DELITO CONTINUADO

María Luzón Cánovas

Fiscal de la Secretaría Técnica de la FGE

1
RESUMEN.

La ponencia aborda algunos aspectos del delito continuado que presentan en su

aplicación especiales dificultades. De una parte, analizaremos como la pluralidad de
hechos, como elemento sobre el que se estructuran el resto de los requisitos del delito
continuado, ha dado lugar a distintas corrientes que intentar delimitar cuando los actos
humanos son considerados uno o varios a efectos de su significación jurídica, con la
posible repercusión que las diferentes concepciones pueden tener en el deber de
congruencia entre acusación y fallo. De otra se profundiza en el problema de los
hechos que deberían haber sido enjuiciados en un solo procedimiento como un solo
delito continuado y que sin embargo son objeto de distintos procedimientos, lo que
permite reflexionar sobre el instituto de la cosa juzgada y el principio de
proporcionalidad de las penas. Por último se ahonda en el perjuicio como elemento
determinante de la valoración jurídica y de la penalidad en los delitos continuados de
carácter patrimonial.

SUMARIO. 1. Introducción. 2. La pluralidad de acciones como elemento del delito

continuado. Teorías. 3. El principio acusatorio y el delito continuado. 4. El
enjuiciamiento de los hechos en un mismo proceso. 4.1. La eficacia de la cosa juzgada.
4.2. Consecuencias penológicas de la duplicidad de condenas. 5. El elemento del
perjuicio en los delitos patrimoniales. 5.1. Concurrencia entre infracciones consumadas
e intentadas. 5.2. Aplicación a los delitos patrimoniales de la regla penológica del
artículo 74.1 del Código Penal. 5.3. La notoria gravedad del delito masa.

1.- INTRODUCCIÓN

Dentro del Título III del Libro I del Código Penal rubricado “De las penas”, y
como Sección Segunda del Capítulo II dedicado a las reglas para su aplicación, el
artículo 74 regula el delito continuado en términos cuya claridad oculta la dificultad que
encierra su aplicación, y es que, en palabras de Quintano1 desde su origen histórico, su
naturaleza y requisitos y hasta la propiedad de su nombre, todo es discutido y discutible
en el delito continuado.

Al margen de precedentes remotos, esta institución, inspirada en la finalidad de

beneficiar al reo, fue desarrollada por los autores italianos de los siglos XVI y XVII2
que consideraron como un solo delito, una pluralidad de acciones siempre que
estuvieran presididas por un mismo designio de su autor. Por su parte, los penalistas
alemanes, compartiendo con la teoría clásica italiana la consideración de que el delito

1
.- A. Quintano Ripollés. Curso de Derecho Penal, Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado, 1963.
2
.- Comúnmente se entiende que su origen se encuentra en los posglosadores, recibiendo un impulso
decisivo en los siglos XVI y XVII por parte de los criminalistas italianos Clauro y Farinacio como medio
de eludir la imposición de la pena de muerte que se establecía al tercer hurto.

2
continuado es una obra del derecho, en oposición a la realidad natural, se alejan de los
fundamentos humanitarios de aquélla para darle una orientación más utilitaria y de
oportunidad. Esta significación práctica, en la que el delito continuado se apreciaba
cuando alguna de las circunstancias de los hechos delictivos, como el valor de lo
sustraído o defraudado, o las fechas de los distintos hechos, no podían ser determinadas,
es la que permitió su entrada en nuestro derecho a través de la jurisprudencia3.

Con esa orientación inicial, la jurisprudencia fue elaborando los requisitos

necesarios para la existencia del delito continuado, cuyas notas fundamentales venían
presididas por la exigencia de una pluralidad de acciones4, unidad de propósito5,
unidad de lesión jurídica o del bien jurídico lesionado6, unidad de tiempo7, unidad de
lugar8 y unidad de sujeto activo9, habiéndose sostenido también, aunque con
vacilaciones, la unidad de sujeto pasivo tanto cuando se atacaba bienes jurídicos de
carácter personal como cuando el bien era patrimonial10.

Antes de su incorporación a nuestro derecho positivo, nuestro Tribunal

Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad de la figura
del delito continuado con el principio de legalidad, principio que había sido elevado a la
categoría de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la Constitución, afirmando que
“El principio de legalidad comporta la necesidad de Ley previa que tipifique
determinadas conductas y establezca penas con las que las mismas han de ser
sancionadas” pero que “Ni la garantía criminal ni la penal pueden ser entendidas....de
forma mecánica que anulen la libertad del Juez para resolver cuando, a efectos de la
determinación de la pena aplicable, distintos hechos, penalmente tipificados, han de ser
considerados como integrantes de un hecho único, subsumible dentro del mismo tipo en
el que cabría incardinar cada uno de aquellos, pero del que resulta un daño cuya
magnitud le hace acreedor de un pena del mismo género pero distinta extensión (menor
o mayor) de la que correspondería al autor si separadamente se penasen los diferentes
hechos que el Juez ha integrado, a efectos penales, en un solo”11.

3
.- STS 23-3-1966, en relación con el delito de estafa “requiere de modo inexcusable la indeterminación
de los hechos”.
4
.- STS 11-10-1947 y 6-6-1949.
5
.- SSTS 28-1-1908,3-1-1914, 20-6-1930, 19-1-1940, 11-10-1947, 7-11-1955.
6
.- SSTS 6-6-1934, 6-4-1936, 22-11-1947.
7
.- Se admite sin embargo aún cuando los hechos se hayan perpetrado en diversos tiempos en STS 28-10-
1911, 9-4-1931 y 24-2-1947.
8
.-Se aparta de ésta exigencia de unidad de lugar la STS 27-9-1913 referente a abusos sexuales.
9
.- SSTS 19-2-1940, 22-11-1947, 3-3-1950.
10
.- Las SSTS de 23-5-1941 y 29-1-1949, insisten en la unidad del sujeto pasivo en la estafa y la de 30-5-
1936 en relación con el delito de apropiación indebida. No obstante la STS 19-10-1931 la admite en unos
abusos deshonestos ejercitados sobre dos niñas.
11
.- STC Sala 2ª nº 89/1983 de 2 de noviembre, que desestima el recurso de amparo considerando que no
ha sido vulnerado el principio de legalidad penal del recurrente condenado por un delito continuado de
falsedad y estafa.

3
 No obstante la numerosa aplicación jurisprudencial, y con la sola excepción del
Código Penal de 192812, hubo que esperar hasta la reforma del Código Penal operada
por Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, para la introducción de ésta figura en nuestra
legislación, destinada, según explicaba su Exposición de Motivos, “a cubrir el vacío
legal existente y a fijar positivamente los elementos que no pueden faltar para la
apreciación del delito continuado” teniendo en cuenta que ese vacío legal había dado
lugar a oscilaciones en su apreciación “e incluso en variaciones en los requisitos que
exige la propia jurisprudencia y la doctrina científica”.

El artículo 69 bis del Código Penal Texto Refundido de 1973, pasó, con muy
pocas modificaciones, al artículo 74 del vigente Código Penal13, si bien la seguridad
jurídica pretendida no ha sido plenamente alcanzada.

Nos centraremos, a la hora de abordar este tema, en los aspectos del delito
continuado que por su importancia, singularidad o dificultad interpretativa,
consideramos más relevantes.

2.- LA PLURALIDAD DE ACCIONES COMO ELEMENTO DEL DELITO

CONTINUADO. TEORÍAS.

Una consolidada doctrina jurisprudencial, entiende como requisitos que vertebran el

delito continuado los siguientes14:

a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo

proceso.

