Los daños punitivos y la función preventiva del

derecho de daños en las relaciones de consumo.

Comentario al fallo Frisicale, María L. c/Telecom Personal SA s/Daños y Perjuicios

Ezequiel N. Mendieta

I. Introducción [arriba] -

A casi diez años de la incorporación del artículo 52 bis a la Ley 24240 de Defensa del
Consumidor (en adelante, LDC), se puede afirmar que los daños punitivos han comenzado a
afianzarse en el ordenamiento jurídico argentino.

En efecto, si bien los jueces siguen siendo precavidos en su aplicación, han surgido
pronunciamientos judiciales en los cuales se pueden vislumbrar una cabal utilización de la multa
civil buscando la prevención de futuros daños y no solo como un castigo al proveedor
responsable.

En este sentido, desde su origen en el Reino Unido en 1763, los daños punitivos han tenido una
particular evolución deviniendo en un mecanismo de prevención, lo cual implica un cierto
abandono de su carácter admonitorio. En consecuencia, conforme se expondrá en los párrafos
subsiguientes, la multa civil debe ser concebida dentro de la función preventiva del derecho de
daños y no en la función punitiva, dado que el cambio de enfoque es determinante para moldear
los distintos aspectos que guarda el instituto en cuestión.

A pesar de ello, si bien todavía existe un arduo debate sobre algunos puntos de los daños
punitivos, desde hace un tiempo a la fecha, se han comenzado a dictar fallos tendientes a
esclarecer alguna de estas cuestiones, principalmente en lo que respecta a la cuantificación de la
multa civil establecida en el artículo 52 bis de la LDC.

En virtud de ello, a lo largo del presente trabajo, se analizará el fallo “Frisicale”[1] dictado
recientemente por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, en el cual
se efectuó un interesante análisis sobre la procedencia y cuantificación de los daños punitivos. A
su vez, se abordará la cuestión de su función en el ordenamiento jurídico, debiéndoselos
considerar como preventivos y no como sancionatorios, razonamiento que se potencia con la
incorporación de las disposiciones específicas sobre la función preventiva del derecho de daños
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCC).

Por otro lado, la cuestión de los requisitos necesarios para la procedencia de la multa civil
establecida en el artículo 52 bis de la LDC también será tratada, especialmente en lo atinente a la
conducta en la que debiera incurrir el proveedor para que resulte aplicable la medida en cuestión.

Por último, se expondrá un breve análisis sobre la cuantificación de los daños punitivos adoptada
por el tribunal, el cual ha contado con una interesante fundamentación para la adopción de la
fórmula matemática que les permitió determinar el monto de la multa civil.

II. Plataforma fáctica y decisión del Tribunal [arriba] -

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, en el marco de una acción

de daños y perjuicios contra la empresa de telefonía celular Telecom Personal SA, condenó a la
demandada al pago de una reparación por daño emergente más una suma adicional en concepto
de daños punitivos. Asimismo, confirmó la orden de cese dictada por el juez de grado en los
términos de lo dispuesto en el artículo 1711 del CCC.

El caso se planteó como consecuencia del cobro indebido de servicios de mensajería premium
facturado por la empresa de telefonía celular en nombre de terceras personas. Ante ello, la
consumidora promovió una acción preventiva en los términos de lo dispuesto en el artículo 1711
del CCC solicitando el cese del envío y cobro de los mentados mensajes más los daños y
perjuicios ocasionados.

Ante ello, el tribunal consideró que la empresa de telefonía celular resultaba responsable por la
facturación de los servicios de mensajería que jamás fueron contratados por la consumidora. En
efecto, sostuvo que si bien la prestación del servicio efectuado por terceras personas, el
demandado tenía a su cargo su facturación. Por lo cual, estimó que si dejaba de facturarlos
hubiera solucionado gran parte de los problemas.

Con respecto a los daños punitivos, la Cámara analizó en profundidad dos cuestiones. Por un
lado, la exigencia de una conducta agravada por parte del proveedor para determinar la
procedencia de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la LDC. Por otro lado, se adentró
en la función de los daños punitivos y su relación con la cuantificación. Para ello, basándose en el
precedente “C., M. C.”[2], utilizó la fórmula “Irigoyen Testa” para determinar el monto,
explicando que se trataba de un método que brindaba mayor fundamentación a la decisión
adoptada. Asimismo, estableció una serie de pautas que debían tenerse en cuenta para la
cuantificar los daños ejemplares[3].
En este orden de ideas, el tribunal determinó una serie de pautas que debían tenerse en cuenta al
momento de cuantificar los daños punitivos: “La fijación del monto de la multa por daños
punitivos constituye una tarea delicada, siendo premisas ineludibles: a) que no es un
resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que debe
cumplir una función preventiva, disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas”.

De este modo, se consideró que la suma que se otorgue en concepto de daños punitivos debía ser
la indicada para incentivar al proveedor de adoptar las medidas razonables de prevención a los
fines de evitar que se produzca nuevamente el daño.

Por todo ello, condenó a la empresa prestadora de servicios de telefonía celular a pagar la
indemnización por daños y perjuicios acreditada en la causa más una suma extra en concepto de
daños punitivos.

III. La función preventiva en el derecho de daños [arriba] -

La entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ha traído consigo una serie de
novedades, entre ellas el tratamiento explícito de las funciones del derecho de daños. Si bien en el
régimen anterior estas funciones se encontraban presentes —verbigracia, la acción de daño
temido establecida en el artículo 2499 del Código Civil, lo cierto es que con el nuevo cuerpo
normativo se ha ordenado y regulado específicamente las mentadas funciones.

Ante ello, es dable recordar que al derecho de daños puede asignársele 3 funciones: a) preventiva;
b) resarcitoria; c) punitiva. De este modo, en el Anteproyecto del CCC se previeron
específicamente estas tres funciones en el artículo 1708[4], sumando a la función resarcitoria la
acción preventiva y la sanción pecuniaria disuasoria o, en los términos del artículo 52 bis de la
Ley 24240, daños punitivos. Sin embargo, la Comisión Bicameral decidió quitar la sanción
pecuniaria disuasiva, quedando inalterado lo dispuesto en el estatuto del consumidor sobre el
tema.

De este modo, ante la mentada supresión, parte de la doctrina sostuvo que en nuestro
ordenamiento la responsabilidad civil solo cumple funciones preventivas y resarcitorias[5].

Sin perjuicio de ello, se puede interpretar que luego de la sanción del CCC se reconocieron
expresamente las tres funciones típicas del derecho de daños. Si bien en el artículo 1708[6] del
CCC se expuso solamente las funciones preventivas y resarcitorias, lo cierto es que en los
artículos 1714[7] y 1715[8] se hizo expresa mención a la punición excesiva y las facultades de los
jueces para morigerar las sanciones que pudieran dictarse. A su vez, siguiendo la clasificación
clásica, en el ámbito de aplicación de la Ley 24240, sigue en pleno vigor lo dispuesto en el
artículo 52 bis con relación a los daños punitivos. Si encuadramos este instituto dentro de la
función punitiva del derecho de daños, resultaría al menos contradictorio desconocer la existencia
de la mentada función dentro del sistema de responsabilidad civil argentino.

Asentado lo anterior, es oportuno pasar al análisis de la función preventiva en los términos del
CCC. En primer lugar, conforme lo expuso con meridiana claridad Zavala de González, el
objetivo principal de cualquier sistema de responsabilidad civil es impedir que los daños ocurran,
concluyendo en que la función preventiva es insoslayable en la responsabilidad por daños[9].
Esto es así toda vez que la expectativa común de todo habitante es permanecer exento de los
peligros de la modernidad y los daños injustamente sufridos.

De este modo, en el artículo 1710[10] del CCC se reguló una obligación genérica de prevención y
de disminución del daño teniendo especialmente en cuenta el rol que el sujeto cumple o puede
cumplir en la producción del mentado daño. Es decir, la obligación pesa sobre quien se encuentra
en mejores condiciones de prevenir el daño.

En otro orden de ideas, la función preventiva encuentra sustento en uno de los principios más
importantes de la responsabilidad: el neminem laedere o alterum non laedere. En este sentido, se
ha sostenido que dentro del deber de no dañar se encuentra ínsito el principio de prevención[11],
el cual constituye una verdadera obligación de evitar los daños que estén al alcance del sujeto.

