISTERIO PÚBLICO
3.1. La defensa del imputado José Siguas García, sustenta que su patrocinado ha
sido la persona quien ha conducido el vehículo, pero se desprende que solo ha
sido un movilizador, porque ha conducido a una determinada persona, como
sucede diariamente, con la única finalidad de trasladar a las personas; agrega
que su patrocinado no tiene antecedentes de ningún tipo, y viendo el aspec-
to humano, este tiene hijos, domicilio conocido y trabajo; que es fuente para
ayudar a su familia, por ello solicita que se le dicte comparecencia simple.
3.2. En cuanto la defensa del imputado José Luis Vergaray Pino, dice que se le
vincula en razón que cuando fue intervenido en la Plazuela Grau, él se encon-
traba en la mototaxi, siendo intervenido por la agente de serenazgo y por el
yerno de la agraviada; dice que su patrocinado se encontraba en el Estadio Pi-
casso Perata, espectando un partido de fútbol, y al terminar el espectáculo se
dirige a San Joaquín Viejo; luego de buscar a una persona retorna con direc-
ción al óvalo, y continúa por la avenida Matías Manzanilla, y es donde se en-
cuentra con el coimputado Juan Ricardo Cañedo Huarcaya, y optan por tomar
una mototaxi, ya que su patrocinado vive en Acomayo, doblando por la ave-
nida Túpac Amaru, hasta llegar a la plaza Grau, donde son intervenidos por
agentes de serenazgo, para luego conducirlos a la comisaría.
Dice la defensa técnica que en los elementos de convicción que ha propuesto
el Ministerio Público, y recogido el Juzgado, están la declaración del yerno de
la agraviada, el señor Oscar Castillo Medrano, a quien su vecino le indica que
unos sujetos en una mototaxi color verde habían extraído especies del auto de
su suegro, y en la persecución se encuentra con serenazgo, pero su vecino no
indicó el número de personas que habían sustraído el bien; señala que en Ica
hay miles de mototaxis de color verde; dice que otro elemento de convicción,
es la declaración del agente PNP José Ormeño Arguedas, quien los conduce a
la comisaría, pero que él no los intervino, por lo tanto este testigo no ha pre-
senciado los hechos y tampoco ha declarado el serenazgo.

418
JURISPRUDENCIAS

En cuanto a la prognosis de pena, no se hace mayor objeción.


Con relación al peligro de fuga y/o obstaculización dice que su patrocinado ha
presentado una constancia de trabajo suscrita por la señora Ángela Elías Uribe
en Parcona, donde su patrocinado labora hace más de cinco años; en cuanto al
arraigo domiciliario ha sido debidamente acreditado y coincide con el que ha
indicado en su declaración; refiere que su patrocinado ha acreditado arraigo
laboral y domiciliario, sin embargo el juez ha indicado, que estos no tienen la
calidad suficiente. Por lo antes señalado dice que no concurre el primer y ter-
cer presupuesto.
3.3. Por su parte la representante del Ministerio Público ha señalado que la resolu-
ción venida en grado debe confirmarse, toda vez que los presupuestos señala-
dos en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal concu-
rren copulativamente.
Respecto a la prognosis de pena, el señor fiscal no se pronunció sobre este extremo
porque no fue cuestionado.
Finalmente respecto al peligro procesal, señala que Siguas García no tiene arrai-
go laboral o asiento familiar; el domicilio que él da no coincide con su ficha de Reniec,
donde señala que su domicilio sería en Nueve de Diciembre S/N, y cuando hacen el re-
gistro domiciliario, no se pudo llevar a cabo porque la llave la tenía su conviviente, ob-
servando por una abertura que el inmueble es de material rústico, mientras que en ficha
de Reniec figura otra dirección, ubicada por Calle Paita, y en cuanto a su ocupación se-
ñala que es chofer; dice que hay un vehículo, el que estaría registrado a su nombre, por
lo que el Ministerio Público considera que se le confirme la resolución impugnada.
Igualmente ocurre con relación al imputado Vergaray, no solo se le interviene por
encontrarse en la moto sino junto a los otros imputados, incluso existen contradicciones
entre ellos, en cuanto al tercer presupuesto, señala que el imputado ni siquiera sabía el
nombre de su empleadora siendo ayudado por su defensa, por lo que debe confirmarse
la resolución.
FUNDAMENTOS:
PRIMERO: ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN
1.1. La resolución impugnada se notificó en audiencia a los impugnantes, el día
ocho de enero del dos mil trece, reservándose el derecho.
1.2. La resolución se impugnó por los investigados el día once de enero del pre-
sente año, fundamentándose la misma en la misma fecha, conforme a los ar-
gumentos que allí se expresa.
1.3. Los recursos impugnativos se hallan interpuestos a tiempo y en forma, de
modo que cabe analizar sus postulados.
SEGUNDO: SUSTENTO NORMATIVO
2.1. El artículo 268 del nuevo Código Procesal Penal establece los requisitos lega-
les para la decisión de privación de libertad del investigado.

419
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

2.2. Los artículos 269 y 270 del nuevo Código Procesal Penal, se refieren a los
parámetros específicos del peligro de fuga y de entorpecimiento de la
investigación.
2.3. El artículo 278 del nuevo Código Procesal Penal, ha establecido el modo de
proceder ante la impugnación de las decisiones de esta materia.
2.4. El artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal, establece los requisitos del
escrito de apelación.
TERCERO: ANÁLISIS JURISDICCIONAL
3.1. La prisión preventiva constituye una medida cautelar de carácter personal,
cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus
fines característicos, y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudie-
ra imponerse. No puede asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga
devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada.
El artículo 253, inciso 3 precisa que la restricción de un derecho fundamental
solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo es-
trictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, así
como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad, y evitar
el peligro de reiteración delictiva, entre otros.
En ese sentido, la adopción de las medidas de coerción en el Código Procesal
Penal, se someten a dos presupuestos fundamentales el fumus boni iuris, que
se refiere a la verosimilitud de haberse cometido un delito mediante indicios
manifestados objetivamente; y, el periculum in mora, que se refiere al peligro
que se puede producir con el paso ineludible del tiempo.
3.2. El recurso de impugnación de los folios ochenta y dos a ochenta y cinco, así
como en la audiencia de apelación, la defensa del investigado Jesús Wilfre-
do Siguas García, cuestiona la medida de coerción personal impuesta; coli-
giéndose que cuestiona la existencia de fundados y graves elementos de con-
vicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo; y, el peligro procesal.
Igualmente la defensa técnica de José Luis Vergaray Pino ha referido que no
concurren los tres presupuestos.
3.3. Teniendo en cuenta lo antes señalado, el Colegiado cree pertinente mencionar,
que la existencia de fundados y graves elementos de convicción –juicio de im-
putación judicial– para estimar un alto grado de probabilidad de que los impu-
tados puedan ser autores o partícipes del delito que es objeto del proceso penal
(artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal: fumus delicti
comissi), está referido a la presencia de datos y/o graves y suficientes indicios
procedimentales lícitos –del material instructorio en su conjunto–, de que los
imputados están involucrados en los hechos. Así, tal como lo hizo conocer el
representante del Ministerio Público, y como lo ha indicado la a quo, obra del
cuaderno de prisión preventiva, datos o elementos graves, que vinculan a los

420
JURISPRUDENCIAS

investigados como autores del ilícito denunciado, tales como: la declaración


de la agraviada Julia Uribe Arcos de García, quien da cuenta como se produ-
cen los hechos; la declaración testimonial de Oscar Ernesto Castillo Medrano,
testigo que narra de forma pormenorizada cómo tomó conocimiento del hurto,
versión proporcionada por parte de un vecino; acta de intervención policial
realizada por el policía José Ormeño Arguedas, quien da cuenta de cómo se
produjo la intervención policial de los investigados cuando se daban a la fuga;
el acta de recepción del autoradio marca Kenwood, con lo que se acredita la
recuperación del artefacto sustraído; la declaración de los investigados, y la
declaración jurada con firma legalizada, mediante la cual la agraviada acredita
la propiedad y preexistencia del bien sustraído.
Teniendo en cuenta lo antes señalado, resulta evidente que obran fundados y
graves elementos de convicción que vinculan a los imputados con los hechos
materia de investigación, toda vez que en el vehículo intervenido se encontró
el bien de propiedad de la agraviada, del cual no han dado cuenta ninguno de
los investigados, limitándose a efectuar una defensa negativa y contradictoria.
3.4. Respecto al elemento prognosis de pena, solo fue cuestionado por la defen-
sa técnica de José Luis Vergaray Pino; sobre el particular conforme fue eva-
luado por el a quo, el Colegiado señala, que la prognosis resulta primero de la
evaluación de las normas del derecho penal positivo en que se subsumen los
hechos imputados; así, en el presente caso criminal referido al delito de hurto
agravado, la pena conminada es una no menor de cuatro ni mayor de ocho
años de pena privativa de la libertad. Luego, a efectos de establecer el pro-
nóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la
pena a imponer podría ser inferior a cuatro años de privación de libertad, el
Colegiado estima que conforme obra de la investigación, a los investigados
no le asistiría circunstancia atenuante alguna, por lo que la prognosis les es
desfavorable.
3.5. En cuanto al peligro procesal, la defensa técnica de Siguas García ha señala-
do que no concurre, toda vez que no se ha valorado que tiene arraigo familiar,
personal, económico y moral, por lo que presentó documentos de fojas ochen-
ta y cinco, ciento veintiuno a ciento treinta y uno; al respecto el Colegiado
evalúa que este habría acreditado válidamente el arraigo familiar, mas no así
el arraigo domiciliario y laboral, toda vez que los documentos que presenta no
se encuentran expedidos por persona autorizada. Por su parte la defensa técni-
ca de Vergaray Pino, ha referido que su patrocinado cuenta con arraigo domi-
ciliario y laboral; al respecto obra documento de fojas ochenta y siete, docu-
mento simple que no acredita válidamente el desarrollo de actividad alguna;
apareciendo que el certificado domiciliario aparecería medianamente acredita-
do con la constatación policial.
Sobre el particular el Colegiado, tiene presente, que si bien los impugnan-
tes habrían acreditado algún tipo de arraigo con los documentos alcanzados,
tales circunstancias resultan ser insuficientes para concluir fundadamente que
el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentre asegurado (Cfr. la

421
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ), pues téngase presente que la


prisión preventiva es una medida coercitiva personal que tiene fines procesa-
les, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del pro-
ceso penal, sujetando la presencia del imputado en el procedimiento y garan-
tizando una investigación de los hechos en debida forma por los órganos de la
persecución penal, así como también la ejecución de la pena si fuera el caso.
En el caso que nos ocupa, es válido aplicar lo anteriormente afirmado, es decir
que se justifica el dictado de la prisión preventiva aún cuando los imputados
han demostrado algún tipo de arraigo, pues el proceso se halla en fase inicial
y dado el tipo de delito y la mediana gravedad de la pena, por lo que el peligro
de fuga persistiría.
3.6. Expuesto de este modo el caso, este Colegiado Superior considera que se han
cumplido con los presupuestos legales para la imposición de la medida caute-
lar personal de la prisión preventiva, circunstancias que han sido apreciadas
por el señor juez en la resolución materia de revisión, por lo que corresponde
confirmarla.
DECISIÓN:
Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de
Apelaciones de Ica;
RESUELVEN:
1. DECLARAR infundado el recurso de apelación interpuesto por los investiga-
dos Jesús Wilfredo Siguas García y José Luis Vergaray Pino.
2. CONFIRMAR la resolución número dos, emitida en la audiencia de fecha
ocho de enero del dos mil trece, que declara fundado el requerimiento de pri-
sión preventiva contra Jesús Wilfredo Siguas García y José Luis Vergaray
Pino, por el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Julia
Uribe Arcos de García, con lo demás que contiene.
3. ORDENARON la devolución de los actuados al juzgado de origen, previa la
notificación correspondiente.
S.S.
COAGUILA CHÁVEZ
GUTIÉRREZ MARTÍNEZ
HUAMANÍ CHÁVEZ

422
JURISPRUDENCIAS

03 Peligro procesal comprende el peligro de fuga y el peligro de obs-


taculización del proceso por parte del encausado

El peligro de fuga se determina a partir del análisis de una serie de


circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo
del proceso penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con
el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del
órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean juicio de convicción
al juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso. El peligro de
obstaculización se encuentra vinculado a la injerencia del procesado
en libertad respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifes-
tarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento
o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes
o peritos del caso, que incida en el juzgador a efectos de un equívoco
resultado del proceso.

EXP. N° 01555-2012-PHC/TC-ÁNCASH
MIKHAIL VLADIMIR MORALES VARGAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 19 días del mes de marzo de 2013, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesía Ramírez y Eto
Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mikhail Vladimir Morales
Vargas contra la sentencia expedida por Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Áncash, de fojas 107, su fecha 20 de enero de 2012, que declaró infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de octubre de 2011, el recurrente interpone demanda de hábeas cor-
pus contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Jus-
ticia de Áncash, señores Tinoco Huayaney, Arias Blas y Velezmoro Arbaiza, y la Juez
del Juzgado Mixto de la Provincia de Caraz, doña Yamile Torres Quispe, solicitando
que se declare la nulidad de las resoluciones a través de las cuales se dictó y confirmó el
mandato de detención en su contra y se disponga su excarcelación, en el proceso que se
le sigue por el delito de robo agravado. Alega la afectación de los derechos a la motiva-
ción de las resoluciones judiciales y a la libertad personal, entre otros.
Al respecto afirma que las resoluciones cuestionadas no expresan claramente una
debida motivación respecto a la existencia del peligro procesal, tanto más si en su caso
no existe ningún indicio de la concurrencia del mencionado requisito de la detención.

423
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Precisa que el peligro procesal ha sido sustentado en las circunstancias en las que se
perpetró el ilícito, pues se indica que el actor denota evidente peligrosidad por haber
amenazado al agraviado con un arma blanca. Señala que el peligro del entorpecimiento
de la acción de la justicia se sustenta en que el procesado habría presentado una versión
incoherente respecto de los hechos y de los indicios probatorios que obran en su contra,
argumentación que constituye una motivación aparente. Agrega que es falso que haya
amenazado con un arma blanca al agraviado, porque de los autos penales no existe ma-
nifestación ni medio probatorio en ese sentido; asimismo indica que la aseveración de la
supuesta versión incoherente del inculpado en cuanto a los indicios probatorios que ha-
bría presentado es una mentira, ya que jamás se presentó indicio probatorio alguno en su
contra.
Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratifica en los términos de la
demanda. De otro lado, el juez penal emplazado expresa que el mandato de detención se
encuentra debidamente motivado, puesto que se ha efectuado la calificación con base en
los medios probatorios aportados por el representante del Ministerio Público. Por otra
parte, los vocales superiores demandados, indistintamente, señalan que la resolución
materia del incidente no vulnera derecho alguno, se encuentra conforme a la ley y se en-
cuentra debidamente motivada, al presentarse copulativamente los presupuestos previs-
tos en el artículo 135 del Código Procesal Penal.
El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de la Provincia de Huaraz, con fecha
29 de noviembre de 2011, declaró infundada la demanda, por considerar que las decisio-
nes contenidas en las resoluciones cuestionadas son suficientes y razonadas, ya que los
emplazados han valorado las pruebas y observado la concurrencia de los requisitos esta-
blecidos en la norma penal de la detención judicial.
La Sala Superior revisora confirmó la resolución apelada por considerar que la de-
manda se sustenta en cuestionamientos de responsabilidad penal y de carácter probato-
rio, ya que el actor refiere que no se ha valorado medios probatorios que deslindarían su
responsabilidad penal y que se invocaron hechos falsos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución de fecha
19 de setiembre de 2011, y de su confirmatoria por Resolución de fecha 11 oc-
tubre de 2011, en el extremo que decretan y confirman el mandato de deten-
ción provisional en contra del recurrente (Expediente Nº 00362-2011-0-0207-
JM-PE-01 - Incidente Nº 00737-2011-58-0201).
A tal efecto, se alega la presunta afectación del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual del
actor.
Cuestión previa
2. Del análisis de los hechos de la demanda se aprecia que la pretendida nulidad
de las resoluciones judiciales cuestionadas se sustenta en que no contendrían
una debida motivación respecto a la concurrencia del peligro procesal, lo que

424
JURISPRUDENCIAS

constituye la denuncia constitucional de la presunta vulneración del derecho a


la motivación de las resoluciones judiciales; al mismo tiempo, se advierte que
a efectos de refutar la supuesta indebida motivación respecto a la concurrencia
del peligro procesal, el actor alega que es mentira que haya presentado indi-
cio probatorio que denotaría que su versión sea incoherente y que es falso
que su persona habría amenazado con un arma blanca al agraviado.
Estando a lo anteriormente señalado, este Colegiado debe precisar que los ale-
gatos referidos a la veracidad de la presentación de indicios probatorios y
a la amenaza con arma blanca que se atribuye al inculpado son cuestiones
de mera legalidad relacionadas con la apreciación de los hechos penales y la
valoración del acervo penal probatorio que no compete determinar a la justicia
constitucional, por ser competencia propia de la justicia ordinaria. En tal senti-
do, sin que constituyan los referidos alegatos de mera legalidad un extremo de
la demanda, sino argumentos destinados a refutar la supuesta concurrencia del
peligro procesal, corresponde su rechazo al no estar relacionados con el conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal; no obs-
tante, en lo que concierne a la denuncia de la presunta vulneración del derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales con ocasión de la fundamenta-
ción de los emplazados en cuanto al peligro procesal, merece un análisis del
fondo, lo que a continuación se expone.
Análisis del caso materia de controversia constitucional
3. El artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú, establece los
principios y derechos de la función jurisdiccional, y la observancia del debido
proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano juris-
diccional administra justicia, está obligado a observar los principios, derechos
y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las
funciones asignadas. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones ju-
diciales sean motivadas (artículo 139, inciso 5, de la Constitución) es un prin-
cipio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo,
es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación,
por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución)
y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho
de defensa.
Respecto a la motivación de las resoluciones, se debe indicar que este Tribu-
nal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que “[l]a Constitución
no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su conte-
nido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruen-
cia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justifi-
cación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera por-
menorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del
proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (...)” [véase,
entre otras, la sentencia recaída en el Expediente N° 1230-2002-HC/TC,

425
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

fundamento 11]. Esto es así porque hay grados de motivación, pues la motiva-
ción ausente resulta inconstitucional; sin embargo la fundamentación jurídi-
ca que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta
inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular [Cfr. STC
Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5].
4. En cuanto al derecho a la libertad personal, se debe precisar que este no es ab-
soluto, pues conforme a lo señalado en el artículo 2, inciso 24, ordinales “a”
y “b” de la Constitución está sujeto a regulación, de modo que puede ser res-
tringido o limitado mediante ley. Al respecto, este Tribunal ha sostenido en
reiterada jurisprudencia que la detención judicial es una medida provisional
que limita la libertad física pero no por ello es per se inconstitucional, en tanto
no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que
asiste a todo procesado, más aún si legalmente se justifica siempre y cuando
existan motivos razonables y proporcionales para su dictado, lo que debe ser
apreciado en cada caso.
5. En cuanto al caso de autos se tiene que el artículo 135 del Código Procesal
Penal (D.L. Nº 638) establece que para el dictado de la medida cautelar de de-
tención es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos: a) que
existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vin-
cule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a impo-
nerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad; y
c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado
intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el
Expediente N° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la
justicia constitucional no es la competente para determinar la configuración de
cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial pre-
ventiva, lo cual es tarea que le compete a la justicia penal ordinaria; sin em-
bargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera
simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y el carácter subsidiario
y proporcional de dicha institución, lo que debe estar motivado en la resolu-
ción judicial que lo decreta.
6. El peligro procesal está representado por el peligro de fuga y el peligro de
obstaculización del proceso por parte del procesado. El primer supuesto del
peligro procesal (el de fuga) se determina a partir del análisis de una serie de
circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso
penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario,
familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa,
aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción del
actor al proceso. El segundo supuesto del peligro procesal (el de la obstaculiza-
ción del proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en liber-
tad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse
con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición
de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que

426
JURISPRUDENCIAS

incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso e incluso


que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el
resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juz-
gador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios funda-
dos de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la
justifique. La justicia constitucional no determina ni valora los elementos que
dan lugar al peligro procesal del caso, sino que verifica que su motivación re-
sulte mínimamente suficiente a efectos de la concurrencia de los presupuestos
procesales que validan la imposición de medida cautelar de la libertad perso-
nal, puesto que –en lo que al caso de autos respecta– debe tenerse en cuenta
que la ausencia de motivación en referencia a la obstaculización del proceso
o de la eventual sustracción del actor al proceso convertiría a la imposición
de la medida cautelar de la libertad personal (llámese prisión preventiva o man-
dato de detención provisional) en arbitraria y, por tanto, vulneratoria de lo esta-
blecido por la Constitución (artículo 139, numeral 3).
7. En el presente caso, examinados los pronunciamientos judiciales cuestionados
(fojas 9 y 14), este Colegiado advierte que los órganos judiciales emplazados
no cumplieron con la exigencia constitucional de la motivación de las resolu-
ciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la materia, toda vez
que en sus fundamentos no se expresa una suficiente motivación en cuanto
a la concurrencia del presupuesto del peligro procesal que valide el man-
dato de detención provisional decretado en contra del recurrente. El juz-
gado demandado argumenta lo siguiente:
“(…) existen indicios razonables que hacen prever al juzgador que existe
peligro de fuga por parte del denunciado y la probable perturbación de la
actividad probatoria en que incurra el imputado, toda vez que por las cir-
cunstancias en que ha perpetrado su acción denota evidente peligrosidad,
que conforme a la versión del este describe la amenaza de la que fue ob-
jeto con el arma blanca, conducta que no es corroborada (…)”.
A su turno, la Sala Superior emplazada confirma la medida restrictiva de la li-
bertad personal argumentando, en cuanto a la concurrencia del peligro proce-
sal, que:
“(…) los procesados recurrentes han acreditado arraigo con sus Certifica-
dos Domiciliarios, de Estudio y de ocupación conocida en su jurisdicción
(…), sin embargo en cuanto al Peligro de obstaculización o perturbación
de la actividad probatoria (…) se infiere pues han presentado una versión
incoherente de los hechos e indicios probatorios que obran en contra de
ellos, lo que no guarda coherencia con lo actuado hasta el momento, ele-
mentos de convicción que por ahora los sindican; circunstancias que en-
torpecen la reconstrucción de la verdad histórica de los hechos (…)”.
De la motivación anteriormente descrita se aprecia una argumentación que no
guarda relación en cuanto a la concurrencia –en el caso– del peligro procesal,
toda vez que las circunstancias en las que se ha realizado el ilícito cuya con-
ducta se atribuye al inculpado o la versión incoherente de los hechos que este

427
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

pueda manifestar, no constituyen indicios razonables de la manifestación del


peligro de obstaculización del proceso por parte del procesado en libertad, tal
como lo que sostienen los emplazados. En efecto, tal como se ha referido en el
fundamento anterior, el peligro procesal se encuentra vinculado a la injerencia
del procesado en libertad ambulatoria en relación a la alteración, ocultamien-
to o desaparición de los medios probatorios, de su influencia en la conducta de
las partes o peritos del caso, o que, de algún otro modo, pueda perturbar el re-
sultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que no han
sido considerados por los demandados. No se aprecia, en conclusión, una mí-
nima motivación del supuesto del peligro procesal a efectos de validar la im-
posición de la medida de detención decretada en contra del recurrente de los
autos (fojas 9 y 14), lo cual resulta violatorio de la exigencia constitucional de
la motivación de las resoluciones judiciales.
8. En consecuencia, la demanda debe ser estimada al haberse acreditado la vul-
neración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexi-
dad con el derecho a la libertad individual del recurrente; no obstante, ello no
implica la excarcelación del recurrente sino que el juez penal competente, en
el día de notificada la presente sentencia constitucional, dicte la resolución de
la medida de coerción procesal que corresponda al caso, ello si a la fecha no
se hubiera dictado la sentencia penal; valoración de los medios probatorios pe-
nales y apreciación de los presupuestos procesales de la medida de coerción
personal que concierne realizar al juzgador penal a efectos de dictar la suje-
ción del actor al proceso penal que pueda corresponder al caso en concreto.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado la vulneración del de-
recho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el dere-
cho a la libertad individual de don Mikhail Vladimir Morales Vargas; en con-
secuencia, NULAS las resoluciones de fechas 19 de setiembre y 11 de octubre
de 2011, a través de las cuales se decretó y confirmó el mandato de detención
provisional en contra del actor.
2. Dispone que el juez penal competente, en el día de notificada la presente sen-
tencia, dicte la resolución de la medida de coerción procesal que corresponda
al caso, ello si a la fecha no se hubiera dictado la sentencia penal.
Publíquese y notifíquese.

SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ

428
JURISPRUDENCIAS

04 Libertad procesal del encausado procede ante la vulneración del


plazo razonable para sentenciar por parte del juzgador

La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una


negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juz-
gar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artículo 137 del
Código Procesal Penal. La variación de la medida cautelar se sustenta
en la acreditación objetiva, atribuible a la exclusiva responsabilidad del
juzgador, de la vulneración del plazo razonable para sentenciar. Los
presupuestos materiales que configurarían la libertad procesal serían
los siguientes: a) Vencimiento del plazo de duración de la detención
preventiva; b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia; y
c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitación de la
causa; vale decir, no incurrir en una defensa obstruccionista atentatoria
de la celeridad y éxito judicial.

EXP. Nº 2915-2004-HC/TC-LIMA
FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de noviembre del año 2004, el Tribunal Constitu-
cional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados
Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio
contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas
74, su fecha 15 de setiembre de 2004, que declaró improcedente la acción de hábeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone acción de hábeas corpus
contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por
considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra interna-
do en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta comisión de
los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de drogas (TID);
y sostiene que a la fecha lleva más de 18 meses detenido, motivo por el cual, en apli-
cación del artículo 137 del Código Procesal Penal corresponde ordenar su inmediata
excarcelación.
El emplazado manifiesta que el proceso es seguido contra 5 personas en agravio
de 4. Sostiene que con fecha 17 de febrero de 2004, se elevaron a la Sala los informes
finales; que, sin embargo, con fecha 22 de abril de 2004, el expediente fue devuelto al

429
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

juzgado con la finalidad de que se amplíe el auto apertorio de instrucción en contra de


un sexto imputado; y que, a la fecha, no tiene obligación de excarcelar al recurrente,
puesto que el artículo 137 del Código Procesal Penal permite que el plazo máximo de
detención se duplique en los procesos seguidos por el delito de TID.
El Primer Juzgado Penal de Huaura, con fecha 31 de agosto de 2004, declaró im-
procedente la demanda, por considerar que el plazo máximo de detención previsto en el
artículo 137 del Código Procesal Penal no ha vencido, puesto que el recurrente se en-
cuentra procesado, entre otros delitos, por la supuesta comisión del delito de tráfico ilí-
cito de drogas.
La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el proceso seguido contra
el recurrente es de naturaleza compleja, pues se investigan tres delitos; y que el plazo
máximo de detención previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal no ha venci-
do, por cuanto uno de los delitos investigados es el de tráfico ilícito de drogas.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente solicita que se ordene su inmediata excarcelación por conside-
rar que se ha vencido el plazo máximo de prisión preventiva previsto en el ar-
tículo 137 del Código Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en
primera instancia. En tal sentido, el derecho que se alega como vulnerado es el
de no ser detenido provisionalmente más allá de un plazo razonable.
2. En atención a la importancia creciente del tema en revisión, se procederá a
analizar su naturaleza e implicancia desde una perspectiva general y con voca-
ción vinculante.
§1. Presupuestos para la legitimidad de la detención preventiva
3. Son dos los factores sustanciales que deben ser atendidos por la judicatura al
momento de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación del
derecho a la libertad personal materializada en una detención judicial preven-
tiva: de un lado, las causales que la justifican; y, de otro, la duración de la
medida.
El Tribunal Constitucional, en el Caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002-HC/TC),
ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que
justifican el dictado de una medida de detención; siendo estas, básicamente,
la presunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua
non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de per-
turbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remoción
de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros su-
puestos), y el riesgo de comisión de nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada
una de las razones que permiten presumir la existencia del denominado peli-
gro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la de-
tención preventiva pues, en caso contrario, esta, automáticamente, deviene en
ilegítima.
4. En esta sentencia se ingresa a evaluar el límite temporal de la medida.

430
JURISPRUDENCIAS

§2. El derecho al plazo razonable de la detención preventiva como manifesta-


ción implícita del derecho a la libertad personal en el orden constitucional
y explícita en el orden internacional
5. El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no
se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se
trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de pro-
porcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y ex-
cepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser
reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación
implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamen-
tal (artículo 2-24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a
la dignidad de la persona humana.
6. Por lo demás, la interpretación que permite a este Tribunal reconocer la exis-
tencia implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra plena-
mente respaldada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que exige que
las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución recono-
ce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ra-
tificados por el Perú.
Al respecto, debe señalarse que existen diversos tratados en materia de dere-
chos humanos ratificados por el Estado que sí reconocen expresamente este
derecho. Tal es el caso del artículo 9-3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que establece que “[t]oda persona detenida (...) tendrá de-
recho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”.
Por su parte, el artículo 7-5 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, reconoce el derecho de “[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que continúe el proceso”.
En consecuencia, el derecho a que la detención preventiva no exceda de un
plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el
sistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, no
puede ser desconocido.
7. Es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisión
preventiva es distinto –tanto en su contenido como en sus presupuestos– del
derecho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad, al que hace
alusión el artículo 8-1 de la Convención Americana.
Así, tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos: “Un atraso que constituya violación de la disposición del artículo
7.5 puede estar justificado según el artículo 8.1” (Informe Nº 12/96, Caso
N° 11,245, párrafo 110), por el sencillo motivo de que mientras en el prime-
ro de los casos de lo que se trata es de garantizar un tiempo limitado de deten-
ción, en el segundo se busca garantizar el límite temporal entre el inicio y el
fin del proceso.

431
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Esta sentencia se ocupa solo del primero de los referidos derechos, es decir, del de-
recho de toda persona a no sufrir detención preventiva más allá de un plazo razonable.
§3. La detención preventiva como medida excepcional y subsidiaria
8. La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una
fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determi-
nada gravedad. En tal sentido, su aplicación como medida cautelar en aras de
asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad
de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio por la que
puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal.
9. Tal como establece el artículo 9-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, “(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzga-
das no debe ser la regla general”. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de
las denominadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas
privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa que: “solo se recurri-
rá a la prisión preventiva como último recurso”. Asimismo, la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos ha subrayado: “(...) la detención preven-
tiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que
haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obs-
taculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evi-
dencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del dere-
cho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención
preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las
garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa” (Informe
N° 12/96, párrafo 84).
10. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y –a la luz de
las particulares circunstancias de cada caso–, descartado, la posibilidad de dic-
tar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en
esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detención exce-
da de un plazo razonable.
§4. Plazo razonable de la detención preventiva, presunción de inocencia y
persecución del delito
11. El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo
razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se
encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el
deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente
ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (ar-
tículo 2-24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicial-
mente su culpabilidad (artículo 2 24.e).
12. La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal siempre
que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investiga-
torio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre des-
virtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada

432
JURISPRUDENCIAS

uno de los actos de la judicatura, máxime si existe una medida de detención


vigente. La duración desproporcionada de dicha medida desvirtúa la funcio-
nalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutación de una
medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impuesta por una
resolución judicial condenatoria, agota su propósito en el abatimiento del indi-
viduo, quien deja de ser “sujeto” del proceso, para convertirse en “objeto” del
mismo.
13. Tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
“(...) el principio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado pro-
ceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique
un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole crimi-
nal. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre en-
juicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice
para probar la culpabilidad” (Informe N° 12/96, párrafo 78).
§5. Razonabilidad del plazo de detención
14. Como resulta evidente, no es posible que en abstracto se establezca un único
plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable.
Ello implicaría asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e in-
controvertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea
que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los in-
dividuos acusados de la comisión de un ilícito.
15. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), al referir que “el plazo razonable (...) no puede traducirse
en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos depen-
diendo de la gravedad del delito” (Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de no-
viembre de 1969, párrafo 4).
16. En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es pre-
ciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto.
17. Sin embargo, la imposibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para
evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la duración de la prisión preven-
tiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada
situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación
del derecho constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente más
allá del tiempo razonablemente necesario. A continuación, el Tribunal procede
a desarrollar los referidos criterios.
§6. Criterios de evaluación de la razonabilidad del plazo de la prisión
preventiva
a) Actuación de los órganos judiciales: “Prioridad y diligencia debida”
18. Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una dili-
gencia especial en la tramitación de las causas en las que el inculpado se en-
cuentre en condición de detenido de un lado porque: “(...) el poder del Estado

433
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el


fundamento principal de su obligación de sustanciar tales casos dentro de un
plazo razonable” (Informe N° 2/97, párrafo ); y, de otro, porque el procesado
que afronta tal condición sufre una grave limitación de la libertad que, stricto
sensu, la ley ha reservado solo a los que han sido efectivamente condenados.
19. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cau-
telar y excepcional, se convertiría en un instrumento de excesiva aflicción físi-
ca y psicológica para quien no tiene la condición de condenado, resquebrajan-
do su capacidad de respuesta en el proceso y mellando el propio principio de
dignidad.
Tal como lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos: “[l]a situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión pre-
ventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha
logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias su-
fren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de
ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe enfa-
tizarse igualmente el impacto psicológico y emocional al que son sometidos
mientras dura esta circunstancia” (Informe N° 2/97. Caso Nº 11205 y otros,
párrafo 7).
20. En consecuencia, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de deten-
ción, es preciso analizar si el juez penal ha procedido con la “diligencia es-
pecial” debida en la tramitación del proceso (Caso Kenmache. Sentencia del
TEDH, párrafo 45)
21. Para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo
se deberá analizar, propiamente: a) la conducta de la autoridades judiciales,
sino también, b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del inte-
resado (Caso Toth. Sentencia del TEDH del 12 de diciembre de 1991, párra-
fo 77/ Caso Genie Lacayo. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 27 de enero de 1995. Serie C, núm. 21, párrafo 77; aunque en
este último caso los criterios fueron utilizados para evaluar la razonabilidad de
la duración de la totalidad del proceso).
22. En lo que respecta a la actuación de los órganos judiciales, será preciso eva-
luar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de
vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encar-
gado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de
su libertad. En tal sentido, serían especialmente censurables, por ejemplo, la
demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones
que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustifica-
das acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el
TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación
de un peritaje o en la realización de una diligencia en general (Caso Clooth,
párrafo 45).

434
JURISPRUDENCIAS

23. La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aque-
llos supuestos en los que su actuación se viera “formalmente” respaldada por
el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos: “(...) nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– pue-
dan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamen-
tales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o
faltos de proporcionalidad” (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de di-
ciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47).
Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en
el seno del TEDH, sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos ju-
diciales la aplicación de leyes de procedimiento que tengan un injustificado
efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades (Sen-
tencia del 12 de diciembre de 1991, párrafo 77).
24. El análisis de la debida o indebida actuación por parte de las autoridades judi-
ciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra
efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia (Caso Wemhoff. Sen-
tencia del TEDH del 27 de junio de 1968, párrafo 16).
b) Complejidad del asunto
25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración
factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Senten-
cia del TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances
de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad
de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con
un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa re-
sulta particularmente complicada y difícil.
c) Actividad procesal del detenido
26. En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del detenido a efec-
tos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regu-
lar de los medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación median-
te la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo
de los derechos que el Estado Constitucional permite), de la denominada “de-
fensa obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, conse-
cuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
27. En consecuencia, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este
ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la
intención de atrasar el procedimiento” (Informe N° 64/99, Caso Nº 11.778,
Ruth Del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo,
Caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH, párrafo 2).
28. Entre las conductas que podrían ser merituadas como intencio-
nalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se en-
cuentran la interposición de recursos que desde su origen y de

435
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, o las


constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso
de las investigaciones. Es pertinente tener presente que “[s]i bien todo pro-
cesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de
cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absolu-
to silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el co-
rrecto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desva-
necer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos
positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la ver-
dad dentro del proceso” (Caso Bozzo Rotondo, Exp. N° 0376-2003-HC/TC,
FJ. 9).
29. Por otra parte, “[l]as recusaciones constituyen una hipótesis corriente y que
suele demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifi-
quen retardos irrazonables, sí cabe descartar la defensa [del encausado] basada
en que, durante su resolución, es posible que intervenga otro juez: pues aun-
que esto fuese teóricamente posible, lo cierto es que difícilmente puede pedír-
sele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la instrucción, sobre
todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola ‘puesta en autos’ de aquél
puede necesitar mucho tiempo” (GIALDINO, Rolando. La prisión preventiva
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Artículo publicado en
la página web de la Comisión Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe/guia/g-
prisi.htm).
30. Sin perjuicio de lo expuesto, conviene destacar que, en principio, no podría
generar perjuicios para el procesado la repetida presentación de recursos que
tengan por objeto la reevaluación de la pertinencia y suficiencia de las razones
que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detención en su con-
tra. Y es que dicha evaluación constante constituye un deber del juez penal,
aun en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera
tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los mo-
tivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser
revocada.
31. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista
del imputado.
§7. Análisis constitucional de los límites legales del plazo de la detención
preventiva
32. El hecho de que el plazo razonable de duración de la detención preventiva no
pueda ser valorado a nivel abstracto, no significa que el ordenamiento jurídico
se inhiba de establecer una regulación que sirva de parámetro objetivo para el
enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida.
Así lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuan-
do afirma que: “La Comisión ha mantenido siempre que para determinar si
una detención es razonable, se debe hacer, inevitablemente, un análisis de
cada caso. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se establezca

436
JURISPRUDENCIAS

una norma que determine un plazo general más allá del cual la detención sea
considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturaleza del de-
lito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería
congruente con el principio de presunción de inocencia y con todos los otros
derechos asociados al debido proceso legal” (Informe N° 12/96, párrafo 70).
33. En líneas generales, a nivel del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, dicha regulación es vista como “una muestra inequívoca
de buena voluntad” por parte de los Estados, al autovincularse a parámetros
previamente establecidos (Informe N° 2/97, párrafo 56).
34. En el caso del ordenamiento jurídico nacional, el artículo 137 del Código Pro-
cesal Penal regula el plazo máximo de la prisión preventiva. Dicho artículo
–en lo que ahora interesa mencionar– establece lo siguiente:
“La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario
y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cum-
plan los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal.
Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terro-
rismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez
imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo lí-
mite de detención se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sen-
tencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado,
debiendo el juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia
en las diligencias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una
especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraer-
se a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual.
La prolongación de la detención se acordará mediante auto debidamente mo-
tivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del
inculpado. Contra este auto procede el recurso de apelación, que resolverá
la Sala, previo dictamen del fiscal superior dentro del plazo de setenta y dos
horas (...)”.
El primer párrafo del artículo 137 del CPP
35. El primer párrafo del citado artículo establece la existencia de dos “tipos” de
plazo máximo de detención, distinguibles en razón del delito imputado y de la
complejidad de la causa:
a) De un lado se encuentra el plazo máximo aplicable a los procesos que versan
sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no re-
viste mayor complejidad, el cual, a su vez, se divide en razón del tipo proce-
dimiento en que debe ser merituada la causa, de manera tal que si se trata del
procedimiento ordinario (denominado sumario por el Código de Procedimien-
tos Penales), el plazo máximo es de 9 meses, y si se trata del procedimiento
especial (denominado ordinario por el Código de Procedimientos Penales), 18
meses.

437
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

b) De otra parte, tenemos el plazo máximo aplicable a los delitos de tráfico ilí-
cito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos
contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del
Estado, en cuyo caso el plazo máximo es de 36 meses. Se trata de una presun-
ción legal de complejidad, prima facie que, desde luego, podría quedar desvir-
tuada a la luz del caso concreto.
36. El Tribunal Constitucional encuentra razonable esta diferenciación de los pla-
zos, en la medida en que se tome en cuenta el siguiente factor, que resulta me-
dular al momento de garantizar el contenido del derecho a que la prisión pre-
ventiva no exceda de un plazo razonable: los plazos “máximos”. Por ello, es
plenamente factible que, luego de un análisis de razonabilidad llevado a cabo
bajo los criterios que han sido reseñados en los FF.JJ. 18 a 31, supra, o como
consecuencia de la desaparición de las causales que en su momento sirvieron
de base para el dictado de la detención, esta resulte ilegítima aun antes del
cumplimiento de los plazos previstos en el artículo 137.
37. En efecto, tal como lo estableciera la Comisión Interamericana, al evaluar la
legislación argentina que se ocupa de la materia: “No se puede juzgar que un
plazo de detención preventiva sea ‘razonable’ per se, solamente basándose en
lo que prescribe la ley”. La detención sin condena puede no ser razonable aun-
que no exceda del plazo previsto legalmente (Informe N° 12/96, párrafos 67 y
72). “[L]a razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciación judi-
cial. (...). En principio, la autoridad judicial tiene la obligación de asegurarse
de que la prisión preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para
tal efecto, debe analizar todos los elementos relevantes a fin de determinar si
existe una necesidad genuina de mantener la prisión preventiva, y manifestar-
lo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelación del procesado.
La efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que trans-
curre el tiempo de duración de la prisión preventiva” (Informe N° 2/97, párra-
fos 18 y 19).
38. Así, por ejemplo, dado que en el caso de los delitos de tráfico ilícito de dro-
gas, terrorismo, espionaje, seguidos contra más de diez imputados, en agravio
de igual número de personas, o del Estado, la ley ha presumido una comple-
jidad prima facie que, desde un punto de vista abstracto, no resulta inconsti-
tucional, nada obsta para que tal complejidad sea descartada a la luz del caso
concreto, siendo deber del juez penal advertirlo a efectos de no mantener vi-
gente el mandato de detención dictado.
En buena cuenta, no se trata sino de la concreción de la diligencia debida que
el juez debe tener al momento de tramitar una causa en la que el procesado se
encuentre privado de su libertad.
El segundo y tercer párrafos del artículo 137 del CPP: la prolongación del
plazo de detención
39. De otra parte, a tenor del segundo y tercer párrafo del artículo 137, “mediante
auto debidamente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con

438
JURISPRUDENCIAS

conocimiento del inculpado”, se concluye que es posible prolongar el plazo


máximo de detención “por un plazo igual” a los establecidos en su primer pá-
rrafo “cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o
una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sus-
traerse a la acción de la justicia”.
40. Una interpretación literal de los preceptos aludidos, se desprendería que, pre-
sentadas las circunstancias descritas, los plazos podrían extenderse a 18 meses
en el caso de los delitos merituados en procedimiento ordinario, a 36 meses en
el caso de los delitos merituados en el procedimiento especial, y a 72 meses en
el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros
seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de perso-
nas, o del Estado.
41. Sin embargo, al momento de aplicar dichos preceptos, el juez penal debe tener
presente los siguientes criterios, a efectos de evitar afectar el derecho funda-
mental del procesado:
a) Se trata de plazos máximos que no pueden ser sobrepasados bajo nin-
guna circunstancia (límite absoluto al plazo de duración de la prisión
preventiva).
b) Todos los criterios para valorar la razonabilidad de la duración del plazo
(FF.JJ. 18 a 31, supra) son aplicables cuando se pretenda prolongarlo en
los casos de la generalidad de los delitos merituados en procedimiento
ordinario (hasta 18 meses) y de los delitos merituados en el procedimien-
to especial (hasta 36 meses).
c) Sin embargo, a la luz de una interpretación pro homine y favor libertatis
del segundo párrafo del artículo 137 del CPP, se concluiría en que la “es-
pecial dificultad” o “especial prolongación de la investigación”, que per-
mite justificar la prolongación del plazo de detención en el caso de los
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos
contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas,
o del Estado (más de 36 meses), solo podría fundamentarse en retrasos
atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado, sin que para
tales efectos sea posible recurrir a una supuesta “complejidad del asun-
to”. Son distintas las razones que permiten arribar a tal conclusión:
i) En primer término porque, tal como quedó dicho en el FJ. 35.b.,
supra, en los supuestos descritos la complejidad, prima facie, que
reviste el asunto, ya se encuentra explícitamente incorporada en el
primer párrafo del artículo en comentario, que permite que el plazo
máximo de detención se extienda hasta 36 meses.
ii) En segundo término, porque el derecho subjetivo a la libertad perso-
nal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente decla-
rada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial
que –aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la com-
plejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto– ha rebasado

439
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedi-


do sentencia.
En situaciones tales, no es que en un juicio de ponderación abstracto
el derecho a la libertad de procesado se haya impuesto al deber objeti-
vo del Poder Judicial de asegurar el éxito del proceso. Es solo que en
un análisis concreto la conclusión no podría ser otra, si son razones
atribuibles al propio sistema judicial las que han determinado que ese
deber no pueda materializarse en los hechos.
iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta ma-
liciosa del procesado como la última ratio en base a la cual pueda
prevalecer la razonabilidad de un plazo de detención dilatado, se des-
prende de una interpretación sistemática del mismo artículo 137,
cuando en su sexto párrafo establece que: “(...) no se tendrá en cuenta
para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo
en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado
o su defensa”.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional advierte que toda resolu-
ción judicial que pretenda prolongar el plazo de detención provisional
por un periodo superior a 36 meses, debe encontrarse necesariamente
motivada en causas suficientes y objetivamente atribuibles al proce-
sado, pues en caso contrario se vulneraría el derecho fundamental de
toda persona a no ser sometida a detención provisional más allá de un
plazo razonable.
d) En ningún caso el plazo de detención provisional de un procesado puede
exceder el de la pena privativa de libertad preestablecida para el delito
del que se le acusa.
42. El Tribunal Constitucional anteriormente se ha pronunciado sobre la posibi-
lidad de prolongar los plazos de detención previstos en primer párrafo del ar-
tículo 137 del Código Procesal Penal (vg., las sentencias recaídas en los Exps.
Nºs 290-2002-HC, FJ. 6; 1300-2002-HC, FF.JJ. 18 y 19; 419-2003-HC, FF.JJ.
3 y 4; 1407-2003-HC, FJ. 3; entre otras). Sin embargo, en ninguna de estas
resoluciones el Colegiado tuvo oportunidad de detenerse en el análisis inter-
pretativo de los supuestos concretos que autorizarían dicha prolongación, tal
como se ha realizado en el fundamento jurídico precedente, el cual constitu-
ye criterio de observancia obligatoria para toda la judicatura, en virtud de lo
dispuesto por la Primera Disposición General de la Ley N.° 26435 —Orgá-
nica del Tribunal Constitucional—. En consecuencia, aunque prima facie no
podría considerarse inconstitucional el supuesto de prolongación del plazo de
detención previsto en el segundo párrafo del artículo 137 del Código Proce-
sal Penal, tal como ha quedado dicho, este Tribunal considerará ilegítima toda
prolongación que no se ajuste a lo expuesto en el punto c) del fundamento ju-
rídico precedente.