12
.- El art.164 del CP de 1928 aplicaba una sola pena agravada cuando “los hechos, constitutivos por sí
mismos de otros tantos delitos o faltas, tengan sobre sí tal conexión que deban ser apreciados, a juicio del
Tribunal, como una sola acción continua”.
13
.- El Artículo 69 bis CP texto refundido de 1973, en su redacción dada por L.O. 3/1989, que sustituyó la
referencia a “la honestidad” del texto original dada por la L.O. 8/1983, por la de “la libertad sexual”,
decía: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones y omisiones que ofendan a uno o
varios sujetos e infrinjan el mismo o semejantes precepto penales, será castigado como responsable de
un delito o falta continuados, con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más
grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. Si se tratare de infracciones
contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas
infracciones el tribunal impondrá la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el
hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior las ofensas a bienes jurídicos

eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual, en
cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la
continuidad delictiva”.

En cuanto al art. 74 CP, solo ha sido objeto de reforma por LO 15/2003 de 25 de noviembre, que
extendió, con carácter facultativo, la penalidad del delito hasta la mitad inferior de la pena superior en
grado y añadió la necesidad de que afectara al mismo sujeto pasivo cuando se tratara de infracciones
contra el honor o la libertad e indemnidad sexual. La LO 1/2015, de 30 de marzo, en consonancia con la
supresión del Libro III CP, se ha limitado a suprimir la referencia a las faltas.
14
.- STS nº 407/2013, de 23 de abril (Pte. J. Sánchez Melgar).

4
 b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución
y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo
que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé
la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas
legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión».
c) Unidad de precepto penal violando, o al menos que sean preceptos semejantes,
lo que exterioriza una unidad o semejanza del bien jurídico atacado.
d) Homogeneidad en el “modus operandi”.
e) Identidad en el sujeto infractor.

Por tanto, como primer requisito del delito continuado, es imprescindible la

existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que individualmente contempladas
pueden constituir infracciones independientes. Este requisito, aparentemente sencillo,
suscita uno de los problemas interpretativos más importantes en su apreciación.

Un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que

estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de
significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos
que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-
temporal, apreciándose por el contrario varias acciones, cuando el propósito se
manifieste en momentos temporales separados15. Se entiende que existe una unidad
delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico
protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor, de manera que “del mismo
modo que no podemos descomponer varias frases injuriosas proferidas en momentos
cercanos o inmediatos en varios delitos contra el honor, ni se puede escindir los diversos
golpes sucesivos propinados en una agresión como varios delitos de lesiones, así
debemos aunar en una sola responsabilidad las diversas agresiones sexuales producidas
en un lapso de tiempo ininterrumpido”16.

Esta corriente evolucionó en lo que la doctrina denomina “unidad de hecho” o

“unidad natural de acción”, que se produce cuando en un breve periodo de tiempo, de
forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. La
reiteración de distintos movimientos corporales, siempre que su reiteración se realice de
una manera temporal próxima, son contemplados como una unidad natural, careciendo
de sentido descomponerlos en distintos actos delictivos17. Son “acciones separables,
pero del mismo tipo, repetidas en un corto espacio de tiempo de modo que la lesión
delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario
y responde a la misma motivación”18 .

15
.-SSTS 760/2003 de 23 de mayo, (Pte. M. Colmenero); nº 407/2013 de 23 de abril , (Pte. J. Sánchez
Melgar).
16
.- STS nº 1855/2000 de 4 de diciembre ( Pte. J.A. Martín Pallín).
17
.- Entre otras muchas, SSTS nº 175/1997, de 15 de febrero ( Pte. E. Bacigalupo); nº 991/1999 de 19 de
juio (Pte. J.A. Marañón); nº 867/2002, de 29 de julio ( Pte. J.A. Martín Pallín); nº 413/2006 de 7 de abril,
(Pte. M. Colmenero).
18
.- STS nº 1150/1995 de 20 de noviembre (Pte. J. Delgado).

5
 Por tanto, para afirmar la existencia de “unidad de acción”, es preciso que todos los
actos estén vinculados espacial y temporalmente –elemento objetivo-, que concurra un
único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva-
elemento subjetivo, y , desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la
tipología delictiva19.

Así entendido, el concepto de unidad natural de acción ha sido aplicado en

numerosas ocasiones en los delitos de violación, rechazando la continuidad delictiva, en
los casos de iteración inmediata del acceso carnal entre las mismas personas, en un
mismo ámbito espacio temporal, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia y
consecuencia del mismo dolo20. Del mismo modo, en los delito de falsedad, se excluye
la continuidad cuando los hechos se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en
unidad de acto y con el mismo propósito falsario, de manera que la realización de
varias manipulaciones falsarias en un momento o fase criminal determinada no
interrumpida, constituiría un solo delito 21, manteniéndose la continuidad si las mismas
han sido realizadas en fechas y lugares diversos22 .

Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego,
siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el
marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a
su relevancia para el derecho. Es lo que doctrinalmente se conoce como “unidad típica
de la acción” o “unidad jurídica”, pues en el tipo penal el legislador ha incluido 0y ha
contemplado la necesidad de que existan varios actos para configurar una determinada
figura delictiva, o lo que es lo mismo, la redacción del tipo penal describe una
pluralidad de actos que integran un solo delito. Este concepto normativo de la acción
típica, atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de
modo que la acción se consuma cuando el agente actúa, y con tal actuar, se ocasiona el

19
.- STS 627/2014 de 7 de octubre, Pte, J.R. Berdugo y Gómez de la Torre.
20
.- SSTS nº 659/1996 de 28 de septiembre (Pte. J.A. de Vega Ruiz); nº 859/2001 de 21de mayo (Pte, R.
García-Calvo); nº 820/2005 de 23 de junio ( Pte. J.R. Berdugo); nº 845/2012, de 10 de octubre (Pte. J.
Saavedra).
21
.- SSTS nº 705/1999 de 7 de mayo (Pte. J. Delgado), en relación a un policía que en una misma ocasión
puso en siete pasaportes diferentes sellos de entrada al aeropuerto; nº 413/2006 de 7 de abril, (Pte, M.
Colmenero), en relación a dos letras de cambio sin constar que la falsificación de las mismas se realizara
en fechas diferentes; nº 486/2012 de 4 de junio, (Pte. A. G.Jorge Barreiro), en relación a cuatro
documentos oficiales que fueron confeccionados para presentarlos ante una Jefatura Provincial de Tráfico
para evitar la ejecución de una multa, siendo razonable suponer que se elaboraron en un solo momento: nº
670/2015, de 30 de octubre (Pte. A.G. Jorge Barreiro) respecto a dos propuestas de resolución de un
expediente administrativo fechadas el mismo día.
22
.- SSTS 670/2001 de 19 de abril (Pte. C. Conde-Pumpido Tourón), respecto a la suplantación de la firma
del titular de la una tarjeta en cinco ocasiones en departamentos y ante empleados distintos, del mismo
centro comercial; nº 553/2009 de 22 de mayo, (Pte. F. Monterde), en relación a la presentación de un
pasaporte falso con la fotografía del acusado, con el que ingresó un cheque bancario también falso y
simulando la identidad del pasaporte, abrió una cuenta bancaria; nº 354/2014 de 9 de mayo, (Pte. J. R.
Bergugo), sobre la falsificación de 18 letras de cambio con diferentes fechas de libramiento y presentadas
al descuento en dos entidades bancarias diferentes; nº 531/2015, de 23 de septiembre (Pte. M. Colmenero)
respecto a tres pagarés relativos a una misma obra pero emitidos en fechas distintas.

6
resultado previsto por la norma , cualquiera que sean los hechos naturales, únicos o
plurales, que se produzcan en el mundo real23.