A su vez, este principio tiene una clara raigambre constitucional[12], principalmente en el

artículo 19 de la Constitución Nacional[13] y específicamente en el artículo 42 del mentado
cuerpo normativo conforme se expondrá en un apartado especial.

En este sentido, recientemente, en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se ha

concluido en que “[e]l ‘alterum non laedere’ y la buena fe (art.1710 b) CCCN), son el
fundamento constitucional de la función preventiva de la responsabilidad civil”[14].

En resumen, cada habitante tiene la obligación genérica de evitar la producción de daños que
estén a su alcance mediante la adopción razonable de las medidas de seguridad que tiendan a
cumplir con ello.

IV. La función preventiva en el marco de la protección de los derechos del

consumidor [arriba] -
Asentado lo anterior, es oportuno adentrarse en la función preventiva en el marco protectorio de
los consumidores. En este sentido, la prevención en el derecho del consumidor encuentra sustento
directo en lo dispuesto en el artículo 42[15] de la Constitución Nacional.

En virtud de ello, se puede vislumbrar que en el primer párrafo del mentado artículo se hace
referencia a la protección de la seguridad del consumidor. Al respecto, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante, CSJN o Corte Suprema) sostuvo en el caso “Ledesma”[16] que
la seguridad era un valor que debía guiar la conducta de los proveedores de aquellas actividades
que se vinculen con la vida o la salud de las personas.

En igual sentido, ampliando el alcance dado, en el fallo “Uriarte”[17], la Corte Suprema

desarrolló aún más el deber de seguridad[18]. Por consiguiente, el Alto Tribunal interpretó que el
deber de seguridad que se hallaba incorporado en el artículo 42 de la Carta Magna conllevaba la
obligación del proveedor de la adopción de las medidas razonables de prevención a los fines de
evitar el daño del consumidor.

En otro orden, es dable señalar que mediante las Directrices para la Protección del Consumidor
de la Organización de las Naciones Unidas[19] (en adelante, Directrices) se estableció la
seguridad del consumidor como un principio general. En efecto, en la directriz 5 c)[20], se
estableció como necesidad legítima de los consumidores la protección de los consumidores frente
a los riegos de su salud o su seguridad.

En virtud de lo expuesto, cobra especial relevancia lo establecido en el artículo 1710, incisos b) y

c) del CCC en lo que respecta la protección de los derechos de los consumidores. En este sentido,
resulta aplicable al proveedor la obligación específica de adoptar medidas de seguridad a los fines
de evitar la producción del daño, es decir, se encuentra obligado a invertir en aquellas medidas de
seguridad para prevenir el daño en los consumidores o, en el caso en que detecte productos
defectuosos en el mercado, adopte las medidas necesarias para cesar o disminuir los eventuales
daños.

V. La función preventiva de los daños punitivos [arriba] -

Desde sus orígenes, el daño punitivo fue considerado principalmente como una sanción, es decir,
un castigo ante la grave inconducta de quien produjo el daño.

En este punto es importante destacar que ya desde el nacimiento de los daños punitivos, ya estaba
inserta la idea de prevención. Ello así por cuanto se puede vislumbrar que en los primeros casos
dictados en Inglaterra en el Siglo XVIII[21], se mencionó la prevención y disuasión de repetición
de la conducta sancionada como una de las finalidades de los daños punitivos.
Sin perjuicio de ello, actualmente, se debe interpretar que la función principal que cumplen los
daños punitivos es claramente preventiva. Lo que se va a buscar con su imposición es motivar a
los proveedores a que adopten las medidas de seguridad y prevención que razonablemente
amerite cada situación (las cuales son deseables socialmente) o, en su defecto, para que no repita
una determinada conducta.

En este contexto, en el ámbito del derecho comparado, se puede mencionar que, en Inglaterra, los
jueces les han asignado a los daños punitivos una función disuasiva. En efecto, en el caso
“Rookes v. Barnard”[22] se estableció la regla “if, but only if”. Es decir, los daños punitivos se
impondrán si, pero solo si la suma otorgada en concepto de indemnización no resultara suficiente
para castigar al infractor y para disuadirlo de repetir la conducta sancionada[23]. Este principio
fue reformulado y clarificado por la Law Reform Commission del Parlamento británico,
reconociendo expresamente que los que se busca con los exemplary damages es disuadir la
repetición de la conducta sancionada[24].

En otro orden de ideas, resulta interesante destacar el caso de Quebec, Canadá. En efecto, en el
artículo 1621 del Código Civil de Quebec[25], se estableció que al momento de graduar el monto
de los daños punitivos, estos debían fijarse teniendo en cuenta la suma necesaria a los fines
preventivos. Es decir, al momento de cuantificar los daños punitivos, el monto que se otorgue por
este concepto debe ser el apropiado para que el proveedor condenado y el resto de los
proveedores adopten las medidas de prevención de acuerdo a los bienes y servicios que
comercialicen.

Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico, la disposición legal en la cual se reguló el daño
punitivo no fue del todo clara[26]. Sin embargo, pude interpretarse bajo el prisma de la función
preventiva. En este punto, cabe recordar los fundamentos que tuvo en cuenta el legislador al
momento de introducir los daños punitivos en el derecho argentino. En este sentido, en el
Dictamen de la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación Argentina con objeto del
proyecto de la Ley 26361[27], expresamente se argumentó que “[c]on el daño punitivo se trata de
desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí,
resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”[28].
De esta manera, el mentado instituto quedó solo limitado al ámbito de aplicación de las normas
protectorias del consumidor.

En este orden de ideas, quien mejor explicó la función preventiva de la multa civil fue Irigoyen
Testa. Concretamente, el autor sostuvo que lo siguiente: “… el sistema de responsabilidad
debería cumplir, al menos, con una primera función principal: la de disuasión o prevención que
minimice los costos sociales, para reducir, hasta el nivel óptimo, los daños tolerables en una
sociedad (conforme con los niveles de actividad y de prevención deseables). Asimismo, según el
criterio de eficiencia perseguido, podríamos sostener que es deseable, bajo ciertos supuestos, una
segunda función principal, que es la compensación de los perjuicios sufridos por las víctimas. Por
último, podríamos admitir la deseabilidad de una última función accesoria, que es sancionatoria.
En principio, la primera función principal (disuasoria) se logra mediante la segunda función
principal (compensatoria) y, excepcionalmente, cuando ésta es insuficiente o inadecuada para
crear los incentivos de prevención óptimos, la función accesoria (sancionatoria) es necesaria para
alcanzar el cumplimiento de la función principal disuasoria”[29].

Habida cuenta de ello, el autor explicó que, en el ordenamiento jurídico argentino, los daños
punitivos tienen como finalidad principal la disuasión de los daños dentro de los niveles de
precaución socialmente deseables. A su vez, tienen una función accesoria que sería la sanción al
proveedor. Por otro lado, destacó que los daños punitivos deben fijarse sólo en aquellos casos en
los cuales la indemnización resultara insuficiente para cumplir la función disuasoria. Por lo tanto,
se impondrán una suma extra (daños punitivos) a los fines de alcanzar los niveles de precaución
deseables.

Por su parte, en la jurisprudencia se puede encontrar aquellos casos que fundan la aplicación de
los daños punitivos en su finalidad preventiva de daños. En primer lugar, se puede citar el caso
que aquí se comenta, en el cual se hizo expresa referencia a la finalidad disuasiva de la multa. A
su vez, de manera más contundente, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la
Ciudad de Córdoba sostuvo que la aplicación de la multa civil tenía en miras la prevención a los
fines de evitar la producción de daños a los consumidores[30].

Más categórico aún fue la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tucumán, quienes
expresamente sostuvieron que “[l]a finalidad principal de los llamados ‘daños punitivos’ no es
sancionar, sino prevenir por medio del efecto disuasivo y ejemplar de la sanción conductas
desaprensivas, indignantes, recalcitrantes o antisociales, que además pueden poner en grave
riesgo la vida y la salud de los consumidores”[31].

Ahora bien, lo expuesto, se conjuga de manera perfecta con lo dispuesto en el artículo 1710 del
CCC, principalmente en su inciso b). En efecto, cuando se compruebe que el proveedor no haya
invertido en medidas de seguridad tendientes a prevenir el daño, sabiendo que está introduciendo
en el mercado un producto o servicio peligroso que puede ocasionar daños a los miembros de la
sociedad, esa conducta será gravemente reprochable y habilitará la posibilidad de aplicar daño
punitivo.

