ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA

El principio de interdicción de la arbitrariedad de los

ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIAL poderes públicos. Análisis de su recepción en las
sentencias del Tribunal Constitucional 349

LA LEY EN LA La finalidad de la queja por defectos de tramitación

JURISPRUDENCIA como garantía del procedimiento 356

ENTRE CORCHETES
La falta de publicación de las bases en el Seace.
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
¿Origina la nulidad del proceso? 358

TENDENCIAS La suscripción del contrato en el régimen licitatorio 362

JURISPRUDENCIALES

EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN
DE LA ARBITRARIEDAD DE

¡ Análisis y crítica
Jurisprudencial
LOS PODERES PÚBLICOS
Análisis de su recepción en las sentencias
del Tribunal Constitucional
L. Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ(*)
“No hay derecho sin juez”(**)

El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos es una

garantía en defensa del ciudadano y que ha sido recogido en diversas sentencias
TEMA del Tribunal Constitucional peruano. El autor sintetiza el origen de este principio
RELEVANTE y su recepción en el sistema jurídico peruano, analizando críticamente además
cómo ha sido tratado por el supremo intérprete de la Constitución.

I. LA ACTUACIÓN SERVICIAL COMO FUNDAMENTO

DEL ESTADO a sus pedidos. Bajo este punto es correcto pensar que a través de la
Se entiende desde siempre que el Estado es la maquinaria desde la Administración Pública, el Estado se acerca al ciudadano para hacer
cual los ciudadanos encuentran satisfacción a sus pretensiones, visible su presencia.

(*) Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Perú. Correo
electrónico: sieyes10@hotmail.com
(**) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Democracia, jueces y control de la Administración”. 4ª edición. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1998. Pág. 31.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 106 349

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Así, toda actua- administrativista García de Enterría, dirigida a cuestionar los al-
ción de la Admi- cances del control de la potestad discrecional con que cuenta la

“
nistración está La actuación administrati- Administración para conseguir los fines propios de su función.
destinada por su va es por sí, una actuación ser-
vicial, vale decir un desempe- Al respecto en la obra Curso de Derecho Administrativo, un clá-
propia naturaleza
ño destinada al servicio a los sico pero siempre actual tratado sobre la materia, los españoles
al servicio de los

”
intereses de to- demás
dos; es decir, de
los intereses gene-
rales, hoy enten-
didos por un tema de sinonimia conceptual, con el de los intere-
ses públicos, o simplemente, bajo el epígrafe interés público. En
este sentido, la actuación administrativa es por sí, una actuación
servicial, vale decir un desempeño destinado al servicio a los
demás.
Dicho desempeño, antes que nada se halla anclado a parámetros
de actuación que vienen desde la Constitución, norma jurídica
aceptada como la máxima norma; como la norma entre normas.
Empero, aunque el actuar del administrador se sujete a la norma
constitucional y a las normas que le siguen a ella (ley, normas
con rango de ley, etc.), por principio aplicativo del artículo 51 de
la norma normarum, se da el caso de que ella se excede en el
poder conferido. Es allí donde se constata el actuar arbitrario del
Estado a través de sus agentes públicos.
Es cuando la Administración Pública se excede en su poder con-
ferido que salta a la vista para la protección y expectoración de
dicha actuación en defensa del ciudadano, el principio de inter-
dicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el cual ha
sido recogido en el Perú a través de las decisiones del Tribunal
Constitucional peruano, decisiones que en las líneas siguientes
pasaremos a comentar, pero antes que nada haremos una apreta-
da síntesis sobre su origen y su recepción.
García de Enterría y Fernández Rodríguez, escriben sobre este
principio, ampliando lo ya escrito en solitario por el primero de
los nombrados, lo que sigue: “El artículo 9.3 de la Constitución
incluye entre los principios que expresamente garantiza el de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a resul-
tas de una enmienda presentada en el Senado por el Prof. L.
Martín-Retortillo inspirada en un antiguo trabajo de uno de no-
sotros(1).
En la justificación de esta enmienda se advertía expresamente
que con ella no se pretendía negar la libertad de actuar de la
Administración, ni se desconocía tampoco que hay situaciones
límite en las que no es posible el enjuiciamiento, sino que se
intentaba simplemente dejar claro que hay “un margen de apre-
ciación más allá del cual es preciso no ceder”, porque “el Estado
de Derecho que recalca el artículo 1 impone siempre mantener
la guardia levantada para impedir la arbitrariedad”.
Como está dicho, la creación del principio en ciernes fue preci-
sada por García de Enterría, para quien el control del actuar
estatal es el norte en la convivencia de la libertad como valor
fundante de la convivencia social. Explica el autor peninsular:
“El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos es uno de los principios constitucionales del artículo
9.3. (de la Constitución española) y está derechamente dirigido
al centro mismo de los poderes discrecionales (…)”(2).
En el Perú, este principio ha sido recogido desde distintos ángu-
los principistas, entre los que descollan:

