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TEORÍA DEL DERECHO (UCO)

60 LECCIONES TEORIA DEL DERECHO

CURSO 15-
ANZALONE, ANGELO
16
VI. El ordenamiento jurídico: decisiones, normas e instituciones.
Hay teorías que han elegido un único concepto llave para enfrentarse al
análisis del Derecho, observando así diferentes posturas:
- Teoría normativista: Sostiene que el concepto central es el de norma
jurídica, por lo que todo el Derecho lo traduce en términos de normas.
La norma es el elemento necesario y suficiente para conocer el
fenómeno jurídico. Esta postura ha sido adoptada por autores como
Hart.
- Teoría institucionalista: Sostiene que el concepto central es el de
institución jurídica, porque alrededor de este concepto es como se
puede entender el verdadero significado de las normas. Las normas
jurídicas forman parte de grupos articulados en torno a una idea
organizativa común. Esta teoría ha sido defendida por Hauriou o
Romano.
- Teoría relacionista: Sostiene que el concepto central es el de relación
jurídica, porque entienden que la materia del Derecho son las
relaciones humanas. Sostienen que todo el Derecho presupone la
presencia de una relación. Por ejemplo en los contratos de compraventa
(comprador y vendedor), pero también, en el caso del propietario de una
vivienda, aunque solo es una persona la que es propietaria se tiene que
relacionar con los no propietarios para que no se inmiscuyan en su
propiedad. Destacan: Alessandro Levi y Jaime Guasp.
- Teoría pragmatista: cuyo concepto central es el de acción.
- Teoría decisionista: cuyo concepto central es el de decisión.
El problema de estas teorías es que eligen un concepto central alumbrando
algunas zonas del Derecho y oscureciendo otras.
Por otra parte, hemos de plantearnos las siguientes cuestiones ¿Cuando surge
un nuevo ordenamiento jurídico? ¿Cuáles son los elementos del momento
inicial del Derecho?
Nos encontramos antes un nuevo ordenamiento jurídico cuando se acuerda en
una sociedad quién manda, quién tiene el poder supremo. Puede decirse que
un ordenamiento jurídico comienza a existir cuando se genera una nueva
constitución.
La constitución mínima implica la determinación del poder supremo mediante
una decisión (decisión constituyente) que toma el poder constituyente. Dicha
decisión constituyente crea la norma constitucional, esto es, una frase, una
expresión lingüística que determina quién manda en esa sociedad. La norma
constitucional crea, a su vez, una institución constitucional (el poder
supremo).
Hemos hecho referencia a los conceptos de decisión, norma e institución pero
nos hemos olvidado de los conceptos de acción y relación.
• La relación resalta el vínculo jurídico existente entre 2 personas, pues el
Derecho tiene como fin regular el convivir humano, marcado por las relaciones
que se producen entre los individuos integrantes de una sociedad, si bien esas
relaciones no tienen por qué ser necesariamente entre 2 individuos. Pero no es
este un concepto básico en el análisis del punto de partida del Derecho.
• La acción se manifiesta en el Derecho constantemente. Hay dos tipos de
acciones: las acciones normativas creadoras de normas (decisión jurídica) y
aquellas que no crean normas, es decir, acciones reguladoras.
Las acciones reguladoras son aquellas que son contempladas por las normas,
es decir, son acciones calificadas por las normas preexistentes (ejemplo: pagar
el alquiler)
VII. Derecho y lenguaje
Como hemos visto, el Derecho ha surgido para resolver los conflictos que se
generan entre los seres humanos y que, aparte de servir para resolver
situaciones difíciles, el Derecho también es la forma en que la sociedad se
organiza.
El Derecho tiene como fin regular la convivencia humana marcada por una
serie de relaciones, logrando tal tarea en mayor o menor medida, y en el caso
de no lograrse tal tarea se dará una ausencia de Derecho, imperará la
anarquía. La anarquía es la ausencia de poder que impone un orden, mientras
que el Derecho es el orden impuesto desde el poder mediante las decisiones
de éste.
Toda sociedad está marcada por las relaciones que se dan entre sus individuos
integrantes, pero para que esas relaciones se den hace falta un elemento
básico y necesario, la comunicación, el lenguaje, para que los individuos lleven
a cabo actos necesitan de un sistema de signos común por medio del cual
comunicarse con los demás individuos, sin esa posibilidad de comunicación la
sociedades no serían posibles. La sociedad es un sistema comunicativo entre
sus miembros.
Los componentes de una sociedad se comunican entre sí en niveles muy
diferentes: en el ámbito de las relaciones privadas o estrictamente
personales; en el de las relaciones no estrictamente privadas (como
políticas o religiosas). Cada sociedad selecciona cuáles son las relaciones del
más diverso género que introduce en el Derecho, haciéndolas además
relaciones jurídicas.
De esta forma, el Derecho es el sistema de comunicación social más relevante
que es expresado mediante el lenguaje, cuya misión es dirigir o regular las
acciones humanas
Es por esto que Sociedad, lenguaje y Derecho son realidades que siempre han
ido unidas. Para organizarse y resolver los conflictos es preciso poder
comunicarse, y para poder comunicarse es imprescindible usar un lenguaje.
Así, el Derecho adquiere un carácter comunicacional, y la Teoría General del
Derecho es una Teoría Comunicacional del Derecho ya que es el análisis del
lenguaje; y además, del lenguaje de los juristas. El Derecho en la medida que
adquiere un matiz comunicacional se manifiesta mediante palabras (el derecho
es verbalizable) pero también mediante signos como las señales de tráfico.
Todo en el Derecho es susceptible de ponerse por escrito. El Derecho escrito
es la característica más relevante del Derecho moderno. El Derecho en las
comunidades primitivas era de forma oral pero igualmente es susceptible de
ponerse por escrito. El Derecho es texto, esto es, todo ordenamiento jurídico
es un gran texto unitario que se compone de textos parciales.

VIII. El Derecho como texto

No todo Derecho nace escrito, sin embargo, su característica de sistema de
comunicación le hace susceptible de ser puesto por escrito. Así vemos que
todo ordenamiento jurídico es un texto total compuesto por textos parciales en
constante cambio y actualización como la Constitución, las leyes, los tratados
internacionales, etc
Como ya hemos dicho, todo ordenamiento jurídico es un gran texto unitario que
se compone de textos parciales. Los textos parciales cambian, pero el
ordenamiento continúa.
Podemos hablar de tres tipos de textos:
- Textos constatativos: son aquellos textos cuya misión es relatar o
contar cómo son las cosas en cualquiera de sus dimensiones
temporales (cómo han sido, cómo son, cómo serán) tanto para cosas
reales como ficticias.
Dentro de este tipo de textos encontramos: el relato histórico (que
describe qué sucedió en el pasado); el relato novelado (describe o
narra una historia ficticia); la exposición de una teoría científica; y las
predicciones (se limitan a decir de antemano cómo sucederán las
cosas).
El lenguaje de este tipo de textos es el lenguaje descriptivo que tiene
la intención de dar a conocer un estado de cosas al destinatario.
- Textos emotivos: aquellos cuya función es transmitir un sentimiento, un
estado de ánimo, una sensación. El lenguaje de este tipo de textos es el
lenguaje emotivo empleado para provocar en el destinatario un
sentimiento.
- Textos regulativos o prescriptivos: En ellos se usa el lenguaje
prescriptivo con el que el hablante se dirige a su destinatario/s para
mover su voluntad a realizar determinado tipo de acciones. Es el
lenguaje propio de las órdenes, de las promesas, de los ruegos,
consejos y normas.
El lenguaje prescriptivo es, por tanto, un lenguaje dirigido a la acción.
Esta puede consistir en un “hacer” o en un “no hacer”, en una acción
“positiva” o en una “negativa”, en una acción o en una omisión.
El texto jurídico es una modalidad de texto regulativo o
 prescriptivo.

IX. Caracteres del texto jurídico

El texto jurídico regula tanto la acción humana como las instituciones jurídicas.
Ejemplo: El artículo 66 de la Constitución Española en su primer párrafo
establece: “Las Cortes Generales representan al pueblo español y están
formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado”. Determina su función
así como su composición. Este artículo no regula acciones humanas, sino que
se limita a regular una institución.
La palabra “institución” no hay que entenderla sólo en referencia a los
mecanismos el poder político o jurídico, sino también en su sentido
organizativo.
El texto jurídico es un texto regulativo institucional. Además, el texto
jurídico es el resultado de un conjunto de decisiones. Por ejemplo: El Código
Civil o el Código Penal han surgido porque un conjunto de hombres reunidos
en las Cortes Españolas han decidido su contenido y han decidido imponerlos
como obligatorios para todos los españoles. Son el resultado de la decisión de
un órgano o institución competente en la materia de que se trate y que han
adoptado la decisión de acuerdo con un procedimiento preestablecido.
El acto de decidir implica la elección entre varias posibilidades. Quien decide el
contenido de un texto jurídico elige una opción posible de las existentes. Por
tanto, toda decisión implica una elección y la exclusión de las otras posibles
alternativas. Decidir es elegir. Par elegir entre varias alternativas hay que
comparar. Y para comparar hay que valorar, es decir, se valora o se enjuicia y,
por tanto, se elige, se decide.
Todo ordenamiento jurídico es un texto regulativo, institucional y decisional:
- Regulativo: dirige u orienta las acciones humanas mediante reglas.
- Institucional: Organiza el conjunto del ordenamiento y de la sociedad
que aquél regula, estructurando los diversos poderes (político,
económico, social, etc) bajo forma jurídica.
- Decisional: el texto jurídico, que es el ordenamiento, es el resultado de
un amplio abanico de decisiones tomadas por quienes tienen poder para
ello

X. La decisión Constituyente
La creación del Derecho se produce mediante las decisiones jurídicas. Éstas
dan lugar a las normas jurídicas, las cuales, a su vez, al agruparse conforman
unidades amplias de tipo organizativo a las que se conoce con el nombre de
instituciones.
Las decisiones constituyen el aspecto generador o dinámico del ordenamiento
jurídico, crean y, una vez creado, lo cambian, lo amplían o lo restringen.
Mientras, las normas y las instituciones forman el aspecto estático. Las
normas son los elementos últimos en que se puede descomponer el
ordenamiento, mientras que las instituciones son las mismas normas,
relacionadas unas con otras en un contexto más amplio organizador de una
determinada realidad.
Si se contempla el ordenamiento jurídico como un conjunto de normas se
adopta una perspectiva estática y analítica. Estática, porque si se le contempla
como “texto jurídico” acabado. Analítica, porque el ordenamiento es visto en la
composición de su elemento básicos.
Si se contempla el ordenamiento jurídico como un conjunto de instituciones, se
estará adoptando una perspectiva estática (como algo ya acabado) y sintética
(porque se le contempla en su dimensión de organización interna en unidades
funcionales en “órdenes concretos”).
Pero si el ordenamiento es contemplado desde el punto de vista de las
decisiones, lo estaremos viendo en su perspectiva dinámica, como algo vivo
que se está haciendo, en su creación y transformación.
Del conjunto de decisiones que generan el ordenamiento jurídico hay una que
destaca, es el punto de partida de la existencia del ordenamiento. Es la llamada
decisión constituyente o extraordinamental (o extrasistémica).
Antes de la decisión constituyente no hay aún Derecho. Se llama así porque
“constituyente” o “crea” el nuevo ordenamiento dando a luz su constitución.
“Extraordinamental” y “Estrasistémico” se usa porque se supone que la
decisión constituyente se produce “fuera” o “antes” del ordenamiento, que
todavía no existe; el segundo, “fuera” o “antes” del sistema.
Todas las demás decisiones que no son la decisión constituyente son las
decisiones constituidas (adoptadas según lo exigido por la decisión
constituyente). También las podemos denominar decisiones
intraordinamentales o intrasistémicas (esto es, decisiones jurídicas emitidas
“dentro” del ordenamiento o del sistema).
Así pues, las decisiones jurídicas pueden dividirse en dos categorías:
- Decisión extrasistémica o constituyente es la decisión que crea el
ordenamiento jurídico, dándole una constitución. Antes de la decisión
constituyente.
- Decisiones constitucionales o intrasistémicas.

¿Cómo surge el ordenamiento?

- Bien ante la existencia de un ordenamiento previo, por medio de una
revolución se da la modificación del previo o el nacimiento de uno nuevo
 - Ante la ausencia de uno nuevo, generalmente al colonizar un
determinado sitio varios individuos, tiene lugar el nacimiento de un
nuevo ordenamiento.

XII. La Constitución
El concepto de constitución se caracteriza por tener múltiples usos, es
polivalente, podemos estar hablando de la constitución del cuerpo humano, la
constitución de un edificio, entre otros ejemplos.
Tomando el concepto de constitución en el contexto del ordenamiento jurídico
así como en el proceso y decisión constituyentes, distinguimos 4 nociones de
constitución:
A) Constitución como documento, libro escrito donde se recogen las normas, y
en consecuencia instituciones, que una determinada comunidad política se ha
dado a sí misma para regular los aspectos de la convivencia.
La mayor parte de las constituciones hoy día están escritas, pero no son el
único tipo de constituciones, las hay también consuetudinarias, basadas en
costumbres, propias de las comunidades primitivas así como del ordenamiento
jurídico internacional, basado en relaciones interestatales reguladas por
costumbres. Pese a ser una constitución no reflejada por escrito, esa
comunidad primitiva o internacional, dado que posee su propio ordenamiento
jurídico, posee su propia constitución.
También destaca la existencia de constituciones que mezclan documentos
escritos y practicas consuetudinarias.
En conclusión, el documento constitucional es la forma habitual en que vienen
expresadas las constituciones pero no es un requisito o condición esencial de
las mismas. No se identifica, por consiguiente, con el concepto de “documento
constitucional”.
B) Constitución como concepto político, un concepto que exige que la
constitución porte una ideología para poder ser considerada como tal.
Atendiendo al ideal del liberalismo, toda constitución en la que no se garanticen
los derechos fundamentales y la separación de poderes no es como tal
considerada constitución.
No obstante el termino constitución es muy usado en sentido político como
sinónimo de constitución liberal.
C) Constitución como concepto formal, prescinde de toda connotación
ideológica o política. Se define como el conjunto de normas, producto de la
decisión constituyente, que establecen las instituciones encargadas de producir
las decisiones intrasistémicas (esto es, las decisiones jurídicas internas del
ordenamiento). Todo ordenamiento jurídico tiene su propia constitución.
Ahora, ¿Cuándo nos encontramos ante un ordenamiento jurídico? Pues bien,
las únicas condiciones para que exista ordenamiento jurídico es que posea:
-Autonomía institucional, existencia de instituciones independientes de otras.
-Autonomía de fuentes del Derecho, fruto de la primera, libertad en los
modos de producción de las distintas decisiones intrasistemicas que dan lugar
a las normas jurídicas.
En realidad, basta con la primera, ya que la autonomía de fuentes es
consecuencia de la autonomía de instituciones.
La Constitución tiene la función esencial de crear el aparato institucional de la
máxima jerarquía en el ordenamiento, que es lo mismo que decir los actores
constitucionales. Toda Constitución está compuesta de normas organizativas
que delinean su forma de gobierno, lo que implica la distribución del poder
jurídico en su máximo nivel jerárquico.

Así los derechos fundamentales garantizan ese ámbito de actuación libre del
individuo, y el Estado no puede intervenir, salvo en casos excepcionales en los
que se da una declaración de suspensión, dicha declaración se realiza por el
‘’estado de excepción’’ el cual ha de estar previsto en la constitución.
Las normas político pragmáticas, establecen los deberes de los poderes
estatales, o organizaciones como la Iglesia, el Estado… a fin de orientar su
acción política que ha de conseguir una serie de fines, concretados en valores
superiores, y expresados normativamente en principios constitucionales.
Desde un punto de vista jurídico formal la constitución establece las
autoridades, sus competencias y procedimientos políticos, constituyéndose así
el ordenamiento jurídico, mientras que en sentido jurídico originario, no solo se
limita a establecer las autoridades, sino sus límites de actuación mediante los
derechos individuales, y sus líneas de actuación por medio de las normas
político pragmáticas.

XIII. Las decisiones jurídicas intrasistémicas

La decisión constituyente, extraordinamental al ser tomada fuera del
ordenamiento jurídico da lugar a la constitución, y una vez creada toda decisión
que se tome será de tipo intraordinamental, tomada dentro del ordenamiento
jurídico y no fuera de éste.
Dentro de esas decisiones, están las decisiones normativas, las cuales dan
lugar a distintos tipos de normas, y han sido denominadas ‘’fuentes del
Derecho’’. Si bien esto es un concepto metafórico ya que las normas no son
elementos naturales que se puedan extraer de una fuente o sitio, sino que
surgen como fruto de las decisiones, es por ello que se hace más correcto
hablar de sistema de decisiones normativas.
Cada ordenamiento jurídico posee un sistema de decisiones normativas distinto
que revela diferentes ideologías, por tanto es imposible que la Teoría del
Derecho tome una postura globalizadora o general del sistema de decisiones
normativas, ese estudio corresponde a los sistemas jurídicos.
Distinguimos así dos tipos, a nivel europeo:
-El common law, se centra en el precedente judicial, en la figura del juez
-El jurídico continental en la ley, la actividad de legislación.
Pero no solo los estados poseen ordenamiento, la Iglesia, la Unión Europea, la
Comunidad Internacional… tienen su propio ordenamiento y en consecuencia,
su propio sistema de fuentes o decisiones normativas, revelando así un
pluralismo derivado del pluralismo de ordenamientos jurídicos.
Una vez creada la constitución se establecen las máximas autoridades
estatales, divididas en poder legislativo, ejecutivo y judicial que darán lugar a
una serie de decisiones.
El poder legislativo (Parlamento, Cortes) desarrolla la constitución mediante
la promulgación de leyes. El poder legislativo promulga el Código Civil, el
Código de Comercio, el Código Penal o las llamadas Leyes de Enjuiciamiento
(civil y penal). También promulga las Leyes especiales (las que no han tenido
suficiente desarrollo en los Códigos, o ninguno). como la Ley de Marcas que
regula las marcas y los nombres comerciales, y no está reflejada en el Código
de Comercio.
El poder ejecutivo (Administración y Gobierno), tiene la función de “ejecutar” o
palicar la constitución y las leyes promulgadas en el Parlamento. Consiste en
concretar mediante acciones que lleven a la realidad lo ordenando
genéricamente.
A todo el conjunto de normas dictadas por la Administración lo llamaremos
normas de la Administración, o normas del poder resolver los litigios.
Aplican a los cascos concretos las normas que han sido decididas por el
constituyente de tal manera que resuelven cada litigia a partir de la
constitución, las leyes y las normas de la Administración.
El juez aplica las normas, y el legislador crea, se cree que esto en realidad es
así mediante una serie de artilugios o recursos mentales, pero en realidad no lo
es ya que los jueces mediante la aplicación de las leyes, toman decisiones que
pueden crear normas y de hecho las crean.
Además el individuo mediante los negocios jurídicos, establecidos entre dos
partes, por la autonomía de voluntad puede crear normas. Ej. Un testamento
*NOTA: Autonomía de voluntad, capacidad de la voluntad individual para darse
normas.

XIV. Más sobre las decisiones intraordinamentales

En esta lección hablaremos de los tratados internacionales, las formas de
producción normativa, los géneros de decisiones, la costumbre y a los llamados
principios jurídicos:
- Un tratado internacional es un contrato entre Estados o cualquier
 sujeto al que el Derecho internacional le otorgue la cualidad de sujeto
internacional. Las organizaciones internacionales (como la ONU) o
supranacionales (como la UE), la Iglesia católica…son algunos
ejemplos.
El tratado internacional pertenece al ordenamiento jurídico internacional.
Puede formar parte del ordenamiento jurídico estatal, y en consecuencia
generar más texto jurídico ‘’bruto’’.
La constitución española establece que solo serán reconocidos aquellos
tratados celebrados correctamente, según la normativa internacional, y
que sean publicados en el BOE.
Podemos distinguir dos tipos de tratado internacional: tratado ordinario
(establece relaciones entre los Estados; tratados que crean
organizaciones supraestatales o supranacionales que pueden generar
decisiones normativas que tengan incidencia en el Derecho de los
Estados miembros de dichas organizaciones. Así sucede con la UE.
Ambos tratados aportan nuevo material al ordenamiento jurídico en
forma escrita. En el supuesto del tratado ordinario, el texto es el
resultado del acuerdo de voluntades entre los Estados, manifestando por
sus representantes. En los tratados generadores de entidades
supranacionales se genera, el texto de los tratados fundacionales (que
obliga a los Estados) y después, el texto de las disposiciones concretas
generadas por las decisiones de las instituciones de la organización
supranacional.
Los Estados miembros renuncian a actuar de forma libre en determinadas
materias de su soberanía, y actúan de acuerdo a lo estipulado por la UE en
torno a dichas materias acotadas, ya que ésta por medio de sus instituciones
genera las distintas decisiones normativas
Los tratados creadores de organizaciones supranacionales o supraestatales,
crean un texto en el que se establecen los acuerdos de fundación, y otro en el
que se reflejan las distintas decisiones llevadas a cabo por las instituciones.
El Derecho consuetudinario es el Derecho no escrito.
- La costumbre, es una repetición de actos que, adquieren el carácter de
obligatorios. Puede ser individual o colectiva y en el caso de que sea
colectiva su grado de obligatoriedad es muy variable. La costumbre
colectiva implica un comportamiento fáctico del conjunto de los
miembros de un grupo. Es una norma social. Se transforma en jurídica
cuando se incorpora al texto jurídico bruto del ordenamiento mediante un
acto de decisión de algún órgano con competencia para hacerlo.
La costumbre no surge como texto escrito, sino como un conjunto de
acciones humanas. La indeterminación temporal de sus orígenes es una
de sus principales características.
Se manifiesta en el lenguaje de las acciones humanas. La costumbre es
una repetición de actos que, cuando se transforma en norma social y
 después jurídica, adquieren el carácter de obligatorios.
La acción es un concepto que va más allá del movimiento físico, implica un
significado, así una persona que levante la mano puede estar llamando a un
amigo, a un taxi… la acción es un texto en la medida que lleva inscrita un
significado susceptible de ser escrito, esto a su vez es aplicable a la costumbre.
- Los principios jurídicos son normas que constan de un gran ámbito de
aplicación en las distintas parcelas del Derecho, pudiendo aplicarse al
Derecho en su conjunto incluso.
Como ejemplo podemos tomar el principio de buena fe ya que el
Derecho exige que se actúe de buena fe sin intención de dañar, el juez
dicta sentencia premiando la buena fe y castigando la mala.
Los principios jurídicos son principios implícitos del Derecho, no
reflejados de forma explícita pero que están ahí, son siempre tenidos en
cuenta, son de carácter natural, sería absurdo pensar en un
ordenamiento jurídico que no tenga en cuenta el principio de buena fe,
así en la diferentes decisiones comprobamos la existencia de dichos
principios.

XXIV. HACIA UNA CONCEPCIÓN HETEROGÉNEA DE LAS NORMAS

JURÍDICAS

La concepción descrita en el capítulo anterior está inspirada en el

derecho sancionatorio, característica principal del Derecho penal.
Las normas penales tienen, en su gran mayoría esa estructura, pero al
tomar ésta como modelo se había dejado de lado normas pertenecientes a
otros ámbitos del Derecho. La pena o sanción es el elemento más
sobresaliente del Derecho penal. Sin embargo, en otros sectores del Derecho
la sanción pasa a un segundo plano e incluso puede no tener relevancia.
En el Derecho Civil sobresale la idea de que las personas son sujetos de
derechos subjetivos y deberes jurídicos. En el Derecho constitucional y
administrativo prevalece la idea de organización. En el Derecho procesal las
normas organizan el poder judicial y establecen las reglas del juego de los
diversos tipos de enjuiciamientos.
Contemplar el ordenamiento jurídico tan sólo en términos de normas
sancionatorias no presenta un cuadro convincente del Derecho en su conjunto.
Por esta razón se empezó a modificar el modelo simple, planteando propuestas
a favor de un modelo complejo.
El KELSEN maduro de la segunda edición (1960) sostiene un concepto
de norma más general: “Con la palabra norma se designa que algo debe ser o
suceder, en especial que una persona debe comportarse de determinada
manera”.
Ésta definición describe la norma genérica y no la norma jurídica, que ni
siquiera aparece formulada en la segunda edición; algo sorprendente ya que la
norma jurídica es la que constituye el concepto central de una teoría general
del Derecho de corte normativista.
De esta definición hay que destacar:
a) La norma viene definida por un deber. En esta idea no se diferencia de la
concepción de la primera edición.
b) La norma no siempre va dirigida a un comportamiento, es decir,
necesariamente no tiene como objeto la regulación directa de una conducta.
c) La sanción pasa a ser un elemento que no está en todas las normas sino
que solo forma parte de la norma jurídica completa.

Como hemos dicho anteriormente, el Kelsen maduro parte de un

concepto de norma genérico pero luego distingue entre normas jurídicas
completas e incompletas, sin detenerse en el concepto de norma jurídica.
La ausencia de este concepto introduce una gran ambigüedad y no pocas
contradicciones. Desde el concepto genérico de norma analiza los diversos
tipos de normas jurídicas, sin comprometerse con un concepto de la norma
jurídica. Esto demuestra que algo falla en su teoría. Teniendo en cuenta este
salto, hemos de suponer que el concepto de norma jurídica que maneja
englobaría un “deber ser” dentro del cual cabrían las siguientes modalidades:

1. Las normas imperativas expresan un deber en sentido estricto. Van

dirigidas a regular un comportamiento o conducta, de forma positiva son
mandatos y de forma negativa son prohibiciones.
2. Las normas potestativas conceden un “poder”.
3. Las normas permisivas conceden un permiso mediante la formulación
verbal de “estar permitido”. Kelsen no aclara la diferencia entre “poder” y
“estar permitido”.
4. Las normas derogatorias tienen por objeto declarar la extinción de
validez de otra norma preexistente.

Atendiendo a este cuadro, estarían excluidas de ser coactivas o

sancionatorias todas las normas que no cayeran en la categoría de
imperativas. Sin embargo, el autor se aferra a la idea de que toda norma
jurídica es sancionatoria, lo cual es incompatible con la diferenciación en los
distintos tipos. Para intentar salvar este escollo distingue entre normas jurídicas
completas y normas jurídicas incompletas.
Las normas jurídicas completas o independientes expresan todos los
elementos de la norma jurídica: supuesto de hecho y sanción.
Las normas jurídicas incompletas o dependientes no expresan todos los
elementos sino que precisan de otras normas para completarse.
El caso más sencillo de esta suma sería aquel en el que una de las normas
dependientes de limita a establecer el comportamiento exigido y otra norma
establece la sanción para el caso de infracción de la primera. Para obtener la
norma completa e independiente será preciso “sumarlas”.
Esta diferenciación implica la idea de que la verdadera norma jurídica es la
completa o independiente. Las dependientes no tienen sentido por sí mismas
sino que lo adquieren en su plenitud cuando se las conecta con otras normas.
Con lo cual estamos en el punto de partida de la primera edición de la teoría
pura. La norma jurídica seguiría siendo la norma que prevé supuesto fáctico y
sanción, todas las que no tengan esa estructura no serían otra cosa que
elementos de la norma jurídica completa.
Por otra parte, Kelsen abandona su método descriptivista y echa mano de
la necesaria construcción. En el ordenamiento encontramos materiales con los
que construir la norma, a los que también llama normas pero que en realidad
sólo son elementos de la norma completa e independiente. Kelsen juega con
dos conceptos incompatibles de norma jurídica y también con dos métodos
incompatibles como son la descripción y la construcción.

XV. Ordenamiento y sistema

Llamamos ordenamiento jurídico a un conjunto de textos concretos que,
añadiéndolos unos con otros, constituyen un gran texto. El ordenamiento es el
texto jurídico en bruto en su totalidad, compuesto por textos concretos, los
cuales son el resultado de decisiones concretas.
El texto jurídico en bruto que es el ordenamiento comienza con el texto de la
constitución, resultado de la decisión constituyente. Al texto constitucional le
siguen los textos que llamamos legales, tanto los códigos como las leyes
especiales.
Los Códigos son leyes de gran extensión que regulan aspectos destacados de
la vida social. En España disponemos de: El Código Civil, El Código de
Comercio y el Código Penal.
Las leyes especiales son leyes que regulan aspectos concretos regulados
parcialmente por los códigos, o que bien no han sido regulados por éstos. Ej.
La ley de Propiedad Horizontal
La Constitución se impone a cualquier otra norma. Para controlar la
constitucionalidad de las leyes se suele encargar a un órgano determinado ( En
España , el Tribunal Constitucional) que vigile este aspecto de tal manera que
las leyes que aprueba el Parlamento sean susceptibles de ser “anuladas” por
dicho órgano cuando son inconstitucionales.
El Tribunal Constitucional actúa como un legislador negativo: no legisla pero
puede declarar la inconstitucionalidad de una ley y conseguir así su nulidad
como ley.
Hemos de citar también a los tratados internacionales que forman parte del
conjunto normativo de las leyes pese a tener un origen y tratamiento distinto, y
a la Administración como otro órgano creador de normas, las cuales son
sometidas a un control de legalidad.
No hemos de olvidar las costumbres, pudiendo ser constitucionales,
administrativas e internacionales.
Los principios del Derecho, los cuales son de carácter implícito al no
encontrarse específicamente en las distintas leyes y normas de la constitución,
dotan de sentido a las normas escritas y costumbres.
Luego encontramos las sentencias de los jueces, los actos administrativos y
los negocios jurídicos. Completan todo el cuadro decisional productor de
normas y acercan las normas generales a los casos y problemas de la vida
real.
Pues bien, todo este conjunto de normas, producto de las decisiones jurídicas,
está representado por un texto escrito o susceptible de ser escrito, que el que
llamamos texto jurídico en bruto o, sencillamente, ordenamiento.
El ordenamiento es un texto heterogéneo compuesto de distintos textos
concretos generados por distintos autores, que pueden presentar lagunas,
errores, imperfecciones, contradicciones, entre otros problemas, ya que el
‘’motor legislativo’’ funciona diariamente, y en consecuencia el motor judicial.
Dicho texto heterogéneo, es decir el ordenamiento, puede ser procesado
informáticamente, surgiendo un nuevo texto denominado ORD ( ordenamiento )
, un texto como tal desorganizado, compuesto por todos los textos generados
fruto de distintas decisiones.
Sin embargo debajo de ese desorden ha de haber un orden, un orden que se
hace necesario, y al igual que la física permite explicar o al menos acercarnos
al orden de lo natural, la ciencia jurídica, denominada antes jurisprudencia y
después dogmática jurídica, que tiene como objetivo interpretar el texto jurídico
en bruto y presentarlo de forma sistematizada y depurada, en un texto jurídico
elaborado denominado sistema.
El sistema es resultado de la elaboración doctrinal del texto jurídico en bruto
que es el ordenamiento, y el cual refleja, pero de una forma depurada y libre
ante todo de contradicciones y lagunas, fruto de la labor de los juristas
científicos, el legislador al llevar a cabo su actividad puede llevar a cabo
contradicciones con otras decisiones tomadas previamente, o usar términos no
adecuados, creando así confusión, todos estos problemas son abordados por
la ciencia jurídica.
El sistema es más inteligente que el ordenamiento ya que el legislador se
encuentra limitado en cuanto al lenguaje, y ha de ser escueto en el desarrollo y
creación de leyes, existiendo en éstas elementos a desarrollar y aclarar, labor
llevada a cabo por la ciencia jurídica en el sistema jurídico elaborado, el
sistema expresa mejor que el ordenamiento lo que éste mismo dice.
Así los jueces cuando tienen un problema no consultan solo el ordenamiento
jurídico, sino también, y ante todo, la doctrina jurídica, en la cual encontraran
probablemente la solución a su problema. El ordenamiento es el punto de
partida para llegar al sistema, pero este último es el aplicado por jueces y
consultado por abogados.