440
JURISPRUDENCIAS

Debe advertirse claramente al Poder Judicial que si bien el artículo 4 del De-
creto Legislativo N° 922-2003 prescribe que el plazo de límite de detención
de los procesados por delito de terrorismo se inicia a partir del auto de aper-
tura de instrucción del nuevo proceso; debe procurarse una acción diligente y
eficaz a efectos de no colocar al Estado peruano en una situación litigiosa ante
los organismos internacionales de justicia vinculados con la defensa de los de-
rechos humanos.
§8. De la ilegitimidad de la detención preventiva a la libertad procesal
43. La libertad procesal es un derecho del encausado a obtener la aplicación de
una medida cautelar menos gravosa que la detención preventiva, cuando al
vencimiento del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal
Penal, este no hubiere ejercido una defensa obstrucionista afectante del princi-
pio de celeridad judicial y, pese a ello, no se le haya dictado sentencia en pri-
mera instancia. De allí que la doctrina y la jurisprudencia comparada califi-
quen dicha situación como arbitraria.
La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negli-
gencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encau-
sado dentro del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal
Penal.
La variación de la medida cautelar se sustenta en la acreditación objetiva, atri-
buible a la exclusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneración del plazo
razonable para sentenciar.
La modificación de la situación del justiciable no debe menguar en modo al-
guno la continuación del proceso, ni tampoco impedir la adopción de medidas
de prevención para asegurar su éxito.
En ese orden de ideas, los presupuestos materiales que configurarían la liber-
tad procesal serían los siguientes:
a) Vencimiento del plazo de duración de la detención preventiva.
b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia.
c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitación de la causa;
vale decir, no incurrir en una defensa obstrucionista atentatoria de la ce-
leridad y éxito judicial.
§9. Análisis de constitucionalidad del caso concreto
44. Según quedó dicho en el FJ. 1, supra, el recurrente considera que debe orde-
narse su inmediata libertad, pues afirma que el plazo máximo de detención
previsto en el primer párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal, en lo
que a su caso incumbe, ha vencido.
45. Del auto apertorio de instrucción obrante a fojas 24, se tiene que el recurren-
te se encuentra procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas, motivo por

441
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

el cual el plazo máximo de detención, en su caso, no es de 18 meses –tal como


erróneamente sostiene– sino de 36.
46. Sin embargo, tal como se ha mencionado en los FF.JJ. 35 a 37, supra, la com-
plejidad prima facie que supone un procesamiento por el delito de tráfico ilíci-
to de drogas podría quedar desvirtuada a la luz de los criterios aplicables a la
situación concreta, en cuyo caso la afectación del derecho a que la detención
preventiva no se extienda más allá de un plazo razonable se produciría aun sin
haberse cumplido el plazo máximo previsto en el primer párrafo del artículo
137. Por ello, corresponde que este Colegiado efectúe dicha valoración.
47. De autos no se desprende ningún elemento manifiesto y objetivo que permi-
ta deducir una falta de diligencia del emplazado en la tramitación de la causa,
ni tampoco un factor que acredite una conducta obstruccionista por parte del
imputado (recurrente en este proceso). Por tal motivo, la razonabilidad del
tiempo que lleva detenido el recurrente (a la fecha 21 meses y medio, aproxi-
madamente), debe ser evaluada a la luz de la eventual complejidad del asunto.
48. El Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la complejidad
prima facie de un procesamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas, lejos
de quedar desvirtuada, se confirma por las siguientes consideraciones:
a) Además del delito de tráfico ilícito de drogas, al recurrente se le imputa
la comisión del delito de robo agravado y tráfico de armas.
b) El recurrente se encuentra en calidad de coprocesado junto a otros 4 su-
jetos, por la supuesta comisión de los referidos delitos, en agravio de 4
personas.
c) Elaborados los informes finales, con fecha 28 de junio de presente año,
el Fiscal Provincial amplió la denuncia penal contra un sexto imputado,
solicitando que se tome su declaración instructiva, así como las de los
agraviados a fin de que se ratifiquen en el acta de reconocimiento obran-
te a fojas 65 del expediente penal. En virtud de dicha solicitud, con fecha
16 de agosto de 2004 se amplió al auto apertorio de instrucción compren-
diendo en el proceso al nuevo denunciado por la Fiscalía.
49. En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la
fecha, sin perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la pre-
sente sentencia, será deber del emplazado mantener especial diligencia y cele-
ridad en la tramitación de la causa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Consti-
tución Política del Perú le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la acción de hábeas corpus de autos.
2. Integrar en el fallo los FF.JJ. Nºs 41, 42 y 43, supra.

442
JURISPRUDENCIAS

Poner la presente sentencia en conocimiento del Poder Judicial y exhortarlo a com-


patibilizar, a través de una actuación diligente y eficaz, su elemental deber objetivo de
aseguramiento del éxito del proceso con el derecho subjetivo a la libertad personal del
procesado sin culpabilidad judicialmente declarada.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

443
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

05 No procede recurso de apelación contra detención policial en


flagrancia

La norma penal únicamente autoriza interponer recurso de apelación


contra el auto que decreta la detención preliminar judicial y convalida
la detención –conforme a lo dispuesto en el inciso 7.1 del artículo 267
del Código Procesal Penal–, mas no así impugnar la detención policial
producida en flagrancia, la que en todo caso tiene una duración de vein-
ticuatro horas luego de lo cual debe ponerse en libertad al imputado.

EXP. Nº 106-2008
RESOLUCIÓN Nº 07
AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN DE DETENCIÓN EN FLAGRANCIA

Procesado : Rudy Castillo Suárez


Agraviada : Elizabeth Alarcón Aparicio
Asunto : Delito contra el patrimonio - Hurto Agravado
Fecha : 17 de marzo de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
CÓDIGO PROCESAL PENAL: ARTS. 259, 267, 404, 405.

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTI-


CIA DE HUAURA
Huacho, diecisiete de marzo del dos mil ocho

AUTOS Y VISTOS: El presente cuaderno mediante el cual la defensa del impu-


tado Rudy Castillo Suárez, apela en audiencia de la resolución que declara infundada su
solicitud de tutela, en la investigación contra el antes indicado imputado, por el delito de
Hurto Agravado, en agravio de Elizabeth Alarcón Aparicio y, ATENDIENDO:
1. Mediante escrito presentado al juzgado de la Investigación preparatoria de
Huaral, con fecha 26 de febrero de 2008, la defensa pública de Rudy Castillo
solicita la tutela de los derechos del citado imputado, por cuanto informa que
este ha sido detenido arbitrariamente el indicado día a horas 00:15.
2. Ante esta petición, el Juez de la Investigación Preparatoria de Huaura, se
constituye a verificar en el lugar de los hechos la detención arbitraria del in-
vestigado, como se advierte del acta de constatación donde señala que ha sido
detenido en mérito a la denuncia de Elizabeth Alarcón, por el delito de hurto
agravado, la que se ha producido en aplicación del artículo 259 del Código
Procesal Penal, porque un testigo ha identificado, inmediatamente después de
la perpetración del hecho punible al indicado investigado, como se advierte
del reconocimiento fotográfico obrante a fojas siete, por lo que al haberse pro-
ducido su detención en flagrancia, el juez declara infundada su solicitud.

444
JURISPRUDENCIAS

3. El artículo 1.4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece que
las resoluciones son recurribles en el modo previsto por ley, lo que debe con-
cordarse con lo dispuesto en el artículo 404 y 405.A del citado Código, sien-
do que la norma penal solamente autoriza a interponer recurso de apelación
al auto que decreta la detención preliminar judicial y convalidación de la de-
tención conforme a lo dispuesto al artículo 267, inciso 7.1, mas no así, a im-
pugnar la detención policial producida en flagrancia, la que en todo caso tiene
una duración de veinticuatro horas a cuyo término debe ponerse en libertad el
imputado, o el fiscal puede requerirle su prisión preventiva al juez de la inves-
tigación preparatoria. Por lo que estando al tiempo transcurrido desde la fecha,
en que según la defensa del investigado, habría sido detenido arbitrariamente,
se ha producido la sustracción de la materia.
4. Por los fundamentos antes expuestos, estando al estado del proceso, de con-
formidad con el artículo 420.2 del Código Procesal Penal, se debe declarar
la inadmisibilidad del recurso rechazándolo de plano, por estos fundamen-
tos la Sala Penal de Apelaciones de Huaura  DECLARA NULO  el conceso-
rio e INADMISIBLE la solicitud de defensa del imputado, DEVOLVIÉNDO-
SE  los autos al Juzgado de la Investigación Preparatoria de origen, para los
fines pertinentes.
NOTIFICÁNDOSE
SS. REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL DOCTOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA


PRIMERO.- Que el presente cuaderno es sobre apelación de la resolución núme-
ro dos de fecha veintiséis de febrero del año en curso, que declara infundada la solicitud
del abogado defensor del imputado, Dr. Alfredo Cornejo Muchaipiña, en la investiga-
ción seguida contra Rudy Castillo Suárez, en la investigación preliminar seguida en su
contra por el delito Contra el Patrimonio-Hurto Agravado en agravio de Elizabeth Alar-
cón Aparicio.
SEGUNDO.- Que considero que corresponde en el presente caso, en la medida en
que ha vencido el plazo para absolver el traslado, señalar día y hora para la audiencia de
apelación respectiva, toda vez que, estimo que resulta admisible el recurso de apelación,
contra la resolución materia de grado.
TERCERO.- Sin embargo, no obstante lo anteriormente indicado, debo señalar
que comoquiera que la representante del Ministerio Público, Dra. Vilma Jelen Obregón
Vergara, en el oficio de fojas diecinueve, indica haber dispuesto la inmediata libertad re-
currente e incluso adjunta el acta fiscal respectiva, ha operado la sustracción de la materia.
Por las consideraciones anotadas mi voto es por que  CARECE DE OBJETO
PRONUNCIARSE POR SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA, sobre la solicitud del
abogado defensor del imputado Rudy Castillo, DEVOLVIÉNDOSE, los autos al Juzga-
do de Investigación Preparatoria de origen para los fines pertinentes.
S. VÁSQUEZ SILVA

445
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

06 Detención dictada en un proceso declarado nulo debe descontarse


de la pena impuesta en el nuevo proceso

El favorecido estuvo internado por hechos ocurridos en el mes de octu-


bre de 1998 que sirvieron tanto a la justicia castrense como a la justicia
común para juzgarle y condenarle. Siendo este el sustento fáctico que
generó la privación de la libertad, el cómputo de la pena debe reali-
zarse a partir de la fecha en que el reo fue privado materialmente de
su libertad, aunque la detención haya sido dictada en proceso distinto
al que fue sentenciado.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Expediente : Nº 02699-2007-PHC/TC


Demandante : José Ccopa Quispe
Materia : Hábeas corpus
Demandada : Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima
Fecha : 17 de marzo de 2009

REFERENCIAS LEGALES:
Constitución Política del Estado: art. 139, inciso 22.
Código Penal: art. 47.

EXP. Nº 02699-2007-HC/TC
JOSÉ CCOPA QUISPE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de marzo de 2009, el Tribunal Constitucional, en
sesión de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli,
Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Lada Arroyo, que se acompaña, y el singular del magistrado Álvarez Miranda, que tam-
bién se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Clorinda Alejandrina
Landa Oré contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Proce-
sos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 103, su fecha 10
de abril de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de noviembre de 2006 la recurrente interpone demanda de hábeas cor-
pus a favor de don José Ccopa Quispe contra la Primera Sala Penal para Procesos con

446
JURISPRUDENCIAS

Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, por afectación de la libertad


individual del favorecido. Los hechos en los que funda su demanda es que fue deteni-
do con fecha 18 de mayo de 1999 por la comisión del delito de terrorismo agravado en
agravio del Estado, siendo sentenciado a 30 años de pena privativa de libertad (pena im-
puesta en el fuero privativo militar); que sin embargo dicha sentencia fue declarada nula
como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos Legislati-
vos que sostenían las figuras delictivas del terrorismo agravado y las pautas de su pro-
cedimiento, lo cual generó que sea nuevamente juzgado en el fuero común o civil, en
el que se le impuso la pena privativa de la libertad de 14 años; y que al imponérsele la
pena privativa de la libertad de 14 años se dispuso que el cómputo de la pena debía rea-
lizarse a partir de la resolución de apertura del nuevo proceso penal, esto es a partir del
8 de enero de 2004, lo cual a juicio de la recurrente genera agravio en la libertad del fa-
vorecido, pues no se le ha computado cinco años de privación material de su libertad.
Realizada la investigación sumaria se toma el dicho al favorecido quien refiere que
efectivamente no se le ha computado la pena desde el día en que efectivamente estuvo
detenido, sino desde que se le instauró nuevo proceso penal en el fuero civil.
Asimismo, recibidas las declaraciones explicativas de los demandados estos refie-
ren que efectivamente el cómputo de la pena se ha realizado a partir de la fecha del auto
apertorio del proceso en el fuero civil, porque en esencia los tipos penales por los que se
le investigó y condenó eran totalmente distintos, pues mientras en el fuero castrense fue
juzgado por el delito de terrorismo agravado, en el fuero civil se le condenó por el delito
de robo agravado.
El Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, con fecha 8 de enero de 2007, decla-
ra infundada la demanda, por considerar que si bien se ha verificado que el favorecido
viene sufriendo privación de su libertad desde el mes de mayo de 1999, esto es por la
comisión del delito de terrorismo agravado en agravio del Estado y el juzgamiento reali-
zado en el fuero civil es por el delito de robo agravado, lo cual resulta siendo sustancial-
mente distinto por lo que el cómputo de su carcelería sufrida desde la apertura del nuevo
proceso penal, esto es desde el 5 de enero de 2004, es arreglado a ley, lo cual fue objeto
de impugnación por parte de la recurrente.
La recurrida confirma la apelada en todos sus extremos, por considerar que sus ar-
gumentos son correctos y arreglados a ley.
FUNDAMENTOS
La libertad individual como objeto de tutela del hábeas corpus
1. Como ya se ha señalado en múltiples ocasiones el proceso constitucional de
hábeas corpus es el instrumento procesal más idóneo para la tutela de la liber-
tad individual, lo cual se concluye a partir de lo establecido en la Constitución
Política del Perú que en el primer inciso de su artículo 200 cuando ha estableci-
do que procede interponer un hábeas corpus “(…) ante el hecho u omisión por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual (…)”. Y ello porque la libertad individual no solo constituye
un derecho fundamental básico, sino que es sobre todo el derecho fundamental
matriz de todos los demás derechos, que son proyecciones de aquel.

447
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

2. Apreciada así la importancia que tiene el pleno ejercicio de la libertad indivi-


dual para el desarrollo integral de un ser humano, el ejercicio de esta libertad,
así como de los demás derechos fundamentales, no puede limitarse discrecio-
nalmente en su ejercicio, sino únicamente a través de un mandato legal expre-
samente establecido o de una orden judicial debidamente motivada.
Análisis del caso concreto
3. Del análisis del expediente se advierte que existe un tema controvertido como
es el de determinar la naturaleza jurídica tanto de la pena, como sanción por la
comisión de un delito, como de la prisión preventiva, como medida coercitiva
dictada dentro de un proceso. Así, la pena en sí misma comporta un fin de na-
turaleza preventivo-general entendida esta como el modo de reducir la delin-
cuencia a límites que hagan posible la convivencia social; mientras que la pri-
sión preventiva tiene como finalidad asegurar la comparecencia del imputado
al proceso. Asimismo, mientras la pena tiene connotación estrictamente sus-
tantiva, la prisión preventiva es estrictamente adjetiva.
4. Así las cosas se puede determinar de autos, en primer término, que los hechos
por los cuales se le juzga al favorecido tanto en el fuero militar como en el
fuero civil son esencialmente los mismos, es decir el delito contra el patrimo-
nio en la modalidad de robo agravado en agravio de Cooperativa Atenas, Res-
taurante Linterna de San Borja y Distribuidora Dinámica. Por ello deviene en
vacuo el argumento esbozado tanto por el a quo como por el ad quem que han
tenido en sus manos la resolución del presente caso y que en su oportunidad
lo han declarado infundado; y ello porque los tipos penales no deben ser ana-
lizados de manera abstracta, ni por el nomen iuris que estos llevan o por los
que se les conoce, sino por las conductas que quieren prevenir, es decir, por su
contenido, lo que la doctrina ha denominado como normas primarias; afirma-
ción que va de la mano con la función que el Derecho Penal de nuestro país ha
acogido a partir del mandato constitucional de considerar al Estado peruano
como un Estado Social y Democrático de Derecho.
5. Teniendo en consideración lo expresado ut supra así como la constancia de
reclusión obrante a fojas 8 del expediente, se puede concluir que el favoreci-
do estuvo internado desde el 18 de mayo de 1999 hasta el día 13 de julio de
2005, fecha en que fue liberado por exceso de carcelería, por los hechos ocu-
rridos en el mes de octubre de 1998, que son los que justamente sirvieron en
su momento tanto a la justicia castrense o privativa como a la justicia común o
civil para juzgar y condenar al favorecido con el presente proceso constitucio-
nal, siendo además el sustento fáctico que generó la privación de la libertad el
mismo, por lo que cualquier cómputo deberá realizarse a partir de la fecha en
la que fue privado materialmente de su libertad.
6. La consecuencia lógica de la determinación de la culpabilidad de un suje-
to luego de la tramitación de un proceso penal es la imposición de una pena,
por lo que deviene en inexorable que para el cómputo de esta se aplique lo
establecido en el artículo 47 del Código Penal, esto es que: “El tiempo de

448
JURISPRUDENCIAS

detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la


pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de
detención (…)”. En consecuencia, la pena que se le impuso al favorecido en
el proceso penal signado con el número 415-2004 debe ser computada a partir
del 18 de mayo de 1999, fecha en la que fue detenido y privado materialmen-
te de su libertad, por lo que deberá declararse la nulidad de la resolución de
fecha 17 de noviembre de 2006, en la que se dispuso computar el plazo de la
pena a partir del 8 de enero de 2004.
7. En consecuencia se concluye que existe afectación de la libertad individual
porque el cómputo del plazo establecido en la sentencia cuya nulidad se decla-
rará no le permitiría al favorecido acceder a los trámites necesarios para con-
seguir el otorgamiento de beneficios penitenciarios y, como consecuencia de
ello, podría ser privado de su libertad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.
2. Declarar NULA la resolución de fecha 17 de noviembre de 2006 emitida en
el Expediente número Nº 415-2004; en consecuencia, dispone que la Primera
Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima emita nueva resolución aplicando lo dispuesto en los fundamentos de
la presente resolución.
SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO;
BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO


Si bien concuerdo con el sentido del fallo de la presente sentencia, considero perti-
nente expresar los siguientes fundamentos:
1. De la revisión de la demanda interpuesta por José Ccopa Quispe se aprecia
que esta se dirige contra los vocales de la Primera Sala Penal para Procesos
con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Biaggi
Gómez; Espinoza Sánchez y Rodríguez Vega. El objeto de la demanda, es que
se declare la nulidad de la resolución del 17 de noviembre de 2006, recaída en
el Exp. Nº 415-2004 (folio 55) que aclaró la sentencia del 5 de mayo de 2006
(fojas 48)  que lo condenó por el delito de robo agravado a 14 años de pena
privativa de la libertad, precisando que la fecha de inicio del cómputo de la
pena debe operar a partir del 18 de mayo de 1999 (en que se produjo la deten-
ción), y no a partir del 8 de enero de 2004 (en que se le notificó el mandato de
detención) como dispone la resolución cuestionada, lo que, según él, vulnera
su derecho a la libertad personal.

449
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

2. Resulta pertinente señalar que inicialmente el actor fue sentenciado en el fuero


militar  por el delito de “terrorismo agravado” (robo en banda) a 30 años de
pena privativa de la libertad, la misma que ha sido declarada nula en virtud de
la sentencia de este Tribunal que declaró fundada en parte la demanda de in-
constitucionalidad contra los Decretos Legislativos Nº 895 y Nº 897. Como
consecuencia de ello, con fecha 5 de enero de 2004 y por los mismos hechos
se le abrió nuevo proceso penal por el delito de robo agravado, siendo sen-
tenciado a 14 años de pena privativa de la libertad.
3. De otro lado, si bien, el establecimiento de la fecha del inicio del cómputo de
la pena, en principio, corresponde a la justicia ordinaria, en el presente caso,
se tiene que dicho elemento ya ha sido determinado mediante la resolución
cuestionada que aclaró la sentencia condenatoria en el sentido de que debe
operar a partir de la fecha en que se le notificó el mandato de detención, esto
es, a partir del 8 de enero de 2004 (folio 55), siendo así, este Tribunal tiene
competencia ratione materiae para examinar la legitimidad constitucional de
la actuación judicial señalada, en la medida de que dicho acto alegado de lesi-
vo incidiría sobre el derecho a la libertad personal del demandante.
4. El aspecto central de la controversia constitucional consiste en  establecer la
fecha del inicio del cómputo de la pena de 14 años de pena privativa de la li-
bertad; esto es, si debe computarse a partir de la fecha en que se produjo la
detención del accionante el 18 de mayo de 1999, o si por el contrario, debe
computarse a partir de la fecha en que se le notificó el mandato de detención
emitido por el fuero común el 8 de enero de 2004. En el presente caso, dado
que se trata de un proceso (robo agravado) derivado de otro proceso que fue
declarado nulo (terrorismo agravado, robo en banda) y que se sustenta en los
mismos hechos, resulta evidente que la fecha de inicio del cómputo para el
cumplimiento de la condena debe operar a partir de la fecha en que el actor
fue privado materialmente de su derecho a la libertad personal, esto es, a partir
del 18 de mayo de 1999 (folio 8).
5. No obstante lo señalado, debe también señalarse que la Constitución (artículo
139, inciso 22) establece que “el régimen penitenciario tiene por objeto la reedu-
cación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. En ese sen-
tido, de solicitar el demandante el acceso a beneficios penitenciarios, debe con-
siderarse que estos, según ha considerado el Tribunal Constitucional (STC Exp.
Nº 2700-2006-PHC/TC,  Caso Polay Campos) no son derechos fundamentales,
sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concreti-
zar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno.
6. De ahí que, como se ha dicho en la STC Exp. Nº 01593-2003-HC/TC (Caso
Llajaruna Sare), “la determinación de si corresponde o no otorgar a un interno
un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducir-
se a verificar si aquel cumplió o no con los supuestos formales que la normativa
contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc). Dado que el
interno se encuentra privado de su libertad personal por virtud de una sentencia
condenatoria firme, la concesión de beneficios está subordinada a la evaluación

450
JURISPRUDENCIAS

del juez, quien estimará si los fines del régimen penitenciario (inciso 22) del ar-
tículo 139 de la Constitución] se han cumplido, de manera que corresponda re-
incorporar al penado a la sociedad aun antes de que no se haya cumplido con la
totalidad de la condena impuesta, si es que este ya demuestra estar reeducado y
rehabilitado”. En ese sentido, de ser el caso, cualquier solicitud de acceso a be-
neficios penitenciarios por parte del demandante deberá ser evaluado, en su mo-
mento, de acuerdo a lo señalado por este Tribunal a través de las sentencias alu-
didas en los considerandos 5 y 6 del presente fundamento de voto.
SS. LANDA ARROYO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA


Emito el siguiente voto, por los fundamentos que se detallan a continuación:
1. A través de la demanda de autos se cuestiona la detención de que fue objeto el
beneficiario, con fecha 18 de mayo de 1999, por la presunta comisión del de-
lito de terrorismo agravado, en agravio del Estado peruano y en el que aquel
fue sentenciado a 30 años de pena privativa de libertad en el fuero privativo
militar, sentencia que posteriormente fue anulada al declararse la inconstitu-
cionalidad de los Decretos Legislativos que regulaban el delito de terrorismo
agravado y su procedimiento; en ese sentido, el beneficiado, luego fue juzga-
do ante el fuero común en el que se le impuso la pena privativa de libertad de
14 años, disponiéndose que el cómputo de la misma debía realizarse desde la
fecha en que se le inició el nuevo proceso penal, esto es, desde el 8 de enero
de 2004, extremo que es el cuestionado en autos.
2. El suscrito considera, como además ya ha quedado expuesto en reiterada juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, que la Constitución vigente establece
expresamente en su artículo 200.1 que, a través del proceso de hábeas corpus,
se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. Tam-
bién que no cualquier reclamo en el que se alegue la presunta afectación del
derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede dar lugar a la in-
terposición de una demanda de hábeas corpus, pues para ello debe analizarse
previamente si los actos reclamados afectan el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos presuntamente afectados, conforme lo establece el
artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional.
3. En ese sentido, determinar desde qué fecha se debe computar el inicio del
cómputo de la pena, es un asunto de mera legalidad, cuya competencia le co-
rresponde al juez penal, para lo cual este último tiene fijadas reglas tanto en
el Código Penal como en el Código de Procedimientos Penales, por lo que no
cabe que los jueces constitucionales se avoquen al conocimiento del asunto
planteado.
Conforme a lo expuesto, mi voto es por que se declare improcedente la demanda
de autos.
S. ÁLVAREZ MIRANDA

451
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

07 Inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la cau-


ción debe hipotecarse a nombre del órgano jurisdiccional

El bien inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la


caución fijada debe hipotecarse, cumpliendo con todas las exigencias
legales, a nombre del órgano jurisdiccional. Este es el único mecanismo
procesalmente exigible para tener por cumplida la garantía patrimo-
nial exigida. La simple “entrega” o puesta a disposición judicial de un
inmueble no cumple dicha exigencia legal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


Procesado : Rómulo Augusto León Alegría
Delitos : Tráfico de influencias y otro
Agraviado : El Estado
Fecha :11 de febrero de 2010

REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 1991: arts. 135, 143, 144 y 183.
Código Procesal Penal de 2004: arts. VI, VII y 287.