II. GÉNESIS HISPANA DEL PRINCIPIO DE INTERDIC-
CIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES
PÚBLICOS Y RECEPCIÓN PERUANA DEL MISMO
La regla principista proscriptora de la arbitrariedad estatal surge
en España a raíz de una investigación hecha por el renombrado
a. El principio de estado democrático y de forma republicana
de gobierno o de separación de poderes funcionales(3),
b. El principio de soberanía del pueblo(4),
c. El principio de seguridad jurídica; y,

(1) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRIÍGUEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Versión lati-
noamericana sobre la base de la duodécima edición. Palestra-Temis. Lima-Bogotá, 2006. Págs. 517-518.
En esta cita los autores se refieren al trabajo del profesor García de Enterría intitulado “La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamen-
taria” mérito que se reitera en el libro de Fernández Rodriguez. “Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional”, Palestra Editores. Lima.
(2) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Democracia, jueces y control de la Administración”. Editorial Civitas S.A., 3ª edición ampliada, Madrid,
1997. Pág. 148.
(3) Artículo 43 Constitución 1993: La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su
gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes. En cuanto al tema de los
poderes públicos, anotamos que son poderes funcionales en tanto el poder es uno solo, aglutinado bajo el concepto Estado.
(4) Artículo 45 Constitución 1993: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que
la Constitución y las leyes establecen.

350
 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
d. La cláusula de tipos abiertos de los derechos fundamentales arbitrariedad. La
o también denominada como cláusula de derechos implíci- idea que confiere

tos, prevista en el artículo 3 de la Constitución(5). sentido a la exi-
gencia de razona-
Veamos ahora brevemente las oportunidades en las que el Tribu-
bilidad es la bús-
nal Constitucional (TC) ha esbozado algunas líneas para cons-
queda de la solu-
truir en el escenario local, el principio estudiado, sobre la actua-
ción justa de cada
ción arbitraria del Estado:
caso. Por lo tanto,
1. En la STC Nº 0090-2004-AA/TC (Calleghari Herazo según lo expone
“
La arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamen-
tación objetiva; como lo in-
congruente y contradictorio
con la realidad que ha de ser-
vir de base a toda decisión.
Es decir, como aquello des-
prendido o ajeno a toda razón