XVI. Más sobre la relación entre ordenamiento y sistema

Ordenamiento y sistema son 2 conceptos distintos entre sí, pues el
ordenamiento otorga al sistema la ‘’materia prima’’ para su elaboración, es la
dogmática jurídica la que lleva a cabo una construcción hermenéutica en base
al ordenamiento, se trata de 2 conceptos distintos, relacionados entre sí, pero
no considerados iguales.
El sistema es el resultado de una labor de reconstrucción hermenéutica del
ordenamiento. El ordenamiento ofrece la materia jurídica, que proviene de las
decisiones generadoras de texto jurídico. Esa materia jurídica presenta un
cierto orden, pero siempre precisa de una presentación más completa y
elaborada.
No obstante la indiferenciación entre ordenamiento y sistema halla sus raíces
en el positivismo jurídico que concibe una ciencia del Derecho descriptivista de
la realidad, pues el Derecho se presenta en la realidad de forma acabada, y
solo puede ser descrito tal y como se manifiesta, en forma de sistema.
CRITICAS
1º La ciencia jurídica no es descriptivista
2º El ordenamiento jurídico o texto en bruto no presenta la coherencia o unidad
que se atribuye a un sistema
DESARROLLO 1º CRÍTICA
La ciencia jurídica no es descriptivista, la descripción no puede realizarse sobre
los textos, y las normas son textos, su descripción implicaría leer su contenido
sin más, y llevar a cabo una actividad más allá de la descripción resultaría en
una interpretación.
Y es que la ciencia jurídica no lleva a cabo una labor descriptiva, sino
interpretativa en base al ordenamiento jurídico, el cual le proporciona el
material de interpretación, para construir o elaborar el sistema jurídico,
depurado y limpio de lagunas y errores, la ciencia jurídica es hermenéutica.
DESARROLLO 2º CRÍTICA
La otra crítica se basa en que el texto jurídico resultante de las decisiones no
tiene la unidad y coherencia interna suficientes como para poder hablar de
sistema, esas cualidades solo se alcanzan tras una labor de construcción
hermenéutica en base al ordenamiento.
Esta postura se fundamenta en el legalismo el cual identifica Derecho y Ley,
una ley concebida en su plenitud, perfecta, fruto de la idealización del
legislador, pues se consideraba al legislador como una persona capaz de
regular los distintos ámbitos de la vida, y prevenir los distintos problemas
futuros que se manifestaran.
CONTRACRÍTICAS
Dicha idealización del legislador a lo largo de la historia se desmoronó, aun así
el positivismo normativista sostenido por Kelsen, pese a no identificar el
Derecho con la ley sino con los distintos tipos de normas, sigue pensando en el
Derecho como una realidad dada de antemano, se apoyan por tanto en una
postura descriptivista de la ciencia jurídica.
CONTRACRÍTICA 1
La ciencia jurídica o dogmática no construye el Derecho, sino que lo describe
tal y como se manifiesta en la realidad, acabado, terminado, producido por el
Estado, o como dice Kelsen, el Derecho es el Estado, ampliando el concepto
de legislador a todo el Estado.
CONTRACRÍTICA 2
Hemos de considerar por otra parte, que el ordenamiento posee un cierto
orden, en la medida que el legislador cuando ha de preparar una ley solicita un
proyecto a los técnicos del parlamento, los cuales elaboraran ese proyecto
atendiendo al Derecho comparado, atendiendo a leyes extranjeras reguladoras
de la misma materia, y a la doctrina jurídica, la cual proporcionara estudios
doctrinales de la materia en cuestión, un proyecto que posteriormente será
sometido a debate hasta convertirse finalmente en ley.
El texto legislado sobre todo refleja al texto doctrinal, a la ciencia o dogmática
jurídica, en otras palabras, el ordenamiento refleja el sistema, y es que el verbo
reflejar puede ser entendido en sus dos acepciones dentro del marco jurídico,
denotando una relación circular:
1º El ordenamiento refleja el sistema, es decir, el ordenamiento ha tomado
elementos de la dogmatica jurídica, incorporando elementos que no estaban en
él, elementos generados por la dogmatica, es decir el sistema
2º El sistema refleja el ordenamiento quiere decir que el sistema toma como
base al ordenamiento, es decir al texto jurídico en bruto y lo refleja de una
forma menor, acabada, completada.
‘’sobre el ordenamiento inicial se elabora el sistema inicial, el cual a su vez
influye en la confección posterior del ordenamiento, y así sucesivamente’’
ORDENAMIENTO 1 SISTEMA 1 ORDENAMIENTO 2 SISTEMA 2
ORDENAMIENTO N SISTEMA N

XVIII. Y de nuevo más sobre lo mismo: Ordenamiento y Sistema

El problema que se plantea al hablar del concepto de sistema es que los textos
jurídicos en bruto o los ordenamientos jurídicos están abiertos a múltiples
posibilidades interpretativas, por lo que resulta aventurado hablar de sistema
jurídico en singular, como si solo hubiese una posibilidad interpretativa del
ordenamiento jurídico.
¿Es entonces legitimo el uso de la expresión ‘’el sistema’’ en singular?
El sistema es ante todo un modelo teórico, que parte de una serie de supuestos
o ficciones, propias de las distintas teorías, a fin de simplificar la realidad y
poder explicar ésta de forma mejor, tal y como ocurre con la física.
La Teoría del Derecho de la misma forma, presupone un único sistema que
refleje el ordenamiento jurídico, para poder así ahondar en tal concepto, para
entender la formación de las distintas categorías jurídicas, así como la
interpretación y aplicación del Derecho, es decir parte de la ficción de la
existencia de un único sistema jurídico, simplificando la realidad, a fin de
facilitar su estudio.
El concepto de sistema es esencial para entender la formación del conjunto de
las categorías jurídicas, así como para comprender los procesos de
interpretación y aplicación del Derecho.
Los juristas tienen una antigua expresión para designar al sistema doctrinal
que, por poseer mayor peso de convicción o mayor autoridad se impone sobre
los demás. Es la de doctrina dominante u opinión dominante. Cuando es
compartida por la generalidad de los autores, ya no sólo es dominante por
“calidad”, sino también por “cantidad”, y entonces recibe el nombre de opinión
o doctrina común.
La doctrina dominante, cuando es de un solo autor o de pocos, domina por su
autoridad cualitativa. Cuando es dominante porque la generalidad de los
autores se adscribe a ella, se impone a las demás (doctrinas minoritarias) en
base a una autoridad cuantitativa.
La doctrina dominante es la que, obtiene mayor acatamiento a la hora de
aplicar el Derecho. La doctrina dominante expresa el sistema que predomina.
La doctrina dominante, en el ámbito de lo jurídico, no puede pertenecer a un
solo autor, dada la amplitud del Derecho, sino que la doctrina dominante
jurídica es fruto de la suma de las distintas doctrinas dominantes en las
distintas ramas del Derecho, se trata de una suma constructiva.
Para construir el sistema, tenemos como guía la jurisprudencia de los
tribunales. Por eso también se emplea la expresión jurisprudencia dominante
o doctrina jurisprudencial dominante.
Las distintas doctrinas dominantes quedan reflejadas en las sentencias
judiciales, en cuya estructura tripartita, en concreto en los “fundamentos del
Derecho” (lugar donde se recogen los argumentos que fundamentan o motivan
la decisión final o fallo), los jueces introducen su doctrina, que se fundamentará
en unos u otros juristas, y su mayor o menor abundancia o repetición servirán
para determinar si una doctrina es o no dominante, es por ello que también se
le denomina jurisprudencia dominante, o mejor aún, doctrina jurisprudencial
dominante.
Así la idea de sistema dominante combate la idea de inseguridad jurídica
debido a que la existencia de un pluralismo de sistemas puede desembocar en
distintas decisiones judiciales, creando ante todo inseguridad, así mediante el
sistema dominante dicha inseguridad desaparece, no en su totalidad, pero si en
gran medida.

XXI. DIRECTIVAS Y NORMAS

La norma constituye una modalidad de un género que llamáremos género de

las directivas.
Directiva es toda expresión lingüística cuyo sentido es dirigir la acción humana.
Siempre que damos un consejo, una orden o una amenaza, realizamos
un acto de habla cuyo sentido va vinculado a la intención de dirigir la acción de
otra persona. En el caso de una promesa, es el mismo sujeto que la realiza el
que queda comprometido, es su propia acción la que queda dirigida y vinculada
a la promesa. Esta característica de dirigir también es propia de la norma,
incluida la jurídica. La norma es una especia de directiva, y la directiva es el
concepto más amplio que engloba modalidades varias.
Lo que más se parece a una norma es una orden o mandato. Hay
autores como JOHN AUSTIN que definen las normas jurídicas como órdenes o
mandatos. Él señala que si alguien expresa un deseo de que yo haga un acto
determinado, o me abstenga de realizarlo, y que me afectará con un mal si no
cumplo el deseo, esto sería un mandato. Lo que lo diferencia de la orden es
que el mandato viene respaldado por una amenaza que va dirigida a la persona
a la que se dirige dicho mandato.
Entonces, los elementos de una orden o mandato son: la persona que
emite la orden, el destinatario y el mensaje (que es la expresión del deseo
respaldado por la amenaza).
La amenaza presupone que la persona que da la orden tenga
efectivamente la posibilidad de cumplirla.
Para que exista una orden, la persona que ordena tiene que tener algún
tipo de superioridad sobre la persona a la que se dirige la orden.
Por ejemplo, el ladrón que a punta de pistola me dice "¡la bolsa o la
vida!", me está dando una orden. Es una amenaza sería porque tiene los
medios para llevarla a cabo. El ladrón es superior a mí en cuanto a destrucción
física.
Sin embargo, Austin no tiene razón al afirmar que las normas son
órdenes, sin más. La norma es una orden dada por una autoridad. La
superioridad del ladrón que me asalta frente a mi es meramente física, él no es
una autoridad.
Para que una orden o mandato se transforme en norma tiene que ser
pronunciada por una autoridad dentro de su propia competencia.
Además, es posible que una norma no prevea una sanción o amenaza
para el caso que se incumpla. La sanción no es un requisito imprescindible de
toda norma.
En el consejo encontramos: el consejero y el aconsejado. El primero
emite un mensaje dirigido al segundo, en el entendimiento que el consejero es
superior al aconsejado en el ámbito o materia a la que pertenece el consejo. La
superioridad del consejero no es superioridad física, sino de otro carácter:
experiencia de la vida, cultura...
La esencia del consejo está en que el consejero lo da en interés o
beneficio del aconsejado. Además, el consejo está presidido por la idea de
libertad. La petición del consejo como su seguimiento han de ser actos libres
del aconsejado. El consejo implica que el consejero le dice al aconsejado qué
es lo que éste debe hacer para alcanzar su propio bien y, al mismo tiempo, le
deja en completa libertad para que siga el consejo o no lo siga.
Los consejos se dan para que el aconsejado los tenga en cuenta, pero
la decisión sigue siendo exclusivamente del aconsejado. También la
responsabilidad por la decisión tomada.
El consejo excluye la noción de orden. Sin embargo, a veces, lo que se
presenta como consejo no es sino una orden. Por ejemplo, el ladrón que dice a
su asustada víctima: "le aconsejo que me entregue el dinero sin rechistar", no
está aconsejando, sino que le está mandando que le dé el botín.
Las normas van dirigidas a sus destinatarios con un carácter
impositivo, en general son susceptibles de infracción. Cuando en una norma
encontramos una expresión lingüística que suena a consejo, en realidad
estamos ante una norma que impone un deber débil.
El ruego va dirigido por una persona a otra porque se considera que
esta última es capaz de proporcionarle aquello que solicita. El que pide ocupa
un lugar inferior respecto a quien es rogado. Un ruego no es una norma ya que
ésta viene dada "desde arriba" mientras que el ruego se dirige "desde abajo".
Ahora bien, los ruegos tienen que ver con las normas, es de buena educación
pedir bajo forma de ruego, lo que se explica por una norma social. Por tanto, el
ruego es objeto de la norma.
El Derecho prevé mecanismos que tienen que ver con los ruegos.
Quien solicita algo de la Administración pública lo hace bajo la forma de ruego
pero esto no sería un ruego genuino ya que tenemos el derecho de hacerlo. En
este caso el ruego sería más bien sea la forma literaria que se utiliza por
razones de cortesía.
Las admoniciones, las advertencias y las amenazas son actos
lingüísticos que pertenecen a la misma familia y que sólo varían en cuanto a
intensidad. Conceptualmente están más próximas a las órdenes.
Por último, la promesa se dirige de una persona a otra para obligarle a
sí mismo a realizar determinada acción. La persona a la que se dirige puede
ser beneficiaría de la acción, pero esta característica no es imprescindible. Lo
que sí debe haber por parte de la persona destinataria es algún tipo de interés
en que el prominente realice su promesa.
 Un cruce de promesas serían dos o más promesas realizadas por
varias personas en beneficio recíproco.
La promesa es un instrumento habitual en los diferentes ámbitos
normativos para crear diversos tipos de obligaciones o deberes. Mediante
promesa se generan lazos morales, sociales o jurídicos.
En el Derecho la promesa desempeña un papel muy importante sobre
todo cuando se cruza con otras promesas. Así sucede en la relación jurídico
matrimonial, pues todo contrato puede ser considerado también como un cruce
de promesas entre las partes contratantes.

XXIII. LA CONCEPCIÓN HOMOGÉNEA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El sistema jurídico se puede definir como un conjunto de normas. Lo

que caracteriza a una norma es su pertenencia al ordenamiento. Por tanto, la
juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un sistema jurídico
concreto.
En la historia del pensamiento jurídico ha sido muy frecuente
caracterizar la norma como jurídica en atención a las cualidades de la norma
aisladamente considerada. Se ha dicho que la norma jurídica es una norma
sancionatoria. Esta manera de ver no es correcta ya que una norma puede ser
sancionatoria y no ser jurídica. La clave de la juridicidad está en su inserción en
el sistema.
Si se atiende al criterio de la cantidad, los ordenamientos jurídicos
actuales están compuestos de multitud de normas. En sociedades menos
complejas que las modernas el número de normas es menor.
La reflexión en torno al ordenamiento o sistema jurídico es
relativamente reciente. Por influencia del íes naturalismo, que penetró en las
doctrinas positivistas, el concepto central de la Teoría general del Derecho ha
sido el de norma, y más especialmente el de ley.
En el siglo XX se va abriendo paso el estudio de las normas en
relación con el ordenamiento. En la obra del alemán Rudolf BIERLING se
preludia el tema muy claramente. Emplea la expresión "ordenamiento jurídico"
en el último tomo de su principal obra, publicada en 1917.
Hay que mencionar también las obras de Félix SOMLÓ y Santi
ROMANO. Perfeccionaron la idea de ordenamiento los estudios de los
componentes de la llamada Escuela de Viena. Hans KELSEN incorpora la idea
al sistema teórico de su Teoría pura del Derecho.
Siguiendo la estela de KELSEN se sitúa la obra del italiano Norberto
BOBBIO. Por ultimo, a Herbert HART, que también está influido por la teoría
kelseniana, su línea directa es la de la jurisprudencia analítica representada por
AUSTIN y BENTHAM.
Este conjunto de autores abordan el estudio del ordenamiento a partir
del concepto de norma jurídica, por lo que se les clasifica de "normativistas". El
ordenamiento es abordado como realidad secundaria como resultado de la
suma de las normas. Parten de la unidad elemental del Derecho, la norma,
para llegar al todo. De ahí que su teoría del Derecho sea, sobretodo, una teoría
de la norma jurídica.
Este modo de ver las cosas es erróneo ya que induce a perder de
vista la verdadera realidad del Derecho, que sólo adquiere sentido contemplada
como un todo.
En definitiva, se trata de caer en la cuenta de que no es posible
comprender plenamente la complejidad del Derecho sin tener presente de
modo permanente el concepto de sistema jurídico.
Para los normativistas, el punto de referencia constante es la norma
jurídica. Pero es mucho más lógico que lo sea el concepto de sistema, sobre
todo, cuando lo que ha de investigarse es la norma jurídica.
Si se parte del concepto de norma jurídica se está aceptando que
todas las normas jurídicas tienen la misma configuración lingüística. El
ordenamiento y el sistema no serán otra cosa que el resultado que se obtiene
sumando las unidades homogéneas que son las normas.
Por el contrario, si se parte del concepto de sistema jurídico, se
renuncia implícitamente a aceptar la concepción homogénea de las normas y
se abre paso el estudio de modelos que supongan que las normas que
componen el sistema tienen distinta configuración lingüística que reflejan su
diversa función en el seno del sistema.
La Teoría del Derecho ha evolucionado durante el siglo XX desde una
concepción homogénea de las normas jurídicas a una concepción
heterogénea.
La concepción homogénea está representada por la Escuela de Viena,
especialmente por KELSEN. KELSEN sostiene, en la primera edición de su
Teoría pura del Derecho (1934), que la norma jurídica es un juicio hipotético
que vincula un supuesto de hecho y una sanción a través de un nexo lógico de
deber o deber ser.
Toda norma jurídica tendría entonces la siguiente configuración: si H,
debe ser S.
H representa el hecho ilícito o supuesto fáctico. Este hecho es un hecho
ilícito que la norma contempla como sancionable.
S es la sanción o consecuencia jurídica de carácter negativo que debe
imponerse al sujeto responsable del hecho ilícito. La expresión propia de la
norma " si sucede, efectivamente H, esto es, el hecho calificado por la norma
como ilícito, entonces se debe imponer la sanción S al sujeto responsable de
dicho hecho"
Para el KELSEN de la primera edición de Teoría pura del derecho, la
norma jurídica es un juicio hipotético ya que parte de una "hipótesis" que
emplea el condicional "si" que conecta el sujeto de hecho y la sanción por
medio de un nexo de deber.
La norma moral no sería hipotética, sino categórica, ya que se expresa
sin condiciones.
El derecho no sería otra cosa que un conjunto de normas todas las
cuales poseerían esa misma estructura. Toda norma jurídica sería coactiva al
incorporar en sí misma una sanción. El Derecho sería el conjunto de normas
coactivas que sancionan las conductas previstas como ilícitas. El supuesto
fáctico o hecho ilícito se conecta con la sanción por medio de un nexo lógico de
deber o deber saber. Si sucede el hecho ilícito se debe imponer la sanción
prevista. Es posible que en la realidad de los hechos tenga lugar el supuesto
ilícito y, sin embargo, no se produzca la sanción. No hay una conexión
necesaria entre el supuesto de hecho y la sanción.
La característica de la norma jurídica no es que la sanción haya de
suceder indefectiblemente siempre que se produzca el hecho ilícito, sino que
debe suceder.
La conexión entre el hecho y la sanción es de "deber" en el sentido
puramente verbal o lógico pero no axiológico. El deber "axiológico" tiene un
carácter moral.
El sujeto al que va dirigido ese deber expresado en la norma no puede
ser sino un "órgano de aplicación" de las normas, dicho órgano es el juez.
El ciudadano extrae la conclusión de que sí hace H, un juez tiene el
deber de imponernos la sanción S. Esta norma implícita va dirigida al
ciudadano y le impone el deber de abstenerse de hacer H.
El concepto de "norma jurídica" se despliega en dos normas conectadas
que denomina normas primarias y normas secundarias.
La norma secundaria va dirigida al destinatario habitual o normal. Se
exige al destinatario un determinado comportamiento de acción u omisión. Se
expresa mediante la fórmula "debes no-H".
La norma primaria entra en funcionamiento cuando la primaria no ha
sido suficiente. Si el ciudadano no cumple con su deber se impone al juez el
deber de sancionarle. Se expresa mediante la fórmula "si es H, debe ser S".
La norma secundaria, al venir implícita en la primaria es superflua. Pues
basta con enunciar la primera para que también se tenga ya la secundaria.
La consecuencia, y según KELSEN, es que el ordenamiento o sistema
jurídico puede ser descrito en su integridad mediante la enumeración y
descripción de las normas primarias. En la descripción del Derecho se puede
prescindir de las normas secundarias que se convierte en algo superfluo.
El Derecho, para KELSEN, es un conjunto de normas primarias que se
caracterizan por tener una estructura idéntica. Todas las normas serían normas
coactivas puesto que prevén una sanción. El Derecho sería un orden coactivo
en el sentido de que todas sus normas lo son.

XXV. UN NUEVO PASO ADELANTE EN LA CONCEPCIÓN HETEROGÉNEA

DE LAS NORMAS

En la Teoría del Derecho del siglo XX la concepción homogénea de las

normas jurídicas va dejando paso poco a poco a la concepción heterogénea.
Un nuevo paso adelante lo constituye la importante obra de Herbert HART, The
Concept of Law, publicada en 1961.
HART da un nuevo paso adelante en cuanto se refiere a poner de
manifiesto la heterogeneidad de las normas jurídicas. Pero se queda corto en el
análisis, ya que se limita prácticamente a señalar las distintas funciones de
algunos tipos de normas, al igual que ya había hecho KELSEN, sin que esta
diversa funcionalidad tenga consecuencias para el análisis de su configuración
lingüística.
En su libro El Concepto de Derecho destaca HART que la clave para
entender el Derecho es la unión entre las reglas primarias y las reglas
secundarias.
Según HART, la unión entre dos tipos de normas, "reglas primarias" y
"reglas secundarias" lo que constituye la característica peculiar de un sistema
jurídico.
Las reglas primarias son aquellas por las cuales se exigen
determinados comportamientos o conductas. En contraste, las secundarias se
caracterizan por ser parasitarias, su función es hacer posible que las personas
introduzcan nuevas reglas del tipo de las primarias.
Las reglas secundarias tienen por objeto otras reglas, son reglas de
reglas.
La esencia de las reglas primarias es imponer deberes, lo que
caracteriza a las reglas secundarias es conferir derechos ya sean públicos o
privados.
HART critica el "modelo simple" de la teoría de John Austin, según el
cual el Derecho es un sistema homogéneo de órdenes o mandatos
respaldados por amenazas o sanciones. El Derecho está compuesto por este
género de órdenes, entendiendo por tales los mandatos que el soberano dirige
a sus súbditos. Sin embargo, argumenta HART, que hay leyes que se limitan a
conferir poderes como las que conceden el poder de hacer testamento, que
conceden poderes a los funcionarios y a los órganos del Estado o de los
ministros para emitir normas administrativas.
El argumento principal que HART esgrime contra el "modelo simple" es
que hay reglas que no pueden entenderse como órdenes.
Las reglas secundarias son, según HART, de tres tipos:
Las reglas de cambio permiten la dinamicidad del sistema jurídico. A
diferencia del "modelo simple" descrito por Austin que es un modelo estático.
Estas reglas de cambio corresponden a dos de las categorías que
KELSEN recoge en la segunda edición de su obra principal: las normas
potestativas y las derogatorias.
Las reglas de adjudicación definen los poderes y procedimientos
jurisdiccionales. Las reglas de cambio y adjudicación definen poderes y
procedimientos; las primeras definen los poderes y procedimientos para legislar
y, las segundas, definen los poderes y procedimientos para dictar sentencias.
Se podría decir por tanto que el Derecho estaría formado entonces por
definiciones y normas primarias.
La regla de reconocimiento sirve para identificar a las reglas que
componen un sistema jurídico determinado. Es un criterio o conjunto de
criterios cuya función exclusiva es acotar las normas que pertenecen a un
sistema jurídico de aquellas otras normas que no le pertenecen. Esta regla
expresa simplemente un hecho social: el hecho del "reconocimiento social", o
aceptación generalizada en una sociedad, de las normas que componen un
ordenamiento jurídico. Mediante la observación de este hecho de aceptación
social sería posible determinar el conjunto de normas que han sido aceptadas
en el seno de una sociedad. Esas normas son las que configurarían el sistema
jurídico.
En último término, el criterio propuesto por HART no se diferencia
mucho del que ya ofreciera BIERLING.
Desde el punto de vista crítico, HART se limita a diferenciar los
distintos tipos de reglas jurídicas atendiendo únicamente a su distinta función
dentro del sistema. Además, sus distinciones conceptuales son excesivamente
oscuras o poco perfiladas. No es favila diferenciar netamente entre las reglas
de cambio y las de adjudicación, ya que ambos tipos de reglas se limitan a
señalizar competencias y procedimientos, por lo que parecería razonable
englobarlas en un único tipo de "reglas de competencia".

XXVI. LAS NORMAS JURÍDICAS EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL

DERECHO: CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA

Para empezar Gregorio Robles nos da el concepto de norma jurídica.

Para ello partimos de la pareja de conceptos "ordenamiento jurídico" y "sistema
jurídico".
El ordenamiento jurídico es un texto que encontramos normalmente en
papel impreso. Normalmente, vienen ordenados en artículos. En cada artículo
se recogen una o más disposiciones. Cada frase o sentencia con sentido
puede considerarse una disposición.
Ahora bien, toda disposición necesita ser puesta en conexión con otras
para alcanzar un sentido plenamente inteligible. Con las disposiciones se
construyen las normas. El jurista va sumando las disposiciones para llegar a las
normas. Las disposiciones no tienen un sentido completo, precisan de
complementos.
Muchas veces no se encontrará en el mismo texto legal el
complemento que se busca, y entonces habrá que buscarlo en la jurisprudencia
de los Tribunales o extraerlo del espíritu de la ley. Será precisa una labor de
construcción creadora sobre la base del texto jurídico del ordenamiento. El
sistema es justamente el resultado de esa labor de construcción.
Pues bien, llamaremos normas jurídicas a las unidades que configuran
el sistema jurídico.
Las normas jurídicas no vienen dadas de antemano. Es necesario un modelo
teórico de las normas en virtud del cual se pueda comprender mejor la
estructura interna del sistema y la conexión de sus diversos elementos.
El texto jurídico elaborado se descompone en un conjunto de unidades
lingüísticas elementales. A dichas unidades las llamaremos normas o reglas.
Lo que hace que esas unidades lingüísticas sean jurídicas es el hecho
de que pertenecen a un texto jurídico, al sistema. La juridicidad de las normas
depende simplemente de su pertenencia al sistema jurídico. Una norma no es
jurídica porque tenga este u otro contenido. Sino por el hecho de venir inserta
en un sistema.
Las normas jurídicas no existen aisladas, sino que necesariamente
forman parte de un sistema jurídico, el cual, refleja de manera acabada y total
un determinado ordenamiento. Por ello, la teoría de la norma jurídica no es sino
un aspecto de la teoría del sistema jurídico, y o es posible estudiar la norma
desligada del ordenamiento.
Podemos definir la norma o regla jurídica como una proposición
lingüística perteneciente a un sistema proposicional expresivo de un
ordenamiento jurídico, dirigida directa o indirectamente a orientas o dirigir la
acción humana.
Por tanto, la norma jurídica es una frase que aparece dentro de un
conjunto de frases, de modo que su significado sólo puede averiguarse en
conexión con el todo textual al que pertenece, que es el sistema proposicional
que refleja el ordenamiento jurídico de que se trate.
El sentido de la proposición lingüística, es orientar o dirigir la acción
humana. Es un sentido prescriptivo o directivo. Por eso, no puede ser
entendida sino en relación con la acción.
Ahora bien, la conexión de la norma jurídica con la acción puede ser
directa o indirecta. Es directa cuando la norma jurídica contempla en sí misma
una acción determinada. Es indirecta cuando no sucede esto sino que lo que
hace es contemplar algún elemento que es previo o condicionantes de la
acción.
La norma que prescribe que el deudor debe pagar la deuda al acreedor
en el plazo convenido, es una norma directa de la acción, ya que exige de
manera directa un comportamiento determinado.
Junto a las normas directas de la acción, están las indirectas. Por
ejemplo, la norma que establece la mayoría de edad a los 18 años. Esta norma
no regula acción alguna, sino que se limita a establecer una determinada edad
a la cual se alcanza la mayoría de edad.
Las normas indirectas de la acción no contemplan una acción, sino que
establecen condiciones, requisitos o presupuestos de la misma acción o de las
normas que la regulan directamente.
En la definición propuesta de norma jurídica resalta el concepto de
acción. Este concepto hay que distinguirlo netamente del de conducta.
El concepto de acción es más amplio que el de conducta. Toda
conducta implica alguna acción, pero no toda acción es una conducta.
La conducta supone una acción o conjunto de acciones en cuanto que
son contempladas desde el prisma de la existencia de un deber. Sólo cuando
hay un deber por medio se estará en presencia de una conducta.
La acción que entraña el cumplimiento del deber es una buena
conducta. La que supone su infracción, una mala conducta. Cuando una acción
la calificamos de buena o mala, desde el prisma de un determinado sistema
normativo, es que la estamos considerando como conducta.

XXVII. TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS: LAS NORMAS INDIRECTAS DE LA

ACCIÓN

Para la Teoría comunicacional, el Derecho es un sistema de signos o

un sistema proposicional que expresa el texto elaborado como consecuencia
del trabajo de los juristas y que refleja al texto jurídico bruto propio del
ordenamiento. El sistema jurídico es, pues, un sistema comunicacional
prescriptivo, ya que transmite mensajes cuya función intrínseca es orientar o
dirigir, directa o indirectamente, las acciones mencionadas.
El modelo de normas jurídicas, que una Teoría comunicacional del
Derecho ha de proponer, debe reflejar tanto la diversidad funcional de las
normas en el seno del sistema, como la diversidad de su configuración
lingüística. Al ser la norma unidad de mensaje, es preciso caracterizar sus
distintos tipos atendiendo a las dos características señaladas. El mensaje, es lo
que llamamos función del mensaje. Junto a ésta, habría que tener en cuenta la
distinta configuración lingüística de las normas. Combinando las dos
características, se obtiene la tipología de normas que voy a describir a
continuación.
Desde el punto de vista de la función primordial de toda norma jurídica,
consistente en dirigir y orientar la acción humana, hay que distinguir dos tipos:
las normas directas y las normas indirectas de la acción.
Comenzaremos por las normas indirectas. Son normas indirectas,
además de las que determinan cuáles son las fuentes del ordenamiento
jurídico:
Las normas que establecen cuáles son los elementos espaciales del
ordenamiento jurídico.
Las que establecen cuáles son los elementos temporales del sistema jurídico.
Las que señalan quiénes son los sujetos destinatarios de las normas que
componen un determinado sistema jurídico y, por consiguiente, señalan
quiénes son los sujetos potenciales de las acciones jurídicas dicho sistema
prevé.
Las que establecen cuáles son las capacidades o competencias de los sujetos
mencionados anteriormente, lo que equivale a señalizar cuáles son las
acciones que, potencialmente, pueden realizar dichos sujetos.

Todas estas normas indirectas de la acción se caracterizan por

estas dos notas:
Desde el punto de vista funcional, no regulan acciones, sino que se limitan a
establecer o crear los presupuestos o condiciones previas para la
regulación directa de las acciones. Establecen el marco en el que la acción
ha de tener lugar, pero no contemplan la acción humana.
Desde el punto de vista lingüístico, lo que caracteriza a las normas
indirectas de la acción es que el verbo que mejor las expresa es el verbo
ser.
El verbo ser tiene una función directiva y no descriptiva. Ya que el
sentido de la regla no se contempla sino en su conexión con el resto de las
reglas que regulan ese juego.
Por expresarse mediante el verbo directivo ser, las normas
indirectas de la acción son normas ónticas. La norma que da el ser a algo, al
crear o constituir ese algo, es lógico que se denomine norma óntica.
Cada tipo del género "normas ónticas" son los siguientes:
Primero, están las normas que establecen el espacio que regulan
las acciones que tengan lugar en un marco espacial determinado. Son, por
tanto, normas ónticas espaciales aquellas normas que delimitan las fronteras
del Estado respecto de otros Estados, así como las que señalizan los límites
entre las Comunidades Autónomas, provincias o ámbitos municipales.
Por igual razonamiento, pertenecen a este tipo de normas ónticas
espaciales las normas relativas a la localización de las personas, tanto físicas
como jurídicas. Esta norma establece también el principio de territorialidad. De
ahí se extrae la consecuencia de que las leyes penales obligan a todos los que
se encuentren en territorio estatal.

