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Vicedecano
Alberto J. Bueres
Claustro de Profesores
Consejeros Titulares
Oscar Ameal / Beatriz Krom / Ernesto Marcer / Gonzalo Álvarez /
Marcelo Gebhardt / Adelina Loianno / Enrique Zuleta Puceiro / Lily Flah
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Alberto J. Bueres / Daniel R. Vítolo / Luis Mariano Genovesi / Martín Böhmer/
Raúl Gustavo Ferreyra / Mary Beloff / Marcelo E. Haissiner / Mario Ackerman
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Agustina Malandra / Santiago Fernández Storani /
Leandro J. González / Matías Virginillo
Departamento de Publicaciones
Directora: Mary Beloff
Subdirector: Sebastián Picasso
Secretario: Jonathan M. Brodsky
Estudios acerca
del Derecho de la Salud II
Marisa Aizenberg
Directora
Aizenberg, Marisa
Estudios acerca del derecho a la salud / Marisa Aizenberg. -
1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.
512 p. ; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3400-2
1. Derecho a la Salud. I. Título.
CDD 346
Impreso en la Argentina
Printed in Argentina
Argentina
Índice general
1. Conceptos fundamentales
del Derecho de la Salud
I. Ideas básicas............................................................................................. 3
II. El mundo jurídico................................................................................... 7
a) Dimensión sociológica...................................................................... 7
b) Dimensión normológica................................................................... 10
c) Dimensión dikelógica........................................................................ 13
III. Las autonomías del Derecho de la Salud............................................. 17
IV. Estrategia................................................................................................. 18
V. Conclusión............................................................................................... 19
1. Introducción............................................................................................ 21
2. Teoría del integrativismo tridimensionalista trialista........................... 23
3. Dimensión sociológica del derecho a la salud...................................... 24
4. Dimensión nomológica del derecho de la salud................................... 27
X Marisa Aizenberg
Introducción................................................................................................ 47
Evolución histórica...................................................................................... 47
Desarrollo..................................................................................................... 48
Conclusión................................................................................................... 50
Bibliografía................................................................................................... 51
Directivas anticipadas
Introducción................................................................................................ 53
Metodología................................................................................................. 53
Conclusión................................................................................................... 57
Bibliografía................................................................................................... 57
Índice general XI
Introducción................................................................................................ 59
Definición de muerte perinatal. Estadísticas argentinas......................... 60
Problemáticas que quedan en evidencia durante el duelo perinatal de
los padres................................................................................................ 62
1) Duelos que se minimizan................................................................. 62
2) La experiencia del duelo. Factores que influyen y complican el
duro proceso..................................................................................... 63
3) La dignidad afectada......................................................................... 67
4) Prácticas cuestionables de médicos y personal sanitario.............. 70
Proyectos de protocolo y proyectos de ley................................................. 75
Un testimonio especial............................................................................... 78
Conclusión................................................................................................... 80
Introducción................................................................................................ 83
Metodología y resultados............................................................................ 85
Conclusión................................................................................................... 89
Bibliografía................................................................................................... 90
1. Introducción............................................................................................ 91
2. Cambios que propone la nueva Ley de Salud Mental.......................... 92
3. Breve recorrido histórico de la concepción del paciente psiquiá-
trico......................................................................................................... 92
XII Marisa Aizenberg
Bioética y Bioderecho
Objetivos.......................................................................................................172
El daño genético..................................................................................... 173
Pruebas y diagnósticos genéticos....................................................173
Terapia génica........................................................................................ 176
Investigación y experimentación genética. Las neurociencias.......... 176
VII. Los derechos reproductivos................................................................ 178
VIII. ¿Cómo se dirimen los conflictos en materia de justicia distributiva?.... 185
IX. Conclusiones de los autores................................................................. 187
Bibliografía................................................................................................... 187
4. Judicialización y Conflictología
Sanitaria
I. Introducción............................................................................................. 281
II. El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación............................................................................... 282
XVI Marisa Aizenberg
Por Tomas Augusto Pippo Briant, Juan Ignacio Altuna, María Eugenia Pérez
Ponsa, Susana Gallo, Álvaro Herrero, Martin Langsam, Maximiliano
Derecho, Pedro Kremer y Andrés Glikson
Introducción................................................................................................ 309
1. Marco teórico........................................................................................... 310
1.1. El Derecho a la salud....................................................................... 310
1.2. Recursos escasos, el dilema económico esencial......................... 312
1.3. Tensión entre el derecho individual y el colectivo....................... 313
1.4. Acceso a la salud y acceso a la justicia........................................... 314
2. La judicialización de la salud.................................................................. 314
2.1. Los amparos en salud: aspectos positivos que facilitan su ac-
cesibilidad......................................................................................315
3. Consideraciones metodológicas............................................................ 317
4. Principales resultados............................................................................. 319
XVIII Marisa Aizenberg
Introducción................................................................................................ 349
Índice general XIX
Introducción................................................................................................ 361
Contexto....................................................................................................... 364
La situación en el país en 2009. El caso de Córdoba................................. 365
Crisis, problema y construcción de la política pública............................ 368
A modo de “evaluación conclusiva”........................................................... 373
Colofón......................................................................................................... 376
Bibliografía................................................................................................... 377
1. Introducción............................................................................................ 379
2. Desarrollo................................................................................................. 381
3. Conclusiones........................................................................................... 384
4. Bibliografía............................................................................................... 385
1. Introducción............................................................................................ 387
XX Marisa Aizenberg
Introducción................................................................................................ 457
Aproximación metodológica...................................................................... 457
Alcances del derecho a la educación sexual............................................. 458
Desafíos para la implementación del programa de ESI........................... 459
Conclusiones............................................................................................... 460
Bibliografía................................................................................................... 461
Dirección de obra
María del Mar Ottonelo Correa: Abogada por Universidad de Buenos Ai-
res. Maestranda en Derecho Tributario. Prosecretaria Administrativa de la De-
fensoría Nº 2 ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Son éstas, entre otras razones, las que nos han movilizado a convocar al
llamado a premios “Observatorio de Salud 2015” cuyos trabajos galardonados,
junto al de especialistas invitados, dio lugar a la presente edición de los Estu-
dios acerca del Derecho de la Salud II, que abarca temas de trascendencia doc-
trinaria y significación social, en un proceso de evolución y crecimiento de la
especialidad que renueva nuestro deber en la valoración de los logros alcanza-
dos, fortaleciendo -desde esta Universidad- las potencialidades y metas a al-
canzar comprometidas con la persona, su dignidad y bienestar.
Observatorio de Salud
Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires
Agradecimientos
Esta nueva edición de Estudios de Derecho de la Salud II, recopila las obras
especialmente escritas por profesores invitados, así como los textos galardona-
dos en la segunda entrega de los “Premios Observatorio de Salud 2015”, convo-
cada por el Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, que tengo el honor de dirigir.
El quinto título sobre la Salud y sus determinantes inicia con una magis-
tral descripción realizada por el ex Ministro de Salud argentino, Dr. Aldo Neri,
quien se pregunta acerca de cómo responde el sistema de servicios de salud al
derecho a la salud y nos inspira, como es su costumbre, a la reflexión y el pen-
samiento crítico. También se abordan temas de política sanitaria, tal es caso
del Plan de lucha contra el Dengue en la Provincia de Córdoba o los desafíos
de la educación sexual en nuestro país desde una perspectiva de derechos. Se
suma una mirada de la gestión sanitaria con enfoque de genero, junto a la glo-
balización y el entorno laboral que con agudeza han estudiado los profesores
colombianos Luz Dary Naranjo y Luis Alberto Lesmes Sáenz. Por último, no
podía faltar en una obra de esta envergadura, el análisis del Derecho de la Sa-
lud desde la perspectiva de los sistemas europeo y americano de protección de
los derechos humanos, que estuvo a cargo del prestigioso jurista costarricense
Román A. Navarro Fallas.
Observatorio de Salud
Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires
1. Conceptos fundamentales
del Derecho de la Salud
Significación y alcances
del derecho de la salud
I. Ideas básicas
1. La enorme complejidad (1) con que debemos referirnos a la vida humana
y a la salud plantea una diversidad cambiante de alcances materiales, perso-
nales, espaciales y temporales y un proceso de reducciones y expansiones, de
fraccionamientos y desfraccionamientos, donde se van mostrando muy diversos
significados. Los fraccionamientos producen certeza (o certidumbre) y los des-
fraccionamientos generan incerteza (o incertidumbre). Los alcances y el pro-
ceso referidos varían según las situaciones. La noción de vida se constituye con
una enorme cantidad de certidumbres e incertidumbres que varían según las
situaciones. Por la tensión entre certezas e incertidumbres la vida es profunda-
mente angustiante.
(1) Es posible c. Goldschmidt, Werner, Introducción filosófica al Derecho, 6ª ed., 5ª reimp., Depal-
ma, Buenos Aires, 1987, ps. XVII y ss.; Bocchi, Gianluca - Ceruti, Mauro (comp.), La sfida della com-
plessità, traducciones de Gianluca Bocchi y María Maddalena Rocci, 10ª ed., Feltrinelli, Milán, 1997;
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “El trialismo, filosofía jurídica de la complejidad pura”, ED 126-884 y
ss.; Lapenta, Eduardo - Ronchetti, Alfredo Fernando (coord.), Derecho y Complejidad en Homenaje
al Prof. Miguel Ángel Ciuro Caldani, Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires,
Tandil, 2011; Galati, Elvio Diego, La Teoría Trialista del mundo jurídico y el pensamiento complejo
de Edgar Morin. Coincidencias y complementariedades de dos complejidades (tesis doctoral Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, 26 de abril de 2010, Sobresaliente con recomen-
dación de publicación).
En el camino de la muestra de la complejidad se puede apreciar que no es sin razones que se de-
bate el predominio del carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad médica y suele
decirse que el contrato médico es multiforme o proteiforme (ver Bueres, Alberto J., Responsabilidad
civil de los médicos, 2ª ed. actualizada, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, vol. 1, p. 154); Lorenzetti,
Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1997; Vázquez Ferreyra. Roberto
A., “La responsabilidad civil de los médicos”, http://www.sideme.org/doctrina/articulos/respcivmed_
rvf.pdf, 19/10/2015; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 1995; Silva-Ruiz, Pedro F., Apuntes para el estudio de la contractualización de la
responsabilidad civil médica y las obligaciones de medios y de resultado en Derecho puertorriqueño y
Derecho Comparado, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, http://www.
acaderc.org.ar/doctrina/articulos/apuntes-para-el-estudio-de-la-contractualizacion/at_download/
file, 19/10/2015.
4 Marisa Aizenberg
(2) Es posible ampliar en nuestro trabajo “Necesidad de un complejo del Derecho para atender a
la complejidad de la salud. Nuevas reflexiones sobre el Derecho de la Salud”, en Revista de Filosofía
Jurídica y Social, nro. 35, ps. 193/205, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía So-
cial, http://www.centrodefilosofia.org.ar/RevFilo/RevFil35/RevFil3510.pdf, 24/10/2015. Expresiones
importantes de la búsqueda de la superación de la “simplicidad pura” kelseniana pueden v. por ej.
en Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, trad. Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998;
Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. José M. Seña, 2ª ed., Gedisa, Barcelona, 1997,
p. 21 (“La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto o adecuado. Quien desee
responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordena-
miento, el de la eficacia social y el de la corrección material. Quien no conceda ninguna importancia
a la legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social y tan sólo apunte a la corrección ma-
terial obtiene un concepto de derecho puramente iusnatural o iusracional. Llega a un concepto de
derecho puramente positivista quien excluya totalmente la corrección material y apunte sólo a la le-
galidad conforme al ordenamiento y/o a la eficacia social. Entre estos dos extremos son concebibles
muchas formas intermedias”, c. asimismo p. 87), cabe consultar http://es.scribd.com/doc/43446533/
El-Concepto-y-La-Validez-Del-Derecho-Robert-Alexy#scribd, 25/10/2015.
(3) World Health Organization, Organización Mundial de la Salud, http://www.who.int/en/,
24/10/2015, http://www.who.int/about/mission/es/, 24/10/2015. V. asimismo Organización Paname-
ricana de la Salud, http://www.paho.org/arg/, 28/10/2015. También cabe tener en cuenta Asociación
Argentina de Bioética, http://www.aabioetica.org/, 28/10/2015.
(4) Es posible ampliar en nuestro artículo “Lineamientos trialistas para una Filosofía de la Medi-
cina”, en Bioética y Bioderecho, nro. 3, ps. 67/74, http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/byb/
article/viewFile/229/132, 24/10/2015. Importa c. por ej. Mainetti, José Alberto, Breviario de Filosofía
Significación y alcances del derecho de la salud 5
ciones Jurídicas, Rosario, 1986; La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología
Jurídica, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2000, Cartapacio de Derecho, http://
www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/view/961/795, 06/10/2015; Metodolo-
gía Dikelógica, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2007, Cartapacio, http://www.
cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/view/1003/883, 06/10/2015; Estudios Jurí-
dicos del Bicentenario, UNR Editora, Rosario, 2010, Libros de Integrativismo Trialista, http://www.
cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/viewFile/1360/1556, 06/10/2015; Distribu-
ciones y repartos en el mundo jurídico, UNR Editora, Rosario, 2012, Centro de Investigaciones de Fi-
losofía Jurídica y Filosofía Social, http://www.centrodefilosofia.org.ar/index.htm, 06/10/2015; Bases
del pensamiento jurídico, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2012, Centro de Investiga-
ciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Rosario, http://www.centrodefilosofia.org.ar/bases/Ba-
ses.pdf, 26/10/2015. En general, v. Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social,
http://www.centrodefilosofia.org.ar/, 06/10/2015; Facultad de Derecho de la Unicen, Portal Cartapa-
cio de Publicaciones Jurídicas, http://www.cartapacio.edu.ar/index.cgi?wid_seccion=2&wid_item=3,
06/10/2015.
(9) Las respuestas jurídicas y vitales son reconocibles en sus alcances, su dinámica y su situación.
En correspondencia con lo ya expuesto, los alcances son materiales, espaciales, temporales y perso-
nales. La dinámica es de “plusmodelación”, “minusmodelación” y sustitución. Las situaciones son de
aislamiento, coexistencia de unidades independientes, dominación, integración y desintegración. Es
posible ampliar en nuestros “Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas”, Consejo de Investi-
gaciones de la Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 1976 (reedición en Investigación y Docencia,
nro. 37, ps. 85/140, Cartapacio, http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/
viewFile/959/793, 06/10/2015).
(10) Se pueden v. por ej. Aizenberg, Marisa (dir.), Estudios acerca del derecho de la salud, La Ley -
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2014; Pregno, Carlos Elian, Teoría General del Derecho de la Salud, tesis
doctoral Facultad de Derecho de la UBA, 2014; Derecho de la Salud, http://www.elderechodelasa-
lud.com.ar/, 20/10/2015; Health, Cornell University Law School, https://www.law.cornell.edu/wex/
health, 20/10/2015; Master Droit médical et de la santé, Université Paris8, http://www.univ-paris8.
fr/Master-droit-de-la-sante-medical, 20/10/2015; Revue Droit & Santé, http://www.leh.fr/edition/r/
la-revue-droit-sante, 20/10/2015; Juristas de la Salud, http://www.ajs.es/revista-derecho-y-salud,
20/10/2015.
Significación y alcances del derecho de la salud 7
(11) Además en su carácter de respuesta jurídica tiene alcances, dinámica y situaciones diversas.
(12) Una temática de interés tradicional es la que atiende la Cruz Roja Internacional, se pueden v.
Comité Internacional de la Cruz Roja, https://www.icrc.org/es/homepage, 20/10/2015, también Fede-
ración Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, https://www.ifrc.org/es/
nuestra-vision-nuestra-mision/movimiento/, 23/10/2015; asimismo Médicos Sin Fronteras, https://
www.msf.org.ar/, 23/10/2015.
(13) De lo que favorece o perjudica a la vida humana.
(14) Con potencias e impotencias.
8 Marisa Aizenberg
Los repartidores de salud han sido tradicionalmente sobre todo los médicos
y sus auxiliares, pero hoy se han de tener muy en cuenta también, por ejemplo,
a los gobernantes, las organizaciones económicas, sindicales, de personas di-
rectamente interesadas, etc. Es asimismo importante el papel repartidor de los
propios interesados. Todos ellos pueden ser recipiendarios beneficiados o gra-
vados. La globalización suele hacer que los recipiendarios de la salud sean, por
otra parte, crecientemente más difusos.
9. Los repartos y los regímenes suelen tropezar con límites necesarios surgi-
dos de la “naturaleza de las cosas”. Estos límites pueden ser generales de todos
los repartos o especiales de los repartos proyectados en cuestiones vitales. Los
límites generales pueden ser físicos, psíquicos, lógicos, sociopolíticos o socioe-
conómicos. Los límites especiales se presentan en los repartos que contienen
(20) En cuanto a la tensión entre autoridad y autonomía en el ámbito de la salud cabe consultar
por ej. los casos comentados por Nicolau, Noemí Lidia, “La intervención judicial en el negocio per-
sonalísimo entre médico y paciente. Dos recientes casos judiciales”, en LL 1998-C-265/273.
10 Marisa Aizenberg
b) Dimensión normológica
11. Con miras a lograr la integración entre normas y realidad social, inser-
tas en la vida humana, el trialismo construye la noción de norma considerán-
dola la captación lógica de un reparto proyectado hecha desde el punto de vista
de un tercero. Así se afirma el cumplimiento, que tiene gran relevancia para la
vida. Cuando la norma se cumple posee la alta jerarquía de ser exacta. La exac-
titud de las normas de salud, no siempre presente, posee notoria significación.
12. Las fuentes reales de las normas son materiales o formales. Las fuentes
materiales son los repartos, a los que ya no hemos referido. Las fuentes forma-
les son las constituciones formales, los tratados, las leyes, las resoluciones ad-
ministrativas, las sentencias, los contratos, los testamentos, etc. También cabe
referir aquí las prescripciones médicas. Es notorio el gran incremento de las
fuentes formales en materia de salud (21), incluyendo algunas novedosas como
los llamados “testamentos vitales”.
14. Las normas realizan sus captaciones a través de conceptos que aclaran
sus alcances e integran la realidad atribuyéndoles sentidos en base a los cuales
en principio también vivimos. Las realidades cuyos sentidos cambian consti-
tuyen materializaciones. El concepto de Derecho de la Salud tiene los compo-
nentes fundamentales “Derecho” y “Salud”, cuya construcción produce muchos
debates. El Derecho de la Salud abarca las temáticas que suelen considerarse
como Derecho Médico (25) y Derecho Sanitario (26). Estas cuestiones poseen
notoria importancia, pero a nuestro parecer han de quedar incluidas en el más
significativo espacio del Derecho de la Salud. Al fin los temas jurídicos médi-
cos y sanitarios importan porque importa la salud. De cierto modo, el Derecho
Médico pone el centro de gravedad en el profesional cuando, si hubiera que
buscar un centro de gravedad del Derecho de la Salud, estaría en la persona
de cuya salud se trata. El Derecho Sanitario atiende a los factores físicos, quí-
micos, biológicos y sociales del entorno del hombre que pueden ejercer efectos
significativos y detectables sobre la salud de las poblaciones, pero no agotan la
problemática de la salud. El Derecho de la Salud tiene también coincidencias
parciales con el Bioderecho (27). Que un objeto encuentre, como en el caso del
Derecho de la Salud, su denominación más esclarecedora, corresponde a una
alta significación para su comprensión. Por los conceptos de la Medicina los
conceptos del Derecho de la Salud suelen tener alta complejidad científico-téc-
nica. Los médicos y demás profesionales de la salud, los enfermos, las recetas,
los medicamentos, los sanatorios y hospitales, las historias clínicas, las inter-
venciones, etc. son ejemplos de materializaciones del Derecho de la Salud. El
efecto placebo es una manifestación del elevado efecto integrador que suelen
tener los conceptos de salud.
(25) También cabe considerar, a veces como géneros del Derecho Médico, a la Medicina Legal y
la Medicina Forense. Se puede v. por ej. Derecho Médico, Ecured, http://www.ecured.cu/index.php/
Derecho_M%C3%A9dico, 15/10/2015.
(26) “El Derecho Sanitario se considera que puede ser descrito como la subrama del Derecho de la
Salud integrada por el conjunto de normas jurídicas que atañen a aquellos factores físicos, químicos,
biológicos y sociales del entorno del hombre que pueden ejercer efectos significativos y detectables
sobre la salud de las poblaciones. Esta base normativa, a la vez, sirve de soporte a las disposiciones
jurídicas relacionadas con las acciones de prevención y control, que tienen como finalidad la vigilan-
cia del estado de salud de las poblaciones y el diseño de los planes de intervención necesarios para su
mantenimiento en las condiciones óptimas”, 2.2.2. Concepto General de Derecho Sanitario, Quesada
Santisteban, Juan Guillermo, La revolución integral de la salud y su impacto en la legislación laboral
cubana, Eumed.net, http://www.eumed.net/libros-gratis/2011a/918/CONCEPTO%20GENERAL%20
DEL%20DERECHO%20SANITARIO.htm, 16/10/2015. Se puede v. asimismo Asociación Española de
Derecho Sanitario, http://www.aeds.org/, 16/10/2015.
(27) Es posible ampliar en nuestro artículo “Introducción general al Bioderecho”, en Boletín del
Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, nro. 22, ps. 19 y ss. (y en Bioética...
cit., nro. 2, ps. 11/21, http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/byb/article/viewFile/222/125,
28/10/2015). También en Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, Bioderecho, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1999. V. además Romeo Casabona, Carlos María (dir.), Enciclopedia de Bioderecho y
Bioética, Comares - Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, Granada, 2011.
Significación y alcances del derecho de la salud 13
c) Dimensión dikelógica
16. En la construcción trialista el Derecho incluye un complejo de valores
que culmina en la justicia, pero es necesario atender también a otros valores
entre los que ocupa un lugar destacado el valor salud, que identifica al fin al
Derecho de la Salud. Otros valores del mundo jurídico en general y del mundo
jurídico parcial de la salud en especial son la utilidad, la verdad, el amor, etc.
Más allá de los valores justicia y salud y de todo otro valor es necesario
construir el valor humanidad, el deber ser final de todo integrante de nues-
tra especie. Los derechos humanos contribuyen a hacerlo evidente. El ser hu-
mano que hipotéticamente tuviera sentidos negativos en todos los otros valo-
res realizaría, sin embargo, el valor humanidad. Valdría por ser humano. Este
requerimiento de valor conduce a la superación de cualquier otro sentido de
valor que pudiera limitar las calidades humanas y lleva a referirse de manera de
cierto modo igualitaria a los valores que sean más idóneos para la apreciación
de lo humano, entre los que ocupa un lugar destacado el valor salud. Sin caer
en excesos igualitaristas o demagógicos, cabe afirmar que en relación con la
salud, quizás más que en cuanto a las tan relevantes oportunidades educativas,
debemos ser casi tan iguales como con referencia a la humanidad. En nuestra
construcción, no hay quienes tengan más derecho a ser humanos que otros; de
modo relativamente análogo, no hay quienes tengan más derecho a medios de
salud que otros. Consideramos que la gran cercanía del valor salud con el valor
humanidad ha de llevar a que todos los seres humanos debamos tener las mis-
mas posibilidades de realizar la salud.