vs. Ministerio de Defensa)
A través de esta sentencia del TC, de la cual podemos ver el
desarrollo del principio de interdicción de la arbitrariedad del
poder público, el ciudadano Calleghari Herazo interpone acción
de amparo contra el Ministerio de Defensa, cuestionando su pase
a la situación de retiro por causal de renovación de cuadros mi-
litares; alegando la presunta afectación del derecho al debido
proceso administrativo y al principio de legalidad, además de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Empero, si bien la primera instancia judicial declara improce-
dente la demanda y la segunda confirma lo sentenciado y el TC
termina confirmando lo decidido por sustracción de la materia;
la Curia Suprema entiende como debido, pronunciarse sobre el
alcance del poder discrecional de los poderes públicos.
Previo al tema de la arbitrariedad, el tribunal hace un análisis del
marco discrecional de la Administración como puerta falsa de
acceso de la arbitrariedad y el remedio a la misma, cual es el
principio analizado. En los fundamentos octavo y noveno, el TC
explica didácticamente: “8. La actividad estatal se rige por el
principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos
reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes ad-
ministrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto con-
creto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben
hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.
En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que
el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante
con las necesidades de cada momento.
9. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado
de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad,
conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones téc-
nicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la
administración estatal”.
Medularmente, la alta decisión inscribe como contrario al crite-
rio de razonabilidad, la arbitrariedad. En el fundamento doce,
con todo estima: “12. El requisito de razonabilidad excluye la
”
Fernando Sainz de explicarlo
Moreno (…),
‘una decisión ar-
bitraria, contraria
a la razón (enten-
diendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad
de una solución está determinada por las normas y principios
que lo integran, y no solo por principios de pura razón), es esen-
cialmente antijurídica’”, recogiendo la noción de arbitrariedad que
brinda la doctrina española, a la voz de Fernández Rodríguez: “El
concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente pros-
critas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión
caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo
arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y
carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendi-
do como contrario a los principios de razonabilidad y proporcio-
nalidad jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el
principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un do-
ble significado:
a. En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece
como el reverso de la justicia y el derecho.
b. En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamentación objetiva; como lo in-
congruente y contradictorio con la realidad que ha de servir
de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido
o ajeno a toda razón de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de
vínculo natural con la realidad”.
Concluyentemente, recurriendo a García de Enterría el tribunal
consagra que aún más el poder militar por su calidad estamental
y vertical no resulta ser una “burbuja” en sus actuaciones dis-
crecionales; y en el control jurisdiccional de la misma, que se
efectúe sobre él. Veamos la cita del autor español recogida en
el cuarto párrafo del fundamento 16: “(…) ‘es evidente que no
puede consagrarse a favor de la administración militar una li-
bertad omnímoda y sin control (...) no hay para ello ninguna

(5) Artículo 3 Constitución 1993: La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza,
ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 106 351

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

exigencia política ni ninguna justificación práctica, y si hubiese
sido necesario ya lo hubieran dicho expresamente las normas
que organizan y estructuran el ejército configurando las corres-
pondientes facultades discrecionales’”.
Como se ha dicho arriba el TC declaró improcedente la deman-
da, más aún cuando el accionante constitucional cobró sus bene-
ficios sociales, generando la sustracción judicial de la materia de
autos; sin embargo para corregir posibles anormalidades en las
potestades discrecionales de la Administración en general y de
la Administración Militar en particular, dota a la misma de efec-
tos a futuro, no aplicables al caso que generó la actuación tribu-
nalicia mas sí a los que se presenten de allí para adelante, técnica
conocida en doctrina constitucional como prosprective overru-
ling o de eficacia prospectiva(6).
2. En la STC Nº 3361-2004-AA/TC (Álvarez Guillén
vs. CNM)
En este precedente vinculante para el CNM, la decisión del tri-
bunal (aunque para el caso concreto declaró la demanda de am-
paro carente de fundamentos, esto es infundada ante la presunta
afectación del de-
recho a la defen-
sa como contenido
jueces y en particular sobre la ratificación, la independencia y la
inamovilidad judicial (punto A, §1): “9. Las Constituciones con-
sienten y disponen la eficacia y capacidad de las diversas institu-
ciones constitucionalmente reconocidas para actuar con total
independencia entre unas y otras. Por tal fundamento, el rol que
desempeña el CNM debe encontrar una frontera palpable y pal-
maria en la actividad que cumplen el Poder Judicial (PJ) y el
Ministerio Público (MP).
La situación objetiva es que la ratificación de jueces y fiscales que
realiza el CNM –en la que se evalúa el rendimiento jurisdiccional,
la capacitación y la conducta funcional de cada magistrado–,
constitucionalmente admitida y desarrollada por su ley orgánica,
debe encontrar su límite en los atributos de otras instituciones.
En consecuencia, se torna necesario una lectura de las prerroga-
tivas constitucionales del CNM a la luz de los fines que tienen
las funciones que le han sido encomendadas. El resultado debe
ser una fórmula ponderada que permita que sus facultades, apa-
rentemente discrecionales, logren articularse con mecanismos
de control de su accionar que no desnaturalicen la esencia de la
institución; esto es, que garanticen, como bien preponderante, la
independencia de la judicatura” (negritas nuestras).
Así pues, se necesita que una decisión para ser verdadera expre-