En este punto cabe aclarar que no cualquier incumplimiento en la adopción de medidas de

seguridad determinará la aplicación automática de los daños punitivos. Para ello, se requiere una
conducta agravada, es decir, una actuación dolosa o con grave menosprecio hacia los derechos de
los consumidores.

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado la justicia al sostener que los daños punitivos
constituyen una aplicación de la función preventiva del derecho de daños establecida en el
artículo 1710 del CCC[32].
De igual forma, cobra relevancia el inciso c) del artículo 1710 del CCC, el cual impone la
obligación de no agravar el daño. Este es el supuesto en el cual el proveedor toma conocimiento
de los defectos de sus productos con posterioridad a su comercialización. En este caso, deberá
disponer los mecanismos necesarios para evitar que se produzcan daños, como, por ejemplo,
realizar un recall de todos los productos defectuosos. Si el proveedor no adopta las mentadas
medidas y, sabiendo que el producto que se encuentra en el mercado puede ocasionar daños, ello
muy probablemente configurará una conducta gravemente reprochable, la cual será pasible de
aplicación de daños punitivos[33].

De este modo, la multa civil puede constituir una especie de acción preventiva, lo cual cambiaría
completamente la lógica del instituto en cuestión. En este sentido, cuando se habla de punición,
se pone en miras una conducta pasada al solo fin de castigarla. En cambio, si la matriz de los
daños punitivos fuese la prevención, lo que se tendría en cuenta para su aplicación es evitar que
los daños se productos incentivando al proveedor a adoptar las medidas de prevención deseables
socialmente. Esa es la esencia de la prevención, procurar evitar la producción del daño. Cuando
entramos a analizar la función resarcitoria ya es tarde, producido el daño, las cosas jamás
volverán a ser exactamente como antes. Lo mismo sucede con la función admonitoria, el castigo
por la grave inconducta en nada sirve a la víctima.

En resumen, la esencia de los daños punitivos, lejos de ser netamente represiva como parte de la
doctrina pretendió encasillarla[34], funge como una poderosa herramienta de la cual dispone el
consumidor para poner al descubierto aquellas conductas del proveedor gravemente reprochables
que afecten sus derechos. De esta forma, cada vez que se aplique este remedio para la protección
de los derechos de los consumidores, debe hacerse teniéndose siempre en cuenta que la función
principal es la disuasión de las conductas gravemente reprochables, es decir, lo que se debe
buscar es prevenir la repetición de la conducta que motivó la aplicación de la sanción ejemplar.
Por ello, es dable sostener que los daños punitivos deben encuadrarse dentro de la función
preventiva del derecho de daños. El castigo mira hacia el pasado, de manera necrológica; en
cambio, la prevención apunta hacia el futuro, no se detiene demasiado en lo que sucedió sino que
buscar evitar los resultados dañosos que vendrán y aplicar las medidas de prevención
razonablemente necesarias para que ello no vuelva a suceder.

VI. La conducta gravemente reprochable como requisito de procedencia de los daños

punitivos [arriba] -

En la sentencia que aquí se analiza, se expresó la necesidad de que se configure una conducta
grave para determinar la procedencia de los daños punitivos. en concreto, sostuvo que “… no
sólo resulta pasible de reproche y, por ende, de punición, la conducta impregnada de dolo -directo
o eventual-, sino también la calificable como groseramente negligente”[35].
Esta cita permite introducir la cuestión de la exigencia de una conducta gravemente reprochable
para que el juez se encuentre habilitado para aplicar la multa civil establecida en el artículo 52 bis
de la LDC.

Habida cuenta de ello, cabe recordar que en la norma específicamente se estableció que el juez
podrá fijar la multa ante el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o
contractuales.

Si realizamos una interpretación literal de la letra de la norma, tendríamos que concluir en que
basta el mero incumplimiento del proveedor para habilitar la fijación de daños punitivos, sin
importar el elemento volitivo. Es decir, procedería con prescindencia de una conducta grave por
parte del responsable.

Esta interpretación fue seguida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En este sentido,
en la primera sentencia de daños punitivos de nuestro país, específicamente se sostuvo que
“…para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma sólo exige el
incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el
consumidor. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en
los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la
relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de
esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos…”[36].

A su vez, parte de la doctrina también propició esta interpretación. Es así que Álvarez Larrondo
expresó que, de la lectura de la norma, surgía que bastaba el mero incumplimiento por parte del
proveedor para que procediese la aplicación de la multa civil, sin que sea necesario ningún otro
requisito[37].

Aún más lejos llegó Lovece, quien directamente propuso interpretar el artículo 52 bis como un
factor objetivo basado en el riesgo potencial de la actividad económica, fundado en que si el
legislador hubiera querido exigir una grave inconducta para la procedencia debió haberlo hecho
de manera expresa[38].

Así las cosas, en una primera lectura, se puede concluir que en la norma no se exija un
comportamiento agravado para la procedencia de la aplicación de los daños punitivos. Sin
embargo, la falta de exigencia de una conducta gravemente reprochable atentaría contra la propia
finalidad preventiva y disuasiva que se proclama para los daños punitivos. En efecto, no crearían
los incentivos suficientes para que los proveedores adoptasen las medidas de prevención
razonablemente necesarias dado que carecería de sentido tomarlas ante la inminencia de la
imposición de una suma adicional a la determinada para la indemnización. Esta cuestión cobrará
especial relevancia al momento de la cuantificación de los daños punitivos, cuestión que se
abordará en el siguiente apartado.
Desde este punto de vista, es importante resaltar que la gran parte de la doctrina local e
internacional, así como de manera casi unánime lo ha hecho la jurisprudencia, se ha exigido la
actuación con dolo o con un grave menosprecio hacia los derechos del consumidor para que
procediese la aplicación de la multa civil, admitiéndose incluso la configuración de culpa grave.

En este sentido, López Herrera señaló que el artículo 52 bis de la LDC debía interpretarse en su
conjunto, estimando que el incumplimiento es el primer paso para la aplicación, pero además
deben tener en cuenta las pautas de graduación para meritar la procedencia de los daños
punitivos[39]. Así, consideró que además del incumplimiento de las normas como consecuencia
de una grave inconducta, especificó cuáles serían las “demás circunstancias del caso” que
también el juez debía valorar para determinar la procedencia, a saber: a) El daño causado; b)
posición del infractor en el mercado; c) cuantía del beneficio obtenido; d) dolo o culpa grave con
respecto al consumidor o terceros; e) reincidencia y f) gravedad de los hechos[40].

En concordancia con ello, Irigoyen Testa sostuvo que el incumplimiento es la condictio sine qua
non para que proceda la condena por daños punitivos, pero no resulta suficiente por sí sola. En
consecuencia, valorando la doctrina y jurisprudencia imperante, considera necesario que el autor
actúe con dolo o culpa grave[41].

Otros autores directamente optaron por utilizar la pésima redacción del artículo como elemento
para pronunciarse en contra de la incorporación del instituto al ordenamiento jurídico
nacional[42], llegando incluso a tachar de inconstitucional a la norma[43].

A nivel jurisprudencial, encontramos pronunciamientos que refieren a este tema. A modo de

ejemplo, podemos citar un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
en el cual estimó que “… no cualquier incumplimiento contractual puede dar lugar a la condena
de pago de daño punitivo…”[44].

Por su parte, en la XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se concluyó en que para que
proceda la aplicación de la multa civil regulada en el artículo 52 bis tenían que tratarse de “…
casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de
incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos
lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos”[45]. Siguiendo este
razonamiento, recientemente se concluyó en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil lo
siguiente: “Los daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad: a) calificados
por grave menosprecio a los intereses ajenos. b) obtención de enriquecimiento indebido derivado
del ilícito. c) por abuso de la posición de poder, particularmente cuando ella evidencia
menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva en materia de
consumo”[46].
En el derecho comparado, podemos citar las recomendaciones para la reforma de los exemplary
damages formuladas por la Law Reform Commission del Parlamento británico acerca de la
conducta exigida para la procedencia de la sanción. En este sentido, consideraron necesario que el
demandado actuase con “deliberado y grave menosprecio” hacia los derechos del actor[47].