Ambas doctrinas coexisten en nuestra jurisprudencia, y si bien en ocasiones pueden

considerarse complementarias, de tal manera que partiendo del concepto natural de
acción se recurre a complementos normativos, en otras, cuando se trata de determinar el
alcance jurídico de una unidad o una pluralidad de acciones, el resultado es
completamente distinto. Así, para justificar la doctrina normativa se dice que una sola
acción natural, como lo es un disparo, realizado por quien conoce la potencia mortífera
del arma que utiliza y que es capaz de atravesar a dos personas a la vez que se
encuentran una junto a la otra, y que produce la muerte de las dos, es una sola acción
natural, pero sin embargo, con aplicación del concepto normativo de acción, se
convierte en dos acciones típicas, dos homicidios o asesinatos, en concurso real 24. Por
el contrario, varios documentos falsos confeccionados en un mismo contexto espacio-
temporal, obligarían a subsumir los hechos en un delito continuado conforme al criterio
normativo, mientras que para la doctrina natural de la acción, como hemos visto, sería
un solo delito.

Todavía nuestra jurisprudencia ha acuñado un reciente concepto que aleja la

pluralidad de acciones típicas propias del delito continuado, de la calificación jurídica
conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Se trata de los “tipos que
incluyen conceptos globales”, en los que la correspondiente infracción típica se
describe en unos términos que abarcan en su seno una pluralidad, que se integra en un
solo delito. Así se mantiene que en algunos tipos penales, el legislador utiliza
conceptos globales, es decir, “expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida
como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas, ya queda
perfeccionado el delito y su repetición no implica otro que añadir”25.

Desde esta consideración se observa como los términos “actos de cultivo,

elaboración o tráfico” recogidos en el artículo 368 del Código Penal (tipo básico de los
delitos contra la salud pública relativos a drogas tóxicas), quedan recogidos, por
decisión del legislador en un solo delito, lo mismo que si sólo hubiera existido uno sólo
de esos actos. El concepto, que ha sido aplicado en numerosas ocasiones en relación a
éste tipo penal26 y en los delitos contra el medio ambiente27, recientemente, ha sido

23
.- SSTS nº 566/2006 de 9 de mayo y nº 398/2013 de 26 de abril (Pte. J. Sánchez Melgar); nº 365/2009
de 16 de abril, y nº 560/2014 de 9 de julio (Pte. J.R. Soriano).
24
.- Este es el ejemplo paradigmático del concepto normativo de la acción, en que una sola acción natural
sea considerada como dos acciones normativas, y que es recogido en numerosas sentencias del nuestro
Tribunal Supremo, como la nº 604/2014 de 30 de septiembre (Pte, J.R. Berdugo) o las ya citadas en la
nota anterior.
25
.- STS nº 974/2012, de 5 de diciembre (Pte. J.R. Berdugo).
26
.- STS nº 519/2002, de 22 de marzo y nº 118/2005, de 9 de febrero (Pte. J.Delgado); nº 187/2009, de 3
de marzo (Pte.J.R. Soriano); nº 112/2014, de 3 de febrero ( Pte. A.G. Jorge Barreiro); nº 354/2015, de 9
de junio (Pte. J. Sánchez Melgar).
27
.- SSTS nº 1914/2000, de 12 de diciembre (Pte. J.Delgado); nº 833/2002 de 2 de junio (Pte. J.A.
Aparicio); nº 1252/2004, de 2 de noviembre (Pte. A. Martínez Arrieta); 81/2008, de 13 de febrero (J.R.
Berdugo); 89/2013, de 11 de febrero (Pte. C. Conde-Pumpido Touron).

7
incorporado por la Sala 2ª, si bien con más controversia, en los delitos de blanqueo de
capitales28, argumentando, de una parte, que aunque el delito del artículo 301 CP no
emplee términos plurales, se ejecuta en la práctica mediante actos reiterados a lo largo
de un periodo de tiempo dilatado, pues los capitales de procedencia delictiva son
incorporados al mercado lícito de manera fraccionada y discontinua, a fin de no
despertar sospechas, de otra, que tanto el delito de tráfico de drogas como el delito de
blanqueo de capitales tutelan bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, y por
último, que siendo el delito antecedente que suele preceder al blanqueo el de tráfico de
drogas, sería contradictorio que los diferentes actos de tráfico ejecutados en un periodo
más o menos dilatado en el tiempo fueran considerados como un único delito, y en
cambio, los diferentes actos para blanquear el dinero obtenido por estos actos de tráfico
plurales, se integraran en un delito continuado de blanqueo de capitales.

Este paralelismo del delito de blanqueo de capitales con el delito de tráfico de

drogas para justificar que en ambos casos estamos ante “tipos que incluyen conceptos
globales”, parecen olvidar que el delito continuado sigue siendo predicable en los
delitos contra la salud pública29 , en aquellos supuestos en que o por la complejidad de
las operaciones o por la reanudación de la actividad ilícita, interrumpida por una
detención judicial, ponen en evidencia un dolo renovado. Y si esto es así en los delitos
contra la salud pública, con mayor razón en el delito de blanqueo de capitales en que, en
supuestos como el contemplado en la STS 487/2014 en que existe un espacio de tiempo
de diez años entre las distintas actividades de blanqueo probadas, (lo podría llevarnos a
pensar que existe una renovación del dolo como elemento diferenciador unidad -
pluralidad delictiva), además, el dinero objeto de las actividades de blanqueo, procede
de un gran número de delitos previos cometidos a lo largo de muchos años y de distinta
y muy variada naturaleza (malversación, contra la ordenación del territorio,
prevaricación urbanística...). En este último aspecto, siguiendo el razonamiento de la
jurisprudencia sobre la correlación entre la tipificación del delito antecedente al de
blanqueo y éste mismo, tampoco parece que dicha coherencia se mantenga cuando se
pena como un solo delito el blanqueo de capitales procedente de multitud de delitos
cometidos a lo largo de varios años.

28
.- SSTS nº 257/2014 de 1 de abril (Pte. M. Marchena) y nº 487/2014 de 9 de junio (Pte. A.G. Jorge
Barreiro). En ambas ocasiones en contra de la postura de la Fiscalía, que sí entendió que existía
continuidad delictiva además de por la diferencia temporal existente entre los distintos actos de blanqueo,
porque tanto los términos con los que está redactado el tipo del artículo 301 CP como su estructura , lo
alejan de los delitos contra la salud pública, que llevan insita una conducta plural, guardando el delito de
blanqueo un parecido estructural que lo asemejan al delito de apropiación indebida. También, STS
974/2012 de 5 de diciembre –Caso Ballena Blanca- (Pte J.R.Berdugo).
29
.- SSTS nº 733/2013 de 8 de octubre (Pte, A. Martínez Arrieta), en relación con una organización
dedicada al transporte marítimo de cocaína desde Sudamérica a la Península Ibérica y en donde se
describen tres transportes realizados por tres veleros distintos; nº 972/2006 de 28 de septiembre (Pte. C.
Granados), en relación a varias operaciones de transporte terrestre de sustancias estupefacientes desde
España a distintos países de Europa utilizando la infraestructura de transporte internacional; nº 112/2014
de 3 de febrero (Pte. A.G. Jorge Barreiro), en relación a actos de venta de papelinas de la condenada, que
tras ser detenida por algunos de ellos, al ser puesta en libertad, de nuevo realizó otros actos de venta de
sustancia estupefaciente; nº 399/2015, de 18 de junio (Pte. C.Granados) respecto de una operación de
introducción en España de más de 200 kilos de cocaína que venía en el interior de un contenedor que
había llegado por vía marítima al puerto de Valencia (en abril de 2011) y una segunda operación
consistente en traer a España, por vía aérea, de más de 1.400 gramos de cocaína (en agosto del mismo
año).