XXVIII. MÁS SOBRE LAS NORMAS JURÍDICAS INDIRECTAS

El segundo grupo de normas indirectas de la acción son las normas

que regulan los elementos temporales del ordenamiento jurídico.
Todo ordenamiento jurídico surge en un momento determinado y,
como sucede con cualquier otra realidad humana, se extingue o desaparece en
otro determinado momento temporal. El ordenamiento y el sistema jurídico
poseen esa dimensión temporal.
Esa misma cualidad temporal la tienen los elementos que
componen el Derecho, las normas y las instituciones. Aunque el ordenamiento
jurídico permanezca siendo el mimo, sus normas e instituciones particulares
van cambiando a lo largo del tiempo mientras el ordenamiento está en vigor.
 A las normas ónticas temporales pertenecen los siguientes tipos:
Las normas que inauguran o dan comienzo a la existencia de un nuevo
ordenamiento jurídico.
Las normas que determinan el día de la entrada en vigor de un conjunto
normativo. Si la propia ley no establece a partir de que fecha entra en vigor se
aplican los veinte días.
Las normas que establecen el lapso temporal que habrá de durar un
ordenamiento o un conjunto de disposiciones concretas. No es usual que un
ordenamiento prevea su propia "muerte"; casi siempre nacen los
ordenamientos con el propósito de perdurar u omiten poner un plazo fijo a su
existencia.
Las normas derogatorias. La función de este tipo de normas no es regular
ninguna acción, sino que se limitan a suprimir otra norma o normas ya
existentes y que forman parte del sistema. La norma derogatoria o derogante
elimina a la norma derogada.
La derogación puede ser explícita o implícita. Es explícita cuando la
norma derogatoria viene eres aumente formulada en el ordenamiento jurídico.
Es el mismo legislador quien ha previsto las derogaciones de normas
anteriores y así lo manifiesta, lo manda, expresamente.
La derogación implícita viene expresada mediante una proposición
normativa del sistema jurídico. Al suceder que disposiciones posteriores
regulan la misma materia que la regulada por disposiciones anteriores, sin que
el legislador haya dicho nada al respecto en el propio texto legal, el jurista
interpreta que el legislador quiere prescindir de la regulación anterior. Dice
entonces que hay derogación implícita.
Es muy frecuente que una ley nueva contenga una disposición
derogatoria con alcance general de este tenor: quedan derogadas todas las
disposiciones que se opongan a la presente Ley. Estamos entonces antes una
derogación explícita genérica, que hay que diferenciar de la derogación
explícita concreta porque en ésta se determinan exactamente las disposiciones
concretas que quedan derogadas.
Sea cual sea el tipo de derogación, la función derogante siempre
consiste en lo mismo: establecer el límite último del ser temporal de otras
normas. Las normas derogatorias son normas sobre otras normas que tienen el
efecto de señalar el momento temporal de su extinción.

e) Por último, hay que destacar las normas relativas a los plazos, en especial
las que determinan los plazos de prescripción y caducidad.
El tercer grupo de normas indirectas de la acción establecen
quiénes son los sujetos de las acciones. Dichas acciones relevantes
jurídicamente son las acciones que contemplan las normas directas de la
acción.
Las normas jurídicas se dirigen a los sujetos al facultares para la
realización de determinado tipo de acciones para exigirles que realicen
acciones o que se abstengan de realizarlas.
A las normas ónticas e indirectas de la acción que determinan los
sujetos de ésta pertenecen:
Las normas que establecen quiénes son personas físicas o naturales.
Las normas que establecen cuáles son las organizaciones que son personas
jurídicas.
Las normas que determinan quiénes son ciudadanos de un Estado y quiénes
son extranjeros.
Las normas que instituyen la estructura orgánica de las personas jurídicas.

Este último supuesto se refiere a los órganos de personas jurídicas.

En su sentido más estricto, son estas últimas los verdaderos sujetos del
Derecho, pero para simplificar podemos considerar también sujetos a los
órganos, ya que éstos también son destinatarios de normas. La palabra sujeto
la empleamos, en un sentido amplio, ya que engloba tanto los sujetos de
Derecho en sentido estricto, como los órganos de las personas jurídicas.
Las normas de este tipo son, todas aquellas que señalan cuales son
los sujetos que van destinadas a las normas del ordenamiento.
El cuarto y último grupo de normas indirectas de la acción señalan
las capacidades o competencias de los sujetos.
Estas normas delimitan cuáles son las acciones que el sistema
jurídico adscribe a los sujetos. El sujeto destinatario de un conjunto de normas
es sujeto potencial de un conjunto de acciones.
Podemos definir entonces este grupo de normas como aquellas que
establecen cuáles son las acciones que el ordenamiento jurídico adscribe como
posibles a los diversos tipos de sujetos jurídicos. Un ejemplo sería si decimos
que el juez es competente para dictar sentencia.
Estas normas que señalizan las capacidades y competencias
pueden expresarse mediante el verbo directivo ser y también mediante el verbo
poder. El poder de este tipo de normas expresa sencillamente que el sujeto es
el necesario de determinadas acciones posibles. Es un poder adscriptivo y no
autorizativo.
El sistema jurídico es rico en normas que delimitan las acciones
potenciales de los sujetos.
En el caso de las personas físicas y jurídicas, al conjunto de
acciones potenciales delimitadas se le denomina capacidad de obrar. Para
algunas personas jurídicas, se emplea el término competencia. Pero, su
sentido, en gran parte, es similar.
Cuando afirmamos que una persona física o jurídica es capaz
civilmente, estamos diciendo que es competente para realizar las acciones que
las normas del Derecho civil le adscriben como posibilidades, sean esas
acciones lícitas o ilícitas.
El concepto de capacidad engloba tanto aquellas acciones para las
que el sujeto está autorizado como aquellas para las que no lo está. La norma
que establece la capacidad no tiene la función de autorizar, sino la de delimitar
el conjunto de las acciones posibles que se adscriben a los diversos tipos de
sujetos.

XXIX. NORMAS DIRECTAS DE LA ACCIÓN: LAS PROCEDIMENTALES

Lo propio de las normas jurídicas directas de la acción es que en su

misma expresión se manifiesta la relación inmediata con la acción que regulan.
Por esa razón, las normas directas manifiestan su contenido necesariamente
por medio de una modalidad verbal típicamente regulativa, tales como deber,
poder, estar permitido, tener que y otros similares.
Los tipos de normas directas de la acción pueden ser reducidos a los tres
siguientes:
a) Las normas cuya función consiste en establecer la acción misma, que son
las normas procedimentales.
b) Aquellas que declaran que la acción es lícita que son las normas
potestativas.
c) Las normas que tienen por objeto exigir la acción como debida son las
normas deónticas.
La norma procedimental establece, constituye, crea la acción misma.
Una acción es un procedimiento. La norma que establece el procedimiento
establece la acción misma.
Más coloquialmente suele decirse que la norma procedimental establece
un procedimiento para realizar la acción. Mediante una expresión algo impropia
también suele decirse que la norma procedimental define la acción. Con mayor
propiedad se habla al afirmar que dicha norma crea la acción, sino como una
realidad jurídica.
Todo el Derecho está plagado de normas procedimentales, que son
aquellas que establecen lo que hay que hacer para que lo hecho tenga
existencia jurídica.
El sector del Derecho en que probablemente abundan más las normas
procedimentales es el Derecho procesal. Desde el punto de vista lingüístico, la
norma procedimental se caracteriza por expresarse mediante la forma verbal
tener que, en el sentido de "es necesario que" o "no queda otro remedio que".
La norma procedimental supone que un sujeto quiere realizar una acción
que sea considerada como tal en un determinado ámbito. La norma le dice
sencillamente lo que tiene que hacer o, lo que es lo mismo, en qué consiste la
acción.
Por ejemplo, si un señor quiere casarse, aparte de tener una novia que
tenga el mismo deseo, tiene que presentar determinados papeles en el juzgado
o en la parroquia y, después, tendrá que contestar a ciertas preguntas algo
comprometidas ante el juez o cura. Nadie le obliga a casarse, no tiene ese
deber jurídico pero de querer hacerlo tiene que cumplir determinados requisitos
y realizar determinados actos. Si la persona que no ha de casarse no se
presenta ante el juez o el cura, es evidente que no se casa. No es que haya
incumplido un deber, simplemente no logra el resultado que se le presuponía
como intención.
La consecuencia de no cumplir la norma procedimental no es la
infracción de un deber, sino la realización de la acción que, presumiblemente,
se pretendía realizar.
Ni la inexistencia ni la nulidad pueden considerarse como sanciones de
manera directa, a no ser que, por el sentido específico del precepto concreto,
haya de entenderse que el legislador las impone como un mal objetivo a quien
no ha cumplido la norma.
La inexistencia de la acción se produce cuando no hay que desmontar
una apariencia relevante. El novio no ha acudido a la cita ante el juez o el
sacerdote, por lo que el acto de contraer matrimonio sigue siendo inexistente,
la norma procedimental no se ha cumplido de una forma manifiesta. Esa "no
existencia" es tan clara y absoluta que no siquiera tiene la posibilidad de
aparentar lo contrario.
Ahora bien, supongamos que el novio acude al acto de celebración y
presta allí su consentimiento; pero oculta que padece una impotencia absoluta.
Pueden suceder entonces dos cosas: que la nueva esposa quiera tanto a tu
esposo que prefiera vivir con él a perder su compañía, o que la nueva esposa
se sienta engañada y quiera tener relaciones sexuales e hijos, por lo que
decida deshacer la apariencia mediante el correspondiente juicio de nulidad.
En el primer supuesto, al continuar la apariencia de matrimonio sin que
haya ni juicio ni declaración de nulidad, es evidente que, para el Derecho, el
matrimonio es válido. En el segundo supuesto, la declaración de nulidad hace
nulo el matrimonio, deshace la apariencia.
Un acto jurídico que tenga la apariencia de válido, lo es mientras no
haya una declaración de nulidad. Esto no ocurre con el acto inexistente que, al
no tener apariencia jurídica de validez, no precisa de otro acto que lo declare
nulo.
La inexistencia no es, obviamente, una sanción y la nulidad, en principio,
tampoco representa sanción alguna.
En conclusión, la norma procedimental lo que hace es señalar los
requisitos necesarios que una acción ha de cumplir para ser una acción
jurídica.

XXX. NORMAS JURÍDICAS DIRECTAS DE LA ACCIÓN: POTESTATIVAS Y

DEÓNTICAS

Lo característico de la norma procedimental es “crear” la acción

relevante para el Derecho. Corresponde a otros tipos de normas el establecer
el carácter lícito o ilícito de las acciones de que se trate. Es una cualidad que
no viene determinada por la norma de procedimiento, sino por las normas
autorizativas o potestativas y las normas deónticas.
Las normas potestativas o autorizativas tienen la función de conceder
los poderes o autorizaciones, lo que implica la determinación del ámbito de las
acciones licitas de una clase de sujetos. Establece lo que dichos sujetos
pueden hacer.
El “poder” adquiere en las normas potestativas una significación que no
es equiparable con el “poder” que caracteriza a las normas que establecen
capacidades.
El “poder” en sentido fuerte supone la delimitación de las acciones que
un sujeto puede realizar como lícitas. Lo cual implica su separación del resto de
las acciones que, aunque entren también en la capacidad de obrar del sujeto,
son consideradas como ilícitas.
Dentro del concepto de capacidad jurídica y también de el de
competencia, cabe el conjunto de las acciones posibles jurídicamente
relevantes, tanto lícitas como ilícitas. La norma potestativa o autorizativa
establece las acciones lícitas.
El “poder” de la norma potestativa es más restringido que el “poder” de
la norma indirecta que establece la capacidad o competencia.
La norma deóntica establece deberes. Son normas directas de la acción
cuya función es exigir a los destinatarios que realicen una determinada acción.
También pueden exigir una abstención, un no hacer. Es lo característico
de las prohibiciones. Un ejemplo sería la prohibición “no debe aparcar aquí”
que sería lo mismo que “debe abstenerse de aparcar aquí”.
La acción, cuando es contemplada desde la perspectiva de su relación
con el deber, toma el nombre de conducta. Por esa razón, las normas
deónticas son todas ellas normas de conducta. Dicha conducta puede ser
“buena” o “mala”. Es buena cuando implica el cumplimiento del deber exigido
por la norma y es denominada mala cuando, en el Derecho, es ilícita.
El acto ilícito puede ser penal, civil, administrativo, etc. La calificación
concreta del ilícito dependerá del propio ordenamiento jurídico. Todo acto ilícito
supone la infracción de un deber jurídico. Si no hay deber jurídico, no hay
posibilidad de acto jurídico ilícito.
La consecuencia de haber infringido una norma deóntica no es la
nulidad. Por ejemplo, la acción consistente en asesinar a alguien es una
infracción de una norma penal que prohíbe el asesinato, y este no es un acto
nulo sino que es “antijurídico” porque va contra la norma que lo prohíbe.
Las normas deónticas son, a su vez, de tres tipos diferentes:
a) La norma deóntica que va dirigida a exigir una conducta al destinatario
habitual es denominada norma de conducta propiamente dicha. Se formula
como la conexión entre una hipótesis y un deber. La hipótesis hace referencia a
la situación del sujeto a los que va dirigido el deber. La frase “usted es un
sujeto con capacidad pena…” expresa esa situación.
b) Otro tipo sería la norma de decisión que, dirigida a un órgano de decisión, le
impone el deber de decidir una determinada consecuencia jurídica contra quien
ha infringido la norma de conducta.
c) Por último, la norma de ejecución es resultado de la anterior y ha de
formularse mediante el correspondiente juicio hipotético: “si el órgano de
decisión ha ordenado efectivamente la consecuencia jurídica, entonces el
órgano de ejecución debe realizar la acción en que consiste dicha
consecuencia.

En estas normas de ejecución es donde vemos aparecer el aspecto

coactivo del Derecho. Un ordenamiento jurídico que careciese de normas de
ejecución seria un ordenamiento jurídico que habría renunciado al uso de la
fuerza.
XXXI. LA IDEA DE LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS EN EL SISTEMA
JURÍDICO

Para el positivismo normativista, el Derecho posee una estructura

escalonada, cuyos escalones están representados por normas que van
descendiendo en jerarquía hasta llegar a los meros actos de aplicación de las
normas individuales.
Esta concepción suele denominarse “teoría de la concepción piramidal
del ordenamiento jurídico” en cuya parte superior se encuentran las normas de
mayor jerarquía, y a medida que se va descendiendo en la pirámide, se va
bajando también en la jerarquía de las normas que ocupan los escalones
inferiores.
La idea de jerarquía de las normas acompaña al ser humano. Sin
embargo, la teorización de la idea tiene su origen en la especulación sobre el
Derecho de la filosofía escolástica.
Una de las tesis básicas de la escolástica, que sigue en ello el
pensamiento iniciado por Agustín de TAGASTE, es entender el Derecho como
una realidad que se despliega en tres momentos diferentes que guardan entre
sí una relación de jerarquía. Estos tres momentos son las denominadas lex
aeterna, lex naturalis y lex positiva.
La ley eterna es dada por Dios para regular el cosmos. La ley natural es
la concreción de la ley eterna en aquello que se refiere al ser humano. El orden
natural que establece esta ley, constituye una derivación o aplicación del orden
cósmico en lo que afecta al hombre, que por sus caracteres especiales se
distingue del resto de la creación. La ley natural establece el orden moral. La
ley positiva tiene la función de concretar, mediante la decisión del legislador,
las exigencias del orden moral expresado en la ley natural. Establece el orden
del Estado. Configura el orden político-jurídico de la comunidad humana
concreta y adapta la ley natural a las particularidades de dicha comunidad. La
ley positiva cierra todo el proceso formativo del Derecho.
En KANT ya puede encontrarse la idea de la jerarquía normativa en su
Metafísica de las costumbres. Peros sólo a finales del s XIX comienza a ser
objeto de análisis en el ámbito de la teoría general del Derecho, mérito que
habría que atribuir a BIERLING.
La teoría de la estructura gradual o escalonada del ordenamiento
jurídico sería incorporada posteriormente a la Teoría pura del Derecho de
KELSEN. Diferencia entre el concepto de sistema estático y sistema dinámico.
Un sistema normativo es denominado estático cuando las normas que
lo componen no proceden de “actos de voluntad”, sino que se derivan unas de
otras mediante un procedimiento de deducción lógica. El prototipo de sistema
estático es la moral.
Un sistema es dinámico cuando todas y cada una de sus normas se
producen gracias a “actos de voluntad” que las crean y que hacen posible su
incorporación al conjunto normativo. Las normas no se generan por deducción
lógica, sino por la voluntad.
El Derecho es un sistema dinámico. Sus normas son resultado de
actos de voluntad, y no son obtenidas por deducción lógica.
De una norma jurídica de jerarquía superior se pasa a otra norma
inferior a través de un “acto de voluntad” que crea esta ultima. La sentencia
judicial es norma, no porque “derive” de la ley que el juez aplica, sino porque es
resultado de un “acto de voluntad” del juez.
Para la Escuela de Viena, el sistema dinámico del Derecho tiene la
forma de una pirámide, una estructura gradual o escalonada.
En la cúspide de la pirámide se encuentra la norma fundamental. Esta
no es una norma positiva, no está “puesta” por el legislador humano, ni por el
poder constituyente. Es una norma presupuesta, fingida. Se la puede formular
en los siguientes términos: “se debe obedecer el poder constituyente”. En un
presupuesto necesario para admitir la fuerza obligatoria del Derecho.
 Si no se supone su “existencia” entonces no es posible afirmar el
carácter obligatorio de la constitución. ¿Por qué debemos obedecer la
constitución? La respuesta para Kelsen es; porque tenemos el deber jurídico de
obedecerla. Como ese deber no está explicitado en una norma positiva,
entonces no queda otro remedio que aceptar que lo impone una norma
supuesta. La norma fundamental es un truco del pensamiento para dotar de
obligatoriedad a la constitución.
Obviamente, la obligatoriedad que viene expresada en el deber
característico de la norma fundamental tiene carácter meramente jurídico,
Dicha norma no concede obligatoriedad moral.
Lo malo de la norma fundamental es que es como un sombrero que
sirve para cualquier cabeza, lo mismo para la del hombre bueno y justo que
para la del pendenciero y matón.
Al bajar, nos encontramos en el primer escalón de normas positivas la
constitución. En el siguiente se encuentran las normas dictadas por la
Administración en el ejercicio de su potestad normativa: reglamentos, decreto,
órdenes ministeriales, etc. Estas normas aplican las leyes y, al mismo tiempo,
crean nuevo Derecho.
Los tres escalones mencionados tienen en común el estar ocupados
por normas de carácter general. Son normas que regulan supuesto de hechos
genéricos y van dirigidas a todos los ciudadanos.
Ya en el escalón siguiente, nos encontramos con normas de carácter
individual o concreto, que son las sentencias judiciales, los actos
administrativos y los negocios jurídicos. Estas normas concretan los contenidos
de las normas generales al caso o a la situación individual, a los problemas de
la vida real.

Lección 32: Más sobre la jerarquía de las normas

En las normas que componen el ordenamiento jurídico encontramos, como

último escalón las normas individuales o concretas, es decir, las que
contemplan situaciones particulares e la vida.
Siguiendo la postura de la Escuela de Viena y de las corrientes normativistas,
estas prefieren introducir el concepto de norma individualizada o particular, que
prescinde de la necesidad del carácter general, pero se debe saber la distinción
entre las normas generales de las individuales.
Dentro de las normas individuales encontramos las sentencias de los jueces,
los actos de administración y los negocios jurídicos particulares.
-La sentencia judicial es el resultado de la decisión de un juez. La sentencia
aplica las normas
generales a un supuesto litigioso concreto, dando a cada una de las partes que
intervienen lo
que les corresponde. La sentencia es una norma individual emitida por el juez
para resolver el
conflicto.
-El acto administrativo es el acto llevado a cabo por un órgano de la
Administración por el cual
se aplica una norma general a un caso concreto. La diferencia que posee frente
a la sentencia
es que su función no es la resolución de un conflicto. Todos los actos son
“actos reglados”.
Hemos de indicar que dentro de los actos administrativos podemos distinguir
entre aquellos creadores de normas, y aquellos que son ejecutivos,
centrándonos únicamente en los primeros pues los segundos forman parte del
escalón de ‘’actos de aplicación’’ de la pirámide normativa.
-Los negocios jurídicos son normas individuales creadas por la voluntad de
los particulares,
basándose en el principio de la ‘’autonomía de la voluntad’’ por medio del cual
la voluntad
privada es capaz de darse normas jurídicas a sí misma.
Ejemplos:
-El contrato: acuerdo de voluntades entre 2 o más personas por medio del cua
se crea una
norma o conjunto de normas que regulan una relación jurídica particular, de
esa relación
surgen un conjunto de derechos y deberes que adquieren “fuerza de ley”.
-Los testamentos: Declaración de voluntad, por la cual una persona ordena la
transmisión de su patrimonio a otras personas para después de su muerte.
Descendiendo a la base de la pirámide nos encontramos con los denominados
actos de ejecución de las normas individuales, dan fin al proceso dinámico de
Derecho. Estos actos de aplicación agotan el fenómeno que había comenzado
con la norma fundamental, ej.: el deudor paga la deuda contraída mediante un
contrato.
La contemplación dinámica del ordenamiento jurídico como una pirámide
escalonada nos revela los siguientes hechos:

La relativización entre la aplicación y creación de Derecho desaparece, pues

cada escalón normativo aplica las normas del escalón superior y a su vez crea
nuevas normas para dicho escalón normativo, pero esta idea no ha sido así
siempre tal y como observamos en el positivismo legalista, para el cual el
Derecho es la ley creada, y la sentencia judicial ha de aplicar la ley y no llevar a
cabo ningún otro tipo de actividad.

Una característica sustancial del Derecho es la autorreproducción, denominada

recientemente autopoiesis (las normas que lo conforman poseen mecanismos
para la creación de nuevas normas y modificación de las normas ya
existentes).

-Crítica de la norma fundamental: la renovación normativa o autopoiesis se

extiende a todos los escalones de la pirámide, menos a la norma fundamental,
que es una norma carente de contenido concreto y que responde siempre a la
misma fórmula ‘’se debe obedecer lo prescrito en la constitución’’, pudiendo
apoyar tanto un ordenamiento jurídico que defienda la justicia, como a aquel
que no, cada ordenamiento jurídico perdería su carácter unitario o
independiente al tener como norma superior a la norma fundamental, una
norma cuya fórmula no varía.

-Crítica de la teoría piramidal normativa con la diferenciación entre

normas completas (independientes) e incompletas (dependientes): Las
normas dependientes son aquellas que no expresan de manera completa los
elementos característicos de a norma jurídica, el supuesto fáctico y sanción,
mientras que las independientes las reúnen de forma acabada.
Observamos que las normas de los escalones superiores son incompletas o
dependientes, la norma fundamental y la constitución son normas
dependientes.
La norma fundamental tiene como fin establecer el deber de obediencia al
ordenamiento jurídico, a su constitución, pero ante la ausencia de supuestos
fácticos o sanciones, ésta ha de remitirse al ordenamiento jurídico que apoya,
pues en él encontrará las normas que la completen, lo que suscita una
pregunta… ¿Como una norma incompleta, puede fundamentar a las normas
que derivan de ella, y a su vez depender de éstas?
Lo mismo ocurre con la constitución y las normas constituyentes, con el
agravante de que las normas constituyentes no parten de un supuesto como en
el caso de la norma fundamental, sino que son auténticas normas del Derecho
positivo, y que la norma constituyente sea una norma incompleta, que dependa
de las normas jerárquicamente inferiores a las cuales fundamenta, constituye
una gran contradicción.
En conclusión, no parece que la construcción escalonada quede a salvo de
contracciones internas.
Lección 33: La idea de distribución y jerarquía de las competencias.

La idea de jerarquía normativa es insuficiente para explicar el complejo marco

de un sistema jurídico. Para una mejor explicación necesita ser puesta en
conexión con el principio de distribución y jerarquía de las competencias.
El ordenamiento jurídico y su sistema tienen una configuración jerárquica
basada primordialmente sobre una distribución y jerarquía de competencias, y
no sobre la jerarquía de normas, puesto que esta es la resultante de la previa
distribución y jerarquía de competencias.
Esto implica la idea de jerarquía de autoridades puesto que la idea de
competencia va unida necesariamente a la del sujeto que ostenta la
competencia.
Así se explica que la Constitución consiste en la designación de los sujetos
dotados de autoridad, ‘’actores constitucionales’’, así como sus respectivas
competencias, a partir del momento que han sido designados junto con sus
respectivas competencias, el ordenamiento puede comenzar a funcionar.
Como primer ejemplo podemos tomar al Tribunal Constitucional, entre sus
competencias destaca la de conocer los recursos de inconstitucionalidad contra
leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, en comparación con la
postura de Merkl y Kelsen, la sentencia estaría supeditada a la ley, lo que
resulta contradictorio ya que el Tribunal Constitucional puede emitir una
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, no hallándose
subordinada a ésta, sino a la Constitución.
El TC es superior competencialmente al Parlamento, pues éste puede
promulgar una ley, pero no declararla constitucional o inconstitucional, eso es
competencia del TC, deduciendo por tanto que la competencia es previa a la
norma creada por el órgano competente, la jerarquía normativa es derivada de
la jerarquía de competencias, y en consecuencia de autoridades.
Otro ejemplo lo hallamos en el Derecho comunitario, tomando como ejemplo
cercano la UE, en la cual sus Estados miembros renuncian a ejercer su
soberanía en determinadas materias, cediendo la competencia de éstas a la
Unión Europea, se dan acuerdos entre los Estados miembros en la distribución
de competencias de determinadas materias.
El Derecho comunitario, se integra en el Derecho interno de los Estados,
dándose una primacía de éste, los Estados miembros no pueden contradecir a
la UE, pero no porque las normas comunitarias sean superiores
jerárquicamente a las estatales atendiendo al principio de la jerarquía
normativa directamente, sino porque es competencia exclusiva de la UE
legislar en aquellas materias pactadas por los Estados miembros, hemos de
tener en cuenta la jerarquía y distribución de competencias, de la cual deriva la
jerarquía normativa.
En base a este principio de distribución y jerarquía de competencias,
deducimos que la labor del poder constituyente es establecer los poderes
máximos, en lo que reside la idea de jerarquía, y sus respectivas
competencias, en lo que reside la idea de la distribución de competencias.
El establecimiento de autoridades, y sus respectivas competencias se hace por
medio de normas, hemos de recordar no obstante que el poder constituyente
no se halla sometido a ninguna norma jurídica. Dicho poder crea la norma
mormarum, la Constitución, la norma normarum, que designa a las autoridades
máximas y sus competencias, y una vez creada, por medio de otras normas, se
generan nuevas instituciones y órganos con sus competencias.
El rango jerárquico de una norma será el mismo que el que le corresponda al
sujeto de dicho acto, al actuar dentro de su competencia. La jerarquía de la
norma depende de la del sujeto que la crea.
Lección 34: La acción en el Derecho

La acción humana constituye un elemento omnipresente en el Derecho. Al

igual sucede con las normas las cuales regulan de una forma directa o indirecta
la acción pero solo adquiere su pleno sentido en cuanto que va referida a la
acción. Todo sistema de nomas adquiere su sentido en conexión con las
acciones que regula.
Lo mismo puede decirse respecto a los diferentes componentes. El espacio y el
tiempo constituyen las coordenadas donde las acciones jurídicamente
relevantes han de tener lugar. Los sujetos son los sujetos de la acción. Las
capacidades y competencias delimitan el conjunto de acciones posibles, al
igual, que los poderes, procedimientos y deberes.
La Teoría General del Derecho no ha abordado el concepto de acción de
forma plena y global, sino que éste ha sido abordado por las distintas ramas del
Derecho:
• El Derecho penal se ha centrado en el concepto de acción como
elemento característico del delito, inclinado a estudiar la acción ilícita, y
desarrollando a su vez el concepto de omisión, puesto que hay delitos que lo
son no por hacer, sino por no hacer.

• El Derecho procesal centra el concepto de acción como acción procesal,

entendiéndola como el mecanismo para iniciar un proceso ante un órgano
jurisdiccional, no obstante dentro de la acción procesal hay acciones jurídicas
que no son procesales.

• El Derecho privado (civil y mercantil) se centra en el concepto de acto

como acto lícito, y en concreto en su forma de expresión más habitual, el
negocio jurídico, basada en la voluntad de los particulares.

• El Derecho administrativo se centra en el concepto de acto como acto

administrativo, que refleja la actuación de las autoridades del Estado.

La diversidad de términos (acción, acto, actuación), la diversidad de

perspectivas, y el sustituir la parte por el todo son las causas del ‘’despiste’’ al
elaborar una teoría general de la acción.
Observamos como hay una discrepancia entre el uso del concepto de acción y
el de acto, diferenciación apoyada por Carnelutti al concebir la acción como la
formulación genérica del ejercicio de una actividad, y el acto como la ejecución
concreta de la acción.
Sin embargo, Gregorio Robles concibe a ambos conceptos como sinónimos,
tanto en su dimensión genérica, como modo de proceder general, como en su
dimensión específica de ejecución.
Si es preciso diferenciar, el concepto de acción del de actividad, entendiendo la
actividad como la repetición un conjunto de acciones, iguales o similares, que
pueden incurrir en una habitualidad.
El Derecho tiene en cuenta las actividades, así el Derecho laboral se centra en
la actividad laboral, y el Derecho mercantil en la actividad del empresario o
comerciante, actividades cuyas acciones son jurídicamente relevantes.
Pero antes de centrarnos en que una acción sea jurídica, moral, o lúdica,
hemos de aludir al concepto genérico de acción, del cual derivan los distintos
tipos de acciones como la acción jurídica, pudiendo definir a la acción como ‘’
Un conjunto de movimientos físico-psíquicos (1), dotados de significado (2)’
(1) El concepto de movimiento hay que entenderlo tanto en su sentido físico
como en su sentido psíquico, tanto en su elemento externo, como en su
elemento interno, y es que el acto del pensamiento constituye un movimiento
interno que no se manifiesta al exterior, irrelevante para el Derecho, pero no
para la moral.
Igualmente el movimiento en su elemento externo, puede no tener como base o
raíz un elemento interno (no partir del pensamiento) como puede ocurrir con los
actos reflejos, la hipnosis… aquellos momentos en que el sujeto no es dueño
de sus actos.
(2) Se trata de un conjunto de movimientos dotados de significado, el
significado de los movimientos marca que la acción adquiera uno u otro
sentido, constituyendo distintas acciones.