Conforme se ha planteado oportunamente, los daños punitivos constituyen una herramienta de

uso excepcional y con una clara finalidad preventiva y disuasiva. Por ello no puede volverse
masiva su aplicación, dado que perdería el efecto preventivo[48] que busca tener el instituto para
convertirse en una simple multa más en el mejor de los casos.

Por lo expuesto, aun cuando en el artículo 52 bis de la LDC no lo establezca de manera clara,
para que los daños punitivos procedan debe tratarse de un supuesto en el cual el proveedor haya
incurrido en una conducta gravemente reprochable que amerite la activación del mecanismo en
cuestión.

VII. Cuantificación de los daños punitivos [arriba] -

Desde 2014, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca comenzó a

transitar por una interesante variante para cuantificar los daños punitivos[49]. Sin perjuicio de
ello, corresponde realizar algunas aclaraciones previas antes de comenzar con el análisis.

A raíz de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se estableció

específicamente en su artículo 3º la obligación que pesa sobre el juez de resolver toda
controversia que se presente ante su estrado y de adoptar una decisión que se encuentre
razonablemente fundada[50].

En virtud de ello, al momento de cuantificar los daños punitivos, habrá que fundar y exponer el
razonamiento llevado a cabo para determinar el monto fijado. Dicha determinación, al igual que
los demás montos de los rubros de la cuenta indemnizatoria, es indispensable que posean la
debida fundamentación, dado que se relaciona directamente con el derecho a defensa en juicio
establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional. De este modo, quien se defienda, debe
tener en claro cuáles son los motivos por los cuales se lo condena o se le deniega una pretensión.

En este orden de ideas, para cuantificar los daños punitivos en el sistema vigente se debe recurrir
a lo establecido en el artículo 52 bis de la LDC y en el artículo 1714[51] del CCC. En el primero,
se establecieron parámetros flexibles tales como la gravedad del hecho y las “demás
circunstancias” del caso. Al respecto, cabe destacar que la norma no brinda mayores precisiones
para la cuantificación, limitándose a enunciar frases completamente abiertas a múltiples
interpretaciones.

Por otro lado, con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se incorporó la
facultad judicial de morigerar las “condenaciones pecuniarias”, estableciendo como parámetro la
fijación prudencial del monto.

Frente a esta situación, los jueces se vieron en la obligación de elaborar diversas formas para
cuantificar el daño punitivo y los parámetros a tener en cuenta para fijarlos. Prueba de ello se
puede encontrar en el fallo que aquí se comenta, en donde se fijaron algunas premisas que debían
tenerse en cuenta al momento de cuantificar la multa civil: “… a) que no es un resarcimiento; b)
que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que debe cumplir una
función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas”[52].

A su vez, parte de la doctrina sugirió, en cuanto a la frase “demás circunstancias del caso”,
aplicar las pautas de graduación establecidas en el artículo 49 de la LDC[53] para las sanciones
administrativas en materia de consumidor y con el fin de contar con una alternativa para los
parámetros establecidos en el artículo 52 bis de la LDC[54].

En otro orden de ideas, en el mentado artículo 52 bis se estableció que el monto fijado por daños
punitivos no podía superar el tope determinado para las multas administrativas estipulado en el
artículo 47, inciso b) de la LDC, el cual es equivalente a cinco millones de pesos ($5000000).

La introducción de un tope a la fijación de daños punitivos es completamente reprochable. En

efecto, parte de la doctrina ha criticado lo dispuesto en el artículo 52 bis. Entre las más agudas,
encontramos quienes sostienen que el tope fijado es inadecuado, puesto que frustra la finalidad
preventiva y disuasiva de los daños punitivos. A su vez, los topes fijos solo sirven para desalentar
los ilícitos menores, pero no los más graves que, en definitiva, son los que más activamente se
buscan evitar[55].

En este orden de ideas, se puede mencionar que en el III Congreso Euroamericano del Protección
al Consumidor se concluyó lo siguiente: “Unanimidad: De lege ferenda Se propone derogar el
tope máximo”[56].

Es por ello que, siguiendo el pensamiento de Irigoyen Testa, no debe haber un límite fijo, dado
que el tope apropiado “… de los [daños punitivos] es aquella cuantía suficiente para cumplir con
la función preventiva de los mismos. En caso contrario, bajo ciertos supuestos, se aniquilaría la
razón de ser de la figura en estudio”[57].
De este modo, lo expuesto sirve para afirmar que lo más importante a la hora de cuantificar los
daños punitivos es su función preventiva. De ahí la importancia en encuadrarlo dentro de esta
función del derecho de daños y no dentro de la punitiva, puesto que esto repercute directamente
en la forma de cuantificar. Conforme se expuso, mientras que en el primer caso se busca el
incentivo al proveedor para que adopte aquellas medidas de prevención razonablemente
necesarias para evitar daños, en el caso de considerarse una sanción retributiva se buscará
castigar al infractor teniendo en cuenta únicamente su culpabilidad soslayando la prevención de
futuros daños y el bienestar de los demás consumidores.

Habida cuenta de ello, la fijación la cuantificación de los daños punitivos debe estar guiada por la
prevención de futuros daños. En este sentido, en la jurisprudencia, se sostuvo que “[e]l quid de la
cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción
con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para
generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en
conductas análogas…”[58].

En igual sentido, la justicia de Tucumán alegó que “… una justa sanción, que permita hacer
efectiva la función preventiva de la multa civil (‘daño punitivo’) por medio de la disuasión, exige
que el monto de la misma sea lo suficientemente importante como para que el proveedor se vea
inducido a actuar en el futuro con la diligencia adecuada y a adoptar las medidas necesarias para
eliminar el más mínimo riesgo de que situaciones semejantes de reiteren…”[59].

En este marco de ideas, el tribunal que dictó la sentencia que motiva el presente comentario, al
momento de cuantificar los daños punitivos, sostuvo que el monto a fijarse debía ser justo para
alcanzar la finalidad de la prevención de los futuros daños e incentivar al proveedor a evitar
incurrir en conductas análogas, advirtiendo los peligros que conllevaba la determinación de una
suma excesivamente elevada.

Sobre este punto, se debe partir de la base de que los daños punitivos constituyen una suma
adicional independiente que se agrega al monto fijado como indemnización —sin formar parte de
ella— en aquellos casos en los cuales el proveedor se aparte gravemente de los niveles de
precaución deseables socialmente y la indemnización resultare insuficiente para crear los
incentivos adecuados para disuadir este tipo de conductas[60].

Por consiguiente, lo que se busca con los daños punitivos es incentivar a los proveedores a que
adopten aquellas medidas razonables de prevención de daños y desalentar aquellas prácticas
elusivas de la responsabilidad por abaratamiento en los costos de prevención. A esto se refería la
Comisión Bicameral del Congreso de la Nación con “ecuación perversa”. Para lograr esto, se
debe fijar un monto justo que incentive a los proveedores a adoptar dichas medidas.
Es por ello que la cuantificación de la multa civil es de vital importancia, principalmente para
evitar lo que se denominó como “sobre disuasión” (overdeterrence) e “infra disuasión”
(underdeterrence)[61]. En efecto, si se fija una suma excesiva, se exigiría la adopción de
precauciones que tal vez no son socialmente deseables, por ejemplo, adopción de medidas de
seguridad ante eventos de casi nula probabilidad de ocurrencia. Esto podría conllevar
externalidades negativas tales como aumento significativo en los precios de los productos y
servicios ofrecidos por el proveedor. Por el otro lado, con respecto a la “infra disuasión”, el
peligro radica en que la indemnización sea insuficiente para disuadir al proveedor en su grave
inconducta y, en consecuencia, continúe con su política de no invertir en las medidas de
prevención deseables socialmente prefiriendo pagar los daños que eventualmente le sean
reclamados.

Por todo lo expuesto, resulta determinante la cuantificación de los daños punitivos para que sus
efectos puedan cumplirse plenamente. Por lo tanto, los métodos para su determinación cobran
especial relevancia a los fines de que se fije un monto justo para incentivar a los proveedores en
la adopción de las medidas de prevención social y razonablemente deseables.

VIII. La utilización de la fórmula “Irigoyen Testa” [arriba] -

Conforme se expresó a lo largo del presente comentario, los daños punitivos pueden cuantificarse
mediante el uso del lenguaje natural (expresión retórica) o mediante el uso de fórmulas
matemáticas (expresión simbólica).

