BENJAMIN MIGUEL HARB

DERECHO
PENAL
(INCLUYE LAS REFORMAS AL
CODIGO PENAL BOLIVIANO)
TOMO I
PARTE GENERAL
SEXTA EDICION

LIBRERIA EDITORIAL "JUVENTUD"

LA PAZ - BOLIVIA

1998
Primera Parte
 CAPITULO I
Concepto del Derecho Penal.- Denominaciones.- D.P. Objetivo.- D.P. Subjetivo.- Caracteres del
Derecho Penal.- Elementos del D.P.- Naturaleza del Derecho Penal.- Método,— Sistemática.

CONCEPTO DEL DERECHO PENAL.- Las definiciones en las ciencias jurídicas, sociales o económicas
por lo general reflejan la orientaci6n cultural, ideológica y el momento político en el que se las
hacen conjuntamente con la posición jurídico - filosófica del autor. A esta realidad no escapa el
Derecho Penal, es o se lo ve claramente por ejemplo comparando los conceptos que tienen de
nuestra ciencia los partidarios de la Escuela Clásica y los de la Escuela Positivista.

Para tener un concepto del Derecho Penal, más o menos aceptable, y que represente lo que es esta
ciencia, debemos partir de los sujetos a los que se aplica, entre estos tenemos <<principalmente:
el delito, delincuente y la pena que expresa la reacción social. En términos generales el delito es la
conducta humana que cae en las disposiciones del Código Penal; el delincuente es la persona que
incurre en el delito y responde por sus consecuencias y la sanci6n o pena es la reacción social
constituida por el movimiento de la sociedad afectada por el delito.

Antes de mencionar algunas definiciones del Derecho Penal es necesario hacer hincapié en lo que
se llama Derecho Penal Subjetivo y Derecho Penal Objetivo, entendiéndose por el primero "el jus
puniendi" es decir el derecho de castigar que es el derecho del Estado a conminar la ejecución de
los delitos con penas, y, en el caso de su comisión a imponerlas y a ejecutarlas; y por el segundo es
el conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado, que determinan los delitos. Y las penas
(E. Cuello C.).

En el Ámbito de esta distinción Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal da el concepto

de Derecho Penal que puede ser interpretada como objetivo al decir: "Derecho Penal es el conjunto
de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando en el delito
como presupuesto la pena como consecuencia jurídica". Desde el punto de vista subjetivo nos dice:
"El Derecho Penal es el conjunto de aquellas normas jurídicas que en conexión con el propio
Derecho Penal asocian al delito como presupuesto otras consecuencias jurídicas de índole diversa
que la pena, sobre todo medidas que tienen por objeto la prevención de los delitos".

Luis Jiménez de Asfia en su Tratado de Derecho Penal y en su texto La Ley y el Delito, después de
analizar las definiciones de diferentes tratadistas nos da la suya que engloba tanto la subjetiva como
la objetiva cuando expone: "Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo, el concepto del delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la
infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora".

El profesor español José María Rodríguez Devesa en su Derecho Penal Español define el Derecho
Penal como "el conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras medidas
preventivas o reparatorias que son su consecuencia".

Finalmente veremos que Eugenio Cuello Calon en su Derecho Penal define esta ciencia desde el
punto de vista objetivo como "el conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado que
determinan los delitos y las penas; y en su aspecto subjetivo como el derecho del Estado a
determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad".

Todas estas definiciones del Derecho Penal que representan distintas concepciones tienen como
elementos comunes los siguientes:
El Derecho Penal es:

a) conjunto de normas jurídicas;

b) representa el poder punitivo del Estado;
c) trabaja con el delito y el delincuente;
d) fija las penas y las medidas de seguridad;
e) establece la relación del delito como presupuesto y la pena como consecuencia jurídica.