Lección 35: Acción y procedimiento

Nuestro concepto de acción es un concepto hermenéutico-analítico, la acción

puede ser definida como un conjunto de movimientos físico-psíquicos dotados
de significado, deduciendo que los movimientos, por sí solos no son acciones,
sino que el significado de dichos movimientos es el que constituye la acción.
Es por ello que podemos afirmar que la acción concreta es resultado de un
proceso de interpretación que nos otorga el significado de ese conjunto de
movimientos, pudiendo hablar así de acción en consecuencia.
La calificación de un movimiento como acción concreta es posible gracias a
que disponemos de un modelo genérico de acción en el que encaja el
significado de aquel movimiento, un modelo genérico de acción expresado en
un procedimiento también genérico.
Ej. Si asistimos a un juicio, al entender en qué consiste éste en términos
generales (acción genérica), podemos interpretar el juicio concreto al que
asistimos (acción concreta), y los distintos elementos o sucesos que tienen
lugar en él.
‘’La acción es el procedimiento’’, la acción genérica es el procedimiento
genérico, y la acción concreta, es la actuación en la realidad de la acción
genérica, es el procedimiento concreto.
-Dentro de los fenómenos que tienen lugar en un juicio, el acto genérico de
prestar juramento implica a su vez una serie de requisitos (presencia de un
individuo, levantar la mano, presencia de un Tribunal, un juicio en sí mismo)
que constituyen un procedimiento genérico.
-Cuando X presta juramento, la acción concreta de prestar juramento, que no
es sino la actuación en la realidad de la acción genérica, está sometida a un
procedimiento concreto.
La acción genérica puede ser plural, tener diversas manifestaciones, por
ejemplo para saludar a una persona podemos además de levantar la mano,
sonreír…, es decir, existen acciones genéricas con menor formalización que
otras, lo que implica que exista un mayor abanico de posibilidades de
manifestación para esa acción genérica.
Afirmar que ‘’la acción es el procedimiento’’, choca con el modo habitual de
referirnos a la acción y el procedimiento al decir ‘’el procedimiento para realizar
esta acción es el siguiente…’’; siendo el procedimiento un medio para realizar
la acción, pero no siendo la acción.
Esta diferenciación de acción y procedimiento, radica en las 2 visiones del
concepto de acción:
• Visión estática del concepto de acción, expresada por medio de un
sustantivo como una realidad acabada, terminada: el saludo, el juramento, la
jugada.
• Visión dinámica del concepto de acción, expresada por medio de un
verbo como una realidad que aun no se ha consumado, que aun se está
haciendo: saludar, jurar, jugar…
La visión dinámica de acción engloba a la visión estática, en la medida que
para que se produzca una realidad como acabada o terminada, ha debido tener
lugar un proceso o procedimiento de producción.
Vemos la acción como una realidad ya acabada y completa en sí misma como
algo estático, pero si es un proceso estático lo vemos como algo haciéndose.
El procedimiento es una regla o norma que establece lo que un sujeto tiene que
hacer para realizar una acción (en su sentido estático), es decir todo
procedimiento se expresa verbalmente por medio de una norma que establece
los requisitos necesarios para realizar una acción.
Concluimos que la regla de procedimiento establece la acción genérica, la cual
llevada a la realidad por medio del individuo en una situación determinada
constituye la acción concreta.
Lección 36: La acción como texto

Toda acción requiere un procedimiento a seguir que viene expresado en

una regla de procedimiento, es por ello que para realizar una acción, no queda
más remedio que estar de acuerdo una regla.
La regla es la expresión lingüística del procedimiento que equivale a decir en
que consiste la acción, es por ello que toda acción es expresable
lingüísticamente mediante una regla de procedimiento.
No hay que confundir los conceptos de reglas y libertad, pues los individuos
son libres de realizar unas u otras acciones, pero no son libres respecto del
procedimiento, éste no puede ser alterado pues constituye la acción misma, si
en el procedimiento de una acción, la regla del procedimiento no es cumplida,
la acción como tal no será realizada.
Ej. Para fumar hay que abrir la cajetilla de tabaco, sacar un cigarrillo,
encenderlo con un mechero, aspirar y espirar el humo… si no enciendo el
cigarrillo, aunque me lo ponga en la boca e intente aspirar, no estaré
fumando…
El procedimiento se expresa por medio de una frase que es una regla ‘’ si
quieres fumar tienes que realizar los siguientes movimientos…’’
Acción, procedimiento y regla son 3 elementos relacionados entre sí, la acción
requiere un procedimiento expresado en una regla, deduciendo por tanto que
si la acción se expresa mediante una regla, la acción es un texto. Para
entender esta tesis hay que distinguir entre acción genérica y acción concreta.
La acción genérica es expresada en una regla de procedimiento que
establece un procedimiento genérico para realizar determinado tipo de
acciones, la regla se constituye en una manifestación lingüística, y por tanto es
un texto.
En cambio la acción concreta plantea más problemas, ya que es la ejecución
de la acción genérica, expresada en un procedimiento genérico a una realidad
o situación concreta, pero ese acto concreto para ser entendido precisa de una
labor de interpretación para encontrar su significado.
Ej. Un extranjero llega a un país en el que de primeras no entenderá sus
costumbres y las tradiciones que tienen lugar en él, es necesario que lleve a
cabo una comprensión del lugar en el que se encuentra, a fin de comprender
las distintas acciones que tienen lugar en él.
Por tanto el significado de la acción, es un significado social, el sentido de la
acción no depende del sentido que intente darle el sujeto que la realiza, sino
que depende de la atribución social que tenga, las acciones significan lo que
‘’socialmente está aceptado que significan’’
La interpretación de un conjunto de movimientos ha de ser realizada por medio
de pautas, así la pauta interpretativa que permite llegar a la interpretación
correcta, es la pauta social normal, pudiendo tener lugar los malentendidos al
llevar a cabo interpretaciones erróneas de una acción observada.
Así, el lenguaje no es sino otro tipo de acto, un acto social que se manifiesta al
exterior por medio de un conjunto de movimientos, se requiere de la
comprensión de la lengua en la que se expresa el hablante, si el individuo se
expresa en un lenguaje privado no se haría entender, la esencia de los actos
de habla es la comunicación interindividual.
Esas pautas que nos permiten comprender las diversas acciones, es decir los
distintos fenómenos de comunicación que tienen lugar, son adquiridas a lo
largo de un proceso de aprendizaje que dura toda la vida, pautas que son
reglas.
Lección 40: Acción y conducta

La acción es un procedimiento, y la norma constituye o crea esta acción.

Para abordar la relación existente entre acción y conducta hemos de decir
que toda conducta implica la realización de una serie de acciones, es por ello
que el concepto de conducta no puede aparecer desligado del de acción,
además posee un significado valorativo: es el conjunto de actos vistos desde el
deber.
La conducta aparece siempre que una acción es objeto de regulación por una
norma deóntica, es decir, por una norma que establece el deber. Si no
establece deber, no será una conducta si no una mera acción.
Partimos así de 2 supuestos:
1. Una acción que no sea contemplada por el deber, por una norma
 deóntica y por tanto no calificada de conducta
En el primer caso, podemos tomar como ejemplo la acción de matricularse en
la Facultad de Derecho, nadie tiene un deber (jurídico) de matricularse un dicha
Facultad, su acción de matricularse viene expresada genéricamente en una
norma procedimental la cal se imita a establecer dichos requisitos necesarios
para formalizar la matrícula. Esa persona al hacerlo no ha cumplido ningún
deber jurídico. Ha realizado un mero acto jurídico, que bien podría no haber
realizado. Cuando se dan este tipo de acciones sin conductas la única regla
que entra en funcionamiento es la norma procedimental, solo se tiene en
cuenta espacio, tiempo, sujeto y capacidad.
2. Una acción que sea contemplada por el deber y calificada de
conducta.
En el segundo caso, las normas imperativas o prohibitivas contemplan la
acción para ordenarla o prohibirla, pero no crean la acción, esta es generada
siempre por una norma procedimental, la cual establece los requisitos
necesarios. Algunos ejemplos:
-Norma imperativa: La norma que obliga a realizar el pago es una norma
imperativa ya que establece el deber de pagar, es decir el deber de realizar una
acción. Esto presupone una norma procedimental que establece la acción,
mientras que la deóntica establece el deber.
-Norma prohibitiva: Casi todas las normas penales son prohibitivas. El
ejemplo es el homicidio. Esta norma establece un deber, el de no realizar el
acto de homicidio, y su norma procedimental la define. Es decir que ante la
definición de la norma procedimental está a norma deóntica que la prohíbe.
Ambos tipos de normas son deónticas, cuya función es establecer deberes,
bien de hacer en las imperativas como de no hacer en las prohibitivas.
La conducta real del destinatario de la norma deóntica puede adecuarse a lo
que le exige esta o no.
Un tipo muy llamativo de conductas es el de las conductas profesionales. La
mayor parte de las profesiones consisten en llevar a la práctica un conjunto de
acciones con el propósito de conseguir determinados fines. Los profesionales
actúan de acuerdo con técnicas que ellos tienen el deber de conocer y aplicar
con la diligencia exigida.
Al haber diferentes niveles de conocimientos de estas técnicas, hace que por
lo general el Derecho señale un nivel adecuado, esto lo hace mediante normas
deónticas y su infracción se conecta con la exigencia de responsabilidades.
Lección 41: La omisión

Los conceptos de acción y omisión se encuentran contrapuestos entre sí.

La acción conlleva realizar (hacer) una determinada acción, que modifica el
estado de las cosas con respecto al anterior, un estado que ha de ser
contemplado tanto desde un punto de vista físico como jurídico, sin embargo, la
omisión implica un no hacer, no llevar a cabo una determinada acción, lo que
en consecuencia no implica modificar el estado de las cosas, las cosas se
quedan tal y como están.
Cuando la acción implica un procedimiento, no se puede decir lo mismo de la
omisión, pues aquel que omite un acto, a su vez está realizando otro, dentro de
las múltiples posibilidades que hay. Es decir, omitir consiste en hacer una de
las infinitas cosas posibles excepto aquella que omitamos.
Consecuencias de la omisión:
1º. Los conceptos de omisión y acción no son sinónimos, si la acción se
refiere a un procedimiento concreto, la omisión encierra un número indefinido
de posibles acciones y en consecuencia procedimientos
2º El concepto de omisión posee carácter relacional, ya que implica siempre
la referencia a una acción, sin embargo la acción es independiente en sí
misma, autónoma.
Omisión como no hacer la acción esperada, es m hacer la acción que se
espera de una persona en una situación concreta. Ej.: Se espera que un
hombre rescate a un niño que se está ahogando pero este no lo hace.
En el Derecho llamamos omisión a la no realización de la acción debida.
Bajando al concepto más concreto y operativo, para el Derecho no puede
hablarse de omisión sino cuando no se lleva a cabo la acción que debe
realizarse en virtud de la existencia de una norma que impone un deber
jurídico.
Todas las acciones omitidas son previamente acciones debidas, “sin deber no
hay omisión”. Es decir, la omisión es una conducta que infringe un deber de
hacer, es una conducta consciente en no hacer la acción que se debería hacer.
Lección 42: Elementos externos e internos del acto jurídico

Es necesario destacar la relación existente entre decisión y acción, y es que

la palabra decisión puede emplearse con dos significados distintos: como
acción acabada, o como comienzo de la acción (tipos de decisiones):
1º La decisión jurídica es un tipo de acción, la utilizamos para referirnos a las
acciones extrasistemáticas e intrasistemáticas, como es la decisión
constituyente la cual es una acción, la acción constituyente, y lo mismo puede
predicarse de resto de las decisiones intrasistemáticas.
Las decisiones jurídicas, en el sentido expuesto, no son si no acciones,
acciones que podemos llamas acciones normativas, ya que su función es
generar nuevas disposiciones que entren a formar parte del ordenamiento
jurídico.
2º La decisión se constituye en un elemento interno de la acción, la acción
actúa aquí como el motor del acto. Es el elemento subjetivo que concreta una
intención determinada, la de llevar a efecto una acción concreta. Si durante el
proceso de la acción, ya iniciado, se cambia de intención, es porque se adopta
una decisión de signo contrario a la del comienzo de la acción.
Para definir las diferentes acciones relevantes jurídicamente, las normas
procedimentales establecen sobre todo sus requisitos externos, pero también
sus requisitos internos.
Hay acciones jurídicas que vienen perfiladas exclusivamente por la definición
de los elementos externos. Por ejemplo, quien presenta correctamente los
papeles para la matrícula de la Facultad, queda matriculado, y es irrelevante
que la intención real del firmante sea simplemente contentar a su padre.
Otras veces, entre los requisitos externos exigidos por la norma jurídica
procedimental se encuentra un determinado resultado de la acción. Es decir,
para que haya homicidio tiene que haber muerte.
A los elementos internos pertenece, sobre todo, la intención o intencionalidad
del agente al realizar el acto. El Derecho trata de medir dicha subjetividad para
castigar de forma diferente la intención dañina y la ausencia de ella. Un mismo
resultado puede ser producido por una acción con intención de producirlo, y
también con otra sin dicha intención. Comparando la acción de la persona que
aprieta el gatillo con intención de matar con la de alguien que atropella a otra
persona con unas circunstancias meteorológicas degradantes y algunas copas,
sabemos que se ha producido el mismo resultado pero en el primero se da el
típico delito doloso, mientras que en el segundo es un delito imprudente o
culposo.
Ambos conceptos designan los dos modos posibles de culpabilidad, una
persona es culpable cuando es el responsable del daño producido, por lo que
deberá sufrir una sanción.
La culpabilidad adquiere estas dos formas básicas: dolo e imprudencia.
-Dolo: Cuando la acción se realiza de manera consciente, a sabiendas del
daño que su acción producirá. El dolo es la negación de la buena fe y del uso
normal de los derechos que tienen las personas.
-Culpa o imprudencia: es objeto de gradación, distinguiéndose la
imprudencia grave o temeraria, de la leve y la levísima. Estas se caracterizan
porque el agente no quiso conscientemente causar el daño, pero éste era
previsible, por lo que es responsable del mismo. Las diversas modalidades
responden al elemento objetivo de lo previsible de acuerdo con la experiencia
común y a las condiciones concretas de la situación.
A las omisiones también se les aplica la distinción entre dolo y culpa:
-La omisión dolosa consiste en no realizar la acción a la que se está
obligado con la intención de conseguir un determinado resultado dañino.
-La omisión culposa consiste en no realizar la acción a la que se está
obligado con la intención de conseguir un determinado resultado dañino. Esta
se caracteriza por que quien omite realizar la acción debida, la omite por
negligencia que es una forma muy característica de incumplimiento de las
obligaciones civiles, ejemplo: un socorrista está jugando a fútbol y no ve que se
está ahogando un niño.

Lección 43: Validez: tres concepciones

Los caracteres, que la Teoría del Derecho ha ido perfilando a lo largo de la

historia, son: validez, eficacia, coactividad, imperatividad y positividad.
El primer carácter del Derecho es la validez, en torno a su concepto se
concentran, todas las concepciones teóricas sobre el Derecho.
El uso lingüístico de la palabra “validez” y de sus términos emparentados,
no sólo tiene su campo en el mundo jurídico, sino en los más diversos ámbitos
de la vida cotidiana.
“Valor” es la cualidad de lo válido, lo valioso, y lo valiente.
El punto común de la validez es que lo válido es lo que está sano y tiene fuerza
y vigor; inválido, lo que no está sano son “viciado”, carente de vigor. El sentido
de las expresiones se amplía al ámbito de las convenciones humanas. Pero en
todos los casos responde ala comparación con un modelo a partir del cual se
valora. Ej. : El modelo de la salud.
La validez jurídica se aplica, sobre todo, a los actos y normas jurídicos, y al
ordenamiento o sistema que éstas componen; aunque también podría aplicarse
a otras entidades. Centrándonos en la validez de los actos y las normas, se
distinguen tres maneras de concebir la validez son:
-V. Filosófica: Propia de las teorías iusnaturalistas, que se caracterizan por
concebir el Derecho como existente en dos momentos distintos, pero
íntimamente conectados y que reciben el nombre de Derecho natural y
Derecho positivo.
La doctrina del Derecho natural concibe el Derecho positivo como un derivado
de las normas o principios jurídicos que expresan la idea de justicia. El Derecho
natural es el verdadero Derecho identificándose con la expresión Derecho justo
o Derecho correcto. El Derecho positivo es el creado por los hombres haciendo
uso de su libertad y poder. Para ser verdadero Derecho, sus leyes tienen que
adecuarse a las exigencias del Derecho natural.
Para el iusnaturalismo, el Derecho válido es el Derecho natural. Es válido
porque es valioso, porque encarna la justicia, es lo justo.
Se dice también que este concepto es un concept axiológico, esta postura
enlaza aquella que apunta a lo que debe ser válido.
La crítica a la concepción axiológica se centra en destacar que no es posible
saber con objetividad en qué consiste la justicia, al ser ésta una idea de cuyos
contenidos concretos dependen de la ideología.
-V. Sociológica: El Derecho es un hecho social. Su único objeto de
tratamiento científico son los hechos reales, que en el terreno de las “ciencias
del espíritu” no pueden ser otros que los hechos sociales.
Defienden una concepción empirista o sociológica de la validez. Puesto que el
Derecho es un hecho social los conceptos jurídicos, como el de norma, no
tienen otra realidad que la de ser hechos sociales, la validez real de una norma
es su existencia social real.
-V. Jurídica: Prescinde tanto de la carga axiológica como de la doctrina
iusnaturalista, como de la “contaminación” del sociologismo. Si el Derecho es
norma, y los conceptos jurídicos son conceptos puramente normativos,
entonces la validez no puede ser ni un valor ni un hecho sino que será el modo
de ser característico de las normas, que no es otra que su obligatoriedad
(meramente jurídica, no moral).
Lección 44: La concepción de la validez en el Derecho natural clásico.

-Las tres concepciones nombradas en el tema anterior, se refieren a lo mismo,

al modo de existir del Derecho y a la nota de obligatoriedad general de las
normas jurídicas, las diferencias de estas radican en la distinción de matices
que introducen en sus respectivas respuestas.
En el marco del pensamiento iusnaturalista, el Derecho valioso es el Derecho
natural, es el Derecho que proviene de una instancia superior, naturaleza o
Dios, y expresa la idea de justicia que el hombre no puede cambiar.
Santo Tomás de Aquino es representante del iusnaturalismo clásico, este
vincula de idea de validez con la jerarquía de las leyes, la cual supone la
comparación entre el mundo físico y el mundo humano.
La jerarquía se da en el mundo físico, en el político y en el técnico o artístico.
Santo Tomás tiene en cuenta para explicar el concepto la jerarquía de las
autoridades o sujetos creadores.
Así como hay una jerarquía de gobernantes y de sus respectivos actos, de
manera similar sucede con las leyes, que son el resultado de dichos actos.
La recta razón es la esencia de la ley eterna y, por ello, cualquier ley que
participe en dicha razón, deriva asimismo de la ley eterna. Esta es la ley
suprema, la norma fundamental o básica, de la que derivan su validez o vigor
todas las demás. Sano Tomás emplea la palabra virtud para referirse a la
validez. La ley eterna es la norma de la que derivan su virtud de la ley todas las
demás leyes. La ley eterna, entendida como recta razón, es la norma básica
del sistema de las leyes.
La ley humana, sólo tiene naturaleza de verdadera ley en cuanto se ajusta a la
recta razón y a la aplicación de la ley eterna al hombre. Si la ley humana se
aparta de la ley natural será una ley inicua y no tendrá naturaleza de ley, sino
de violencia. Una ley irracional es aquella que no respete las exigencias de la
racionalidad práctica. La recta razón es la encargada de la producción de
normas de comportamiento. Lo que no es razonable, no puede ser ley.
Lo que caracteriza a una ley, según Santo Tomás es que tiene que cumplir los
requisitos formales, el contenido de una ley tiene que provenir de la recta razón
o razón práctica.
Toda ley es expresión de la razón práctica, por lo que la ley humana solo
tendrá valor de ley en la medida en que no contradiga los dictados de dicha
razón práctica y para que la ley humana tenga valor de ley es preciso que esté
en consonancia con la ley natural.
Para Santo Tomás, en definitiva, el Derecho es razón práctica. El mandato del
legislador humano en contra de la razón no es Derecho, sino corrupción del
Derecho.
El concepto de derivación de la ley humana a partir de la ley natural según
Aquino es:
·Las conclusiones se derivan de los principios: Es el de las conclusiones, es
similar al que usan las ciencias y tienen carácter demostrativo. Las
conclusiones se extraen de los principios porque ya están en ellas contenidas.
·Las determinaciones se derivan de nociones comunes: Es similar a lo que
sucede en las artes, en las cuales las formas comunes se determinan o
concretan en algo especial o particular. Las determinaciones suponen la
concreción individualizada de lo que está tan sólo presentado en proyecto o
modelo genérico.
Los dos modos señalados se dan en la ley humana positiva, dentro se
encuentran contenidos que provienen por vía de conclusión y contenidos que
provienen por vía de determinación.
La ley humana o positiva completa a la ley natural que, debido a su carácter de
generalidad, precisa de especificación y adaptación a las circunstancias
históricas. Los dos modos de derivación de la ley humana a partir de la ley
natural responden a la necesidad de distinguir lo que s necesario moralmente
de una sola manera, de lo que puede serlo de distintas maneras.
A la razón práctica también se le puede denominar razón ética o moral.
La conclusión práctica, que se extrae de esta concepción iusnaturalista o ética
de la validez de las normas de la validez jurídica, es que las leyes, si son
justas, obligan en conciencia; pero no en caso contrario, esto es, cuando son
injustas, cuando atentan contra la razón. El deber de obedecer al Derecho es
un deber moral.
Para Aquino, las leyes justas tienen fuerza moral obligatoria. Las leyes justas
son leyes humanas que se ajustan a una legalidad superior.
Por el contrario, las leyes injustas no son propiamente leyes, sino violencias.
XLV: La validez del Derecho en el normativismo.

Los siglos que siguen a la época del apogeo de la escolástica se caracterizan

por que se experimenta, primero, un proceso de desteologización, y algo
después, de “deseticización”.

La primera etapa comienza con GROCIO, el cual no acepta la idea de que el

Derecho natural puede tener validez con la suposición de que Dios no existe.
La doctrina “racionalista” del Derecho natural se apoya en la idea de que los
contenidos éticos del Derecho tienen carácter objetivo, ya que constituyen la
ley natural, independientemente de todo planteamiento religioso.

La siguiente etapa es la de la “deseticización” (desconexión entre Derecho y

ética) que viene determinada por la refutación de la metafísica, que abre la
puerta al positivismo: corriente para la cual el Derecho es la manifestación del
poder, independientemente de los contenidos morales que encarne o defienda.

Desde el positivismo una norma es válida cuando se dan estas tres

condiciones:

- Ha sido creada por un órgano competente.

- Ha sido creada en el ámbito de su competencia.
- Ha sido creada siguiendo el procedimiento normativo para ella.

El normativismo prescinde de toda conexión con la teología y la ética,

desplazando ambas al marco de la subjetividad.

Desde el punto de vista metodológico, la teoría normativista traslada los

esquemas propios del análisis iusnaturalista al estudio del Derecho positivo
(Derecho puesto por los hombres).

Se dieron una serie de sustituciones:

1. El concepto de Dios es sustituido por el de Estado: “El Dios mortal bajo
el Dios inmortal” (HOBBES)
2. La ley eterna es sustituida por la norma fundamental: ésta sería la
Constitución de todo el orden universal, de la que deriva su validez la ley
natural, de la cual deriva la suya la ley humana positiva.
3. La ley natural es desplazada al ámbito de la reflexión de la “filosofía”,
ya que busca la justicia y ésta es subjetiva.
4. Se eleva a categoría exclusiva al Derecho positivo, al que se analiza en
su estructura jerárquica.

Para KELSEN, validez es término sinónimo de “existencia” y de

“obligatoriedad”.
Afirma que la validez es el modo de ser de la norma, que no es otro que el
“deber”; y, en consecuencia, no es otro que la obligatoriedad (toda norma es un
imperativo).
La validez normativista es, pues, una validez meramente formal, que expresa
una obligatoriedad también puramente formal.
Mientras que para el esquema escolástico, los deberes no tienen sentido sino
en conexión con la moral, en el planteamiento normativista se exige su
formalización absoluta, desligándolos radicalmente de la moral.
El ordenamiento jurídico tiene una estructura normativa piramidal, en cuya
cúspide se encuentra la norma fundamental hasta llegar a las normas
individualizadas y a los actos de ejecución de estas últimas, los cuales
constituyen la base de todo el edificio normativo. Por ello, cada norma del
ordenamiento encuentra su fundamento de validez en otra norma
jerárquicamente superior, de modo que no la contradiga materialmente. Se
trata, pues, de una fundamentación meramente formal, en cuya cúspide se
encuentra la norma fundamental que carece de contenido concreto, se remite a
los contenidos normativos recogidos en la constitución. No es una norma
jurídica positiva, sino una norma “supuesta”. Es un mero presupuesto del
pensamiento jurídico, en virtud del cual sólo si se supone que existe esa
norma, es posible pensar que el ordenamiento en su conjunto es obligatorio.
KELSEN afirma que no hay una norma fundamental para cada ordenamiento
sino que es siempre una y la misma, vacía de contenido.

La concepción normativista puede resumirse en estas palabras: la ideología

kelseniana representa la divinización del Estado, pues dota con el sello de lo
sagrado al poder establecido al dotar de “validez” a todo ordenamiento estatal y
al pensar la norma fundamental como una norma vacía que exige prestar
acatamiento a todo sistema.

XLVI: Eficacia.

En la Escuela de Viena, el concepto de validez no quedaría completo sin

conectarlo con el concepto de eficacia, es decir, es irrepresentable la idea de
que una norma o un ordenamiento jurídico sean válidos si no son
medianamente eficaces (postura normativista). Mientras que en las escuelas
americana y escandinava identifican validez e ineficacia haciendo de ésta, no
una condición de aquélla, sino su verdadera esencia (postura realista).
El concepto de eficacia, para ambas posturas, es sociológico-jurídico en
atención a que conecta hechos que se producen en la realidad social con
entidades jurídicas. Decimos que una norma es eficaz cuando se cumple e
ineficaz cuando no se cumple. Si los destinatarios de la norma actúan de
acuerdo con la norma, diremos que hay cumplimiento. Por el contrario, si su
actuación contradice a la norma, diremos que hay incumplimiento. Por ejemplo,
la norma estatuye el deber de que el deudor pague la deuda dentro del plazo
convenido en el contrato: si se paga tempestivamente lo que le corresponde, se
ha cumplido la norma, ésta ha sido eficaz; por el contrario, si no ha pagado, se
ha incumplido la norma, ha sido ineficaz. Otro claro ejemplo sería la norma que
prohíbe el homicidio. Una prohibición completamente eficaz sería aquella en
que los hechos muestran que hasta ahora “no ha pasado nada”, lo que es
equivalente a que no se ha producido la acción (u omisión) prohibida.

El cumplimiento o incumplimiento de las normas es una dimensión que puede

verificarse tanto a normas directas de la acción como indirectas.
Las normas deónticas, las que establecen deberes, están conectadas entre sí:
la norma de conducta se enlaza con la de decisión y ésta con la norma de
ejecución. La investigación de la eficacia se puede llevar a cabo de dos
maneras: considerando cada norma deóntica aisladamente o en un bloque
normativo.
Al cumplimiento de la norma de conducta se le llama acatamiento (ej. Cuando
el deudor paga su deuda), en caso contrario habrá desacatamiento.
Si el destinatario de la norma de conducta no la cumple, se produce una
infracción de la misma. Si el ordenamiento ha establecido una norma de
decisión que impone al órgano de decisión el deber de aplicar una sanción,
pueden ocurrir dos cosas: que imponga la sanción y se produzca el
cumplimiento de la norma de decisión, y, por tanto, su eficacia, que recibe el
nombre de aplicación de dicha norma; o que no imponga la sanción y se
produzca el incumplimiento de la norma de decisión, y, por tanto, su ineficacia,
que recibe el nombre de inaplicación de dicha norma.
Una vez que la norma ha sido aplicada, el último escalón del cumplimiento del
bloque normativo deóntico, lo constituye el cumplimiento de la norma de
ejecución que recibe el nombre de ejecución, que consiste en que el órgano
encargado de llevar a efecto la sanción impuesta por el órgano de decisión, lo
haga efectivamente. El fenómeno contrario a la ejecución es la inejecución.

Los tres pares de conceptos (acatamiento/desacatamiento;

aplicación/inaplicación; ejecución/inejecución son medibles en términos de
porcentajes, que expresarán, respectivamente la cuota de acatamiento y la de
desacatamiento, la cuota de aplicación y la de inaplicación, y la cuota de
ejecución y la de inejecución.

La cuota de eficacia se expresa en porcentajes de tanto por ciento en una

fracción cuyo denominador es 100 y cuyo numerador se calcula sumando el
número de acatamientos y el número de aplicaciones y se le resta el número
de inejecuciones.

El concepto de eficacia es un concepto complejo que se despliega en

momentos diferentes, en atención a la diversidad normativa.

EJEMPLO: Una norma es acatada por los destinatarios en 60 casos de cada

100, por lo tanto, la cuota de acatamiento sería del 60 por 100 y la de
desacatamiento del 40 por cien. De los 40 casos en los que no ha sido
obedecida, en 30 casos los jueces han aplicado las sanciones establecidas, por
lo tanto la cuota de aplicación sería 30/40, que equivale al 75 por 100, y
quedan 10 casos en los que la norma queda inaplicada, es decir, el 25 por 100.
Por último, de las 30 ocasiones en que los jueces han aplicado la norma, hay
dos en que la sanción no ha sido ejecutada. La cuota de inejecución será
entonces de 2/30 que equivale al 6,66 por 100.
Se llega a la conclusión de que la cuota de eficacia es 60+30-2 = 88
(acatamientos+aplicaciones-inejecuciones), es decir 88/100 .

XLVII. Eficacia como condición de validez.

El positivismo normativista y el realismo jurídico entremezclan, con mayor o

menor intensidad, los dos conceptos de validez y eficacia y de esta manera se
incapacitan para conseguir que los conceptos jurídicos no se mezclen con los
sociológicos.

BIERLING, creador de la llamada “teoría del reconocimiento” viene a decir que,

para que se produzca la validez de un orden jurídico, es preciso que éste sea
reconocido como vinculante por los sometidos a las normas. Este concepto de
reconocimiento es muy laxo ya que incluye lo mismo el reconocimiento explícito
(se manifiesta de una manera clara), que el implícito (se hace patente en los
comportamientos), el individual (el de cada ciudadano concreto) y el social (el
generalizado en la sociedad). Para él la validez del Derecho consiste
precisamente en ese reconocimiento de los a él sometidos.
Disuelve la obligatoriedad de las normas en el concepto solipcista del
sentimiento individual. BIERLING, representa una concepción sociologista del
concepto de validez y para él la eficacia es condición sustancial de la validez.

KELSEN lo hace de dos maneras distintas en cada una de las versiones:

- En la1º edición (año 1934): sostiene que la eficacia es condición de
validez del orden jurídico, considerado en su conjunto; pero no de la
norma jurídica individual.
Distingue, pues, dos supuestos, el de la norma individualmente
considerada, y el del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Respecto a la norma individual: no se precisa su eficacia para que

sea válida. La norma es válida simplemente porque forma parte
de un ordenamiento válido.
Respecto al ordenamiento jurídico: éste sólo será válido en la
medida que es eficaz. Kelsen subraya que la eficacia no es razón
de validez, sino sólo condición de la misma.

Ejemplo, para vivir es preciso alimentarse. El alimento es una condición de

la vida, pero no la razón de la misma, pues la vida es otra cosa que tomar
alimento.
Si el ordenamiento jurídico es válido, es eficaz en su conjunto, por lo tanto
todas las normas que lo componen son válidas. Las normas son válidas si
el ordenamiento jurídico es eficaz.
Esta postura kelseniana es fácilmente criticable.

- En la 2º edición (año 1960): la eficacia es presentada como condición de

validez, tanto del ordenamiento jurídico en su conjunto, como de la
norma considerada individualmente. Para que una norma sea válida, ya
no es suficiente que forme parte de un ordenamiento jurídico que es
válido, sino que es preciso que la norma en cuestión sea eficaz. Una
norma que no sea aplicada, es decir, que sea ineficaz, se transforma en
una en una norma inválida, inexistente, y por lo tanto, no obligatoria.
Si se acepta la tesis de la eficacia como condición de validez, no es
posible saber si una norma es válida hasta que sea eficaz. La norma es
 válida, si ha sido creada de acuerdo con la norma superior. La eficacia
constituye una característica que sólo puede producirse posteriormente
a la existencia de la norma válida.

KELSEN, está admitiendo la validez con independencia de la eficacia

hasta que se demuestre fehacientemente su radical ineficacia. Puede
sostenerse que su concepción es errónea.

Gregorio Robles sostiene que la solución al conflicto entre validez de

una norma e ineficacia de la misma, la da cada ordenamiento jurídico
estableciendo su sistema de “fuentes del Derecho”.