(28) En relación con el tema cabe consultar las conclusiones de la Comisión 9, Interdisciplinario,
de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (v. http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/
uploads/2014/02/Ed-anteriores-27-XXIII-Jornadas-2011.pdf, también referencias a las Jornadas en
http://www.rubinzal.com.ar/adm/recursos/archivos/agenda/10/262/programa.pdf, 25/10/2015).
(29) Las características de las fuentes no determinan la clasificación, el criterio decisivo es la acti-
tud de los encargados del funcionamiento.
14 Marisa Aizenberg
17. Es necesario que dentro de los contenidos y jerarquías con los que se
los construyan los valores guarden entre sí relaciones de coadyuvancia o de
oposición legítima, pero no secuestren unos los espacios que corresponden a
los otros (31). En el mundo capitalista, que aporta muchos bienes pero también
perjuicios a la humanidad, es relevante que su valor dominante, la utilidad, no
secuestre los ámbitos que corresponden a los otros valores, en el Derecho de la
Salud sobre todo la justicia y la salud.
(30) Es posible v. Rawls, John, A Theory of justice, 10ª imp., Cambridge, Massachusetts, Harvard
University Press, 1980, se puede c. https://books.google.com.ar/books?id=kvpby7HtAe0C&redir_
esc=y, 28/10/2015; Teoría de la justicia, trad. María Dolores González, 1ª reimp., FCE, 1993, México,
por ej. ps. 82/87 y 97/106; Justicia como equidad, trad. Miguel Ángel Rodilla, Tecnos, Madrid, 1986
(Social and economic inequalities are to be arranged so that they are both: [a] to the greatest benefit
of the least advantaged, consistent with the just savings principle, and [b] attached to offices and po-
sitions open to all under conditions of fair equality of opportunity).
(31) Es posible ampliar en nuestro trabajo “Ubicación de la justicia en el mundo del valor (El asalto
al valor justicia)”, reedición en Investigación... cit., nro. 39, ps. 149/160, http://www.centrodefilosofia.
org.ar/IyD/iyd39_15.pdf, 25/10/2015.
(32) Pensada por la ruta del consenso.
Significación y alcances del derecho de la salud 15
(33) Se puede ampliar en nuestras “Notas jusfilosóficas para la comprensión de la Medicina pre-
paga” en Bioética..., cit., nro. 3, ps. 75/82, Cartapacio, http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/
byb/article/viewFile/231/134 (también v. Jornadas Rosarinas de Derecho Civil - Segunda Parte).
(34) V. por ej. Instituto de Bioética y Humanidades Médicas, Escuela Latinoamericana de Bioética
y Fundación Mainetti, http://elabe.bioetica.org/, 28/10/2015. Consultar en otro sentido Broekman,
Jan M., Bioética con rasgos jurídicos”, trad. Hans Lindhal, Dilex, Madrid, 1998.
16 Marisa Aizenberg
21. Para que el reparto sea justo ha de serlo en cuanto a sus repartidores, sus
recipiendarios, sus objetos, su forma y sus razones.
22. El régimen es justo cuando toma a cada individuo como un fin y no como
un medio, es decir, cuando es humanista y no totalitario. Es relevante evitar
(35) V. por ej. Borda, Guillermo Julio, “Consentimiento informado (En la responsabilidad médi-
ca)”, en Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto (dir.), Enciclopedia de la responsabilidad ci-
vil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 492.
Significación y alcances del derecho de la salud 17
IV. Estrategia
24. A nuestro parecer, las consideraciones que anteceden hacen firme-
mente necesaria una estrategia jurídica (43) que tenga en cuenta al Derecho de
la Salud (44).
V. Conclusión
25. El Derecho de la Salud contribuye con alcances de gran importancia a
la construcción de un paradigma donde las exigencias de la Economía y la utili-
dad se integren con las del Derecho y la justicia en un marco imprescindible de
referencia básica a la humanidad.
Es necesaria una integración plena del Derecho y la salud, como la que via-
biliza el Derecho de la Salud, para una vida mejor.
El derecho a la salud
como rama no tradicional.
Enfoque tridimensionalista
1. Introducción
El derecho a la salud viene en estos últimos años atravesando muchas ra-
mas del derecho, esto ha llevado a la discusión y el debate sobre si el mismo es
en sí una rama autónoma y diversa del derecho privado civil, laboral, comer-
cial, internacional privado o del derecho público, administrativo, internacional
público o bien del derecho constitucional.
En este sentido han resaltado Morello y Caferatta que la evolución del de-
recho a la salud ha seguido, como ningún otro, la suerte de la generación de
los derechos humanos en general, poniéndose en la cabeza de una verdadera
revolución jurídica.
(1) Morello, Augusto M. - Caferata, Néstor A., “Dimensión social del Derecho de la Salud. Pro-
blemas, enfoques y perspectivas”, ED 213-2005, ps. 937-944, p. 938.
22 Marisa Aizenberg
(2) Ciuro Caldani, Miguel Á., en colaboración con Ariza, Ariel - Chaumet, Mario E. - Hernán-
dez, Carlos A. - Menicocci, Alejandro Aldo - Soto, Alfredo M. - Stahli, Jorge, “Las ramas del mundo
jurídico en la Teoría General del Derecho”, en ED 150-857/864, p. 857.
(3) Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 132.
(4) Bidart Campos, Germán, Los Derechos del Hombre, Ediar, 1973, p. 93.
(5) Homes, Stephen - Sunstein, Cass R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los
impuestos, Siglo Veintiuno, 2011, p. 81. Una sociedad justa se aseguraría de que sus ciudadanos tu-
vieran alimento y vivienda; trataría de garantizarles una atención médica adecuada; se esforzaría por
ofrecerles una buena educación, buenos empleos y un ambiente limpio.
El derecho a la salud como rama no tradicional... 23
Todo lo referenciado son los determinantes que nos llevan a pensar el de-
recho a la salud desde una visión tridimensionalista. Complejidad pura que re-
quiere de un modelo de integrativismo tridimensionalista trialista4.
La historia de esta teoría pasa por una etapa durante la cual los tres
elementos constituían objetos de sendas ciencias distintas e incomuni-
cadas entre sí. Durante una segunda época se da una convivencia entre
estas ciencias poseyendo cada una conciencia de las otras (6).
(6) Goldschmidt, Werner, “La teoría tridimensional del mundo jurídico”, http://derechointerna-
cional.net/publico/introduccion-filosofica/170-werner-Goldsmchmidt-la-teoría-trialista.
24 Marisa Aizenberg
Entre otros autores nos interesa destacar a Ciuro Caldani, al referirse a di-
cha teoría:
(7) Bidart Campos, Germán, “La Teoría trialista del Mundo Jurídico”, recuperado de http://dere-
chointernacional.net/publico/introduccion-filosofica/156-bidart-campos-la-teoría-trialista.
(8) Ciuro Caldani, Miguel Á., “Filosofía trialista del derecho a la salud” recuperado de www.cen-
trodefilosofia.org.ar, Rev. del Centro IFJyFS nro. 28.
(9) Ob. cit.
El derecho a la salud como rama no tradicional... 25
del servicio de salud pública en los años 60, en nuestro país, probablemente sea
la causa social del surgimiento incipiente de la contratación privada del servi-
cio de salud. Podríamos entonces afirmar que hasta los años 60 era el Estado el
repartidor por excelencia del servicio, quien a través de los hospitales públicos
les otorgaba el servicio a los recipiendarios que eran los ciudadanos, con ex-
cepción de aquellos que excepcionalmente accedieran a un sistema de salud
privado.
Con el surgimiento de las obras sociales y más tarde bajo un sistema similar
pero respondiendo estrictamente a intereses privados —empresas de medicina
pre-pagas— y no de seguridad social, el Estado logra su cometido y obliga al
ciudadano a ingresar al sistema de prestación privada de salud. Pero lo hace sin
ejercer en muchos casos el debido control sobre las empresas prestadoras de
tales servicios; librando a ellas el manejo absoluto del mismo.
Bajo este esquema ¿se modifican los repartidores?, ¿a quienes se los puede
individualizar como tales? Entendemos que aun con la autoridad concentrada
en empresarios privados que ofrecen mediante sus empresas el servicio de sa-
lud, el Estado no deja de ser repartidor, de potencias e impotencias en la pres-
tación del servicio, y los empresarios adquieren igual rol pero con diversa con-
notación social.
tarios o autónomos. Sin dudas que resulta muy interesante dentro del sistema
de salud la observancia de los repartos autoritarios, muchas de las veces con-
centrados en el médico en su relación verticalista con el paciente. Pero por otra
parte con una tendencia a generar mayores repartos autónomos, podemos se-
ñalar, por ejemplo, con la resignificación de lo que implica y en qué consiste el
consentimiento informado. Ahora bien si tomáramos lo que el Dr. Ghersi en-
tiende por tal, surgiría al menos alguna inquietud sobre si realmente el consen-
timiento informado puede resultar un ejemplo de reparto autónomo. Y esto lo
afirmamos ya que el mencionado jurista sostiene que “(...) se trata de un asen-
timiento, frente a la información del médico (que conoce su saber científico y
puede establecer los riesgos terapéuticos), y que el paciente confía y evalúa para
sumir su decisión como derecho personalísimo a la vida” (12). Define pues a tal
situación como un acto jurídico complejo, la de informar y decidir. Agregando
nosotros, que este acto dependerá de las características particulares en cada
caso, para poder o no ser enrolado dentro de lo que se denomina un reparto
autónomo.
El Dr. Ciuro Caldani junto a otros tantos juristas han expresado que:
Veamos como se refleja y visualiza este esquema, en las normas que con-
cibieron al derecho de la salud y el desarrollo del sistema normativo existente
al respecto desde la sanción de la constitución nacional, las reformas constitu-
cionales y el resto de las normas en su más amplio espectro (sentencias, resolu-
ciones, decretos, leyes); que tuvieron un gran despliegue, en especial en estos
últimos diez años.
Otro gran abanico protectorio del derecho a la salud son los tratados in-
ternacionales incorporados por el art. 75 inc. 22, que aportan no sólo sobre el
(16) Bovero, Michelangelo, “Lugares Clásicos y Perspectivas Contemporáneas sobre Política y Po-
der”, ps. 37-64, p. 57.
El derecho a la salud como rama no tradicional... 29
contenido de este derecho sino también sobre las obligaciones a cargo del Es-
tado sobre el sistema sanitario, ambiental y de vivienda. “La problemática de
la salud se ha difundido en diversos tipos de fuentes (sic) incrementándose por
ejemplo su papel en los tratados internacionales y en las sentencias. La mun-
dialización de los problemas de salud requiere la difusión de fuentes conven-
cionales internacionales” (17).
No sólo encontramos esta gran batería de normas, que fueron siendo san-
cionadas sobre la protección del derecho a la salud, sino que además existe una
vasta jurisprudencia, comenzando por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, donde mucho antes de la reforma constitucional del año 1994, mediante
los procesos de amparos, el derecho personalísimo a la salud ha sido el centro
de atención y de tensión.
donde en el primer lugar descansa el valor humanidad. Por otra parte se des-
taca que el valor “utilidad” ha sido al respecto el que más influencia tuvo para,
por ejemplo, la división y nacimiento de las diversas ramas del derecho (18).
(18) Ciuro Caldani, Miguel Á., en colaboración con Ariza, Ariel - Chaumet, Mario E. - Hernán-
dez, Carlos A. - Menicocci, Alejandro Aldo - Soto, Alfredo M. - Stahli, Jorge, “Las ramas del mundo
jurídico en la Teoría General del Derecho”, ED 150-857/864, p. 864.
(19) Ciuro Caldani, Miguel Á., “El Derecho a la Salud ante una nueva era histórica”, www.centro-
defilosofia.org.ar / Investigación y Docencia nro. 42.
El derecho a la salud como rama no tradicional... 31
6. Conclusiones
Bibliografía
Bidart Campos, Germán J., Los Derechos del Hombre, Ediar, 1973.
, “La Teoría trialista del Mundo Jurídico”, recuperado de http://derechoin-
ternacional.net/publico/introduccion-filosofica/156-bidart-campos-la-teo-
ría-trialista.
Bovero, Michelángelo, Lugares clásicos y perspectivas contemporáneas sobre po-
lítica y poder (libro de publicación desconocido).
Ciuro Caldani, Miguel Á., “El Derecho a la Salud ante una nueva era histórica”
recuperado de: www.centrodefilosofia.org.ar / Investigación y Docencia nro.
42.
“Filosofía trialista del derecho de la salud” recuperado de www.centrodefi-
losofia.org.ar / Rev. del Centro IFJyFS nro. 28.
en colaboración con Ariza, Ariel - Chaumet, Mario E. - Hernández, Carlos
A. - Menicocci, Alejandro Aldo - Soto, Alfredo M. - Stahli, Jorge, “Las ra-
mas del mundo jurídico en la Teoría General del Derecho”, ED, t. 150.
Ghersi, Carlos A., “El Derecho Médico y la Corte Suprema de Justicia. Las ‘deci-
siones’ como precedentes para los tribunales inferiores. El consentimiento in-
formado: validez y eficacia. El paciente y el derecho de decidir. El objetor de
conciencia”, JA, t. I, 2006.
Goldschmidt, Werner, “La teoría tridimensional del mundo jurídico” http://de-
rechointernacional.net/publico/introduccion-filosofica/170-werner-Goldsm-
chmidt-la-teoría-trialista.
Homes, Stephen - Sunstein, Cass R., El Costo de los derechos. Por qué la libertad
depende de los impuestos, Siglo Veintiuno, 2011.
Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.
Morello, Augusto M. - Caferata, Néstor A., “Dimensión social del Derecho de
la Salud. Problemas, enfoques y perspectivas”, ED 213, 2005.
2. Los Derechos del Paciente
y la Atención Sanitaria
La ley 26.130, lecciones y oportunidades.
Régimen para las intervenciones
de contracepción quirúrgica
1. Consideraciones preliminares
La Declaración de ALMA-ATA de 1978, fue la expresión unánime para llevar
adelante acciones urgentes por parte de los gobiernos y todas las partes involu-
cradas para proteger y promover la salud para todas las personas, reafirmando
que la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo
la ausencia de enfermedad; es un derecho humano fundamental y que la conse-
cución del nivel de salud más alto posible es un objetivo social prioritario en todo
el mundo, cuya realización requiere la acción de muchos otros sectores sociales y
económicos, además del sector sanitario (1). Todo lo cual se realizó bajo el lema
‘Salud para Todos’, con vistas a alcanzar tales propósitos para el año 2000.
Como se observa este mítico documento contemplaba, junto con otros te-
mas de inapelable vinculación con la atención primaria de la salud, el de la ‘pla-
nificación familiar’”.
Para obrar con el grado de libertad suficiente, como para otorgar el “con-
sentimiento informado” que prevé la ley de contraconcepción en análisis, es
necesario, previamente, obtener información adecuada y veraz, que pueda
(3) Aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciem-
bre de 1979. Suscripta por la Rep. Argentina el 17 de junio de 1980. Aprobada según ley 23.179 (san-
cionada el 08/05/1985; promulgada el 27/05/1985; publicada en el BO del 03/06/1985).
(4) Conf. art. 11, inc. 1º f ) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer.
(5) Conf. art. 12, inc. 1º de la Convención.
(6) Conf. art. 14 inc. 2º b), de la Convención.
(7) Conf. art. 16 inc. 1º e), de la Convención.
(8) Conf. Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 24ª ed. actualiza-
da, corregida y aumentada por G. Cabanellas De Las Cuevas, Heliasta, ps. 575 y 577.
La ley 26.130, lecciones y oportunidades. Régimen... 37
(9) Conf. “Derechos de los pacientes”, Mesa de discusión: De la epidemiología a la sociedad, VII
Congreso Argentino de Obesidad y 10ª Jornadas Rioplatenses de Obesidad y Trastornos Alimenta-
rios, Buenos Aires, 26 de agosto de 2006, exposición de la Dra. Mónica T. del Cerro.
(10) Vid. “Ese (el) derecho a la información hace a la esencia del contrato de asistencia médica,
porque la salud es un derecho personalísimo, relativamente indisponible, cuyo titular es el único le-
gitimado para aceptar determinadas terapias, especialmente cuando ponen en serio riesgo la vida,
importan mutilaciones y otros resultados dañosos” (CNC, sala I, 25/10/1990).
“El deber de información al paciente, aún cuando no está expresamente mencionado entre los que
establece la ley 17.132, aparece en cambio contemplado por la ley 21.541 sobre trasplante de órganos,
cuyo art. 11 impone a los facultativos informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultu-
ral del paciente, acerca de los riesgos de la operación de ablación o implante, según sea el caso, sus
secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes. Esta norma legal es aplicable por norma de
analogía a otros tipos de intervención quirúrgica (art. 16 del Código Civil)”. (Fuero Civil, sala K, sen-
tencia definitiva, 25/11/1991, causa 76.145).
La doctrina y la jurisprudencia consideran que esta norma, en virtud de lo reglado por el art. 16 del
Código Civil (sobre la aplicación de disposiciones para casos análogos), es extensiva a todos los casos
de consentimiento informado.
“La redacción del art. 19 inc. 3º de la ley 17.132 no permite dudar de que la escrituración allí reque-
rida para receptar la conformidad del paciente en supuestos de operaciones mutilantes, es una forma
ad-probationem no solemne, y por lo tanto su ausencia ni afecta la validez del acto o de la manifesta-
ción de voluntad en cuestión (un mero hecho voluntario lícito), ni impide definitivamente que ésta
pueda, en ciertos casos, ser acreditada por otros medios probatorios” (“Romero, L.A. c. Hospital Base
de Avellaneda s/ daños y perjuicios”, 1994).
“El consentimiento del paciente para el ejercicio de una práctica médica es fundamental toda vez
que se refiere al derecho sobre su propio cuerpo, que es un derecho de la personalidad. En casos ex-
tremos pueden darse estas prestaciones sin ese consentimiento, tal como en estados de inconciencia;
o aun contra la voluntad del paciente en supuestos de suicidio o en casos de tratamientos o transfu-
38 Marisa Aizenberg
siones, si resultan imprescindibles para prolongar la vida y conservar salud”. (“Luna de Rovere, R.E. c.
Ocariz, R. A. s/ daños y perjuicios”, 1994).
“Los pacientes tienen fundamentalmente los siguientes derechos: 1) A la información médica
completa sobre su diagnóstico, pronóstico y tratamiento; 2) A rechazar el tratamiento sugerido; 3) A
conocer las consecuencias médicas de su decisión. Toda información deberá proporcionarse en tér-
minos que razonablemente pueda entender. Si desde el punto de vista médico no fuera conveniente
informar al paciente mismo, estas informaciones deben ser transmitidas a cualquier otra persona
apropiada de sus familiares o que goce de la confianza del paciente”.
“Cuando el médico actúa sin obtener debidamente la voluntad previamente informada del pacien-
te, asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención al no haberse desarrollado adecua-
damente la información...”.
“No es un mero capricho la exigencia de un consentimiento informado por escrito, ya que la exis-
tencia de una expresión de voluntad con discernimiento, intención y libertad en ciertas situaciones
y especialmente referidas a la decisión del paciente de someterse a un tratamiento médico determi-
nado tiene particularidades que afectan notoriamente tanto el campo del discernimiento como el de
la libertad” (Diferimos con el criterio de asimilar consentimiento informado con consentimiento por
escrito. Hay jurisprudencia abundante sobre la posibilidad de probar el consentimiento informado
por cualquier medio de los aceptados por el Código).
“Existe mala praxis por omisión de diagnóstico, omisión de realización de estudio e investigación,
omisión de agotar tratamiento no invasivo y por ende extiende la mala praxis al tratamiento realiza-
do y a la omisión de preparación psíquica previa de la paciente, de arribar a la adecuada obtención
de un consentimiento informado, que debió realizarse razonablemente por escrito dadas las impli-
cancias de la intervención quirúrgica” (“O’Keeffe, C. N. c. Hospital Prof. Dr. Adolfo Rossi s/daños y
perjuicios”, 2003).
La ley 26.130, lecciones y oportunidades. Régimen... 39
(11) Publicada en el BO nro. 31.785, el 20 de noviembre de 2009, modificadas por sus similares
26.742 y 26.812, reglamentada por decreto 1089/2012.
(12) El art. 19.3º dispone que los profesionales están obligados a: respetar la voluntad del paciente
en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, tentativas de delitos o
de suicidio. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo
cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de
incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz.
(13) En su art. 19 señala: “Nadie puede ser obligado a un tratamiento sanitario determinado, salvo
por disposición de la ley, que en ningún caso puede exceder los límites impuestos por el respeto a la
persona humana”. El ejemplo más representativo es el de los Testigos de Jehová que de acuerdo con
sus creencias no admiten transfusiones de sangre.
(14) Adla, LIX-c, 3231.
(15) El art. 4.h) señala el derecho de los ciudadanos a la solicitud por parte del profesional actuante
de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos.
(16) En el art. 15, prevé “El médico no hará ninguna operación mutilante (amputación, castración,
etc.) sin previa autorización del enfermo, la que podrá exigir por escrito o hecha en presencia de tes-
tigos hábiles”.
(17) Proyecto realizado por la Comisión designada por el Poder Ejecutivo, conforme decreto
468/1992 (Adla, LII-B, 1641).
(18) Art. 120: “Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exámenes o tratamientos clínicos
o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo disposición legal en contrario”. Art. 121: “Si el pa-
ciente es incapaz de hecho o no está en condiciones de expresar su voluntad, debe recabarse el con-
sentimiento de su representante legal, cónyuge o pariente más próximo o allegado que en presencia
del médico se ocupe de él. En ausencia de todos ellos, el médico podrá prescindir del consentimiento
cuando su actuación tenga por objetivo evitar un mal grave al paciente. En caso de negativa injustifi-
cada de las personas antes mencionadas a consentir un acto médico requerido por el estado de salud
del incapaz se suplirá por autorización judicial”.
(19) El art. 13 de la ley 24.198 prevé: “Los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los pro-
fesionales a que se refiere el art. 3º deberán informar a los donantes vivos y a los receptores y en caso
de ser estos últimos incapaces, a su representante legal o persona que detente su guarda, de manera
suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implan-
te —según sea el caso—, sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y
las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan re-
sultar para el receptor.
En caso que los donantes y receptores no se opongan, la información será suministrada también
a su grupo familiar en el orden y condiciones previstos por el art. 21 de la ley 24.193 y modificatoria.
40 Marisa Aizenberg
Destaca la norma la necesidad que este derecho, que se inscribe entre los
de carácter personalísimo, sea ejercido por el propio interesado, entendiendo
atinada esta previsión en el particular caso del “Régimen para las intervenciones
de contracepción quirúrgica”.
Seguidamente el art. 56 del mismo texto contempla con relación a los “ac-
tos de disposición del propio cuerpo”, aquellos que provoquen una disminución
permanente de su integridad física o que resulten contrarios a la ley, la moral o
las buenas costumbres, introduciendo una salvedad a su respecto, fundada en
el mejoramiento de la salud de la persona, agregando, excepcionalmente la de
otra persona, conforme lo determine el ordenamiento jurídico.