DENOMINACIONES.- Según investigaciones hechas, Regnerus Engelhard, discípulo del Filósofo

Chistian Wolf, es uno que con mayor persistencia y originalidad emplea la denominación de nuestra
ciencia como Derecho Penal que en alemán es Strafrecht, aproximadamente al comenzar el siglo
XIX.

Debemos reconocer que las denominaciones del Derecho Penal tienen un sentido práctico, exceden
el campo académico y formal, representan la pretensión del contenido que se quiere dar a nuestra
ciencia.

Entre las denominaciones más usadas tenemos:

a) Derecho Criminal, para denotar el interés primordial que se tiene en los delitos y principalmente
en los agentes del delito para aplicarles las medidas jurídico - sociales.

b) Derecho Represivo o Derecho Sancionador para relievar el carácter punitivo de este derecho en
la defensa de los valores jurídicamente protegidos.

c) Alguna corriente latinoamericana de base positivista lo llam6 Derecho o Código de Defensa

Social.

d) Pedro Dorado Montero lo ha llamado Derecho Protector de los Criminales, para significar que
este derecho viene a ser una valla contra Ia venganza sea pública o privada y que precisamente
viene a proteger al autor de un delito de la arbitrariedad, al someterlo a la ley desde el punto de
vista sustantivo y adjetivo.

La Escuela Positivista, que da gran importancia a la sociedad en relación al delito, denomina a la

ciencia objeto de este estudio como Sociología Criminal en el caso de Enrico Fern y Antropología
Criminal en el caso de Cesar Lombroso.

Francisco Carrara denomina a nuestra ciencia como Derecho Criminal.

En la corriente de habla hispánica se ha impuesto el nombre de Derecho Penal, sin posibilidad de

sustituci6n. En tanto que en ingles se usa Criminal Law, en italiano la expresión Diritto Penale, pero
considerando que la influencia positivista es grande en este país por lo que los partidarios de esta
corriente usan el nombre de Diritto Criminale. En Francia se usa indistintamente las nominaciones
de Droit Penal y Droit Criminel. En Alemania se usan los términos Kriminalrecht y Strafrecht.

DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO.- Al hablar de las definiciones del Derecho Penal ya nos
hemos referido a su puntualización como objetivo y subjetivo.

El Derecho Penal Subjetivo alude el derecho de castigar que tiene el Estado, como facultad publica
para definir los delitos y fijar las sanciones que les son aplicables o sea el jus puniendi como potestad
que se atribuye al Estado para imponer castigos, penas o sanciones y contemporáneamente las
medidas de seguridad. Este derecho penal subjetivo está limitado por el derecho penal objetivo
que como hemos visto y repetiremos es el Conjunto de normas.
Entre los principales representantes de la corriente subjetivista podemos contar con Berner, Brussa
que nos dicen que el "Derecho Penal es Ia ciencia que funda y determina el poder punitivo del
Estado".

Frente a lo anteriormente explicado el Derecho Penal Objetivo es el estudio del delincuente y la

admisión de penas y medidas de seguridad o sea el conjunto de leyes y normas que definen los
delitos y establecen las penas, como tal además de limitar al Derecho Penal Subjetivo pone coto a
la arbitrariedad al fijar normas en la definición y tratamiento del delito, de ahí el principio jurídico
penal: "No hay delito y pena sin ley previa que los establezca". Entre los principales objetivistas
podemos citar Eugenio Cuello Calon, Edmundo Mezger, Von Lizt, Luis Jiménez de Asita, para
quienes en síntesis es el conjunto de normas instituidas por el Estado que definen los delitos y
señalan las penas aplicables para cada caso, o como dice Von Lizt: "Es el conjunto de reglas jurídicas
establecidas por. El Estado que asocian al crimen como hecho, la pena, como legitima
consecuencia".

CARACTERES DEL DERECHO PENAL.- El Derecho Penal por su naturaleza y Campo de aplicación
tiene notas propias distintivas de los otros derechos que lo caracterizan como una de las ciencias
jurídicas de gran importancia.