SALA PENAL PERMANENTE


R. N. Nº 3100-2008-LIMA
Lima, once de febrero de dos mil diez

VISTOS; oído el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del


encausado Rómulo Augusto León Alegría contra el auto superior de fojas ochocientos
cincuenta y tres, del veintidós de julio de dos mil nueve, que revocando la medida de
comparecencia con restricciones dictada en vía de reforma en el auto de vista de fojas
quinientos ochenta y nueve, del treinta de junio del indicado año, dictó mandato de de-
tención en su contra. Interviene como ponente el señor Prado Saldarriaga, con la partici-
pación del señor San Martín Castro.
CONSIDERANDO
Primero.-  Que la Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima por
auto de fojas quinientos ochenta y nueve, del treinta de junio de dos mil nueve, por ma-
yoría, revocó el auto de primera instancia del uno de abril de ese año y, en consecuen-
cia, varió el mandato de detención por el de comparecencia con restricciones. Las res-
tricciones que impuso fueron las siguientes:
a) Arresto domiciliario.
b) Obligación de no ausentarse del domicilio fijado como sede del arresto
domiciliario.

452
JURISPRUDENCIAS

c) Prohibición de comunicarse y evitar contacto con sus coencausados, testigos y


peritos del proceso que tiene incoado.
d) Pago de una caución ascendente a la suma de doscientos mil nuevos soles, que
debe pagarse en el plazo máximo de quince días.
Segundo.- Que las restricciones impuestas fueron objeto de un apercibimiento ex-
preso. Se revocaría la medida de arresto domiciliario en caso de incumplimiento de las
restricciones impuestas. Se invocó al efecto el artículo 144, segundo párrafo, del Código
Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno –en adelante, CPP 1991–.
Tercero.- Que el indicado Tribunal Superior, luego de que el encausado León Ale-
gría con fecha diecisiete de julio de dos mil nueve presentó un escrito afirmando cum-
plir con la caución impuesta por el Colegiado, dictó la resolución recurrida de fojas
ochocientos cincuenta y tres, del veintidós de ese mes y año, mediante la cual revocó el
auto anteriormente señalado y, reformándolo, dictó mandato de detención en su contra.
Estimó el Tribunal A Quo que el inmueble que el citado imputado presentó como
garantía del pago de la caución no ha sido cancelado en su totalidad; que si bien se
acompañó una cláusula adicional a la minuta presentada que dejó sin efecto la reserva
de propiedad para el vendedor, no se sabe a la fecha si se ha verificado o no la cancela-
ción del íntegro del saldo del precio; que la valorización acompañada sería dudosa por-
que en el año dos mil siete el bien fue adquirido a noventa y siete mil cuatrocientos cua-
renta nuevos soles y la tasación que adjunta menciona que el referido bien ahora alcanza
al doble de ese precio, muy próximo al monto fijado como caución, y además consignó
una cotización del dólar que no correspondía al valor estipulado por el Banco Central de
Reserva; que cuando el imputado informó sobre los bienes de su propiedad no mencio-
nó el predio en cuestión pese a que ya había suscrito la minuta de compraventa; que la
garantía que requiere el pago de la caución debe estar configurada por un bien libre, to-
talmente saneado, sin gravámenes y debidamente registrado, a fin de que cuando corres-
ponda su ejecución no exista ningún impedimento legal –no ha de ser en modo alguno
dudoso ni ha de representar atisbo alguno ni impedimento para su libre e inmediata dis-
posición cuando sea del caso ejecutarlo–; que según información de la policía el inmue-
ble donde cumplía el arresto domiciliario no reúne las características de seguridad bási-
ca. También invocó determinadas actitudes del imputado luego de dictada la resolución
de variación primigenia.
Cuarto.- Que la defensa del encausado León Alegría en su recurso formalizado de
fojas ochocientos ochenta y tres alega lo siguiente:
a) Que el Superior Colegiado no cumplió con el “requerimiento” que estipula el
segundo párrafo del artículo 144 CPP 1991 –por lo demás, reproducido en el
apartado tercero del artículo 287 del Nuevo Código Procesal Penal de dos mil
cuatro–, antes de revocar el auto de arresto domiciliario y dictar mandato de
detención contra su patrocinado. Tal decisión afecta el derecho de defensa y el
derecho a la libertad personal, conforme a los artículos VI y VII, apartado ter-
cero, del Título Preliminar del citado Código Adjetivo.

453
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

b) Que no existe pericia o elementos de juicio suficientes que desvirtúen la valo-


rización del inmueble ofrecido como garantía de pago de la caución económi-
ca –aparente inidoneidad de la caución ofrecida–.
c) Que la supuesta inseguridad que ofrecía el inmueble en el que su defendido
cumplía el arresto domiciliario, así como las declaraciones “desafiantes o sar-
cásticas” a los medios de comunicación no son argumentos válidos para revo-
car la detención domiciliaria.
Quinto.-  Que una de las características esenciales de las medidas de coerción es
su variabilidad o provisionalidad, es decir, su sometimiento a la cláusula rebus sic stan-
tibus, de modo que su permanencia o modificación, en tanto perdura el proceso penal
declarativo, estará siempre en función de la estabilidad o el cambio que hicieron po-
sible su adopción. Tal característica, que está en la propia naturaleza de tales medidas
y del proceso que las expresa, explica que la Ley Procesal prevea diversos mecanis-
mos para transformar, esto es, modificar, sustituir, alzar o corregir una medida de coer-
ción, en tanto en cuanto varíen los presupuestos materiales –según su entidad, alcance
o modo de expresión– y circunstancias que determinaron su imposición: fumus commi-
si delicti –razonada atribución del hecho punible a una persona determinada– o pericu-
lum in mora (tratándose de medidas personales: periculum libertatis) –indicios posibles
de conductas disvaliosas del imputado, siempre, para con el proceso (peligrosismo pro-
cesal), concretadas en los peligros de fuga o de entorpecimiento probatorio, evaluables
según el caso concreto–. Así las cosas, lo dispuesto en el artículo 135 in fine y 144, se-
gundo párrafo, del CPP 1991, es llanamente la expresión de esa nota esencial de las me-
didas de coerción procesal.
De otro lado, tratándose de medidas de coerción nunca debe perderse de vista que
desde un punto de vista funcional persiguen, como no puede ser de otra manera, asegu-
rar la comparecencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo y el
cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga, así como impedir la ocultación
o destrucción de los elementos probatorios.
Sexto.- Que no está en discusión las razones y la fundabilidad de la resolución que
varió la medida de detención por la de comparecencia con las restricciones reconocidas
en los literales 1), 4) y 5), del artículo 143 del CPP 1991. Ese auto adquirió firmeza.
Pero, más allá de sus fundamentos –que no es del caso examinar–, lo especialmen-
te relevante para la absolución del grado es su parte decisoria en dos ámbitos concre-
tos: (i) el pago de una caución de doscientos mil nuevos soles en el plazo máximo de
quince días; y (ii) el apercibimiento de revocación del arresto domiciliario si se incum-
plían las restricciones impuestas.
Es claro, por lo demás, que el CPP 1991 tiene expresamente reconocida que la al-
ternativa de detención domiciliaria del imputado es una restricción impuesta al manda-
to de comparecencia, es decir, una obligación incorporada por la propia comparecen-
cia, vista como un modelo de reacción procesal intermedio entre la detención o prisión
preventiva y la comparecencia simple –la libertad–, justificada por el subprincipio de
necesidad, en tanto en cuanto se estima viable para evitar el peligro de fuga o el de
obstaculización.

454
JURISPRUDENCIAS

La detención domiciliaria, fáctica y jurídicamente, se sitúa en una escala inmedia-


tamente inferior a la detención judicial preventiva –es una medida de coerción interme-
dia de nivel superior– porque importa la privación de la libertad personal, que incluso
puede relativizarse aún más, en condiciones menos gravosas que la detención o prisión
preventiva.
Esta primera y las demás alternativas, como es sabido, apuntan a reducir los casos
de detención o prisión preventiva y disminuir la duración de la misma en la medida de
lo posible.
Sétimo.- Que el Tribunal Superior una vez que venció el plazo de quince días que
concedió para que preste la caución económica de doscientos mil nuevos soles, entendió
que tal restricción no se había cumplido y, por ello, comoquiera que había establecido
un apercibimiento de revocación del arresto domiciliario, e invocando el artículo 144,
segundo párrafo, del CPP 1991, dictó mandato de detención.
La norma procesal invocada dice: “Si el imputado no cumple con las restricciones
impuestas en el artículo 143 [las fijadas en la resolución judicial del treinta de junio de
dos mil nueve están incursas en ese listado], previo requerimiento realizado por el fiscal
o por el juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de detención”.
Cabe precisar que el a quo invocó, como motivos adicionales, la falta de seguri-
dad del inmueble de cumplimiento de la detención domiciliaria y determinadas decla-
raciones del imputado luego de obtener esa medida. Empero, como es evidente, desde
el peligrosismo procesal que justifica y fundamenta constitucionalmente las medidas
de coerción y, en puridad, del principio de proporcionalidad,  (i)  si el predio no es se-
guro correspondía disponer que el arresto domiciliario se cumpla en otro inmueble u
optar por otra medida compatible con el juicio de peligrosidad procesal ya asumido,
y (ii) como las expresiones que se atribuyen al imputado no guardan relación con el pe-
ligro de fuga o el de entorpecimiento de la actividad probatoria, la alternativa procesal
desde luego no puede incidir en el estatuto de sujeción al proceso fijado al imputado por
la medida de coerción personal. Por tanto, ambas referencias carecen de entidad para
justificar por sí mismas una revocación de medida de coerción de arresto domiciliario;
propiamente carecen de pertinencia para incidir en el cambio de medida.
Lo central en el sublitis es, por consiguiente, determinar si en efecto se incumplió
con pagar la caución económica y, luego, si el trámite seguido para hacerlo era el legal-
mente previsto.
Octavo.-  Que la caución económica, asociada al peligro de fuga, es propiamente
una garantía que tiene como fin asegurar exclusivamente el cumplimiento de las obli-
gaciones o restricciones de la comparecencia, del que se halla en libertad, a los fines
del proceso penal –garantizar, en suma, que no eluda o perturbe la acción de la justi-
cia–. Se expresa en la forma de un compromiso o garantía patrimonial de buen compor-
tamiento futuro, cuya insatisfacción origina su ejecución o pérdida. Su sentido sustan-
cial es, pues, disminuir el peligro procesal, en especial el de fuga. Por consiguiente, si
no se presta la caución es claro que el peligro procesal se actualiza al no existir garantía
patrimonial de su cumplimiento –peligro que se entendió bloqueaba la caución– y, por
tanto, es inevitable que decae la medida “garantizada” con ella, en este caso, la deten-
ción domiciliaria.

455
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Llama la atención, por lo demás, que en el presente caso operó la excarcelación


antes del cumplimiento efectivo de la caución –con el primer auto que dictó el Tribunal
Superior–, cuando en rigor por la función y funcionamiento que cumple esta se constitu-
ye antes y es condición de la libertad.
Noveno.- Que, en principio, como regla básica que guía el análisis de la caución
real es de reconocer que el bien que se ofrece para garantizar patrimonialmente la cau-
ción debe estar dotado de un conjunto de seguridades que permitan, en su día, su ejecu-
ción rápida y efectiva. Cualquier “debilidad” en el bien autoriza al Tribunal a rechazar-
lo. Es de compartir, por tanto, el cuestionamiento que se formula al predio ofrecido por
el imputado en la resolución recurrida.
Pero, no se trata solo de que se ofrezca un bien libre y de segura ejecución. Lo que
la ley procesal nacional exige es que se empoce la cantidad exigida en el Banco de la
Nación, o se constituya una garantía patrimonial suficiente a nombre del órgano juris-
diccional hasta por dicho monto, o –si se carece de solvencia económica– se ofrezca una
fianza personal. Rige para este caso las reglas del artículo 183 del CPP 1991, que aun-
que situadas en la institución de la libertad provisional, por su igualdad esencial son ple-
namente aplicables para resolver este caso de revocatoria del arresto domiciliario.
Las garantías patrimoniales están claramente definidas en el Código Civil: hipoteca
para el caso de bienes inmuebles y prenda para bienes muebles, desde luego cumpliendo
con todas las exigencias que dicha norma estatuye. El inmueble en cuestión no se hipo-
tecó a nombre del órgano jurisdiccional, único mecanismo procesalmente exigible para
tener por cumplida la garantía patrimonial. Por ende, la simple “entrega” o puesta a dis-
posición judicial de un inmueble, sea cual fuere sus características y estatus jurídico, no
cumple la exigencia legal: este debe hipotecarse, esto es, debe entregarse una garantía
hipotecaria en forma.
Décimo.-  Que el “previo requerimiento” que establece el artículo 144 del CPP
1991 importa, desde una perspectiva literal, un acto judicial de intimación para que se
haga o se deje de ejecutar algo. El requerimiento es concebido, entonces, como un acto
de la autoridad jurisdiccional para exigir el cumplimiento de algo –que se preste la cau-
ción económica tal como se fijó en el auto judicial correspondiente–. A los efectos de la
prestación de la caución, tal intimación, con la expresa indicación de la consecuencia
que traerá aparejada su incumplimiento –que a eso se denomina “apercibir”– se utilizó
expresamente en el auto recurrido, de suerte que el imputado y su defensa fueron adver-
tidos de que la caución debía constituirse dentro del plazo y en la forma legalmente pre-
vista, cuyo incumplimiento acarrearía la revocación de la detención domiciliaria.
Así las cosas, en el presente caso el Tribunal Superior fijó una caución económi-
ca concreta, que el imputado debía satisfacer a cabalidad, y además estableció un plazo
específico. Pero no solo eso, añadió el requerimiento o apercibimiento correspondiente:
su incumplimiento determinaría la transformación de la detención domiciliaria en de-
tención o prisión preventiva. El requerimiento, pues, se cumplió. La decisión judicial
de revocatoria no fue sorpresiva ni inusitada. Al vencimiento del plazo, el imputado y
su defensa sabían que correspondía al órgano jurisdiccional calificar el ofrecimiento que
había formulado y, en su consecuencia, decidir lo que correspondía, sobre la base del
apercibimiento previamente decretado.

456
JURISPRUDENCIAS

Recuérdese que la forma o modalidad de la caución está legalmente prevista, de


suerte que no puede existir duda o debate acerca de su cumplimiento: depósito dinera-
rio en el Banco de la Nación, garantía hipotecaria o prendaria según la clase del bien
concernido, o, en su defecto, fianza en caso de insolvencia del imputado –se trata de
figuras previstas en el Código Civil, cuyas normas deben cumplirse acabadamente–.
El imputado no puede reclamar en este caso una decisión adicional para “mejorar” o
“reemplazar” el bien ofrecido, pues la caución tiene un modo de expresión categóri-
co; su incumplimiento radical en este caso impide una posibilidad intermedia. Tampoco
puede reclamar un segundo requerimiento que precise los límites de la obligación judi-
cial impuesta, puesto que ese plazo ya se precisó.
En consecuencia, no se vulneró el procedimiento estipulado por el artículo 144, se-
gundo párrafo, del CPP 1991. El imputado no ofreció la caución económica exigida y,
por ello, la revocatoria de la detención domiciliaria se encuentra arreglada a derecho. El
recurso de nulidad debe desestimarse.
DECISIÓN
Por estos fundamentos. De conformidad con las conclusiones del dictamen de la
señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal: declararon NO HABER NULIDAD en el
auto superior de fojas ochocientos cincuenta y tres, del veintidós de julio de dos mil
nueve, que revocando la medida de comparecencia con restricciones dictada en vía de
reforma en el auto de vista de fojas quinientos ochenta y nueve, del treinta de junio del
indicado año, dictó mandato de detención en su contra; con lo demás que contiene; y los
devolvieron.
SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA;
PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO

457
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

08 No es necesaria la presencia del imputado en la audiencia de pri-


sión preventiva

Si el imputado se niega a estar presente en la audiencia de prisión


preventiva, será representado por su abogado o el defensor de oficio.
No es absoluta la necesidad de su presencia en dicha audiencia; sí
es necesaria su debida citación en su domicilio real o procesal, o su
conducción al juzgado cuando esté efectivamente detenido. Si el impu-
tado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido o porque
no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a cabo con la representación
técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesados : Jimmy Edinho Cavero Ramírez y otras


Delitos : Secuestro y otros
Agraviado : R.K.R.O.
Fecha : 26 de julio de 2007

REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 255, 259, 261, 264, 266, 268-271, 274, 336,
429, 432 y 433.

SALA PENAL PERMANENTE


CASACIÓN N° 01-2007-HUAURA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintiséis de julio de dos mil siete

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de norma


procesal interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Huaura contra el auto de
vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de enero de dos mil siete –y no dos
mil seis como erróneamente se ha consignado–, que revocando el auto de primera ins-
tancia de fojas ciento tres, del veintidós de diciembre de dos mil seis, declaró improce-
dente el requerimiento fiscal de prisión preventiva. Interviene como ponente el señor
San Martín Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Del itinerario del incidente en primera instancia
PRIMERO.-  El señor Fiscal Provincial de Huaura mediante requerimiento de
fojas ochenta y seis, del veinte de diciembre de dos mil seis, cursado al señor Juez de la
Investigación Preparatoria de Huaura, solicitó se dicte la medida de coerción personal
de prisión preventiva contra Jimmy Edinho Cavero Ramírez, Margarita Ramírez Ramos
y Anyela Cinthia Cavero Ramírez, al amparo de los artículos doscientos sesenta y ocho

458
JURISPRUDENCIAS

y doscientos setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal, quienes tienen formaliza-
da investigación preparatoria, el primero, por delitos de secuestro y violación en agravio
de la menor R.K.R.O; y, las dos restantes, por delito de falsedad en juicio en agravio del
Estado.
SEGUNDO.-  El señor Juez de la Investigación Preparatoria mediante decreto de
fojas noventa y seis, del veintiuno de diciembre de dos mil seis señaló fecha para la au-
diencia de prisión preventiva. La audiencia se realizó al día siguiente sin la concurrencia
de los imputados, pero con la asistencia de sus abogados defensores de confianza. Inter-
vino en la audiencia el señor fiscal provincial requirente.
El debate se concretó en la posibilidad de realizar la audiencia de prisión preventi-
va sin la concurrencia de los imputados y sin antes haberse dictado o en su caso efectivi-
zado mandato de detención preliminar. Contra el imputado Cavero Ramírez, previamen-
te se había dictado mandato de detención preliminar –sin que haya podido concretarse–.
Las encausadas Ramírez Ramos y Cavero Ramírez no han sido pasibles de tal medi-
da provisionalísima porque el correspondiente requerimiento fiscal fue rechazado por el
juez de la causa.
TERCERO.- El señor Juez de la Investigación Preparatoria, en ese acto, dictó el
auto corriente a fojas ciento tres que declaró infundado el pedido de la Fiscalía Provin-
cial de realización de la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, sin presencia
de los imputados. Contra esa resolución recurrió la citada Fiscalía Provincial por escrito
de fojas ciento seis y el actor civil por escrito de fojas ciento trece. Ambas impugnacio-
nes fueron concedidas.
2. Del trámite recursal en segunda instancia
CUARTO.-  El Superior Tribunal por resolución de fojas ciento treinta y cuatro,
del quince de enero de dos mil siete, señaló fecha para la audiencia de apelación. Esta
se realizó, conforme al acta de fojas ciento cuarenta y cinco, del veintiséis de enero de
dos mil siete, con la intervención del Fiscal Superior, el abogado defensor de oficio del
imputado, la defensora de confianza de las encausadas, y la asistencia de estas últimas:
Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez. En la audiencia se expidió
tanto el auto de fojas ciento cuarenta y siete, del veintiséis de enero de dos mil siete, que
declaró inadmisible la apelación del actor civil, cuanto el auto de vista de fojas ciento
cuarenta y ocho, de la misma fecha, que absolvió el grado.
QUINTO.- El auto de vista recurrido en casación, por mayoría, revocó la resolu-
ción del Juez de la Investigación Preparatoria que declaró infundado el pedido del fiscal
para la realización de la audiencia de prisión preventiva; y, reformándola, lo declaró im-
procedente. Precisó, a su vez, que el señor fiscal puede instar la prisión preventiva en su
debida oportunidad con arreglo a ley.
El voto singular estimó, en principio, la procedencia del pedido del Ministerio Pú-
blico, pero como no se había notificado a las partes en forma oportuna, debía anularse
la resolución de primera instancia y disponerse que el Juez de la Investigación Prepara-
toria realice nueva audiencia de prisión preventiva con el emplazamiento oportuno a las
partes.