Luego de asegurarse que la información ha sido comprendida por los sujetos destinatarios de la
misma, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar. Del
cumplimiento de este requisito, de la decisión del dador, de la del receptor y de la del representante
legal cuando correspondiere, así como de la opinión médica sobre los mencionados riesgos, secue-
las, evolución, limitaciones y mejoría, tanto para el dador como para el receptor, deberá quedar cons-
tancia documentada de acuerdo con la normativa a establecerse reglamentariamente.
De ser incapaz el receptor o el dador en el caso de trasplante de médula ósea, la información pre-
vista en este artículo deberá ser dada, además, a su representante legal.
En los supuestos contemplados en el Título V el lapso entre la recepción de la información y la ope-
ración respectiva no podrá ser inferior a cuarenta y ocho (48) horas.
Tratándose del supuesto contemplado en el art. 21, respecto de donantes cadavéricos, la informa-
ción será suministrada a las persona s que allí se enumeran, en las formas y condiciones que se des-
criben en el presente artículo, al solo efecto informativo”.
(20) C. Civ. y Com., aprobado por ley 26.994, promulgado por decreto 1795/2014, modificada por
ley 27.077, del 19 de diciembre de 2014, esta norma estableció que la entrada en vigencia de dicho
ordenamiento legal operará el 1º de agosto de 2015.
La ley 26.130, lecciones y oportunidades. Régimen... 41
3. Fundamentos
Para continuar el análisis vale conocer cuáles han sido los fundamentos
expuestos en el caso de la ley que luego se sancionara —ley 26.130 (22)—, para
viabilizar su dictado.
(21) V.gr. “...Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una dismi-
nución permanente de su integridad física...”.
(22) http://www.infoleg.gov.ar.
(23) http://www1.hcdn.gov.ar/folio-cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=297359581&advquery=058...
(30/08/2006).
(24) Conf. primer párrafo de los Fundamentos, ver nota al pie nro. 2.
(25) Acción y efecto de castrar, extirpación o inutilización de los órganos genitales.
42 Marisa Aizenberg
Tal vez parezca un tanto extrema la cita, pero ello posiblemente dará la
oportunidad de pensar en profundidad sobre esta cuestión. Téngase presente
qué ponderaría la sociedad y los propios legisladores si se planteara una dis-
cusión sobre la posibilidad de esterilizar a ciertos delincuentes o deficientes
mentales, evidentemente es comprensible lo complejo que resulta autorizar por
vía legal la adopción de una práctica de carácter mutilante destinada a resolver
problemas de planificación familiar, aún cuando se fundamente en el ejercicio
del derecho personalísimo de disposición del propio cuerpo, máxime teniendo
en consideración los preceptos que importan la inclusión en el texto constitu-
cional argentino, de los Tratados Internacionales que promueven y protegen
todos los derechos que se atribuyen al ser humano en su carácter de tal.
4. Consideraciones específicas
¿Puede la mutilación constituir un camino hacia el respeto de los derechos
humanos personalísimos que nos caben? si este interrogante fuese resuelto ca-
tegóricamente con seguridad estaríamos más cerca de dar solución a un pro-
blema social que ha ocupado no sólo a legisladores, sino a distintas ramas de
las ciencias, pero no olvidemos que con acierto se ha previsto que el profesional
médico debe respetar algunos principios rectores para ejercer su actividad. Sa-
bemos que el médico para realizar cualquier ‘acto médico’ debe basarse en los
pilares fundamentales de la Ética que —a su vez— se vinculan con los princi-
pios de:
• No maleficencia** y
(26) Conf. Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 24ª ed. actualiza-
da, corregida y aumentada por G. Cabanellas De Las Cuevas, Heliasta, p. 406.
(27) Andreau de Bennato, M., “La deliberación en la toma de decisiones médicas”, en Nuevo Iti-
nerario, 6, año IX, 2003, 1: 36-52.
(28) Conf. Cerro, Mónica del, “La relación medico paciente, ¿un ingrediente fundamental del acto
médico?”, Revista de la SAOTA, año 2006, nro. 17, 2.
La ley 26.130, lecciones y oportunidades. Régimen... 43
5. Lecciones y oportunidades
En consecuencia, el texto legal que nos ocupa autoriza todo tipo de este-
rilización, es decir tanto la de índole terapéutica (30), como la que tendría por
finalidad regular la natalidad (planificación familiar), dejando de este modo
en claro que la intervención judicial no resulta necesaria y que, cumplidos los
requisitos legales, todos los sectores involucrados en la prestación de servicios
sanitarios (público, de la seguridad social y privado) deben realizar estas inter-
venciones sin cargo.
Por su parte la óptica estatal debe contemplar una macro visión de la pro-
blemática sanitaria, valorando la dignidad humana, evitando abortos clan-
destinos, evaluando las condiciones y calidad de vida, cuestiones de orden
demográfico, objetivos económicos, perfiles morales, condiciones de hacina-
miento, falta de acceso a la educación y a la atención primaria de la salud,
entre otros.
Introducción
La relación médico-paciente ya sea considerada como binomio, o trinomio
como en el caso de la relación que se establece en pediatría con el niño y sus
padres, que a partir del 1º de agosto debemos recordar que desde los dieciséis
años los adolescentes son considerados como adultos para las decisiones ati-
nentes al cuidado de su propio cuerpo (art. 26 del Cód. Civ. y Com.), o el nexo
que adquiera en paralelo a las transformaciones socioculturales tecnológicas,
se podría decir que es un componente esencial del arte de curar, que ha sufrido
mutaciones y las padecerá inevitablemente ya que su constitución, paciente-
médico, impulsan cambios constantes. Por lo que se puede definir a la rela-
ción médico-paciente como la interacción que se establece entre ambos con
objetivos diferentes y a su vez comunes, pero no cabe duda que la atmósfera de
confianza en que se debe desarrollar, es fundamental.
Evolución histórica
La relación médico-paciente ha pasado por diferentes etapas a lo largo de
los años, donde su estructura humana (paciente-médico), se ha mantenido so-
bre una balanza sopesando valores como la autoridad, la equidad, la autono-
mía de la voluntad.
Este modelo que pareciera lo justo lo ideal, es difícil muchas veces de plas-
marse en la práctica, ya que factores como el tiempo, la educación, el exceso de
información, el imperativo tecnológico, la medicina defensiva, etc.; hacen que
la armonía en que se debe deliberar no siempre se pueda dar. En definitiva, la
relación médico-paciente es muy diferente en la actualidad a la que se daba
a principios del siglo XX donde el vínculo afectivo que se establecía entre los
componentes de la misma era realmente fuerte e importante, donde el médico
era respetado en su condición de líder de alguna manera. Hoy en día el vín-
culo afectivo se encuentra en extinción, el paciente es considerado como un
enemigo hasta que se demuestre lo contrario, el principio de buena fe lamenta-
blemente se ve muy deteriorado; todo esto hace que la distancia entre paciente
y médico se acreciente y que la justicia terapéutica a la que deben recurrir los
profesionales muchas veces no responde a las expectativa de los mismos.
Desarrollo
Se define como incidente violento en el lugar de trabajo a cualquier acto
que conlleve abuso verbal, físico, amenazas o cualquier otro comportamiento
intimidatorio cometidos por un paciente, su familiar o acompañante, contra un
profesional médico en el ejercicio de su función, causando un daño físico o psi-
cológico. La definición termina haciendo alusión al daño psicológico y creo que
vale la pena remarcar la agresión psicológica que sufren los médicos agredidos
quizá ocasionando el mayor porcentaje de secuelas tras un acto de violencia,
pudiendo llegar a provocar desde el temor a atender sólo, hasta el rechazo a la
atención; en definitiva el estrés post-traumático que experimenta un médico
ante una agresión ocasiona una situación difícil de resolver, en muchas opor-
tunidades, sin una ayuda psicológica adecuada. La cual sería ideal que fuese
brindada por el propio servicio sanitario. El registro de acciones violentas hacia
La relación médico-paciente en tiempos violentos 49
En relación al médico:
En relación al paciente:
En relación al médico:
Conclusión
La autonomía de los pacientes, las directivas anticipadas, junto al marco
normativo que a estos respecta el nuevo Código Civil y Comercial considerando
fundamental a la persona en todos sus aspectos al igual que la constitucionali-
zación del derecho de daños, creo que han alcanzado un nivel preponderante
en cuanto a protección, conciencia y estructura que hace al derecho a la salud y
celebro que así sea, pero al mismo tiempo pienso que este avance no se condice
en muchas oportunidades, con los derechos de los médicos, ya que éstos deben
ejercer su profesión en condiciones acordes con la responsabilidad que su labor
implica, y que el servicio sanitario descuida al no brindarles a sus empleados
(médicos) las herramientas para ejercer su profesión.
La relación médico-paciente en tiempos violentos 51
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Directivas anticipadas
Introducción
En el presente trabajo desarrollaremos uno de los derechos del paciente
contemplado en la ley 26.529 que consiste en la posibilidad que tiene un ser
humano de manifestar conductas autorreferentes, dejando expresas indicacio-
nes respecto de su salud, aceptando o rechazando terapias o tratamientos. Es
uno de los derechos inalienables del hombre ya que en el confluyen el derecho
de disposición de su cuerpo y fundamentalmente el resguardo a la dignidad
humana. Éste es el derecho a la autonomía de la voluntad que se materializa a
través de la emisión de una Directiva Médica Anticipada, en donde cada per-
sona encuentra la posibilidad de expresar anticipadamente conductas auto-
determinantes, acordes con los más íntimos deseos, valores y sentimientos.
Metodología
Previo a analizar en profundidad el instituto de las Directivas Médicas
Anticipadas proponemos esbozar una definición con fines académicos: “son
54 Marisa Aizenberg
Por otro lado el art. 19, inc. 3º de la ley 17.132 que regula el ejercicio de la
Medicina establece la obligación de los profesionales de la salud de respetar la
negativa del paciente a tratarse o internarse.
Dicho artículo establece que la persona que emite la directiva debe ser
capaz y mayor de edad; que el objeto de las mismas puede versar únicamente
sobre la salud de la persona; que el médico tiene la obligación de aceptar la di-
rectiva estipulada por el paciente salvo que ésta implique una práctica euta-
násica, configurándose así un límite a la autonomía de la voluntad; debiendo
formalizarse por escrito ante escribano público o Juez de primera instancia con
presencia de dos testigos.
Por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recepta las
mismas en su art. 60 estableciendo que “La persona plenamente capaz puede
anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de
su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que
han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su cu-
ratela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen
por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada
en todo momento”. La novedad que éste introduce, en comparación con la ley
anteriormente nombrada, radica en la posibilidad de otorgar mandato respecto
de su salud y en previsión de la propia incapacidad. Consideramos esta incor-
poración de gran utilidad para hacer efectiva la implementación de la medida
en caso de incapacidad del paciente.
(1) Aizenberg, Marisa. Estudios acerca del Derecho de la Salud. 1ª ed., La Ley - Departamento de
Publicaciones de Facultad y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, 2014. 496 ps.
Directivas anticipadas 55
Conclusión
Creemos de vital importancia, que no sólo se debe cuidar la salud del pa-
ciente otorgándole el derecho a una asistencia médica integral, sino por sobre
todas las cosas, respetarlo como ser humano y como sujeto de derecho. Es nece-
sario entonces, que la legislación le otorgue medios suficientes para que sus de-
seos más íntimos sean considerados en todo momento, aun cuando no pueda
expresarse por su propia voz.
Pero para que estas directivas puedan ejercerse sin colisionar con otros
derechos, es necesaria su completa legislación, y creemos que existe un gran
vacío legal en cuanto a su reglamentación y registración. No consideramos per-
tinente la judicialización de la cuestión, ya que se encuentra en juego la vida de
una persona, siendo la existencia de un Registro Único la respuesta ante cual-
quier problemática.
Bibliografía
Aizenberg, Marisa, Estudios acerca del Derecho de la Salud, 1ª ed., La Ley - De-
partamento de Publicaciones de Facultad y Ciencias Sociales de la Universi-
dad de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, 496 ps. (ISBN:
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mento de Publicaciones de Facultad y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, ps. 115-127.
Ley 26.529. Información Legislativa, Buenos Aires, Argentina, 19 de noviembre
de 2009.
58 Marisa Aizenberg
Introducción
Muerte fetal: sólo podemos hablar de ella cuando el embarazo llevaba más
de 22 semanas.
Entre las conclusiones a las que arriban los expertos encontramos que la
primer semana de vida resulta de especial importancia en cuanto a la supervi-
vencia del recién nacido (3).
Otro dato contundente que arrojan los expertos de UNICEF es que un 61%
de las causas de fallecimiento perinatal es evitable, por lo que hacen hincapié
en la importancia del seguimiento y de los cuidados en la etapa perinatal (5).
Como podemos ver, las cifras aquí replicadas son contundentes y sirven
para poder comenzar a entender el tema que nos convoca y su trascendencia.
Somos de la idea de que la actitud que se tiene hacia este tipo de duelos
indica de manera contundente en qué instancia de madurez se encuentra la
sociedad, por lo que las conclusiones que podemos sacar de este análisis no
son alentadoras. Nos pareció oportuno concluir el análisis de esta primera pro-
blemática que se presenta con una frase de la autora ya citada: “En los medios,
(8) Claramunt, M. Ángeles, “Sobre la vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M.
Ángeles - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder
un embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, p. 24.
Los duelos acallados. El deficitario tratamiento médico... 63
(9) Claramunt, M. Ángels, “Sobre la vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M.
Ángels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, ob. cit., p. 36.
(10) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/testi-
monios/, consultado en fecha 28/08/2015.
64 Marisa Aizenberg
en su regazo; a un útero que estaba pleno hasta hacía unas horas y que ahora se
encuentra “vacío” (...)” (11).
Si hay algo que siempre se destaca acerca de los duelos es que no existen
una fórmula única para transitarlos ni reacciones homogéneas, siendo las ne-
cesidades y frustraciones tan numerosas y diversas como tipos de personas hay
en el mundo. Sin embargo, puede afirmarse que hay rasgos y respuestas comu-
nes a los duelos de las muertes perinatales. La autora Amy Ellwod en una pre-
sentación titulada “Birth crisis: neonatal death”, describe que el embarazo y el
nacimiento son eventos con consecuencias sociales y psicológicas profundas, a
los cuales nos solemos anticipar con festejos, regalos y expectativas. Pero la rea-
lidad que despierta en los padres la pérdida perinatal es otra, y ella menciona
entre algunas de las reacciones comunes el preguntarse por qué les ha tocado a
ellos, el querer saber todas las razones médicas que puedan explicar el deceso y
el sentimiento de que es una especie de castigo por comportamientos pasados.
(11) Claramunt, M. Ángels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, “Introducción”, en
ob. cit., p. 19.
(12) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/testi-
monios/, consultado en fecha 29/09/2015.
(13) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/testi-
monios/, consultado en fecha 28/08/2015.
(14) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.eraenabril.org/, consultado en fecha
16/08/2015.
Los duelos acallados. El deficitario tratamiento médico... 65
Por supuesto, se abre un camino inexorable hacia la culpa, que resulta lo más
difícil de erradicar en estos supuestos (15).
normal”; “Eres joven, tendrás otros”; “Tienes que esforzarte y pensar en otra
cosa” son algunas de las que la autora recuerda, e incluso revela que le han di-
cho (19). Si bien parecen ser frases inocentes, en la vulnerabilidad y frustración
que el duelo genera, pueden hacer más difícil el proceso e incluso resentir re-
laciones.
En la obra ya citada es Rosa Jové la que presenta un listado muy útil de accio-
nes recomendadas y desalentadas para alguien que es parte del entorno. Es así
como hace hincapié en las dotes de comunicación, en la importancia de la infor-
mación y del seguimiento del caso y del estado de los padres. En el otro extremo,
se desaconseja acallar al doliente, decir que uno sabe lo que siente, minimizar
su dolor, indicar a la persona que ha vivido la pérdida qué debe hacer, perder
el contacto, delegar en otros la ayuda y considerar que el tiempo que a uno le
parece prudencial debe ser el que baste a los padres para rehacer su vida (20).
Vuelven a ser muy reveladores los testimonios a los que hemos tenido ac-
ceso. En la página web de Umamanita nuevamente la mamá de Elena explica
la frustración que sentía cuando al volver a quedar embarazada la gente creía
que el dolor había desaparecido, puesto que la pérdida de su hija es algo que
ella indica que seguirá siempre latente (21). Yésica Bazán también fue muy elo-
cuente al dejar su testimonio en “Era en abril”, pues destacó que los médicos
se contradecían con frases que no pudo borrar más de su memoria: “Va a estar
bien”, “Rece mucho” y la lapidaria pregunta “¿Tiene otros hijos?” se sucedieron
en cuestión de minutos, aportando más confusión a la que toda madre sufre
cuando no sabe cuál será el destino de su hijo (22).
Son cosas fundamentales para una madre, de gran importancia, puesto que
no sólo influyen directamente en su duelo, sino que asimismo pueden determi-
nar en gran parte cómo vivirá el proceso de quedar nuevamente embarazada
y cómo asimilará la noticia de embarazos de gente allegada. Muchas mujeres
manifiestan haber sentido rabia al ver amigas, familiares, conocidas con sus
panzas llegar a término y dar a luz, lo cual las hacía sentir aún peor. La manera
en que se encara la comunicación de un embarazo cercano a la madre doliente
resulta importante, porque también muchas mujeres se han quejado y sentido
mal por el ocultamiento de la noticia o por las incomodidades que se suscitaban
al hablarlo (23).
(19) Claramunt, M. Ángels, “Sobre la vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M.
Ángels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder
un embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, ps. 44-48.
(20) Jové, Rosa, “Intervención psicológica y apoyo emocional en fallecimiento de bebés intraute-
rinos y extrauterinos” en Claramunt, M. Ángels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La
cuna vacía. El doloroso proceso de perder un embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, ps. 203-208.
(21) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/testi-
monios/, consultado en fecha 29/09/2015.
(22) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.eraenabril.org/mensajes/, consultado
en fecha 29/09/2015.
(23) Claramunt, M. Ángels, “Sobre la vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M.
Ángels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder
un embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, ps. 71-74.
Los duelos acallados. El deficitario tratamiento médico... 67
Con respecto a los nuevos embarazos el tema puede volverse aún más com-
plicado. Surgen más miedos, más inseguridades, más ansiedad que sólo encon-
trará alivio con el nacimiento y el llanto del niño. La autora Claramunt es muy
clara cuando relata “En los siguientes embarazos el sentimiento de miedo a una
nueva pérdida no se abandona, no desaparece el terror cada vez que se va al
baño si la constatación de la muerte perinatal se vivió a partir de un sangrado.
(...) hay una hipervigilancia, se observa, se busca cualquier signo de posible
alarma” (24).
3) La dignidad afectada
Uno de los puntos sobre los cuales los padres suelen erigir muchos reclamos
es el relativo a la asimetría con la cual se aborda la dignidad de los niños que
mueren en instancia perinatal que la de aquellos que lo hacen habiendo nacido
con vida. Apoya su postura el hecho de que en una inmensa mayoría de países
los niños que no han vivido un mínimo de 24 horas no pueden ser inscriptos en
el Registro de las Personas con el nombre que sus padres habían elegido para
él/ella. Resulta un golpe muy difícil de asimilar ver que sus hijos quedan in-
(24) Claramunt, M. Ángels, “La vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M. Án-
gels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder un
embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, p. 75.
(25) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/testi-
monios/, consultado en fecha 29/09/2015.
(26) Claramunt, M. Ángels, “La vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M. Án-
gels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder un
embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, p. 78.
68 Marisa Aizenberg
mortalizados bajo un general y carente de identidad “NN” y peor aún, que los
certificados de defunción se expidan a nombre de la madre.
También nos impactó el testimonio de una abuela que recién había per-
dido a su nieta, ya que habló de “Ángela, mi nieta, aunque los registros no lo
quieran” (31).
(27) Claramunt, M. Ángels, “La vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M. Án-
gels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder un
embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, ps. 33-34.
(28) Claramunt, M. Ángels, “La vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M. Án-
gels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder un
embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, p. 35.
(29) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/tes-
timonios/, consultado en fecha 29/09/2015.
(30) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/testi-
monios/, consultado en fecha 29/09/2015.
(31) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/testi-
monios/, consultado en fecha 29/09/2015.
Los duelos acallados. El deficitario tratamiento médico... 69
Como se puede ver, son muchos los testimonios que sindican a la negativa
de inscribir a sus hijos como el último de los golpes que reciben en el proceso
de perder a sus bebés. En España, por ejemplo, los padres de una niña muerta al
nacer impulsaron la sanción de la que denominaron “Reforma Amanda”, en su
honor. A través de ella peticionaron a las autoridades que se reformara el art. 30
del Código Civil, que sólo permite la inscripción de los niños una vez nacidos.
Los había motivado el saber que existe un “Legajo de Criaturas Abortivas” en
el que quedan anotados, sin ningún tipo de identificación, los bebés que mue-
ren desde los 180 días de gestación en adelante. Los padres de Amanda insis-
tían en que ésta es una práctica denigrante y negatoria de la calidad humana,
y que el registro con un nombre no tiene consecuencias o repercusiones jurí-
dicas que desaconsejen su implementación. Sin embargo, esta reforma nunca
llegó a aprobarse. En Argentina la situación es similar, y las agrupaciones como
“Era en abril”, dedicadas al apoyo a los padres dolientes y a dar a conocer esta
realidad acallada de la muerte perinatal, estaban impulsando la llegada de un
proyecto de ley a nuestra legislatura a los fines de poder anotar a sus hijos con
el nombre que han elegido, y no como NN.
Tal vez sea éste uno de los reclamos más difíciles de abordar, debido a las
eternas discusiones acerca de si es o no persona el embrión, acerca de si puede/
debe reconocerse dignidad. Ahora bien, no queda ninguna duda de que una ac-
ción simple como la solicitada puede repercutir de manera muy positiva en los
padres que han perdido a un hijo, ayudándolos a cerrar el círculo y a inmortali-
zar a sus bebés con un nombre que puedan evocar cada vez que les es necesario
traer su recuerdo. Es éste entonces uno de los puntos sobre los cuales se puede
teorizar, echar mano a posturas filosóficas, biológicas y hasta jurídicas miles,
pero trayendo al debate un testimonio al que hemos tenido acceso ¿cuánto le
importa a la madre que el Código Civil diga a partir de cuándo su hijo fue per-
sona, depositaria de dignidad?
Pareciera entonces que con una reforma legislativa como las que se han
impulsado a lo largo del mundo, a pesar de que aún no han sido acogidas, se les
puede permitir a los padres que, tras la dolorosísima experiencia que les ha to-
cado vivir, puedan realizar esa última acción de la manera que a ellos les resulte
más satisfactoria, colaborando a crear un recuerdo con nombre y apellido, que
suele ser lo recomendado por todos los protocolos psicológicos para comenzar
a encarar la etapa siguiente, la más dura: el duelo.
(33) Claramunt, M. Ángels, “La vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M. Án-
gels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder un
embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, p. 66.
(34) Jové, Rosa, “Intervención psicológica y apoyo emocional en fallecimiento de bebés intraute-
rinos y extrauterinos” en Claramunt, M. Ángels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La
cuna vacía. El doloroso proceso de perder un embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, p. 194.