Después de la larga evolución del Derecho en general y del Penal en particular, con el aporte de la
filosofía y de las ciencias jurídicas y políticas podemos afirmar que el Derecho Penal es rama del
Derecho público interno, aunque ahora por la internacionalización' de ciertos delitos, un Derecho
Penal tanto sustantivo como adjetivo cada vez adquiere mayor vigencia y necesidad internacional
como ejemplo los convenios internacionales para luchar contra la trata de blancas, el terrorismo,
narcotráfico, etc., y lo tribunales internacionales como el Tribunal Permanente de Justicia de La
Haya, el Tribunal de Justicia de los países signatarios del Acuerdo Cartagena o Pacto Andino, la
Interpol o Policía Internacional. En líneas generales podemos decir que los caracteres o notas
distintivas más connotadas del Derecho Penal son: Derecho Público, Normativo, Valorativo,
Finalista.

1) En la división con carácter fundamentalmente pedagógico en Derecho Público y Privado, el

Derecho Penal pertenece al primero porque solo lo puede ejercer con carácter exclusivo y
excluyente el Estado, evidentemente por intermedio del Poder Judicial, y que crea las normas, con
que define o tipifica los delitos y las sanciones. Por ello a Escuela Clásica tiene como máxima
absoluta que no admite limitación "nullum crimen, nulla poena sine lege". Regula las relaciones del
individuo con la sociedad, más propiamente dicho con el Estado en cuanto se refiere a la
calificación de una conducta como delito y La pena que se le asocia como consecuencia de ello. La
naturaleza pública del Derecho Penal hoy es más irrefutable que nunca, porque no se concibe
Derecho sin que tenga su fuente de producción en el Estado y no hay Derecho como norma jurídica
para regular la convivencia humana sin que provenga y sea garantizado en su cumplimiento por la
sociedad política y jurídicamente organizada que es el Estado.

2) El Derecho Penal es normativo, en el sentido de la división ontológica que hace el neokantismo

que clasifica las ciencias en las del ser y las del deber ser. Estas últimas tratan de reglamentar o
normar la conducta para que se adecue a los fines perseguidos por el Estado de Derecho. Por ello
es que solo en la norma se halla la definición de la conducta correcta y en su caso legal. Las ciencias
del ser nos presentan la realidad tal cual es para someterla al análisis y estudio, en ellas están todas
las ciencias naturales, mientras que en la primera las llamadas ciencias culturales, at decir de
Windelben y Rickert que a comienzos de siglo escriben el Libro "Ciencia Cultural y Ciencia Natural".
3) El Derecho Penal es valorativo en el sentido que la conducta para nuestra ciencia tiene una
significación que cae en un valor o en un antivalor, en lo jurídico o antijurídico. La filosofía de los
Valores que en Nicolai Hartman tiene uno de sus principales intérpretes nos dice que los valores
valen y dan un contenido estimativo a las cosas (conductas) que los encarnan. Cuando apreciamos
una conducta para calificarla de delictiva o no, estamos haciendo un juicio de valor que se refiere a
lo valorativo que en última instancia califica la conducta y su resultado. En el fondo la norma es un
deber ser, un juicio de valor y la ley es ser, realidad; aquí está la dicotomía de ser y valor, cuando
en los Diez Mandamientos se prescribe: No matarás, se pone un valor y una norma.

4) Además el Derecho Penal es finalista que contempla el contenido teleológico, en el sentido de

que el Derecho Penal tiene un fin. Como dice Jiménez de Asita, el Estado debe recoger y enfocar,
teleológicamente todos los intereses que constituyen la cultura dirigiéndolos al fin de la vida.

El fin de nuestra ciencia es el motivo por el que se realiza. El fin concreto es prevenir la ilicitud de
la conducta delictiva para que se evite en incurrir en ella y el fin de la sanción puede ser retributivo,
de enmienda, corrección, de expiación, de defensa social, etc.