8
 Todas estas cuestiones sobre el concepto natural, típico o jurídico de la acción, no
hacen sino poner en evidencia la dificultad práctica que tiene la apreciación de un
elemento, aparentemente sencillo, y sobre el que se descansan el resto de elementos del
delito continuado.

En cualquier caso, y por lo que respecta al delito de blanqueo, la jurisprudencia

parece consolidarse al integrarlo dentro de los tipos que incluyen conceptos globales, y
así en dos Sentencias del año 201530 fue adoptado este criterio, aunque en ninguno de
los casos fuera alegado por el recurrente, estimando el recurso de casación en su
“vertiente de voluntad impugnativa”.

La diferencia entre el delito objeto de acusación y el delito objeto de condena, hace

que nos detengamos brevemente en otro aspecto del delito continuado.

3.- El PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL DELITO CONTINUADO

Aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los

derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE a
consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la
acusación, el Tribunal Constitucional, ha destacado que ello no es óbice para reconocer
como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los
elementos estructurales de este principio nuclear31, que trasciende el derecho a ser
informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales32. Así el
Tribunal Constitucional ha incidido en su vinculación con los derechos de defensa y a
conocer la acusación33 , y, en la exigencia de separar la función de juzgar de la de
acusar para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe
como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano
imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas34.

Una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a

un proceso con todas las garantías, es el deber de congruencia entre la acusación y el
fallo, congruencia que debe alcanzar no sólo los elementos fácticos de la pretensión
punitiva, sino también a la calificación jurídica, incluidas las concretas consecuencias
penológicas, frente a las que el imputado ejerce su derecho constitucional de defensa
teniendo la oportunidad de debatir contradictoriamente todos los elementos de la
acusación. Así pues, “ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que,
por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una

30
.- SSTS 508/2015, de 27 de julio –Caso Malaya- (Pte. J. Saavedra) en que se había acusado y
condenado por delito continuado de blanqueo y 556/2015, de 2 de octubre (Pte. J.Sánchez Melgar) en
que se había acusado y condenado por dos delitos de blanqueo. En el mismo sentido, la STS nº 165/2016,
de 2 de marzo (Pte. A.G. Jorge Barreiro), excluye en la condena por delito de blanqueo de capitales la
continuidad delictiva apreciada en la sentencia de instancia.
31
.- STC 174/2003, de 29 de septiembre, FJ 8,
32
.- SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4, y 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 17.
33
.- STC 12/1981, de 10 de abril.
34
.- STC 54/1985, de 18 de abril, FJ 6.

9
pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la
acusación”35.

En el mismo sentido el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en Acuerdo no

Jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, estableció que “El Tribunal sentenciador no
puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las
acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la
causa”36.

Ahora bien, el deber de congruencia no supone un deber incondicionado para el

órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación. El Juez podrá
condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea
homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, pues “lo decisivo a
efectos de la lesión del art. 24.2 es la efectiva constancia de que hubo elementos
esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y
frontalmente debatidos”37. No existe infracción constitucional si el Juez valora los
hechos y los calibra de modo distinto a cómo venían siéndolo “siempre y claro no se
introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico
desconocimiento no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso (STC
10/1988, FJ 2). En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado
por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique (STC 11/1992, FJ
3)”38.

Pues bien, si la aplicación por el tribunal sentenciador de la continuidad

delictiva, frente a una acusación por dos o más delitos en concurso real, ha dado lugar a
múltiples condenas, con pena siempre menor a la solicitada por las acusaciones delito39,
sin que en ellas se discuta la infracción del principio acusatorio40, la cuestión se plantea

35
.- STC Pleno, S 25-6-2009, nº 155/2009 (Pte: V. Conde Martín de Hijas).

36
.- Acuerdo no Jurisdicción del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20-12-2006, aclarado por
Acuerdo de 27-11-2007, entendido en el sentido de que “el Tribunal no puede imponer pena superior a la
más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las
previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en
la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de
condena.”.
Este Pleno ha sido plasmado en multitud de Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: entre otras
muchas, las SSTS nº 1220/2001, de 22 de junio ( Pte: J. Martín Canivell); nº 393/2007, de 27 de abril
(Pte. C. Granados); nº 779/2010 de 29 de julio (Pte. J. Giménez García); nº 447/2011, de 25 de mayo (Pte.
A. Martínez Arrieta); nº 380/2013, de 26 de abril (A.G. Jorge Barreiro; nº 775/2014, de 20 de noviembre
(Pte. M. Colmenero); nº 797/2015, de 24 de noviembre (Pte. C. Conde-Pumpido Tourón); 36/2016, de 2
de febrero (Pte. J.R. Soriano).
37
.- SSTC nº 87/2001, de 2 de abril , FJ 6; nº 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2.
38
.- STC Pleno, nº 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5.
39
.- SSTS nº 2/1999, de 15 de octubre (Pte. G. García Ancos), que condena por un delito continuado de
prevaricación frente a la acusación por tres delitos de prevaricación; nº 844/2015, de 23-12 (Pte. A.
Palomo) que confirma la SAPLugo de 1-6-2015 que condenó por un delito continuado de agresión sexual
frente a la acusación del Fiscal por dos delitos de agresión sexual.

10
en caso contrario. Esto es, si frente a una acusación por delito continuado, el tribunal
puede condenar por dos delitos aunque la suma de las penas impuestas no exceda de la
solicitada por el delito continuado objeto de la acusación.

El principio acusatorio tiene una dimensión fáctica, en tanto implica que el

tribunal sentenciador no puede introducir hechos perjudiciales para el acusado
sustancialmente distintos de los consignados por la acusación; una dimensión jurídica,
pues impide que se introduzcan en la sentencia calificaciones jurídicas heterogéneas o
más graves que las planteadas por la acusación; y por último, una dimensión penológica
pues no le permite imponer una pena superior a la solicitada por la acusación, salvo las
imposiciones derivadas del principio de legalidad, no disponible para las parte
acusadoras.

Desde esta perspectiva, y aunque la jurisprudencia parece orientarse en otro

sentido41, consideramos que en estos casos, siempre que las penas impuestas no rebasen
la solicitada por las acusaciones, no se produce necesariamente una quiebra del
principio acusatorio.

Para ilustrar nuestra posición, utilizaremos un ejemplo: pensemos que la

acusación, frente a dos hechos que independientemente considerados podrían ser
constitutivos de dos delitos de estafa previstos en los arts. 248 y 249, los califica como
un delito continuado por el que, en aplicación de la continuidad delictiva y no
concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicita la pena mínima
de un año, nueve meses y un día de prisión. El tribunal entendiendo que no existe la
conexión que exige la continuidad (plan preconcebido o idéntica ocasión), condena por
dos delitos de estafa a la pena mínima de seis meses de prisión por cada uno de ellos.
Existe identidad fáctica y la suma de las penas impuestas es inferior a la solicitada por
las acusaciones. En cuanto a si la calificación jurídica puede considerarse heterogénea y
más grave, consideramos que no, pues no existe un elemento nuevo del que el acusado
no se haya podido defender, sino que frente a unos mismos hechos y sin alejarse del
tipo de estafa, el tribunal ha realizado una valoración jurídica distinta, al eliminar el
instituto de la continuidad, pero imponiendo unas penas cuya suma es inferior a las
solicitadas por la acusación.