Los duelos acallados. El deficitario tratamiento médico... 71
dolientes. Y como si ello fuera poco, mucho más a menudo de lo que querríamos
creer, se les dicen frases que marcan para el resto de la vida.
Es por todo esto que cada vez más voces se erigen a favor de la existencia de
un protocolo médico que consolide todos estos elementos y cambie de una vez
por todas la realidad de la muerte perinatal en los hospitales.
Como se dijo anteriormente, uno de los reclamos que más realizan los pa-
dres radica en la falta de explicación de las causas que provocaron el deceso,
lo cual produce un inmenso impacto. No es una cuestión menor, debido a que
ciertas patologías pueden resultar genéticas o hereditarias, y repetirse entonces
en un nuevo embarazo. M. Ángels Claramunt describe muy bien el sentimiento
al poner de manifiesto que en España existe un requisito para investigar las
causas de las pérdidas: que se hayan producido tres seguidas. Si la mujer perdió
tres embarazos en total, pero en medio de ellos logró ser madre, no puede pedir
que se investiguen las causas de sus abortos. “El derecho a saber, a la informa-
ción, es constitucional, y el por qué de la pérdida tiene dos puntos de interés.
El primero, conocer qué pasó con ese embarazo (...). El segundo, verificar si va
a afectar o no a otros posibles embarazos. También habría un tercer motivo,
tanto para el interés de las parejas como para la ciencia: disminuir el porcentaje
de pérdidas que no se sabe por qué se producen (...). ¿Por qué una muerte extra-
uterina es casi siempre “explicable” con una autopsia y la muerte intrauterina
lo es tan pocas veces?” (36).
Otra de las quejas tiene que ver, nuevamente, con el tratamiento que los
profesionales dispensan y la forma en que la triste noticia es transmitida. De
hecho, las propuestas de protocolo que se presentan y pretenden implemen-
tarse definitivamente, cuentan con un apartado dedicado exclusivamente a
la comunicación y su importancia en la relación médico-paciente en casos de
muerte perinatal.
(35) Claramunt, M. Ángels, “La vivencia del aborto en primera persona”, en Claramunt, M. Án-
gels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder un
embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, p. 57.
(36) Claramunt, M. Ángels, “La vivencia del aborto en primera persona” en Claramunt, M. Án-
gels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La cuna vacía. El doloroso proceso de perder un
embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, ps. 68-69.
72 Marisa Aizenberg
• Comunicar adecuadamente;
• Estar presente;
• No utilizar tecnicismos;
Recurriremos a testimonios una vez más, por considerar que este recurso
logra terminar de perfilar las ideas vertidas hasta el momento.
Otra mamá que dejó su testimonio en “Era en abril” contó que ella sólo pudo
conocer a su bebé a través de fotos, por no haber tenido el valor al momento de
ser consultada de verlo sin vida (42).
(39) Jové, Rosa, “Intervención psicológica y apoyo emocional en fallecimiento de bebés intraute-
rinos y extrauterinos” en Claramunt, M. Ángels - Álvarez, Mónica - Jové, Rosa - Santos, Emilio, La
cuna vacía. El doloroso proceso de perder un embarazo, La esfera de los libros, Madrid, 2009, ps. 167-
178 y 193-201.
(40) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.umamanita.es/category/recursos/tes-
timonios/, consultado en fecha 29/09/2015 Consulta en soporte digital, disponible en http://www.
eraenabril.org/mensajes/, consultado en fecha 29/09/2015.
(41) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.eraenabril.org/mensajes/, consultado
en fecha 29/09/2015.
(42) Consulta en soporte digital, disponible en http://www.eraenabril.org/mensajes/, consultado
en fecha 29/09/2015.
74 Marisa Aizenberg
Otra mujer manifestó que si bien el personal del hospital fue sumamente
humano, no le parecía conveniente que se las hiciera esperar una hora y media
para recibir atención médica cuando no sienten a su bebé moverse. Una vez
que supo que su hijo había muerto, se indignó al ver que no se analizaron los
motivos de su fallecimiento, y solicitó que se dejara en claro que cuando los pa-
dres mandan un cuerpo a analizar no lo hacen para evitar el entierro, sino para
confiar en la ciencia. Poco después pudo ser madre, y al lado de su cama había
otra mujer a quien le avisaron que el corazón de su beba ya no latía. Aseguró
que con cada grito de dolor recordó los que ella misma había pronunciado en
su primer embarazo (44).
En el mismo sentido, otra mujer contó que cuando perdió su segundo bebé
le dieron horas para decidir si se realizaba o no la autopsia, pero el seguro no
la cubría. Aseveró que terminó sintiéndose mareada por el gran cúmulo de de-
cisiones que tuvo que tomar en poco tiempo, y que experimentó un gran dolor
cuando vio que el certificado de defunción fue expedido a su nombre (45).
Por otro lado, también puede resultar interesante saber qué es lo que siente
y piensa un profesional al que le toca vivir una experiencia de muerte perinatal.
En el artículo titulado “Cuidado emocional de la muerte perinatal y su impacto
para enfermeras y matronas”, Brenda Whiting Beard y Louise Ward (47) entre-
vistaron a este tipo de profesionales, quienes manifestaron que la mejor educa-
ción del mundo, la más completa, no puede preparar para la muerte perinatal.
Según dijeron, a lo largo de su carrera nadie les enseñó que experimentarían
esos sentimientos, y que el propio duelo influirá en cómo se manejarán con los
padres dolientes. Así fue como la misma experiencia les fue marcando cómo
comportarse y qué actitudes tomar frente a cada muerte perinatal, sabiendo de
antemano que no hay una idéntica a otra.
• Comunicación efectiva;
• No medicalización excesiva;
• Prevalencia del parto natural en caso de ser posible, para evitar las mo-
lestias de una cesárea sin un bebé que las compense;
• Compasión;
• Evaluación continuada;
3) Da tiempo;
6) Mantén la calma;
8) Sé comprensivo;
A los profesionales se les recomienda que no sea uno sólo de ellos quien
atienda siempre los casos de muerte perinatal, que pierdan el miedo a expresar
lo que sienten, que trabajen en equipo y sea un tema al que se le dé debido tra-
tamiento y que se propongan cursos sobre muerte perinatal.
5) Sujetarlo en brazos;
Por último, se hace especial hincapié en que los espacios que se eligen para
la comunicación de la noticia deben ser poco transitados y permitirles a los pa-
dres un ambiente de intimidad en el cual procesar la información (50).
3º) Programa de capacitación sobre duelo por muerte perinatal, que in-
cluya el dictado de cursos para instruir en la materia (51).
Un testimonio especial
Para terminar la exposición sobre muerte perinatal, nos resulta fundamen-
tal poder contar la historia de Johanna Piferrer, mamá de Ciro, quien murió a
las 33 semanas de vida intrauterina. A través de su testimonio nació la nece-
sidad de investigar el tema, la convicción de que debe instalarse en la agenda
pública y la misión de que sea un duelo que deje de minimizarse y de ocultarse.
Johanna nos permitió tener acceso a la denuncia que presentó ante el Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en un intento de con-
cientizar sobre el tema y de devolverle la dignidad robada a Ciro:
“El día 06/10/2014 me presento junto con el padre de mi hijo Ciro Nicolás
Terminé un monitoreo de control. Me ponen el aparato acostada, sentada, de
costado y no se sienten los latidos de mi bebé. Nos dicen los médicos que es-
taban realizando el control que esperáramos, que me tenía que ir hacer una
ecografía. Nos dejan en un pasillo, solos, esperando, los dos preguntándonos
qué pasaba, hasta que nos dicen que fuéramos al primer piso para realizar la
ecografía. Vamos al primer piso, solos, me hacen la ecografía, y la ecógrafa me
informa que Ciro no presentaba latidos. El papá de mi hijo en un ataque de ner-
vios se pone a llorar, se tira al piso y yo sola estaba conteniéndolo a él con una
panza de 33 semanas. Nos dicen que debíamos subir nuevamente al 5to piso,
que el obstetra estaba en un parto, que ya me iba a hablar; lo esperamos, solos,
sentados en un sillón, hasta que llegó. No había explicación médica alguna en
ese momento para que me pudieran decir qué había sucedido, ya que había
tenido un embarazo perfecto en cuanto a salud. Me empieza a explicar que me
iban a inducir al parto, probablemente toda la noche, y si no había resultado se
me iba a realizar una cesárea. No entendíamos nada, estábamos aturdidos, yo
había dejado de fumar y en ese momento sólo me salió preguntar si podía ir a
Tuve la suerte de tener una amiga abogada quien logró, después de hablar
con todo el mundo, que ese mismo día a las 12 de la noche me realizaran la ce-
sárea. Me llevaron a maternidad, a una habitación bien al fondo, la cual estaba
llena de carteles: “Sra. mamá si va al baño no deje a su hijo solo”, “Sra. mamá
dele de mamar a su hijo”. Además escuchaba los llantos de los bebés recién na-
cidos y cada vez que alguien entraba, ya sea a visitarme o atenderme, veía los
carteles con los nombres en las otras habitaciones y gente con osos y flores, y
yo con los pechos llenos de leche, y totalmente vacía, con los brazos vacíos, y
Germán pidiéndoles que por favor me cambiaran de lugar, que me llevaran a
otro lado. Vinieron y me dijeron que me apretara los pechos para sacarme la le-
che; lo intenté hasta que les pedí por favor que me ayudaran, que me explicaran
cómo hacía porque me dolía, y entonces sola no me animaba. A la vez, mientras
Germán pedía que me cambiaran de lugar físico, llamaban a OSDE pidiendo
que por favor un psicólogo me viniera a ver, ya que frente a toda esta situación
tenía que decidir si quería ver o no a mi bebé, si lo iba a cremar, si lo iba a en-
terrar, la cochería y demás. Esto me pasó a mí el día 06/10/2014, y recién el día
miércoles 08/10/2014 vino un psicólogo a verme. Un día antes de darme el alta
Germán logro que me cambiaran de habitación; en el medio de esto, y como me
venían a ver demasiadas personas, me querían restringir las visitas. No le per-
mitían a mi hermana entrar, hasta que logró que entendieran que no tenemos
ni papá ni mamá, que ella era mi hermana. También me realizaron un estudio
que debía tener una cantidad de días, sino desaparecían las hormonas del em-
barazo. Como le pusieron demasiado anticoagulante y coagularon el estudio,
el hermano de Germán se va a la Suizo, donde realizaban el estudio que OSDE
no cubría. Era pago, y en la Suizo le dicen que no lo podían aceptar, porque la
muestra no servía, que volviera al Británico para que me sacaran sangre otra
vez y que lo esperarían. Cuando mi cuñado llega al Británico y explica lo suce-
80 Marisa Aizenberg
dido, Mario Shitter, director de un área que ahora no recuerdo, le dice que la
lleváramos igual, hasta que después de que mi cuñado le dijera si lo estaba car-
gando (dado que este estudio sale 700 pesos) me sacaron sangre nuevamente.
Cuando logramos comunicarnos con OSDE para ver si cubría algo de dinero
de la cochería nos respondieron que no porque no llegaba con la antigüedad;
es decir, no cubrieron ni el estudio ni un porcentaje de la cochería. Era indis-
pensable hacerlo, porque para la medicina es un feto y si no podés hacerlo va a
desecho patológico, o sea, a la basura. Yo me pregunto, ¿un feto? ‘De 2,300kg y
50 cm? Me parece que sobre los bebés fallecidos dentro del vientre materno no
hay conciencia, no hay acompañamiento, no hay trato humano, se minimiza la
pérdida, no existe un espacio físico para mamás que atraviesan esta situación.
No hay médicos preparados para contener y acompañar, no hay conciencia, las
obras sociales te cobran y no te informan cuando vas a afiliarte en estos casos
hasta dónde llegan. Hay un destrato total. Sumado a esto, mi hijo es un NN y el
certificado de defunción se encuentra a mi nombre. Me reuní en el Ministerio
de Derechos Humanos de la Nación para transformar la realidad, para que haya
un protocolo médico a seguir, para que haya un lugar dentro del hospital, ya sea
público o privado, para que te den la opción de elegir cómo querés entregar a
tu bebe, para que se entienda que están tratando con seres humanos, o mejor
dicho, con mamás que perdieron a sus hijos. Muchas gracias por leerme, por
comprenderme y por darme esta posibilidad de expresarme. Deseo con todo el
corazón que ninguna mama más tenga que atravesar este dolor desgarrador”.
Conclusión
Quedan pocas palabras útiles para describir la situación que atraviesan los
padres que pierden un hijo, y más difícil aún parece ser hacerlo en casos de
muerte perinatal. La relevancia innegable del tema, sin embargo, no se ve refle-
jada en el espacio y dedicación que a él le dan los sistemas de salud, los médicos
y profesionales de esta área, la sociedad y los medios de comunicación.
La muerte perinatal es una realidad que duele, más aún porque se calla,
porque a los padres en medio de su proceso de duelo se los abandona con un
dolor que no deja rincón sin colonizar.
Cuando dan sus testimonios, cuando hacen sus reclamos originados en sus
terribles experiencias, es difícil evaluar criteriosamente y con precisión qué he-
rramientas podemos implementar para ayudarlos en su lucha. No hay ley ni
regulación alguna que pueda consolar sus penas, o solución que se derive de
decirles a partir de qué semana y de qué momento su bebé fue persona para el
Derecho. No hay alivio cuando la autoridad que reglamentó las inscripciones
en el Registro de las Personas creyó que no era relevante poder darle al niño
que se va un nombre. No hay profesional de la salud que pueda devolverle la
esperanza. Pero sí hay pequeñas contribuciones que podemos insertar en la ex-
periencia de la muerte perinatal.
ceso de duelo que su hijo pueda despedirse con el nombre que eligieron para él
y que usaron para llamarlo a lo largo de todo el embarazo.
Introducción
“El derecho a la salud sintetiza un derecho de naturaleza prestacio-
nal, pues conlleva una actuación afirmativa o positiva por parte del po-
der estatal en una dirección dada, es decir, un derecho de la población al
acceso de los servicios médicos suficientes para una adecuada protección
y preservación de su salud”.
A medida que aumenta el peso corporal, los factores de riesgo se van incre-
mentando, pero la correlación no es directa. En cierto punto, los riesgos trepan
exponencialmente, poniendo en altísimo riesgo la vida del paciente. Ya no se
trata de que si el paciente se va a enfermar, sino de cuándo, tal es la gravedad
del cuadro. Y por la extensión que alcanzan sus valores en nuestra sociedad, se
habla de “epidemia”.
Esta ley trajo mucho alivio a un vasto segmento de enfermos obesos quie-
nes vieron la posibilidad de acceder a tratamientos que sus respectivos centros
de salud, hospitales, obras sociales y prepagas venían negándoles de forma sis-
temática. La ley agrupa de manera un tanto indiscriminada a los “trastornos
alimentarios”, tales como la bulimia, la anorexia y la obesidad. Y aunque el tra-
tamiento de estas enfermedades (de todas ellas) es sumamente complejo y di-
ficultoso, la etiología de las mismas es distinta, lo que conduce a tratamientos
muy diversos. Pero la ley coincide en un abordaje y tratamiento “multidiscipli-
nario”, lo cual revela que el legislador en los debates parlamentarios previos, ha
comprendido la naturaleza compleja de este grupo de enfermedades.
Sin embargo, pese a que esta ley y la resolución que la regula establecen
y garantizan tratamientos efectivos, ambas resultan ineficientes para muchos
pacientes. Así, estos se ven con la necesidad de recurrir a la vía del amparo ju-
dicial para el tratamiento de una patología que ya tiene una ley y que cuenta
además con una reglamentación clara de la misma.
Metodología y resultados
La ley 26.396 establece en su primer artículo que “Declárase de interés na-
cional la prevención y control de los trastornos alimentarios, que comprenderá
la investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las en-
fermedades vinculadas, asistencia integral y rehabilitación, incluyendo la de
sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a evitar su propagación”. Su
art. 2º establece que se entiende por trastornos alimentarios a la obesidad, la
bulimia y la anorexia nerviosa “y a las demás enfermedades que la reglamen-
86 Marisa Aizenberg
del paciente obeso (la etapa más crucial de su tratamiento, la que define el
rumbo a seguir y el destino del paciente) es, por mucho, más trágica: tres (3)
meses de seguimiento por un profesional o equipo multidisciplinario, una vez
por semana. Se puede ampliar a tres meses más de tratamiento, sólo si ha des-
cendido de peso a un ritmo de 1,5% mensual. Pasados esos 6 meses iniciales y
si hubiese descendido 10% del peso inicial, podrá realizarse una consulta men-
sual para el mantenimiento.
Reunir todos estos requisitos parece excesivo para quien tiene una historia
de obesidad y comorbilidades asociadas. La obesidad mórbida no es una enfer-
medad de aparición súbita, que sorprende al paciente abruptamente, sino que
88 Marisa Aizenberg
A los autores de este trabajo les fue realmente dificultoso encontrar fallos
judiciales referidos al tema de “obesidad mórbida” que no fueran amparos en
salud. Y ocurre que frente al caso particular, frente a la urgencia de la presta-
ción solicitada, el amparo resulta la medida más adecuada para la consecución
del fin buscado. Como lo hemos expuesto más arriba, se trata de pacientes que
son verdaderas “bombas de tiempo”, pacientes con una patología que estadís-
ticamente y por su sola presencia acortan significativamente tanto su calidad
como su tiempo de sobrevida. Y si a esto sumamos que se trata de una patología
a la cual invariablemente se le asocian otras de igual o mayor morbimortalidad,
nos encontramos frente a pacientes cuyo futuro es ominoso en un futuro no
muy distante Es por ello que el amparo en salud es el instrumento ideal para
el tratamiento judicial de estos casos. La jurisprudencia en estas situaciones es
casi unánime y son contados los casos que se desestiman en la alzada.
Conclusión
La obesidad ha sido declarada una epidemia por la OMS en 1998. Frente a
esto, se ha tomado conciencia de un problema de salud grave, que afecta a todos
los estratos de la población. Cuando la obesidad alcanza un IMC mayor de 39
se habla de obesidad mórbida y este grupo de pacientes enfrenta numerosos
riesgos en su salud física y psíquica que lo ponen en riesgo de vida. Se trata
de pacientes que desarrollarán otras enfermedades igualmente importantes,
asociadas a su trastorno de base, lo cual contribuirá a poner en mayor riesgo su
salud y si vida. La ley 26.396 ha impuesto una serie de medidas obligatorias para
combatir esta epidemia. A fin de poder reglamentarla, el Ministerio de Salud ha
resuelto, en la resolución 742/2009, aprobar e incorporar una serie de medidas
(detalladas en un anexo) en las cuales se detalla el conjunto de las prestaciones
básicas y esenciales para el tratamiento de la obesidad. Se garantiza entonces el
adecuado tratamiento del paciente obeso, pero en cuanto al paciente con obe-
sidad mórbida, éste resulta a nuestro parecer insuficiente. Así, el paciente con
obesidad mórbida se encuentra con que debe acreditar cinco años de obesidad
irreductible más dos de tratamiento y control ambulatorio mensual, es decir
que debe acreditar un total de siete años ininterrumpidos de un padecimiento
que deteriora severamente su salud y su vida, solamente para poder acceder
a un tratamiento definitivo como lo es la cirugía bariátrica. Y resulta signifi-
cativo que para pedir el cumplimiento de lo estipulado por una ley (arts. 16 y
17 de la ley 26.396) deba recurrirse a la figura del amparo (art. 43 CN) para ver
satisfechos los derechos personales de un grupo cada vez mayor de personas
enfermas y con riesgo de vida. La ley, evidentemente, ha sido “secuestrada” por
una resolución, tornándola inefectiva para hacer cumplir lo que ella manda y
garantiza.
90 Marisa Aizenberg
Bibliografía
1. “Obesidad en Argentina: Epidemiologia, Morbilidad e Impacto Económico”,
Rev. Argent. Salud Pública, 2010; 1(5):6-12.
2. Antecedentes Parlamentarios de la ley 26.396, disponibles en http://es.scribd.
com/doc/14658162/Ley-26396-Antecedentes-Parlamentarios.
3. Listado de normas que modifican la ley 26.326, disponibles en http://infoleg.
mecon.gov.ar/infolegInternet/verVinculos.do;jsessionid=57281D01B5A62CA3
32A6C13ED587E08D?modo=2&id=144033. Consultado el 12/04/2015.
4. Doval, H.C. - Tajer, C.D., Evidencias en Cardiología, 6ª ed., GEDIC, 2010, ca-
pítulo IV.
5. J. Natl. Cáncer Inst. 2011 Mar 16; 103(6):508-19 Epub 2011 Feb. 1.
6. Encuesta Nacional de Factores de Riesgo 2011. Capítulo 12. Ministerio de Sa-
lud. República Argentina.
7. Encuesta Nacional de Factores de Riesgo 2009. Capítulo 12. Ministerio de Sa-
lud. República Argentina.
8. Boletín de jurisprudencia en materia civil y procesal civil: Derecho a la vida, a
su preservación y a la salud - Ministerio Público de la Defensa; nro. 1, agosto
de 2012.
9. Sucri, Agustina, “Obesidad: ¿cuál es el mejor tratamiento?”, diario La
Prensa, relevado el 01/04/2015. http://www.laprensa.com.ar/NotePrint.
aspx?Note=336856.
11. Boletín de Jurisprudencia sobre la materia de salud. Años 2009-2012, Cámara
Federal de Apelaciones de Salta. Poder Judicial de la Nación.
12. Juzg. Fed. San Rafael (sala A), Mendoza, 09/02/2011, “Mazzagatti Stella Maris
I/ AC. de Amparo c. Osmédica”, Amparo, disponible en
http://www.colejus.com.ar/index.php?option=com_content&view=article
&id=716:fallos-recomendados-amparo-obra-social-&catid=112:fallos-
destacados&Itemid=411. Consultado el 06/04/2015.
13. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala Civil y
Comercial Federal III, 2012, “Díaz María Mercedes c. Swiss Medical SA y otro
s/ amparo” (4.877/12).
Posibles aportes de la nueva
Ley de Salud Mental en relación
al estatuto del enfermo mental
como residuo disciplinar formulado
por Michel Foucault y la situación
social del paciente internado
según Erving Goffman
1. Introducción
El presente informe tiene como objetivo analizar el estatuto del enfermo
mental como residuo disciplinar formulado por Michel Foucault y, así, plantear
la distinción que se formula a partir de la Ley Nacional de Salud Mental entre
“enfermo mental” y “persona con padecimiento mental”. Se trata de pensar la
presencia del estigma y la objetivación en la concepción y situación social del
paciente internado.
Por otro lado, esta ley modifica los requisitos para la internación psiquiá-
trica. Es decir, la ley establece una serie de garantías para las personas con pa-
decimiento mental y tiene como principio rector la necesidad de evitar la inter-
nación de los pacientes en institutos neuropsiquiátricos; es decir, se propone
pensar la internación como último recurso.
A su vez, esta ley considera como elemento básico que el proceso de cura-
ción de un enfermo mental debe realizarse, preferentemente, fuera del ámbito
de internación hospitalaria, reforzando la restitución o promoción de sus la-
zos sociales. En ese sentido, se considera la internación un recurso de carácter
restrictivo, que sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios
terapéuticos que el resto de las intervenciones. En caso de llegarse a una inter-
nación, ésta deberá estar justificada a partir de un trabajo multidisciplinario,
en la búsqueda de datos acerca de los lazos familiares y el entorno social del
paciente, y contar con un consentimiento informado de la persona o de su re-
presentante.