No estamos de acuerdo con la Escuela Kelseniana en negarle Carácter finalista al Derecho Penal en
concreto para afirmar que el fin pertenece a la Política o a la Sociología y no a las leyes.

ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL.- La Escuela Clásica que tiene el mérito histórico de haber
sistematizado científicamente el Derecho Penal, solo reconocía como sus elementos el delito y la
pena. Hacen abstracción del productor del delito y de las consecuencias que debe sufrir, es decir
del delincuente. Están dentro de una concepción normativa que desconoce una realidad subjetiva:
el agente del delito que presenta caracteres propios en cada caso.

La Escuela Positivista influida profundamente por las ciencias naturales y la Sociología, que es de su
creación, da una importancia sin precedentes al protagonista del delito, al extremo de afirmar
algunos de sus más respetables representantes que el delito es un fenómeno natural, hasta llegar
a fundar la Criminología que se dedica exclusivamente al delincuente.

De esta influencia es que finalmente el Derecho Penal acepta como sus elementos el DELITO,
DELINCUENTE Y PENA.

En este sentido nuestro C6digo Penal interpretando esta realidad en el Titulo II de la Primera Parte
se ocupa del delito y del delincuente, y en el Titulo III El de la misma parte, de las penas.

NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.- No existe un criterio definido en cuanto se refiere a la

naturaleza del Derecho Penal, tal vez debido a que algunos autores teorizan mucho y en algunos
casos la realidad pierde su contenido.

Para ir delimitando la naturaleza del Derecho Penal es necesario partir de los elementos del delito
que de modo general podemos decir son conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Sin entrar
por ahora a explicar cada uno de estos términos, veamos uno que sea coman a to-do el Derecho y
que no esté circunscrito solo a la ciencia que estamos estudiando.

Evidentemente la antijuricidad se aplica a todo el Derecho, pues engloba en si lo ilícito y esta

situaci6n es la misma para cualesquiera de los derechos particulares o especiales, como el Civil,
Mercantil, Administrativa, Laboral, etc., etc. Pues siendo lo ilícito lo contrario a la ley no es de
consideraci6n exclusiva por un solo derecho.

El Derecho Penal al tipificar como delitos algunas conductas persigue sancionarlas, aplicarles una
pena independientemente del fin perseguido por la sanción. Existen gran parte de los bienes
jurídicamente protegidos que se hallan definidos por otras ramas del derecho pero en cuanto son
vedados reciben la sanción que impone el Derecho. Penal, por ello Grispigni, Jiménez de Asua y
otros dicen que es sancionador, debido a que penaliza, sanciona la violación de los derechos
jurídicamente protegidos.

En lo que se refiere a su naturaleza para Carrara, Rocco, Manzini, Florian y otros, el Derecho Penal
además de sancionador es constitutivo, es decir establece bienes jurídicos propios o los define de
antemano brindándoles protección legal, para realizar el ordenamiento jurídico, por ello consideran
que lo ilícito penal es autónomo, ponen como ejemplo el caso de que el Derecho Penal protege la
vida antes del nacimiento considerando el aborto como ilícito susceptible de sanción.

Jiménez de Asua considera que el Derecho Penal no es constitutivo porque garantiza, pero no crea
normas. Parte de la distinción entre norma y ley. La norma contiene los valores, está por encima y
más allá de la ley que en ella encuentra su fuente e inspiración. Cuando el sujeto incurre en to ilícito
no vulnera la ley que define o tipifica la conducta antijurídica sino que encaja su acción en el tipo
legal, lo que vulnera es la norma. De ahí es que el derecho que nos ocupa es sancionador pero no
constitutivo, no crea normas, ni valores, sino que los protege.

