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Esta Función del Notario, tiene grandes diferencias según el sistema notarial
predominante en su país de origen, siendo los grandes sistemas notariales
imperantes el “LATINO y SAJÓN”.
La misma historia nos enseña como nacen las instituciones: Primero aparece una
necesidad social, que sirve de motor para que el hombre busque soluciones.
Estas, primitivas en un principio, se van enriqueciendo con continuas experiencias
posteriores, lo que provoca una evolución constante. Llega el momento en que de
esta evolución surge un sistema suficientemente pulido y un conjunto de
principios, los cuales serán pilares donde se soportará la estructura de esa
institución.
De esta forma, la sociedad contará con una plataforma que le permitirá funcionar
en una forma más ágil y segura. Sin embargo, la institución deberá ofrecer la
mejor de las soluciones a la necesidad social en concreto. Esto significa que
requiere de una continua evolución, una constante adaptación a los nuevos
tiempos.
En Bolonia, Siglo XIII, aparece la escuela clásica del notariado, sus graduados influyen en todos los
países de Europa en el sistema, derecho, cultura y técnicas en el desempeño de éstas funciones.
“Fue en Bolonia, territorio Lombardo, lo que varios autores han denominado “La época clásica del
documento medieval” (Morales del P. Francisco. El Notario, su evolución y principios rectores.
Editorial Tizapán. Pág. 182; México, 1994)
La Universidad de Bolonia, para el Notariado tiene mucha importancia, porque allí encontramos
concentrada la mejor sustancia del notariado y la función notarial, en su conformación inspirada
en la notaría de tipo latino
“Se estima que fue en Bolonia que se fundó la primera Escuela Notarial en 1218 por Rainieri Di
Perugia, su nombre transcendió como profesor de notariado y por su libro “Summa Artis
Notariae”, o bien “Ars Notariae”, que consiste en estudio interpretativo de las leyes romanas
Longobardas y también de alguna legislación propia de las comunas que iban tomando importante
desarrollo” (Morales del P. Francisco. El Notario, su evolución y principios rectores. Editorial
Tizapán. Pág. 198; México, 1994)
España, fue de trascendental importancia para el desarrollo del notariado, existió un Derecho
Foral y su estudio se sistematiza por regiones, Castilla, Aragón, Navarra, Cataluña, Valencia.
Características comunes
B) Supervigilancia del Notario, El Notario dada su misión de gran importancia está supervigilada
por organismos de jerarquía superior
Cuál es la función del Notariado Latino, como institución propia y adecuada a nuestro sistema
jurídico de derecho latino. “El sistema de Derecho Latino está constituido por el conjunto de
principios y reglas jurídicas aplicables a aquellos países en los que su ciencia jurídica y su
legislación se han formado sobre la base del Derecho Romano, en que el derecho es obra del
legislador, el cual, partiendo de unos principios elaborados sobre la base de un procedimiento
lógico deductivo, va dando a la luz una serie de normas escritas las que no pueden sustraerse a
ciertas influencias históricas y consuetudinarias. Estas normas escritas constituyen el
ordenamiento jurídico del país, la legislación, que los jueces han de aplicar, a su vez, mediante un
procedimiento logístico. (Gómez Ferrer, Rafael. Ejercicio de la Jurisdicción Voluntaria por el
Notario.VI Jornada notarial Iberoamericana)
Cuáles de dichos actos constituyen propiamente actos notariales, o podrían ser desempeñados
por el notario, teniendo en cuenta que como notariado de tipo latino concurren en él la
característica de: Ser un jurista que ejercita su competencia respecto de relaciones de Derecho
Privado, afectante a particulares, principalmente en la esfera de la propiedad, contratos, familia y
sucesiones, y cuya actividad plasma en el documento notarial latino denominado instrumento
público, o escritura pública, constituyéndose, mediante la intervención del notario, cumpliendo
formalidades determinadas, y en cuanto ésta intervención da al contenido documental una
publicidad cuyos efectos son erga – omnes. De tales documentos de los que el notario es su autor,
conserva el original del documento, salvo excepciones (principio de matricidad), y la ley le dota de
los atributos de legalidad en tanto no sea impugnado y autenticidad, y en consecuencia de fuerza
probatoria y ejecutiva, salvo falsedad.
- En cuanto al que desempeña la función: actúa como funcionario y a la vez como profesional del
derecho.