Además de las críticas señaladas, hay otras que pueden formularse

contra la tesis kelseniana: no aparece en su obra un análisis algo
detenido de lo que ha de entenderse por eficacia, ni tampoco lo relativo
al cálculo de cuotas. Maneja un concepto de eficacia muy genérico sin
preocuparse de perfilar contornos. Tampoco parece caer en la cuenta de
que la eficacia es una dimensión cuantificable; las normas son eficaces
en un porcentaje determinado, e ineficaces en el porcentaje
correspondiente.

Esto es una prueba de la inoperatividad de la concepción propia del

positivismo normativista y también de su falsedad.

XLVIII. Equivalencia entre eficacia y validez.

El concepto kelseniano de validez nunca ha estado desligado del de eficacia.

En el fondo, la tesis de KELSEN es la misma que la de BIERLING. Si este
autor exige el reconocimiento de los sometidos a las normas para que éstas
sean válidas, lo mismo hace aquél con la eficacia.

KELSEN no es fiel al principio de pureza metódica. Uno de los rasgos de esa

“pureza” es la separación nítida y tajante entre lo meramente jurídico o
normativo y lo empírico o sociológico. La teoría pura se “sociologiza” y se
aproxima a las posiciones características del realismo jurídico. Es éste, en sus
manifestaciones escandinava y americana, la corriente de pensamiento que
más hace equivalente los conceptos de validez y eficacia.

El realismo sustituye el método tradicional de los juristas por el método de las

ciencias empíricas, abriendo paso al psicologismo y sociologismo. Su tesis
básica es que el Derecho es un fenómeno psico-social que se produce dentro
de unas coordenadas espacio-temporales como cualquier otro fenómeno
empírico. No sólo critica el iusnaturalismo, sino también el positivismo jurídico.

- ROSS, en su obra titulada “Critica del llamado conocimiento práctico”,

afirma que los conceptos jurídicos están cargados del metafísica, es
decir, de ética y de Derecho natural y por lo tanto, la tarea es
desentrañar las ideas metafísicas que se esconden entre los distintos
conceptos para llegar a saber que función desempeñan.
- OLIVECRONA, en su obra titulada “Realismo e idealismo en la filosofía
del Derecho”, subraya que, frente al idealismo, el realismo es lo que
define a la ciencia. En virtud de ese realismo, todos los fenómenos
jurídicos son contemplados como fenómenos sociales. La naturaleza
del objeto estudiado, no es diferente de la del objeto de las ciencias
sociales en general. Se justifica la tendencia a convertir la Ciencia
jurídica en Sociología del Derecho.
- GEIGER, en su obra “Estudios Preliminares de Sociología del Derecho”,
disuelve la teoría general del Derecho en Sociología jurídica,
 pretendiendo acabar con el dualismo disciplinar y dando un tratamiento
empirista a todos los conceptos jurídicos.

Para ROSS, la validez de una norma es lo mismo que su eficacia. Los hechos,
para él, son de dos tipos: los meramente externos o “conductistas” (acciones
concretas de los tribunales que tienen que resolver los litigios) y los internos o
psicológicos (el sentimientos de aceptación por parte de la “conciencia jurídica
popular”). Subraya la diferencia entre los dos tipos de realismo:

- Para el realismo psicologista, la clave de la validez de las normas está

en la actitud psicológica de acatamiento de las normas. Las normas
serían válidas porque los sometidos se sienten obligados a comportarse
de acuerdo con ellas.
- Para el realismo conductista, no le interesa la actitud psíquica interna de
los sometidos a las normas, sino su comportamiento real, su conducta
externa.

Ésta es la razón por la que ROSS es partidario de la “síntesis” del realismo

psicologista y del realismo conductista. Según esto, la validez de las normas
jurídicas consistiría en un conjunto de hechos, tanto de conducta externa como
de actitud interna.

Para GEIGER la validez u obligatoriedad de una norma es una dimensión

medible en términos empiristas. O bien el destinatario de la norma actúa de
acuerdo con lo prescrito por ella, o bien actuando en contra. La validez consiste
precisamente en esa alternativa.
Analiza las cuotas de efectividad y de inefectividad como exponentes
medicionales de la validez.

En conclusión: el concepto de validez tiende a confundirse con el de eficacia.

Para los partidarios del realismo jurídico, validez y eficacia son términos
equivalentes. Esta eliminación de la dualidad conceptual es una consecuencia
de la sustitución de la Teoría del Derecho por la Sociología jurídica.

XLIX. Crítica a la sociologización.

Dentro de un planteamiento estrictamente formalista, que es el que

corresponde a esta parte de la Teoría del Derecho, no tienen cabida los
conceptos empiristas, los cuales pertenecen a otras ciencias.

Si se aceptara la tesis de la equivalencia entre eficacia y validez, habría que

asumir también la indiferenciación entre Teoría del Derecho y Sociología
jurídica, que conllevaría a echar por tierra todos los conceptos jurídicos para
sustituirlos por categorías empiristas, sociológicas, psicológicas.

El error de los realistas, de los que proclaman el empirismo como solución,

limitan la realidad toda a la realidad fáctica o empírica. Desconocen la realidad
convencional. Cuando afirmamos el carácter convencional de Derecho, esta
afirmación no tiene un significado absoluto, sin relativo.
El Derecho en el ámbito de la teoría formal, hay que pensarlo como si fuera
una realidad meramente convencional, por lo que no pertenece al mundo de la
realidad empírica. Es también posible un concepto sociológico del Derecho,
que lo contemple como fenómeno social.
La Teoría del Derecho y la Sociología jurídica representan dos investigaciones
paralelas: manejan categorías propias, que son legítimas en su propio terreno,
pero que dejan de serlo en cuanto invaden el campo vecino.
La defensa de la ciencia tradicional de los juristas y del uso de las categorías
jurídicas que éstos hacen no es un impedimento para admitir que es necesario
también el tratamiento empirista del Derecho, puesto que éste, además de ser
una realidad convencional, se manifiesta como un fenómeno dotado de
vigencia social. La eficacia es, precisamente, una dimensión de la vigencia
social.

Ya el uso de los parámetros que maneja, como el de “conciencia jurídica

popular”, “sentimiento de los jueces”, “reconocimiento”, etc., presentan la no
pequeña dificultad de su falta de concreción y de la dificultad de su
investigación.
No menos problemas de averiguación plantea la medición de la obediencia real
a las normas.
La noción de eficacia, desde el punto de vista teórico, es impecable.

No es admisible la tesis de que la validez u obligatoriedad de una norma

constituye una dimensión medible, de tal manera que una norma podría ser
más o menos válida u obligatoria. Una norma o es válida o es inválida; o es
obligatoria, o no lo es. No tiene sentido la afirmación de que es “medio válida”.
Sería muy difícil o más bien imposible, saber el porcentaje de validez que en
cada momento habría que adscribir a cada norma del ordenamiento.
Una norma que acabara de ser promulgada y publicada, pero que no hubiese
tenido aún tiempo de ser cumplida ni aplicada, no podría ser calificada de
eficaz o ineficaz, y, por tanto, tampoco de válida o inválida. Al no poder saber si
es válida o no, el órgano aplicador no tendría por qué aplicarla, y podría aducir,
para justificar su abstención, el hecho de que no se ha aplicado nunca.

La tesis de la equivalencia entre eficacia y validez no solo es falsa, por romper

la delimitación de campos disciplinares, sino también porque se muestra
contradictoria con la práctica aplicativa de las normas.

Frente al Derecho positivo, se alza la categoría del Derecho posible; dentro de

la cual entra también el Derecho positivo. La teoría formal del Derecho posible
se centra en el análisis de las categorías inmanentes al sistema jurídico,
prescindiendo de sus relaciones extrínsecas con la vida humana, sean éstas de
carácter social, psíquico o de cualquier otra naturaleza.

La validez es un concepto central que pertenece a la Teoría del Derecho;

mientras que la eficacia constituye un componente del concepto más amplio de
vigencia social del Derecho, categoría central de la Sociología jurídica.

La validez es una cualidad intrínseca de las normas, es una categoría

inmanente al sistema jurídico. La eficacia, por el contrario, es un concepto
relacional, en el sentido de que presupone la puesta en relación de las normas
con la vida real.

La eficacia no es condición de la validez, pues un sistema jurídico sigue siendo

válido y obligatorio en un determinado espacio sobre unas determinadas
personas, aunque sea ineficaz, siempre que no sea sustituido por otro sistema.

LII. Validez de las normas, constitución y valores.

La validez de una norma depende de varios factores:

- De la validez de la decisión que le da origen.

 - De su compatibilidad con las normas que sean jurídicamente superiores.

Estos dos factores hacen que podamos diferenciar entre validez formal y
validez material.
Para que una norma exista como jurídica tiene que formar parte de un sistema
jurídico, pero el hecho de que haya una norma jurídica no quiere decir que sea
sin más válida.

1. La validez formal de una norma se produce cuando se cumplen los

requisitos formales (esenciales):

- Que sea dictada por el órgano competente.

- En ámbito de su competencia.
- Por medio del procedimiento establecido.

El órgano constituye el sujeto de la decisión normativa. Los órganos

están ordenados de manera jerárquica, de modo que representan
autoridades que dictan normas de distinto nivel. La jerarquía de las
normas es el reflejo de la jerarquía de esas autoridades.

En el Estado Moderno los órganos se distribuyen atendiendo a los

poderes básicos: legislativo (dicta leyes), ejecutivo (emite normas con
carácter de ley) y judicial (sentencias, cuyo conjunto conforma la
jurisprudencia, la cual se considera fuente y, por tanto, productora de
normas).
Cada órgano emisor de normas ha de generarlas dentro de su
competencia. El legislativo (Parlamento) puede legislar sobre cualquier
materia social. El ejecutivo (Gobierno), se despliega en un conjunto de
órganos el entramado orgánico de la Administración, cuya cúspide es el
Gobierno, que tiene capacidad para controlar a los órganos de la
administración central. En el judicial (Tribunal Supremo), los jueces
están organizados por ramas (civil, penal…) en una jerarquía que
culmina en el Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional tiene unas
competencias específicas.

Si una norma cumple con todos los requisitos formales, puede afirmarse
que dicha norma tiene “forma” de norma, tiene validez formal.
A favor de ella hay una especie de presunción de validez, en el sentido
de que, mientras no se demuestre lo contrario, y dada la apariencia
externa, dicha norma pertenece al ordenamiento, es válida y desplegará
los efectos internos que corresponda. Esta presunción de validez puede
ser deshecha si se demuestra que no ha cumplido suficientemente con
los requisitos formales (norma inválida), o bien, que, la norma generada
contradice lo exigido por otras normas de jerarquía superior (inválida por
no cumplir lo requerido en la validez material).

2. La validez material: consiste en que lo exigido por una norma no se

contradice por lo exigido por normas de carácter superior. Suponiendo
que la norma es válida desde el punto de vista formal, la norma no será
valida si su contenido transgrede el contenido normativo superior
Toda norma jurídica, por tanto, tiene que pasar por dos “controles”: el
formal y el material. Ejemplo: declaración de inconstitucionalidad de una
ley por parte del Tribunal Constitucional.

La validez plena de una norma jurídica se despliega en dos momentos

distintos: el momento de la validez formal del acto (decisión) generativo
por la norma, y el momento de la validez material de la disposición
normativa generada.
 Producida la validez formal, la norma goza de una presunción de
validez, de la que ya hablaba anteriormente, que puede ser rota por dos
causas.

Las constituciones existentes sí incorporan un entramado de elementos

axiológicos que conforma lo que suele llamarse la constitución material. De
hecho, un ordenamiento jurídico no podrá funcionar si las constituciones no
expresan un conjunto de valores que encarnan los contenidos esenciales de
justicia que el ordenamiento está dispuesto a servir.
Los valores fundamentales del sistema jurídico los define la doctrina de los
juristas, que los formulará en forma de principios normativos básicos. De entre
éstos, habrá un núcleo esencial que sean los elevados a la categoría de
principios constitucionales, aunque la constitución nos lo mencione ni de
pasada.

Toda constitución real está compuesta por dos elementos:

- Constitución formal: compuesta por un conjunto de normas ónticas,
potestativas y procedimentales. Se ligan las cadenas de validez
meramente formal de las normas jurídicas del sistema.
- Constitución material: compuesta por un conjunto de principios
materiales y vendrá formulada bajo la forma de normas deónticas de
carácter general. Se ligan las cadenas de validez material de las normas
jurídicas del sistema.
La Constitución se transforma en el fundamento de validez, tanto formal como
material, del resto de las normas que componen el sistema jurídico.

A la pregunta: ¿Por qué se debe obedecer la Constitución? Para la

constitución formal la respuesta será: se debe obedecer la constitución porque
se la debe obedecer, mientras que para la constitución material, a la pregunta
¿Por qué es obligatorio obedecer los valores constitucionales?, no se le puede
dar una simple respuesta formal. La respuesta positivista fracasa
rotundamente, pasan de largo en la cuestión de la justificación racional del
sistema jurídico. Los iusnaturalistas ven con más acierto el problema de la
fundamentación de la validez material, pero se empeñan en ver la justicia como
un componente ontológico del derecho.

LV. La coactividad.
(¡¡Este tema es importante¡¡¡)

El derecho es un ordenamiento coactivo de la conducta humana. Las funciones

inmanentes del Derecho es dirigir la conducta humana y lograr la paz social.
Que el Derecho sea coactivo significa que sus normas prevén el uso de la
coacción para lograr el mantenimiento de la paz social, es coactivo porque
prevé el uso de la fuerza.

La coactividad no se aplica en un primer momento sino que se permite la

espontaneidad. Esto es defendido por muchos autores que prefieren hablar de
coercibilidad, en lugar de coactividad.
Según Robles, es indiferente emplear un término u otro, ya que el matiz
introducido por la palabra “coercible” se incluye en el término “coactivo”.

La imposición coactiva de los deberes jurídicos constituye el último medio para

lograr el respeto del ordenamiento jurídico y establecer la paz. Está
programada para cuando no sea suficiente la motivación de cumplir las normas
de manera espontánea.
Si no se cumple las exigencias que impone el ordenamiento jurídico, hay que
atenerse a las consecuencias. La posibilidad de imponer el orden jurídico por la
fuerza actúa en la conciencia psíquica de los hombres como una motivación
más para cumplir las normas, unido al temor a la sanción.
La característica de la coactividad se concreta en que las normas jurídicas
prevén el uso de la fuerza. Hay que decir que la afirmación de que el Derecho
es coactivo implica que algunas de las normas deónticas imponen a
determinados órganos y en determinadas circunstancias el deber de actuar por
medio de actos coactivos.

Un acto coactivo es aquel en que el agente del acto amenaza a otra persona
con el uso de la fuerza física o la usa realmente. Por parte de los particulares,
están prohibidos por el Derecho, a excepción de determinadas situaciones
como la legítima defensa.
Además, el Derecho autoriza a determinados órganos para que, dentro de las
competencias que les adscribe, puedan emplear la fuerza. No solo están
autorizados, sino que, tienen el deber de utilizarla cuando se den las
circunstancias requeridas (autorización + deber = potestades)

El Derecho contempla la fuerza para prohibirla o para utilizarla. Se les prohíbe

a los particulares (tomarse la justicia por su mano). Sólo se les permite el uso
de la violencia como respuesta a una agresión ilícita. En el Derecho
Internacional, los Estados no están autorizados para agredir, aunque sí se
permite el rechazo violento como respuesta a una agresión.
Frente a una agresión de un Estado, el ordenamiento internacional permite al
Estado agredido la respuesta violenta sobre el agresor; y establece, al igual
que lo hace en las relaciones entre particulares, la necesidad de que la
respuesta sea equivalente.
Lo característico del Derecho estatal es que tiene previsto un aparato
burocrático al servicio de la imposición coactiva de Derecho, no se deja al libre
albur de los particulares.

Desde el punto de vista de la Teoría del Derecho, los actos coactivos del
Estado, son actos jurídicos autorizados, siempre y cuando se cumplan las
condiciones requeridas.

La coactividad en el Derecho consiste en que el ordenamiento jurídico prevé,

mediante sus normas, mecanismos orgánicos y procedimientos programados
para el ejercicio de la fuerza. Esto no significa que todas las normas jurídicas
sean coactivas. La coactividad no es una característica fundamental de la
norma.
Por ejemplo: la norma que establece la mayoría de edad excluye toda
coacción, al igual que la norma procedimental que señala los requisitos para
matricularse en un curso de la facultad.
El derecho es coactivo porque contiene normas deónticas que regulan el
ejercicio de la fuerza. Si el Derecho no tuviese este tipo de normas, no podría
ser calificado de orden coactivo.
La coactividad es una característica esencial del Derecho, porque no es
concebible un orden jurídico real sin la existencia de ese género de normas
deónticas que tienen por objeto los actos coactivos.

LVI. Manifestaciones de la coactividad.

La coactividad del Derecho se caracteriza por estas tres notas:

Por estar prevista en las normas:

Las normas que se designan con la expresión de “usos sociales” (por
 ejemplo el saludo o la moda), el ordenamiento jurídico se caracteriza por
integrarlas en su seno como normas previsoras de la coacción, la cuales
al cometer su infracción son sancionadas de forma diferente. Por el
contrario, lo característico del ordenamiento jurídico es la previsión
anticipada del uso de la fuerza. Lo característico de la reacción social
frente a la infracción de un uso es que no es seguro que la sanción
social se produzca y en caso de producirse, tampoco es seguro el tipo
de reacción que tendrá lugar y la intensidad de la misma (por ejemplo
quien va vestido de forma extravagante). Por tanto, puede afirmarse que
la reacción social de la infracción de los usos se caracteriza por la
imprevisión y la espontaneidad. Estas características están excluidas en
el caso del Derecho, la coactividad jurídica ni es imprevista, ni es
espontánea, pues están programadas para cumplir la función represora.

Porque su ejercicio está confiado a un aparato institucionalizado.

La institucionalización también está ausente en los procesos de reacción
característicos de las normas sociales no jurídicas (por ejemplo si
alguien de nuestra comunidad de vecinos se comporta como una
persona huraña, no puede ser llevado ante un “tribunal social”. Por el
contrario, los ordenamientos jurídicos prevén el ejercicio de las
reacciones por un aparato institucional profesionalizado (funcionarios).

Porque suele ser proporcional al mal o daño que trata de evitar.

Hacer proporcional la reacción coactiva a la situación que se trata de
resolver es la tendencia natural de todo ordenamiento jurídico. Se trata
cada vez más al castigo como un elemento secundario y subordinado a
la recuperación social de los infractores.

Hay 4 tipos de coactividad jurídica que se relacionan con la idea de daño,

aunque el matiz de la relación es diferente:

Coactividad preventiva: es aquella que está prevista por las normas del
Derecho para prevenir un mal o un daño antes de que éste se produzca,
o una vez producido ocasione un daño menor. Por ejemplo cuando se
produce una catástrofe, las normas jurídicas obligan a determinados
funcionarios a prestar socorro a las víctimas y a actuar coactivamente
para evitar males mayores.
Esta coactividad también se da en situaciones de posible comisión de un
acto ilícito, sin que éste haya llegado a consumarse.
En la misma idea de prevención del daño ante situaciones de peligro se
basan las llamadas medidas de seguridad, que se han estudiado en el
marco de Derecho penal, cuya finalidad es la prevención del delito en
relación con sectores marginales de la población que tienen una
propensión a entrar en el mundo de la delincuencia. Se distinguen entre:
- Medidas predelictuales: prevén el delito de aquellas personas que
viven en un ambiente de delincuencia.
- Medidas posdelictuales: se ejercen sobre quienes, habiendo
cometido un delito, presentan un serio peligro de reincidencia.

Todos los supuestos a los que afecta la coacción preventiva se

caracterizan por el peligro y esta coactividad suele venir regulada por las
normas de Derecho
Administrativo.

Coactividad restitutiva: supone la existencia de una obligación previa que

ha sido incumplida por una persona, a la que se obliga a restituir o
devolver lo que debe. Por ejemplo, quien roba una joya es obligado a
que la devuelva, aparte de la responsabilidad penal en que incurre por
haber cometido un delito. Quien tiene una deuda que no ha pagado
tempestivamente, será obligado por el juez a pagarla (cumplimiento
forzoso).
Esta coacción tiene por objeto conseguir que quien haya sido afectado
por el incumplimiento de un deber jurídico, se le proponga en su derecho
con la misma cosa o cantidad debida.

Coactividad reparadora: cuya función es reparar el año causado por un

acto ilícito. Quien causa daño a otro estará obligado bajo coacción a
reparar dicho daño mediante una indemnización de daños y perjuicios
(se refiere al daño material o moral y al perjuicio derivado de dicho
daño). Ejemplo: quien provoca un incendio en la oficina de una empresa,
no sólo produce daños valorables económicamente (daño emergente),
sino que dificulta una serie de operaciones comerciales que se hubiesen
realizado con los documentos allí archivados (lucro cesante).

Coactividad aflictiva: cuya función básica es infligir un mal, con el sentido

de castigo, a quien ha realizado un ilícito. Es lo característico de la
coacción penal frente al sujeto que ha cometido un delito. Tras la
coacción aflictiva se encuentra siempre presente la idea de satisfacción
de la víctima que ha sido objeto de un atropello por parte de la persona
penada, lo que explica que los delitos, además de la responsabilidad
penal (castigo), generan responsabilidad civil (el autor del ilícito habrá de
indemnizar a la víctima del delito).
LVII. Las sanciones en el Derecho.

La palabra sanción tiene tres acepciones:

E
• l acto de hacer algo sagrado o santo y, por tanto, inviolable.
E
• statuto o ley que hay que obedecer, así como el acto por el cual
el jefe del Estado confirma definitivamente el carácter vinculante de una
ley.
C
• onsecuencia jurídica que refuerza el cumplimiento de la norma.

Centrándonos en la tercera acepción, podemos definir sanción como

consecuencia prevista por las normas jurídicas para premiar o castigar
los comportamientos que dichas normas contemplan. Las sanciones en
el Derecho pueden ser positivas y negativas, es decir, premios o
castigos:

L- a sanción positiva: es el premio previsto por la norma para quien

realice una conducta beneficiosa para la sociedad. Constituye una
manifestación del carácter incentivador del Derecho. Por ejemplo: las
subvenciones o ventajas fiscales.
Además de las sanciones positivas, puede afirmarse que ésta también
tiene lugar casi siempre que se impone una sanción negativa o castigo.
Por ejemplo: Si al asesino se le mete en la cárcel, los familiares de la
victima experimentarán el sentimiento agradable de que “se ha hecho
justicia”.

L- a sanción negativa: consiste en la privación de un bien jurídico.

Es el legislador el que determina cuáles son los bienes jurídicos cuya
privación constituye la sanción. La norma impone al infractor un castigo.
Cada ordenamiento jurídico define sus propias sanciones en atención a
lo que considera bienes jurídicos. En el Derecho Moderno la sanción
sólo se produce si media un juicio también previo.
 Es característica del Derecho Moderno, la tendencia a la determinación
precisa de las sanciones y a la tipificación de las conductas
sancionables. El Derecho exige la mayor determinación posible de las
conductas infractoras y de las sanciones que le corresponden.
La valoración, por el legislador, de lo que es un bien y, de lo que sea
privación del mismo, no tiene porqué coincidir necesariamente con la
estimación particular de un individuo concreto. Por ejemplo: quien es
sancionado con pena de privación de libertad puede sentir la sanción
como un bien, al ser su deseo el que se le interne en una prisión. La
percepción psicológica individual no siempre coincide con la percepción
del legislador.

Hay que tener en cuenta que a una persona se le puede privar de un

bien sin que, por eso, dicha privación tenga carácter sancionatorio.
Para que la privación de un bien sea realmente una sanción jurídica es
preciso que el ordenamiento le dé precisamente ese sentido de sanción,
lo que es sólo posible si se conecta ésta con la infracción de un deber.

Las sanciones del Derecho pueden ser:

La
a) pena de muerte, que priva del bien más importante que es la
vida. Muchos países lo conservan en su ordenamiento (algunos Estados
de Estados Unidos). En España fue abolida por la Constitución de 1978.
Propia del Derecho penal.

Los
b) daños físicos y psíquicos causados por torturas o
mutilaciones. Han sido suprimidas en los países civilizados. Propia del
Derecho penal.

Las
c) multas pecuniarias, que afectan al patrimonio. Se aplican
tanto en el campo penal, como en el administrativo y civil.

Las
d) penas privativas de libertad. Es característica del Derecho
penal. En el Derecho moderno tiende a desaparecer, con la excepción
del delito fiscal.

Las
e) que afectan al ejercicio de derechos subjetivos que el
ordenamiento jurídico puede disponer diversos modos de suspensión o
de extinción. Por ejemplo, el funcionario que incumple sus deberes
puede verse afectado por una sanción de suspensión de empleo y
sueldo.

La
f) nulidad y caducidad. La declaración de nulidad de un negocio
jurídico tendrá carácter de sanción cuando el sujeto salga perjudicado
por ella. Robles afirma que la nulidad constituye la negación del
resultado jurídico que se pretendía, y que dicha negación sólo tiene
carácter sancionatorio cuando el ordenamiento jurídico la impone como
consecuencia de la comisión de una infracción de un deber. Algo similar
sucede con la caducidad, pues la norma somete al titular de un derecho
subjetivo a la carga de su ejercicio, o a cumplir determinadas
condiciones, y la no realización de la carga o del no cumplimiento de las
condiciones, decreta la extinción del derecho subjetivo.

LVIII. Teorías sobre la coactividad.

La coactividad del Derecho no siempre se identifica con la fuerza bruta.

En las sociedades civilizadas son cada vez más sutiles los incentivos de la ley
para evitar la infracción. Todas las sanciones tienen en común la finalidad de
hacer que el Derecho se cumpla en la realidad por sus destinatarios.
Robles afirma que la coactividad es una cualidad del ordenamiento jurídico, y
no de las normas aisladamente consideradas, y que cada ordenamiento tiene
sus propias sanciones.

Hay teorías que han negado la coactividad como carácter esencial al Derecho,
mientras que otras lo han afirmado hasta el extremo de sostener que todas las
normas son coactivas.

Teorías negadoras de la coactividad:

%3) Los iusnaturalistas: afirman que el Derecho natural es el

verdadero Derecho, prescinde de la coactividad.
Conclusión: la coactividad no constituye una característica
esencial y necesaria del Derecho. La coerción aparece en
un segundo momento para reforzar el mandato del
Derecho natural que, en sí mismo, está completo.
%3) Los sociólogos: afirman que el Derecho es un fenómeno
meramente social, que sólo con el advenimiento del
Estado, que es una forma de organización militar, se hace
el uso de la fuerza para así reforzar el Derecho.
Uno de los autores característicos que mantienen esta
postura sociologista es EHRLICH (1913), que contrapone
el Derecho vivo (surge en la entraña misma de la sociedad)
frente al Derecho estatal (el que dirige mediante normas
jurídicas a los ciudadanos). Afirma que la coacción aparece
cuando entra en escena el Estado que actúa
coactivamente sobre la sociedad y considera que los seres
humanos cumplen las normas porque han sido educados
desde su niñez en el respeto de las mismas.
Mientras que el Derecho vivo está formado por “normas del
obrar”, el Derecho estatal está configurado por “normas de
decisión” que emiten las autoridades estatales.
Criticas a EHRLICH: 1) Los argumentos no son
convincentes porque aunque se admita que el Derecho
tiene un origen social y no estatal, no es obstáculo para
admitir también la coactividad. 2) La coactividad indica una
madurez de institucionalidad, pues cuando se plantean
problemas, tratan de darle solución (institucionaliza los
castigos). 3) Porque confunde el problema de las
motivaciones psíquicas del cumplimiento habitual de las
normas de Derecho, con el problema de cómo son éstas
en el conjunto del ordenamiento (afirma que obedecemos
el Derecho por hábito)

Teorías afirmativas de la coactividad:

%3) El iusnaturalismo: no separa el Derecho natural y el

Derecho positivo. El derecho positivo es parte integrante
del fenómeno jurídico. Que la coactividad pertenezca al
“momento” del Derecho positivo, no empaña la idea de que
constituye un carácter básico del Derecho en general.
AQUINO, afirma que entre las funciones de la ley destaca
la de “castigar”. La coactividad es esencial al Derecho, y
aparece en el momento que cierra todo el proceso creativo
de las normas, que es el que corresponde al Derecho
 positivo.
%3) El positivismo:
- Algunos sociólogos, que reconducen el tema de las
sanciones jurídicas al capítulo de las sanciones o
reacciones sociales.
- Los normativistas: subrayan la nota de coactividad unas
veces para adscribirla al conjunto del ordenamiento y otras,
para afirmar que toda norma jurídica es coactiva. Para
ellos, el Derecho es un conjunto de normas de estructura
idéntica, pues es coactivo, es preciso que aparezca esta
característica en todas y cada una de sus normas. El
Derecho es coactivo porque todas sus normas son
coactivas.

Podemos afirmar que el Derecho es coactivo porque una parte de las normas
que configuran el sistema jurídico son coactivas.
La coactividad es una característica de los ordenamientos jurídicos
desarrollados, en pleno funcionamiento.
Cada ordenamiento prevé sus propias medidas coactivas y deriva de éstas sus
propias sanciones.
También el ordenamiento jurídico canónico establece sus propias sanciones.
Las penas canónicas pueden ser medicinales (censuras), como por ejemplo la
excomunión y la suspensión, y expiatorias, como por ejemplo los mandatos o
prohibiciones de residencia en un lugar, la privación de derecho u honores y la
expulsión del Estado clerical.

Lección 60: Los poderes jurídicos.