Con respecto a ello, siguiendo la corriente jurisprudencial iniciada en el caso “C., M. C.”[62], en
el fallo se evidencia la adopción del segundo modelo, es decir, la adopción de la expresión
simbólica para determinar el monto de la multa civil para el caso que allí se planteaba.

Habida cuenta de ello, el tribunal sostuvo lo siguiente: “A tal fin, en búsqueda de objetividad, los
modelos matemáticos se presentan como un auxilio eficaz para el juzgador, con la decisiva
ventaja correlativa de permitir la reconstrucción del razonamiento que lleva a fijar una suma
indemnizatoria y no otra, lo que permite a su vez a las partes ejercer de manera mucho más
amplia su derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional), pues para
individualizar el yerro de fundamento les bastará demostrar ante un tribunal superior que la
fórmula utilizada es inadecuada, que no se la aplicó correctamente o que una o varias de las
variables son equivocadas. La utilización de fórmulas matemáticas es muy superior al lenguaje
retórico para obtener cálculos complejos con variables interrelacionadas, pues aportan una
claridad a la argumentación que si bien no restringe la discrecionalidad, limita la arbitrariedad
judicial (Acciarri, Hugo A., "¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar incapacidades?", en
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año IX, n° V, mayo de 2007)”.
De este modo, la adopción de las fórmulas matemáticas para cuantificar los daños punitivos se
encontró motivada por la necesidad de brindar una explicación clara sobre su forma de
terminación y, por otro lado, la búsqueda de un monto justo para lograr la finalidad preventiva
que guarda el instituto sub examine.

Con respecto a la ventaja del uso de fórmulas matemáticas para cuantificar los daños punitivos, se
ha sostenido que se logra exteriorizar las variables tenida en cuenta, tales como la inversión en
precaución, los daños, la probabilidad de condena, entre otros. Esto constituye la exteriorización
de un razonamiento concreto pasible de ser analizado y refutado por las partes. Frente a ello, se
encuentra el lenguaje retórico, el cual mediante la utilización de frases como “de acuerdo a las
circunstancias del caso” o “estimo ajustado…”, no se brinda mayor información sobre los
parámetros utilizados para la determinación del monto[63].

En este contexto, cabe preguntarse de qué manera se puede atacar la determinación de un monto
mediante el uso del lenguaje retórico, ya que la vaguedad de las afirmaciones dificulta las vías
para argumentar en contra de ello. En cambio, con el uso del lenguaje simbólico, las partes que
quieran cuestionar el monto, contarán con elementos concretos. Es decir, podrán discutir por qué
este valor y no otro para alguna de las variables, constituyendo una discusión más firme en
términos argumentativos.

A raíz de ello, los jueces optaron por utilizar la fórmula elaborada por el jurista argentino Matías
Irigoyen Testa. La elección se debió principalmente a que dicha expresión matemática
contemplaba todas las variables necesarias para tornar operativa la finalidad que los daños
punitivos tienen.

Como punto de partida del análisis, es oportuno exponer la fórmula en cuestión[64]:

D = C.[(1-Pc) / (Pc . Pd)]

Las variables son las siguientes:

D = Daño punitivo a determinar.

C = Monto de la indemnización otorgada por los daños y perjuicios ocasionados.

Pc = Probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de los daños
provocados.

Pd = Probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una

condena por indemnización compensatoria.

De este modo, la fórmula contempla todas aquellas variables necesarias para que los daños
punitivos funcionen como una verdadera herramienta de prevención. Así, se contempla la
posibilidad de que el proveedor pueda eludir la responsabilidad por los daños causados,
reflejando la realidad de manera más eficiente.

Lo primero que debe destacarse es que en la fórmula se parte desde la indemnización otorgado.
En este sentido, se ha sostenido que los daños punitivos solo procederán cuando la indemnización
otorgada no alcanzase para disuadir al proveedor de no incurrir en conductas gravemente
reprochables e incentivarlo a que invierta en niveles de precaución deseables socialmente.

Por consiguiente, lo que se tiene especialmente en cuenta y resulta determinante es la

probabilidad que existe de que el proveedor, a pesar de haber omitido la inversión en medidas de
prevención, pueda eludir su responsabilidad por los daños causados. En efecto, esto es lo que se
busca evitar, que el proveedor no cumpla con los parámetros de prevención deseables
socialmente y no indemnice a las víctimas de su grave inconducta. Esta cuestión se ve reflejada
en la variable Pc.

Esta circunstancia fue especialmente analizada por la doctrina norteamericana[65] para la

explicación de la procedencia de los daños punitivos. De este modo, su imposición, buscaba que
el proveedor se viese incentivado a adoptar las medidas de precaución necesarias para evitar
daños.

A raíz de ello, mediante el uso de la fórmula “Irigoyen Testa”, se podrá apreciar que, a menor
probabilidad de condena por responsabilidad, mayor será el monto de daños punitivos.

La variable Pc contempla la posibilidad de que el proveedor eluda la responsabilidad civil por los
daños causados. Esta variable resulta determinante en los casos de micro daños o de poca cuantía.
Por ejemplo, las empresas de telefonía celular o los bancos, cuando agregan cargos muy bajos sin
fundamento jurídico ni convencional alguno, resulta improbable que el consumidor acuda a
tribunales a reclamar un monto tan bajo. De esta manera, serán muy pocos los consumidores que
reclamen los daños sufridos como consecuencia de dicha conducta maliciosa. A ello, se le debe
agregar que, aun iniciando el pleito, se mantiene la posibilidad de que se pierda, es decir, que por
alguna razón el juez sentencie en contra de la pretensión del consumidor. Para determinar esta
variable, deberá evaluarse la probabilidad existente acerca de cuántos consumidores estarían
dispuestos a iniciar una acción judicial, contratando a un abogado y obteniendo una sentencia
favorable. Esta circunstancia resultará clave frente a ciertas especulaciones llevadas adelante por
ciertos proveedores en cuanto a la cuantía de los reclamos que pudieran presentárseles.

A su vez, la variable Pc sirve como válvula de contención frente a la multiplicación de pleitos

frente a las mismas circunstancias, problemática harto discutida en la doctrina anglosajona. Dicha
circunstancia fue advertida en el primer caso en el cual se utilizó esta fórmula, en el cual se
sostuvo que “… esta condena, cuando se haga pública, habrá de producir un impacto suficiente
como para incentivar la promoción de acciones análogas, pero he aquí otra virtud de la utilización
de la fórmula aritmética: una vez ejecutoriada esta sentencia, ya por quedar firme o por ser
confirmada en instancias superiores, la probabilidad de una condena análoga aumentará y,
proporcionalmente, la sanción por daños punitivos deberá disminuir debido al cambio de las
variables funcionales. Esa tendencia se proyectará al infinito con un daño punitivo final igual a
‘cero’, al que se llegaría en la teórica situación en que exista un cien por ciento de probabilidad
de que las víctimas de conductas análogas obtengan una reparación integral con los accesorios
que correspondieren”[66]. Esta cuestión torna aun más eficiente la utilización de la fórmula sub
examine.

Por último, se encuentra la variable Pd, que representa la posibilidad de que el proveedor sea
condenado con daños punitivos por su conducta. Esto resulta una novedad con respecto a la
fórmula clásica, puesto que en esta no se contemplaba dicha circunstancia. De este modo, esta
variable estará influenciada por la gravedad de la conducta incurrida por el proveedor.

De acuerdo con lo expuesto, puede colegirse que la fórmula analizada contempla todas las
variables necesarias relacionadas con la finalidad preventiva de los daños punitivos. En este
sentido, cabe destacar que se toma especialmente en cuenta la probabilidad de ser condenado por
responsabilidad civil y las probabilidades de que se lo condene por daños punitivos. De esta
manera, se busca abarcar aquellos casos en los cuales los proveedores especulan con eludir su
responsabilidad por daños ante la falta de adopción de las medidas de prevención deseables
socialmente.

Por otro lado, el uso de la fórmula que aquí se analiza, fue criticada en una disidencia de la sala
I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca[67]. Allí se cuestionó la
arbitrariedad con la que se fijaron los valores de los parámetros que componían la fórmula. Sin
perjuicio de ello, en el fallo que motivó el presente comentario, se respondieron las críticas
efectuadas de la siguiente manera: “Nótese que para descartar la aplicación de una fórmula no
basta con poner de manifiesto sus imperfecciones; es necesario demostrar que el sistema
sustitutivo que se pretende usar es mejor…”.