“
Toda resolución debe ser
congruente a fin de calibrar en
ella la debida correlación en-
tre los hechos presentados y
la base normativa, que susten-
tan la decisión final y lo que
del derecho a un se su debida motivación, caso contraria la medida tomada será
proceso debido – arbitraria. Con todo, los fundamentos 39, 40 y 42 son claves:
extraído del dere- “39. La motivación es una exigencia que si bien es parte de las
cho anglosajón a
resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de pro-
través del due pro- cedimiento, a la luz del artículo 139, inciso 5) de la Constitu-
cess of law–, de
ción, como una ‘motivación escrita’, (…)

”
lesión al principio
esta determina
de la inamovili- En ese sentido, toda resolución debe ser congruente a fin de ca-
dad de los jueces; librar en ella la debida correlación entre los hechos presentados
y de búsqueda de y la base normativa (debe ceñirse al in dubio pro reo, es decir, la
una correcta inter- interpretación de las normas debe ser a favor del procesado),
pretación de la irrevisabilidad de las resoluciones del CNM); que sustentan la decisión final y lo que esta determina. Y es jus-
incidió en estimar prudente expresarse sobre el tema motivario tamente la motivación la que permitirá medir la congruencia en
de las decisiones de este órgano estatal apelando a las técnicas medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control so-
constitucionales de concordancia práctica y de unidad de la bre la actividad del juzgador que permite la verificación pública
constitución. de su convencimiento último.
Así el TC sostiene en cuanto al tema de las actuaciones arbitra- La motivación servirá, básicamente, por dos razones: para la efica-
rias respecto al manejo del procedimiento de ratificación de los cia del control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimien-

(6) En esta STC el prospective overruling opera respecto de una anterior decisión donde se precisó que la situación militar de pase a retiro como
conducta discrecional era plenamente constitucional (STC Nº 1906-2002-AA/TC).
En lo ateniente a la eficacia prospectiva de las sentencias constitucionales, la STC Nº 0024-2003-AI/TC (Municipalidad Distrital de Lurín vs.
Municipalidad Provincial de Huarochirí y Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros): “En efecto, la decisión de otorgar expresa
y residualmente eficacia prospectiva es establecida por el Tribunal Constitucional, en aras de procesar constructiva y prudentemente la situación
a veces conflictiva entre continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional.
La técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los
justiciables y los poderes públicos mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las condiciones de adecuación a las reglas
contenidas en el nuevo precedente vinculante.
Esta decisión de diferir la eficacia del precedente puede justificarse en situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el
propio tribunal con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa en donde se incluye el nuevo precedente; la existencia de situaciones
duraderas o de trato sucesivo; cuando se establecen situaciones objetivamente menos beneficiosas para los justiciables, etc.”.