Supone:
La actuación notarial puesta en el instrumento público, del que se distinguen tres clases:
1) La Escritura Pública: Cuando contiene declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen
prestación de consentimiento y contratos de toda clase
2) El Acta Notarial: Cuando afecta exclusivamente a hechos jurídicos que por su índole peculiar no
pueden calificarse de actos o contratos, además otros casos en que la legislación notarial
establece el acta como manifestación formal adecuada.
3) El Testimonio: que puede ser definido como un documento notarial que carece de matriz, que
tiene por objeto la afirmación de un hecho producido o un juicio técnico jurídico o no técnico del
notario, fácilmente reiterables y se autoriza solamente en los supuestos permitidos, directa o
indirectamente por la legislación notarial.
La función del notario es dar fe, en consecuencia, es el notario el que “da fe”, y no el documento
notarial el que “hace fe”, el notario quedaría así reducido, en el fondo, a la condición de testigo,
cualificado, privilegiado, público, pero al fin y al cabo un testigo. Sin embargo, es el documento el
que hace fe. “La función notarial no consiste en dar fe, sino en poner los presupuestos
documentales precisos para que el ordenamiento jurídico imponga la fehaciencia con la relación a
una determinada materia jurídica”, es directamente la ley la que atribuye fe pública al documento
notarial, y no el notario por medio de una delegación del poder ejecutivo o de cualquiera otro de
los poderes del Estado (Garrido Cerda, Emilio. Funciones Públicas y Sociales del Notariado. XXI
Congreso Internacional del notariado Latino.Berlín.1995)
Deber de Consejo: El notario como funcionario público y profesional del derecho, tiene la misión
de asesorar a quienes recurran a su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados
para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar.
Tanto asesorar, como aconsejar, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significan
dar consejo, o lo que es lo mismo, dar parecer sobre lo que se debe ejecutar o seguir en algún caso
dudoso, precisamente para desvanecer la duda y dar seguridad al que lo solicita.
Deber de Información; El deber de información es una consecuencia necesaria del mandato que el
cliente le da al notario de escriturar un determinado negocio jurídico, es una obligación que
contrae el notario con su cliente por medio de un contrato de derecho privado, es su deber oficial
del notario, no solo en interés de quien le pide autorizar un negocio, sino también, en el interés de
terceros
Cerciorarse de que los otorgantes han comprendido el sentido y contenido del negocio jurídico.
El notario deberá redactar el documento empleando en ello estilo claro, puro, preciso, sin frases ni
términos alguno oscuro ni ambiguo, y observando, de acuerdo a la ley, como reglas
imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma.
Deberá tener especial cuidado en la observancia de las normas que se refieren al idioma de los
otorgantes y de las que afectan a la lectura del documento y prestación del consentimiento.
1. Informar a las partes de los requisitos necesarios para la validez del negocio jurídico que está
autorizado. Por ello el notario puede negarse a la autorización del documento si se prescinde por
los interesados de los requisitos necesarios para la plena validez de los mismos.
2. Advertir sobre las consecuencias jurídicas del negocio; Aun cuando no resulten del texto mismo
del documento, sin embargo, no tienen el deber de informar a los interesados sobre las
consecuencias económicas del negocio jurídico, pero sí, el deber general de asesoramiento le
impone la obligación de informar sobre el peligro económico que resulten, o directamente del
convenio de las partes, o de circunstancias extraordinarias conocidas por el notario, teniendo
presente el deber de guardar secreto profesional.
“El notario latino, no es el notario particular de ninguna de las partes, sino el notario de todas
ellas. Por ello puede afirmarse que el cliente del notario realmente es el documento, al que el
notario debe dedicar su especial atención para que recoja fielmente el acto o negocio jurídico de
forma precisa e imparcial, y adecuado al ordenamiento jurídico” (Garrido Cerda, Emilio. Funciones
Públicas y Sociales del Notariado. XXI Congreso Internacional del Notariado Latino. Berlín.1995)
“En esta labor de redacción documental el notario debe ser especialmente cuidadoso, debe
emplear en su redacción estilo claro puro y preciso, sin frases, ni término alguno oscuro ni
ambiguos, observando, de acuerdo a la ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto,
la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma; o que al redactar la parte contractual o
estipulaciones debe cuidar el notario de reflejar con la debida claridad y separadamente los que se
refieran a cada uno de los derechos creados, transmitidos, modificados o extinguidos, como así
mismo el alcance de las facultades, determinaciones y obligaciones de cada uno de los otorgantes
o terceros a quienes pueda afectar el documento, las reservas y limitaciones, las condiciones,
modalidades, plazos y pactos o compromisos anteriores” (Mendoza Artare. Tratado de Derecho
Notarial. Editorial Jurídica Conosur. Pág. 345. Santiago, Chile.1993)
El instrumento público comprende las escrituras públicas, las actas y en general, todo documento
que autorice el notario, bien sea original, en copia o en testimonio.