40
.- La STC nº 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 6, denegó el amparo por infracción del principio
acusatorio al condenado por un delito continuado de falsedad a pena de un año de prisión y multa, frente
a la acusación por dos delitos de falsedad a pena de un año de prisión por cada uno de ellos, en tanto que
“la pena es de inferior gravedad a la concretamente solicitada por la acusación”.
41
.- En este sentido se suelen citar las SSTS nº 1676/2001, 938/2004 y 609/2005, en todas las cuales se
consideró infringido el principio acusatorio, pero no es el mismo planteamiento. La STS nº 1676/2001, de
28 de septiembre (Pte. J. Sánchez Melgar) consideró que existió infracción del principio acusatorio, pero
en este supuesto se acusaba de un solo delito de falsedad y se condenó por un delito continuado de
falsedad en documento mercantil y además por un delito de falsedad en documento oficial. La STS nº
938/2004 de 12 de julio , frente a un delito continuado de violación por el que se pedía una pena de
quince años de prisión, se condenó a diez delitos de violación con una pena de quince años de prisión por
cada uno de ellos. Por su parte, la STS nº 609/2005, de 12 de mayo (Pte. D.A. Ramos) consideró que se
infringió el principio acusatorio en que el Fiscal, por dos hechos de abuso sexual calificados como
continuados, se condenó por dos delitos independientes de abuso sexual . Ahora bien, en ese caso, la
condena lo fue por dos delitos también continuados de modo que la pena resultante fue muy superior a la
solicitada por el Fiscal.

11
 Tampoco en este caso se producirían efectos perjudiciales derivados del
cumplimiento de la pena: el plazo de cancelación de las penas impuestas es de dos años,
mientras que si se hubiera condenado a la pena mínima asignada al delito continuado y
solicitada por la acusación, el plazo sería de tres años (art. 136 CP). De otra parte, esta
condena no afectaría a los posibles beneficios de suspensión de las penas impuestas en
tanto que, a los efectos del art. 80.2 CP, lo importante es que “la pena o la suma de las
impuestas no sea superior a dos años”, como tampoco afecta a la consideración de “reo
habitual”, dado que el art. 94 CP considera como tal al que hubiera cometido “tres o
más delitos de los comprendidos en el mismo capítulo”.

Este planteamiento, en donde sólo el límite penológico puede impedir la

condena por más de un delito frente a la acusación por delito continuado, no obsta para
que, ante cualquier duda interpretativa, pueda resultar conveniente que el tribunal haga
uso del art. 733 LECr con el fin de que las acusaciones puedan acoger esta posibilidad
aunque sea con carácter subsidiario.

4.- EL ENJUICIAMIENTO DE LOS HECHOS EN UN MISMO PROCESO

Siguiendo con los elementos del delito continuado, junto a la pluralidad de

hechos y al resto de requisitos sustantivos resultantes del artículo 74, es indispensable,
como requisito procesal, la unidad de proceso, esto es, que los distintos hechos sean
objeto de enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso.

Puede ocurrir que hechos que por su naturaleza y conexión temporal debieran
haber sido integrados en un solo delito continuado, su enjuiciamiento se produzca en
distintos procedimientos dando lugar con ello a dos sentencias condenatorias. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando al incoarse un procedimiento se ignoran algunos de estos
hechos que son descubiertos con posterioridad, o, simplemente, cuando de los distintos
hechos conocen juzgados de diferentes partidos judiciales.

Ante esta posibilidad, en absoluto infrecuente, es necesario resolver si la primera

condena por delito continuado produce efecto de cosa juzgada respecto al resto de
hechos no enjuiciados, y, en caso contrario, si la segunda sentencia resulta afectada en
cuanto a la determinación de la pena.

4.1 .- La eficacia de la cosa juzgada a hechos que podrían integrarse en el delito

continuado objeto de una condena previa, varía dependiendo de la posición que se
sostenga respecto de la naturaleza de este delito.

Para la teoría de la unidad o de la ficción absoluta, se trata de un delito único.

Una unidad establecida por ficción jurídica en la que los distintos actos vinculados en la
continuidad delictiva no tienen autonomía jurídica. Así, la sentencia condenatoria por
delito continuado, incluye aquellos hechos que podrían haber sido enjuiciados
conjuntamente dentro de esta unidad. La consecuencia desde este planteamiento es que
no es posible criminalizar de modo independiente situaciones particulares que
pertenecen al mismo hecho sustantivo y procesal ya enjuiciado.

Para la teoría de la ficción relativa, el delito continuado es una regla penológica

que exceptúa de la acumulación material de penas, los supuestos de concurso real de

12
delitos homogéneos compuesto por acciones y tipicidades independientes y autónomas.
A su vez, para la teoría de la realidad, los actos homogéneos y sucesivos del sujeto
constituyen una unidad final de conducta, pero, aunque esten abarcados por una única
culpabilidad, se reconocen distintas infracciones que reproducen de manera homogénea
y progresiva una lesión contra el mismo bien jurídico. En definitiva, ambas teorías
parten de la admisión de que la pluralidad de hechos que integran el delito continuado
tienen autonomía propia fuera de esa continuidad.

Desde esta consideración, nuestra jurisprudencia es unánime al negar la

excepción de cosa juzgada afirmando que “la razón la razón de no existir tal excepción
de cosa juzgada es doble, una de tipo procesal y otra de tipo sustantivo. De tipo procesal
porque el previo enjuiciamiento efectuado por la primera audiencia impide la
continuidad delictiva respecto de los hechos enjuiciados con posterioridad, aunque en
sede teórica todos, unos y otros, podrían haber sido objeto de un enjuiciamiento único.
Y de tipo sustantivo, porque los hechos posteriores no son idénticos a los anteriores”42.

Desde la perspectiva constitucional, el Tribunal Constitucional, no obstante

afirmar que “la determinación del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada
constituye una cuestión que corresponde a la estricta competencia de los órganos
judiciales”43, señala que “si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un
mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva , tal actuación
habrá de reputarse contraria al art.25.1 CE, sin que la observancia de este mandato
constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos
compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal”. Desde
este planteamiento, y en un supuesto de una sentencia por delito continuado de estafa
precedido por otra condena anterior contra la misma persona por el mismo delito, el
Tribunal Constitucional, sin entrar a valorar si existió o no continuidad delictiva entre
los hechos de una y otra condena, deniega el amparo porque, en cualquier caso, los
hechos de uno y otro proceso eran diferentes44.

4.2.- Rechazada la posibilidad de estimar en estos casos la eficacia de la cosa juzgada

por falta de identidad fáctica, se suscita el problema de que, como consecuencia de la
duplicidad de condenas, se produzca una agravación injustificada de la pena en su
resultado final.

En efecto, si los hechos, de haberse tramitado conjuntamente, habrían dado lugar

al dictado una única sentencia comprensiva de todos ellos unificados en la continuidad,
debe buscarse una solución que no haga recaer sobre el imputado, las consecuencias
adversas de dos sentencias condenatorias dictadas en procedimientos sucesivamente
sustanciados.

42
.- STS nº 500/2004, de 20 de abril (Pte. J. Giménez García). En el mismo sentido STS nº 849/2013, de
12 de noviembre (Pte. J.R.Berdugo), 50/2015, de 28 de enero (Pte. A.G. Jorge Barreiro).
43
.- STC 60/2008, de 26 de mayo (FJ 9).
44
.- STC nº 221/1997, de 4 de diciembre (FJ 3): el recurrente condenado por un delito continuado de
estafa ante un Juzgado de Barcelona, fue condenado también por delito continuado por hechos similares
en un Juzgado de Madrid, que no estimó la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa, la cual
acude en amparo.