En los siglos XVII y XVIII los trastornos mentales o emocionales son con-
siderados como un alejamiento voluntario de la razón que debía ser corregido
mediante la internación, el encierro y severas medidas disciplinarias. Durante
estos siglos, los enfermos mentales son encerrados y apartados de la vida comu-
nitaria. Pero la finalidad de su aislamiento no consiste en su tratamiento sino
proteger a la sociedad de aquellos que infringían las normas sociales.
Por otro lado, Foucault resalta que al loco se le atribuía cierta fuerza des-
encadenada e indomable. De esta manera, el tratamiento de la locura consistía
en someter y domesticar al alienado, poniéndolo bajo la estricta dependencia
de un hombre que, por sus cualidades físicas y morales, tenía la capacidad de
ejercer sobre él una influencia irresistible que permitiera modificar el encade-
namiento vicioso de sus ideas (Foucault, 2005: 24). En contraposición con esta
forma de ejercicio de poder que se plantea, la nueva Ley de Salud Mental tiene
por objeto asegurar el pleno goce de los derechos humanos de aquellas perso-
nas con padecimiento mental.
94 Marisa Aizenberg
La carrera del enfermo mental puede dividirse en tres etapas: la etapa del
pre-paciente (el período previo a su internación), la etapa del paciente (el pe-
ríodo de estadía en el hospital) y la etapa del ex paciente (el período posterior
al alta del hospital, si se produce). Durante la carrera del pre-paciente, éste es
poseedor de derechos y de relaciones; cuando termina esta primera etapa, y
comienza su estadía en el hospital, los ha perdido casi todos. Los aspectos mo-
rales de esta carrera parten de una experiencia de abandono, deslealtad y re-
sentimiento.
9. Bibliografía
Bibliografía primaria
Foucault, M., (2005), El poder psiquiátrico, FCE, Buenos Aires.
Goffman, E. (2012), Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos
mentales, Amorrortu, Buenos Aires.
Ley 26.657 (2010). Ley Nacional de Salud Mental. Derecho a la Protección de
la Salud Mental. Decreto Reglamentario 603/2013 Cap. I-IV. Recuperado de:
http://www.msal.gov.ar/saludmental/images/stories/noticias/pdf/2013-09-
26_ley-nacional-salud-mental.pdf.
98 Marisa Aizenberg
Bibliografía secundaria
Castel, R., (2009), El orden psiquiátrico, Nueva Visión, Buenos Aires.
Castro, E., (2011), Diccionario Foucault. Temas, conceptos y autores, Siglo XXI,
Buenos Aires.
Foucault, M. (2006), Historia de la locura en la época clásica, FCE, Buenos Aires.
Foucault, M. (2013), Vigilar y castigar, Siglo XXI, Buenos Aires.
Goffman, E. (2006), Estigma: la identidad deteriorada, Amorrortu, Buenos Aires.
3. Bioética, Bioderecho e Investigación
en Seres Humanos
¿Qué es el bioderecho?
Propuesta metodológica y doctrinaria
para resolver problemas jurídicos
de última generación
I.1. Introducción
En esta parte criticaré, metodológica y epistemológicamente, las tres con-
cepciones mayoritarias del bioderecho, que se han instalado, con más o me-
nos éxito, en el discurso académico internacional. La idea es desenmascarar
sus evidentes debilidades y deficiencias para así justificar la emergencia de un
nuevo enfoque biojurídico para nuevos problemas de alcance legal acaecidos
en el ámbito biomédico. Este primer paso supondrá proponer inmediatamente
una nueva definición de bioderecho que lo aleje y distinga de aquellas tres ma-
yoritarias, pero que, a la vez, las supere en contenido y alcance. Luego, identifi-
caré y revisaré las fuentes del bioderecho, mostrando cómo surge una primera
versión de la disciplina con los trabajos del Consejo de Europa, especialmente
en la Convención de Oviedo. Dicha revisión otorgará la base —especialmente
procedimental— para, en un primer momento, exponer el devenir del biodere-
cho, desde una concepción meramente técnica a una principialista, y, en una
segunda instancia, analizar críticamente la propuesta de Rendtorff y Kemp,
justificando la necesidad de reconfigurar sus principios, dotándolos de conte-
nido normativo, esto es, juridificándolos. Esta primera parte concluye demos-
trando que el bioderecho puede garantizar la identificación y reconocimiento
de nuevos derechos fundamentales o bioderechos (1) en los ordenamientos ju-
(1) Defino “bioderechos” como los derechos subjetivos individuales de autodeterminación y con-
servación de la identidad e integridad genéticas, así como todas las otras categorías jurídicas que sur-
gen de su consagración como derechos fundamentales, entre las cuales se cuentan el derecho a no
ser dañado por manipulaciones genéticas no terapéuticas tendenciosas (que buscan el propósito de
incapacitar a una persona) y el derecho a la no discriminación genética (ligado al principio de bene-
ficencia procreativa del cual hablaré más adelante). Al respecto, es importante tener en cuenta que
las nuevas posibilidades abiertas por el desarrollo de la biomedicina —ámbito de creciente comple-
jidad ética y jurídica— no se encuentran debidamente reguladas, y las controversias surgidas como
102 Marisa Aizenberg
consecuencia del desarrollo y aplicación de técnicas genéticas sin fines terapéuticos, son analizadas
y resueltas casuísticamente. Técnicas como el enhancement (mejoramiento genético), que implica la
posibilidad de alterar y modificar para siempre la identidad genética de los humanos, para conseguir
personas más felices (alteración de los procesos cerebrales relacionados con la serotonina, o mani-
pulación de la memoria para olvidar episodios tristes de nuestra historia personal), la búsqueda de la
perfección, manipulando genéticamente la especie para obtener solo individuos mejor dotados físi-
ca y mentalmente (discriminación genética, determinismo genético), o la experimentación genética
para conseguir retardar el envejecimiento de los tejidos (lo que en inglés se conoce como la técnica
de los ageless bodies o los cuerpos que no envejecen), no obedecen a un objetivo terapéutico y, más
bien, se relacionan con el imperativo tecnológico contemporáneo que indica que el primer fin de la
biotecnología es reproducirse a sí misma, aunque este télos no se encuentre, hasta ahora, ni ética ni
jurídicamente, bien justificado.
(2) Al respecto, ver Romeo Casabona, Carlos María, “Bioderecho y Bioética”, en Romeo Casabo-
na, Carlos (dir.), Enciclopedia de Bioderecho y Bioética, Comares, Granada, 2011.
(3) Ver, Rendtorff, Jacob Dahl - Kemp, Peter, Basic Ethical Principles in European Bioethics and
Biolaw, Centre for Ethics and Law-Institut Borja de Bioética, Denmark-Spain, 2000, I.
(4) Beauchamp, Tom - Childress, James, Principles of Biomedical Ethics, Seventh Edition, Oxford
University Press, New York, 2013, ps. 101-301.
(5) Beyleveld, Deryck - Brownsword, Roger, “Legal Argumentation in Biolaw”, en Kemp, Peter -
Rendtorff, Jacob - Mattson Johanssen, Niels (eds.), Bioethics and Biolaw, Rhodos International
Science and Art Publishers, and Centre for Ethics and Law, Copenhagen, 2000, I, Judgement of Life,
p. 179.
(6) Lenoir, Noëlle, “Legal Argumentation in Biolaw”, en Kemp, Peter - Rendtorff, Jacob - Matt-
son Johanssen, Niels (eds.), Bioethics and Biolaw, Rhodos International Science and Art Publishers,
and Centre for Ethics and Law, Copenhagen, 2000, I, Judgement of Life, p. 221.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 103
(7) Kemp, Peter, “Bioethics and Law and Biolaw in Ethics”, en Kemp, Peter - Rendtorff, Jacob -
Mattson Johanssen, Niels (eds.), Bioethics and Biolaw, Rhodos International Science and Art Pu-
blishers, and Centre for Ethics and Law, Copenhagen, 2000, I, Judgement of Life, p. 69.
(8) Kemp, Peter, “From Ethics to Biolaw”, Revue Internationale de Philosophie Moderne, Special Is-
sue for the XXIst World Congress of Philosophy, Tokyo, 2003, p. 23.
(9) Peter Kemp y Jacob Dahl Rendtorff.
(10) Kemp, Peter, La mundialización de la ética, Fontamara, México, 2007, ps. 90-91.
(11) Ilustrativo de esta concepción es Romeo Casabona, Carlos (dir.), Enciclopedia de Bioderecho
y Bioética, Comares, Granada, 2011a.
104 Marisa Aizenberg
(12) Figueroa, Gonzalo, “Bioderecho”, en Romeo Casabona, Carlos (dir.), Enciclopedia de Biode-
recho y Bioética, Comares, Granada, 2011, p. 147.
(13) Gros Espiell, Héctor, “Bioderecho internacional”, en Romeo Casabona, Carlos (dir.), Enciclo-
pedia de Bioderecho y Bioética, Comares, Granada, 2011, ps. 177-178.
(14) Una abundante e ilustrativa colección de textos y artículos que refrendan lo señalado puede
encontrarse en La France, Arthur Birmingham, Bioethics: Health Care, Human Rights and the Law,
Second Edition, LexisNexis, USA, 2006. Se puede consultar tambien: Dolgin, Janet L. - Shepherd,
Lois L., Bioethics and the Law, Second Edition, USA, Aspen Publishers, 2009. Johnson, Sandra H.
- Krause, Joan - Saver, Richard S. - Fretwell Wilson, Robin, Health Law and Bioethics, Aspen Pu-
blishers, USA,2009, y Vaughn, Lewis, Bioethics: Principles, Issues and Cases, Oxford University Press,
New York, 2010. Para un enfoque, podríamos decir más personalista, consúltese Smith, George, P.,
Law and Bioethics. Intersections Along the Mortal Coil, Routledge, USA, 2012.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 105
Esta nueva concepción del bioderecho que propongo, posee, al menos, ca-
torce características que están ausentes en aquellas tres concepciones ya criti-
cadas más arriba. El bioderecho, entonces:
ii) Posee un ámbito de aplicación propio, claro y distinto (el del derecho)
respecto de aquel de la bioética (el de la ética), que es aplicada sobre
controversias morales cuya resolución no señala necesariamente con-
secuencias jurídico-normativas.
(15) Lo anterior adquiere aún más sentido si consideramos que, recientemente, se ha aprobado
en Argentina un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (2014), en cuyo cuerpo se incluye un
capítulo, con 11 artículos relacionados con derechos y actos personalísimos, que buscan regular ex-
plícitamente asuntos como disposición sobre el cuerpo humano, consentimiento informado, inves-
tigaciones en salud humana, e intervenciones genéticas sin fines terapéuticos, entre otros. Si bien,
todavía no se trata de un enfoque eminentemente biojurídico, la iniciativa argentina indica un inci-
piente camino que está en sintonía con lo que el bioderecho debe también promover desde una pers-
pectiva mucho más exhaustiva y especificada.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 107
vii)
Identifica y define nuevos derechos subjetivos individuales
(bioderechos) (16).
(16) Ibíd.
(17) Ibíd.
(18) Ibíd.
108 Marisa Aizenberg
(19) Aizenberg, Marisa (dir.), Estudios acerca del Derecho de la Salud, Thomson Reuters, Buenos
Aires, 2014, p. XXIX.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 109
vi) Hay una evidente carencia de políticas públicas sobre biomedicina, de-
bido también a la ausencia de legislación.
vii) Hay escasa o nula legislación sobre cómo administrar las prácticas no
solo biomédicas, sino que también aquellos procedimientos clínicos de
índole compleja que implican la aplicación de medios extraordinarios,
y las leyes que existen son, en su mayoría, anacrónicas, desactualizadas
y contradictorias (20).
(20) La ley 20.584, de la República de Chile, que regula los derechos y deberes de los pacientes,
indica en su art. 16: “La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene
derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como
efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario.
En ningún caso, el rechazo de tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del
proceso de muerte”. En otras palabras, el artículo dice que el paciente tiene el derecho de rechazar
todo tratamiento que prolongue artificialmente el proceso de muerte clínicamente evidente, siempre
que su objetivo no sea anticipar la muerte. Pero ocurre que, cualquiera sea el propósito del paciente,
siempre el rechazo de un tratamiento de soporte artificial de la vida implicará la aceleración del pro-
ceso de muerte con respecto al medio clínico diseñado para retardar dicho trance. O sea, lo que la ley
señala es que se permite al paciente hacer A siempre y cuando no tenga la intención de que ocurra
B. Sin embargo, el legislador parece no notar dos cosas muy importantes: 1. Que en situaciones de
enfermos terminales, es esperable que cuando se haga A siempre ocurra B, y 2. Que la ley no determi-
na quién juzga la intención del paciente (si fuera tal cosa posible). En este punto, bien podría ocurrir
que todo rechazo de tratamiento de un paciente terminal fuera juzgado como la intención positiva de
morir lo antes posible. Por lo tanto, la ley autoriza al paciente a hacer algo prácticamente imposible,
lo que, en estricto rigor, significa que no lo autoriza a nada.
(21) Beauchamp, Tom - Childress, James, ob. cit., 2013, ps. 101-301.
(22) Ver Romeo Casabona, Carlos María, ob. cit., 2011b, p. 198.
110 Marisa Aizenberg
(23) Ver al respecto, Byk, Christian, Le progress de la medicine et de la biologie au regard de la Con-
vention européenne des droits de l’homme, Éditions Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1994a.
(24) Byk, Christian, “Étude organismes européens et internationaux”, en Dictionnaire permanent
bioéthique et biotechnologies, Editions Législatives Montrouge, mise à jour 2002.
(25) Ver Byk, Christian, “Le Comité directeur sur la bioéthique”, en Leone, Salvino - Privitera,
Salvatore, Diccionario de bioética, Oftes, Palerme 1994b.
(26) Muy similar al que en su momento fue el trabajo de la National Commission en Estados Uni-
dos, cuya historia es la siguiente. El experimento de Tuskegee (ver Valdés, Erick, Bioethical Princi-
plism: Origins, Foundations and Problems, VDM Verlag Dr. Müller, 2012, ps. 61-69), junto con otras
investigaciones controvertidas, tales como los estudios de hepatitis que se llevaron a cabo entre 1963
y 1966 en niños con discapacidad mental en la Escuela Estatal de Willowbrook, en la ciudad de Nueva
York, impulsó la evaluación del progreso biomédico y la necesidad de regular moralmente la experi-
mentación con sujetos humanos. Alertado por los acontecimientos, y consciente de la necesidad de
un cambio en la manera de llevar a cabo la investigación biomédica, el Congreso de los Estados Uni-
dos estableció, en 1974, la Comisión Nacional para la Protección de Sujetos Humanos de Investigación
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 111
ii) La jurisprudencia
El enfoque era bastante similar al de la jurisprudencia tradicional, pero con
la diferencia de que la actividad jurisprudencial se había limitado siempre a
resolver situaciones particulares. A diferencia de las competencias bien especí-
ficas del Consejo de Europa en materia de derechos humanos, la jurisprudencia
de la Corte Europea era más abundante (27). De ella se desprendía una conclu-
sión fundamental: la Corte, desde los años 70, había jugado un papel central en
enfatizar que el respeto y observancia de los derechos fundamentales era una
parte integrante de los principios generales del derecho, y que, por otra parte, el
desarrollo de los tratados internacionales, desde Maastricht en adelante, refor-
zaba, si bien no la competencia, al menos la legitimidad comunitaria para ejer-
cer acciones y producir efectos en lo relacionado con derechos fundamentales
y asuntos bioéticos (28).
Biomédica y del Comportamiento. Los propósitos principales de la Comisión Nacional fueron: i) dis-
cutir y reflexionar sobre los límites de la investigación tecno-científica, ii) evaluar el equilibrio entre
los riesgos y beneficios de la investigación con seres humanos, iii) proporcionar directrices para una
selección equitativa de los sujetos humanos participantes en tales experimentos, y iv) a pensar sobre
la naturaleza, el alcance y significado del consentimiento informado en la investigación científica.
Por lo tanto, el objetivo general de la Comisión Nacional era crear un marco teórico para deliberar
sobre problemas complejos inherentes a la experimentación científica. Ese marco es ampliamente
conocido como el Informe Belmont, que se publicó en el Registro Federal el 18 de abril de 1979, y que
reunió y resumió todos los resultados del trabajo de la Comisión Nacional, definiendo tres principios
regulatorios con directrices específicas para investigación con sujetos humanos: Respeto por las per-
sonas, Beneficencia y Justicia.
(27) Byk, Christian, cit. (n. 14).
(28) Sudre, Frédéric, “La Communauté européenne et les droits fondamentaux après le traité
d’Amsterdam”, en DCPG, I, 1998, p. 100.
112 Marisa Aizenberg
(29) Una buena profundización de este tópico se encuentra en Dubos, Olivier, “Droit communau-
taire et bioéthique, étude réalisée pour la MIRE”, en Journal international de bioéthique, 2003, p. 18.
(30) Ibíd.
(31) Esta, podríamos decir, evolución del derecho comunitario no habría ocurrido sin la importan-
te influencia del Grupo de Ética de las Ciencias del Consejo de Europa.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 113
Puedo afirmar que el nuevo derecho que eclosionaba entonces —el inci-
piente bioderecho— fue un cimiento fundamental para el establecimiento de
un nuevo eje político europeo, ya que, como es posible apreciar en los trabajos
del Grupo de Consejeros, pero sobre todo, en la Convención de Oviedo, esta
nueva política comunitaria marcó el punto de partida para extender el campo
de aplicación y alcance de lo que, en ese momento, se llamó “a filosofía de los
derechos humanos”, los cuales, aplicados a las ciencias de la vida, extendieron
su alcance, incluyendo nuevos actores y, también, nuevos derechos.
(32) Hottois, Gilbert, Essais de philosophie bioéthique et biopolitique, Vrin, Paris, 1999, p. 113.
114 Marisa Aizenberg
(33) Convención europea sobre los derechos humanos y biomedicina, Informe explicativo, 1997, 19.
(34) Convención europea sobre los derechos humanos y biomedicina, cit. (n. 26).
(35) Al respecto, ver Dagognet, François, Savoir et pouvoir en medicine, Institute Synthélabo, Le
Plessis Robinson, 1998, ps. 43 y ss.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 115
sobre el cuerpo a través de los actos que cometían, los productos que prescri-
bían, vendían o fabricaban. Las prácticas biomédicas podían, entonces, señalar
responsabilidad extracontractual del Estado, como responsable de eventuales
daños y perjuicios que, por acción u omisión en el control de los nuevos poten-
ciales violadores de los derechos humanos, podía causar en sus asociados.
Sin embargo, no era fácil establecer una política europea que supusiera un
derecho armonizado con las nuevas exigencias de los avances biomédicos, sin
un marco jurídico general que permitiera avanzar en una regulación comuni-
taria. Más aún, si no existía un relevante consenso, ni moral, político o ideoló-
gico, sobre temas tan sensibles que no tenían solo implicaciones jurídicas, sino
que también, sociales y antropológicas.
(36) Byk, Christian, “La Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme”,
en J.D.I., nro. 3, 1993, p. 675.
116 Marisa Aizenberg
En primer término, Rendtorff y Kemp señalan que los principios han sido
elegidos, primero que todo, como normas generales de carácter ético que ex-
presarían un esfuerzo por justificar la protección de los seres humanos en un
mundo de rápidos cambios biomédicos y biotecnológicos (37). En este sentido,
los principios serían transversales a la bioética y al bioderecho. Con esto, los
autores no se hacen cargo de las diferencias epistemológicas y metodológicas
que existen entre ambas disciplinas, manteniendo la mirada oblicua y nebu-
losa que hace imposible discernir sus ámbitos de aplicación.
(37) Rendtorff, Jacob Dahl - Kemp, Peter, ob. cit., ps. 19-21.
(38) Rendtorff, Jacob Dahl - Kemp, Peter, ob. cit., p. 19.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 117
Respeto por la Integridad: implica el derecho que tiene todo ser humano de
permanecer inalterable en su constitución física, psicológica, biológica y gené-
tica, y protegerla de cualquier perjuicio, daño y alteración. Se basa fundamen-
talmente en la Declaración de Helsinki (1964) que señala “el derecho del sujeto
de experimentación a salvaguardar su integridad, y el deber de respectar dicha
integridad”.
cas genéticas no terapéuticas, como por ejemplo aquellas que buscan diseñar
individuos o instalar rasgos específicos en ellos, con fines estéticos u otros no
relacionados con condiciones de enfermedad o necesidad de tratamiento mé-
dico. El primer paso para juridificar este principio habría que darlo a la luz del
procedimiento del consentimiento informado el cual señala en la práctica, el
cumplimiento de diversas reglas de autonomía: información cabal acerca de la
naturaleza, métodos y consecuencias de un procedimiento; intención positiva
de tomar una decisión por parte del involucrado; ausencia total de coacción
externa; entendimiento adecuado de lo informado; y el respeto de la decisión
tomada en virtud de dichas reglas. En el caso de la manipulación genética sin
fines terapéuticos en estado embrionario, el asunto es un poco más complejo,
pero aun completamente regulable, ya que se podrían consagrar derechos y
obligaciones de autonomía relativos a la existencia de la persona futura que ha-
bría sido inexorablemente dañada por una alteración o manipulación genética
en el pasado (42).
(42) Esta idea, sin lugar a dudas, requiere de mayor justificación. Despliego mis argumentos en la
segunda parte de este trabajo, donde propongo la redefinición de las categorías de sujeto de dere-
chos y existencia legal, en virtud de lo que he llamado el daño inexorable, a saber, los perjuicios que
inevitablemente una persona futura debe vivir y asumir como producto de una acto de manipulación
genética unilateral y arbitrario operado en su pasado embrionario.
120 Marisa Aizenberg
(43) Con respecto a este punto, y como argumento complementario del mismo, es importante enten-
der que los bioderechos pueden también ser interpretados como derechos humanos de cuarta genera-
ción, relacionados con la identidad e integridad genéticas. Al respecto, ver Valdés, Erick, “Bioderecho,
genética y derechos humanos. Análisis de los alcances jurídicos del Bioderecho europeo y su posible
aplicación en Estados Unidos como fuente de derechos humanos de cuarta generación”, en Universitas.
Revista de Filosofía, Derecho y Política, Universidad Carlos III, Madrid, 2013, 17, ps. 139-163.
122 Marisa Aizenberg
De este modo, los principios del bioderecho, y los derechos que representan
(incluso bajo la definición reduccionista de Rendtorff y Kemp), han sido recep-
cionados y validados explícitamente por distintos ordenamientos jurídicos eu-
ropeos, con lo cual han adquirido el estatuto de derechos fundamentales.