459
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

3. Del trámite del recurso de casación de la señora Fiscal Adjunta Superior


SEXTO.-  Notificado el auto de vista, la señora Fiscal Adjunta Superior interpu-
so recurso de casación mediante escrito de fojas ciento setenta. Introdujo dos motivos
de casación: errónea interpretación de la ley penal y defecto de logicidad. Concedido el
recurso por auto de fojas ciento setenta y ocho, del quince de febrero de dos mil siete,
y presentado argumentos adicionales por escrito de fojas ciento noventa y tres, acepta-
dos por resolución de fojas doscientos uno, del veintiuno de febrero de dos mil siete, se
elevó el cuaderno a este Supremo Tribunal con fecha siete de marzo de dos mil siete.
SÉTIMO.- Cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema
Sala mediante Ejecutoria del diecisiete de mayo de dos mil siete, en uso de su facultad
de corrección, solo admitió a trámite el recurso de casación por el motivo de inobser-
vancia de norma procesal –previsto en el inciso dos del artículo cuatrocientos veintinue-
ve del Nuevo Código Procesal Penal–, así como declaró inadmisible el citado recurso
por el motivo de defecto de logicidad.
OCTAVO.- Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia
de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corres-
ponden conforme al acta que antecede, con intervención del señor Fiscal Supremo Ad-
junto, el estado de la causa es la de expedir sentencia.
NOVENO.- Deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta Suprema
Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audien-
cia pública –con las partes que asistan– se realizará por la Secretaria de la Sala el día
seis de agosto próximo a horas nueve de la mañana.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas ca-
torce, del cuaderno de casación, del diecisiete de mayo de dos mil siete, el único moti-
vo de casación admitido es el de inobservancia de norma procesal. Al respecto la señora
Fiscal Adjunta Superior sostiene en sus recursos formalizados de fojas ciento setenta y
ciento noventa y tres –más allá de su confusa argumentación– que no es necesario para
requerir prisión preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de deten-
ción preliminar; que los presupuestos materiales del pedido de prisión preventiva no in-
corporan la necesidad de que el imputado esté presente o haya sido previamente deteni-
do; y, que lo único consustancial a la audiencia de prisión preventiva es que se garantice
el derecho de defensa.
SEGUNDO.- El auto de vista impugnado en casación precisa lo siguiente:
A. Que el Fiscal Provincial requirió la medida de detención preliminar contra el
imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez el dieciocho de noviembre de dos
mil seis, la cual fue concedida ese mismo día por el Juez de la Investigación
Preparatoria. Con fecha catorce de diciembre de dos mil seis el Fiscal Pro-
vincial dictó la Disposición de Formalización y Continuación de la Investiga-
ción Preparatoria contra el citado imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez
por delitos de secuestro y violación en agravio de la menor R.K.R.O. y con-
tra Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez por delito
de falsedad en juicio en agravio del Estado, no obstante que el día anterior

460
JURISPRUDENCIAS

había requerido contra las dos últimas mandato de detención preliminar y que
había sido rechazado. El veinte de diciembre de dos mil seis el Fiscal Provin-
cial solicitó al Juez de la Investigación Preparatoria mandato de prisión pre-
ventiva para los tres imputados –que no fue aceptado–, y con fecha nueve de
enero de dos mil siete formuló acusación contra los tres encausados, sin que
al dictar la primera Disposición haya ordenado la realización de diligencias de
investigación.
B. Que, ahora bien, conforme al artículo doscientos sesenta y cuatro apartado
uno del Nuevo Código Procesal Penal, para que el fiscal requiera prisión pre-
ventiva el imputado debe encontrarse detenido –en flagrancia por la Policía,
arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial–.
C. Que contra el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez el Juez de la Inves-
tigación Preparatoria, a instancia del Fiscal Provincial, dictó mandato de de-
tención preliminar, pero no se efectivizó, al punto que el citado encausado
se fugó al extranjero. Contra las encausadas Anyela Cinthia Cavero Ramírez
y Margarita Ramírez Ramos el fiscal también solicitó mandato de detención
preliminar, pero fue rechazado por el Juez de la Investigación Preparatoria,
mediante resolución que no fue impugnada por el fiscal requirente.
D. Que para que se requiera prisión preventiva por primera vez es necesario que
el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden de-
tención preliminar del juez. Además, la audiencia de prisión preventiva se
debe celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su
defensor. Si bien el artículo doscientos setenta y uno apartado dos del Nuevo
Código Procesal Penal establece que cuando el imputado se niega a estar pre-
sente en la audiencia será representado por su abogado defensor o el de ofi-
cio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condición
negarse a concurrir a la audiencia. Distinta es la situación –insiste el Tribunal
de Apelación– cuando ya existe formalización de la investigación preparato-
ria y al imputado se le ha impuesto medida de comparecencia, en cuyo caso
se podrá solicitar la diligencia de variación de dicha medida por la de prisión
preventiva. Además –entiende el Tribunal Superior–, si se rechazó la medida
de detención preliminar o no se solicitó medida alguna contra un imputado ya
no se puede requerir mandato de prisión preventiva al no tener la condición de
detenido, solo puede instarse la medida de comparecencia restrictiva o impe-
dimento de salida del país.
TERCERO.- La situación de hecho, objeto de subsunción jurídica, está claramen-
te definida; y, por lo demás, no corresponde a este Tribunal de Casación examinarla o, en
su caso, variarla, por expreso mandato del artículo cuatrocientos treinta y dos apartado
dos del Nuevo Código Procesal Penal. Es de puntualizar, al respecto, que el recurso de
casación por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de cognición li-
mitada, concentrado en la questio iuris. Por lo demás, la denominada “casación formal o
por quebrantamiento de forma” está centrada en revisar si el órgano jurisdiccional cum-
plió o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento, o la estructura y ámbito de
las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes.

461
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Por consiguiente, para el análisis del recurso se tiene lo siguiente:


A. Que el Fiscal Provincial había iniciado diligencias preliminares a raíz de un
secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufrió la menor R.K.R.O., de
dieciséis años de edad, en la que comprendió tanto a Jimmy Edinho Cavero
Ramírez, sindicado como el secuestrador y agresor sexual, cuanto a Margarita
Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez, por proporcionar a sabien-
das versiones falsas para confundir a la justicia acerca del paradero del impu-
tado Jimmy Edinho Cavero Ramírez.
B. Que, en sede de diligencias preliminares, el fiscal solicitó la medida de de-
tención preliminar contra los tres imputados, pero el Juez de la Investigación
Preparatoria solo aceptó dictarla contra Jimmy Edinho Cavero Ramírez, orden
que finalmente no se efectivizó, al punto que el citado encausado pudo huir
hacia la Argentina.
C. Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dictó la Disposición de Formaliza-
ción y Continuación de la Investigación Preparatoria contra los tres inculpa-
dos, luego requirió mandato de prisión preventiva –objeto de recurso de casa-
ción– y, finalmente, formuló acusación contra los tres.
D. Que a la audiencia de prisión preventiva, en primera instancia, no asistie-
ron los encausados –imposible de parte del imputado Jimmy Edinho Cavero
Ramírez por haber huido a la Argentina– pero sí sus abogados de confianza.
En la audiencia de apelación asistieron las encausadas por delito de falsedad
en juicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Edinho Cavero
Ramírez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas au-
diencias el debate se circunscribió a la posibilidad legal de solicitar la prisión
preventiva y al debido u oportuno emplazamiento de las dos encausadas.
CUARTO.- La medida de coerción personal de prisión preventiva está regulada en
el Título III de la Sección III del Libro Segundo del nuevo Código Procesal Penal. Con-
cretamente, los presupuestos materiales y formales, que determinan su imposición, a la
vez que el trámite para dictarla, están previstos en el Capítulo I del referido Título, que
consta de cuatro artículos: del doscientos sesenta y ocho al doscientos setenta y uno.
No constituye presupuesto material de dicha medida personal, como claramente
fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal, que el
imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención, en cualquiera
de sus modalidades. La Ley solo exige implícitamente, por la propia naturaleza de una
medida de coerción procesal de intensa limitación de derechos fundamentales, de pre-
supuestos materiales más rigurosos, y de efectos temporales más intensos, como es la
prisión preventiva, que solo pueden tener lugar en los ámbitos de una investigación pre-
paratoria formal, vale decir, que se haya dictado la Disposición de Formalización y Con-
tinuación de la Investigación Preparatoria a que hace referencia el artículo trescientos
treinta y seis del nuevo Código Procesal Penal [solo por esa circunstancia es lógico que
el artículo doscientos sesenta y cuatro, apartado uno, del nuevo Código Procesal Penal,
insista que luego de la detención policial de oficio o preliminar judicial el pedido de pri-
sión preventiva está condicionada a la “(...) continuación de las investigaciones (...)”,

462
JURISPRUDENCIAS

esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada Disposición Fiscal]; y, ade-
más, para que el fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la Investigación
Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apar-
tado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código
Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto
adicional, al que dicha norma prevé.
Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preven-
tiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede estar deteni-
do policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano
o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artículos doscientos cin-
cuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta y uno del nuevo Código Pro-
cesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la condición de no habido –sea
que se hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la policía o que esta, pese
al mandato judicial de detención preliminar, no haya podido capturarlo– o sin medida
coercitiva personal alguna porque el fiscal no la solicitó ante el Juez de la Investigación
Preparatoria, sea por la razón que fuere.
QUINTO.- El Tribunal de Alzada, como fluye del auto recurrido, traza una vincu-
lación estricta entre detención y prisión preventiva, y a partir de ese entendimiento es-
tima que es imprescindible a la prisión preventiva –y condición para su imposición– la
medida de detención, de suerte que si esta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se
desestimó, no es posible solicitar aquella y menos concederla.
Ese entendimiento no es correcto. La detención, si bien es una privación de liber-
tad provisionalísima –caracterizada por su brevedad y su limitación temporal– de natu-
raleza estrictamente cautelar –evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la
justicia– y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya
función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplica-
ción del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgen-
tes o inaplazables –por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables
del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o prue-
bas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses–, amén de sustentada
en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el caso,
razones plausibles de comisión delictiva [sospechas o indicios concretos y determinados
de que una persona ha cometido un delito]; no es, en principio, una medida necesaria o
imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva.
La prisión preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida coer-
citiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pú-
blico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte ab-
solutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de
ocultación o destrucción de las fuentes de prueba [no se le puede atribuir el papel de
instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo]. Está sometida, en com-
paración con la detención, y prevista para un periodo de tiempo más lato, a requisitos
más exigentes –cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del impu-
tado, la comisión del delito por él–, tanto desde la intensidad de la imputación necesa-
ria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la

463
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

justifican –sometida con más rigurosidad formal y material a los principios de necesidad
y de motivación–.
Siendo así, tal y como está prevista la detención en el Título II de la Sección III
“Las medidas de coerción procesal”, responde tanto a la necesidad imperiosa de poner
fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la ur-
gencia de garantizar la presencia judicial del imputado –evitando su fuga– y de realizar
con el concurso de aquel actos de investigación y de aseguramiento inaplazables –carác-
ter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto–. En consecuencia, esta
medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características
y entidad del caso concreto, y su pedido judicial –detención preliminar y, de ser el caso,
ulterior convalidación extensiva, a que hace referencia el artículo doscientos sesenta y
seis del nuevo Código Procesal Penal– corresponderá exclusivamente a la estrategia y
planteamiento de la investigación que autónomamente, y bajo su responsabilidad, deci-
da el Fiscal Provincial.
SEXTO.- Es cierto, desde luego, que una vez que se detenga policialmente a una
persona –ver artículos doscientos cincuenta y nueve y doscientos sesenta apartados dos
del nuevo Código Procesal Penal– o cuando el Juez de la Investigación Preparatoria, a
instancia del Fiscal, dicte y se ejecute una medida de detención preliminar –ver artículo
doscientos sesenta y uno del nuevo Código Procesal Penal–, el régimen legal o situa-
ción jurídica del imputado y de las diligencias preliminares –dada la limitación del dere-
cho fundamental a la libertad personal– están severamente circunscriptas y sometidas a
reglas de procedimiento específicas, a tenor de los artículos doscientos sesenta y cuatro
y siguientes del nuevo Código Procesal Penal –que incluso puede dar lugar a un pedido
de convalidación de la detención, a su extensión temporal, conforme al artículo doscien-
tos sesenta y seis–. Sin embargo, ello no da pie a inferir que siempre es del caso pedir
detención preliminar en aras, luego, de instar la prisión preventiva; y, menos, que si se
intenta esa medida provisionalísima y el juez no la acepta, está vedado requerir la me-
dida de prisión preventiva en una oportunidad posterior de incorporarse, claro está más
elementos de investigación o de prueba en orden a los presupuestos que la condicionan
–artículo doscientos cincuenta y cinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal–.
Como se ha indicado, el artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal
Penal, que regula los presupuestos materiales para dictar dicha medida provisional per-
sonal, no lo impone, ni por su propia lógica institucional podía hacerlo.
SÉTIMO.-  La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno y
dos del artículo doscientos setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal, prevé va-
rias exigencias para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventi-
va o, alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple –ver aparta-
do cuatro–. Son: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Público; b) realización de
la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas si-
guientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, del
imputado y de su defensor –si no asiste el defensor de confianza o el imputado no lo
tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio–.
Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el pe-
núltimo extremo del apartado dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del

464
JURISPRUDENCIAS

nuevo Código Procesal Penal: “(...) Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar
presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según
sea el caso”. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audien-
cia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación en su domicilio real o pro-
cesal –si lo hubiere señalado–, o su conducción al Juzgado cuando esté efectivamente
detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía
de tutela jurisdiccional –en cuanto acceso al proceso– y se afirma, a su vez, la garantía
de defensa procesal]. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es
habido –lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo– o porque, sen-
cillamente, no quiere hacerlo –en ejercicio de su derecho material de defensa, a su pro-
pia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal–,
la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de con-
fianza o de oficio.
Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del imputado pre-
via al pedido de prisión preventiva –puede estar o no detenido–,  (ii)  los presupuestos
para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia res-
pectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia de un imputado en
estricto sentido, que contra él se haya dictado una Disposición de Continuación y For-
malización de la Investigación Preparatoria–, y (iii) las exigencias para la propia instala-
ción y desarrollo de la audiencia –citación debida, presencia obligatoria del fiscal y del
abogado defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatación previa de una si-
tuación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la con-
vocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese a su emplaza-
miento a los actos de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o
negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial–.
OCTAVO.-  En virtud a lo precedentemente expuesto, es de concluir que el Tri-
bunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigación Preparatoria, inobservaron las
exigencias establecidas por el artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Pro-
cesal Penal y tergiversaron los alcances de los artículos doscientos sesenta y uno y dos-
cientos sesenta y cuatro del mismo Código en relación con la norma anteriormente cita-
da [el Tribunal de Apelación, incluso, asumió la existencia de un presupuesto formal del
pedido de prisión preventiva: el previo mandato ejecutado de detención preliminar, sin
base legal que lo ampare]. Sobre esa consideración, el Juez de la Investigación Prepara-
toria limitó indebidamente el ámbito de la audiencia de prisión preventiva y no decidió
sobre el fondo del asunto, sin dar pie además, pese a ser el objeto central de la misma, a
un debate oral sobre el mérito del requerimiento fiscal. Por ello, y como hace falta rea-
lizar en forma la audiencia de prisión preventiva con las citaciones correspondientes, la
estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio rescindente –artículo cua-
trocientos treinta y tres apartado uno del nuevo Código Procesal Penal–.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon  FUNDADO  el recurso de casación por inobservancia de norma
procesal –artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del nuevo Código
Procesal Penal– interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Huaura

465
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

contra el auto de vista que revocando el auto de primera instancia decla-


ró improcedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva. En consecuen-
cia: NULO el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de
enero de dos mil siete, e INSUBSISTENTE el auto de primera instancia de
fojas ciento tres, del veintidós de diciembre de dos mil seis.
II. ORDENARON  que el Juez de la Investigación Preparatoria realice la audien-
cia de prisión preventiva y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte
una resolución sobre el fondo del asunto.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia públi-
ca por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a
todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órga-
no jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte
Suprema.
SS. SALAS GAMBOA; SAN MARTÍN CASTRO; PRÍNCIPE TRUJILLO; CAL-
DERÓN CASTILLO; URBINA GANVINI

466
JURISPRUDENCIAS

09 Medida de impedimento de salida contra un imputado es improce-


dente durante la fase de las diligencias preliminares

El impedimento de salida del país es una medida cautelar personal o


coercitiva que requiere ineludiblemente de una orden judicial dictada
al interior de la investigación preparatoria formalizada. Cuando el
fiscal, durante la fase de las diligencias preliminares –salvo las ex-
cepciones previstas en la ley–, requiera la intervención judicial para
la imposición de dicha medida coercitiva, está obligado a formalizar
la investigación preparatoria.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

Imputados : Doris Raquel León Chávez y otro


Delito : Falsificación de documentos
Agraviados : El Estado y otro
Fecha : 3 de marzo de 2010

REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 3, 29, 232.2, 295, 323.2, 330.2, 336.1,
337.2, 338.4 y 339.

TERCER JUZGADO PENAL DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE


TRUJILLO
EXP. Nº 01091-2010-4
JUEZ GIAMMPOL TABOADA PILCO
AUTO
RESOLUCIÓN NÚMERO UNO
Trujillo, tres de marzo de dos mil diez

I. PARTE EXPOSITIVA
El Despacho de Decisión Temprana de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Cor-
porativa de Trujillo, con fecha tres de marzo de dos mil diez, presenta requerimiento de
impedimento de salida del país de la imputada Doris Raquel León Chávez y del menor
de iniciales R.R.I.L. de tres años de edad en la investigación preliminar por el delito de
falsificación de documentos seguido contra ella y el coimputado Juan Chávez Florián,
en agravio del menor mencionado y el Estado.
II. PARTE CONSIDERATIVA
1. Antecedentes
1.1. El requerimiento de impedimento de salida del país se sustenta en la denun-
cia de parte interpuesta por el ciudadano Carlos Rafael Irribarren Angulo,

467
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

argumentando que la imputada Doris Raquel León Chávez tiene un proceso de


alimentos a favor de su menor hijo R.R.I.L. de tres años de edad, en el Expe-
diente Nº 2816-07 ante el Sexto Juzgado de Paz Letrado de Trujillo. La impu-
tada, con fecha veintitrés de marzo de dos mil ocho, ha viajado al extranjero,
dejando a su hijo al cuidado de su madre Hilda Chávez Flores, habiéndolo lle-
vado al extranjero utilizando documentos falsos. Recién en el mes de febrero
de 2009 el denunciante pudo ver a su hijo, pero sospecha que nuevamente lo
llevarán al extranjero en forma definitiva.
1.2. La denuncia de parte se encuentra escoltada de una partida de nacimiento del
menor Roberto Rafael Irribarren León –iniciales R.R.I.L–, con fecha de naci-
miento seis de diciembre de dos mil seis, contando actualmente con tres años
de edad, hijo de la imputada Doris Raquel León Chávez y el denunciante Car-
los Rafael Irribarren Angulo. Asimismo, el certificado de movimiento migra-
torio Nº 0042172009/IN/JMTRU-1607 de la imputada que acredita que desde
el veintitrés de marzo de dos mil ocho se encuentra en Bolivia y el certifi-
cado de movimiento migratorio Nº 00422/2009/IN/JMTRU-1607 del menor
R.R.I.L., que acredita una entrada a Perú procedente de Bolivia con fecha
veintiocho de enero de dos mil nueve.
2. Análisis
2.1. El impedimento de salida del país constituye una medida coercitiva de carác-
ter personal, ubicada en el Título VI, de la Sección III, Las Medidas de Coer-
ción Procesal, del Código Procesal Penal de 2004 –en adelante CPP–, más es-
pecíficamente en el artículo 295, con la siguiente redacción:
“1. Cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena
privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable para la in-
dagación de la verdad, el fiscal podrá solicitar al juez expida contra el
imputado orden de impedimento de salida del país o de la localidad
donde domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular
respecto del que es considerado testigo importante”.
2.2. El proceso actualmente se encuentra en  investigación preliminar, como se
comprueba con la disposición de investigación preliminar Nº 01-10 de fecha
primero de marzo de dos mil diez anexada a su requerimiento, de ahí que sea
el Fiscal de Decisión Temprana requiriente quien tiene la dirección de las di-
ligencias de verificación de la noticia criminal contenida en la denuncia de
parte. Recuérdese que la finalidad inmediata de las diligencias preliminares es
realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar
los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas invo-
lucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y, dentro de los límites
de la ley, asegurarlas debidamente (artículo 330.2 del CPP). Aclárese también
que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria
(artículo 337.2).

468
JURISPRUDENCIAS

2.3. Las indagaciones preliminares deben continuar y formalizarse ante el juez de


investigación preparatoria en dos supuestos: En primer lugar, cuando de las
diligencias preliminares que realizó el fiscal, aparecen indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha indi-
vidualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos
de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la inves-
tigación preparatoria (artículo 336.1 del CPP), la misma que debe ser comu-
nicada al juez de investigación preparatoria (artículo 3), para que este asuma
competencia jurisdiccional en la etapa de investigación preparatoria “propia-
mente dicha”. En segundo lugar, cuando el fiscal, salvo las excepciones pre-
vistas en la ley, deba requerir la intervención judicial para la práctica de de-
terminadas diligencias, la actuación de prueba anticipada o la imposición de
medidas coercitivas, estará obligado a formalizar la investigación, a menos
que lo hubiere realizado previamente (artículo 338.4).
2.4. La decisión fiscal de formalizar la investigación preparatoria y su admisión
por el juez de investigación preparatoria, genera diversas consecuencias jurí-
dicas en la esfera de derechos y obligaciones de los sujetos procesales y en el
decurso natural del proceso, que la diferencian notoriamente de la naturaleza
urgente y perentoria de las indagaciones preliminares, como la suspensión del
curso de la prescripción de la acción penal, la pérdida de la facultad de archi-
var la investigación sin intervención judicial (artículo 339), la constitución de
partes, la imposición o variación de medidas limitativas de derechos que re-
quieran orden judicial y –cuando corresponda– las medidas de protección; la
resolución de excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; la realización
de actos de prueba anticipada, el control del cumplimiento del plazo (artículo
232.2), entre otros actos. Entiéndase el término “medidas limitativas” en su
acepción incluyente o comprensiva de todos aquellos actos procesales que im-
porten una restricción en el patrimonio (medidas reales) o la persona (medidas
personales) del imputado o de otros sujetos, por razones vinculadas estricta-
mente al esclarecimiento del evento delictivo, así como de aseguramiento para
fines probatorios y de la eventual ejecución de la pena privativa de libertad.
2.5. Durante las indagaciones preliminares –en no pocas ocasiones– tienen lugar
diversas medidas restrictivas de derechos en la búsqueda de pruebas urgen-
tes e inaplazables por los órganos de persecución penal –Ministerio Público
y Policía Nacional–, cuando por la situación de flagrancia no es posible obte-
ner una autorización judicial previa, subsistiendo la obligación posterior de re-
querir la confirmación posterior de la medida ejecutada. Existe otro grupo de
medidas limitativas de derechos cuya imposición, modificación o cesación re-
quieren ineludiblemente de una orden judicial dentro del curso de la investiga-
ción preparatoria (artículos 29, 323.2 y 338.4). Entre las medidas limitativas
al interior de la investigación formalizada, se encuentran las medidas caute-
lares personales o coercitivas de prisión preventiva, comparecencia (simple o
con restricciones) e impedimento de salida de país, a excepción de la deten-
ción preliminar policial que no requiere previa autorización por resolución ju-
dicial al mediar una situación de flagrancia; asimismo, se excluye la detención

469
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

preliminar judicial por dictarse en el contexto de las indagaciones prelimina-


res y fenecer ipso jure una vez formalizada la investigación.
2.6. La disposición de formalización de investigación preparatoria conlleva implí-
citamente para el imputado, una mayor afectación en sus derechos como ciu-
dadano libre y, por tanto, mayores exigencias para que este acto postulatorio
no sea irrazonable, arbitrario o caprichoso, sino más bien la consecuencia ló-
gica de la constatación objetiva de la comisión de un evento delictivo en grado
de probabilidad positiva, que merece la continuación de las investigaciones en
un proceso penal, con todas las garantías y cargas inherentes al mismo, con
miras a obtener ulteriormente una condena en juicio. El juez de la investiga-
ción, en sintonía con su deber tutelar del principio de legalidad, tiene el poder-
deber de constatar rigurosamente la concurrencia de los requisitos exigidos en
el artículo 336.1 y 2 del CPP, para decidir la admisibilidad o inadmisibilidad
de la formalización fiscal, lo contrario, esto es, la recepción judicial automá-
tica de la misma como, aparentemente, podría interpretarse del artículo 3 del
CPP al emplearse el verbo comunicara, constituye una grave autolimitación a
su rol de contralor del ejercicio de poder de los órganos de persecución penal
fuera de los límites legales, amén de una lectura asistemática del mismo.
3. Solución
3.1. Por lo expuesto, el requerimiento de imposición de la medida cautelar per-
sonal de impedimento de salida del país a la imputada Doris Raquel León
Chávez, durante las diligencias preliminares, peticionado por el Despacho
de Decisión Temprana de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporati-
va de Trujillo, resulta manifiestamente improcedente, deviniendo en innece-
sario emitir pronunciamiento de fondo sobre el mismo. De otro lado, respec-
to al impedimento de salida del menor de iniciales R.R.I.L., también deviene
en improcedente al carecer de competencia material el juez de investigación
preparatoria en la imposición de medidas cautelares, coercitivas, socioeduca-
tivas y de protección en niños o adolescentes como lo disponen los artículos
133 y 136 del Código de los Niños y Adolescentes, al prescribir que los juz-
gados de familia asumen competencia exclusiva en materia civil, tutelar y de
infracciones.
Por estas consideraciones, SE RESUELVE:
III. PARTE RESOLUTIVA
IMPROCEDENTE el requerimiento de impedimento de salida del país a la impu-
tada Doris Raquel León Chávez y al menor de iniciales R.R.I.L., peticionado por el
Despacho de Decisión Temprana de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Trujillo. ARCHÍVESE el cuaderno y NOTIFÍQUESE a la parte requiriente.