13
 Tradicionalmente la jurisprudencia ofrecía dos soluciones:

A) Plantear de oficio la solicitud de indulto45, lo que supone el inconveniente de

trasladar el problema al poder ejecutivo, que, en su resolución, puede tener en cuenta
razones de oportunidad ajenas a las de justicia material que deben guiar la interpretación
de las normas penales46.

B) Aplicar las reglas sobre refundición de condenas de conformidad con lo

dispuesto en los arts. 76.2 CP y 988 LECr, en la consideración de que los hechos
podrían haberse enjuiciado en un solo proceso atendiendo el momento de su comisión.
Ahora bien, la refundición solo se justifica cuando se aplican los límites de
cumplimiento máximo previstos en el art. 76 CP, pues si la suma de las condenas no
excede de tales límites, la refundición será inoperante. Por ello, lo habitual es que el
instituto de la refundición de condenas no solvente este problema, pues la suma
aritmética de las penas impuestas en cada caso será generalmente inferior al triple de la
más grave y así la eventual refundición sería perjudicial para el penado47.

No siendo satisfactorias ninguna de estas soluciones, la jurisprudencia ahonda en

el principio de proporcionalidad de la pena. Se parte de la afirmación, no discutida, de
que la función principal de la pena compensar la culpabilidad por el hecho, para extraer
la consecuencia de que la pena deberá ser proporcionada de manera que compense la
culpabilidad restableciendo así el ordenamiento jurídico vulnerado. Dicho principio, que
se deduce del valor de la justicia a que se refiere el art. 1.1 CE como valor supremo, está
expresamente reconocido en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea de 7-12-200048. Desde este planteamiento, la más reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo propone otras dos nuevas posibilidades de
solución del problema:

C) Imponer en la segunda causa la pena que corresponda a los hechos

enjuiciados, descontando de la misma, la pena impuesta en la primera sentencia. Esta
posición, encuentra su justificación en la rebaja proporcional de la pena establecida en
el art. 23.2 c) LOPJ para el español juzgado en el extranjero que hubiese cumplido
parte de la pena49.
45
.- STS nº 751/1999, de 11 de mayo (Pte. A.Martínez Arrieta), que propone el indulto “por razones de
justicia material...a fin de procurar una mayor proporcionalidad entre la conducta que se declara probada
y la consecuencia jurídica, teniendo en cuenta las anteriores condenas por hechos similares que pudieron
ser objeto de un enjuiciamiento conjunto”. Esta sentencia casó la de instancia que entendió que los hechos
objeto de acusación, -delito continuado de falsedad y apropiación indebida- eran subsumibles en una
anterior condena por delito continuado de falsedad y estafa, dictando una sentencia que adicionaba los
hechos de la acusación que establece como probados, a la dictada con anterioridad en los que se integra y
limitando su pronunciamiento a la condena por responsabilidad civil y costas.
46
.- STS nº 500/2004, de 20 de abril (Pte. J. Giménez García).
47
.- Pensemos en dos condenas por delito continuado de falsedad documental cometida por particular en
que el límite máximo del la pena es de tres años, o de cuatro años y seis meses si se hubiera hecho uso en
cualquiera de las sentencias de la posibilidad de llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. En
cualquier caso, la suma de ambas condenas, siempre sería inferior al triplo de la más grave.
48
.- Art. 49.3 “La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”.
49
.- STS nº 500/2004, de 20 de abril (Pte. J. Giménez García). Esta sentencia estimó el recurso de
casación contra la Sentencia de instancia que reconociendo la autoría respecto a los hechos objeto de

14
 D) Imponer en la segunda sentencia una pena que sumada a la anterior impuesta,
no supere el marco penal correspondiente al hecho delictivo50. Desde esta postura, si la
pena impuesta al delito continuado objeto de la primera condena fuera la máxima
prevista por el legislador, no podría imponerse pena alguna, no en atención a la cosa
juzgada, sino por la imposibilidad de acrecentar ulteriormente la sanción.

Admitiendo el valor de estas construcciones, esta reconfiguración de la pena en

la segunda sentencia supone una relativización del principio de cosa juzgada material51
y puede comprometer el principio de legalidad. Además, en los delitos patrimoniales, no
bastaría con comprobar si los hechos objeto del segundo proceso pueden ser integrados
en un mismo delito continuado enjuiciado anteriormente, sino también si, al adicionar
hechos no contemplados en la primera sentencia, la valoración jurídica realizada podría
sufrir una modificación. En efecto, pensemos en una condena por delito continuado de
estafa conforme al art. 249 CP, y un hecho nuevo objeto del segundo enjuiciamiento
que podría integrarse en esa continuidad, pero que, de hacerlo, supondría una condena
conforme al art. 250.1.5º CP.

5.- EL ELEMENTO DEL PERJUICIO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES

El artículo 74 del Código Penal, tras plantear cuándo una pluralidad de acciones
u omisiones merecen la consideración de delito continuado, establece unas
particularidades “si se tratare de infracciones contra el patrimonio”.

En tanto que no existe ninguna rúbrica dentro del Código Penal que se refiera
exclusivamente a delitos “contra el patrimonio”, pues el Título XIII del Libro II utiliza
la fórmula “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, se plantea
la duda de si todos los delitos tipificados dentro de éste Título merecen el tratamiento
penológico de las “infracciones contra el patrimonio” y, a la inversa, si fuera de éste
Título, existen infracciones contra el patrimonio, por más que tengan un carácter
pluriofensivo, a las que debe serle aplicada la regulación del artículo 74.2 CP. Así, a
pesar de su inclusión en el repetido Título XIII, la continuidad en los delitos que, como
el previsto en el artículo 293 CP no incluyen en su estructura el elemento del perjuicio,
se resolverían de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 CP, en tanto que a
otros, regulados fuera del mismo, como el delito de malversación regulado en el artículo

acusación, -delito continuado de estafa y falsedad-, justificó su absolución basándose en la aplicación del
instituto de cosa juzgada. La Sentencia casacional le condena por ambos delitos a la pena de cinco años
de prisión y multa de diez meses, pero dado que en la sentencia anterior había sido condenado a la pena
de cuatro años y un día de prisión y multa de nueve meses, procede a descontar la pena impuesta lo que
supone que la pena a cumplir se redujera a la de once meses y veintinueve días de prisión y multa de un
mes.
50
.- STS nº 896/2011, de 6 de julio (Pte. Prego) . En el mismo sentido STS nº 849/2013, de 12 de
noviembre (Pte. J.R. Berdugo), que valora la pena impuesta en una condena previa por delito de falsedad,
para moderar la pena impuesta en la segunda sentencia por delito continuado de falsedad, y en
consecuencia, mantiene la pena de prisión impuesta (dos años) en tanto que sumada a la pena anterior (un
año) no supera el máximo imponible (tres años), pero suprime la pena de multa por el delito continuado,
porque la condena previa era de 12 meses, lo que supone el máximo del art. 392 CP.
51
.- Ricardo Posada Maya, “Aspectos fundamentales del delito continuado”, Editorial Comares 2012.

15
432 CP sí les sería de aplicación el artículo 74.2 CP pues además de ser un delito contra
la Administración pública, tiene una naturaleza patrimonial52. No parece pues, como
decíamos, que la regulación del delito continuado haya aportado, tampoco en éste
ámbito, la seguridad jurídica necesaria para saber a qué tipos delictivos puede serle de
aplicación esta norma especial del párrafo segundo del artículo 74 CP.

En estas infracciones contra el patrimonio, según establece el primer inciso del

artículo 74.2 CP la pena se impondrá “teniendo en cuenta el perjuicio total causado”,
cuestión que plantea varios problemas interpretativos cuando la suma de las cuantías
supone una calificación jurídica distinta de la que correspondería, de tener en cuenta
individualmente cada una de las distintas infracciones, o cuando se trata de conjugar
infracciones consumadas e intentadas.