Si bien es cierto que la determinación de algunos parámetros puede ser arbitraria, no lo es más
que mediante la utilización del lenguaje retórico, ya que en este no existen los parámetros que si
hay en el uso de las fórmulas matemáticas. Por lo cual, ante la igualdad de condiciones, las
fórmulas cuentan con la ventaja de la exposición del razonamiento efectuado y la certeza de las
variables a considerar, lo cual resulta más adecuado para el derecho de defensa de la contraparte
al momento de pretender controvertir el monto establecido mediante el uso de la fórmula.

En este orden de ideas, se pronunció la jurisprudencia al momento de justificar la utilización de la

fórmula matemática, admitiendo que si bien el establecimiento de cada uno de los parámetros
podía ser considerado como opinable, sostuvo que “… hacer explícito mi razonamiento —y por
lo tanto permitir su cuestionamiento por ambas partes—, lejos de constituir una fisura, descubre
una virtud, cual es permitir un suficiente debate —en el marco de eventuales recursos— que
permita un acabado ejercicio del Derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional)”[68].

Por todo lo expuesta, la utilización de la fórmula “Irigoyen Testa” es preferible antes que el uso
de premisas genérica que nada dicen acerca de la forma por la cual se determinó el monto de los
daños punitivos. De esta manera, se mantendrá a salvo el derecho de defensa en juicio del
proveedor, quien podrá alegar en contra de la cuantificación sobre la base sólida que brinda el
lenguaje simbólico.

IX. Conclusión [arriba] -

El derecho de daños ha tenido un desarrollo superlativo. El postmodernismo nos ha traído una

serie de adelantos que han significado un salto cuántico en la historia de la humanidad. Sin
embargo, con dichos adelantos, también han conllevado un crecimiento exponencial de los
riesgos a los cuales se encuentra expuesta la sociedad.

En este contexto, a partir de agosto de 2015, entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación. Allí, se buscó actualizar la normativa civil considerando los anteriores proyectos, la
jurisprudencia imperante y bajo el prisma del Bloque de Constitucionalidad conformado luego de
la Reforma de la Constitución Nacional de 1994.

De este modo, se puede vislumbrar que en el marco protectorio del consumidor la prevención de
daños tiene directa raigambre constitucional. En consecuencia, se requiere que se adopten
mecanismos tendientes a garantizar la protección constitucional mencionada anteriormente.

En virtud de ello, los daños punitivos constituyen un mecanismo eficaz para lograr la finalidad
mentada. Si bien tradicionalmente ha sido catalogada dentro de la función punitiva, lo cierto es
que por su finalidad disuasoria debe ser encuadrada dentro de la función preventiva de la
responsabilidad civil. En efecto, lejos de querer castigarse puramente al proveedor, lo que
realmente se busca y se tiene en cuenta al momento de imponer la multa civil es generar el
suficiente estímulo para que los demás proveedores adopten las medidas razonables de
prevención necesarias para evitar daños.

Hoy en día, no caben dudas que los daños punitivos tienen una función preeminentemente
preventiva, cuya finalidad es buscar evitar la repetición de la conducta gravemente desaprensiva e
incentivar a que los proveedores adopten las medidas de seguridad necesarias para evitar los
daños a los consumidores.

A su vez, la multa civil cuenta con grandes ventajas para reforzar los derechos de los
consumidores. Debe buscarse que aquellas acciones efectuadas por los proveedores con grave
menosprecio hacia los derechos de los consumidores no vuelvan a repetirse. El objetivo tiene que
ser la disminución de los daños injustamente sufridos por los consumidores, lo que impactará
claramente en una disminución de los litigios y en favorecer a la prestación de un servicio de
justicia más rápido y eficaz.

En este contexto, uno de los desafíos actuales que enfrenta el consumidor es el claro desequilibrio
de poder que existe entre este y los proveedores de bienes y servicios. Como consecuencia de
ello, en muchas ocasiones los consumidores se encuentran impotente frente al avasallamiento de
sus derechos. Es por ello que los diversos ordenamientos jurídicos tienen que encontrar
respuestas rápidas y expeditas a los fines de tornar efectivos los derechos de los consumidores.

Frente a estos desafíos surgen herramientas jurídicas que pueden lograr estos objetivos[69]. Entre
ellos encontramos a los daños punitivos, los cuales ya tienen una larga trayectoria en el common
law y hoy en día comienzan a transitar su camino en los ordenamientos jurídicos de tradición
continental. Es cierto que su aplicación indiscriminada puede generar el efecto contrario. Pero
también es cierto la utilización racional de este remedio puede reportar beneficios inusitados para
los consumidores. En definitiva, los daños punitivos no difieren de cualquier otra multa privada,
las cuales se aplican a diarios por nuestros jueces sin que nadie dude su validez y
constitucionalidad.

A raíz de ello, es importante resguardar la aplicación de este remedio legal a aquellos casos en los
cuales se haya incurrido en una conducta gravemente reprochable, puesto que se trata de una
figura de excepción tendiente a incentivar a los proveedores a que adopten las medidas de
prevención deseables socialmente.

Finalmente, bajo este prisma, resulta indispensable una razonable y justa cuantificación de la
multa civil, con el objeto de alcanzar su excelsa finalidad. Para ello, debe recurrirse a métodos
objetivos que permitan exponer el razonamiento elaborado para alcanzar la suma que se fija por
tal concepto. Esto permitirá mantener a resguardo el derecho de defensa establecido en el artículo
18 de la Constitución Nacional y evitará que se incurra en lo que se conoce como sobre disuasión
e infra disuasión.
Para ello, se debe aprovechar la fórmula creada por el jurista Irigoyen Testa, en la cual se
contemplan las variables necesarias correspondientes a la función principal preventiva que tienen
los daños punitivos. Si bien nuestra cultura jurídica dista mucho de los argumentos provenientes
del análisis económico del derecho, lo cierto es que en el caso particular resulta de vital ayuda
para alcanzar el máximo rendimiento de las funciones del daño punitivo.

Por lo tanto, el uso de la fórmula “Irigoyen Testa” es infinitamente mejor al uso del lenguaje
retórico que nada expresa a la hora de cuantificar.