Actos Jurídicos: Escrituras públicas: El contenido propio de las escrituras públicas son las
declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y los
contratos de toda clase, siendo la finalidad de la actuación notarial la consecución de la paz social,
mediante la prevención de conflictos y el logro, en consecuencia de la seguridad jurídica, esta
aumenta con una adecuada redacción del negocio, e impone, por otro lado, que el redactor del
documento colabore con las partes a fin de indagar, interpretar y formar su verdadera voluntad,
evitando voluntades erróneas, incompletas, imprevisoras, ilegales, etc. Además la voluntad tiene
que ser moldeada jurídicamente, con especial cuidado cuando se traza de voluntad común, al
haber pluralidad de otorgantes, ejerciendo la función de una manera especial y equitativa.
Hechos Jurídicos: Actas Notariales: “La órbita propia de las actas notariales afecta exclusivamente
a hechos jurídicos que por su índole peculiar no pueden calificarse de actos o contratos, aparte
otros casos en que la legislación notarial establece el acta como manifestación formal adecuada”.
Podemos concluir, resumiendo los aspectos generales de la función notarial afirmando que es:
- Función del Estado ejercida en interés público, porque constituye un servicio público que tiene
por fin dar satisfacción a una necesidad de interés general.
- Función ejercida por un funcionario público en tanto que ejerce una función pública, pero que no
es un funcionario administrativo.
- Función ejercida por un funcionario que a la vez debe ser, un jurista que ejerce en forma
imprescindible además de la función autenticadora, las de asesoramiento, consejo, control de
legalidad y redacción documental, todas ellas esenciales para lograr que el documento notarial
merezca la protección de la ley como base del derecho cautelar.
El Estatuto Notarial de Zaragoza, de 10 de julio de 1333, posee un fondo moral para la época,
como consecuencia del relajamiento moral de este oficio, disponía lo siguiente:
Dos.- serán examinados en su capacidad para el ejercicio del cargo, por jurados y abogados para
que reúnan condiciones en que ejerzan estas funciones con idoneidad y suficiencia en su
capacidad.
Al efecto, dice textualmente la disposición: “Que sean personas de buena vida, fama y nombre, y
no usureros, pena de perder el oficio para siempre. Que no anden de noche con músicas y con
hombres de mala vida y fama. Que no sigan a las juergas, ni reciban más salarios de los tasados
por los jurados” (Mendoza Arzare, Fernando)
El Derecho Notarial español, asumió para todos los Estados independientes de la América, la
relevancia de constituir nuestro Derecho progenitor.
El Código Civil, igual que el Código Mercantil, tiene raigambre hispánica. Las Citas en la legislación
hispánica y de India son muy frecuentes inclusive en los títulos del Código Civil en lo que se refiere
a instrumentos y escrituras públicas. Los antecedentes jurídicos nos llevan al “Fuero Real”, a “Las
Siete Partidas” de Alfonso el Sabio, “La Pragmática de Alcalá” de 1503 y “La Nueva y Novísima
Recopilación.
El Notario, era el funcionario público autorizado para dar Fe, conforme a las leyes de los contratos
y demás actos extrajudiciales. Hubo en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios.
México. La ley del Notario, de 19 de Diciembre de 1901 en su artículo 127 dice: “ Notario es el
funcionario que tiene Fe Pública para hacer constar, conforme a las leyes, los actos que según
éstas deben ser autorizados por él, que depositan escritas o firmadas en el protocolo las cartas
notariales de dichos actos, juntamente con los documentos que para su guarda o depósitos
presenten los interesados, y expida de aquellos y éstos las copias, que legítimamente pueden
darse.” (Mendoza Arzare, Fernando. Tratado de Derecho Notarial. Editorial Jurídica
Conosur.Pág.546.Argentina.1993)
Después de la independencia mexicana en 1821, para que este país tenga leyes propias, en 1867
se sancionó la ley orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal.