La suma de los distintos perjuicios correspondientes a otras tantas infracciones

penales, ha sido objeto de especial consideración doctrinal cuando la totalidad de las
infracciones que integran el delito continuado, merecían la consideración de falta,
infracciones reformuladas, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo de reforma del Código
Penal, como delitos leves, a los cuales son de aplicación estas mismas consideraciones.

5.1.- Concurrencia entre infracciones consumadas e intentadas

Ante la evidente trascendencia práctica sobre la interpretación de la continuidad

entre infracciones patrimoniales leves, la Sala 2ª del Tribunal Supremo reunida el 27 de
marzo de 1988 en Pleno no jurisdiccional, resolvió que “En los casos de hurtos varios,
la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a
esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas
realizadas, por la concurrencia de los requisitos del artículo 74 del Código Penal, los
cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente”53. Debemos
considerar que este acuerdo es aplicable a todas las infracciones contra el patrimonio en
las que la cuantía, actualmente cifrada en 400 €, determina la diferencia entre el delito
menos grave o leve54, en el bien entendido de que en estos casos, queda claro el carácter
alternativo entre los dos primeros apartados del artículo 74 CP de modo que al aplicar
el artículo 74.2 convirtiendo en delito continuado menos grave la suma de infracciones
que individualmente son constitutivas de delito leve, la pena puede imponerse en toda
su extensión sin que resulte imperativa la imposición de la pena en su mitad superior
(art. 74.1 CP), pues ello vulneraría el principio “non bis in idem”, al tener en cuenta la
suma de cantidades para transformar varios delitos leves en delito menos grave y para
imponer la pena en su mitad superior.

Por otra parte, la jurisprudencia admite la posibilidad de conformar un delito

continuado entre varias infracciones homogéneas que se encuentran en distinto grado de

52
.- En éste sentido las STS nº 1404/1999 de 11 de octubre (Pte. J.Delgado); nº 1615/2002 de 1 de
octubre (Pte D.A.Ramos Gancedo) y nº 821/2014 de 27 de noviembre, (Pte. A. Ferrer), aplican la regla
del artículo 74.2 CP a delitos continuados de malversación.
53
.- En el mismo sentido, la Consulta 6/1988 de 9 de diciembre de la Fiscalía General del Estado.
54
.- STS nº 1640/1998 de 23 de diciembre (Pte. C. Granados), en relación con la conversión de dos faltas
de estafa en un delito continuado de estafa al superar el perjuicio total causado el entonces límite de
50.000 pesetas.

16
ejecución, pues la unidad de resolución o propósito abraza todas las acciones con
independencia del grado de ejecución que alcancen, quedando las formas imperfectas
absorbidas en la unidad consumada del delito continuado55. Esto es claro, desde el
punto de vista de justicia material, si se piensa que lo contrario supondría hacer de
mejor condición al reo que ha logrado consumar todas las infracciones y al que se le
imputaría un solo delito continuado, que aquél que no ha logrado consumar todas ellas y
al que, de no admitirse esta posibilidad, tendría que responder individualmente por cada
una de ellas.

El problema deriva en aquellos supuestos en que la cuantía de una infracción no

consumada es decisiva para conformar un delito continuado, o lo que es lo mismo, si
los dos criterios mencionados, la suma del perjuicio total causado para conformar el
delito continuado, y que la infracción intentada es absorbida por la consumada, son
compatibles cuando el resultado de la suma de las cuantías determina un cambio
agravatorio en la calificación, como puede ser el cambio de delito leve a delito menos
grave.

Son varias las posibilidades, como tantas las respuestas que dan nuestros
tribunales. Siguiendo el ejemplo de infracciones que separadamente son constitutivas de
delitos leves, puede entenderse, con el juego conjunto de ambas reglas, que la
infracción intentada cuya cuantía determina que se superen los 400 € , da lugar a un
delito continuado menos grave consumado56. Sin embargo esta posibilidad conduce a
una penalidad excesiva, por lo que, en otras ocasiones se ha entendido que, si bien se
mantiene la consideración de delito continuado por las suma de cuantías, el delito
continuado debe considerarse intentado57. Por último, en mi opinión más
adecuadamente, otra corriente entiende que el citado Acuerdo de 27 de marzo de 1998
viene referido exclusivamente a las faltas (ahora delitos leves) consumadas, sin que la
suma de cuantías con “faltas” intentadas pueda convertir el conjunto resultante en
delito, entendiendo que la referencia al “total sustraído” se compadece mejor con esta
interpretación58.

Y si ése problema se plantea en el ámbito de los delitos leves, lo mismo sucede

en los delitos patrimoniales, cuando la cuantía del delito intentado sumada a la del delito
consumado, determina una calificación jurídica más grave. Esto ocurre, por ejemplo,
con la penalidad básica del delito de estafa o de apropiación indebida establecida en el
artículo 249 CP, en relación con el subtipo agravado, por la cuantía de lo defraudado o
apropiado, establecida en el artículo 250.1.5ª CP, o con la penalidad del delito de hurto

55
.- STS nº 1179/1999 de 9 de julio (Pte. D.A. Ramos Gancedo).
56
.- SAP de Madrid, Secc.16ª nº 791/2009 de 16 de diciembre (Pte. M. Hidalgo Abia), en relación con
dos faltas de hurto, una consumada y otra intentada, que integran una sola, de carácter continuada, en la
que la intentada es absorbida por la consumada.
57
.- STS de 31 de enero de 1992 (Pte.J. H. Moyna ) en relación al artículo 505 del CP Texto Refundido
de 1973, sobre dos delitos de robo cuyas cuantías no excedían separadamente de 30.000 pesetas, uno de
los cuales no había alcanzado la consumación. En el ámbito de la llamada “jurisprudencia menor”, SAP
de Madrid, Secc.17ª nº 535/2004 de 4 de junio (Pte. J.Fernández Entralgo) y respecto a un delito
intentado continuado de hurto.
58
.- STS nº 291/2008 de 12 de mayo (Pte. J. Sánchez Melgar) en relación a tres hechos que aisladamente
considerados serían constitutivos de tres faltas de estafa, siendo la cuantía de las tres infracciones de 300€
y estando sólo una de ellas consumada.

17
establecida en el artículo 234 CP en relación con el subtipo agravado por la cuantía
establecida en el artículo 235.1.5º CP.

De las tres soluciones antes apuntadas en el ámbito de los delitos leves, sólo dos
de ellas puede ser trasladada a estos supuestos entendiendo, bien que la suma de las
cuantías sólo viene referida a los delitos consumados, por lo que habría que penar las
infracciones por separado, bien considerar que la infracción intentada cuya cuantía
determina que se superen los 50.000 €, da lugar al subtipo agravado del delito
continuado consumado, subsumiendo la infracción intentada en la consumada. Sin
embargo lo que no es posible es subsumir el conjunto resultante, en el subtipo agravado
del delito continuado, pero intentado, pues ello implicaría una penalidad
injustificablemente inferior a la que correspondería al delito básico. Vemos pues que
ante un problema equivalente, las soluciones son distintas y conducen a distintas
penalidades. Nos inclinamos por entender que en todos estos casos en los que la suma
de las cuantías de las infracciones intentadas implican un cambio agravatorio en la
calificación, ya sea por la transformación de delito leve a delito menos grave, o por el
cambio de una penalidad base a una penalidad cualificada, la referencia al “perjuicio
total causado”, debe referirse al realmente ocasionado al tiempo de la comisión de los
hechos, no al que supondría de haberse consumado la infracción penal, máxime cuando,
en ocasiones, este hipotético perjuicio no resulta debidamente cuantificado.