Más allá de las controversias que los principios del bioderecho señalan, el
caso europeo debiera generar un impacto significativo en el ámbito del derecho
latinoamericano y hacer visible la necesidad imperiosa de incluir nuevas cate-
gorías de derechos en nuestros ordenamientos jurídicos. Las razones que jus-
tifican dicha necesidad son fundamentalmente dos: i) No es posible prescindir
de estas nuevas categorías de derechos si una de las bases fundamentales de la
Constitución es la observancia y respeto de la dignidad, autonomía e integridad
humanas. La actual omisión de dichas categorías implica una contradicción,
no solo de principios constitucionales sino que también el irrespeto de varios
tratados y convenios internacionales suscritos por nuestros países al respecto.
ii) La tecnología genética es de reciente eclosión en nuestra historia, y sus alcan-
ces y consecuencias no pueden ser previstos ni con certeza ni evidencia cientí-
fica. Sin embargo, la actual capacidad humana de hacerlo prácticamente todo
por medio de la experimentación biocientífica, genera una responsabilidad
mayúscula en términos jurídicos: sentar bases legales suficientes y necesarias,
no solo para regular y legislar sobre estas materias, sino que identificar nuevas
clases de derechos que nunca antes han sido identificados por el derecho posi-
tivo, no por una insuficiencia de éste, sino que porque cuando el derecho pensó
en delimitar y definir los alcances jurídicos de categorías tan centrales como el
cuerpo por ejemplo, todas las posibilidades de daños y perjuicios abiertas por la
tecnología genética aun no existían.
(44) Hemos profundizado estas categorías, junto a Laura Victoria Puentes, en un trabajo anterior
sobre el daño genético como nuevo rubro reparatorio inmaterial en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual del Estado. Al respecto, ver, Valdés, Erick - Puentes, Laura Victoria, “Daño genéti-
co: Definición y doctrina a la luz del bioderecho”, en Revista de Derecho Público, Universidad de los
Andes, Bogotá, 2014, 32, ps. 18-22.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 123
misma sino que también con su entorno social e histórico. La integridad ge-
nética debe ser considerada en relación con la identidad cultural y social, ya
que expresa la coherencia narrativa de cualquier civilización. Los daños a los
aspectos relacionales del individuo resultan entonces evidentes a la luz de esta
nueva categoría, y señalan precisamente la obligación de respetar el derecho
que toda persona tiene de conservar su integridad genética.
(45) Es claro, en todo caso, como he mostrado en otros momentos de mi trabajo, que no rechazo
todo tipo de manipulación genética no terapéutica.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 125
ción con esos derechos (46). Esto no significa una exagerada dispersión catego-
rial de normas constitucionales, sino que más bien la ampliación del catálogo
de derechos fundamentales, en sintonía con las nuevas posibilidades de daños
abiertas por las técnicas biomédicas. Esta ampliación debiera redundar tam-
bién, como ha ocurrido recientemente en Argentina, en la adaptación de nor-
mas de menor jerarquía a la norma internacional (47).
(46) Existe jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que podría ser reco-
nocida por nuestros ordenamientos jurídicos para la identificación e integración de bioderechos, a
saber, derechos fundamentales que se despliegan en categorías que pueden ser analogadas en el ám-
bito biomédico, como por ejemplo, daño a la dignidad, autodeterminación, integridad, y al proyecto
de vida, entre otras. Al respecto, ver Corte Interamericana de Derechos Humanos 1998; 1999; 2001.
(47) El caso de la reforma al Código Civil argentino, ya mentado en la nota a pie de página nro. 15.
(48) Afirmo que esa es la tarea que el bioderecho “debe” abordar, por cuanto ni ese propósito ni sus
importantes implicancias han sido recogidas por las tres concepciones mayoritarias del bioderecho
mundial, ya criticadas en la primera parte del presente ensayo.
(49) En España, particularmente, hay bastante avance en materias de legislación y regulación sobre
genética, no obstante, la profundización disciplinaria y epistemológica del bioderecho es, todavía, in-
suficiente. Al respecto, Romeo Casabona (2011). En lo referente a materias de legislación, regulación
y procedimentales, nuevamente es el mismo académico quien ha llevado a cabo una monumental
compilación de leyes e instrumentos jurídicos sobre la materia, al respecto, Cátedra Interuniver-
126 Marisa Aizenberg
Por lo tanto, en Europa es posible divisar un acervo que incluye una gran
cantidad de estudios sobre la relación entre el derecho y la ciencia y entre la ley
y las nuevas tecnologías. Sin embargo, el elenco de criterios establecidos para
regular las prácticas biomédicas es todavía insuficiente, no solo en número,
sino que también en su forma y en su fondo.
sitaria (2007). Este trabajo reúne legislación y otros documentos jurídicos relativos a reproducción
humana asistida, riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos, investigación con pre-
embriones humanos no viables para la fecundación, y procesamiento, preservación, almacenamien-
to y distribución de material biológico, entre otros. Con respecto a otros países europeos, la mayoría
de ellos han desarrollado legislación sobre asuntos genéticos, entre ellos es posible destacar a Ale-
mania, Bélgica, Francia, Noruega, Reino Unido y Suiza. Es importante resaltar que ninguna de los
ordenamientos jurídicos antes mencionados ha abordado el tema de la manipulación genética no
terapéutica en estado embrionario con el grado de especificidad contenido en mi propuesta.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 127
(50) Esta es la vía que han seguido, en general, todos los sistemas jurídicos que han legislado y es-
tablecido regulación sobre materias genéticas en Iberoamérica.
128 Marisa Aizenberg
La comunidad sorda afirma que el asumir a priori que las personas no oyen-
tes están sometidas a dificultades y padecimientos particulares es, a menudo,
una premisa con la que viven las personas que no son sordas. Éstas se han acos-
tumbrado a vivir dentro de su propia normalidad y no pueden imaginar sus
vidas sin música o sonido, es más, consideran que una existencia tal sería una
tragedia. Sin embargo, las personas no oyentes han nacido sin la posibilidad
de experimentar el mundo del sonido, por lo que dicha condición representa lo
que es normal dentro de su cultura y estilo de vida.
(51) Spriggs, Merle, “Lesbian couple create a child who is deaf like them”, en Journal of Medical
Ethics, vol. 28, nro. 5, p. 283, 2002.
(52) Bauman, Dirksen, “Designing Deaf Babies and the Question of Disability”, en Journal of Deaf
Studies and Dead Education, 10, nro. 3, 2014, ps. 311-315.
130 Marisa Aizenberg
(53) Ibíd.
(54) Spriggs, ob. cit., p. 283.
(55) La genética del comportamiento es una rama de la genética que estudia la contribución e
incidencia de los genes a los comportamientos complejos de un individuo. Su alcance es vasto, y
se extiende desde cuadros de ansiedad hasta la conducta criminal, pasando por el alcoholismo, el
desorden bipolar, la esquizofrenia, la adicción a sustancias, la memoria, la inteligencia, y el carácter
neurótico, entre otros.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 131
(56) Savulescu, Julian, “Procreative Beneficence: Why We Should Select the Best Children”, en
Bioethics, vol. 15, nro. 5-6, 2001, p. 418.
(57) Ibíd., p. 421.
132 Marisa Aizenberg
recta, a saber, por vía vectorial, esto es, la inserción en el embrión de un gen que
originalmente no poseía.
(58) Cfr., Valdés, Erick, “Bioderecho, daño genético y derechos humanos de cuarta generación”, en
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año 48, nro. 144, 2015, ps. 1197-1228; Valdés, Erick, “Bio-
derecho, genética y derechos humanos. Análisis de los alcances jurídicos del Bioderecho europeo y
su posible aplicación en Estados Unidos como fuente de derechos humanos de cuarta generación”,
en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, año 10, nro. 17, 2013, ps. 139-163; Valdés,
Erick, Bioethical Principlism: Origins, Foundations and Problems, Saarbrücken, VDM Verlag Dr. Mü-
ller, 2012; Valdés, Erick, “El principio de autonomía en la doctrina del bioderecho”, en La Lámpara
de Diógenes, año 12, nro. 22-23, 2011, ps. 113-128.
(59) Para una mayor ilustración sobre el argumento, Cfr. Jonas Hans, Das Prinzip Verantwortung.
Versuch einer Ethic für die technologische Zivilisation, Suhrkamp, Frankfurt A.M., 1984.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 133
(60) Ver, Kass Leon R. et al., Beyond Therapy. Biotechnology and the Pursuit of Happiness, The Pre-
sident Council of Bioethics, Washington, DC, 2003. El resto de la literatura bioética e, incluso bioju-
rídica, es insuficiente en el análisis de la práctica en cuestión. La mayoría de dichos análisis buscan
regular ciertas prácticas genéticas, o desde el punto de vista moral o legal, pero su enfoque es general,
superficial y mayormente intenta un balance entre la privacidad de la información genética, la acep-
tabilidad de ciertas técnicas y los intereses de la familia. Al respecto, Iltis, Ana S. - Johnson, Sandra
- Hinze, Barbara A., Legal Perspectives in Bioethics (Routledge, New York, 2008). También han sido
insuficientes los trabajos de teóricos que han contribuido, precisamente, a la configuración del bio-
derecho como un campo disciplinario autónomo, ver Kemp Peter, “Bioethics and Law and Biolaw in
Ethics”, en Kemp, Peter - Rendtorff, Jacob - Mattsson Johanssen, Niels (eds.), Bioethics and Biolaw,
Rhodos International Science and Art Publishers, and Centre for Ethics and Law, Copenhagen, 2000,
ps. 13-22.
(61) Esta situación, precisamente, hace necesaria la redefinición jurídica y ampliación epistemo-
lógica de conceptos tradicionales del derecho.
(62) Así, se han considerado los principios éticos como marco hermenéutico para los principios
del bioderecho, lo cual, de acuerdo a esas interpretaciones, transforma la ética en fuente y fundamen-
to del derecho. Al respecto, Kemp, Peter, “From Ethics to Biolaw”, en Acta Institutionis Philosophiae et
Aestheticae, Centre international pour l’ étude comparée de philosophie et d’esthétique, Tokio, 2003,
p. 23.
(63) Valdés, Erick - Puentes, Laura Victoria, “Daño genético. Definición y doctrina a la luz del bio-
derecho”, en Revista de Derecho Público, Año 9, nro. 32, 2014, ps. 3-25.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 135
(64) Puentes, Laura Victoria, Daño a la salud: doctrina y jurisprudencia en Colombia. Un análisis
crítico para su optimización, Ediciones Universidad del Cauca, Popayán, 2014, ps. 195-198.
(65) Ejemplos paradigmáticos de lo señalado son los siguientes textos, de gran circulación e in-
fluencia en el mundo anglosajón: Dolgin, Janet L. - Shepher, Lois, Bioethics and the Law, Third Edi-
tion, Aspen Publishers, New York, 2013; Menikoff, Jerry, Law and Bioethics, Georgetown University
Press, Washington, DC, 2002, y Spielman, Bethany, Bioethics in Law, Humana Press Inc., New Jersey,
2007. Desde otro punto de vista, pero muy conectado con lo que planteo en este artículo, se ha afir-
mado que la importancia moral de ocasionar daños en un niño futuro es, indiscutiblemente, radical,
y que los intereses de un apersona futura, que ha sido dañada en el presente, no es un tema menor
desde una perspectiva bioética. Asimismo, es completamente reprochable, desde el punto de vista
moral, no evitar los daños en un niño futuro, cuando estos son completamente predecibles e inevita-
bles. Al respecto, Savulescu, Julian, “Homebirth and the Future Child”, en Journal of Medical Ethics,
vol. 40, nro. 12, 2014, ps. 807-812.
136 Marisa Aizenberg
(66) Esto es posible constatarlo en ordenamientos jurídicos tan variados como los de Argentina,
Australia, Canadá, Chile, China, Ecuador, Estados Unidos, Estonia, Francia, Georgia, Grecia, Italia,
Japón, Portugal, Reino Unido, y Venezuela, entre muchos otros.
(67) Ley 14 (2006).
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 137
(68) Así ya lo ha planteado la doctrina del daño a la salud, cuyos argumentos pueden extenderse,
por analogía, a mi propuesta. Ver, Puentes, Laura Victoria, ob. cit., 2014.
138 Marisa Aizenberg
(69) Al respecto, Puentes, Laura Victoria, ob. cit., 2014; Comandé, Giovanni, Resarcimiento del
daño a la persona y respuestas institucionales. La perspectiva europea, Universidad Externado de Co-
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(70) Para un estudio más exhaustivo de esta dicotomía, cfr., Puentes, Laura Victoria, ob. cit., 2014,
ps. 155-182.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 139
(71) Ibíd.
140 Marisa Aizenberg
Por lo anterior, cualquier evento causado por la acción u omisión del ór-
gano estatal, a partir de una manipulación genética no terapéutica, en estado
embrionario, operada en el presente, y que produzca un daño inexorable a la
persona futura, origina el derecho a la reparación.
(73) Podemos encontrar el derecho a la salud elevado a la categoría de derecho fundamental que
debe ser protegido y garantizado por el Estado en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
art. 25, parágrafo 1; Convención Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, art.
12; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24; y la Convención Internacional para la Elimina-
ción de toda forma de Discriminación, art. 5º (e) (iv).
(74) Para una profundización de este argumento, cfr., Puentes, Laura Victoria, ob. cit., 2014,
ps. 24-25.
(75) Valdés, Erick, ob. cit., 2015; Valdés, Erick - Puentes, Laura Victoria, ob. cit., 2014.
144 Marisa Aizenberg
(76) Los países en que, todavía, el aborto es penalizado en todos los casos son Chile, El Salvador,
El Vaticano, Malta y Nicaragua.
¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 145
(77) Como ocurre también con los niños que son creados in vitro como medios para fines, a saber,
para servir de recipientes desde los cuales extraer tejidos y, hasta órganos, para salvar la vida de sus
hermanos. Conocido es el caso tratado en la película estadounidense My Sister’s Keeper (La decisión
más difícil, en español), basada en el libro homónimo de Jodi Picoult.
146 Marisa Aizenberg
Resulta, entonces, evidente, por qué mis argumentos para prohibir la ma-
nipulación genética no terapéutica de embriones en estado preimplantacional,
capaz de introducir desmejoras o discapacidades en la persona futura, no pue-
den aplicarse, ni por extensión ni por analogía, para defender la penalización
del aborto, al menos, en las cuatro situaciones contempladas por la mayoría de
las legislaciones internacionales.
148 Marisa Aizenberg
Conclusiones
En la primera parte, he demostrado que el bioderecho adquiere especial
valor en cualquier ordenamiento jurídico como una vía de hecho y de derecho
cierta para i) garantizar un mecanismo efectivo de protección de aquellos de-
rechos fundamentales que, en este contexto, le conciernen a cada integrante
de la sociedad, y ii) señalar la obligación del Estado de proteger esos derechos,
y propender a su realización y no a su menoscabo. Lo anterior, por cuanto mi
propuesta extiende epistemológica y metodológicamente los criterios desarro-
llados por la jurisprudencia constitucional europea y además mejora y opti-
miza el entendimiento de la garantía de las funciones propias de los derechos
fundamentales.
Por lo tanto, mi propuesta abre una nueva faceta hermenéutica para inter-
pretar y predecir, con un grado importante de certeza jurídica, las consecuen-
cias resultantes de las prácticas de manipulación genética no terapéutica, ya
que los criterios interpretativos que es posible extraer desde el bioderecho po-
seen la facultad de identificar un elenco más exhaustivo de impactos y alcances
jurídicos de los desarrollos de la biomedicina.
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Jurisprudencia citada
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¿Qué es el bioderecho? Propuesta metodológica... 153
Leyes
Ley 20.584, Ministerio de Salud, Subsecretaría de Salud Pública, República de
Chile, 2012.
Ley 14, Jefatura de Estado, España, 26 de mayo de 2016.
Bioética y Bioderecho
I. Introducción
Establecer conceptos, fijar límites, destacar precisiones, transmitir las va-
riadas impresiones que provoca en nuestro ánimo la lectura de los temas vin-
culados a estas ciencias, es lo que nos proponemos a fin de poder participar en
la diagramación de sus contornos, los que de manera perenne están sujetos a
modificaciones constantes relacionadas en forma directamente proporcional a
los avances tecnológicos aplicados en las áreas que configuran sus respectivos
contenidos, cada vez más amplios. Siempre con la consigna de no definir con ri-
gidez inquebrantable y con la intención de permitir la enriquecedora discusión.
Después de todo, definir es limitar y, limitar en una nueva ciencia puede ser
sinónimo de impedimento, de entorpecimiento, de obstáculo, y ello está lejos
de nuestro ánimo.
Para nutrir las páginas venideras enfatizaremos que actúan como enrique-
cedores aportes normativos, no sólo la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos a ella incorporados luego de la Re-
forma de 1994, sino también la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos (1) y la nueva redacción del Código Civil y Comercial de la Nación
(ley 26.994) (2), entre otros.
Y, para dar comienzo a nuestro ensayo nos preguntaremos cuáles serán los
temas que abordaremos en su derrotero y, para responder, nada mejor que re-
tornar al título al que nos han convidado: “La Bioética y el Bioderecho”.
(4) Outomuro, Delia, Manual de Fundamentos de Bioética, Buenos Aires, 2004, ps. 1 y 12.
(5) Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, Bioderecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
ps. 17 y ss.
(6) Sant’Ana Pedra, Adriano, “¿Qué tiene el bioderecho constitucional para decir sobre la dona-
ción de órganos anencefálicos?”, en Cuadernos de Bioética, nro. 17, año 10, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2012, ps. 85 y ss.
(7) Aizenberg, Marisa, “El Tratamiento Legal y Jurisprudencial de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistidas en Argentina”, en Derecho Privado, año 1, nro. 1, Infojus. Directores: Gustavo Ca-
ramelo - Sebastián Picasso. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Presidencia de la
Nación, ps. 50 y 51, edición de mayo de 2012.
Bioética y Bioderecho 157
Decir que “lo ético” es transitar la senda de “lo correcto” y que tal camino
aparece estrechamente vinculado con las nociones de “bien” y de presunta
“obligatoriedad”, no es ni más ni menos que adelantar que el asunto que atrae
nuestra atención está circunscripto por parámetros sinuosos, difíciles y mu-
tables; ello, por la gran variedad de enfoques conque los estudiosos y analis-
tas, a lo largo de la historia, han apreciado tales ideas y conceptos; por la gran
variedad de enfoques conque, en definitiva, las distintas personas en general
aprecian este valor. Cada cual tiene su propia idea de “lo correcto”. La Ética, en-
tonces, es un valor cambiante. Es una pauta alterable reguladora de conducta
humana.
(8) Terán Lomas, Roberto, “Delito y Pecado”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, 1958, nros. 96/97, p. 133.
158 Marisa Aizenberg
En otro orden, ha de acotarse que a esta altura del desarrollo, damos por
conocidos los orígenes de la palabra Bioética (10); y, si bien son sabidos, no pa-
saremos por alto los principios en los que se basa: autonomía, beneficencia, no
(9) Russell, Bertrand, “Sociedad humana: Ética y política”, Altaya, Barcelona, [1954] 1995, ps. 16 y
ss., traducción de Beatriz Urquidi.
(10) Van Potter, R., “Bridge to the Future”, 1971.
Bioética y Bioderecho 159
raleza y, quien mida su calidad en función a los artificios que lo rodean, tal vez
se vea tentado en considerar que “cualquier tiempo pasado fue mejor”.
(14) Cantú, José María, “El genoma humano y la medicina del siglo XXI”, en Bioética y Genética,
Cátedra UNESCO de Bioética de la Universidad de Buenos Aires, Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2000, ps. 81 y ss.
Bioética y Bioderecho 161
(17) Art. 19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Bioética y Bioderecho 163
(18) Luna, Florencia - Salles, Arleen L.F., Bioética: Nuevas reflexiones sobre debates clásicos, Fon-
do de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, p. 205.
(19) Gherardi, Carlos R., “Reflexiones sobre la futilidad médica”, en revista Perspectivas bioéticas
en las Américas, 1998, nro. 6.
164 Marisa Aizenberg
Pero las severas sombras del Derecho Penal se yerguen amenazantes en los
hospitales y centros de salud en general, puesto sanciona como delitos las figu-
ras conocidas como “abandono de persona” y la “omisión de auxilio” (arts. 106,
107 y 108 del Código Penal, conf. ref. leyes 23.077, 24.410 y 24.286).
(20) Creemos de gran interés la sanción de la ley 27.130, de abril de 2015, sobre prevención del
suicidio.
(21) Farías, Gisela, Muerte voluntaria, Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 23 y ss.
Bioética y Bioderecho 165
Vemos que desde las leyes se vela por la dignidad como nunca antes, cual-
quiera sea la altura de la vida que se atraviese. Mas, debemos insistir, la pruden-
cia no puede estar ausente, ya que muchos observadores podrán confundir el
sentimiento de piedad que despierta el enfermo incurable (con padecimiento
irreversible) con el derecho que tiene a fallecer dignamente. Para muchos, este
dilema y su solución dejan de pertenecer al campo de la Bioética y se traslada
al terreno de la autonomía de la voluntad de quien vela por el paciente en es-
tado terminal, sea familiar, representante legal o médico asistente. Cuando ello
acontece, al ámbito de la decisión debemos permitirle el acceso a una virtud
que siempre tiene que ser honrada: la piedad.
(22) Pieper, Josef, Las virtudes fundamentales, Riaf, Madrid, 1980, p. 15.
166 Marisa Aizenberg
Años después, tras mucho trabajar, esta tenaz detective de los mis-
terios de la vida descubrió la proteína que se ocupa de multiplicar las
células humanas, y recibió el Nobel.
(23) Jiménez de Asúa, Luis, Libertad de amar y derecho a morir, Depalma, Buenos Aires, [1928]
1984, p. 335.
(24) Mismo autor, ob. cit., p. 438.
(25) Galeano, Eduardo, “El arte de vivir”, en Mujeres, Siglo XXI, Buenos Aires, 2015, p. 110.
(26) de Montaigne, Miguel, Ensayos, Libro I, Capítulo XX: “Que filosofar es prepararse a morir”,
Océano, Barcelona, [1580] 1999, traducción de Ezequiel Martínez Estrada.
Bioética y Bioderecho 167
(27) También pueden verse los comentarios, por ejemplo, de Badeni, Gregorio, Tratado de Dere-
cho Constitucional, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 482.
168 Marisa Aizenberg
(28) Fanelli Evans, Guillermo E., “El servicio público de salud”, en LL del 13 de abril de 1999.
(29) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigacio-
nes genéticas, en JA 1994-IV-735.
Bioética y Bioderecho 169
(33) Barbadilla, Antonio, “El proyecto genoma humano”; “La investigación sobre el genoma hu-
mano”, mayo 2008, publicado por la Universidad Autónoma de Barcelona, en http://bioinformatica.
uab.es/base/base3.asp?sitio=ensayosgenetica&anar=pgh.
Bioética y Bioderecho 171
3. Voluntariedad.
Aprovechamiento
1. Prohibir la comercialización del cuerpo de sus partes y productos.
Objetivos
1. Desarrollar planes de investigación, difusión, redes informáticas.
El daño genético
Pruebas y diagnósticos genéticos
Romeo Casabona, citando a Harper, define consejo genético como “el pro-
ceso por el cual los pacientes o sus parientes con riesgo de una enfermedad de
carácter hereditario son advertidos de las consecuencias de la enfermedad, de
la probabilidad de padecerla o de transmitirla y los métodos posibles para evi-
tarlas o mejorarlas” (36).
(37) SC Mendoza, sala 1ª, caso: “L., E.H. c. OSEP p/acción de amparo p/apelación s/incidente”, del
30 de julio de 2014.