En 1901 por ley del Notario para el Distrito y territorios federales se eleva a la condición de
función pública la profesión notarial.
La ley del 31 de Diciembre de 1945 le da un doble carácter a la función notarial, considera este
oficio como el de un funcionario investido de Fe Pública y profesional del derecho. En el primer
aspecto estructura los negocios jurídicos, dándoles autenticidad y validez formal. Como
profesional, asesora, aconseja e inclusive ilustra a las partes en materia jurídica.
Es necesario aclarar que México tiene 30 Códigos Civiles, uno para cada Estado, sin embargo, hay
una perfecta semejanza entre ellos. También existen 30 leyes autónomas notariales que tienen
entre sí gran semejanza o identidad.
Se exige título de abogado, los designa el gobierno, por concurso,, en la mayoría de los Estados,
designación vitalicia.
Tiene asociación y colegio. El colegio controla la parte legal y las relaciones con el Estado en el
ejercicio del notariado
En lo que hace a la fiscalización, el notariado mexicano depende del poder ejecutivo, ya sea
Gobernador o Jefe de Departamento.
Hay dos sistemas para el acceso a la función notarial:
1. La designación por parte del Gobernador del Estado, sistema mayoritario, pero se debe cumplir
cuando menos con tener el título de Licenciado en Derecho.
Generalmente las leyes de los estados fijan aranceles para el notariado, que en su mayoría no
están actualizados.
El gobierno de los Estados a través del Poder Ejecutivo, ejerce un poder de vigilancia sobre el
notariado, mediante visitas periódicas, también la inspección se realiza por queja formal, de la que
debe conocer el Colegio respectivo.
El notario recibe la voluntad de las partes, integra los requisitos administrativos previos al
otorgamiento, redacta el documento, asimismo cumple con las obligaciones posteriores a dicho
otorgamiento, tales como avisos gubernamentales, liquidación y pago de impuestos e inscripción
en varios registros públicos.
En ambos países concurren dos elementos: se trata de un profesional del derecho y ejerce una
función pública en virtud de una delegación estatal. De esta concurrencia, resulta un jurista que
ejerce una función pública y que produce documentos auténticos.
1.- Es un profesional del derecho experto, ya que para ejercer como notario, requiere haber
obtenido el título universitario de abogado o licenciado en derecho
2.- Es un consejero jurídico que concilia a las partes. El notario no solo recibe papeles, llena
requisitos, integra expedientes, dicta escrituras, tramita requisitos y finalmente, entrega
documentos. El notario hace más: se entrevista con los clientes e investiga cuál es su verdadera
voluntad, les aconseja, les responde dudas y les explica el camino contractual o de regularización
que deben tomar.
4.- Da forma legal a ciertos actos jurídicos. Con su intervención, el notario otorga validez a ciertos
actos jurídicos que autoriza. Por seguridad jurídica, la Ley obliga a los ciudadanos a acudir ante él,
para que con su asesoría y ante su fe se otorguen ciertos actos o contratos, a fin de garantizarles
su eficacia jurídica y la presunción de verdad oficial de lo acontecido.
5.- Está investido del poder certificante del Estado. La fe pública es función propia del Estado, el
cual puede delegarla según la Ley, a licenciados en derecho que reúnan ciertos requisitos, para
que la ejerzan como servicio público.