352

to del juez respecto a la corrección y justicia de la decisión del
CNM sobre sus derechos como ciudadano. Por lo tanto, la re-
solución congruente, sustentada en la motivación, descubre su
pedestal en su articulación con el criterio de razonabilidad, a
fin de regular adecuadamente el “margen de apreciación” que
tiene el consejero para resolver de manera final, pese a la sen-
satez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el ejercicio de
sus funciones.
40. Dando un importante paso normativo, el propio CPC [Códi-
go Procesal Constitucional] ha precisado con claridad que la
motivación es parte esencial de las resoluciones del CNM (…)
Por eso es importante que la Defensoría del Pueblo haya señala-
do que la falta de motivación de la ratificación (...) vulnera los
principios de dignidad de la persona, de interdicción de la arbi-
trariedad y de publicidad, que sustentan el ordenamiento jurídi-
co peruano, y de la misma manera, afectan los derechos respec-
tivos de los magistrados y magistradas no ratificados, así como
su derecho a un debido proceso.
(…) una interpretación literal del artículo 154, inciso 2), de la
Constitución, no impide la motivación resolutoria. Que explíci-
tamente se haya requerido la fundamentación en las sanciones
disciplinarias a imponer [artículo 154, inciso 3)], no implica –en
ningún supuesto– que para la ratificación no pueda exigirse tam-
bién este derecho-regla como garantía de los magistrados. Se
plantea, entonces, una interpretación del precitado dispositivo,
conforme a la Constitución, utilizando los principios de unidad
constitucional y eficacia práctica e integradora, solo con el fin
de reconocer la eficacia de la tutela procesal efectiva en la ratifi-
cación de jueces y fiscales (…)
42. (...) Es decir, toda decisión expedida por el CNM debe estar
motivada (...)”.
3. En la STC Nº 3881-2005-PA/TC (Ladrón de Gueva-
ra De la Cruz vs. CNM):
En aquella oportunidad fue objeto de controversia constitucio-
nal, el problema de la motivación de las decisiones administrati-
vas y, de modo especial, aquellas provenientes del Consejo Na-
cional de la Magistratura (CNM); ya que a criterio de este cuer-
po estatal solo eran susceptibles de motivación las decisiones
jurisdiccionales mas no aquellas que provenían de entes admi-
nistrativos; yerro que nuestro TC se encargó de corregir.
Es especialmente incisivo para el tema del análisis del princi-
pio de interdicción de toda arbitrariedad pública, el fundamento
(7) Artículo 4 CPConst: (…) Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 106
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
cuarto, donde se precisa: “4. En todo Estado constitucional y
democrático de derecho, la motivación debida de las decisiones
de las entidades públicas –sean o no de carácter jurisdiccional–
es un derecho fundamental que forma parte del contenido esen-
cial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la
motivación debida constituye una garantía fundamental en los
supuestos en que –con la decisión emitida– se afecta de manera
negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda
decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y
congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuen-
cia, inconstitucional”
4. En la STC Nº 6167-2005-PHC/TC (Cantuarias Sala-
verry vs. Crespo Holguín)
En la demanda de hábeas corpus presentada por el árbitro Can-
tuarias Salaverry, integrante de un tribunal arbitral encargado de
solucionar un conflicto entre compañías mineras, se precisa que
de parte del Fiscal Crespo Holguín al formalizarle denuncia pe-
nal por los delitos de falsedad genérica y fraude procesal en agra-
vio de Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. y el Estado,
respectivamente; se ha vulnerado su derecho constitucional a la
tutela procesal efectiva(7), en particular, el derecho a la prueba
al no haberse actuado las pruebas suficientes y necesarias para
crear convicción en el titular del despacho acusatorio sobre la
concurrencia de elementos suficientes que justifiquen el ejerci-
cio de la acción penal en su contra; además el derecho a la ob-
tención de una resolución fundada en derecho, al haberse emi-
tido una arbitraria denuncia sin efectuar el proceso de subsun-
ción típica de la norma a los hechos, pues solo describe hechos
sin argumentar jurídicamente, violando en dicho íter, el princi-
pio de legalidad; de igual modo, el derecho de defensa, pues
Cantuarias Salaverry no fue citado para efectuar su descargos.
En consonancia, para el accionante la facultad discrecional del
defensor de la sociedad por ausencia de regulación de pautas
legales sobre su actuación ha devenido en arbitraria, afectándo-
se el derecho a la tutela efectiva procesal; pues el desempeño
fiscal cuando recibe una denuncia o conocida la noticia criminal
se sojuzga a diversos principios y garantías que orientan su nor-
mal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitu-
ción.
No obstante, el TC estima conclusivamente que la actuación de-
fensorial no ha generado una denuncia arbitraria, esto unido de
que no le produce convicción lo alegado por el demandante
constitucional en cuanto a la afectación cierta e inminente de
353
 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

su derecho a la li- Si ocurriese lo contrario, la autonomía conferida al arbitraje de-

bertad individual, vendría en autarquía, lo que equivaldría a sostener que los prin-