Notas [arriba] -

[1] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala II, in re “Frisicale, María Laura c/
Telecom Personal SA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 148485 del 15 de agosto de 2017.
[2] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala II, in re “C. M. C. c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico”, del 28 de agosto de 2014, LL 2014-E, 495.
[3] Sin ánimo de ingresar en este profundo y rico debate y análisis que escapa al objeto del
presente comentario, a los fines de evitar repeticiones terminológicas se utilizarán los términos
“daños punitivos”, “multa civil” o “daños ejemplares” de forma indistinta para hacer referencia al
instituto en cuestión.
[4] En el Anteproyecto, el artículo 1708 se encontraba redactado de la siguiente manera:
“Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención
del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”.
[5] Picasso, Sebastián, “Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la
Nación”, RCyS 2015-IV, 5.
[6] “ARTICULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño y a su reparación”.
[7] “ARTICULO 1714.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o
excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”. Nótese que en
el artículo se contempló la existencia de sanciones civiles, lo que daría cuenta de la vigencia de la
función punitiva del derecho de daños bajo el régimen del actual Código Civil y Comercial.
[8] “ARTICULO 1715.- Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez
puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”.
[9] Zavala de González, Matilde M., “Función preventiva de daños”, LL 2011-E, 1116. En este
sentido, la autora sostuvo lo siguiente: “No se trata sólo de compensar a las víctimas sino, ante
todo, de evitar daños y de reponer o rehabilitar situaciones afectadas, al menos para estrechar la
nocividad futura, como cuando se procura la reinserción social de un incapacitado. Esa
prevención integra la responsabilidad como función esencial y autónoma; debe constituir
finalidad primaria, en lugar de derivación colateral y secundaria, inducida por la vigencia de
obligaciones resarcitorias”
[10] “ARTÍCULO 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto
de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a
las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
[11] Ameal, Oscar José, Alterini, Congreso y Lopez Cabana, Roberto, Derecho de las
Obligaciones Civiles y Comerciales, 4º Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 161.
[12] Picasso, Sebastián, “La reforma del derecho de daños”, SJA 26/12/2012, pág. 4. Al respecto,
quien fuera uno de los redactores del anteproyecto, explicó que se tuvo especialmente lo que se
denominó el fenómeno de constitucionalización del derecho civil. En este sentido, expuso que en
el artículo 1º del CCC se dispuso que “… la interpretación de las leyes debe ser conforme con la
Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte, y el articulado especial
referido a la responsabilidad civil acusa la introducción de principios de clara raigambre
constitucional, como el alterum non laedere (arts. 1710, 1716, 1717 y concs.) y el de reparación
integral (art. 1740), ambos implícitos en el art. 19 de nuestra Carta Magna, según lo ha declarado
reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.
[13] Zavala de González, Matilde M., “Función preventiva…”, op. cit.
[14] XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión Nº4: Derecho de Daños “Función
preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil”, celebradas los días 28, 29 y 30 de
septiembre de 2017 en la Universidad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Argentina,
http://jorn adasderechoc ivil.jursoc.unl p.edu.ar/wp-co ntent/uploa ds/sites/10/ 2017/10
/COMISIO N-N%C2% B0-4.pdf.
[15] “Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al
control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control” (Lo destacado no pertenece al original).
[16] Fallos: 331:819.
[17] Fallos: 333:203.
[18] En este sentido, el Alto Tribunal sostuvo que “… no se puede soslayar que el deber de la
demandada de extremar al máximo las precauciones para evitar situaciones de riesgo para los
usuarios, no fue un tema evaluado debidamente por la Cámara que prescindió del criterio
regulador previsto normativamente, que impone a las empresas el deber de extremar las
previsiones para el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados en amparo de las
posibles víctimas para quienes, de lo contrario, el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría
de los casos”.
[19] Resolución 70/2015 del 22 de diciembre de 2015 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
[20] “5. Las necesidades legítimas que las directrices procuran atender son las siguientes (…) c)
La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad…”
[21] El primer caso en el cual los exemplary damages —término utilizado para denominar a los
daños punitivos en el derecho británico— fueron autorizados expresamente en “Huckles v.
Money” [95 Eng. Rep. 768 (KB 1763)], dictado en el Reino Unido en 1763. Allí, el tribunal
sentenció que se había ejercido el poder de manera arbitraria en contraposición a lo dispuesto en
la Carta Magna, atentando incluso contra la libertad del reino. En consecuencia, determinó que
correspondía fijar exemplary damages. Asimismo, con origen en el mismo hecho, se dictó el
leading case “Wilkes v. Wood” [98 Eng. Rep. 489 (KB 1763)]. Allí, el tribunal consideró que el
jurado, ante la particularidad del caso, tenía la potestad de fijar una indemnización mayor a la que
correspondería para reparar los daños efectivamente sufridos. En efecto, estimó que los damages
no solamente cumplían una función resarcitoria, sino que también servían para castigar al
culpable y disuadirlo que repitiese dicha conducta en el futuro.
[22] [1964] AC 1129.
[23] [1964] AC 1129. “In a case in which exemplary damages are appropriate, a jury should be
directed that if, but only if, the sum which they have in mind to award as compensation (which
may of course be a sum aggravated by the way in which the Defendant has behaved to the
Plaintiff) is inadequate to punish him for his outrageous conduct, to mark their disapproval of
such conduct and to deter him from repeating it, then it can award some larger sum”.
[24] LAW REFORM COMMISSION, “Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages”,
Law Report del Parlamento Británico, 1997, pág. 130, pto. 1.101 y 185, conclusion Nº20. “(20)
Punitive damages may be awarded in addition to any other remedy which the court may decide to
award, but may only be awarded if the judge considers that the other remedies which are
available to the court will be inadequate alone to punish the defendant for his conduct (the ‘if, but
only if’ test); (Draft Bill, clause 3(7) and 3(8)) for these purposes the court may regard deterring
the defendant and others from similar conduct as an object of punishment”.
[25] “1621. Where the awarding of punitive damages is provided for by law, the amount of such
damages may not exceed what is sufficient to fulfil their preventive purpose”. Lo intereresante
del caso canadiense es que el ordenamiento jurídico de Quebec tiene raíz continental. Esto
demuestra lo estéril que resulta la crítica de la “ajenidad” de los daños punitivos a nuestra
tradición jurídica.
[26] “ARTICULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa
civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante
el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que
se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso
b) de esta ley”. Esta redacción ha causado diversas controversias en la doctrina local,
principalmente por lo laxo que resultó ser en la exigencia de una conducta gravemente
reprochable, teniendo en cuenta que en la letra de la norma se consignó que bastaba el mero
incumplimiento de una norma de consumo para que proceda la aplicación de los daños punitivos,
lo cual desvirtuaría por completo la finalidad que estos últimos tienen.
[27] Esta fue la norma que, en el 2008, introdujo el artículo 52 bis en la Ley 24240 de Defensa
del Consumidor, en la cual se regularon los daños punitivos en el derecho argentino.
[28] Dictamen de las comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia de la
Honorable Cámara de Diputados del Congreso de la Nación Argentina, Orden del Día
Nº306/2006, 26/05/2006, pág. 16.
[29] Irigoyen Testa, M., “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por Daños Punitivos?”,
RCyS 2009–IX, 16.
[30] C. Octava de Apel. en lo Civ. y Com. de Córdoba, in re “Martínez, Cristian Dario c/ AMX
Argentina SA (Claro Argentina) s/ abreviado”, del 14 de marzo de 2016, expte. Nº5557092.
[31] C. de Apel. en lo Civ. y Com. Común de Tucumán, sala II, in re “Esteban, Noelia Estefanía
c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICAG s/ daños y perjuicios”, del 27 de julio de 2017, expte.
Nº917/12, voto del vocal Benjamín Moisá.
[32] C. de Apel. en lo Civ. y Com. de Necochea, in re “Ajargo, Claudio Esteban c/ BBVA Banco
Francés SA s/ daños y perjuicios”, del 9 de junio de 2016, Diario La Ley del 10/11/2016, Pág. 8 y
en autos “M., Elena c/ Nación Seguros SA s/ daños y perj. incump. contractual”, del 20 de
octubre de 2016, expte. Nº10548.
[33] Esto puede verse palmariamente en el caso del Ford Pinto, en el cual la empresa conocía
fehacientemente que los vehículos tenían un defecto de fabricación, pero decidieron proceder con
las ventas antes que costear el rescate de las unidades para su reemplazo. Ver “Grimsahm v. Ford
Motor Co.”, (1981) 119 CA3d 757.
[34] Picasso, Sebastián, “Las funciones del derecho de daños…”, op. cit.
[35] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala II, in re “Frisicale, María Laura c/
Telecom Personal SA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 148485 del 15 de agosto de 2017.
[36] C. 1º de Apel. en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, “Machinandiarena
Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina”, LL 2009-C-647.
[37] Álvarez Larrondo, Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de