470
JURISPRUDENCIAS

10 Prognosis de pena para ordenar la prisión preventiva no toma en


cuenta la posible terminación anticipada del proceso

Si bien cabe la posibilidad de que el imputado se someta a un proceso


especial de terminación anticipada que implique una rebaja sustancial
de la pena, esto no debe influir en la prognosis de pena, pues es una
circunstancia o contingencia que deberá merituarse en su oportuni-
dad, en tanto es una posibilidad del imputado y del representante del
Ministerio Público.

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTI-


CIA DE HUAURA

Procesado : Alexander Ángel Quinteros Neira


Agraviado : No se menciona
Delito : Robo agravado
Fecha : 31 de mayo de 2007

REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 268 y 374.1.

EXPEDIENTE Nº 2007-00136
RESOLUCIÓN Nº 02
Huacho, treinta y uno de mayo de dos mil siete

VISTOS Y OÍDOS: Al abogado defensor y al representante del Ministerio Pú-


blico e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Vocal Luis Alberto Vásquez Silva
y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, el Código Procesal Penal conforme a los estándares de justicia
penal internacional ha determinado que la regla general es que el imputado debe afron-
tar una investigación en libertad, constituyendo la excepción que se dicte en su contra
algún tipo de medida coercitiva, siempre y cuando se presenten supuestos que establece
el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal.
SEGUNDO.- El artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal es-
tablece tres supuestos que de manera conjunta se deben presentar para que prospere una
medida de dicha naturaleza; así tenemos que, respecto a la vinculación existente entre
el imputado y el evento delictivo submateria, se tiene que, de los actos de investiga-
ción realizados bajo dirección fiscal y que obran en los antecedentes que se tiene a la
vista, así como, por lo expresado por la defensa del imputado, se concluye que, en efec-
to existe una vinculación directa del imputado recurrente con el evento delictivo, no
solo por haberlo aceptado este en su declaración voluntaria, sino además, principalmen-
te por haber sido detenido en flagrancia delictiva, siendo que, de manera coincidente las

471
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

personas que fueron reducidas y amarradas para que puedan impedir la sustracción del
objeto material del delito –ají panca–, han indicado la forma, modo y circunstancias en
que se verificó el atentado patrimonial.
TERCERO.- Que, respecto a la prognosis de la pena, el hecho delictivo imputado
ha sido calificado por el titular de la acción penal como un atentado patrimonial (robo
agravado) que, aun cuando el fiscal indique que se ha utilizado armas y no exista ele-
mento de convicción que consolide dicha tesis, resulta intrascendente para la califica-
ción del evento delictivo en su forma cualificada, toda vez que existe la alta probabili-
dad por ahora que la sanción punitiva sea superior a los cuatro años de pena privativa
de libertad; si bien es cierto, también cabe la posibilidad de que el imputado se someta a
un proceso especial de terminación anticipada que implique una rebaja sustancial de la
pena, ello es una circunstancia o contingencia que deberá merituarse en su oportunidad,
toda vez que es una posibilidad de este y el Representante del Ministerio Público.
CUARTO.- Que, respecto al peligro de fuga, aun cuando existen en autos instru-
mentales que acreditan que el imputado tiene residencia en la localidad y que trabaja
como peón o agricultor en una zona agrícola, y por tal condición de trabajadores agríco-
las informales, no se le puede exigir un documento formal (boleta de pago) que acredite
dedicarse a dichas labores, sin embargo, debe tenerse en cuenta de lo esbozado anterior-
mente que existen suficientes elementos de convicción que determinan su participación
directa y efectiva en el atentado patrimonial y que la pena probable va a ser evidente-
mente superior a los cuatro años, hechos estos que llevan o generan convicción en este
Colegiado de que existe la alta probabilidad o el peligro potencial de que el imputado
recurrente se sustraiga de la persecución penal, debiendo anotar además que existen in-
dicadores que hacen prever que este en todo momento ha tratado de cometer el atentado
patrimonial y de ponerse a buen recaudo o de tratar de ocultar su participación al punto
de haber utilizado pasamontañas en el mismo.
Por estas consideraciones los integrantes de la Sala Superior Penal Permanente re-
suelven CONFIRMAR la resolución número dos, de fecha veintiuno de mayo del dos
mil siete, en el extremo que declara procedente el requerimiento fiscal de prisión pre-
ventiva contra el investigado Alexander Ángel Quinteros Neira y su aclaratoria dictada
mediante resolución número tres, DEVOLVIÉNDOSE los autos.
SS. VÁSQUEZ SILVA; REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL VOCAL VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO


Emito el presente voto, en mérito a los siguientes fundamentos:
01. Coincido con la defensa que de haberse recuperado todos los bienes materia
del ilícito y verificado que los imputados no tuvieron la oportunidad de dis-
poner los mismos, nos encontraríamos ante un robo agravado sin consumarse,
que ha quedado en grado de tentativa, por tanto podría haber una reducción de
pena, sin embargo, de acuerdo a los resultados de los certificados médicos le-
gales practicado a las víctimas, estas aparecen con lesiones físicas, ocasiona-
das a uno de ellos, por un agente contundente.

472
JURISPRUDENCIAS

02. En el requerimiento el fiscal no califica los hechos como los previstos en el ar-
tículo 189 segundo párrafo numeral 1 del Código Penal, que establece que la
pena no será menor de 20 ni mayor de 25 años, cuando se ocasionen lesiones
a la integridad física o mental de la víctima. Por lo que considero que nos en-
contramos ante un hecho que reviste gravedad, lo que se verifica de los ante-
cedentes y el Juez de la Investigación Preparatoria puede calificar la conducta
de esta forma, atendiendo a los hechos descritos por el fiscal, porque no tiene
por qué compartir la calificación jurídica que hace el fiscal; tanto más si se
toma en cuenta que se trata de la imposición de una medida cautelar; situación
que se puede producir también en la etapa de juzgamiento donde los jueces
pueden advertir a las partes, una calificación jurídica de los hechos distinta a
la del Ministerio Público (374.1).
S. REYES ALVARADO

473
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

11 No es admisible el recurso de casación contra las resoluciones que


declaran fundado el requerimiento de prisión preventiva

La resolución que declaró fundado el requerimiento de prisión preven-


tiva es ajena al recurso de casación, cuyos supuestos están señalados
númerus clausus en la norma procesal como objeto impugnable, por
no revestir el carácter de decisión definitiva. Tampoco se cumplió con
las exigencias de la casación excepcional, que permite al Tribunal
Supremo –excepcionalmente, superando la barrera de las condiciones
objetivas de admisibilidad– aceptar el recurso cuando lo estime impres-
cindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


Procesados : Juan Ángel Castro Peña y otro
Delito : No se menciona
Agraviado : No se menciona
Fecha : 8 de junio de 2010

REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 427, 428 y 430.

SALA PENAL PERMANENTE


CASACIÓN Nº 17-2010-CAÑETE
Lima, ocho de junio de dos mil diez

VISTOS; el recurso de casación interpuesto por los procesados Juan Ángel Cas-
tro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria contra el auto superior de fojas ciento trein-
ta y seis, del cuatro de febrero de dos mil diez, que confirmando la resolución de prime-
ra instancia de fojas noventa y siete, del veinticuatro de enero de dos mil diez, declaró
fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por el señor representante del
Ministerio Público contra los citados imputados. Interviene como ponente el señor Le-
caros Cornejo.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el recurso de casación no es de libre configuración, sino que, por
el contrario, para que esta Suprema Sala Penal pueda tener competencia funcional para
casar una sentencia o auto que ponga fin al procedimiento o a la instancia o que denie-
gue la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, luego de agotadas las
dos instancias, debe estar elaborado y presentado de conformidad con las disposiciones
previstas en el artículo cuatrocientos veintiocho y normas concordantes del Código Pro-
cesal Penal, cuyos presupuestos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien
concedido.

474
JURISPRUDENCIAS

Segundo.- Que se ha recurrido un auto superior que confirmando la de primera ins-


tancia declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por el señor re-
presentante del Ministerio Público contra los procesados Juan Ángel Castro Peña, Jack
Kennedy Espinoza Huamán y Moisés Alexander Buleje Soria.
Tercero.- Que, sin embargo, el inciso uno del artículo cuatrocientos veintisiete del
nuevo Código Procesal Penal establece restricciones de carácter objetivo que solo se
circunscribe a: (i) sentencias definitivas, (ii) los autos de sobreseimiento, (iii) los autos
que ponen fin al procedimiento o extingan la acción penal o la pena –la nota caracte-
rística de estas resoluciones es el efecto de poner término al proceso–, y (iv) los autos
que deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena; que en todos
estos casos las resoluciones deben haber sido expedidas en apelación por la Sala Penal
Superior.
Cuarto.- Que, en consecuencia, la resolución que declaró fundado el requerimien-
to de prisión preventiva es ajena a esos supuestos señalados –númerus clausus– en la
norma procesal como objeto impugnable, por no revestir el carácter de decisión defi-
nitiva y tampoco comprende el otro aspecto de esta vía de impugnación –el referente a
los autos que ponen fin, deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la
pena–, en cuanto se trata de una medida cautelar que solo tiene como finalidad asegurar
los fines del proceso. Por lo tanto, en principio, escapa a la competencia casacional de
este Tribunal Supremo.
Quinto.- Que a pesar de ello la norma procesal ha regulado la casación excepcio-
nal en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código, que per-
mite al Supremo Tribunal, excepcionalmente, superando la barrera de las condiciones
objetivas de admisibilidad, que pueda aceptarse el recurso de casación, pero sujeto a que
se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recu-
rrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo juris-
prudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta
del Código Procesal Penal.
Sexto.- Que, sin embargo, los procesados Juan Ángel Castro Peña y Moisés
Alexander Buleje Soria no invocaron la casación excepcional. Por ende, no han espe-
cificado a este Tribunal Supremo el motivo por el que sería necesario que se desarrolle
la doctrina jurisprudencial y se conozca del presente recurso pese a su inadmisibilidad
–constituye el aspecto central y nuclear de la admisión de esta modalidad del recurso–.
Sétimo: Que si bien las costas serán pagadas por el que recurrió sin éxito, no se
advierte que los recurrentes Juan Ángel Castro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria
hayan obrado con temeridad o mala fe, por lo que no es de aplicación el apartado dos,
literal a), del artículo quinientos uno del Código Procesal Penal.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos:
I. Declararon  INADMISIBLE  el recurso de casación interpuesto por los pro-
cesados Juan Ángel Castro Peña y Moisés Alexander Buleje Soria contra el
auto superior de fojas ciento treinta y seis, del cuatro de febrero de dos mil
diez, que confirmando la de primera instancia de fojas noventa y siete, del

475
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

veinticuatro de enero de dos mil diez, declaró fundado el requerimiento de pri-


sión preventiva formulado por el señor representante del Ministerio Público
contra los citados imputados, por inobservancia de las normas legales de ca-
rácter procesal sancionadas con nulidad.
II. MANDARON se notifique a las partes la presente ejecutoria.
III. EXONERARON en el pago de las costas de la tramitación del recurso de ca-
sación a los procesados Juan Ángel Castro Peña y Moisés Alexander Buleje
Soria.
IV. DISPUSIERON se devuelvan los actuados al Tribunal de origen.
Hágase saber.
SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA;
PRÍNCIPE TRUJILLO; SANTA MARÍA MORILLO

476
JURISPRUDENCIAS

12 Prognosis de peligro procesal no debe sustentarse en hechos pasa-


dos sino actuales

La detención domiciliaria del imputado constituye una restricción


impuesta al mandato de comparecencia, propia de un modelo de reac-
ción procesal intermedio entre la prisión preventiva y la comparencia
simple, justificada por el subprincipio de necesidad, en tanto se estime
viable para evitar el peligro de fuga o el de obstaculización. Se sitúa en
una escala inmediatamente inferior a la detención judicial preventiva
porque importa la privación de la libertad personal, que incluso puede
relativizarse aún más en condiciones menos gravosas que la detención
o prisión preventiva.
La Sala Superior varió la medida coercitiva de detención por la de
arresto domiciliario al verificar la conducta del procesado de pretender
eludir la acción de la justicia cuando se formalizaron las investigacio-
nes preliminares, oportunidad en la que estuvo en la clandestinidad.
Sin embargo, no es posible sustentar el peligro procesal en una con-
ducta que, en su momento, pudo haber evidenciado la intención de
eludir la acción de la justicia, sin justificarla con hechos concretos.
En tal sentido, resulta necesario variar la medida impuesta (detención
domiciliaria) por la de comparecencia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


Procesado : Rómulo Augusto León Alegría
Delitos : Cohecho activo propio y otros
Agraviado : El Estado
Fecha : 28 de junio de 2012

REFERENCIAS LEGALES:
Código Procesal Penal de 1991: arts. 137 y 143.

SALA PENAL PERMANENTE


R.N. Nº 3923-2011-LIMA
Lima, veintiocho de junio de dos mil doce

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la parte civil –Procurador Pú-
blico Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios– y la defensa técnica del
encausado Rómulo Augusto León Alegría contra el auto superior de fojas quinientos
noventa y seis, del veinticinco de noviembre de dos mil once, que de oficio ordenó la li-
bertad del encausado Rómulo Augusto León Alegría por vencimiento del plazo máximo
de la prisión preventiva: y dispuso la medida de arresto domiciliario en su contra.

477
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo; con lo ex-
puesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
CONSIDERANDO:
Primero.-  Que, la parte civil al fundamentar su recurso de nulidad de fojas seis-
cientos diecisiete, sostiene lo siguiente:
A. Que, el Colegiado Superior ordenó la libertad del procesado León Alegría días
antes de vencerse el plazo de la prisión preventiva, y no se pronunció sobre el
pedido de prolongación de la detención solicitada.
B. Que, la prolongación de la detención resulta procedente debido a que existen
elementos suficientes que acreditan la complejidad del proceso, así como el
riesgo procesal (de entorpecimiento de la actividad probatoria) derivado de la
conducta del procesado.
Segundo.- Que, la defensa técnica del encausado Rómulo Augusto León Alegría en
su recurso formalizado de fojas seiscientos veintiséis, muestra su disconformidad con el
extremo de la resolución que ordena su arresto domiciliario, alegando lo siguiente:
A. Que, la variación de la prisión preventiva al arresto domiciliario continúa
siendo una grave privación de su libertad personal, en tanto que la prisión pro-
visional y la detención domiciliaria son semejantes por el objeto, pues ambas
restringen la libertad individual, conforme lo establece el numeral dos del ar-
tículo cuatrocientos noventa del Código Procesal Penal, cuando se refiere al
cómputo de la pena privativa de libertad.
B. Que, el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal de mil nove-
cientos noventa y uno establece que al vencer el plazo de detención preventiva
antes de expedirse sentencia en primera instancia se decretará la inmediata li-
bertad del imputado;
C. Que, no se configura en su caso, el presupuesto de peligro de fuga ni de obs-
taculización de la actividad probatoria, por lo que el argumento de “peligro
procesal” utilizado por el Colegiado Superior para justificar su decisión de
continuar privándole de su libertad a través del arresto domiciliario, resulta
contrario a Derecho.
Tercero.- Que, el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal –de mil
novecientos noventa y uno, aplicable al presente caso– establece que lo duración de la
detención –para procesos considerados complejos como el caso sub examine– es de die-
ciocho meses, pudiendo ser prorrogado por dieciocho meses más, es decir, por un máxi-
mo de treinta y seis meses, cuando concurran circunstancias que importen una especial
dificultad o una especial prolongación de la investigación. En este contexto, el Colegia-
do Superior mediante resolución de fojas quinientos noventa y seis, su fecha veinticin-
co de noviembre de dos mil once, declaró de oficio la variación de la medida de prisión
preventiva por detención domiciliaria debido al exceso del plazo de detención que venía
sufriendo el encausado Rómulo Augusto León Alegría. Que, computado el periodo de
detención que sufrió el referido encausado desde el trece de noviembre de dos mil ocho
hasta el siete de julio de dos mil nueve –fecha en la que la Tercera Sala Penal Especial

478
JURISPRUDENCIAS

le dictó arresto domiciliario–, y desde el veintidós de julio de dos mil nueve hasta el
veintiocho de noviembre de dos mil once, a la fecha de emisión de la resolución venida
en grado, el plazo de duración antes citado había transcurrido en exceso, sin que se haya
dictado la sentencia de primer grado.
Cuarto.-  Que, la detención domiciliaria del imputado constituye una restricción
impuesta al mandato de comparecencia, es decir, una obligación incorporada por la pro-
pia comparecencia, vista como un modelo de reacción procesal intermedio entre la de-
tención o prisión preventiva y la comparencia simple –la libertad–, justificada por el
subprincipio de necesidad, en tanto y en cuanto se estima viable para evitar el peligro
de fuga o el de obstaculización. Así, la detención domiciliaria, fáctico y jurídicamente
se sitúa en una escala inmediatamente inferior a la detención judicial preventiva –es una
medida de coerción intermedia de nivel superior– porque importa la privación de la li-
bertad personal, que incluso puede relativizarse aún más, en condiciones menos gravo-
sas que la detención o prisión preventiva; y la imposición de la medida implica la obser-
vancia del periculum in mora - peligro procesal, vinculada a la conducta del encausado
de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o perturbar la actividad probatoria (pe-
ligro de entorpecimiento).
Quinto.-  Que, la Sala Superior varió la medida coercitiva de detención por la de
arresto domiciliario, al considerar la complejidad del caso, la dificultad de la investiga-
ción en cuanto al desarrollo de la actividad probatoria, y verificar la conducta denotada
por el procesado Rómulo Augusto León Alegría, de pretender eludir la acción de la jus-
ticia (peligro de fuga) cuando se formalizaron las investigaciones preliminares, oportu-
nidad en la que estuvo en la clandestinidad, originando una intensa búsqueda por parte
de las autoridades competentes.
Sexto.- Que, sin embargo, los criterios de evaluación y ponderación realizados por
el Colegiado Superior no resultan adecuados, por cuanto no es posible sustentar el pe-
ligro de fuga y/o de obstaculización de la actividad probatoria, en una conducta que en
su momento pudo haber evidenciado la intención de eludir la acción de la justicia, sien-
do arbitrario tal razonamiento al no justificar con hechos concretos la imposición de una
medida, que en suma, tiene los mismos efectos de la privación de la libertad; tanto más
si el encausado ha cumplido íntegramente –y en exceso– el plazo máximo de deten-
ción judicial preventiva, por lo que resulta necesario variar la medida impuesta por la de
comparecencia, estando a los criterios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad de cualquier medida restrictiva de la libertad individual, en atención a
lo dispuesto en el numeral cuatro –“presentarse a la autoridad los días que se fijen”–, del
artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y
uno.
Sétimo.- Que, finalmente en cuanto a los cuestionamientos efectuados por la parte
civil relacionados a la solicitud de prolongación del plazo de detención preventiva y que
la resolución impugnada se habría emitido con anterioridad al vencimiento del plazo
de prisión preventiva, debemos indicar que el recurrente carece de legitimidad para so-
licitar la prolongación de la medida dispuesta, por cuanto dicha facultad le correspon-
de únicamente al juez –decretarlo de oficio– y al fiscal, conforme a lo establecido en el
tercer párrafo del artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal. Asimismo,

479
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

conforme se advierte de las piezas procesales que obran en el expediente, no se verifica


que la decisión de variación de la medida se haya efectuado con fecha anterior al venci-
miento del plazo de detención, por cuanto el plazo había transcurrido en exceso, con an-
terioridad a la emisión de la resolución venida en grado. En consecuencia, los argumen-
tos expuestos por la parte civil carecen de sustento.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos: declararon  HABER NULIDAD en el auto superior de
fojas quinientos noventa y seis, del veinticinco de noviembre de dos mil once, que de
oficio ordenó la libertad del encausado Rómulo Augusto León Alegría por vencimien-
to del plazo máximo de la prisión preventiva; y dispuso la medida de arresto domicilia-
rio en su contra; en el proceso penal que se le sigue por delito contra la Administración
Pública en la modalidad de cohecho pasivo propio y otros, en agravio del Estado; refor-
mándola ORDENARON la continuación del proceso en el estadio procesal en que se
encuentra con MANDATO DE COMPARECENCIA, debiendo concurrir ante el órga-
no jurisdiccional las veces que sea requerido; DISPUSIERON oficiar vía fax a la Cuarta
Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien deberá dejar sin
efecto la medida de arresto domiciliario; y los devolvieron. Interviene el señor Juez Su-
premo Morales Parraguez por vacaciones del señor Juez Supremo Neyra Flores.
S.S. VILLA STEIN; RODRÍGUEZ TINEO; PARIONA PASTRANA; SALAS
ARENAS, MORALES PARRAGUEZ

480
JURISPRUDENCIAS

13 No es posible revocar el mandato de comparecencia si previamen-


te no se ha requerido el cumplimiento de las normas de conducta

Los vocales demandados, antes de revocar el mandato de compare-


cencia, se hallaban en el imperativo legal de emitir previamente una
resolución requiriendo al procesado el cumplimiento de las reglas
de conducta impuesta, bajo apercibimiento. No habiendo procedido
de la forma señalada, se concluye que los demandados obviaron el
requisito procesal establecido en los artículos 144 y 145 del Código
Procesal Penal, quedando demostrado que se ha vulnerado el debido
proceso, en su manifestación de procedimiento preestablecido por ley,
deviniendo en fundada la pretensión a tenor del artículo 4, segundo y
tercer párrafos, del Código Procesal Constitucional.