“
Si bien la autonomía de la
jurisdicción arbitral tiene con-
sagración constitucional, no lo
es menos que, como cualquier
particular, se encuentra obli-
gada a respetar los derechos
fundamentales, en el marco
vinculante del derecho al de-
bido proceso y a la tutela ju-
declarando conse-
cuentemente im-
procedente la de-
manda planteada.
Es de interés el
tema de la interdic-
ción de la arbitra-
riedad de la actua-
cipios y derechos constitucionales no resultan vinculantes.
30. Desde la consolidación del Estado de Derecho surge el prin-
cipio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un
doble significado, tal como ha sido dicho en anterior senten-
cia: ‘a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad apa-
rece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un senti-
do moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo ca-
rente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y con-

”
risdiccional efectiva ción fiscal como de
la arbitral, pues
esta jurisdicción(8)
–que si bien de in-
terés privado viene delegada desde el Estado, como se da tam-
bién en los servicios públicos– así como la acusación de defensa
de la sociedad debe ejercerse con pleno y total respeto a los de-
rechos inherentes a la persona(9).
Resultan, entonces, valiosos los fundamentos 20 y 30 de esta
sentencia en donde se afirma: “20. El principio de interdicción
de la arbitrariedad es uno inherente a los postulados esenciales
de un Estado constitucional democrático y a los principios y va-
lores que la propia Constitución incorpora; de allí que, si bien la
autonomía de la jurisdicción arbitral tiene consagración consti-
tucional, no lo es menos que, como cualquier particular, se en-
cuentra obligada a respetar los derechos fundamentales, en el
marco vinculante del derecho al debido proceso y a la tutela ju-
risdiccional efectiva (artículo 139 de la Constitución); por cuan-
to, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba
o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformi-
dad con el artículo 31 in fine de la Carta Fundamental.
tradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda deci-
sión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón
de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello
carente de vínculo natural con la realidad”. (Exp. Nº 090-2004
AA/TC)’”(10).
III. CONCLUSIÓN CRÍTICA: ¿ES SUFICIENTE LA
INVOCACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN
DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚ-
BLICOS A TRAVÉS DE LA CLAÚSULA ABIERTA
DE LOS DERECHOS INNOMINADOS?
Creemos que con base en la realidad de la Administración Públi-
ca nacional resulta prudente por la propia salud de la fiscaliza-
ción administrativa que, el principio de proscripción del ac-
cionar arbitrario del poder público(11) termine siendo se-
parado de la cláusula flexible del artículo 3 de nuestra
Constitución, a efectos de ser rápidamente invocado ante la
afectación de derechos fundamentales dándole una regulación
independiente.
En respaldo de nuestro argumento –que no lo consideramos de-
finitivo ni ajeno a toda crítica– recordemos que el trabajo de la

(8) Al respecto el artículo 139,1 de la Constitución nacional de 1993 estima: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral”.
Al respecto el TC ha dejado sentado sobre el tema arbitral en la sentencia comentada, en el §1 (El marco constitucional de la jurisdicción arbitral),
§1.1. (Justificación de la institución), fdm. 3: “3. (…) desde la regulación del arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del mundo, se
concibe a esta institución como el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección y administración de la justicia. El
arbitraje se configura como un juicio de conocimiento en donde “jueces particulares”, a través de un laudo, [que goza de] toda la amplitud de
validez intrínseca y extrínseca de una sentencia judicial [resuelven controversias]”. El texto en corchetes que completa la cita del TC es nuestro.
(9) Recordemos que todos los poderes públicos –léase todos, sin excepción– están sujetos a la norma normarum y a la lex. Se afirma contundente-
mente así desde sede doctrinal: “(…) hay que notar que el principio de interdicción de la arbitrariedad vincula también a los Jueces y Tribunales
y obliga, en consecuencia, a estos a justificar con razones sus propias decisiones (…)”: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. “Discrecio-
nalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional”. 1ª edición, Palestra Editores. Lima, 2006. Pág. 233.
(10) STC Nº 6167-2005-PHC/TC, §1.3. (criterios para el control constitucional de las resoluciones arbitrales - principio de interdicción de la arbitra-
riedad), fdm. 20. Disponible en la página web del TC en internet. <http://www.tc.gob.pe/> Última visita: 29 de abril de 2007.
En esta parte de su decisión suprema, el TC se refiere en concreto al fdm. 12 de la sentencia Calleghari Herazo, donde se recepciona el tema de la
proscripción de la arbitrariedad, que a su vez encontramos en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Ob. cit. El texto en negrita al igual
que en cursivas es nuestro.
(11) Recordemos como ya superada la teoría tripartita del poder (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) esbozada por el francés Montes-
quieu, pues el poder es uno solo, las que son variadas son las funciones que en virtud de dicho poder se desempeñan.