En ambas corrientes hay un fundamento de verdad. Si se sigue la corriente de la filosofía jurídica

de distinción entre norma y ley, los negadores del carácter constitutivo del Derecho Penal tienen
razón. Pero si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal al crear los tipos penales
que definen los delitos y que encierran en si lo antijurídico, nuestra ciencia además de sancionadora
seria también constitutiva.

METODO.- El método de una ciencia debe estar de acuerdo con los caracteres y naturaleza a la que
se aplica. Los caracteres del Derecho Penal son lo normativo, valorativo y finalista. En relación a
ellos ¿cuál debe ser el método aplicable al Derecho Penal?

El Derecho en general es ciencia cultural, su método debe ser el usado por estas ciencias, por ello
se dice que el método del Derecho Penal es el jurídico que se funda en la dogmática jurídica que
tiene ciertos principios generales de los cuales hay que deducir las consecuencias lógicas. Siendo el
método jurídico lógico admite el análisis de los hechos, la síntesis, la deducción y la inducción. Esto
determina la exclusión de los métodos experimentales.

No obstante lo explicado, en nuestra ciencia no han faltado quienes han pretendido desarrollarla
empleando el método experimental.

El Positivismo Penal, representado principalmente por Enrrico Ferri, quiso usar el método
experimental para que nuestro derecho sea estudiado igual que las ciencias naturales. Pero la
realidad demostró que en Derecho Penal ni en Criminología el método experimental es aplicable
por la propia naturaleza de sus contenidos. No podemos experimentar con el delito ni con el
delincuente.

Franz Von Lizt, seguido posteriormente por Hippel Treves y otros, consideraron que el método
aplicable seria el Teleológico que ha tenido algún éxito en Derecho Civil y en Derecho Penal elaboro
la teoría finalista de la pena. A través de este método "se averigua la función para la que fue creada
la ley, explora la formación teleológica de los conceptos, esclarece el bien jurídico, desentraña el
tipo legal, se vale del método sistemático y con ello logra una correcta interpretación de la ley,
desentrañando la voluntad de esta. El método teleológico admite todas las variedades: es inventivo,
para los nuevos hechos; ordenador y constitutivo, para la Dogmática y expositivo para la docencia.
Se vale del análisis, de la síntesis, de la deducción y hasta de la inducción, cuando es preciso (L.
Jiménez de Asaa)".

La Escuela Clásica empleó el método lógico abstracto, haciendo de la ley un silogismo y

considerando que el delito y la pena son abstracciones jurídicas inmutables, que existe primero
como creación normativa para luego adaptar la conducta a los preceptos. Peca por un exceso de
abstracción.

SISTEMATICA.- En cuanto a la sistemática en líneas generales se impone la concepción de la Escuela

Clásica con Francisco Carrara a la cabeza, con el sistema bipartito al considerar el Derecho Penal del
cual surgen los códigos penales compuestos de dos partes: Parte General y Parte Especial.

En el sistema bipartito en la parte general se estudian las doctrinas referentes al delito, al

delincuente y a la pena. En la parte especial se tratan de los delitos en particular, las faltas y
contravenciones.

Luis Jiménez de Asua plantea la siguiente sistemática:

Introducción
1.- Concepto de Derecho Penal
2.- Historia del Derecho Penal
3.- Filosofía del Derecho Penal
4.- Legislación Penal comparada
5.- Fuentes.
Parte General
1.- La Ley penal
2.- El delito
3.- El delincuente

Parte Especial: Los delitos en particular

Este mismo autor expresa que debe estudiarse lo que no está dentro de la dogmática en una
especie de introducción que abarque la historia, la filosofía, la legislación comparada y las fuentes
del Derecho Penal.

Nuestro Código Penal siguiendo esta sistemática se divide en dos: el Libro Primero que es la parte
general, que tiene siete títulos y comprende 108 artículos y la parte especial del Libro Segundo que
trata de los delitos en particular que tiene doce títulos y uno final, abarca del articulo 109 al 365.