EXP. N° 3364-2005-PHC/TC-PUNO
PABLO MAMANI PARI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 27 días del mes de junio de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Pablo Mamani Pari contra la senten-
cia de la Sala Penal de la Provincia de San Ramón de la Corte Superior de Justicia de
Puno, de fojas 133, su fecha 7 de abril de 2005, que declara improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de enero de 2005, el recurrente interpone demanda de hábeas cor-
pus contra los vocales de la Sala Penal de San Román, Reynaldo Luque Mamani, David
Carreón Figueróa y Pastor Navinta Huamaní, alegando que los emplazados han expe-
dido una resolución que amenaza de violación sus derechos a la libertad individual y
al debido proceso. Alega el accionante que los cuestionados vocales, en el proceso que
se le sigue por el presunto delito de peculado en agravio de la Municipalidad Provin-
cial de Huancané, emitieron la resolución de fecha 4 de enero de 2005, revocando el
mandato de comparecencia que se le había otorgado anteriormente en el proceso 2001-
00118, mediante Resolución expedida el 25 de enero de 2001, en la que le fijaron, ade-
más, ciertas reglas de conducta, las cuales debía seguir bajo apercibimiento de revocár-
sele dicha medida. Considera, entonces, que con la resolución de fecha 4 de enero de
2005, se ha consumado dicha violación, sin sustento legal alguno, ya que si no cumplió
las normas de conducta durante el periodo julio-setiembre de 2004, ello se debió a la

481
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

huelga indefinida en que se encontraba el Poder Judicial, máxime cuando tampoco se le


hizo el requerimiento de ley.
El Primer Juzgado Especializado Penal de Puno, con fecha 23 de febrero de 2005,
declara improcedente la demanda considerando que del examen del registro de firmas
del procesado en el Libro de Reglas de Conducta del Juzgado de Huancané, se observa-
ban irregularidades, pues aparecían firmas en días feriados no laborables, (p. ej. el sába-
do 1 de noviembre de 2003); asimismo, estableció que la huelga general indefinida del
Poder Judicial, que abarcó agosto y setiembre de 2004, no fue huelga de magistrados,
por lo que los diversos procesos seguidos ante el Juzgado Mixto de Huancané no sufrie-
ron perturbación en su tramitación, no teniendo asidero, por tanto, lo sustentado por el
actor.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
Proceso irregular
1. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional dispone que “el hábeas cor-
pus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta
la libertad individual y la tutela procesal efectiva, entendiendo por tutela pro-
cesal efectiva aquella situación jurídica en la que se respetan sus derechos de
libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancial del proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeter-
minada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la
obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios im-
pugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la
actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y
a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
2. A juicio del Tribunal Constitucional, una acción de garantía constituye la vía
idónea para evaluar la legitimidad constitucional de los actos o hechos practi-
cados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida en que de
ellas se advierta una violación de los derechos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional. Procederá incoarse el hábeas corpus, entonces, entre otros su-
puestos, contra resoluciones judiciales emanadas de un “procedimiento irregu-
lar”, esto es, el que se produzca cada vez que en un proceso jurisdiccional se
expidan actos que violen el derecho al debido proceso o la tutela jurisdiccio-
nal. En ese sentido, dado que en el presente caso se ha alegado la violación de
diversos contenidos del derecho al debido proceso, corresponde evaluar si, en
efecto, estos han sido afectados, debiendo subrayarse que la dilucidación de la
culpabilidad, o no, del actor, es materia que no puede ser tratada mediante esta
acción sumarísima de finalidad garantista.
3. El Tribunal ha señalado que el derecho al debido proceso, reconocido en el
primer párrafo del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, en estricto, re-
coge un “modelo constitucional del proceso”, es decir, un cúmulo de garan-
tías mínimas que legitiman el tránsito regular de todo proceso. Asimismo, este
Colegiado sostiene que todas las normas del ordenamiento jurídico nacional,

482
JURISPRUDENCIAS

en particular aquellas que tienen relación con los derechos y libertades funda-
mentales, deben ser interpretadas en concordancia con los tratados en materia
de derechos humanos suscritos por el Estado peruano.
Por otra parte, el artículo 7.6 de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos reconoce el derecho de toda persona privada de su libertad “a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre
la legalidad de su arresto o detención, y ordene su libertad si el arresto o su
detención fueran ilegales”; debiendo entenderse dicho enunciado en el senti-
do de que no procede el hábeas corpus si la detención ordenada por un juez no
es arbitraria, o, lo que es lo mismo, si se trata de una detención ordenada en
forma debida. A contrario sensu, procede el proceso constitucional, si la de-
tención se ordena en forma indebida, vale decir, cuando existieron errores en
el procedimiento.
4. En el caso de autos, al haberse alegado la violación del derecho a la defen-
sa, corresponde al Tribunal Constitucional decidir sobre la legalidad o ilega-
lidad de la detención, en virtud de lo establecido por la Convención America-
na de Derechos Humanos, citada en el párrafo precedente; ya que, si bien no
cabe acudir al hábeas corpus con objeto de hacer de este un recurso de casa-
ción o convertir a las instancias de la justicia constitucional en suprainstancia
de la jurisdicción ordinaria, es posible acudir para solicitar lo prescrito en la
propia Constitución, vale decir para “proteger únicamente derechos constitu-
cionales”. Sentada dicha premisa, deben evaluarse los derechos presuntamente
vulnerados, pues en caso de que ellos no se hayan respetado se configurará un
proceso irregular, y la procedencia de la acción será manifiesta.
Petitorio de la demanda
5. Del petitorio de la demanda se desprende que la revocación de la medida de
comparecencia dictada con fecha 4 de enero de 2005, obrante a fojas 10, de-
viene supuestamente en transgresora de los derechos constitucionales del de-
mandante, en atención a lo siguiente:
• El demandante ha cumplido, en forma irrestricta, con el mandato de con-
currir el primer día hábil de cada mes al local del juzgado, a fin de infor-
mar y justificar sus actividades, dejando constancia de esto con su firma
en el registro de firmas del respectivo juzgado, precisando que en los
meses de agosto y setiembre no pudo cumplir tal norma de conducta de-
bido a la huelga general indefinida del poder Judicial, y
• No se le ha notificado debidamente el requerimiento para revocar la com-
parecencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 144 del Código
Procesal Penal. Además, en la resolución en que se dicta comparecencia
no se menciona en ninguna parte que, en caso de incumplimiento, opera-
rá el apercibimiento de detención.
6. La resolución de fecha 4 de enero de 2005, obrante a fojas 10, emitida por los
demandados, dispone revocar el mandato de comparecencia dictado contra el
actor en virtud del incumplimiento de la norma de conducta impuesta a este,

483
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

mediante la resolución de fecha 25 de enero de 2001, obrante a fojas 86, en la


que se estableció la obligación del peticionario de “acudir al juzgado el primer
día hábil de cada mes, a fin de informar sobre sus actividades, en forma perso-
nal y obligatoria, bajo apercibimiento de ser revocado el mandato de compare-
cencia y convertirla en efectiva en caso de incumplimiento”.
7. Del estudio de las piezas instrumentales obrantes en autos, se observa, a fojas
19 y 20, el informe N° 001-2005, emitido por el Secretario Judicial del Juzga-
do Mixto de Huancané, mediante el cual se remite copia certificada del regis-
tro de firmas del procesado en el Libro de Reglas de Conducta de dicho juz-
gado. De dicho registro se infiere que el recurrente no acudió a firmar en los
meses de mayo, junio y agosto de 2004.
8. Según se aprecia de la constancia emitida por el Administrador de la Corte
Superior de Justicia de Puno, su fecha 18 de enero de 2005, obrante en autos,
a fojas 7, “el despacho judicial de la Corte Superior de Justicia de Puno ha
sido interrumpido a partir del día 14 de julio hasta el día 10 de setiembre del
2004”, por la huelga nacional indefinida acatada por los trabajadores del Dis-
trito Judicial de Puno, la misma que ha sido decretada por la Federación Na-
cional de Trabajadores del Poder Judicial; “por consiguiente, no se han aten-
dido en los órganos jurisdiccionales y administrativos de todas las instancias,
mesas de partes de la sede central, San Roman y otras provincias”. De las afir-
maciones señaladas se acredita el dicho del demandante respecto de que no
pudo firmar el Libro de Reglas de Conducta específicamente en el mes de
agosto de 2004, debido a la huelga del Poder Judicial. No obstante, no justi-
fica la razón de su inasistencia al juzgado en los meses de mayo y junio del
2004, en los que no se registra su asistencia y de los que tampoco se da expli-
cación alguna.
9. Del mérito del Informe N° 001-2005, su fecha 27 de enero de 2005, emitido
por el secretario judicial Jany E. Espinoza, se colige que el demandante tam-
poco firmó el Libro de Reglas de Conducta en los meses de febrero, marzo,
junio y agosto de 2002. De igual forma, no firmó en el mes de abril del año
2003.
10. Asimismo, del análisis del citado registro de asistencias, se desprende que,
entre las fechas en que el actor acudió a firmar, figuran el 5 de mayo de 2002,
que, a la postre, recayó en día domingo no laborable y el 1 de noviembre
de 2003, que recayó en día sábado no laborable; por lo tanto, el citado re-
gistro no se ha llevado de forma regular.
11. El artículo 144 del Código Procesal Penal establece las consecuencias en caso
de infracción de la comparecencia, y, en su segundo párrafo, estipula que “si
el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el artículo 143 del
mismo, previo requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en su
caso, se revocará la medida y se dictará mandato de detención (...)”. Así, del
estudio de las instrumentales obrantes en autos se aprecia que el juzgado no ha
cumplido el requisito procesal del requerimiento bajo apercibimiento, lo que

484
JURISPRUDENCIAS

constituye una violación a la tutela procesal efectiva del peticionario, en la


modalidad de afectación del derecho a la defensa, protegido en el artículo 4,
tercer párrafo, del Código Procesal Constitucional.
12. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal
Penal, que regula las formas de notificación: “El mandato de comparecencia
y las demás restricciones serán notificadas al imputado mediante citación que
le entregará el secretario por intermedio de la Policía, o la dejará en su domi-
cilio a persona responsable que se encargue de entregarla sin perjuicio de no-
tificársele por la vía postal, adjuntándose a los autos constancia razonada de
tal situación. La Policía, además, dejará constancia de haberse informado de la
identificación del procesado a quien notificó de la verificación de su domici-
lio, si estaba ausente (...)”. Se colige del estudio de las instrumentales obrantes
en autos, que esto no se cumplió cabalmente.
13. A mayor abundamiento, el titular de la Fiscalía Superior en lo Penal de San
Román - Juliaca emitió dictamen con fecha 15 de noviembre de 2004, que
obra en autos, a fojas 56, respecto de la solicitud de revocatoria de mandato de
comparecencia por el de detención, sosteniendo que no cabe la variación de la
medida al no haberse cumplido “con los requisitos establecidos por el artículo
135 del Código Procesal Penal, apareciendo de autos que el procesado viene
actuando procesalmente, desvirtuándose el hecho de que este viene eludien-
do la acción de la justicia o perturbando la actividad probatoria; que si bien
es cierto no se ha presentado a las audiencias programadas, [se] debe cumplir
con notificársele en su domicilio real haciéndose el apercibimiento correspon-
diente”, a fin de cumplir con el requerimiento establecido por la norma antes
citada. Finalmente, se pronuncia declarando improcedente la solicitud de va-
riación del mandato de comparecencia por el de detención.
14. Asimismo, el recurrente, a lo largo de la tramitación del proceso, ha ido ha-
ciendo uso de los medios impugnativos que la ley procesal prevé, tales como
el recurso de nulidad de fecha 14 de enero de 2005, obrante a fojas 59, plan-
teado contra la resolución del 4 de enero de 2005, que dictó mandato de deten-
ción en su contra, y que fue resuelto mediante resolución de fecha 26 de enero
de 2005, obrante a fojas 71, que declaró improcedente la nulidad planteada; y
el escrito de recusación interpuesto con fecha 18 de enero de 2005, corriente a
fojas 62.
15. Del estudio de las instrumentales obrantes en autos, se concluye que quien in-
terpuso el pedido de revocatoria fue el Alcalde de la Municipalidad Provincial
de Huancané, ente agraviado con el delito de peculado imputado al actor. En
ese sentido, el artículo 57 del Código de Procedimientos Penales establece que
son facultades y actividad de la parte civil “deducir nulidad de actuados, ofre-
cer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investiga-
ción y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugna-
torios que la ley prevé, y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos
e intereses legítimos. Asimismo, solicitar e intervenir en el procedimiento para
la imposición, modificación, ampliación o cesación de medidas de coerción o

485
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

limitativas de derechos, en tanto ello afecte, de uno u otro modo, la reparación


civil y su interés legítimo, en los resultados y efectividad del proceso respecto
a su ámbito de intervención”; de lo que se desprende la legitimidad del agra-
viado para interponer la solicitud de revocatoria que fuera resuelta mediante
la resolución de fecha 4 de enero de 2005, que es materia de cuestionamiento
por parte del actor.
16. Del recuento de las situaciones antes descritas se aprecia que los vocales de-
mandados, antes de revocar el mandato de comparecencia, se hallaban en el
imperativo legal de emitir previamente una resolución requiriendo al proce-
sado Pablo Mamani Pari el cumplimiento de las reglas de conducta impues-
tas en la resolución de fojas 86, bajo apercibimiento. No habiendo procedido
de la forma señalada, se concluye que los demandados obviaron el requisi-
to procesal establecido en los artículos 144 y 145 del Código Procesal Penal,
quedando demostrado que se ha vulnerado el debido proceso, en su manifes-
tación de procedimiento preestablecido por Ley, deviniendo en fundada la pre-
tensión a tenor del artículo 4, segundo y tercer párrafos, del Código Procesal
Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inaplicable al actor la re-
solución de fecha 4 de enero de 2005; y dispone que el a quo emita una nueva
resolución sobre la materia de autos, tomando en cuenta los requisitos proce-
sales establecidos en el fundamento 16, supra, de la presente.
2. Exhorta a la Corte Superior de Justicia de Puno a poner mayor control en el
registro de firmas del Libro de Reglas de Conducta, cuidando que la asisten-
cia de los firmantes se registre efectivamente el primer día hábil de cada mes,
bajo apercibimiento de revocárseles el beneficio de la comparecencia, ya que
en el caso de autos se han detectado irregularidades en el citado registro.
3. Ordena que se remita copia certificada de esta sentencia a la OCMA del Poder
Judicial, para que proceda de acuerdo con sus atribuciones, conforme a los
fundamentos 8, 9 y 10 de la presente.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
STC Exp. Nº 1974-2004-HC/TC
STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC
STC Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, caso Tineo Cabrera

486
JURISPRUDENCIAS

14 Solicitud de sobreseimiento impide procedencia de medida pre-


cautelar de ministración provisional

Se constata que el fiscal requirió el sobreseimiento de la investiga-


ción preparatoria, con el argumento principal de que respecto a la
titularidad del inmueble en litigio se ha suscitado una incertidumbre
jurídica que no puede ser ventilada en la vía penal. Ello implica que
si el titular de la acción penal ha llegado a la conclusión de que no
existe delito, entonces cabe inferir que no se han acopiado elementos
de juicio para sostener razonablemente que este se ha configurado, por
lo menos no como para sustentar una medida precautelatoria como
lo es la ministración de la posesión provisional en el ámbito del pro-
ceso penal, consecuentemente, no se cuenta con uno de los requisitos
exigidos en el inciso uno del artículo 311 del Código Procesal Penal,
para estimarla fundada.

Revoca Desalojo y Ministración Provisional y Declara Infundado


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA
SALA SUPERIOR PENAL DE APELACIONES DE ICA

Exp. : N° 01158-2011-81-1401-JR-PE-02
Imputados : Antonio Álvaro Carlos y otros
Agraviados : José Luis Uribe Coello y otros
Delitos : Usurpación Agravada
Proviene : 2° Juzgado de Investigación Preparatoria de Ica

AUTO SUPERIOR DE VISTA


RESOLUCIÓN Nº 04
Ica, veinte de junio del año dos mil doce.

I.- VISTOS Y OÍDO EN AUDIENCIA PÚBLICA DE APELACIÓN DE


RESOLUCIÓN:
1.- Es materia de impugnación la resolución número uno, dictada el veintisiete
de marzo del año dos mil doce, en virtud a la cual se resuelve declarando im-
procedente la solicitud de Desalojo y Ministración Provisional, formulada por
José Luis Uribe Coello, contra Álvaro Carlos Antonio y otros, por la comisión
del delito de usurpación agravada, en su agravio y de la Asociación Junta Ve-
cinal, Tercera Etapa el Rosario “JUVEER”; con todo lo demás que contiene la
citada resolución.
2.- Con los argumentos expuestos oralmente por el señor Fiscal Superior y la de-
fensa técnica de la parte impugnante, los que han quedado registrados en el

487
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

acta y audio respectivos, los autos se hallan expeditos para emitir el pronun-
ciamiento que corresponda.
3.- Interviene como ponente el señor Segundo Florencio Jara Peña.
II.- CONSIDERANDOS:
Primero.- Premisas normativas
1.1. Medidas Cautelares Reales.-
a) Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado
o sus bienes, con el objeto de impedir determinadas actuaciones que se con-
sideren dañosas o perjudiciales, tanto para la efectividad de la sentencia, las
consecuencias jurídicas del delito o para lograr la propia eficacia del proceso.
b) Estas medidas se hallan reguladas, por ejemplo, en los artículos trescientos
dos (embargo), trescientos diez (orden de inhibición, trescientos once (desa-
lojo preventivo), trescientos doce (medidas anticipadas) del Código Procesal
Penal, entre otras.
1.2 Desalojo preventivo.-
a) En el inciso uno, del artículo trescientos once del citado Código Procesal
Penal, se establece que “[E]n los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del
fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble inde-
bidamente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrando provisio-
nalmente la posesión al agraviado, siempre que existan motivos razonables
para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado
está suficientemente acreditado” (el resaltado es nuestro).
b) De lo anterior se colige que existen dos presupuestos inexorables para estimar
una solicitud de desalojo preventivo, cuales son i) motivos razonables para
sostener que se ha cometido el delito imputado por los procesados cuyo desa-
lojo preventivo se pretende; y, ii) el derecho del agraviado esté suficientemen-
te acreditado.
c) Los presupuestos antes aludidos deben concurrir en forma conjunta, vale decir
que si solo se ha evidenciado el derecho del agraviado (ya sea de posesión o
ya sea de propiedad y posesión a la vez), más no existen elementos o actos de
investigación que permitan sostener que se ha configurado el delito imputado,
o viceversa, la solicitud cautelar deberá ser rechazada.
Segundo.- Los hechos que dan origen la medida cautelar
Los hechos que dieron origen a la investigación preliminar son los siguientes: con
fecha cuatro de setiembre del dos mil diez, aproximadamente a las dieciocho horas,
el imputado Álvaro Carlos Antonio y otras personas más, ingresaron en forma vio-
lenta a los predios rústicos de propiedad de la sociedad conyugal constituida por
el citado Luis Uribe Coello y doña Julia Elizabeth Gómez Loyola, situado en el
sector denominado Los Piscontes, del distrito de Los Aquijes; expresaba el per-
seguidor oficial del delito, en aquella oportunidad (al formalizar la investigación

488
JURISPRUDENCIAS

preparatoria), que los imputados, armados con palos, lampas y hachas, en una rápi-
da acción procedieron a descargar una camioneta de cañas, para con ellas instalar
días después dos chozas, concretando así el despojo del predio de propiedad de los
agraviados.
Tercero.- Resumen de los alegatos orales en la audiencia de apelación
3.1. La defensa técnica de la parte impugnante solicitó que se revoque la resolu-
ción impugnada o en su defecto se declare nula por falta de motivación; ex-
presó que su patrocinado presentó la solicitud de desalojo el dos de marzo del
año dos mil doce, sin embargo se le ha notificado la resolución desestimatoria
el dieciséis de mayo del año dos mil doce; explicó que la impugnada vulne-
ra el inciso cinco, del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, pues
no obstante que en el cuarto considerando se señala que existiría indicios de
la propiedad y posesión, sin embargo se rechaza la solicitud; alegó que el de-
recho de su patrocinado se encuentra probado conforme a las partidas regis-
trales, las que se originan en una subdivisión; por otra parte se ha demostrado
también que, mediante las investigaciones policiales, los procesados violenta-
mente despojaron el inmueble materia de delito; respecto al requerimiento de
sobreseimiento formulado por el titular de la acción penal, manifestó que re-
cientemente en la fecha presente se ha informado al respecto. Y otras alega-
ciones más que se registraron en el audio de la audiencia de apelación.
3.2. Por su parte el señor Fiscal Superior requirió que se confirme la resolución
impugnada; expresó que no se cumplen los presupuestos para declarar fun-
dado el desalojo preventivo. Indicó que el denunciado Álvaro Carlos Anto-
nio cuenta con una minuta respecto a la presunta titularidad del inmueble ob-
jeto de litigio, de fecha cuatro de enero del año de mil novecientos noventa y
cuatro, suscrita por Antonio Astocaza quien le transfiere el bien antes aludido,
cuya validez está latente; expresó también que en autos existe una constancia
de posesión de fecha veinte de setiembre del año dos mil cinco, expedida por
el Gobernador de Los Aquijes, de manera que los denunciantes estarían acre-
ditando la propiedad del inmueble, sin embargo existiría una superposición
cuyo esclarecimiento corresponde a otra vía; igualmente expresó que el señor
fiscal provincial ha presentado un requerimiento de sobreseimiento al haber-
se concluido que no se habría configurado el delito de usurpación sino que se
trata de un conflicto de naturaleza civil; y otras argumentaciones más que se
han registrado en el audio de al audiencia de apelación.
Cuarto.- Análisis fáctico y jurídico
4.1. A despecho de que la defensa técnica del agraviado Jorge Luis Uribe Coello
haya requerido que se revoque la resolución impugnada o en su defecto que
debe ser anulada por falta de motivación, la solicitud de ministración provi-
sional de posesión debe ser desestimada por las razones que a continuación se
explicará.
4.2. Cierto es que muy escuetamente el a quo consideró, como uno de los argu-
mentos para que se rechace el pedido de la medida cautelar, que tan solo

489
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

existirían indicios respecto a la titularidad del predio objeto del proceso (véase
cuarto considerando de la resolución impugnada).
4.3. No obstante lo anterior, en la audiencia de apelación que precede a esta reso-
lución, el señor Fiscal Superior expresó que el Fiscal Provincial a cargo de
la investigación preparatoria requirió, con fecha veinticuatro de mayo del año
dos mil doce, el sobreseimiento de la investigación preparatoria por considerar
que no existía o no se habría configurado el delito investigado.
En efecto, revisada la copia simple del requerimiento antes aludido, propor-
cionado por el señor Fiscal Superior en la audiencia de apelación, se consta-
ta que el Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corpora-
tiva de Ica, Tercer Despacho de Investigación, requirió el sobreseimiento de
la investigación preparatoria, del cual se deriva la presente incidencia obje-
to de revisión, con el argumento principal de que respecto a la titularidad del
inmueble en litigio se ha suscitado una incertidumbre jurídica que no puede
ser ventilado en la vía penal.
4.4. Lo anterior implica que si el titular de la acción penal ha llegado a la conclu-
sión de que no existe delito, entonces cabe, aun cuando el requerimiento de
sobreseimiento no vincule al juez, inferir que no se han acopiado elementos
de juicio para sostener razonablemente que se ha configurado el delito, por lo
menos no como para sustentar una medida precautelatoria como lo es la mi-
nistración de la posesión provisional en el ámbito del proceso penal, conse-
cuentemente no se cuenta con uno de los requisitos exigidos en el inciso uno,
del artículo trescientos once ya citado del Código Procesal Penal, para esti-
marla fundada.
4.5. Expuesto el caso de este modo, será ajustado a ley revocar la resolución apela-
da y reformándola declarar inadmisible dicha solicitud.
4.6. Si bien es cierto que dentro de este proceso penal, que siempre es de ultima
ratio, no se amerita el dictado de la medida cautelar para que el agraviado re-
cupere el bien inmueble, cuya titularidad asevera que lo tiene acreditado, tam-
bién es cierto que el ordenamiento jurídico ha previsto diversas hipótesis y
vías para que ejercite su derecho.
4.7. De otro lado, el impugnante también ha protestado una excesiva morosidad
en resolver la solicitud presentada, pues en efecto la medida cautelar se ha
postulado el dos de marzo del año dos mil doce (ver fojas treinta y nueve),
sin embargo esta ha sido notificada el dieciséis de mayo del año dos mil doce
(ver cédulas de notificación de fojas cincuenta y ocho y cincuenta y nueve), en
consecuencia deberán remitirse las copias certificadas pertinentes de los actua-
dos a la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de nuestro dis-
trito judicial para los fines administrativos disciplinarios correspondientes.
DECISIÓN:
Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de
Apelaciones de Ica; RESOLVIERON:

490
JURISPRUDENCIAS

1.- REVOCANDO la resolución número uno, dictada el veintisiete de marzo


del año dos mil doce, en virtud a la cual se resuelve declarando improcedente
la solicitud de Desalojo y Ministración Provisional, formulada por José Luis
Uribe Coello, contra Álvaro Carlos Antonio y otros, por la comisión del delito
de usurpación agravada, en su agravio y de la Asociación Junta Vecinal, Ter-
cera Etapa el Rosario “JUVEER”; con todo lo demás que contiene la citada
resolución.
2.- REFORMÁNDOLA DECLARARON infundada la solicitud de Desalojo y
Ministración Provisional, formulada por José Luis Uribe Coello, contra Ál-
varo Carlos Antonio y otros, por la comisión del delito de usurpación agrava-
da, en su agravio y de la Asociación Junta Vecinal, Tercera Etapa el Rosario
“JUVEER”.
3.- DISPUSIERON, en cumplimiento de lo dispuesto en el ítem 4.7 de esta reso-
lución, remitir las copias certificadas pertinentes de los actuados a la Oficina
Desconcentrada de Control de la Magistratura de nuestro distrito judicial.
4.- DISPUSIERON la devolución de los actuados al juzgado de origen, para
fines de archivo.
S.S.
COAGUILA CHÁVEZ.
JARA PEÑA
TRAVEZÁN MOREYRA

491
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

15 La incautación puede ser un medio de búsqueda de pruebas o


tener una función cautelar

La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración


jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de
derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos–
(artículos 218 al 223 del nuevo Código Procesal Penal), y como medida
de coerción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del
referido Código)–. En ambos casos es un acto de autoridad que limita
las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de
uno u otro modo, con el hecho punible.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N° 5-2010/CJ-116

ASUNTO: INCAUTACIÓN
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez.