6.- Controla la legalidad y garantiza la legitimidad. El notario tiene el deber de garantizar que se
cumpla con la Ley. Una de las razones de su intervención en el documento, es para controlar y
asegurar su legalidad. Además, el notario tiene el deber de vigilar que quien pretenda ejercer un
derecho tenga acreditada la facultad legal de hacerlo. Legitimar significa acreditar la calidad
jurídica que se ostenta para realizar determinado acto
7.- Actúa personalmente y tiene el deber del secreto profesional. La mayoría de las actividades del
notario no pueden ser delegarse en ningún abogado auxiliar o empleado, sino que debe ejercerlas
personalmente y guardar reserva sobre lo pasado ante él
8.- Produce documentos con valor de prueba plena y con fuerza ejecutiva. El notario actúa
siempre de manera documental escrita. El notario redacta y al autorizar, se convierte en autor de
un documento público. El notario genera documentos auténticos, instrumentos que el Derecho
Procesal Civil considera con valor de prueba plena en juicio y fuera de él; el primer testimonio trae
aparejada ejecución judicial de la prestación debida
9.- Reproduce ilimitadamente los documentos públicos. Otra función importante de seguridad
jurídica en el tráfico jurídico, es que el notario debe conservar en su notaria, los originales de los
documentos autorizados y puede expedir cuantas copias auténticas le soliciten los que hayan sido
parte en el acto de que se trate o a los beneficiarios en el mismo y en su caso, a los sucesores
causahabientes de aquellos
10.- Auxilia a la autoridad. Por determinación de la Ley, el notario en los países con sistema de
derecho latino, ha sido comisionado para realizar distintos auxilios a la Administración Pública,
quien aprovecha así la infraestructura de sus despachos y sobre todo, su prestigio y respetabilidad
en la comunidad. Así, el notario auxilia al gobierno en diversas materias, como la migratoria, de
inversión extranjera, de instituciones de asistencia privada, de Desarrollo Urbano y sobre todo, en
materia fiscal en sus tres diferentes niveles, municipal, estatal y federal.
CONCLUSIÓN.
La esencia y función del notariado han perdurado inalterables desde su primara formulación, en el
renacimiento legal de los siglos XII – XIII hasta, incluye, la ley francesa de 1803. La realidad social,
es decir, el estamento notarial ha sabido adaptarse a las cambiantes exigencias y a las diferentes
situaciones en el curso de esos ocho siglos..
La autónoma potestad autenticadora notarial no debe ser desvirtuada, reduciéndola a una mera
atribución certificante como lo es el notariado anglosajón, ni tampoco debe ser burocratizada y
puesta al servicio de los intereses del Estado.
La estabilidad de la Fe pública está más ligada de lo que a primera vista pudiera parecer a esta
configuración de las antiguas escrituras y de las actuales notarías como un oficio público. En
cuanto al escribano o notario nunca ha sido un funcionario público, se ha evitado que las
escribanías o notarías fueran absorbidas por el Estado y transformadas en oficinas estatales, con lo
cual habría corrido serio peligro la independencia de los ministros de fe pública respecto del
gobierno.
La historia del derecho nos presenta, pues, al notariado como una de las instituciones más
antiguas de Chile. Al mismo tiempo, nos recuerda que a través de los cuatro siglos de su existencia
ha mantenido la configuración jurídica de un oficio público, como tal la encontramos en el
presente y probablemente la encontraremos durante mucho tiempo más.
A manera de conclusión cabe apuntar en relación al trabajo expuesto , las grandes diferencias
existentes en ambos sistemas notariales como lo son nuestro sistema latino y el sistema
Anglosajón.
- El notario latino es conservador de los documentos que redacta y autoriza y expedidor de sus
copias. El notario anglosajón debe devolver el documento original a los interesados, tras tomar
nota en el libro o registro que puede llevar.
- Por último, destacaremos que el documento público del notario latino tiene fuerza probatoria,
mientras no sea tachado de falso por la correspondiente sentencia judicial, frente a todos, Erga
Ommes, a diferencia del documento privado, que solo cuando se haya reconocido legalmente,
tiene el mismo valor que el público entre los que los suscribieron y sus causahabientes. El sistema
anglosajón solo conoce el documento privado, sin necesidad de formalidad alguna.
El Notariado es una Institución viva, que cuenta con la ventaja que supone las especiales
características del ejercicio de la Función Notarial, llevada a cabo por profesionales
independientes capaces, a través de sus Órganos Corporativos, de unificar la táctica diaria y
recomendar determinadas actuaciones o actitudes. El Notariado, con su bagaje científico, jurídico
y moral, puede ser capaz de dar a las situaciones nuevas la mejor solución que, a falta de normas
reguladoras, pueda obtenerse. Y así lo viene haciendo.
Sin embargo, sería de desear que la adecuación del Notariado a esas nuevas necesidades estuviera
dotada de normas legales en que ampararse. Cabe así hablar de la necesidad de leyes destinadas a
la conservación y promoción de las funciones públicas y sociales del Notariado.
Se trata de una Institución, pilar fundamental de la necesidad social que requiere contar con la
certeza y seguridad jurídica en las múltiples transacciones que tienen lugar en ella, y sin la cual
todo el Derecho de propiedad y todas las obligaciones desde las más simples a las complejas
carecerían de fuerza probatoria y ejecutoria en su caso.
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