(38) Sentencia del 29/05/2013, en LL 2013-D-469 con nota de Ricardo D. Monterisi. Cita online:
AR/JUR/18808/2013.
(39) CSJN, in re “P., F. V.”, sentencia del 08/03/2005, LL del 17/06/2005; LL 2005-C- 829, cita onli-
ne: AR/JUR/444/2005; causa “B., A”, LL 2002-D-574 con nota de Leopoldo Peralta Mariscal, cita
online: AR/JUR/488/2001; causa “T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del
11/01/2001, LL 2001-A-189, cita online; SCBA, Ac. 91.478, “P.F.V. s/amparo” sentencia de 05/05/2004;
Ac. 85.566, “Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín s/autorización”, senten-
cia del 25/07/2002; Ac. 82.058, “B., A. s/autorización judicial”, sentencia del 22/06/2001, entre otros.
(40) Contiene un análisis profundo del fallo el artículo de Lafferriere, Jorge Nicolás, “Tribunal de
Justicia de Europa define embrión humano y lo protege frente a patentes biotecnológicas vinculadas
con células madre”, en: Sup. Const. 2012 (febrero), 13/02/2012, 54; LL 2012-A-292; fallo comentado:
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, 18/10/2011, “O. B. c. Greenpeace e.V.”, cita online:
AR/DOC/392/2012.
Bioética y Bioderecho 175
Terapia génica
La terapia génica “se refiere a la curación o prevención de enfermedades o
defectos graves debidos a causas genéticas, actuando directamente en los genes
mediante diversos procedimientos teóricos: la adición, modificación, sustitu-
ción o supresión de genes”. Dichos procedimientos involucran la introducción
de células genéticamente modificadas en el organismo —mediante técnicas in
vitro— (42).
Finalmente hemos de volver a destacar que el art. 57 del Código Civil y Co-
mercial expresamente prohíbe toda “práctica destinada a producir una altera-
ción genética del embrión que se transmita a su descendencia”.
(45) Facio, Alda, Los derechos reproductivos son derechos humanos, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, San José, C.R., 2008, p. 35.
180 Marisa Aizenberg
Sostiene Alda Facio que las conferencias mundiales han ayudado a elabo-
rar el marco jurídico y las metas de política para la aplicación del derecho a
la salud reproductiva, pues “si bien estos derechos no están explicitados como
tales en ningún instrumento legal internacional de derechos humanos, sí están
dispersos en todos y sí hay consenso sobre la aplicabilidad de los derechos fun-
damentales en ámbitos de la vida reproductiva. Es por ello que se puede afir-
mar que los derechos reproductivos sí están reconocidos internacionalmente y
sí son jurídicamente vinculantes” (46).
La ley 14.208 que regula el tema en la provincia de Buenos Aires ofrece co-
bertura sólo respecto de técnicas homólogas. Aclaramos sin embargo que di-
(51) Herrera, Marisa, “Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación”, publ. 02/10/2014, www.infojus.gov.ar, ID Infojus: DACF140723.
(52) C. 3ª Apel. Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, causa “S., M. C. s/medida autosatisfac-
tiva”. sent. del 07/08/2014, RC J 6303/14; CNCiv., sala J, 2011.
Bioética y Bioderecho 183
(53) Tribunal en lo Criminal nro. 4 del Departamento judicial de La Plata, causa 4431, “N.V.A. y otra
c. Instituto Obra Médico Asistencial (IOMA) s/amparo”, sent. del 18/06/2014.
(54) SC Mendoza, sala 1ª, in re “L., E.H. c. OSEP p/ acción de amparo p/ apelación s/ inc.”, sent. del
30/07/2014, ya citado.
(55) Mignon, María Belén, ob. cit.
184 Marisa Aizenberg
(56) Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos y Observaciones Finales del Comité
de los Derechos del Niño, Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG/CO/3-4, del
21/06/2010, respectivamente; considerando 12.
(57) Herrera, Marisa, “Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación”, pub. 02/10/2014, www.infojus.gov.ar, ID Infojus: DACF140723.
Bioética y Bioderecho 185
ricos, hay más probabilidades de que las mujeres que mueren por dichos moti-
vos procedan de comunidades marginadas y pobres.
(58) http://amnistia.org.ar/nuestro-trabajo/temas/Salud-Sexual-y-Reproductiva.
(59) Aristóteles, Ética nicomaquea, Losada, Buenos Aires, [350 a.C.] 2007, traducción de Patricio
de Azcárate, Libro V: Teoría de la Justicia, capítulos III y IV, p. 163 y ss.
(60) Vidiella, Graciela, “La Justicia en la Salud”, en Luna, Florencia - Salles, Arlenn L. F., Bioética:
Nuevas reflexiones sobre debates clásicos, cit., ps. 393 y ss.
186 Marisa Aizenberg
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2004.
Bioética y Bioderecho 189
Pero es evidente que una cosa es ser autónomo como persona y otra ser res-
petada como tal. Muchos de los problemas éticos que surgen en la práctica tie-
nen por origen una falta de respeto por esa autonomía, ya sea porque no se ob-
tiene el consentimiento libre y con conocimiento de causa, porque se produce
una intromisión indebida en la vida del sujeto (coacción) o porque se viola el
principio de confidencialidad privado de la información médica relativa a éste.
Respetar la autonomía de un individuo es reconocer sus capacidades y perspec-
tivas, incluido su derecho a tener determinadas ideas y a tomar determinadas
decisiones. Es, además, no obstaculizar sus acciones y decisiones, a menos que
atenten claramente contra otras personas.
Principio de beneficencia
Este principio se refiere a la obligación ética de lograr los máximos benefi-
cios posibles reduciendo al mínimo las probabilidades de daños. Esto implica
una investigación con riesgos razonables frente a beneficios no previstos, con
un protocolo de investigación bien diseñado, con investigadores competentes,
con monitoreo de Comités de Ética, todos resguardando el bienestar del pa-
ciente.
Principio de justicia
Este principio se refiere a la obligación ética de tratar a cada persona de
manera equitativa, salvo que haya diferencias relevantes que justifiquen un
trato distinto. Se trata de la justicia distributiva. Requiere que todas las cargas y
beneficios de la experiencia sean distribuidos equitativamente entre todos los
grupos y clases de la sociedad, especialmente de personas o grupos vulnera-
bles. Los protocolos deben diseñarse a fin de que los conocimientos novedosos
beneficien al grupo de los participantes, siendo injusto imponer una carga o
exigirle más de lo requerido por la ley (7).
La resolución del Ministerio de Salud de la Nación 1480/11 dice que las in-
vestigaciones en comunidades vulnerables deben responder a sus necesidades
y prioridades de salud, como una manera de evitar su explotación en favor de
las comunidades más favorecidas (12).
Las funciones de los CEI en un principio fueron ejercidas por los Comités de
Bioética o de los Comités Hospitalarios de Ética, grupos interdisciplinarios que
se ocupaban de la docencia, las consultas sobre dilemas éticos hospitalarios y
196 Marisa Aizenberg
Harvard ante la decisión de muerte cerebral, en 1976 ante el caso Karen Quin-
lan, en 1984 el Departamento de Salud recomienda a los Hospitales contar con
un CHE. En 1987 el Estado de Maryland decreta la obligatoriedad de que sus
Hospitales instauren sus CHE. Dentro de los países hispanos parlantes, España
en 1974 y en Barcelona Hospital San Juan de Dios y en 1990 el Hospital del Es-
píritu Santo de Santa Coloma. Dentro de esta realidad Bioética en Argentina en
1984 se funda el primer CHE en el Hospital de Clínicas de Buenos Aires y luego
el del Hospital Italiano. En 1987 se crea el CHE del Centro Oncológico de Gon-
net (Provincia de Buenos Aires). Diversas Facultades de Medicina incorporan el
conocimiento de la Bioética (incluyendo el resguardo ante experimentaciones
con humanos) con la adhesión de algunos hospitales de Buenos Aires y del in-
terior del país (10).
Fase final: Presentar un resumen con resultado final del estudio al CEI y a
las autoridades sanitarias en cualquier momento que se lo solicite. Archivo de
la documentación por el investigador y del patrocinador, bajo normas de segu-
ridad, para monitoreo o inspecciones por autoridad sanitaria (plazo 10 años).
11. Las tareas y funciones transferidas y asumidas por la OIC deben ser es-
tablecidas en un acuerdo escrito y firmado por las partes. Las funciones
no especificadas en el acuerdo deben ser ejercidas por el patrocinador.
La OIC debe cumplir con todas las obligaciones establecidas en esta
normativa para el patrocinador.
23. Monitoreo objetivo: Los objetivos del monitoreo de un estudio son ve-
rificar que: a) los derechos y bienestar de los seres humanos estén pro-
tegidos; b) los datos reportados del estudio estén completos, sean pre-
cisos, y se puedan verificar de los documentos fuente; c) la conducción
La ética y el derecho en la investigación biomédica 203
El CI debe contener los datos de contacto del CEI institucional y del investi-
gador, información específica: el número aproximado de participantes un de-
talle de los beneficios reales o potenciales y los riesgos de las intervenciones de
la investigación y de las alternativas disponibles en caso de no participar en la
misma; una explicación acerca de las características del diseño y sus implican-
cias y de la gratuidad de la participación en el ensayo.
Los antecedentes del caso son los siguientes: Marcelo Bahamondez, fue in-
ternado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia afectado por una he-
morragia digestiva. En esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de
sangre por considerar que ello era contrario a las creencias del culto “Testigos
de Jehová” que profesaba. Ante dicha negativa el nosocomio en que se hallaba
internado pidió la “intervención judicial”. La Cámara Federal de Apelaciones
de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de primera instancia que había
autorizado en Marcelo Bahamondez las transfusiones de sangre que resultaran
necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones
de los galenos que las indicaban. La Cámara al confirmar el pronunciamiento
de la instancia anterior sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía “un
suicidio lentificado”, que la justicia no debía justificar ni avalar. Contra dicho
pronunciamiento, se alzó el defensor oficial de Bahamondez, e interpuso re-
curso extraordinario, que le fue concedido. En tal estado de cosas, la temática
La ética y el derecho en la investigación biomédica 209
El más alto tribunal de nuestro país, no hace más que receptar de forma
contundente los derechos y garantías emanados de la Constitución Nacional,
como por ejemplo el art. 19 (artículo que es un tributo al derecho a la libertad) y
210 Marisa Aizenberg
que dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”.
plado por la ley 21.541 sobre Trasplante de Órganos, cuyo art. 11 impone a los
facultativos informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural
del paciente, acerca de los riesgos de la operación de ablación o implante, según
sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes. Esta
norma legal es aplicable por norma de analogía a otros tipos de intervención
quirúrgica (art. 16 del Código Civil)” (Fuero Civil, sala K. Sentencia definitiva.
25/11/1991. Causa 76145).
“La redacción del art. 19 inc. 3º de la ley 17.132 no permite dudar de que la
escrituración allí requerida para receptar la conformidad del paciente en su-
puestos de operaciones mutilantes, es una forma ad-probationem no solemne,
y por lo tanto su ausencia ni afecta la validez del acto o de la manifestación de
voluntad en cuestión (un mero hecho voluntario lícito), ni impide definitiva-
mente que ésta pueda, en ciertos casos, ser acreditada por otros medios pro-
batorios” (“Romero, L. A. c. Hospital Base de Avellaneda s/ daños y perjuicios”,
1994). El consentimiento del paciente para el ejercicio de una práctica médica
es fundamental toda vez que se refiere al derecho sobre su propio cuerpo, que
es un derecho de la personalidad.
Conclusiones
De lo expuesto en el presente ensayo, podemos extraer las siguientes con-
clusiones:
Lo cierto es que para resolver los nuevos dilemas éticos que se presen-
tan en la vida actual de las sociedades a nivel global, no puede recu-
rrirse a conceptos rígidos y tradicionales. Resulta necesario articular
los conceptos provenientes de las diversas ciencias para lograr inter-
pretaciones novedosas.
214 Marisa Aizenberg
Bibliografía
(Libros, fuentes electrónicas y fallos
jurisprudenciales)
(1) Código de Nüremberg, 1947. Parte del juicio de Nüremberg puede leerse en
la siguiente página web: http://www.ushmm.org/research/doctors/index.html.
(2) Declaración de Helsinki y sus enmiendas, Asociación Médica Mundial.
(3) CIOMS, Guías éticas, Consejo Internacional de Ciencias Médicas, OMS.
(4) Asociación Médica Mundial, “Draf of Ethics on human experimentation”, Br.
Med. (52), ps. 1119-1130, 1962.
(5) Bueres, Alberto, Consentimiento Informado, en Responsabilidad civil de los
médicos, Depalma, Buenos Aires, 1979, ps. 79-120.
(6) Beauchamp, Luis - Childress, Juan, Principios de Ética Médica, Masson, Bar-
celona, 1999.
(7) CIOMS, Pautas éticas Internacionales para estudios Epidemiológicos, OMS,
Geneva, 2008.
(8) Juramento hipocrático, Asamblea Médica Mundial, Ginebra, 1948.
La ética y el derecho en la investigación biomédica 215
(9) Ross, David, Fundamentos de ética, Eudeba, Buenos Aires, 1972, ps. 11-37.
(10) Tealdi, Juan, Bioética, OPS, Washington, 54, 1990.
(11) ANMAT. Disposición 6677/10. Buena práctica clínica para el estudio de Far-
macología Clínica, 01/11/2010. Buenos Aires. También puede consultarse la
normativa en la siguiente página web. www.infoleg.gov.ar.
(12) Ley 3301/10 del Gobierno Ciudad Buenos Aires y su Reglamento Decreto 58
del 21/01/2011. También puede consultarse la normativa en la siguiente pági-
na web: www.infoleg.gov.ar.
(13) Resolución 1480/2011, creación del Registro Nacional de Investigación en
Salud, Ministerio de Salud de la Nación, 2011. También puede consultarse la
normativa en la siguiente página web: www.infoleg.gov.ar.
(14) Mainetti, Juan, Ética Médica, Quirón, La Plata, 1989.
(15) CSJN, 06/04/1993, “Bahamondez, Marcelo sobre medida cautelar” (B- 605.
XXII), LL 1993-D-126.
(16) Cortesi, María Cristina, “El Consentimiento Informado en la Investigación
Clínica”, http://investigacionclinicalatam.com/Portals/0/noticias/Consenti-
miento% 20informado%20en%20investigacion%20clinica.pdf. Consulta efec-
tuada 20/06/2015.
(17) Highton, Elena I. - Wierzba, Sandra W., La relación médico paciente: El
consentimiento informado, Ábaco, Buenos Aires, 1991.
(18) Kraut, Jorge Alfredo, Los derechos de los pacientes, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1997.
(19) Cortina, Adela, Ética Aplicada y Democracia Radical, Tecnos, Madrid, 2001,
p. 54.
(20) Sagarna, Fernando, Los trasplantes de órganos en el derecho, Depalma, Bue-
nos Aires, 1996, ps. 72-73.
(21) Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, capítulo XVIII, 1993, p. 61.
(22) Hooft, Pedro Federico, “Bioética y Jurisprudencia” en http://www.scielo.cl/
scielo.php?pid=S1726569X2002000200005&script=sci_artt ext. Consulta efec-
tuada 26/06/2015.
Bioética y derecho a la luz
de los avances científicos
(1) Real Academia Española, Ortografía de la lengua española, 22ª ed. [en línea] http://lema.rae.
es/drae/?val=nanotecnologia [Consulta: 25 de septiembre de 2015].
218 Marisa Aizenberg
(2) Diario Clarín.com, Sociedad, “Los diez hechos científicos más relevantes de lo que va del siglo”,
16/03/2013. http://www.clarin.com/sociedad/hechos-cientificos-relevantes-va-siglo_0_883711810.html.
(3) Coll Morales, Julio, “Avances en medicina regenerativa” en Nueva Revista nro. 142, 2013.
http://www.nuevarevista.net/articulos/avances-en-medicina-regenerativa.
(4) Diario Zenit.com, “El premio nobel de Medicina al japonés Yamanaka y al británico Gurdon”,
08/10/2012. http://www.zenit.org/es/articles/el-premio-nobel-de-medicina-al-japones-yamanaka-y-
al-britanico-gurdon.
(5) N. del A. Según el instituto “California Institute for Regenerative Medicine”: “El término ‘célula
madre’ de por sí puede prestarse a confusión. Existen muchos tipos diferentes de células madre, cada
uno de ellos con un potencial muy distinto para tratar las enfermedades. Las llamadas células madre
adultas provienen de cualquier órgano, desde un feto hasta un adulto. También se denominan célu-
las madre tisulares. Las llamadas células pluripotentes, con capacidad de formar todas las células del
cuerpo, pueden ser células embrionarias o células madre pluripotentes inducidas (IPS, por sus siglas
en inglés). Todas las células madre, ya sean tisulares o pluripotentes, tienen la capacidad de dividir-
se y crear una copia idéntica de ellas mismas. A este proceso se le denomina autorrenovación. Las
células también pueden dividirse para formar células que siguen desarrollándose en tipos de tejido
maduro de hígado, pulmones, cerebro o piel”. https://www.cirm.ca.gov/our-progress/definiciones-de-
c%C3%A9lulas-madre.
(6) Gamba, Gerardo, “Reflexiones en torno al Premio Nobel de Medicina 2012”, en Revista de In-
vestigación Clínica. Unidad de Fisiología Molecular, vol. 64, nro. 6 II, 2012, ps. 591-593. http://www.
medigraphic.com/pdfs/revinvcli/nn-2012/nn126IIa.pdf.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 219
En una entrevista realizada por el New York Times años antes de la entrega
del galardón al científico Yamanaka (7), el experto comentó que:
“When I saw the embryo, I suddenly realized there was such a small
difference between it and my daughters,” said Dr. Yamanaka, (...) pro-
fessor at the Institute for Integrated Cell-Material Sciences at Kyoto Uni-
versity. “I thought, we can’t keep destroying embryos for our research.
There must be another way” (8).
A raíz de este avance, podemos empezar a pensar que para cada enferme-
dad degenerativa podría encontrarse en el futuro una medicina viva regenera-
tiva.
Las células madre son aquellas células que tienen capacidad de dividirse y
diferenciarse. El cuerpo humano adulto está formado por unos diez millones
de millones de células pertenecientes a unos ciento cincuenta tejidos o tipos
diferentes. Los tejidos están agrupados en unos treinta órganos distintos.
(7) Diario The New York Times, “Risk Taking Is in His Genes”, 11/12/2007. http://www.nytimes.
com/2007/12/11/science/11prof.html?_r=0.
(8) N. del A. Traducción al castellano: “‘Cuando vi al embrión, de repente me di cuenta que había
una diferencia muy pequeña entre él y mis hijas’, dijo el Dr. Yamanaka, profesor del Instituto integra-
do de ciencias de materia y células de la Universidad de Kyoto. ‘Yo pensé que nosotros no podemos
continuar destruyendo embriones para nuestra investigación. Debe haber otro camino’”.
(9) N. del A. En la página web “Hipertextos del área de la biología” de la Universidad Nacional del
Nordeste, Facultad de Agroindustrias, Sáenz Peña, Chaco, Argentina, explican sobre la totipotencia-
lidad: “En los momentos posteriores a la fecundación, el embrión unicelular —la primera célula del
nuevo individuo—, tiene en su núcleo toda la información genética de un nuevo ser humano, distin-
to de sus padres. Ese nuevo ser unicelular posee la capacidad de empezar a desarrollar todo un in-
dividuo humano. El DNA de ese embrión puede expresar toda la información, se pueden leer todos
los genes. A las 24 horas se produce la primera división celular. En sus primeros estadios el DNA del
zigoto tiene la peculiaridad de permanecer puro, sin plegamientos. Por tanto, si separáramos artifi-
cialmente las dos primeras células del zigoto bicelular, comprobaríamos que cada célula generará un
embrión. Estas células del embrión en sus fases iniciales se llaman células totipotenciales, es decir,
220 Marisa Aizenberg
Pero no sólo se forman por división —de una célula se obtienen dos células
hijas iguales—, sino que también se forman por diferenciación: de una célula
se obtienen dos células hijas diferentes. En este último caso, sólo una de ellas
conserva la capacidad de división mientras que la otra se especializa en una
función concreta según su tejido. Las células madres, por lo tanto, son las que
conservan en mayor o menor medida su capacidad de división y de diferencia-
ción, mientras que la mayoría de las células de los tejidos de nuestro cuerpo
llega un momento en el que cesan de dividirse.
Las neuroprótesis, como los brazos robóticos y los exoesqueletos para per-
sonas con problemas de movilidad, no sólo ejecutarán órdenes sino que, ade-
más, podrán mejorar y aprender nuevas tareas de acuerdo a las necesidades del
paciente a lo largo de su vida. Es decir, que estas interfaces permiten, en teoría,
a las neuroprótesis aprender movimientos complicados y adaptarlos a las nece-
sidades del usuario, algo que no está al alcance de la ciencia y tecnología actual.
que pueden dar lugar a todo un individuo. Las fases tempranas (hasta el cuarto día) son totipotencia-
les porque: tienen la habilidad de convertirse en cualquier tipo celular del cuerpo humano, pueden
dividirse un ilimitado número de veces. Cuando el embrión tiene tan sólo unos pocos días y no es
más que una bola de células, una pequeña región conocida como masa celular interna (MCI) puede
ser aislada y cultivada in vitro. La MCI tiene el potencial de generar todos los tipos de tejidos del or-
ganismo adulto (multipotencia). De hecho, si no se interviene, a partir de estas células se formará el
feto, mientras que de las células que las rodean surgirán la placenta y otros tejidos”. http://www.bio-
logia.edu.ar/reproduccion/celula-madre.htm.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 221
El trasplante del órgano genital tuvo lugar gracias a un donante que dejó
expresada su voluntad de donación de todos sus órganos antes de fallecer.
En octubre del año 2014 fue noticia el caso de una mujer sueca que había
nacido sin útero que fue la primera en el mundo en dar a luz su bebé (14), luego
de un exitoso trasplante de dicho órgano y tras quince años de investigación,
según la Universidad de Gotemburgo, Suecia.
Este término fue acuñado en 1924 por el científico británico John Burdon
Sanderson Haldane (16), quien sostuvo que para el año 2074 solo el 30% de los
nacimientos iban a ser humanos. Sin embargo, esta tecnología podría tener lu-
gar en menor tiempo ya que los científicos están trabajando activamente en el
desarrollo de esta tecnología, por razones médicas.
Por otro lado, la doctora Helen Hung Ching Liu directora del laboratorio de
endocrinología reproductiva en el Centro de Medicina Reproductiva e Inferti-
lidad de la Universidad de Cornell, Nueva York, Estados Unidos, se centra en
ayudar, por medio de esta tecnología, a las mujeres incapaces de concebir y ges-
tar bebés. De hecho, en el año 2003, ella y su equipo tuvieron éxito en el creci-
(14) Diario Clarin.com, Sociedad, Por primera vez, una mujer dio a luz luego de recibir un trasplan-
te de útero, 04/10/2014. N. del A. En ampliación, en el reportaje a una de las investigadoras de la Uni-
versidad sueca de Gotemburgo, dijo que: “’Fue impresionante’, explicó la cirujana ginecológica Liza
Johannesson. ‘Realmente fue como tener un hijo propio. Fue el mismo sentimiento. Nadie se lo creía’.