5.2.- Aplicación a los delitos patrimoniales de la regla penológica del artículo 74.1
del Código Penal

Cuestión distinta a la hasta ahora tratada, es si la regla específica establecida en

el artículo 74 CP para los delitos patrimoniales, en los que la pena se establece teniendo
en cuenta el perjuicio total causado, pudiendo imponerse la pena superior en uno o dos
grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad
de personas, es compatible con la regla establecida en el apartado primero, que castiga
el delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad
superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Al efecto de solventar esta cuestión, el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª

del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, en relación a la penalidad del delito
continuado, después de señalar que “el delito continuado siempre se sanciona con la
mitad superior de la pena”, aclaró que en los delitos patrimoniales “la pena básica no se
determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado”,
quedando sin efecto la regla primera, artículo 74.1 CP “cuando su aplicación fuera
contraria a la prohibición de doble valoración”.

Este Acuerdo vuelve a incidir en la necesidad de tener en cuenta el perjuicio

causado a los efectos de fijar la pena aplicable. Para ello debemos volver la vista al
concepto de pluralidad de acciones u omisiones, sobre el que descansa el instituto del
delito continuado, y resolver, teniendo en cuenta la suma de las cuantías de cada
infracción, si la reiteración en la acción (u omisión), supone un cambio agravatorio en la
calificación jurídica.

En principio, los delitos patrimoniales se rigen por la norma establecida en el

artículo 74.2 CP, pero cuando la suma de las cuantías no supone una modificación en la
calificación de las infracciones individuales que integran el delito continuado,

18
“entonces –solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la
necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la
reforma de 2003 de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior”, esto es,
“se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no
representa cambio agravatorio de calificación”59. Con ello se pretende “que la regla
especial establecida en el artículo 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no
siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el artículo
74.1 CP”60. Esto no implica que cada una de las conductas que integran el delito
continuado merezcan la misma calificación jurídica. Basta con que una sola de las
acciones agrupadas en la continuidad supere la cuantía que determina la calificación
jurídica61 para que sea de aplicación del párrafo primero del artículo 74 al delito
continuado conformado con el resto de infracciones más leves, sin que ello suponga una
vulneración del principio “non bis in idem”62.

5.3.- La notoria gravedad del delito masa

El último inciso del artículo 74.2 CP establece una particular regla penológica
para el comúnmente denominado “delito masa”, figura referida a aquellas infracciones
patrimoniales en que hay “muchos perjudicados, todos víctimas de una misma acción, o
varias repetidas homogéneas, dirigidas a un grupo indeterminado de personas a quienes
se embauca con el mismo artificio”63.

El delito masa se integra por dos elementos propios que se describen en su

regulación, que el hecho revista “notoria gravedad” y que perjudique “a una generalidad
de personas”, siendo el primer elemento el que fundamentalmente suscita problemas
interpretativos a la hora de determinar su compatibilidad con aquellas figuras que tienen
en cuenta la especial gravedad de la cuantía a efectos penológicos, en particular, el
problema de la aplicación conjunta de la agravación establecida para el delito masa
(pena superior en uno o dos grados) con la penalidad del artículo 250.1.5 CP , teniendo
en cuenta que todo delito masa descansa sobre una continuidad delictiva de naturaleza
patrimonial.

De nuevo nos encontramos con la cuantía del perjuicio como elemento

conflictivo a efectos de aplicación de esta modalidad de delito continuado, en este caso,
centrado en determinar si se infringe el principio “non bis in idem” al tener en cuenta la
gravedad del perjuicio causado de una parte para integrar la cuantía de las
defraudaciones superiores a 50.000 €, y de otra para aplicar el último inciso del artículo
74.2 CP.

No existe en nuestros tribunales una respuesta pacífica a ésta cuestión, si bien el

debate parte en cualquier caso, y en consonancia con el Acuerdo del Pleno de 30 de

59
.- STS nº 980/2013 de 14 de noviembre (Pte. A.del Moral).
60
.- STS nº 423/2014 de 28 de mayo (Pte. J.R. Soriano).
61
.- La citada STS nº 980/2013, expresa la postura minoritaria que entiende que deben ser al menos dos,
las acciones que rebasen la cuantía establecida en el artículo 250.1.5ª CP.
62
.- STS 239/2010 de 24 de marzo (Pte. J.R. Berdugo).
63
.- STS nº 218/2006 de 2 de marzo (Pte. J. Delgado).

19
octubre de 2007, de que la calificación por el artículo 250.1.5ª se realice porque
algunas de las acciones aisladamente consideradas alcanzen la cuantía mínima necesaria
para la agravación.

Algunas sentencias entienden que el delito masa tiene una sustantividad propia
que justifica un tratamiento punitivo diferenciado pues pretende dar una respuesta
adecuada y diferente a los supuestos de fraude colectivo. Desde esta consideración
señalan que la especial gravedad propia del artículo 250.1.5 CP queda colmada por una
defraudación superior a 50.000 euros, pero cuando las defraudaciones alcanzan grandes
magnitudes, el concepto de especial gravedad se desborda, debiendo hablarse de notoria
gravedad. Esta corriente jurisprudencial diferencia la especial gravedad, que “es la que
se sale de lo corriente”, de la notoria gravedad, que “es la que resulta evidente y salta a
la vista”, no siendo “una gravedad reforzada sino algo distinto” y necesariamente
vinculado al concepto de generalidad de las personas64. Desde éste planteamiento, se
considera que en la aplicación conjunta de los artículos 250.1.5 y 74.2 último inciso CP
“no hay riesgo de vulneración del non bis in idem porque se trata (el delito masa) de una
figura con perfiles propios que le da una sustantividad propia, no obstante compartir –
solo parcialmente- elementos del delito continuado”65 .

Frente a estas consideraciones, nos alineamos con quienes entienden que una vez
que la cuantía supere el umbral de los 50.000 € , es indiferente que se sobrepase por
mucho o por muy poco, pues pese a los matices gramaticales diferenciadores, los
adjetivos “especial” y “notorio” referidos exclusivamente a la cuantía de la
defraudación, tienen en estos casos la misma significación jurídica, de manera que la
especial gravedad prevista en el artículo 250.1.5ª CP quedaría embebida en la notoria
gravedad del artículo 74.2 CP, del mismo modo que si el fraude afecta además “a un
elevado número de personas”. La aplicación del delito masa excluiría la aplicación del
250.1.5ª CP quedando éste absorbido o englobado en aquél, pues lo contrario sería
valorar jurídicamente dos veces la cuantía de lo defraudado66.

A la vista de los problemas que suscita la interpretación práctica de las

cuestiones que hemos tratado en esta ponencia, no podemos concluir sin evidenciar
cómo, pese al tiempo transcurrido y a los esfuerzos legislativos, la reflexión de
Quintano Ripollés sobre el delito continuado, sigue estando de actualidad, pues en el
delito continuado “todo es discutido y discutible”67.

64
.- STS nº 439/2009 de 14 de abril (Pte. J. Giménez García).
65
.- STS nº 668/2013 de 4 de julio (Pte. A. del Moral).
66
.- STS nº 1111/2003 de 22 de julio (Pte. A. Martínez Arrieta) y, en especial, por clarificador, el Voto
Particular formulado a la citada STS nº 668/2013 por Antonio del Moral García con la adhesión de
Manuel Marchena Gómez. .
67
.- A. Quintano Ripollés. Curso de Derecho Penal, Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado, 1963

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