354
 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
Administración en la realidad (administración paralela o “parad- constitucional in-
ministración”) es una actuación excesiva en su accionar como dependiente que

“
en su omisión; pues muchas veces para ella los cánones legales De la arbitrariedad de los sirva como eje
se han hecho como si se tratase de la hechura de un cuadro: solo poderes públicos en la Norma orientativo de la
para adornar la pared y no para ponerlos en constante práctica al Magna como mandato expre- actuación de los
momento de servir al administrado. so de actuación de la Adminis- poderes públicos y
tración Pública en la búsque- de faro para los
Darle un alcance autónomo a este principio interdictorio, es- da de su finalidad esencial del
ciudadanos ante la
timamos, equivale a darle fuerza de cumplimiento automático interés público con respeto de
las reglas de defensa de la afectación de sus
al objetivo de la Administración, cual es el de servir a los derechos primerí-
intereses generales o públicos, generando con dicha fuerza persona humana, actual razón
de ser del Estado contempo- simos por parte del

expansiva mayor valor a los procesos constitucionales de cum-
plimiento y de amparo y al proceso de contienda administrati-
va, cuando se alegue la dejadez, inercia o abuso de la Admi-
nistración.
Al respecto es pertinente la cita de Valadés, cuando, brindándo-
nos un alcance comparativo de la Carta hispana del 78 con otros
cuerpos constitucionales sudamericanos, en cuanto a este prin-
cipio escribe: “Una de las más importantes garantías del sistema
constitucional español es la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos (artículo 9.3.). Entre las constituciones ibe-
roamericanas este principio ha sido adoptado solo por Argentina
(artículo 43) y Chile (artículo 20). La escasa repercusión de este
precepto se debe, probablemente, a que no se ha advertido que
es un valioso instrumento para la defensa de la libertad y de la
igualdad”(12).
Consiguientemente no está demás proponer en una próxima re-
forma constitucional que el principio de proscripción de la arbi-
trariedad de todo poder público sea desglosado de la cláusula aper-
tus del artículo 3 de la Constitución y pase a tener una previsión
”
ráneo Estado y, por qué
no decirlo, de los
privatus que por la
propia naturaleza
actual de las cosas desempeñan funciones administrativas de corte
público.
Finalmente, lo dicho se refuerza por el hecho de que un princi-
pio de naturaleza civil como es el de la prohibición del abuso de
derecho (II Título Preliminar del Código Civil(13)) se halla nor-
mado en la Carta Máxima (103 de la Constitución(14)), teniendo
alcance supremo a pesar de ser de origen privado, de venir desde
dentro de las relaciones propiamente privadas, relaciones no
públicas; entonces, con mayor razón, es necesario regular de ma-
nera independiente y autónoma el principio de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos en la Norma Magna como
mandato expreso de actuación de la Administración Pública en
la búsqueda de su finalidad esencial del interés público con res-
peto de las reglas de defensa de la persona humana, actual razón
de ser del Estado contemporáneo.

(12) VALADÉS, Diego. “Constitución y democracia”. 1ª edición. Nº 41, Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, México, 2001, Pág. 49. Disponible en Internet: <www.bibliotecavirtual.com/>. Última visita: 30 de abril de
2007.
(13) Artículo II T.P. CC.- Ejercicio abusivo del derecho: la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemniza-
ción u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
(14) Artículo 103 Constitución 1993: “(…) La Constitución no ampara el abuso del derecho”.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 106 355