“Poder”: equivalente a capacidad o posibilidad física de realizar una acción

determinada, ejemplo: “dentro de media hora puedo estar ahí”. No implica que
el sujeto realice la acción sino simplemente que es capaz de hacerla. Poder
significa pues que en potencia soy sujeto de la acción de que se trate, aunque
en acto no la realice. A veces se utiliza “potencia” como sinónimo de “poder”.
También utilizamos el verbo “poder” para hacer referencia a situaciones
de carácter psíquico, por ejemplo: “¡esto ya no lo puedo aguantar!”. Una
persona que demuestra fortaleza psíquica ante una desgracia es aquella que
es capaz de sobrellevarla y de adaptarse a la realidad. Para realizar
determinadas acciones o para llevar un régimen de vida de tensión es preciso
estar dotado de un poder psíquico suficiente.
Junto a ese “poder” o “potencia” en sentido activo, también se utilizan estas
palabras en su sentido pasivo; “los hombres somos mortales, lo que quiere
decir que, además de ser seguro que moriremos, podernos morirnos en
cualquier momento”. En este tipo de frase el verbo “poder” también implica
posibilidad o capacidad de un sujeto en el terreno físico psíquico; pero a
diferencia que aquí el sujeto no realiza una acción sino que es o puede ser
objeto de la misma. “Ser mortal” no es un poder en el sentido activo de la
palabra, sino que es una “potencia” en el sentido de que es una característica
de los hombres, que significa que tenemos esa capacidad de tipo pasivo.
En resumidas cuentas el poder en su sentido naturalista es equivalente a la
capacidad para hacer o soportar algo físico o psíquico. Ahora bien, ese poder
físico o psíquico, no tiene significado alguno, sólo en los casos en los que sea
contemplado por textos jurídicos adquirirá este significado y será jurídicamente
relevante.
Ahora nos centraremos exclusivamente en los poderes en el ámbito jurídico, en
el Derecho, en el que el poder tiene los dos significados, el activo y el pasivo.
El activo se refiere básicamente a las acciones que un sujeto es capaz de
realizar, ejemplo: “él al ser mayor de edad puede vender la casa”. El pasivo, a
las acciones de las que un sujeto puede ser objeto, ejemplo: “Cayo puede ser
sancionado”.
El primer poder con el que nos encontramos en los ordenamientos jurídicos es
la soberanía. Al Estado se le puede denominar Estado soberano, lo que
significa que el poder del estado es supremo en un determinado territorio y
sobre unas determinadas personas.
El concepto de soberanía según Bodin quiere decir: “poder supremo no
sometido a leyes sobre ciudadanos y súbditos” y en la versión francesa: “poder
absoluto y perpetuo de una república”; conjuntando ambas definiciones: “poder
supremo, absoluto y perpetuo de un Estado sobre ciudadanos y súbditos”. En
la actualidad decir que el Estado es soberano es equivalente a decir que no
está sometido a ningún otro poder que el Derecho Internacional.
El término Estado lo podemos utilizar en muy diversos sentidos: como
sinónimos de comunidad de humana con carácter autónomo, en cuyo caso el
poder estatal integrarían o solo los poderes institucionales sino todos los
demás; como aparato institucional por los tres poderes: legislativo, ejecutivo y
judicial. Esta segunda acepción es la que vamos a seguir para analizar los
poderes del Estado.
A los poderes delos órganos supremos del Estado (básicamente Tribunal
Constitucional y Tribunal Supremo) los llamaremos poderes supremos o
prerrogativas supremas ,en relación a que en sus competencia respectivas no
conocen poderes superiores dentro del mismo Estado. El conjunto de estos
poderes supremos es expresión de la soberanía estatal.
En el Estado absoluto esos poderes están en manos del monarca, en el Estado
democrático la soberanía reside ene el pueblo, como última instancia decisora
de la constitución y que puede decirse que apenas la ejerce ya que ha
trasmitido su ejercicio real a alos poderes supremos del Estado. Éstos se
organizan en tres: poder legislativo, que reside en el Parlamento; el ejecutivo,
que reside en el Gobierno y ene el resto de la Administración; y el poder
judicial, que reside en los jueces.
A los poderes públicos en general, tanto a los supremos como los
subordinados a éstos, se le suele llamar potestades.
Así el máximo poder legislativo, que reside en el Parlamento tiene la potestad
legislativa. De los jueces se dice que tienen la potestad jurisdiccional.
¿Qué implica ese concepto de potestad?: la potestad sugiere la idea de
función. Un órgano del Estado que tiene la potestad de promulgar leyes es
aquel que tiene esa función de tal modo que el Estado puede funcionar si la
cumple. En segundo lugar supone la idea de deber, los funcionarios deben
cumplir sus funciones y las potestades que tiene no son más que otros tantos
poderes para cumplir los deberes correspondientes. Y el tercer aspecto implica
que sus actuaciones han de estar presididas por el objetivo de servir al interés
general o bien común.
Toda potestad conlleva una competencia que es el conjunto de posibilidades
de acción atribuidas al titular de dicha potestad. La competencia marca el
círculo de acciones posibles que corresponde al poder público. Ahora bien, las
acciones posibles pueden ser lícitas e ilícitas.
Así el Parlamento tiene la competencia de legislar y no todos los actos posibles
de Parlamento pueden ser calificados como lícitos, aquellas leyes que atenten
contra la Constitución no serán lícitas. ¿Le es posible al parlamento dictar una
ley inválida? La respuesta a esta pregunta puede ser: afirmativa si entendemos
“poder” como “conjunto de posibilidades de acción” englobando tanto las
acciones lícitas e ilícitas y negativa si entendemos “poder” como “estar
autorizados”.
Lección 61: Más sobre poderes jurídicos.

Toda potestad es un poder de realizar un conjunto de acciones posibles. Esas

acciones no todas son lícitas. Las ilícitas también forman parte de las
posibilidades de acción del individuo. Del conjunto de acciones posibles, que
forman todo el conjunto de acciones propias de la competencia de una
autoridad, hay un subconjunto de acciones lícitas y otro de ilícitas. Las lícitas
son el objeto del segundo significado del verbo “poder”, como sinónimo de
“estar autorizado”. La autoridad que goza de una potestad está autorizada para
realizar las acciones lícitas, pero no las ilícitas. Es decir, ¿está autorizado un
juez a dicta una sentencia prevaricadora?: de ninguna manera, o sea se puede
(en el sentido de ser posible) pero no puede (en el sentido de estar autorizado).
La prevaricación consiste en dictar sentencia injusta y se trata de un delito
tipificado en Código Penal, pro su dificultad es evidente, por esta razón el
Derecho administrativo ha creado una postura más flexible ante estos actos,
esto es la desviación del poder: concepto aplicable a los órganos de las
administración pública que no estén justificados desde el punto de vista del
interés general, sino que tienden aun beneficio personal. Por ello el
ordenamiento prevé el recurso de anulación que se dirige a lograr la nulidad del
acto.
Encontramos también el derecho subjetivo, que es un concepto paralelo al de
potestad referido en este caso a los individuos. Se define como el derecho de
sujeto, es un poder concreto y organizado por el ordenamiento jurídico que éste
concede y garantiza a un sujeto dejando su ejercicio a su libre voluntad. No es
un poder que se invente el sujeto sino un poder previsto por el ordenamiento y
que éste pone a disposición del sujeto.
La ley regula el contenido del derecho subjetivo y este contenido engloba todas
las acciones posible, tanto ilícitas como lícitas; las lícitas llamadas facultades y
las ilícitas abuso de derecho. Por ejemplo: Sempronio tiene el derecho
(facultad) de edificar en su finca y decide construir una barbacoa en un lugar
donde los humos de esta invaden la casa del vecino (abuso de poder). Su
vecino acude a los tribunales y estos le dicen que no es una acción lícita, sino
que se trata de un abuso de derecho y que por consiguiente deberá derribarla.
Lo que para las potestades era desviación de poder para el derecho subjetivo
se llama abuso de derecho.
El verbo poder además que para las potestades y los derechos lo empleamos
para los permisos. Los permisos pueden ser concretos o determinados y
generales o indeterminados; un ejemplo de la primera especie es el permiso
que tienen las personas que se encuentran en un aeropuerto de fumar en el
espacio acotado para ello y un ejemplo de la segunda especie es el permiso
que tiene cualquier persona para pasear libremente por la calle.
El verdadero permiso es el concreto, y consiste en exceptuar a una o varias
personas del deber jurídico (en el ejemplo de antes: todas las personas del
aeropuerto deben abstenerse de fumar, excepto aquellas que se sitúen en el
espacio habilitado para ello; es decir, se exceptúa también han la croc y que
han logrado a un grupo de persona del deber de no fumar) Normalmente los
permisos son transitorios.
Los que hemos llamado permisos generales o indeterminados, muchos autores
tienen la tendencia a considerar esas libertades generales son también
permisos, mientras que otros estiman que es exagerado hablar de tales
permisos.
Los que afirman la primera tesis argumentan que: “lo que no está prohibido
está permitido”. Esta postura suele llamarse la norma jurídica de clausura.
Los que afirman la segunda tesis defienden una tesis menos entusiasta pero
quizás más realista: la tesis del espacio jurídico vacío. Según esta concepción
cuando el Derecho calla, sencillamente calla. Desde la perspectiva del Derecho
n es que esos actos estén permitidos, son que sencillamente no son actos con
relevancia jurídica, que es lo mismo que decir que no son actos jurídicos.
Lección 62: Los deberes en el Derecho.

La palabra “deber” es verbo y sustantivo. Las normas deónticas por su parte,

mediante el verbo “deber” imponen deberes.
El verbo deber lo utilizamos para formular frases que implican una suposición.
“Él no me habla, debe estar enfadado conmigo”.
La segunda acepción se refiere al señalamiento de una causa o motivo en
afirmaciones más contundentes que las que son meras hipótesis, suposiciones
o sospechas. Ejemplo: “La dilatación el mercurio en el termómetro se debe a la
acción de calor corporal”. El “se debe a” lo empleamos como vínculo entre una
causa y efecto.
En tercer lugar, la forma condicional del verbo, “debería”, la empleamos para
expresar nuestros deseos de algo. “Yo debería ser más abierto con la gente”.
Cuarto significado. Una forma característica del verbo “deber” en su forma
reflexiva es la que expresa un compromiso serio con una actividad, una
vocación o unas personas. Ejemplo: “el médico se debe a su profesión”.
Por último el verbo “deber”, es el verbo que mejor expresa el significado
profundo de las normas deónticas. Éstas se llaman precisamente así porque su
función consiste en imponer deberes. Los conjuntos u órdenes normativos
prevén deberes, pero éstos tienen una significación diferente en cada uno de
ellos. Lo peculiar de estos órdenes es que, forman conjuntos articulados de
normas deónticas, expresivas de deberes.
El origen del concepto y del sentimiento del deber se encuentra en la religión.
Durkheim diría que se encuentra en la sociedad, lo cual es ciertamente
indiscutible. Hay que tener en cuenta que las sociedades primitivas se
desconocen la separación entre los diversos órdenes normativos. Nosotros
concebimos como separados dichos órdenes normativos. Sabemos que la
moral no se confunde con la religión, ni ambas, el Derecho.
El deber nace como un sentimiento religioso, como una vinculación
subordinada a la divinidad. Por eso, cuando una sociedad ve debilitados los
vínculos religiosos el sentimiento del deber empalidece y se resquebrajan
también los vínculos entre los individuos. En la concepción religiosa, la
infracción del deber es el pecado y el sentimiento por haberlo cometido, la
culpa. No puede extrañar, por tanto, que una sociedad como la nuestra,
caracterizada por la pérdida del sentimiento religioso, haya perdido asimismo el
sentimiento de la culpa.
En la Edad Media la filosofía de entendida como ancilla theologiae. Los
conceptos morales y jurídicos tienen su fundamento en los conceptos
teológicos. El de deber se desarrollan el seno de la llamada Teología moral.
Esta disciplina, tiene como finalidad explicar la verdad revelada, pero como
“moral” penetran el terreno de los deberes no sólo religiosos sino de todo tipo.
El deber jurídico es una consecuencia del deber moral y este es pensado como
una prolongación del deber religioso.
Se acepta a la distinción entre derecho y moral, se defiende su íntima
conexión, y se hace de esta última el fundamento de aquél. El deber general de
obediencia al derecho es un deber moral y tienen su fundamento de carácter
moral del Derecho. Cuando éste demuestra que no es así, sino que, el poder
político ha impuesto una ley injusta y, por consiguiente, deberes inmorales, lo
cual es una contradictio in terminis, entonces lo que se propugna es la
desobediencia, esto es, lo que hoy llamamos objeción de conciencia y
resistencia civil.
Como consecuencia de la Reforma Protestante y del triunfo de la mentalidad
individualista propia del Renacimiento, la filosofía moderna comienza un
camino desligado de la teología. Si la filosofía anterior del Medioevo había
logrado un difícil equilibrio entre la auctoritas, propia de la revelación, y la ratio,
propia del pensamiento libre, el triunfo de la postura Descartes y de Grocio
comienza el período del idealismo racionalista.
Descartes se plantea el problema del ser partiendo de la duda. Viena a decir:
dudo de todo y por sistema, pero de lo que no puedo dudar es de que dudo.
Así encuentra Descartes su punto de partida para filosofar: no puedo dudar de
que dudo, y por tanto, no puedo dudar de que pienso. Cogito ergo sum: pienso
luego existo. La filosofía debe partir del propio “yo”, de la propia razón. Aunque
Descartes era católico, su filosofía rompe con la teología.
Grocio representa ese desapego de la teología. Para este autor, el Derecho
natural es un conjunto de principios racionales que tienen validez por sí mismos
incluso aun cuando se supusiera que Dios no existe. La razón humana es el
instrumento imprescindible para conocer las verdades éticas. El bien es bien, y
el mal es mal, independientemente de cualquier otra circunstancia. No se trata
de negar la religión sino hacerlo es independiente de la moral. Dicho de otro
modo: se sea protestante o católico, el acceso a la iuris naturalis sciencia es el
mismo: la razón.
Para entender plenamente ese fenómeno de “desteologización” hay que tener
en cuenta la situación que vivió Europa de continuas guerras de religión. Si en
la Edad Media la religión cristiana había sido cemento de unión de toda la
civilización, tras la aparición del protestantismo, se cuarteó aquel cemento. Los
autores buscarán apoyar sus ideas en un fundamento distinto a la religión.
Encontraron dicho fundamento en la razón, que estimaron común a todos los
hombres con independencia de su credo religioso.
Buena parte de la literatura jurídica se desligó definitivamente de la teología. Lo
que no se rompió fue la conexión íntima entre ética y Derecho. Hasta el punto
que la ciencia del derecho era la ética en cuanto aplicada a los problemas de la
convivencia. El deber se transforma en un concepto moral. Y el deber jurídico
no es en el fondo otra cosa que el deber moral en cuanto que tiene aplicación
para relaciones sociales. Los deberes jurídicos son considerados como una
especie de deberes morales.
Con el positivismo comienza la “deseticización”. El positivismo es un conjunto
de tendencias cuyo lugar común es que la ciencia jurídica tiene por objeto
conocer el Derecho. El punto en común de todas las corrientes positivistas es
su crítica al iusnaturalismo. Esta crítica pone en entredicho tanto al
iusnaturalismo de corte teológico como al de corte eticista.
El positivismo se propone separa el Derecho de la moral. Para el positivista una
ley injusta es derecho aunque sea inmoral, y es tan derecho como lo es una ley
justa.
El positivista no defiende que la ley no tenga contenidos morales, lo que
defiende es que el contenido, moral o inmoral, es independiente de su carácter
jurídico.
Ese doble proceso de “desteologización” y “deseticización” del pensamiento
jurídico conduce en definitiva a la defensa de una ciencia jurídica independiente
de la teología y de la ética.
Lo que no han tenido tan claro los positivistas es si en esta labor de construir
una ciencia jurídica independiente deberían asimismo desprenderse de los
métodos de otras ciencias, como la sociología y la psicología.
En el marco de la Teoría comunicacional del Derecho distinguimos tres planos
en el análisis de los conceptos: el plano de la teoría formal que se refiere a los
conceptos universales que son asimismo conceptos formales aplicables a
cualquier sistema jurídico; el plano de la dogmática jurídica es diferente, pues
en ella todo va referida a un ordenamiento jurídico, con lo cual los conceptos
jurídicos en este nivel sólo pueden relacionarse con el ordenamiento del que se
trate; y por último el plano de la teoría de la decisión, en este campo de las
decisiones jurídicas, habrá que hacer diferenciaciones varias: junto a conceptos
formales de carácter universal, hay otros que se refieren a un ordenamiento
concreto o varios, pero que no tienen así el carácter General. Por último, en la
teoría material de la decisión lo que se maneja no es tanto un concepto sino
una noción valorativa.
La cuestión de los conceptos jurídicos no es una cuestión sencilla. Nosotros
nos movemos en el terreno de la Teoría formal del Derecho, cuyo objetivo es la
investigación de los conceptos jurídicos formales o universales. En este
sentido, la teoría formal tiene el mismo propósito que la teoría pura del
Derecho, aunque se diferencia de ésta en dos aspectos muy relevantes: la
teoría pura pretende agotar todo el programa que una Teoría del Derecho,
mientras que para teoría comunicacional la teoría formal es una de sus partes.
Y por otro lugar la teoría pura es positivista y ontológica y la teoría formal es
una concepción hermenéutico analítica.
Lección 63: Los deberes jurídicos. La progresiva depuración de los
conceptos jurídicos.
En la lección anterior se nos ha pretendido trasmitir que a lo largo de la historia
el pensamiento jurídico ha recorrido fases diversas: ha pasado de una larga y
fecunda fase de elaboración en el seno de la teología moral, a una segunda
fase en la que se ha desprendido de los planteamientos teológicos, y por fin a
una tercera en que se ha separado de la ética. Otro modo de contemplar esta
evolución consiste en destacar el hecho de que la misma significa una
progresiva depuración de los conceptos jurídicos de aquello significados que no
fuesen estrictamente jurídicos. Primero se descargó ha dicho concepto de su
connotación religiosa y más tarde de su connotación ética. Así al final de este
proceso encontraríamos un tipo de filosofía jurídica que defiende los conceptos
jurídicos puros. Decíamos que en este proceso hay una línea de pensamiento
formalista que desemboca en la Teoría pura del Derecho, y los proponíamos a
entrar en el tema de la mano de la teoría comunicacional.
La teoría comunicacional comprende tres tipos de análisis: uno de los cuales, el
de la teoría formal, constituye una continuación de la teoría pura del derecho.
Por lo que a esa parte de la teoría comunicacional que llamamos teoría formal,
la podemos denomina también como teoría pura. Aunque hay una diferencia
fundamental entre ellas. La teoría kelseniana sostiene formalismo ontológista
que se apoya en la traición del positivismo jurídico y en el pensamiento
neokantiano. Y la teoría comunicacional mantiene un formalismo hermenéutico.
Antes de continuar vamos a dar unas pinceladas al neokantismo; corriente
filosófica que tuvo un gran influjo del pensamiento europeo de finales del siglo
XIX y buena parte del XX. El nombre de neokantismo proviene de su lema
básico: “¡vuelta a Kant!” .Es solo una reformulación de las ideas de Kant. Uno
de la característica fundamentales de esta corriente es la diferenciación entre el
mundo del ser y del deber ser. El mundo del ser es el mundo de lo que sucede
en la realidad empírica, es lo fáctico, los hechos; son de diverso aspecto, hay
hechos psíquicos y sociales, que forman parte de la naturaleza. Todas las
ciencias que investiga esta especie de hechos son ciencias naturales. El
mundo del deber ser no es el mundo de lo que acontece, de lo que pasa. Es el
mundo de las normas, de la normativo; hay normas morales, religiosas,
jurídicas etc. A las ciencias que estudian estos órdenes normativos se les
llaman ciencias normativas. Estos dos mundos están separados de tal modo
que no es posible el salto de uno a otro. Así, si decimos que todos los hombres
son mortales, puedo concluir que Sócrates es mortal (ya que es hombre), pero
no que deba ser mortal. Dicho de otro modo: la naturaleza es lo que es y, por
tanto, de ella no puede derivarse normas, ya que éstas pertenecen al deber
ser. A un razonamiento que dé el salto del ser al deber ser, o viceversa se dice
que está afectado por la falacia naturalista.
El Derecho forma parte del mundo del deber ser, por tanto es objeto del estudio
de las ciencias normativas. Para todas las ciencias de este tipo el objeto central
es el concepto de norma.
Lo que caracteriza a toda norma es que es la expresión de un deber ser. Así lo
expresado siempre el principal representante del normativismo, sentenciando:
“en la medida en que la palabra norma designa un precepto, un mandato,
norma significa: que algo debe ser o suceder” justamente la misma frase que
aparece en la segunda edición de la Teoría pura del Derecho. Bien, sino que
caracterizó una norma es que es la expresión de un deber, nada más lógico
que sostener que el deber, es el concepto prioritario de toda ciencia normativa.
Esta idea casa perfectamente con la ética, pues ¿cuál debe ser el contenido de
esta sino un conjunto de deberes morales? ¿qué otra cosa puede ser la virtud
sino cumplir con los deberes morales?. El deber es el concepto central de la
ética. ¿Puede decirse lo mismo del derecho? Roble cree que no, pero el
positivismo normativista y la mayoría de los teóricos del derecho en los siglos
XIX y XX han pensado que sí. Los neokantianos defienden que el Derecho no
forma parte del mundo natural, sino del normativo. De donde se extraen de
consecuencias: la norma jurídica siempre expresa un deber, el concepto
jurídico fundamental después de la norma jurídica es el deber jurídico y por
último, para diferenciar el derecho de la moral y del resto de los órdenes
normativos, la tarea básica es analizar la diferencia existente entre norma
jurídica y norma moral, e inmediatamente después la diferencia existente entre
el deber jurídico y los demás tipos de deber. Si se llega al conocimiento claro
de lo que diferencia a unas normas de otras, se llegará asimismo a la distinción
de los distintos tipos de deber.
Todas y cada una de las normas jurídicas expresan un deber. No hay en el
derecho normas que se expresen de otra manera, toda norma por definición, es
impositiva de deberes, y por lo tanto la norma jurídica también lo es.
La norma es la expresión lingüística del deber. Decir norma es decir debe. Y sí
nos referimos a las normas jurídicas, habrá que convenir que éstas se limitan
siempre a imponer deberes jurídicos.
Probablemente el mayor problema con que nos encontramos a la hora de llevar
a cabo la diferenciación de deberes, está en la prioridad conceptual del deber
moral. Si alguien nos dice: “ ¡es preciso que cumplas sus deberes!”, rara vez en
sabemos de los deberes jurídicos. El deber sin otro calificativo añadido, es el
deber moral. Al menos no es en el uso del lenguaje ordinario. La fuerza de esta
idea ha sido tan grande que ha habido autores que han negado validez a la
noción del deber jurídico como consecuencia de su tesis de que deberes
propiamente dichos sólo existen en la moral.
Binder defiende: el Derecho no obliga jurídicamente a nada. Con esto se dice
que el carácter normativo reside en un campo totalmente distinto del Derecho,
en concreto en el campo de la moral. Binter fundamentar su postura en la idea
de que “la consecuencia del orden jurídico no consiste en estar obligado sino
un estar sometido”, ya que el derecho es ante todo poder con independencia
del deber jurídico y su sustitución por el concepto de responsabilidad.
Según Binder cada uno de nosotros responde de nuestros actos ante el
derecho, pero esa responsabilidad no nace de la existencia de deberes
jurídicos, sino simplemente de que el ordenamiento jurídico nos compele a ello.
El racionamiento de Binder se reduce a que sólo hay deberes morales. El
deber es un concepto de la ética, no del Derecho. Por tanto no hay deberes
jurídicos. Los juristas emplea la palabra “deber” a todas horas, algunos le dan
al deber jurídico un matiz moral, incluso los hay que conciben el uno como
prolongación del otro. Por tanto lo que se impone no es negar el concepto sino
determina su sentido.
Lección 64ª.- Deberes morales y deberes jurídicos: los diversos tipos de
deberes jurídicos.

Gregorio Robles opina que el deber jurídico se trata de un concepto

fundamental, cuya presencia es ineludible en todos los ordenamientos. El
positivismo normativista ha sufrido una cierta obsesión simplificadora. En el
terreno de la teoría de las normas se manifiesta la concepción que sostiene
que todas las normas son expresión del deber. Esta idea tiene su raíz en la
teoría moral, en la ética. Pero ni el derecho es la moral, ni la teoría del derecho
es la ética.
El derecho es, más que una realidad uniforme, una palabra que no sirve para
designar el conjunto de ordenamientos jurídicos que ha habido. La moral tiene
una vocación universal en sentido de que toda moral aspira a tener validez
para todos los hombres. No existe una única moral sino múltiple. Esta
afirmación no significa aceptar el relativismo moral sino simplemente levantar
acta de un hecho social relevante.
Llamamos moral positiva al conjunto de normas morales que un grupo social
considera vigentes; de tal modo que quien transgrede la norma moral es
merecedor de la censura del grupo. Refiriéndose a la sociedad española; la
moral positiva es una manera expresa el conjunto de valores y normas
morales, por mucho que dentro de ella se de una cierta pluralidad, siempre
habrá un conjunto dominante.
En contraste con la moral positiva, llamamos moral especulativa no a la que es
realmente vivida el seno de los grupos humanos, sino al conjunto de preceptos
morales que son presentados por la razón con el carácter de universales,
prescindiendo de toda condicionalidad histórica.
Mientras que la investigación de la moral positiva es objeto de la sociología, ya
que dicho moral es un fenómeno social, la investigación de la moral
especulativa es objeto de la ética.
El relativismo en la sociología es una necesidad, que no significa otra cosa que
la constatación de un hecho: la pluralidad de concepciones morales que existen
en las sociedades; en la ética, el relativismo implica la renuncia a la idea de
que, desde un punto de vista racional, hay formas de conductor valiosas en sí
mismas.
Aquí estamos analizando el concepto de deber jurídico, y dentro de este
análisis es exigible que nos separemos de la noción de deber moral. Un deber
es jurídico cuando viene expresado por una norma de derecho y es moral
cuando viene expresado por una norma moral. Ocurre en ocasiones que el
convenio de un precepto jurídico coincide con lo que es fijado una norma la
moral (ejemplo: norma moral que impone respetar la vida ajena igual o similar
al deber jurídico que sigue lo mismo; aunque literalmente las dos normas son
iguales, su significado es diferente por la sencilla razón de que pertenecen a
órdenes normativos distintos).
El deber, sea moral o jurídico, implica un vínculo del sujeto al que se dirige el
deber. Pero el carácter de ese vínculo es diferente, ya que la moral vincula la
conciencia del sujeto con el grupo social siempre con una tendencia a la
universalidad, y en el derecho el deber establece tan solo un vínculo con la
organización jurídica de la sociedad sin esa tendencia a la universalización; ya
que se acepta un carácter particular de los ordenamientos jurídicos.
Lo que hace que un deber sea jurídico no es el hecho de venir expresado con
una norma deóntica, sino el hecho de que la norma deóntica forma parte de un
sistema jurídico. El deber jurídico implica el vínculo de un sujeto, que se
concreta en la exigencia de realizar u omitir una acción. Esa exigencia es
formulada por una norma deóntica emitida por una autoridad jurídica. Las
autoridades a su vez son establecidas por normas del mismo sistema.
La norma deóntica puede ser: norma de conducta, norma de decisión o norma
de ejecución. El término conducta no podemos emplear en un sentido amplio y
en un sentido estricto. En el primero, conducta es la acción u omisión
contemplada por un deber. En este sentido amplio los de tipos de normas
señalados anteriormente son normas de conducta ya que también la decisión y
la ejecución son actos contemplados desde la perspectiva el deber. En el
sentido estricto la conducta cada separarla de la actuación de órganos, bien
sea en la modalidad de decidir o ejecutar.
Los deberes jurídicos al igual que las normas deónticas, se pueden clasificar en
dos: de conducta, de decisión y de ejecución. Deber jurídico de conducta es la
exigencia dirigida a una persona para que acomode sus actos a dicha
exigencia (ejemplo: el inquilino debe pagar sus mensualidades). El deber
jurídico decisión es la exigencia dirigida a un órgano para que decida algo,
fundamentalmente para que emita una norma o una orden. (Ej. El parlamento
tiene el deber jurídico de legislar y eso supone decidir el contenido de las
leyes). El deber jurídico de ejecución es la exigencia dirigida a órganos de
ejecución cuya tarea consiste en llevar a cabo a lo exigido por los órganos
decisores (ejemplo: la policía le detiene un individuo por haberlo ordenado un
juez).
El ordenamiento jurídico formula las normas deónticas de tres tipos señalados
enlazándolas entre sí. De tal modo que quien incumple una norma de conducta
es objeto de una norma de decisión impositiva de una sanción dirigida a un
órgano de ejecución. El deber moral carece de este carácter coactivo, es decir
que su incumplimiento no deriva de ninguna sanción. La concepción tradicional
concluye que el deber jurídico es el deber de cumplir la norma de derecho bajo
la amenaza de una sanción; por lo cual en el derecho no podrían existir
deberes para cuya infracción no se prevean sanciones.
Existen deberes jurídicos fuertes y deberes jurídicos débiles. Los primeros son
aquellos que prevén sanciones, y serán más o menos puertas dependiendo de
la intensidad de la sanción, que debe ser proporcional a la gravedad del acto
ilícito. Los segundos, por su parte son aquellos que impuestos por normas
jurídicas de carácter de deóntico, no han previsto sanciones para el caso de su
infracción, lo cual no quiere decir que no puedan tener otro género de efectos.
El conjunto de normas jurídicas que en un ordenamiento impone deberes
jurídicos débiles puede ser llamado “derecho suave” (soft law).
Los deberes jurídicos también se pueden clasificar en públicos y privados.
Entre los públicos sobresalen los deberes jurídicos constitucionales, los
administrativos, los tributarios, los penales. Entre los privados, los civiles y los
mercantiles. En determinadas materias, como en el derecho del trabajo, puede
encontrarse una mezcla de ambos, pues siendo el contrato de trabajo en sus
orígenes un contrato típico de derecho privado, con el paso del tiempo,
ampliamente mediatizado por una legislación estatal que se propone ser
protectora del trabajador.
Para terminar este epígrafe se lanzan dos cuestiones ambiguas: ¿tenemos los
humanos en deber General de carácter moral de obedecer a las autoridades
jurídicas y a sus mandatos, o por el contrario no debemos ese deber en
absoluto? Esta cuestión pertenece al campo de la ética y la respuesta no es
sencilla. La segunda interrogante es de carácter jurídico ya que se plantea si es
posible hablar de un deber jurídico de obedecer al derecho; la respuesta de
Gregorio robles es sencilla: basta con que cada persona obedezca los deberes
jurídicos que le atañen; no se precisa de un deber jurídico general que duplique
la obligatoriedad de aquellos.
Lección 70ª.- Las situaciones jurídicas: su aplicabilidad a los diversos
elementos de un ámbito jurídico.