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y


Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdic-
cional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1°. Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Re-
solución Administrativa Nº 165-2010-P-PJ, y el concurso del Centro de In-
vestigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro,
acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo
Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, para dictar Acuer-
dos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2°. El Pleno Jurisdiccional se realizó en tres fases.
En la primera fase –determinación de los temas jurídico-penales objeto de tra-
tamiento plenario– los señores Jueces Supremos discutieron y definieron la
agenda. Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y cuestiones de
relevancia jurídico-penal que han venido conociendo en sus respectivas Salas

492
JURISPRUDENCIAS

en el último año. Se estableció siete temas objeto de tratamiento jurispruden-


cial y sus respectivos problemas específicos.
En la segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como finalidad
promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país para la
solución de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilitó
el foro de participación a través del portal electrónico del Poder Judicial, con
el que se logró un amplio concurso de diversas instituciones del país a través
de sus respectivas ponencias.
Luego de una debida selección de las ponencias presentadas, se realizó en
fecha cuatro de noviembre la audiencia pública correspondiente. Los repre-
sentantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus
respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas
Penales.
3°. En cuanto al tema en debate: “la incautación”, informaron oralmente los seño-
res Alcídes Mario Chinchay Castillo –en representación del Instituto de Cien-
cia Procesal Penal– y Víctor Burgos Mariño –en representación del Centro de
Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad–.
4°. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discu-
sión y formulación de los Acuerdos Plenarios, labor que recayó en los señores
Jueces Supremos Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culminó
con la Sesión Plenaria realizada en la fecha. Los diez señores Jueces Supre-
mos intervinieron con igual derecho de voz y voto.
5°. El Acuerdo Plenario, como expresión de una decisión común de los señores
Jueces Supremos en lo Penal, se emite conforme a lo dispuesto en el artículo
116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a
dictar decisiones de esta naturaleza con la finalidad de concordar criterios ju-
risprudenciales de su especialidad.
6°. La deliberación y votación del tema “la incautación” se realizó el día de la
fecha. Corno resultado de la deliberación y en virtud de la votación efectuada,
por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el señor San Martín Castro.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Aspectos generales. Objeto de la incautación
7°. La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídi-
ca dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –pro-
piamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218 al 223
del nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–), y como medida de
coerción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del NCPP).
En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de domi-
nio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho
punible.

493
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de asegura-


miento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de reali-
zarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de
prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a
la obstaculización de la averiguación de la verdad.
Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida
existen ámbitos comunes –pueden cumplir funciones similares–, lo esencial
estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibi-
lidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102
del Código Penal –en adelante, CP–.
8°. La incautación instrumental (artículo 218 del NCPP) recae contra (i) los bie-
nes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacio-
nen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su
propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u ob-
jetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.
En estricto sentido se entiende por:
A. ‘Cuerpo del delito’, además de la persona –el cadáver en el delito de ho-
micidio– comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que
recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos
–la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas–.
B. Las ‘cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimien-
to’, son tanto las ‘piezas de ejecución’: medios u objetos a través de los
cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas ‘pie-
zas de convicción’: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que
pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstan-
cias del hecho punible.
9°. La incautación cautelar (artículo 316.1 del NCPP) incide en los efectos prove-
nientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en
los objetos del delito permitidos por la ley.
A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos
mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así
como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el
precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación re-
cibida por el transporte de droga, etc.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que,
puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su
ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mer-
cancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsifi-
cador, etc.
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la
acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o

494
JURISPRUDENCIAS

explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el


delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho de-
lito, etc., para lo que se requiere una regulación específica.
En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como
consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102 del CP).
10°. Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pue-
den incautarse –privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuen-
te indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal– cumplen en la mayoría
de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como conse-
cuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y si-
guientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditación del hecho pu-
nible –asegura su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba–.
Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la de-
terminante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, par-
ticularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de
la causa –específicamente, de la investigación– al momento de su imposición,
y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad al-
guna, a la consecuencia accesoria del decomiso.
§ 2. Régimen de la incautación
11°. La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en pri-
mer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la deci-
sión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria.
A. En los casos de flagrancia delictiva –en las modalidades reconocidas por
el artículo 259 del NCPP– o de peligro inminente de su perpetración, por
su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar
los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho puni-
ble. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al deli-
to, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que
consolidar la razonabilidad de la intervención policial, está fuera de dis-
cusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con evidencia –se
da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con
el delito– y exige de manera inexcusable una inmediata intervención de
la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investiga-
ción preparatoria –en especial durante las denominadas “primeras dili-
gencias”– requiere de una decisión del fiscal. La autoridad policial, por
consiguiente, necesita de una expresa autorización del fiscal. A su vez,
la legalidad de la orden o autorización fiscal se centra, sin perjuicio de
la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina
“peligro por la demora”, en tanto fin constitucionalmente legítimo. El jui-
cio de necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de
no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la ave-
riguación de la verdad –obstrucción de la investigación y del proceso en

495
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

general– y en su caso las medidas de ejecución penal pertinentes. La in-


cautación, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales
bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación judicial como ob-
jeto de prueba o se frustraría el ulterior decomiso, si correspondiera –la
efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia
se pondría en crisis–.
C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no
es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgen-
cia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317
del NCPP). Esta noción dice de la perentoriedad o necesidad inmediata,
apremiante de la incautación; cuando el riesgo de desaparición del bien o
cosa delictiva es más actual o grave. Si no se presenta esta situación fác-
tica será del caso pedir la orden judicial.
12°. La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del parágrafo
anterior, que requiere resolución judicial previa –el juez tiene aquí la primera
palabra–, la regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o por
decisión de la fiscalía, el Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una
resolución, que puede ser confirmatoria de la decisión instada por el fiscal o
desaprobatoria de la incautación policial-fiscal.
La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite
alguno –el mismo día o a más tardar al día siguiente–, salvo norma específica
al respecto (artículos 203 y 254.1 del NCPP). En los dos supuestos de incauta-
ción, instrumental y cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; solo
el previo traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si
no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida –si el cono-
cimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición u oculta-
miento del bien o cosa delictiva–. Pero, por otro lado, es posible que el juez,
discrecionalmente, decida la realización de una audiencia. Disponer el trasla-
do o realizar la audiencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en
caso de revisión de la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal
Superior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incau-
tación o no persiga utilidad procesal alguna.
§ 3. Ausencia de resolución judicial. Efectos procesales
13°. La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su
ejecución –excepción, parágrafo 10, literal e)– o después de ella –regla ge-
neral, parágrafo 10, literales a) y b)–. En el último caso, la ausencia de la in-
tervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la ac-
tividad procesal, importa un defecto cuya subsanación, empero, es posible.
Un efecto distinto –de nulidad absoluta e insubsanabilidad–, en cambio, tiene
el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no
puede tener lugar legalmente una incautación.
La confirmación judicial debe solicitarse ‘inmediatamente’ (artículos 203.3
y 317.2 del NCPP). Esto último significa que entre el momento en que tiene

496
JURISPRUDENCIAS

lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no


debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardan-
za injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las circunstancias
concretas del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo
al principio de proporcionalidad.
La confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como
actividad compleja que, sin embargo, solo persigue dotarla de estabilidad ins-
trumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo
y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u
omisión de la solicitud de confirmación judicial –al no importar la infracción
de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación– no
determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su in-
subsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional,
en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación –sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fiscal omiso–. Su
incumplimiento no está asociada, como consecuencia legalmente prevista, a
específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad
–requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos correspondientes–.
14°. Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición pre-
via para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria,
desde luego, no es posible utilizar corno evidencia lo obtenido a través de la
incautación mientras no se ha cumplido con el correspondiente control juris-
diccional. En estos casos, para decidir acerca de una petición concreta deriva-
da o vinculada a la incautación la autoridad judicial debe realizar, con carácter
previo pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incauta-
ción. De no ser posible el aludido examen por la necesidad de un debate más
amplio, será del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solici-
tud que, como dato esencial, se sustentó en la incautación a fin de definirla an-
ticipadamente y, emitida la decisión respectiva, recién pronunciarse sobre su
mérito.
§ 4. Reexamen de la incautación
15°. El afectado por una medida de incautación, instrumental o cautelar, que en
ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos opciones:
interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. La ins-
titución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o
de algún elemento de convicción luego de la realización del acto mismo, que
modifique la situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego, si
la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la de-
terminan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación.
El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha interve-
nido en el delito, dice el artículo 319.2 del NCPP, puede solicitar el reexamen
de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien de
su propiedad. Esta norma no significa que solo tiene esta opción, pues muy

497
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente –no la que puede


aportar con posterioridad a la incautación– puede intentar derechamente la
apelación. El reexamen, por lo demás, importa un análisis de la medida a par-
tir de nuevos indicios procedimentales o elementos de convicción; no controla
la incautación sobre la base de las evidencias existentes cuando esta se decretó
o efectivizó.
III. DECISIÓN
16°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccio-
nal por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
17°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamen-
tos jurídicos 6 a 15.
18°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del ar-
tículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dicta-
dos al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico.
19°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Há-
gase saber.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRÍGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARÁN DEMPWOLF
CALDERÓN CASTILLO
SANTA MARÍA MORILLO

498
ÍNDICE
GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Presentación.................................................................................................. 5

PARTE I
ENSAYOS

La prisión preventiva en el marco de la política


criminal de “seguridad ciudadana”
Presupuestos de aplicación conforme a la Ley N° 30076
Alonso R. Peña Cabrera Freyre

I. Cuestiones preliminares...................................................................... 11
II. Presupuestos de valoración................................................................. 16
1. Sospecha de la probable comisión de un delito........................... 17
2. Prognosis de pena........................................................................ 19
3. Peligro de fuga............................................................................. 19
4. Obstaculización probatoria.......................................................... 22
III. La modificatoria de los artículos 268 y 269 mediante la Ley
N° 30076............................................................................................. 23
IV. A modo de conclusión........................................................................ 23

La detención domiciliaria
Víctor Jimmy Arbulú Martínez

I. Planteamiento del problema............................................................... 27

501
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

1. Derecho Comparado.................................................................... 28
2. Regulación en el Código Procesal Penal de 1991....................... 29
3. Normativa en el Nuevo Código Procesal Penal.......................... 30
4. Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario................... 32
5. Gestante y detención domiciliaria............................................... 34
6. Cómputo de los días de arresto domiciliario y pena privativa de
libertad......................................................................................... 35
7. Detención domiciliaria y ejecución de pena privativa de
libertad......................................................................................... 43
II. Conclusiones....................................................................................... 44

La comparecencia y la detención domiciliaria


Alex Guerrero Sánchez

I. La comparecencia............................................................................... 45
1. Aspectos generales...................................................................... 45
2. Naturaleza jurídica...................................................................... 46
3. Antecedentes legislativos nacionales.......................................... 47
4. Disposiciones constitucionales sobre la libertad......................... 54
5. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de compa-
recencia restrictiva....................................................................... 55
6. Definición del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucio-
nal................................................................................................ 57
7. Comparecencia simple................................................................ 61
8. Comparecencia restrictiva........................................................... 62
II. Detención domiciliaria....................................................................... 63
1. Concepto...................................................................................... 63
2. Naturaleza jurídica...................................................................... 64
3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la
detención judicial preventiva....................................................... 66
4. Diferencia entre arresto domiciliario y detención preventiva..... 67
5. Efectos del arresto domiciliario y la detención preventiva......... 67

502
ÍNDICE GENERAL

6. La detención domiciliaria en el Código Procesal Penal de


2004............................................................................................. 69
7. Abono al plazo de detención: Artículo 47 del Código Penal...... 72
8. Ley Nº 28568 que equiparó los días de carcelería con los de
arresto domiciliario...................................................................... 72
9. Tratamiento del arresto domiciliario y la pena privativa de li-
bertad por el Tribunal Constitucional.......................................... 76
10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislación
comparada................................................................................... 78
11. Ley Nº 29499 de vigilancia electrónica personal........................ 87
III. Tratamiento jurisprudencial de la comparecencia con arresto domi-
ciliario en el Perú................................................................................ 90
1. Sentencias del Tribunal Constitucional: Casos de hábeas cor-
pus que cuestionan la medida privativa de la libertad (arresto
domiciliario)................................................................................ 90

Prisión preventiva: consideraciones para su


correcto requerimiento y concesión
Enrique Neptalí Dávalos Gil

I. Introducción........................................................................................ 105
II. La Constitución Política en nuestro Estado Constitucional, Social
y Democrático de Derecho y su importancia en y para el proceso
penal.................................................................................................... 106
1. Introducción................................................................................. 106
2. La Constitución Política del Estado............................................ 107
3. Partes orgánica y dogmática de la Constitución.......................... 107
4. El derecho - principio de presunción de inocencia...................... 108
III. Las medidas de coerción..................................................................... 109
1. Definición.................................................................................... 109
2. Clasificación................................................................................ 109
3. Características............................................................................. 110
IV. La prisión preventiva.......................................................................... 112
1. Regulación jurídico-legal............................................................ 112

503
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

2. Definición.................................................................................... 112
3. Presupuestos................................................................................ 112
V. Breves consideraciones para un correcto requerimiento y concesión
de la prisión preventiva....................................................................... 113
1. Verificación de existencia de graves y fundados elementos de
convicción que permitan vincular al imputado con el hecho ob-
jeto de imputación....................................................................... 113
2. El incumplimiento antelado de la reparación civil como califi-
cativo de peligro procesal............................................................ 118
VI. Identificación de algunos aspectos problemáticos relacionados a la
prisión preventiva............................................................................... 131
1. El cese de la prisión preventiva ¿puede ser formulado por el
fiscal?........................................................................................... 131
2. Apelación favor rei del auto que deniega el cese de prisión pre-
ventiva......................................................................................... 136
VII. Conclusiones....................................................................................... 137

La incautación en el proceso penal peruano:


¿naturaleza dual o medida cautelar?
César Rubio Azabache

I. Introducción........................................................................................ 139
II. Aspectos de política criminal y criminalidad organizada................... 140
III. La naturaleza y función de la incautación......................................... 145
1. La incautación como medida dual: “búsqueda de pruebas” y
“medida cautelar”........................................................................ 145
2. La incautación como estricta medida cautelar (posición de Gálvez
Villegas)....................................................................................... 148
3. Toma de postura.......................................................................... 149
IV. Definición de incautación................................................................... 150
V. Presupuestos materiales...................................................................... 151
VI. La incautación como medida cautelar e instrumento de la legisla-
ción sobre pérdida de dominio y contra la criminalidad organizada.. 153
1. En la acción de pérdida de dominio............................................ 153

504
ÍNDICE GENERAL

2. En la “Ley contra el crimen organizado” (Ley N° 30077).......... 155


VII. Ejecución de la incautación................................................................ 155
1. Supuestos..................................................................................... 155
2. Reexamen.................................................................................... 157
VIII. Conclusiones....................................................................................... 157

Medidas cautelares reales en el nuevo Código Procesal Penal


Juan Hurtado Poma

I. Introducción........................................................................................ 159
II. Medidas cautelares reales. Preceptos generales................................. 160
III. El embargo......................................................................................... 163
1. Fin de la medida.......................................................................... 163
2. En la investigación preliminar..................................................... 165
3. En la investigación preparatoria.................................................. 166
4. En la etapa intermedia................................................................. 167
5. En la culminación del juzgamiento............................................. 167
IV. El procedimiento del embargo............................................................ 168
1. Identificación del bien a embargar.............................................. 168
V. El embargo de derechos...................................................................... 169
VI. Presencia de solicitud motivada y contracautela................................ 171
VII. Decisión de la medida cautelar por el juez......................................... 173
VIII. Variabilidad de la medida cautelar...................................................... 174
IX. Cancelación y ejecución del embargo................................................ 175
X. Autorización para vender el bien embargado..................................... 176
XI. Desafectación y tercería...................................................................... 178
XII. Otras medidas reales........................................................................... 178
XIII. Desalojo preventivo............................................................................ 180
XIV. De las medidas anticipadas................................................................. 182
XV. De las medidas preventivas contra las personas jurídicas.................. 185
XVI. De la variación y cese de las medidas cautelares............................... 189

505
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso


y el rol pasivo del imputado
Un análisis de las modificaciones efectuadas por la Ley N° 30076
Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce

I. Introducción........................................................................................ 193
II. Las medidas cautelares....................................................................... 194
1. Según la teoría general del proceso............................................. 194
2. En el proceso penal...................................................................... 196
III. La prisión preventiva......................................................................... 201
1. Contexto...................................................................................... 201
2. Concepto...................................................................................... 202
3. Presupuestos materiales............................................................... 204
IV. Conclusiones....................................................................................... 217

Lineamientos de aplicación de la prisión preventiva


en el nuevo sistema procesal penal
Mariela Rodríguez Jiménez

I. Introducción........................................................................................ 219
II. Naturaleza jurídica de la prisión preventiva y su diferencia con la
pena privativa de libertad................................................................... 222
a) Principio de legalidad o taxatividad............................................ 222
b) Principio de judicialidad.............................................................. 223
c) Principio de finalidad................................................................... 223
d) Principio de proporcionalidad..................................................... 223
e) Principio de razonabilidad........................................................... 224
f) Principio de provisionalidad o temporalidad............................... 224
g) Principio de reformabilidad o variabilidad.................................. 224
h) Principio de excepcionalidad o subsidiariedad........................... 224
III. Presupuestos para la imposición de la medida de prisión preventiva. 225
1. Existencia de elementos que hagan suponer la comisión de un
delito y la vinculación del imputado con el mismo..................... 225

506
ÍNDICE GENERAL

2. Prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años.. 226


3. Existencia de peligro de fuga o de peligro de obstaculización.... 227
IV. Presunción de inocencia y prisión preventiva.................................... 235
V. Motivación de la resolución que impone prisión preventiva.............. 237
VI. Existencia de un plazo máximo de duración de la medida de prisión
preventiva........................................................................................... 239
VII. Conclusiones....................................................................................... 239
Bibliografía................................................................................................... 240

La prisión preventiva en el Código Procesal Penal de 2004


Principios y presupuestos legitimadores
Elky Alexander Villegas Paiva

I. Generalidades..................................................................................... 241
II. Las medidas cautelares personales en el CPP de 2004...................... 244
III. La prisión preventiva.......................................................................... 248
1. Consideraciones preliminares...................................................... 248
2. Prisión preventiva, lógica cautelar y presunción de inocencia.... 253
IV. Principios que rigen a la prisión preventiva....................................... 279
1. Legalidad..................................................................................... 280
2. Jurisdiccionalidad........................................................................ 285
3. Prueba suficiente.......................................................................... 287
4. Proporcionalidad......................................................................... 288
5. Instrumentalidad.......................................................................... 305
6. Provisionalidad............................................................................ 305
7. Debida motivación...................................................................... 308
V. Presupuestos de la prisión preventiva................................................. 318

507
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

PARTE II
CASUÍSTICA

DETENCIÓN POLICIAL
01 Detención policial por flagrancia delictiva delimita el derecho a la
inviolabilidad de domicilio.................................................................. 355
02 Ante una detención arbitraria (no ilegal) corresponde interponer un
hábeas corpus traslativo....................................................................... 358

ARRESTO CIUDADANO
03 Arresto ciudadano tiene legitimidad constitucional al ser una reten-
ción (no detención) del autor sorprendido en flagrancia delictiva...... 361
04 El arresto ciudadano es una facultad excepcional que puede ser ejer-
cida por los particulares en ausencia de la autoridad policial.............. 364

PRISIÓN PREVENTIVA
05 Prisión preventiva es ilegítima si se sustenta solamente en la gravedad
del delito y en la pena probable a imponerse, debiendo interponerse
un hábeas corpus reparador................................................................. 368
06 Inasistencia injustificada a las diligencias realizadas por el Ministerio
Público constituye un criterio para determinar el peligro procesal..... 370
07 Los distintos periodos de prisión preventiva deben computarse de for-
ma acumulativa para determinar el plazo máximo de duración.......... 373
08 La víctima del delito puede intervenir de forma facultativa en la au-
diencia de prisión preventiva............................................................... 375
09 Prisión preventiva prolongada de oficio por el juez constituye priva-
ción arbitraria de la libertad personal.................................................. 378
10 Juez de la investigación preparatoria es competente para resolver la
prolongación de la prisión preventiva en la etapa de juzgamiento...... 381

IMPEDIMENTO DE SALIDA
11 Semejanzas y diferencias entre la regulación de la medida de impe-
dimento de salida del país en los CPP de 1991 y 2004....................... 384

508
ÍNDICE GENERAL

INCAUTACIÓN Y EMBARGO
12 Los bienes incautados no pueden ser utilizados para pagar la repara-
ción civil.............................................................................................. 387
13 Actor civil que solicite embargo para asegurar el eventual pago de la
reparación civil ex delicto está obligado a ofrecer contracautela........ 389
14 Diferencias y similitudes entre el embargo y la incautación en el
proceso penal....................................................................................... 391

PARTE III
JURISPRUDENCIAS

01 No es posible fundamentar la detención judicial solo en la prognosis


de pena................................................................................................. 395
02 Debe valorarse la no concurrencia de ninguna circunstancia atenuan-
te en el hecho imputado para establecer el requisito de prognosis de
pena...................................................................................................... 416
03 Peligro procesal comprende el peligro de fuga y el peligro de obstacu-
lización del proceso por parte del encausado...................................... 423
04 Libertad procesal del encausado procede ante la vulneración del pla-
zo razonable para sentenciar por parte del juzgador............................ 429
05 No procede recurso de apelación contra detención policial en flagran-
cia......................................................................................................... 444
06 Detención dictada en un proceso declarado nulo debe descontarse de
la pena impuesta en el nuevo proceso................................................. 446
07 Inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la caución
debe hipotecarse a nombre del órgano jurisdiccional.......................... 452
08 No es necesaria la presencia del imputado en la audiencia de prisión
preventiva............................................................................................ 458
09 Medida de impedimento de salida contra un imputado es improceden-
te durante la fase de las diligencias preliminares................................. 467
10 Prognosis de pena para ordenar la prisión preventiva no toma en cuen-
ta la posible terminación anticipada del proceso................................. 471

509
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

11 No es admisible el recurso de casación contra las resoluciones que


declaran fundado el requerimiento de prisión preventiva.................... 474
12 Prognosis de peligro procesal no debe sustentarse en hechos pasados
sino actuales......................................................................................... 477
13 No es posible revocar el mandato de comparecencia si previamente
no se ha requerido el cumplimiento de las normas de conducta.......... 481
14 Solicitud de sobreseimiento impide procedencia de medida precaute-
lar de ministración provisional............................................................ 487
15 La incautación puede ser un medio de búsqueda de pruebas o tener
una función cautelar............................................................................. 492

Índice general................................................................................................ 501

510

S-ar putea să vă placă și