Consumo argentino”, SJA 28/05/2008, Número Especial: “Régimen de Defensa del Consumidor.
Análisis de su Reforma”, pág. 34. Especialmente, sostuvo que “… para que la actuación del
proveedor merezca la citada sanción la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de
sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada más”.
[38] Lovece, Graciela, “De los daños punitivos a la sanción pecuniaria disuasiva en el proyecto
de código”, Diario LL, 02/02/2012. Allí, expresó que “[l]a ley de Defensa del Consumidor como
hemos sostenido en distintos trabajos; en su conjunto atiende a la atribución de responsabilidad
en base a un factor objetivo que es la actividad económica en sí misma por lo que para la
determinación del deber de reparar resulta innecesario el análisis de la conducta negligente o
dolosa del dañador (…) De manera tal que de haber considerado el legislador necesario —para la
imposición de los daños punitivos o multa civil— efectuar el análisis de la conducta del agente
dañador debería haberlo aclarado expresamente; siendo ésta precisamente la razón por la cual
resulta indiferente considerar si su accionar ha sido con culpa grave o dolosa atento a que lo que
revista trascendencia para la norma es la gravedad del resultado dañoso y no la conducta en sí
misma”
[39] López Herrera, Edgardo, Los Daños Punitivos, 2º Edición, Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2011, pág. 378.
[40] López Herrera, Edgardo, Los Daños Punitivos, op. cit., págs. 379 a 382.
[41] Irigoyen Testa, Matías, “¿Cuándo el juez puede…”, op. cit., pág. 16. En este artículo, el
autor realizó a poco tiempo de sancionada la Ley 26361 un excelente análisis sobre la
procedencia de los daños punitivos en los términos de lo dispuesto en el artículo 52 bis de la
LDC. Básicamente, propuso la necesidad de que el juez verificase la reunión de tres cuestiones:
1) determinación de la facultad legal de imponer daños punitivos y si el caso se lo permite; 2)
cumplido lo anterior, el juez deberá evaluar si es necesario o conveniente imponer la multa civil
siempre y cuando la indemnización no sea lo suficientemente eficaz para que el proveedor
adoptase las medidas de prevención socialmente deseada; 3) el juez deberá graduar el monto de la
condena teniendo en miras la finalidad preventiva de los daños punitivos.
[42] Pizarro, Ramón D., “¿Sirven los daños punitivos tal como están regulados en la ley de
defensa del consumidor?”, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal – Culzoni Editores, 2011-2,
435., pág.437.
[43] Bueres, Alberto J. y Picasso, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños
punitivos”, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal – Culzoni Editores, 2011-2, 21, pág. 65.
[44] C. Civ. y Com. de Rosario, sala IV, “Vázquez Ferreyra, Roberto c/ Claro AMX Argentina y
otro s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-XI, 65. En general, la jurisprudencia exige un grave
comportamiento por parte del demandado para que los daños punitivos procedan.
[45] XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, comisión Nº9: “Derecho Interdisciplinario:
Derechos del consumidor: incidencias de la reforma introducidas por la ley 26.361”, celebradas
en la Universidad Nacional de Córdoba en 2009, http://jndcba hiablanca 2015.com /wp-conte
nt/uploads/2 014/01/Ed-a nteriores-26- XXII-Jornadas- 2009.pdf.
[46] XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, op. cit.
[47] LAW REFORM COMMISSION, op. cit., págs. 107, pto. 1.46 y 108, pto. 1.47.
Textualmente, se sostuvo lo siguiente: “We have selected the phrase ‘deliberate and outrageous
disregard of the plaintiff’s rights’ as the clearest of the multitude of similar phrases which were
used in England before Rookes v. Barnard, and which continued to be used in Australia, Canada
and the United State, to describe when exemplary damages or punitive damages are avaible”.
[48] Desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho, se sostuvo con respecto a la
procedencia y el efecto disuasivo lo siguiente: “[e]l juez debe sancionar con los [daños punitivos]
(función accesoria) a la conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución
deseables socialmente, cuando además la indemnización por daños es insuficiente para crear los
incentivos adecuados encaminados a la disuasión óptima de aquéllos (función principal de los
DP)” (Irigoyen Testa, Matías, “¿Cuándo el juez …”, op. cit., pág. 16).
[49] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala II, in re “C., M. C. c/ Banco de Galicia
y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico”, LL 2014-E, 495. En el apartado siguiente se
expondrá con mayor detenimiento el método adoptado por el tribunal para cuantificar los daños
punitivos.
[50] “ARTÍCULO 3º.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a
su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. Dicha disposición mantiene lo
que antiguamente surgía de los artículos 15 y 16 del Código Civil derogado.
[51] “ARTÍCULO 1714.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o
excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”.
[52] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala II, in re “Frisicale, María Laura c/
Telecom Personal SA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 148485 del 15 de agosto de 2017.
[53] “ARTICULO 49.- Aplicación y graduación de las sanciones. En la aplicación y graduación
de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio
resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor,
la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los
perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás
circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado
por una infracción a esta ley, incurra en otra dentro del término de CINCO (5) años”.
[54] López Herrera, Edgardo, Los Daños Punitivos, op. cit., pág. 379.
[55] Irigoyen Testa, Matías, “El tope apropiado de los daños punitivos”, RCyS 2010-XI, 48.
[56] III Congreso Euroamericano de Protección al Consumidor, comisión Nº5: “Principio de
prevención. Daños punitivos”, celebrado en la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires en el 2010.
[57] Irigoyen Testa, Matías, “El tope apropiado…”, op. cit.
[58] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala II, in re “C., M. C. c/ Banco de Galicia
y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico”, LL 2014-E, 495. Idéntica posición adoptó la sala
I de la mentada Cámara de Apelaciones en el caso “Castaño, María Alejandra c/ Banco
Credicoop Coperativo Limitado s/ daños y perj. incump. contractual”, RCyS 2017-1, 115.
[59] C. de Apel. en lo Civ. y Com. Común de Tucumán, sala II, in re “Esteban, Noelia Estefanía
c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICAG s/ daños y perjuicios”, del 27 de julio de 2017, expte.
Nº917/12, voto del vocal Benjamín Moisá.
[60] Irigoyen Testa, Matías, “¿Cuándo el juez puede…”, op. cit., pág. 16.
[61] Polinsky, A. M. y Shavel, S., “Punitive Damages…”, op. cit., págs. 888/889. Al desarrollar
este punto, los autores advirtieron de los peligros que conllevan el underdeterrence y el
overdeterrence, proponiendo una fórmula matemática que contemple las diversas variables
analizadas a los fines de calcular el monto óptimo para los daños punitivos y generar el incentivo
necesario. En nuestro país, este fenómeno fue desarrollado por Irigoyen Testa, v. Irigoyen Testa,
Matías, “¿Cuándo el juez puede…”, op. cit., pág. 16.
[62] En este sentido, la jurisprudencia bahiense se consolidó en ambas salas y se comenzó a
expandir por otros departamentos judiciales: C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca,
sala I, in re “Castaño, María Alejandra c/ Banco Credicoop Coperativo Limitado s/ daños y perj.
incump. contractual”, RCyS 2017-1, 115; C. de Apel. en lo Civ. y Com. de Necochea, in re
“Ajargo, Claudio Esteban c/ BBVA Banco Francés SA s/ daños y perjuicios”, del 9 de junio de
2016, Diario La Ley del 10/11/2016, Pág. 8 y en autos “M., Elena c/ Nación Seguros SA s/ daños
y perj. incump. contractual”, del 20 de octubre de 2016, expte. Nº10548; C. Octava de Apel. en lo
Civ. y Com. de Córdoba, in re “Martínez, Cristian Dario c/ AMX Argentina SA (Claro
Argentina) s/ abreviado”, del 14 de marzo de 2016, expte. Nº5557092; entre otros.
[63] Irigoyen Testa, Matías, “Cuantificación de los daños punitivos: Una propuesta aplicada al
caso argentino”, en “Relaciones contemporáneas entre derecho y economía”, Castillo Cadena,
Fernando y Reyes Buitrago, Juan Sebastián (Coor. Académicos), 1º Ed., Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Grupo Editorial Ibánez, 2012, pág. 37.
[64] Irigoyen Testa, Matías, “Cuantificación de los daños punitivos: Una propuesta…”, op cit.,
pág. 45 y ss. Allí, el autor realizó todo el desarrollo técnico de la fórmula exponiendo sus
principales virtudes y de cómo resulta superadora de la propuesta por la teoría clásica del análisis
económico del derecho. La lectura de este trabajo resulta obligatoria para todo aquel que pretenda
un estudio pormenorizado desde el punto de vista del análisis económico del derecho.
[65] Polinsky, A. M. y Shavel, S., “Punitive Damages…”, op. cit., págs. 887/888.
[66] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala II, in re “C., M. C. c/ Banco de Galicia
y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico”, LL 2014-E, 495.
[67] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala I, in re “Castaño, María Alejandra c/
Banco Credicoop Coperativo Limitado s/ daños y perj. incump. contractual”, voto en disidencia
del Sr. juez Ribichini RCyS 2017-1, 115.
[68] C. de Apel. En lo Civ. Y Com. De Bahía Blanca, sala II, in re “C., M. C. c/ Banco de Galicia
y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico”, LL 2014-E, 495.[69] Además de daños punitivos,
se puede mencionar a las acciones de clases como la otra gran herramienta para la protección de
los derechos del consumidor, tema que escapa al objeto del presente trabajo. Sin embargo, se
puede destacar que constituye un importante remedio para garantizar el acceso a la justicia de los
consumidores, principalmente en aquellos casos en los cuales la cuantía del reclamo no justifica
el inicio de un litigio.