En el marco de la teoría comunicacional del derecho vamos a defender una

posición amplia del concepto de situación jurídica. Me parece evidente que
toda persona tiene la situación jurídica determinada en cada momento de su
existencia. Todo el conjunto de cualidades que adscribimos a una persona que
lo que constituye su situación jurídica. La situación jurídica global de una
persona viene dada por el conjunto de situaciones concretas en las que esa
persona se encuentra en un momento dado. No tiene sentido enmarcar la
situación de una persona en el sistema jurídico que es reflejo y perfección del
ordenamiento. El texto sistemático no sirve para calificar la situación jurídica
concreta de una persona dos. A la luz de las normas llegamos a especificaron
el caso concreto cual sea la situación que ocupa en el ámbito jurídico.
Algunos autores han aplicado el concepto de situación jurídica a las relaciones
jurídicas. Un ejemplo de relación jurídica es la relación matrimonial, que puede
atravesar diversas situaciones que el derecho contempla dos. Tal es el caso
cuando a la existencia del vínculo matrimonial si una separación, ya está una
nulidad o un divorcio. Cada ordenamiento jurídico determina la validez o
invalidez de las relaciones de acuerdo con sus propios criterios, así pues por
ejemplo una relación matrimonial que en el derecho del estado se ha roto
mediante el divorcio, puede continuar existiendo para el derecho canónico, que
no conoce el divorcio.
Es frecuente que el autor aplique el concepto de situación jurídica para
determinar la firmeza de una relación jurídica interpersonal. Una relación
jurídica está en situación interina cuando depende de algo para hacerse firme
en cuanto a su estructura interna. Ej. La herencia yacente: en tanto no se
produce la aceptación de la herencia no están determinados los herederos de
la misma y, por consiguiente, la relación jurídica hereditaria aún no se ha hecho
firme.
Estos dos son los usos que en la teorización del concepto de situación se dan
habitualmente: se le aplica a las personas y las relaciones jurídicas. En la
Teoría del Derecho este uso contrasta con el uso que los juristas hacen del
término situación jurídica. Lo cual quiere decir que en el marco de la Teoría
Comunicacional del Derecho este concepto es aplicable a todos los demás
conceptos que la dogmática y la práctica del Derecho usan de continuo, y no
sólo a las personas y a las relaciones.
La situación jurídica se convierte de esta manera en un concepto
auténticamente general, aplicable a todos los componentes de un ámbito
jurídico. Cada ordenamiento jurídico Viena ser como un faro que sirve para
iluminar cualquier realidad y situarla en el lugar que le corresponde dentro del
ámbito jurídico.
El concepto de situación jurídica es aplicable a todos los seres humanos,
cosas, actos y actividades; realidades todas ellas de carácter natural que el
derecho, pase ingresar en un ámbito jurídico gracias a la lectura que se hace
de estas realidades a partir del texto sistemático. También es aplicable a los
conceptos jurídicos; hay por tanto, como dos escalones en cuanto las
situaciones se refiere; el primero determina la juridicidad, permite buena
realidad se transforme en jurídica y el segundo concreta la situación de la
realidad, ya jurídica, en el conjunto del sistema.
El humano una compleja realidad física y psíquica que solemos de resumir con
la palabra: hombre. Como entidad meramente natural, el hombre no posee una
situación jurídica, tan sólo ingresan esa situación cuando un ordenamiento se
adscribe. Y este ordenamiento puede adscribir a los seres humanos diversas
situaciones jurídicas.
En el derecho romano se distinguía entre hombres a los cuales se les otorgaba
la situación jurídica de sujetos de Derecho, y otros hombres a los cuales se
negaba a dicha situación, los esclavos. En individuo para ser jurídico, tenía que
ser libre (esto es, no esclavo), ciudadano (no extranjero) y sui iuris (no alieni
iuris, como el hijo de familia). En el Derecho actual todos los individuos son
sujetos jurídicos y por esta razón se dice que todos los individuos son personas
para el Derecho. Ser sujeto jurídico equivalente a tener capacidad jurídica,
concepto diferente a la capacidad de obrar; jurídica consiste en la capacidad de
todo individuo para ser sujeto jurídico es decir, para ser titular de derechos y
deberes; y capacidad de obrar no se refiere a la titularidad sino al ejercicio de
dichos deberes y derechos.
La Teoría del Derecho se plantea otros problemas: la situación de las llamadas
“personas jurídicas” , la de los sujetos que no son personas en el sentido del
derecho positivo, pero que podrían serlo y en todo caso tienen una protección
jurídica más o menos enérgica, y la de los órganos de las personas jurídicas,
los cuales también puede ser considerado sujetos jurídicos, aunque no
exactamente de la misma manera que las personas.
El concepto de situación jurídica es también aplicable a las cosas; hay que
distinguir cosa en sentido jurídico y cosa en sentido natural. Al igual que los
seres humanos, las cosas tienen una determinada condición jurídica que puede
cambiar si el ordenamiento lo prevé. Ej. Cuando alguien va a comprar un piso
se toma la molestia de enterarse de la situación jurídica del mismo (si está
inscrito en el Registro de la Propiedad, que está libre de cargas etc.); este piso
además de tener una situación espacial, tiene una situación jurídica.
También de los actos y actividades, podemos dedicar por diferentes
situaciones jurídicas. La situación jurídica básica es la que hace de un acto uno
acto jurídico, y de una actividad una actividad jurídica. Una vez que el acto
tienen la condición de jurídico, ostentará otras situaciones: de firmeza, de
validez, de invalidez, de impugnación, etc. Lo mismo puede decirse de
cualquier actividad jurídicamente relevante.
Este mismo tipo de análisis no podríamos aplicar a cualquier otro concepto
jurídico. Tras este breve análisis de las posibles aplicaciones del concepto de
situación jurídica, es necesario que nos preguntemos sobre la función general
que dicho concepto cumple desde el punto de vista de la Teoría
comunicacional del Derecho. Los aspectos más importantes son:
-En el lenguaje de los juristas la expresión “situación jurídica” es
aplicable a los diversos elementos que componen los textos que forman parte
del ordenamiento y no sólo a las personas y a las relaciones. El concepto tiene,
pues, uno aplicación General.
-Se trata de un concepto relacional en el sentido de que determina la
conexión existente entre el elemento “situado” y el ámbito jurídico; éste
constituye un ámbito de realidad convencional del que forma parte el elemento
del que se predica la situación.
-La situación jurídica es una situación textual, lo que quiere decir que su
sentido concreto se deriva del conjunto textual ordenamiento. Dicho de otra
manera: la situación jurídica de un elemento del ámbito jurídico determina su
ser o significado jurídico dentro de este.
-La función práctica esencial del concepto de “situación jurídica” es la de
determinar el régimen jurídico aplicable al elemento situado.
Esta última conclusión es la más importante. La situación jurídica de una
persona determina que régimen jurídico se le aplica, esto es, cuáles son las
normas del Derecho que regulan sus derechos, sus deberes, sus actos, etc. La
situación jurídica de una cosa concreta las normas que se aplican a esa cosa;
si es inmueble se le aplican las normas que el ordenamiento prevé para las
cosas inmuebles. Y lo mismo puede decirse de cualquier elemento situado en
un ámbito jurídico concreto.
Lección 71ª.- Algunos tipos de situaciones jurídicas.

Comenzaré señalando la conexión entre las situaciones jurídicas y la función

de los registros.
El estado tiene organizaciones diferentes “archivos” para dejar constancia de
las situaciones jurídicas que se estiman más relevantes. Esos “archivos” son
los Registros. Ej. Registro civil, de la propiedad o mercantil.
La función principal de todo Registro es dar noticia pública y segura de la
situación jurídica en que se encuentra un ente jurídico. El trata de una función
comunicacional: gracias a los Registros podemos conocer la situación jurídica
de los elementos que nos interesan.
Los Registros no sólo comunican sino que, al hacerlo, también clasifican. Esta
clasificación de equipar a situar, esto es, a dotar de situación a diversos entes
jurídicos, a darles un lugar jurídico determinado
También tienen otras funciones: servir las inscripciones que en los Registros se
efectúan como título de legitimidad y como medio de prueba. A falta de otro
título mejor, la inscripción sirve de legitimación de la situación que expresa,
esto es, de estar fundada en Derecho como consecuencia de lo anterior: si no
hay prueba más convincente, la inscripción registral cumpla su función
probatoria.
Por tanto los Registros cumplen cuatro funciones básicas: comunicación,
publicidad, legitimación y prueba. Todas ellas referidas a las situaciones
jurídicas de los elementos o entes registrados. Es evidente que los Registros
constituyen un mecanismo esencial para reforzar la seguridad jurídica.
Las calificaciones jurídicas de la persona y las del inmueble Irán cambiando
para reflejar las diversas situaciones por las que atraviesan. Los Registros
recogen en sus libros esta “vida jurídica” de los elementos o entes registrados,
vida jurídica que se compone en definitiva de un conjunto de situaciones
jurídicas que se suceden unas a otras.
Los Registros no inscriben todos los entes jurídicos ni tampoco todas las
situaciones sino tan sólo las que consideran relevantes. Realizan pues, una
selección; desde ese punto de vista podemos dividir las situaciones jurídicas en
registrables y no registrables.
Las situaciones jurídicas, desde otro punto de vista, pueden ser firmes o
transitorias. El criterio de distribución es el grado de permanencia en el tiempo.
Las primeras son las que nacen con vocación de permanencia; las segundas
son aquellas que en su origen ya se sabe que cumplen una función esporádica.
Una situación jurídica es firme o definitiva cuando no puede ser cambiada o
sustituida por otra situación dentro de un mismo ámbito jurídico. Ej. El
matrimonio del derecho canónico: una vez celebrado válidamente, no es mitad
disolución vincular (divorcio).
La mayor parte de las situaciones jurídicas son transitorias; tienen lugar
durante un tiempo, a veces sumamente breves, y son sustituidas por otras
situaciones jurídicas. Ejemplo: si entramos en una tienda a comprar unos
zapatos, puede decirse que nuestra situación de compradores surge y se agota
casi instantáneamente.
Se dice que una relación jurídica tiene una situación de pendencia cuando
depende de un evento para su consolidación. Mientras ese evento no se
produzca la relación jurídica no está completa, sino a la espera del evento.
Ejemplo: la hereditas iacens; la herencia yacente está constituida por el
patrimonio de una persona difunta que no sido aún aceptado como herencia
por quien está llamado suceder.
Una tercera clasificación de las situaciones jurídicas las divide en subjetivas y
objetivas. Esto es, en aquellos que se refiere a los sujetos, y las demás. Por su
gran importancia destacan las que se refieren a los sujetos, que son las que
han tenido mayor desarrollo doctrinal y teórico. Las que no se refieran a los
sujetos, y que por eso llamamos “objetivas”, se adscriben a cualquier otro ente
que no sea sujeto jurídico; así, a las cosas, a los actos, a las normas, a las
relaciones, etc.
Un grupo de situaciones jurídicas subjetivas componen el status de las
personas.
Es usual que los autores distingan dentro de las situaciones jurídicas subjetivas
las activas y las pasivas. Las principales situaciones jurídicas activas, o sea,
situaciones de los sujetos que les capacitan o permiten para exigir algo,
tenemos:
- El derecho subjetivo es una situación del poder concreto organizado y
concedido por el ordenamiento jurídico, poder que consiste en la atribución a
su titular de un conjunto de facultades cuyo ejercicio queda a su voluntad,
siendo una de ellas la acción procesal que garantiza legítimo ejercicio de las
mismas. Ej. El derecho subjetivo de propiedad.
- La potestad es también una situación de poder, pero a diferencia del
derecho subjetivo, su ejercicio no se deja a la libre decisión y voluntad del
sujeto, sino que el comportamiento de éste viene definido por un conjunto de
deberes. Ej. La patria potestad.
- La expectativa es aquella situación en que se encuentra un sujeto
jurídico y que consiste en la probabilidad razonable de que dicho sujeto sea en
un futuro titular de un derecho subjetivo.
Entre las situaciones jurídicas subjetivas pasivas destacan:
- El deber jurídico: consiste en la imposición del ordenamiento a un sujeto
de hacer o no hacer algo. Ejemplo: el deber del hijo de obedecer a sus padres.
- La carga consiste en la necesidad de realizar alguna actuación por parte
de quien ejercita su derecho o cualquier otro género de poder. En términos
vulgares es algo similar a una molestia que tenemos que soportar si queremos
conseguir algo. Ej. Las cargas procesales.
Una cuarta clasificación de las situaciones jurídicas las divide en típicas y
concretas. Las situaciones típicas o genéricas son aquellas que vienen
establecidas por las normas jurídicas como tipos o especies. Así, sí nos
referimos ahora sólo a las subjetivas, la situación jurídica de persona, de mayor
o de menor de edad, de casado, son todas ellas situaciones-tipo cuyos
caracteres genéricos vienen perfilados por las normas del ordenamiento. Las
situaciones jurídicas concretas, son las propias de las personas concretas, con
nombre y apellidos. Ej. Sempronio es propietario de tal fundo etc.
Lo que acabamos de exponer de las situaciones típicas y concretas es
aplicable también, como es lógico, a las situaciones no subjetivas, las que
afectan a las cosas, a los actos, etc.
Como quinta clasificación me voy a referir a la división de las situaciones
jurídicas entre “situaciones de hecho” y situaciones jurídicas. El entrecomillado
sirve para distinguir de las auténticas situaciones de hecho; hay situaciones de
hechos a las que el ordenamiento jurídico no les atribuye significado jurídico
alguno. Ej. El mero hecho de que converses con un amigo en tu casa, se trata
de una situación meramente fáctica (sin entrecomillado).
El poseedor se encuentra en una situación de hecho respecto de la cosa
poseída, dicha situación, que tiene un origen meramente fáctico, sí es
contemplada sin embargo por las normas jurídicas, haciendo así que el hecho
tenga un significado jurídico. La situación de hecho, originaria en la posesión,
se transforma de inmediato en algo jurídico. Se trata entonces de una
“situación de hecho” que sólo tiene derecho el origen pero que el
ordenamiento, al contemplarla, eleva a la categoría de institución jurídica
Además, tenemos las situaciones de Derecho público y las de Derecho privado.
Pertenecen al Derecho público aquellas normas que regulan relaciones en las
que el Estado tiene presencia como ente dotado de imperium. Y del Derecho
privado forman parte las normas que regulan las situaciones y relaciones en
que los particulares tienen presencia como tales particulares y también cuando
se presenta al Estado como particular.
Son de Derecho público: las situaciones jurídicas constitucionales,
administrativas, tributarias, procesales, penitencia les.
Son de Derecho privado: las situaciones jurídicas propias del estado civil y de
las sociedades mercantiles.
Por último aunque no sea casi necesario decirlo, conviene resaltar que nuestro
análisis y los ejemplos corresponden a situaciones jurídicas que se dan dentro
de ámbitos jurídicos estatales y que, sin embargo, las situaciones son
predicables asimismo respecto de cualquier otro ámbito. Ej. En el Derecho de
la Iglesia nos encontramos con las situaciones jurídicas canónicas.
Lección 75ª.- Las relaciones jurídicas en la Teoría comunicacional del
Derecho.

Para la Teoría comunicacional del Derecho todo ámbito jurídico comprende un

conjunto más o menos complejo de procesos de comunicación cuyo núcleo
central de referencia lo constituye la dualidad ordenamiento jurídico/sistema
jurídico; dos textos jurídicos de carácter global que son ellos mismos el
resultado de múltiples procesos comunicativos y que al mismo tiempo dan lugar
a que se generen otros en torno a ellos. Si para simplificar un poco las cosas
nos referimos sólo al texto global donde se depuran los conceptos que explícita
o implícitamente se manejan en un ámbito jurídico, esto es, el sistema
construido por la dogmática.
Los conceptos que maneja la dogmática son todos relacionales pues están
vinculados unos con otros de tal modo que el sentido o significado de cada uno
de ellos depende del de los demás. Y esto mismo es aplicable al terreno de la
Teoría del Derecho. En el Derecho todo esta relacionado con todo. No hay
elementos aislados, pues el sentido de cada uno solo se adquiere de su
vinculación con los demás. Por tanto el concepto de relación es perfectamente
aplicable a todos aquellos vínculos que existen o puedan existir entre los
diversos componentes del ámbito jurídico.
Así tenemos por ejemplo, que es aplicable a las normas jurídicas entre sí. No
se puede dudar que las normas que componen el sistema jurídico están
relacionadas unas con otras: las relaciones normativas dentro de un sistema
determinado son relaciones jurídicas. También es aplicable el concepto de
relación jurídica al vínculo que existe entre un sujeto y la cosa de la que es
propietario. Asimismo es aplicable el concepto de relación jurídica al vínculo
existente entre el juez y el fiscal y el abogado en un proceso penal, o entre el
administrado y la administración etc.
En la medida que todos lo elementos de un ámbito jurídico son textualizables,
esto es, susceptibles de ponerse por escrito o, puede afirmarse que las
relaciones jurídicas, son por su propia naturaleza relaciones textuales o
intertextuales.
Pongamos un ejemplo: Cayo compró un apartamento con el cual ha realizado
luego dos operaciones: no ha alquilado e hipotecado. El conjunto de actos se
resume en esto trae contratos: el de compraventa, el de arrendamiento y el del
préstamo hipotecario. El contrato de compraventa se textualiza en la escritura
pública y posteriormente algunos de los datos que se desprenden de la
escritura, en la inscripción del Registro de la Propiedad. Cuando alquiló el
apartamento enseña la escritura para demostrar que el este el propietario y que
por tanto, pueden celebrar el contrato de arrendamiento de vivienda, cosa se
hacen por medio de un documento privado firmado por las dos partes. Por
último al solicitar el préstamo hipotecario suscribe, con el banco que le concede
el préstamo, el documento público correspondiente, quedando así gravado el
apartamento con la hipoteca y registrado en el documento las condiciones del
préstamo. Cada una de esas relaciones ha sido textualizada en un documento,
cada uno de ellos refleja los contenidos de cada relación jurídica, y asimismo
es posible conectarlas entre sí.
En el otro extremo de esta acepción de la relación jurídica debemos la más
estricta, la que reserva el término para las relaciones entre sujetos jurídicos,
entre personas, exclusivamente. Es la concreción que hemos llamado “clásica”
diez la más generalizada de todas.
Gregorio robles defiende que en el análisis del concepto de las relaciones
jurídicas es conveniente huir tanto de una concepción excesivamente amplía
como de la estricta propia de la doctrina clásica. Es recomendable dar un
significado intermedio que abarque aquellas relaciones más importantes o
aquellas que no tienen un tratamiento adecuado en otros partes de la Teoría
del Derecho.
Nosotros vamos a ceñirnos a tres tipos de relaciones jurídicas básicas: la
relación entre sujetos jurídicos o relaciones interpersonales o intersubjetivas, la
relación entre ordenamientos o relaciones intersistemáticas y las relaciones
entre el derecho y otros órdenes normativos como la moral, los usos sociales y
la religión, o sea, las relaciones interordinales.
Las relaciones interpersonales son aquellas que se dan entre sujetos jurídicos,
los cuales en el sentido riguroso del término, son las personas, tanto físicas
como jurídicas. Pero nosotros vamos a emplear un concepto o algo distinto,
aplicable también a los órganos de las personas jurídicas. Esto nos permitirá
entrar en el campo de las relaciones orgánicas, las que vinculan a órganos.
Las segundas son las relaciones interordinamentales. Los ordenamientos
jurídicos coexisten unos al lado de los otros, y esa coexistencia no se
caracteriza por la indiferencia recíproca sino por el hecho de su constante
comunicación. Desde hace siglos esta comunicación intersistemática ha
aumentado considerablemente, que suelen recibir el nombre de “era de la
globalización”. Las relaciones entre sistemas jurídicos son también relaciones
jurídicas, ya que están reguladas por el Derecho. Por ese intento del tiempo de
relaciones intersistemáticas: las relaciones entre el ordenamiento jurídico
internacional y los ordenamientos estatales; las relaciones entre el
ordenamiento jurídico comunitario y los ordenamientos de los estados
miembros y las relaciones entre los ordenamientos jurídicos nacionales.
Un tercer tipo de relaciones jurídicas son las que conectan al ordenamiento
jurídico con órdenes normativos no jurídicos. Muchas veces los preceptos del
derecho se remiten a la moral, o a los usos o costumbres, también a las
normas religiosas. Se trata de órdenes normativos que coexisten en las
sociedades de manera muy diversa y que, a lo largo de la historia y
dependiendo de tradiciones culturales distintas, ha mantenido y mantienen
relaciones entre sí. Cuando el Derecho se remite al amor al cual los usos
sociales, lo que haces incorporar la norma moral o la norma social al
ordenamiento jurídico. Son las llamadas relaciones interordinales; ya que
aunque la norma moral o el uso social no sean, en sí mismos, jurídicos, se
transforman en jurídicos del desde el momento en que entran a formar parte de
un ordenamiento que se remite a dichos preceptos. Por eso, puede establecer
aquí también de relación jurídica.
En preciso hablar ser una diferenciación entre las relaciones jurídicas y
sociales y psíquicas. A la Teoría del Derecho solo pertenecen las primeras. Las
relaciones sociales deben estudiarse en el seno de la sociología, y las
psíquicas en el de la psicología. La sociología y la psicología investigan
hechos, y cuando éstos se relacionan con el derecho (ejemplo: investigación
sobre el nivel de cumplimiento de las normas de tráfico) estamos ante la
sociología jurídica, si se trata de hechos sociales, y ante la psicología jurídica,
si se trata de hechos psíquicos.
La Teoría del Derecho no es ni psicología ni sociología, contempla dichos
conceptos como instrumentos lógico-lingüísticos actos para entender la sintaxis
de los textos jurídicos. En el marco de la realidad fáctica se pueden distinguir
las relaciones interindividuales (o personales) y las relaciones propiamente
sociales (o impersonales). Las relaciones interindividuales se caracterizan
porque en ellas los individuos tienen presencia y actúan en calidad individuos
concretos, como un “yo” y un “tú” perfectamente individualizables. El prototipo
de relación interindividual es la relación amistad, y también la de odio. El amor
y el odio establecen relaciones personalísimas entre un “yo” y un “tú”. La
relación propiamente social es aquella en lo que los individuos no se presentan
y actúan como existencias personalísimas, sino como sujetos que desempeñan
un determinado rol o papel social. Por ejemplo la relación entre el guardia de la
circulación y el conductor del automóvil.
Una relación jurídica es aquella que es establecida por el Derecho. Las
relaciones pueden estar explícita o implícitamente formuladas, pero ya sea de
una manera o de otra, la relación jurídica siempre viene constituida, creada por
el texto ordinamental. Si se prescinde de este la relación jurídica no aparecerá
por ninguna parte.
Hay relaciones jurídicas que tienen como soporte previo una relación de hecho.
Ejemplo: la relación jurídica matrimonial (una pareja suele conocerse antes de
casarse); una pareja de amigos o de novios no tiene significado jurídico alguno,
pueden decidir convertirse en “pareja de hecho” lo cual implica una relación
jurídica. O incluso pueden contraer matrimonio, en cuyo caso también se
establecerá entre ellos una relación jurídica cuyo contenido no es exactamente
igual al de la “pareja de hecho”.
Aunque es normal que muchos casos exista una relación social antes de la
jurídica, eso no quiere decir que sean equivalentes. La relación social es
indiferente para el Derecho mientras que no adopta la forma de jurídica,
mientras no se transforme en jurídica. Puede tener interés averiguar el paso de
lo social a lo jurídico y eso es tarea precisamente de la sociología del Derecho.
Para pasar a tener una relación jurídica es necesario que se cumplan los
requisitos propios del procedimiento que el Derecho establece.
El donde mejor se ve la independencia de la relación jurídica con respecto a la
relación social previa es en aquellas que, por su propia naturaleza, carecen de
un referente previo de carácter extrajurídico. Por ejemplo: un accionista que se
ha convertido en socio de una sociedad anónima sin que haya tenido contacto
previo con la misma, ha comprado sus acciones por internet y con ello se ha
situado en una relación jurídica regulada por las leyes. La relación social en
este caso no existe en absoluto y sin embargo se ha generado una verdadera
relación jurídica.
En cualquiera de las dos hipótesis descritas (existencia de una reacción social
previa y no existencia de la misma), la relación jurídica tiene vida
independiente, la constituye el texto jurídico es el derecho por el que la crea y
el que establece el procedimiento para que se pueda “entrar” en ella. Con otras
palabras: son los textos normativos los que dibujan los diversos tipos de
relaciones jurídicas y establecen al mismo tiempo los procedimientos para que
los sujetos ingresan en la relación jurídica así configurada.
Lección 77ª.- Relaciones jurídicas interpersonales y derechos subjetivos.

El estudio de las relaciones jurídicas lo vamos a circunscribir a los tres tipos

que consideramos básicos: las interpersonales, las intersistemáticas y las
interordinales. La primera son las que vinculan a las personas, las segundas
las que vinculan a los sistemas jurídicos y las terceras son las que ponen en
contacto al Derecho con otros órdenes normativos como la moral, los usos
sociales o las normas religiosas.
Una relación jurídica interpersonal es una relación de comunicación
estructurada por el ordenamiento jurídico entre los sujetos de Derecho.
Quiénes son personas o sujetos para un ordenamiento jurídico, es una cuestión
que resuelve propio ordenamiento. La relación jurídica tiene un contenido: un
conjunto de deberes jurídicos y de derechos subjetivos que se adscriben a los
sujetos. Depende de la complejidad de una relación concreta para que ese haz
de derechos y deberes sea más o menos denso. Ej. En un contrato de
compraventa, se da un deber y un derecho por cada sujeto de la relación: el
vendedor tiene el deber de entregar la cosa vendida y el comprador el derecho
subjetivo a que se le entregue.
En todos los casos el núcleo duro de una relación jurídica lo constituye la
relación entre deber jurídico y derecho subjetivo. Las normas del derecho lo
que relacionan son acciones de los sujetos, y lo hace sobre todo bajo las
formas sustanciales de deberes jurídicos y derechos subjetivos. Los sujetos se
relacionan entre sí en atención a que son los sujetos de las acciones
respectivas de los deberes y de los derechos.
Hay que tener en cuenta que el deber jurídico siempre está presente la
relación. En unos casos se llamará deber jurídico; en otros, tomará el nombre
de obligación, término que tienen su origen en el Derecho romano para
designar los deberes jurídicos que tienen un origen determinado.
El concepto de derecho subjetivo, es un concepto que ha sido ampliamente
debatido e incluso puesto en entredicho. Es un concepto técnico- jurídico,
propio de la ciencia del derecho, pero por otro lado y en un aspecto vulgar
(todo el mundo habla de derechos a esto y aquello), conectando con ideologías
y con intereses de todo género; lo cual hace que sea más dificultoso un
tratamiento teórico. Y tercero, se trata de un concepto que tiene larga historia
doctrinal, de raíces profundas en el pensamiento político y jurídico. No
podemos dar un estudio completo de este concepto, así pues sólo
intentaremos penetrar en su significado comunicacional.
La importancia del concepto de derecho subjetivo es algo incuestionable. De
dicha importancia tenemos prueba constante, tanto la filosofía del Derecho y en
la dogmática jurídica, como la práctica.
En la filosofía del Derecho no hay tratado que se precie, ni exposición general,
que no había abordado este concepto. En la dogmática del Derecho privado ha
jugado y juega un papel primordial. Podemos incluso a afirmar que el derecho
subjetivo constituye su concepto central, ya que la materia del Derecho privado
es tradicional que vaya ordenada los tratados de acuerdo con los tipos de
derechos subjetivos. Aunque en ocasiones la ordenación del Derecho privado
se hace de acuerdo con las clases de relaciones jurídicas, el núcleo central de
las mismas viene a ser sus respectivos derechos subjetivos. Esto puede verse
en el tratado de Windscheid cuyo núcleo duro de exposición lo constituyen los
derechos subjetivos.
El concepto pasaría, dentro de la dogmática jurídica, del Derecho privado al
Derecho público y al Derecho procesal.
Los derechos públicos subjetivo son aquellos cuyos titulares son particulares o
entidades de Derecho público en cuanto que son sujetos de relaciones jurídico-
públicas, esto es, de relaciones en las cuales aparece el Estado como ente
dotado de imperium o soberanía.
Tanto en el derecho privado como en el público los derechos subjetivos
aparecen dentro del marco de relaciones jurídicas interpersonales como
contenido esencial de dichas relaciones.
No es lícito hablar de derechos subjetivos en el ámbito del Derecho propio del
Estado. Todos los ordenamientos jurídicos manejan el concepto ya que todos
ellos regulan relaciones jurídicas interpersonales. El tratamiento del concepto
pertenece por tanto a la Teoría del Derecho.
En el derecho canónico encontramos los derechos subjetivos canónicos. Así
podemos leer en el libro de Maldonado: “puede encontrarse en el ordenamiento
canónico la afirmación de derechos subjetivos, situación de poder protegidas
por ese ordenamiento, que serán objeto o de tutela jurídica, el respeto que la
propia ley observa para los derechos adquiridos y el reconocimiento de unos
derechos fundamentales de la persona humana, que el Derecho canónico
ampara.” Vemos cómo éste ilustre canonista comprende el concepto de
derecho subjetivo dentro del marco de la relación jurídica interpersonal, y a la
vez, hace de aquél un concepto central del ordenamiento jurídico canónico.
En el Derecho de la Unión Europea el Tribunal de Justicia ha declarado más de
una vez que los derechos subjetivos protegidos por normas del ordenamiento
jurídico comunitario son derechos subjetivos comunitarios, acentuando así la
idea de que cada ordenamiento concede sus propios derechos que no tienen
por qué coincidir con los derechos concedidos por otros ordenamientos.
Lección 85ª.-Los derechos subjetivos y las tres perspectivas de la Teoría
comunicacional del Derecho.
El concepto de derecho subjetivo ha seguido usándose diariamente por los
juristas, tanto en la teoría como la práctica y en la vida cotidiana. Sigue siendo
la piedra angular del Derecho privado, civil mercantil y el laboral. En el Derecho
público se ha ido abriendo camino en el campo propiamente jurídico con la
teorización de los derechos públicos subjetivos. Ni en el Derecho
administrativo, constitucional y penal pueden prescindir de ellos.
La Teoría comunicacional del Derecho se hace eco de esta realidad pluriforme,
que se transparenta continuamente en el lenguaje de los juristas. Un la mayoría
las obras científicas del Derecho y la mayoría de sus normas jurídicas tienen
que ver con los derechos de las personas, e incluso los debates actuales de
ética jurídica tienen que ver con ellos.
A nuestra época se le ha denominado la “edad de los derechos” y también se le
puede llamar la época de la inflación de los derechos y de la deflación de los
deberes.
No hay que olvidar que la Teoría comunicacional del Derecho se plantean los
problemas jurídicos desde una triple perspectiva: el análisis formalista o lógico-
lingüístico, el propio de la teoría de la dogmática y el que corresponde a la
teoría de las decisiones jurídicas.
Está fuera de toda duda que resulta muy diferente que no planteemos una
cuestión cualquiera de uno u otro de esos niveles. Por ejemplo: sí me preguntó
cuáles son los derechos de los individuos, y hago esa pregunta en el plano de
la dogmática, tendré que determina primero al ordenamiento al que me refiero,
y después comprobar que derechos garantiza el ordenamiento de que se trate
y hasta qué punto y con qué instrumentos los protege. La misma pregunta
tendrá una respuesta muy diferente sin con ella me refiero a los derechos que
los individuos tienen por el mero hecho de ser humanos, en cuyo caso estoy en
un nivel diferente al anterior.
Es el tridimensionalismo es perfectamente aplicable a los derechos subjetivos.
Desde la perspectiva estrictamente formal, lo que se busca es la definición y
los caracteres de un concepto universal propio del derecho en general de
cualquier ordenamiento jurídico. El concepto derecho subjetivo. Para ello el
camino debe de hallar el punto de unión entre el uso de esa categoría jurídica y
las normas del Derecho.
El concepto formal de derecho subjetivo exige entenderlo desde el tipo o tipos
de normas jurídicas que pueden explicar su uso lingüístico. En la en el análisis
formalistas se trata simplemente de aplicar lo que hemos expuesto hasta
ahora, cuál menos parte de lo que hemos expuesto a la indagación del
significado de derecho subjetivo.
La perspectiva formalista aspira a un concepto universal de derecho subjetivo,
aplicable a cualquier sistema de Derecho. La dogmática no se propone la
investigación de conceptos jurídicos universales, su objeto un es un
ordenamiento jurídico determinado, y el resultado de su tarea es el sistema
jurídico que refleja y perfecciona aquel ordenamiento. La primera cuestión que
hay que plantearse en si el ordenamiento jurídico maneja el concepto del
derecho subjetivo y cómo lo hace. Lo normal, en lo que se refiere a los
derechos subjetivos, es que los ordenamientos no definan lo que son, sino que
se limiten a regularlos, a concretar su contenido en cada caso. Y una buena
dogmática desvelará sus significados concretos no solo cómo el ordenamiento
parece entender su propio uso de los derechos, sino también, los relaciona con
los deberes jurídicos, y asimismo descubrir a los valores y bienes jurídicos que
los mencionados derechos encarnan.
La doctrina jurídica romana al no se ocupó del concepto de derecho subjetivo.
En la mentalidad típica de los juristas romanos los derechos subjetivos eran
vistos, no como sustancias o entidades, sino en su relación con las decisiones
judiciales. ¿quiere decir esto que el Derecho romano desconocía el concepto
de derecho subjetivo? En absoluto. Uno de los caracteres del concepto
formales del Derecho es que están implícitos en los textos jurídicos; pero
sucede a menudo que no se tiene plena conciencia de hechos
La tercera perspectiva de análisis del lenguaje de los juristas es la que
corresponde a la pragmática y queremos designado con el nombre de teoría de
la decisión jurídica. En este marco la perspectiva es completamente diferente,
ya que se trata sobre todo de elucidar diferentes cuestiones: ¿cuáles son los
derechos que en un ordenamiento debe incorporar a sus preceptos? ¿debe
conceder más relevancia a unos derechos que a otros? ¿en qué orden
jerárquico hay que hacerlo?¿ Con qué tipo de texto jurídico es más adecuado
que regule unos derechos u otros? Estos problemas teóricos suscitan a la
teoría de la decisión constituyente, la teoría de la legislación y la teoría de las
decisiones judiciales. Todas estas cuestiones conectan el problema de los
derechos con la teoría de la justicia y con las técnicas de protección.
En cuanto se refiere al primero de los aspectos (teoría de la justicia) habrá que
debatir cuestiones tales como sea si el derecho de propiedad debe ser elevado
a la categoría de derecho fundamental o no. Cuestiones de este estilo no
puede ser resueltas con argumentos formales, ni dogmáticos sino que
necesitan un debate abierto sobre criterios valorativos o, por lo que es lo
mismo, sobre política jurídica.
El análisis de estamos haciendo en él se inscriben en la Teoría
comunicacional, esto es, en el que es característico de la teoría formal. Esto
quiere decir que en el prescindiremos de los otros aspectos que correspondan
a la teoría de la dogmática y en la teoría de las decisiones jurídicas.
Uno de los ataques que ha recibido el concepto de derecho subjetivo es el de
su pretendido significado ideológico. Se le vincula al iusnaturalismo y al
liberalismo político y económico. No puede discutirse que el iusnaturalismo fue
la primera corriente del pensamiento jurídico que teorizó el concepto de
derecho subjetivo. Tampoco puede ponerse en tela de juicio que el liberalismo
hizo de dicho concepto la piedra angular de sus concepciones político-jurídicas.
Pero lo que parece fuera de lugares considerar iusnaturalista a todo aquel que
el emplee el concepto de derecho subjetivo para explicar doctrinalmente (en el
caso de la dogmática) o formalmente (en el terreno de la Teoría del Derecho)
sus correspondientes objetos.
Tampoco parece muy acertado concebir al derecho subjetivo como un mero
reflejo del deber jurídico. Es cierto que están vinculados, pero esta vinculación
no es siempre tan evidente y directa. Además, aunque la vinculación entre
derecho y deber fuera siempre directa y estrecha, no por eso dejaría el derecho
subjetivo de poder ser un concepto con identidad propia. Admitamos que sea
posible hacer una lectura de los derechos subjetivos desde el ángulo exclusivo
de los deberes jurídicos; eso significa que los conceptos jurídicos pueden
leerse o interpretarse unos en función de los otros. Y si al derecho subjetivo se
le critica por ser el reflejo de los deberes jurídicos, a estos se le podría hacer
excluir también en atención a que el derecho no obliga jurídicamente a nada,
sino que se limita a dar a elegir a las personas entre cumplir la conducta
determinada o sufrir las consecuencias previstas.

LECCION 86: LA FUNCIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO EN EL SISTEMA

JURIDICO
Análisis de las expresiones “derecho a” y “derecho de”
En el uso del lenguaje jurídico hay que distinguir dos expresiones que, a veces,
se emplean como sinónimas, pero que por lo general implican un significado
diferente. Estas expresiones son “derecho a” y “derecho de”.

Cuando empleamos “derecho a” nos referimos de ordinario a que todos los

individuos por el mero hecho de pertenecer al género humano, o todos los
ciudadanos, por el hecho de serlo, tienen derecho a algo, es decir, tienen
derecho a que se les reconozca alguna cualidad o se les atribuya algún bien.
En numerosas ocasiones la formula “derecho a” se emplea como desiderátum,
esto es, como algo que aún no existe como verdadero derecho subjetivo en el
ordenamiento o, más ambiguamente, como algo que no está protegido
jurídicamente, pero que debería protegerse. “Derecho a” es la expresión
característica de las manifestaciones

Con la expresión “derecho de” se apunta a otra dirección. Con ella nos solemos
referir a un derecho subjetivo ya organizado y regulado por las normas del
Derecho positivo. Y cuando pueda interpretarse que no hay un verdadero
derecho subjetivo, por lo menos con la citada expresión aludimos a una
situación en la cual el Derecho proporciona al bien de que se trate una
protección jurídica concreta. La expresión en su sentido más típico apunta,
como digo, a la idea de derecho subjetivo.

La expresión “derecho a” en los textos constitucionales

En la Constitución prolifera la expresión “derecho a”. Esto se debe a tres
razones:
-La primera, es la versatilidad del lenguaje que permite que digamos lo mismo
con fórmulas lingüísticas diferentes.
-La segunda es el origen propio de la Constitución: tras la Guerra Civil y la
Dictadura, el lenguaje constitucional recoge las maneras expresivas de la
oposición. Esto sucede con prácticamente todas las constituciones, cuyo estilo
retórico suele ir en perjuicio de la claridad de los conceptos jurídicos. No hay
que olvidar que nuestra Constitución es el resultado de un pacto entre
representantes de ideologías divergentes, por lo que sus esquemas de fondo
no son siempre los mismos ni se expresan con nitidez suficiente.
-La tercera razón, consecuencia de las dos anteriores, es que en la
Constitución se proclaman solemnemente los derechos de los individuos con
fórmulas generosas, exageradas, precisamente para mantener el nivel
propagandístico requerido por el cambio de régimen político.

El concepto formal del derecho objetivo y el método para obtenerlo

La exposición dentro de la teoría formal o teoría pura tiene que desprenderse al
máximo posible de toda ideología, pues su misión es suministrar a la ciencia
del Derecho conceptos jurídicos universales que, precisamente por su carácter
formal, admiten contenidos ideológicos dispares. Debemos encontrar un
concepto de derecho subjetivo que sirva lo mejor posible como herramienta
lingüística en los razonamientos de los juristas. Un concepto que analice fuera
de toda ideología.

Los dos aspectos básicos de todo derecho subjetivo: el título y el poder

Si hacemos caso al uso generalizado del lenguaje de los juristas, afirmamos
que en el derecho subjetivo hay que distinguir dos aspectos: titularidad y el
poder. Ambos suelen ir unidos, pero no es necesario que sea así. La función
primaria del derecho subjetivo es la de atribución de titularidades. Todo
derecho subjetivo implica un titulo. Las normas jurídicas que regulan los
derechos subjetivos determinan los sujetos de cada uno de ellos.

La determinación genérica de los sujetos titulares por medio de las

normas jurídicas ópticas
Es posible mediante estas normas ópticas que establecen quiénes son
propietarios, quienes son usufructuarios, quienes son acreedores, quiénes son
herederos. Ahora bien, para ser sujeto de cualquiera de estos tipos de
derechos subjetivos se precisa una condición previa: el ser sujeto jurídico.
Aquellos individuos humanos que cumplen una serie de condiciones y aquellos
grupos de individuos o patrimonios adscritos a un fin que cumplan
determinados requisitos (personas jurídicas). Al mismo tiempo legitima al titular,
el título es considerado válido por el ordenamiento jurídico.

Los sujetos de derechos subjetivos: la capacidad jurídica

La titularidad del derecho subjetivo va unida a la capacidad jurídica de los
sujetos. El sujeto de Derecho tiene capacidad jurídica ya que está sujeto a los
derechos y deberes jurídicos cualesquiera que sean. Pero el uso del lenguaje
jurídico ha limitado el campo semántico del término restringiéndolo a los
derechos.

Títulos y reparto de bienes jurídicos

Por medio de las atribuciones de derechos subjetivos a los diversos titulares el
Derecho consigue la distribución de los bienes.

Derecho subjetivo, pertenencia y patrimonio

Podemos decir que en el campo del Derecho privado, a lo largo de los siglos,
se ha ido determinando la protección de los bienes de la sociedad bajo forma
de derechos subjetivos.
No necesariamente la titularidad tiene consecuencias jurídicas si el titular no
posee la capacidad de obrar o bien no se ejercita el derecho subjetivo. La
titularidad puede ser unipersonal o pluripersonal. En los títulos el bien se
adscribe a alguien como su pertenencia. El ordenamiento jurídico determina
que el bien forma parte de mi patrimonio. Patrimonio para el Derecho, es el
conjunto de derechos y deberes de naturaleza económica que pertenecen a un
sujeto jurídico.

LECCION 87: LA FUNCIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO EN EL SISTEMA

JURÍDICO (II): EL PODER JURÍDICO CONCRETO
Los poderes jurídicos y los demás poderes
Si la primera función que cumplen los derechos subjetivos es la de determinar
titulares y titularidades, la segunda función, consiste en acotar el marco de
poder que los sujetos poseen sobre los bienes. Cuando decimos que el
derecho subjetivo es un poder jurídico concreto estamos afirmando que se trata
de un poder organizado y regulado por los textos jurídicos. Si el título apunta al
sujeto del derecho subjetivo, el poder especifica su contenido.

El verbo “poder” en el Derecho

a) En primer lugar, un significado sumamente amplio, como sinónimo de
libertad general. Los individuos podemos hacer todo aquellos que no nos
está prohibido. Si lo que no está prohibido lo identificamos con lo que es
lícito, aquella libertad o permiso general seria también denominado
como lo “lícito general”. La frase de “lo que no está prohibido está
permitido”, es traducible en esta otra “lo que no es ilícito, es lícito”. Este
significado amplísimo del verbo poder, como sinónimo de lo lícito
general y de la libertad general, es bastante engañoso.
b) Lo lícito y la libertad general no coinciden. Pagar el alquiler es lícito
pero no puede decirse que sea una manifestación de libertad general.
Los deberes restringen la libertad del individuo, y aunque somos libres
(al ser dotados de razón y voluntad) de cumplir los deberes, desde el
punto de vista del Derecho los deberes suponen un límite a la libertad.
b) En segundo lugar, con el verbo poder expresamos los permisos concretos a
acciones determinadas. Por ejemplo, “Está prohibido fumar en este aeropuerto,
salvo en las zonas de fumadores”. El permiso en este caso consiste en una
excepción respecto a una prohibición de alcance más general (fumar en el
aeropuerto). Sólo se puede determinar su alcance si se les conecta con las
prohibiciones de las que son excepciones o salvedades.
c) Por último, vamos a analizar el verbo poder en relación con los derechos
subjetivos. El concepto de derecho subjetivo es muy confuso, así que nos
centraremos según en el campo del Derecho privado, que es donde ha alcanza
su naturaleza como concepto técnico-jurídico. Así lo que caracteriza al derecho
subjetivo es que las normas jurídicas lo establecen como una situación de
poder concreto. No es un poder genérico como la “libertad general”. Se trata de
un poder especificado y organizado, tanto internamente como externamente
por el sistema jurídico.

Lo abstracto y lo concreto en el Derecho

Ahora podemos preguntarnos sobre la concreción de ese poder que es el
derecho subjetivo. Es una cuestión de fondo filosófico que aborda la diferencia
entre lo abstracto y lo concreto. Ejemplo de abstracto a concreto:
ser>humano>estudiante> El hombre atropellado en la calle Osario que se
llamaba Pedro.
Las normas del Derecho regulan con cierto grado de abstracción, pero ese
grado no suele llegar a lo más alto, sino que se sitúa en un nivel intermedio. No
regulan puras abstracciones, sino tipos. El tipo está entre lo abstracto y lo
concreto; tipos de delitos, tipos de contratos, tipos de derechos subjetivos…

Los tipos de derechos subjetivos y la determinación del contenido en

acciones genéricas.
Cuando decimos que el derecho subjetivo implica un poder concreto estamos
afirmando que los ordenamientos jurídicos establecen tipos de derechos
subjetivos cuyo contenido es un poder delimitado. Esa concreción de los límites
(no es una concreción absoluta) nos va a determinar las llamadas acciones
genéricas que los sujetos pueden realizar.

Poderes de uso y disfrute, administración y disposición

Tomemos por ejemplo, el derecho subjetivo de propiedad. Las normas le
atribuyen al titular “gozar y disponer de la cosa, sin más limitaciones que las
establecidas por la ley. Art.348, Código Civil). Gozar y disponer de la cosa es la
fórmula legal de carácter genérico. Bajemos a lo concreto, suponiendo que
eres dueño de una finca rústica. Se te otorgan varios poderes concretos como
cultivar, construir, levantar muros en ella, etc. Todas estas acciones forman
parte del poder del uso y disfrute de la propiedad, siempre dentro de las
exigencias impuestas por la ley, la cual establece límites que no se pueden
franquear. Debes pedir permisos al municipio que a lo mejor no te concede, o
no se puede cultivar determinadas especies vegetales. También, como
propietario puedes vender, donar… la finca. Estos poderes se resumen en el
Código Civil como poder de disposición de la cosa: distinguiendo poderes de
disposición (vender, hipotecar) y de administración (alquilar, mejorarla).

Derecho subjetivo y acciones posibles y autorizadas

El derecho subjetivo comprende-en relación con el uso del verbo poder- dos
aspectos diferentes pero enlazados: a) el poder en sentido amplio, referido al
conjunto de actos posibles, lícitos e ilícitos; y b) el poder en sentido estricto,
referido sólo a los actos lícitos. Hay que subrayar que, en ambos casos, se
trata de significados jurídicos.
Por ejemplo, eres dueño de una finca y quieres ampliar tu territorio porque el
negocio de tus cultivos va bien. Sin embargo, no puedes porque tu vecino no
quiere vender su finca. Decides molestar a tu vecino con fiestas nocturnas para
que finalmente se marchen y la vendan. Llevas a cabo el plan ya que en tu
finca puedes hacer lo que quieras. Sin embargo cuando tu vecino decide acudir
a los jueces le dan la razón. No se pueden construir barbacoas si causan
molestias innecesarias y además, has faltado al derecho fundamental a la
integridad física y psíquica al no permitir el descanso vecinal con las fiestas.

Pasemos ahora a considerar la manera en que el sistema jurídico regula

ambas modalidades de poder, preguntándonos en primer lugar por el tipo de
normas jurídicas que regulan cada una de ellas.
El derecho subjetivo delimita un círculo de acciones posibles que corresponden
a su ejercicio natural. La norma jurídica que expresa ese conjunto de acciones
posibles es susceptible a ser expresada mediante el verbo poder. Pero si
usamos el verbo poder para ese sentido amplio, nos veremos con la necesidad
de emplear otro verbo diferente para las acciones autorizadas, esto es, para el
poder en sentido estricto. Para evitar la confusión entre ambas modalidades de
poder, clasificamos a la norma que determina las acciones jurídicamente
posibles de un sujeto entre las normas ónticas, o sea, entre el tipo de normas
que expresan su significado profundo mediante el verbo ser.

El contenido del derecho subjetivo y la determinación de sus contenidos

por diversos tipos de normas jurídicas
De este modo si nos referimos al derecho subjetivo de propiedad, diremos que
la norma jurídica que determina cuáles son las acciones posibles del titular
según el tipo de inmueble, es una norma óntica: usar, disfrutar, construir
barbacoas, alquilar… El estudio de derecho de propiedad en cada ámbito
jurídico nos dará el cuadro de acciones posibles.
Al ser una norma óntica, establece las acciones posibles pero no las regula;
esto es si son acciones debidas o permitidas, para lo cual es necesario una
norma del tipo de las imperativas o de las autoritativas o potestativas,
respectivamente.
Así del conjunto de acciones posibles que conforman el contenido de un
derecho subjetivo, unas acciones son lícitas (normas potestativas) y otras
ilícitas (determinadas por normas prohibitivas o deónticas).
Las normas potestativas son aquellas que establecen poderes jurídicos,
autorizaciones para obrar en un marco o esfera de potenciales acciones, no
todas autorizadas. Puede realizarlas porque el ordenamiento jurídico por medio
de esas normas potestativas le autoriza a ello. La norma potestativa establece
las acciones lícitas que corresponden a un derecho subjetivo. Por eso, el verbo
poder que las caracteriza significa estar autorizado. En este aspecto, existe una
gran similitud entre el concepto de derecho subjetivo y competencia. También
la competencia supone la señalización de una esfera de actuaciones posibles
por parte de órgano titular de la misma. Y, asimismo esta acciones pueden ser
lícitas o ilícitas (por ej. el abuso del derecho).

LECCION 88. LOS LÍMITES DEL DERECHO SUBJETIVO: EL ABUSO DEL

DERECHO.
La concepción absolutista de los derechos en la Antigüedad y la
evolución posterior
Los derechos otorgan poderes concretos a los sujetos jurídicos, a las personas,
pero esos poderes no son absolutos; al traspasarse unos límites hacen ilícito
su ejercicio. Los límites de de esos poderes hoy en día, vienen impuestos por
el interés general y por los derechos de los demás. Sin embargo, en la
Antigüedad se entendía que quien usaba de su derecho no hacía mal a nadie y
se concebía el poder subjetivo como carente de límites pudiendo usar y abusar
por ejemplo, de la propiedad. La influencia del cristianismo fue decisiva
teorizando aspectos como el de bien común y el principio de respeto a la
persona.
El Derecho positivo se encargaría de ir dando forma jurídica a esas ideas y
para ello utilizaría las constituciones, las leyes y los principios generales del
Derecho, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los autores. Los
límites de los derechos subjetivos afectan, sobre todo, a las posibilidades de
acción del titular.

Los límites extrínsecos o impuestos por la ley

Hay límites extrínsecos e intrínsecos al derecho subjetivo. Los primeros son
aquellos que vienen impuestos por las leyes que les acotan, determinando
explícitamente cuáles son las conductas prohibidas que el titular no puede
realizar, bajo amenaza de sanción. Los intrínsecos, por el contrario son límites
que se imponen al ejercicio natural del derecho subjetivo en alguna de sus
modalidades que por alguna razón, afectan al interés general o a los derechos
a terceros. Mientras que los primeros son impuestos por las leyes, los
segundos son obra de la jurisprudencia.
Ejemplos de límites extrínsecos es la prohibición de edificar en una zona de la
ciudad a más altura de la permitida o en la actual legislación de arrendamientos
urbanos. Estos límites impuestos por la ley, son ajenos en principio al ejercicio
normal del derecho subjetivo.

El ejercicio normal del derecho subjetivo y sus límites internos: la

prohibición del abuso del derecho. La noción de “chicana” y el principio
general de buena fe.
 En cambio, los límites internos son aquellos que afectan al ejercicio normal
(abuso del derecho) planteándose el problema de si es lícito prohibir esas
modalidades.
El origen del concepto “abuso del derecho” hay que situarlo en los juristas
medievales quienes empleaban la expresión de “actos de emulación” o
“chicana”. Estas expresiones hablaban de actos de ejercicio de l derecho, que
por su intencionalidad o por el resultado objetivo de los mismos, consiguen el
resultado de producir un daño ajeno sin beneficio legítimo propio.
Se parte de la idea de que el ejercicio de un derecho subjetivo conlleva un
beneficio para quien lo ejerce o para aquel en cuyo nombre se ejerce. Ese
beneficio es consecuencia natural del ejercicio del derecho, aunque también
puede resultar negativo (menoscabo en el patrimonio) como puede ser una
mala cosecha o un piso que no se alquila. Por lo general, el ejercicio normal de
un derecho subjetivo suele conllevar un menoscabo para alguien, pero dicho
menoscabo es normal, esto es, está de acuerdo con las normas. Por ejemplo si
una empresa pierde beneficios a causa de que su competidora baja los precios
y aumenta la calidad, se tratara de un menoscabo normal. No se puede hablar
de ejercicio ilegítimo, daño o abuso del derecho subjetivo. Cosa distinta será
que el competidor realice prácticas prohibidas o desleales. Las primera son
aquellas que la ley prohíbe, y las segundas, las que suponen actos presididos
por mala fe.
Es un principio general del Derecho que los derechos subjetivos han de ser
ejercidos de buena fe (art.7 del Código Civil en su Título Preliminar). Hay abuso
cuando, al hacer un uso no razonado del derecho sin extraer beneficio del
ejercicio, se perjudica o se daña (menoscabos). Los que no causan ni daño ni
beneficios, actos indiferentes, son actos que los ordenamientos permiten sin
más.

La relatividad de los hechos

La figura del abuso del derecho supone un recorte significativo de la
concepción absolutista de los derechos subjetivos, arraigando cada vez más
las tesis de la “relatividad de los derechos”. La obra de este jurista francés
Josserand sugiere que los derechos deben ejercerse de acuerdo con su
espíritu, con su finalidad, y al afirmar esto se conecta cada derecho con los
fines generales del ordenamiento jurídico. Dichos fines se han ido matizando
con el tiempo en dirección de acentuar los fines sociales, reflejo de la
convivencia y la empatía.

Acciones posibles, acciones ilícitas y acciones lícitas: el contenido del

derecho subjetivo y la incidencia de diversos tipos de normas jurídicas
Las legislaciones modernas introducirían esa limitación interna del uso de los
derechos.
Los autores suelen subrayar que hay dos concepciones del abuso de derecho.
Una más estricta que exige la intencionalidad del sujeto titular del derecho, o de
quien lo ejerza en su nombre, de producir un daño a terceros. Y otra más
amplia, que lo concibe como un acto conectado a un objetivo,
independientemente de la intención del titular. Ese objetivo sería el daño
producido a terceros,
Se siga una concepción u otra, al tratarse de un concepto muy general
(concepto jurídico indeterminado), sus perfiles han sido definidos por la
jurisprudencia de los tribunales. Habrá por tanto que analizar cada sistema
jurídico y así llegar a establecer un criterio claro de los contenidos del abuso
del derecho. De esta forma sabemos que el abuso del derecho marca una zona
de acciones ilícitas y, por tanto, prohibidas.

Podemos concluir ahora que los poderes lícitos (acciones no prohibidas) de un

derecho subjetivo son aquellos que se obtienen mediante la siguiente
operación:
-De las acciones posibles que el derecho subjetivo comprende hay que restar
por un lado, aquellas acciones que la ley prohíbe explícitamente; y por otro,
aquellas acciones que están comprendidas en el concepto del abuso del
derecho. El resultado de esta operación suministra el conjunto de las acciones
posibles y lícitas, propias del derecho subjetivo analizándolo según el sistema
jurídico del que se trate. Dichas acciones posibles y lícitas vendrán expresadas
en el sistema bajo la forma de una o varias normas potestativas, que son
aquellas cuyo significado profundo se manifiesta mediante el verbo poder en
sus sentido estricto.

LECCIÓN 91: DERECHOS SUBJETIVOS CONSTITUCIONALES,

FUNDAMENTALES Y ORDINARIOS.
El criterio de la jerarquía para establecer los diversos tipos de derechos
subjetivos. Los derechos subjetivos ordinarios
El tercer criterio de clasificación de los derechos subjetivos es el de la jerarquía
(los otros dos son “bien jurídico protegido” y “irrenunciabilidad de los
derechos”).
Siguiendo los grados jerárquicos propios de las normas, los derechos pueden
dividirse en dos grandes categorías: los derechos previstos en la constitución
(derechos constitucionales) y el resto de los derechos regulados por las leyes o
por tratados internacionales, reglamentos, convenios colectivos, etc. (derechos
ordinarios).

Los derechos constitucionales nos plantean una serie de problemas sobre los
que vamos a reflexionar.
Los derechos que llamamos constitucionales son los que vienen recogidos bajo
la norma suprema. Sin embargo, no quiere decir que los derechos subjetivos
ordinarios sean anticonstitucionales. Por ejemplo, el derecho de crédito no
viene recogido en la Constitución pero no la contradice, por tanto no podría
denominarse inconstitucional.

Los derechos constitucionales: no siempre son derechos subjetivos.

Alcance jurídico y significado político de los “pseudo-derechos”
constitucionales.
Sin embargo los derechos constitucionales no son siempre derechos subjetivos
ya que carecen de una garantía procesal. Así ocurre en el “derecho a una
vivienda digna” “derecho al trabajo” y no por ejemplo, en “derecho a la
educación” “derecho a la libertad de expresión”. Nadie puede presentar una
demanda ante un tribunal para reclamar una vivienda digna o un empleo, y si lo
hace los jueces no la admitirán o se declararán incompetentes. Entonces, ¿cuál
es su finalidad? La primera, puede ser la de transmitir a los votantes españoles
la idea de que los poderes públicos harán lo que esté en su mano para
conseguirlos. Sin embargo está declaración de buenas intenciones suele caer
en el fracaso.
Según lo explicado estos derechos constitucionales no garantizados (pseudo
derechos) no debería otorgárseles el nombre de derechos subjetivos. Lo que sí
puede hacer la ciencia jurídica es investigar, en el ordenamiento jurídico del
que se trate si poseen algún efecto jurídico concreto. No se estará ante el
cumplimiento efectivo de los derechos subjetivos, sino ante medidas paliativas
que sí pueden ser el objeto de derechos subjetivos (derecho a la prestación por
servicios, medidas para facilitar el acceso a la vivienda, etc.). Existe una
explicación política de que las constituciones recojan estos pseudo derechos;
por un lado el fuerte impacto propagandístico que rodea el contexto del
documento constitucional y por otro, el enorme prestigio social que caracteriza
a todo texto relacionado con los derechos humanos.

¿Qué son los “derechos humanos”? Derechos humanos y teoría de la

justicia
 La expresión derechos humanos suele utilizarse en el ámbito moral y político,
pues en el marco jurídico suele usarse más los conceptos derechos
constitucionales y los derechos fundamentales. La expresión derechos
humanos posee una fuerte carga emotiva y pasional. Se pretende manifestar la
idea de que los seres humanos por el mero hecho de serlo son titulares de
unos derechos previos a toda organización política autónoma y que ésta deba
reconocer e incorporar su propio ordenamiento jurídico. “Derechos humanos”
es por consiguiente una expresión ideológica e ideologizada cuyos contenidos
concretos varían dependiendo de quien la use en cada caso. De ahí que en el
plano de la ciencia jurídica no sea recomendable hacer uso de ella.

Los derechos fundamentales, una noción relativa a cada sistema jurídico.

echos constitucionales son aquellos derechos mentados por la constitución,
derechos fundamentales son aquellos derechos constitucionales a los que la
constitución o las leyes prestan una atención especial según el ordenamiento
jurídico de cada caso. Es una cuestión de Derecho positivo saber con precisión
cuáles sean dichos derechos y cuál es su contenido respectivo y los modos de
protección y garantía.
Cada ordenamiento jurídico determina por tanto cuáles son los derechos
fundamentales, a este respecto nos encontramos con situaciones muy
variadas. La prototípica en Europa es que dichos derechos se recojan en las
constituciones. Sin embargo en Francia y en la UE, para saber cuáles son los
derechos fundamentales no hay otro camino que el de acudir a la
jurisprudencia de sus tribunales, y a partir de ella hacer el elenco de derechos
reconocidos como fundamentales, lo cual implicará que se les otorga una
protección superior al resto de derechos.

Los derechos fundamentales en España: el recurso del amparo

En España, al igual que en la mayoría de los países europeos, se ha optado
por incluir en la Constitución un catálogo de derechos fundamentales, dentro de
la parte doctrinal o política. La protección especial o relevante de los derechos
fundamentales en el ordenamiento español consiste en que, además de
conocer la protección de los tribunales ordinarios, tiene la protección
extraordinaria del recurso del amparo, que puede plantearse tanto ante los
tribunales ordinarios como ante el Tribunal
Constitucional. Todos los derechos fundamentales son constitucionales por
venir regulados en la Constitución, pero no todos los fundamentales son
constitucionales.
Todos aquellos derechos que no son ni constitucionales no fundamentales son
derechos subjetivos ordinarios (derecho del acreedor a que el deudor le pague
la deuda, derecho del heredero a la herencia,)

LECCIÓN 106: ¿QUÉ SE ENTIENDE POR MORAL?

¿Qué se entiende por “moral”?. Etimología de los términos “moral” y
“ético”
La palabra “moral” viene del latín mos/moris que significa costumbre. Lo moral
por consiguiente, en un sentido amplio, es aquello que pertenece a las
costumbres, y en un significado más estricto, lo que está de acuerdo con ellas;
o, para ser más precisos, los comportamientos que son acordes con las buenas
costumbres. Como sinónimo se suele emplear el término ético, que viene del
griego ethos, cuyo significado es el mismo.

La Ética como disciplina filosófica. La Metaética

La Ética e ha convertido en una disciplina filosófica con su objeto de
investigación: la bondad y la maldad de las acciones, de los caracteres, de las
intenciones, de las actitudes.
La moral, objeto de reflexión de la Ética, se compone de un conjunto de
normas impositivas de deberes. La Ética se plantea precisamente cuáles han
de ser esos deberes morales y otros aspectos tales como la metaética
(fundamentación de los preceptos morales y el del análisis del lenguaje moral.)

Los usos más característicos de la palabra “moral”

Es problemático y difícil delimitar cuáles son los usos más importantes de la
palabra “moral” pero pondremos cinco:
-En primer lugar, la llamada moral individual o privada. En ella la conciencia de
cada individuo sería la fuente de las normas morales. Así, cada individuo tiene
su propia moral y el pluralismo de las concepciones éticas es equiparable al de
los individuos existentes. Tiene su acepción en las sociedades occidentales en
el que se presupone que todo individuo tiene la capacidad innata para distinguir
el bien y el mal. Bajo la capa de la autonomía moral se esconde muchas veces
el más descarado egoísmo.
-En segundo término, los sistemas de filosofía moral o sistemas éticos,
elaborados por pensadores como Aristóteles, Platón, Aquino, etc. A partir de la
reflexión sobre cómo es el ser humano y cuál sea su naturaleza, han extraído
las normas que han de conducir su vida para que ésta sea plena desde la
perspectiva del bien. La filosofía se divide en teórica y práctica. Y la práctica, a
su vez, integra la filosofía moral, la filosofía política y la filosofía jurídica. Dentro
de este planteamiento se entiende que la política y el Derecho son derivaciones
o aplicaciones de la moral.
A la moral filosófica se la puede denominar también moral especulativa, pues
es el resultado de la reflexión de varios pensadores acerca de cómo debemos
conducirnos las personas en las diferentes situaciones de nuestra vida.
Asimismo se la denomina moral crítica y moral racional ya que se trata de
construir un sistema normativo que sea susceptible de aceptarse racionalmente
por todos.
- En tercer lugar, la moral religiosa. En este caso los preceptos morales se
formulan y se justifican sobre la base de determinadas creencias religiosas.
Estas creencias determinan la relación con el dios, con las demás personas e
incluso con el sujeto mismo. La elaboración de los preceptos se lleva a través
de los textos sagrados. A diferencia de la moral filosófica que es
exclusivamente racional, la religiosa tiene su fundamento en la trascendencia,
más allá de lo que la razón puede exigir.
-Como cuarta especie, la moral social. Está formada por los principios y normas
morales que predominan en un determinado grupo social (una familia, un club
deportivo, una sociedad internacional, etc.) Muchas de estas normas no tienen
carácter jurídico y plantean exigencias que se ven respaldadas por la presión
constante del grupo a fin de que se vean cumplidas. La expresión más clara de
dicha presión es la reacción de los miembros al infringir las normas,
consideradas como sanciones.
- Por último, encontramos la moral del Derecho. Las normas jurídicas
establecen pautas de conducta a los destinatarios y vienen respaldadas por
sanciones previstas en las normas deónticas de decisión y en las normas
deónticas de ejecución. Las normas deónticas (impositivas de deberes)
presuponen un valoración positiva a la conducta exigida, y una negativa a la
conducta prohibida. La decisión creadora de las normas de Derecho precede
de una valoración.

Sistema moral y juicios de valor. La justificación- o fundamentación- de

los juicios morales: una operación compleja que integra tres niveles
En todo sistema moral hay que distinguir dos actividades: la de enunciar juicios
de valor y la de justificar dichos juicios. Enunciarlos puede ser fácil, pero
justificarlos es una tarea dificultosa.
Un juicio de valor consiste en una expresión del lenguaje que el emisor emplea
para aprobar o desaprobar algo, para valorar. Nuestro propósito no es expresar
nuestro sentimiento personal sino un juicio de nivel general. Ricken sostiene
que esta difícil tarea de fundamentar un juicio de valor implica tres niveles: el
primero esta formado por el juicio de valor mismo “mentir a un amigo es algo
moralmente inadmisible”; el segundo define la razón que da el emisor para
justificarlo “al mentir eres desleal, y al ser desleal, las personas dejarán de
confiar en ti”; el tercer nivel me exige que justifique porque es idóneo el criterio
consecuencialista y, más en concreto, cuál es el fundamento de dicho criterio
sea cuál sea el terreno. La justificación racional es exigible en todos los tipos
de Ética, si bien su lugar natural es la Ética filosófica. La Ética individual suele
ser la fórmula de moda hoy para prescindir de toda ética, pues allídonde no se
hace el esfuerzo justificador con la intención de encontrar una norma general,
en realidad no nos encontraremos en el campo de la Ética, sino en el de las
conveniencias y caprichos. Y algo semejante ocurre en los demás tipos de
moral que no deben escapar al examen de su racionalidad ética.
En definitiva parece acertado sostener que la Ética en sentido estricto ha de ser
la llamada Ética especulativa, crítica y racional: y que es en su seno donde ha
de plantearse la reflexión sobre los problemas morales.