También hay posibilidades de que otras de las mujeres trasplantadas queden embarazadas. Johan-
nesson cree que esta investigación podría ayudar a muchas parejas. ‘Creo que tendrá un gran impac-
to, un impacto enorme, porque da esperanzas a esas mujeres, y también hombres, por supuesto, que
pensaban que nunca tendrían un hijo, que pensaban que no tenían esperanza’, afirmó. El nacimiento
de este bebé es el resultado de 15 años de investigación. Según la Universidad de Gotemburgo, pre-
viamente se habían llevado a cabo dos intentos en Arabia Saudita y Turquía, pero ambos fracasaron.
Aun así, en opinión de Johannesson todavía tendrán que pasar muchos años y tendrán que realizarse
más estudios antes de que este procedimiento se generalice”. http://www.clarin.com/sociedad/pri-
mera-mujer-luego-recibir- trasplante_0_1223877991.html.
(15) Warmflash, David, “Artificial Wombs: The coming era of motherless births?” en la página
web Genetic Literacy Project, 12/06/2015. http://www.geneticliteracyproject.org/2015/06/12/artifi-
cial-wombs-the- coming-era-of-motherless-births/ y; en Zoltan, Istvan, “Llegaron los úteros artificia-
les, su polémica también”, la página web Vice.com, 14/08/2014. http://www.vice.com/es_co/read/lle-
garon-los-teros- artificiales-su-polmica-tambin11.
(16) Aledo, Juan Carlos, “Vida y obra. Haldane, biólogo inspirador, hombre polémico” en Revista
Encuentros en la Biología, Facultad de Ciencias de la Universidad de Málaga, España, vol. 6, nro. 146,
2013-2014. N. del A., señaló también que: “...graduándose en Matemáticas y Filosofía, en la Universi-
dad de Oxford. Esta educación oficial se vio complementada con la influencia de su padre, quien fue-
ra un notable fisiólogo británico”, p. 146. http://www.encuentros.uma.es/encuentros146/Haldane.pdf.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 223
Sin embargo, y con motivo de las discrepancias que suscitaron las distintas
cosmovisiones de sus integrantes, es que dichos grupos de trabajo debieron dar
lugar a la constitución de grupos multidisciplinarios polirrepresentativos que
se dedicaran a la práctica médica asistencial o de investigación y en particular
a la formulación de principios éticos para establecer normas de aplicabilidad
debidamente fundamentadas.
(17) Maliandi, Ricardo - Thüer, Oscar, Teoría y praxis de los principios bioéticos, 1ª ed., Universi-
dad de Lanús, 2008, ps. 61-62.
(18) López Martínez, Manuel, “El legado de Hipócrates” en Bioética. Revista Centro de referencia
de Bioética Juan Pablo II, vol. 4, nro. 1, Cuba, 2004. N. del A.: “Hipócrates expresó su concepción de
la enfermedad como un proceso general de todo el organismo y postuló su teoría humoral, tenien-
do en cuenta el pensamiento filosófico de Empédocles. En su trabajo ‘Epidemias I y III’, recogió las
historias particulares de 42 enfermos, cuyas descripciones abren las puertas de forma documental a
la clínica en la historia médica de la humanidad. Otro trabajo, ‘Pronósticos’, nos precisa la metodolo-
gía de la exploración clínica e introduce el concepto de pronóstico, con el que completa, a juicio del
profesor Gregorio Delgado, el primer método clínico conocido en el quehacer médico. Auscultaba
con el pabellón auricular sobre el tórax del enfermo, adelantándose en más de 23 siglos a la auscul-
224 Marisa Aizenberg
tación instrumental, aportada por Laennec en 1819. El pensamiento materialista sobre el binomio
salud-enfermedad lo llevó a desalojar a los enfermos de los templos y santuarios, recluyéndolos en
‘dispensarios médicos’, por considerar que en modo alguno las enfermedades eran obra de dioses,
demonios o magia. Así afirmó que la epilepsia no era ni más divina ni más sagrada que las demás
enfermedades y que tenía un origen material y natural en el cerebro; con ello, sienta las bases ana-
tómicas de la doctrina cerebral de esta ‘misteriosa enfermedad’”, (ps. 8-9). http://www.cbioetica.org/
revista/41/410809.pdf.
(19) N. del A. Fragmento del Juramento Hipocrático: “En cuanto pueda y sepa, usaré de las reglas
dietéticas en provecho de los enfermos y apartaré de ellos todo daño e injusticia. Jamás daré a nadie
medicamento mortal, por mucho que me soliciten, ni tomaré iniciativa alguna de este tipo; tampo-
co administraré abortivo a mujer alguna. Por el contrario, viviré y practicaré mi arte de forma santa
y pura. (...) En cualquier casa que entre, lo haré para bien de los enfermos, apartándome de toda in-
justicia voluntaria y de toda corrupción, y principalmente de toda relación vergonzosa con mujeres y
muchachos, ya sean libres o esclavos. Todo lo que vea y oiga en el ejercicio de mi profesión, y todo lo
que supiere acerca de la vida de alguien, si es cosa que no debe ser divulgada, lo callaré y lo guardaré
con secreto inviolable”, http://www.bioeticanet.info/documentos/JURHIP.pdf.
(20) Ob. cit. 18 (ps. 69-71).
(21) N. del A. Informe Belmont. Principios éticos y directrices para la protección de sujetos huma-
nos de investigación. Reporte de la Comisión Nacional para la protección de sujetos humanos de in-
vestigación biomédica y de comportamiento. (...) “El Informe Belmont intenta resumir los principios
éticos básicos identificados por la Comisión en el curso de sus deliberaciones. Es el resultado de un
intenso período de cuatro días de discusiones llevado a cabo en febrero de 1976 en el Centro de Con-
ferencias Belmont en el Instituto Smithsoniano, suplementado por deliberaciones mensuales de la
Comisión que se realizaron a lo largo de un período de casi cuatro años. Es una declaración de prin-
cipios éticos básicos y directrices que deberá ayuda a resolver los problemas éticos que acompañan
la ejecución de investigaciones que incluyen sujetos humanos. La Secretaría trata de poner el reporte
al alcance de los científicos, miembros de comisiones de inspección institucionales y empleados fe-
derales mediante la publicación del reporte en el Registro Federal y proporcionando copias a quien
las solicite. Los dos volúmenes de anexos que contienen extensos reportes de expertos y especialistas
que colaboraron con la Comisión para lograr esta parte de su objetivo, se pueden obtener a través
del: Superintendent of Documents, U.S. Government Printing Office, Washington, D.C. 20402, bajo
los títulos DHEW Publication No. (OS) 780013 y No. (OS) 78-0014. A diferencia de otros reportes de
la Comisión, El Informe Belmont no hace recomendaciones específicas en cuanto a acciones admi-
nistrativas de parte de la Secretaría de Salud, Educación y Bienestar Social. Más bien, la Comisión
recomienda que El Informe Belmont se adopte en su totalidad como política del Departamento. El
Departamento solicita comentarios del público sobre esta recomendación” https://www.rfcuny.org/
filesdirectory/Research%20Conduct/Documents/The%20Belmont%20Report%20 %28Spanish%29.pdf
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 225
1. Respeto por las personas, entendiendo a los individuos como seres au-
tónomos, y ante una autonomía disminuida o ausente, los afectados
deben recibir protección. Pudiendo inferir la aplicación del derecho a
información completa sobre posibles riesgos y consentimiento volun-
tario en experimentos biomédicos.
2. Principios de no maleficencia.
3. Principios de beneficencia.
4. Principios de justicia.
y en: https://ori.hhs.gov/education/products/mass_cphs/training_staff/RCRspan/RCRBelmontRe-
port.htm.
(22) Ob. cit. 18 (p. 64).
(23) Ob. cit. 18 (ps. 79-80).
226 Marisa Aizenberg
Los Dres. Ricardo Maliandi y Oscar Thüer, en su obra Teoría y praxis de los
principios bioéticos (26) analizan la cuestión de la libertad de investigación en
el ámbito de la biotecnología.
Traen a colación por ejemplo, los casos de infertilidad como principal justi-
ficativo de las prácticas de fertilización in vitro, que derivan en amplios debates
bioéticos sobre todo porque comprenden técnicas de criogenización y destruc-
ción de embriones, y los motivos para el uso de dicha técnica pueden radicar en
la eugenesia o el diseño de bebés de acuerdo al gusto del cliente (28).
Por una parte afirmó que la ciencia es capaz de generar dilemas éticos mo-
numentales y luego, resolverlos por sí misma. Por ello, enfatizó la necesidad de
seguir haciendo ciencia. En el caso de los científicos mencionados, comentó
que hace unos años hubo serios intentos de bloquear la investigación en células
pluripotenciales por el dilema ético, sin embargo, la misma investigación re-
solvió exitosamente dicho problema y además sentenció la probabilidad de que
muchos pacientes en cincuenta años sean curados de enfermedades impensa-
bles gracias a la derivación de células adultas y pluripotenciales.
(30) Sabath, Ernesto, “Reflexiones en torno al Premio Nobel de Medicina 2012” en Revista de In-
vestigación Clínica, vol. 65, nro. 4, 2013, ps. 361/362. http://new.medigraphic.com/cgi- bin/contenido.
cgi?IDREVISTA=77&IDPUBLICACION=4767.
(31) Romero y Huesca, Andrés - Ramírez Bollas, Julio - López Schietekat, Rodrigo - Cuevas
Velasco, Gisela - De la Orta Rementería, José Francisco - Trejo Guzmán, Luis Fernando - Vor-
hauer, Sonia - Ramírez, Sergio - García Navarrete, Israel, “Galeno de Pérgamo: Pionero en la his-
toria de la ciencia que introduce los fundamentos científicos de la medicina” en Revista Anales Mé-
dicos, vol. 56, nro. 4, 2011. N. del A. “Desde muy joven el médico de Pérgamo comenzó a estudiar
medicina y demostró su talento literario y científico que le permitió distinguirse como uno de los
escritores e investigadores más prolíficos de la antigüedad. Durante su educación hizo suyos los co-
nocimientos de la tradición médica griega, dando forma a un modelo de pensamiento integrado y
completo, que le permitió convertirse en una de las principales fuentes de estudio para el quehacer
médico. Su excepcional espíritu de indagación le permitió cimentar su formación científica sobre
conocimientos objetivos. En Alejandría, Galeno permaneció cinco años adquiriendo una vasta pre-
paración en anatomía, clínica y terapéutica. Autorizado por esta experiencia, diseña una serie de ex-
perimentos morfológicos y fisiológicos en el aparato digestivo, respiratorio y sistema nervioso, donde
se proyecta como uno de los primeros científicos de la antigüedad, basando sus conocimientos en la
observación y experimentación, los cuales lo conducen a realizar un análisis de los acontecimien-
tos y emitir conclusiones apoyadas por planteamientos metodológicos bien estructurados” (p. 225).
http://www.medigraphic.com/pdfs/abc/bc-2011/bc114g.pdf.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 229
Sin embargo es innegable que las guerras dieron lugar a experimentos con
seres humanos; y que en particular en la Segunda Guerra Mundial se realiza-
ron inescrupulosas investigaciones físicas y psíquicas dentro de los campos
de concentración como en los hospitales y cárceles, sin distinción de ninguna
clase entre la experimentación con adultos o con niños.
(32) Riquelme, U., Horacio, “La medicina bajo el nazismo: Una aproximación histórico-cultural.
Segunda parte”, en Revista: Medicina U.P.B., vol. 23 nro. 1, 2004, ps. 25-47. N. del A.: “El Dr. Samuel
Steiberg, entonces también prisionero-médico, informó a la comisión investigadora del Tribunal Mi-
litar Internacional de Nüremberg sobre los experimentos con seres humanos en Auschwitz: ‘En el
cuarto 15 del bloque 28 había 30 prisioneros, repartidos en tres grupos de unas ocho a doce personas
cada uno. El primer grupo de estos conejillos de Indias recibió inyecciones de 2 a 3 cm3 de petró-
leo. Después de ocho días les aparecieron flemones purulentos; fueron incididos y las excreciones
de las heridas se recolectaron en tubos de vidrio cerrados y esterilizados que se enviaron al Instituto
de Breslau. ‘Con el segundo grupo de diez hombres se realizaron otros experimentos que consistían
en irritarles la piel mediante diversas sustancias químicas. A algunos se les trató con una solución
de arcilla al 8% de ácido acético (solución de Barowsch). Los tratamientos se realizaron durante una
semana, todos los días: en los hombros, en las piernas, siempre en el mismo lugar. Pasada la semana
se hicieron visibles graves irritaciones en la piel y en algunos casos llegaron a formarse llagas. Estas
irritaciones se provocaron en dos capas (una superficial y otra profunda) [cuyo material] se puso en
tubos esterilizados, que igualmente fueron enviados a Breslau para su investigación histopatológica.
Las llagas curaban con mucha dificultad. En el caso de un prisionero húngaro judío, sanó después de
siete meses... Los experimentos duraron desde el 22 de agosto hasta el 25 de octubre de 1944’”. http://
www.redalyc.org/pdf/1590/159026102003.pdf.
(33) Código de Nüremberg. Traducción extraída de: Mainetti, J. A., Ética médica, Quirón, Argenti-
na, 1989. http://www.bioeticanet.info/documentos/Nuremberg.pdf.
(34) Mazzanti di Ruggiero, María de los Ángeles, “Declaración de Helsinki, principios y valores
bioéticos en juego en la investigación médica con seres humanos”, en Revista Colombiana de Bioéti-
ca, vol. 6 nro. 1, 2011, ps. 125-144. http://www.redalyc.org/articulo.oa. Y, Ferrer Salvans, Pau, “Co-
mentarios a la última Declaración de Helsinki, emitida en octubre de 2013” en Instituto Borja de Bioé-
tica. http://www.gidec.org/noticias/2014/2014-02- 01%20Comentarios%20a%20la%20%FAltima%20
Declaraci%F3n%20de%20Helsinki/Comentarios%20a% 20la%20%FAltima%20Declaraci%F3n%20
de%20Helsinki%20%20P%20Ferrer.pdf.
(35) Council for International Organizations of Medical Sciences. http://www.cioms.ch/index.
php/publications/available-publications/540/showCategory/61/bioethics-and- health-policy.
230 Marisa Aizenberg
(36) Del Cañizo Fernández Roldán, Agustín, “El experimento Tuskegee, Miss Evers’ Boys (1997).
Estudio de la evolución de la sífilis en pacientes negros no tratados” en Ediciones Universidad de Sala-
manca, 26/01/2004. N. del A. Es importante citar que: “En los años treinta la comunidad científica te-
nía cierta confianza en el tratamiento de la sífilis si bien no se disponía de una terapia específica ver-
daderamente eficaz. Sin embargo, ya en 1936 se comprobó que las complicaciones eran mucho más
frecuentes en los infectados que en el grupo control, y diez años después resultó claro que el número
de muertes era dos veces superior en los sifilíticos. En ningún momento se les aplicó tratamiento a
pesar de que la penicilina estaba disponible ya en la década de los cuarenta y más adelante se sabría
que sin el antibiótico su esperanza de vida se reducía en un veinte por ciento. Los que recibieron tra-
tamiento antes de 1972 fue por médicos que no estaban relacionados con el estudio. La investigación
continuó sin cambios sustanciales y se publicaron trece artículos en revistas médicas hasta que, en
1972, el periodista J. Heller publicó un artículo sobre este tema en el New York Times, momento en el
que comenzó el escándalo y cesó el experimento. La justificación que dieron los investigadores fue
que no hacían más que observar el curso natural de la enfermedad” (ps. 12-13) http://www.aceb.org/
tvh06/tusk.pdf.
(37) Álvarez Díaz, Jorge - Lolas Stepke, Fernando - Outomuro, Delia, “II. Historia de la ética en
investigación con seres humanos.” en Manual Bioética, 29/03/2006. N. del A. es importante citar que:
“Sin embargo, en 1956, cuando no habían pasado siquiera diez años de Nüremberg, en la Willow-
brook State School (una institución para niños con retardo mental en Staten Island, New York) se da
un caso singular. En esa fecha un grupo de investigadores inocula deliberadamente con hepatitis a los
niños que ingresan para estudiar la historia natural de la enfermedad. Lo que alegaron posteriormen-
te en su defensa fue que de todas formas la contraerían (casi todos los niños con más de seis meses de
estancia la contraían por transmisión fecal), así que no se les estaba produciendo ningún perjuicio, y
que, además, los padres firmaron su acuerdo con tal procedimiento. No aclararon que, si no acepta-
ban firmar, el ingreso del niño quedaba condicionado” (p. 42) https://www.academia.edu/1334328/
Historia_de_la_%C3%A9tica_en_investigaci%C3%B3n_con_seres_ humanos.
(38) Organización Panamericana de la Salud, Oficina regional de la Organización Mundial de la
Salud. Buenas Prácticas Clínicas: Documento de las Américas. http://www.anmat.gov.ar/publicacio-
nes/BPC-doct-esp.pdf.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 231
Deben revisar tanto la cantidad como el método de pago a las personas para
asegurarse que no existan problemas de coerción o mal influencia en los suje-
tos del estudio. Los pagos a la persona deberán ser prorrateados y no depender
de que el sujeto termine el estudio.
(44) N. del A. Para más información sobre la evolución de la normativa en investigación en seres
humanos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se recomienda acceder al artículo publicado
por: Perelis, Leonardo - Palmero, Ana - Roitman, Adriel, “Proceso de reglamentación de la investi-
gación clínica” en Revista Redbioética, UNESCO, vol. 2, nro. 2 (4), 2011, ps. 61-73. http://www.unesco.
org.uy/shs/red-bioetica/fileadmin/shs/redbioetica/Revista_4/Perelis-RBioetica4- p61.pdf.
(45) Ob. cit. 38.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 233
(46) “Procedimientos del Comité de Ética Institucional de Halitus (CEIH). N. del A.: Reglamento y
POEs v10 aprobada el 26 de junio de 2012. Reemplaza a la versión 1 del 11 de octubre de 2011. http://
www.buenosaires.gob.ar/areas/salud/dircap/investigacion/poeHalitus.pdf.
(47) Casares, Mónica. “Los contratos de ensayos clínicos. El derecho a la salud. La investigación
clínica. La ética en la investigación en seres humanos” en Revista del Colegio de magistrados y funcio-
narios del Departamento Judicial de San Isidro, vol. 31, p. 43.
234 Marisa Aizenberg
Observaron que:
(51) Lorenzo, Claudio - Garrafa, Volnei, “Ensayos clínicos, Estado y sociedad: ¿dónde termina
la ciencia y empieza el negocio?” en Revista Salud Colectiva, vol. 7, nro. 2, 2011, ps. 166-170. http://
www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1851- 82652011000200008&lng=es&nrm=iso.
236 Marisa Aizenberg
Varios fueron los casos que alrededor del mundo plantearon la discusión
ética acerca del derecho a la muerte en contraposición a la vida, y más contro-
versialmente la jerarquía entre el valor u obligación a la vida y el derecho de
ejercer en libertad la voluntad de morir.
(52) Diario La Nacion.com, “Murió Camila, la niña que inspiró la ley de muerte digna”, 08/06/2012.
http://www.lanacion.com.ar/1480163-murio-camila-la-nina-que-inspiro-la-ley-de-muerte-digna.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 237
Sus padres iniciaron una cruzada en el Congreso para que se sancione una
ley que garantiza a los enfermos terminales el derecho a rechazar terapias que
prolonguen su agonía.
Por supuesto, que desde un punto de vista médico y moral el valor vida es
jerárquicamente superior a cualquier otro, sin embargo, desde el punto de vista
del paciente cuya vida implica la existencia misma por ejemplo a través de una
internación, suministro medicamentoso por vena, requerimiento de asistencia
médica y de enfermería constante en cada minuto de esa vida, devendrá inne-
gablemente como derivación de su voluntad: el derecho a morir.
adquiridas, llevada a cabo de manera deliberada por el personal sanitario o al menos con su ayuda,
mediante fármacos o con la suspensión de curas vitales ordinarias, porque se considera irracional
que prosiga una vida que, en tales condiciones, se valora como ya no digna de ser vivida”. Por otra
parte, la declaración iura et bona de la iglesia Católica sobre la eutanasia la define como “una acción
o una omisión que por su naturaleza, o en la intención, causa la muerte, con el fin de eliminar cual-
quier dolor’” (p. 643).
(56) Decreto 1089/2012. Sancionado el 05/07/2012. http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/
anexos/195000-199999/199296/norma.htm.
(57) N. del A. para más información sobre el tema ver: http://www.anestesia.org.ar/search/articu-
los_completos/1/1/626/c.php.
(58) Diario Infobae.com, Sociedad, “Los casos que hicieron historia sobre eutanasia y muerte dig-
na”, 07/07/2015. http://www.infobae.com/2015/07/07/1740266-los-casos-que-hicieron-historia-eu-
tanasia-y-muerte-digna.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 239
Por otra parte se analizó desde el punto de vista del paciente, la falta de
capacidad de habla desde el accidente, la falta de demostración de respuestas
gestuales o verbales, vocales o gesticulares ante estímulos verbales o visuales,
(59) Centro de Información judicial. Agencia de noticias del Poder Judicial. “La Corte Suprema
reconoció el derecho de todo paciente a decidir su muerte digna”, 07/07/2015. N. del A., fallo comple-
to y sumario en: http://www.cij.gov.ar/nota-16952-La-Corte-Suprema-reconoci--el-derecho-de-todo-
paciente-a-decidir-su- muerte-digna.html.
(60) Diario Clarín.com, Sociedad, La Corte Suprema reconoció el derecho a decidir la muer-
te digna, 07/07/2015. http://www.clarin.com/sociedad/Corte-Suprema-reconocio-derecho-deci-
dir_0_1389461319.html.
(61) N. del A.: Según la “Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre el Estado Vegetativo
Persistente” adoptada por la 41ª Asamblea Médica Mundial Hong Kong, septiembre 1989 y elimi-
nadas en la Asamblea General de la AMM, Santiago, 2005. “La pérdida patológica del conocimiento
puede traer como consecuencia una variedad de daños cerebrales incluyendo, entre otros, insufi-
ciencia nutricional, envenenamiento, ataque, infecciones, heridas físicas directas o enfermedad de-
generativa. La pérdida abrupta del conocimiento generalmente consiste en un agudo estado de sue-
ño, como dormido, llamado coma, que puede tener variados grados de recuperación o un deterioro
neurológico crónico grave. Las personas con graves daños en los hemisferios cerebrales comúnmen-
te pasan a un estado de inconsciencia crónico, llamado estado vegetativo, en el cual el cuerpo cíclica-
mente se despierta y se duerme, pero no expresa evidencia metabólica cerebral o de comportamiento
que indique una función cognitiva o que es capaz de responder de una manera aprendida a eventos o
estímulos externos. Esta condición de pérdida total cognitiva puede producir graves daños que lleven
al coma o que se pueden desarrollar más lentamente, como un resultado final de alteraciones estruc-
turales progresivas, como la enfermedad de Alzheimer, que en sus etapas finales puede destruir las
funciones sicológicas del cerebro. Cuando dicha pérdida cognitiva dura más de unas pocas semanas,
la condición se llama estado vegetativo persistente (EVP), porque el cuerpo mantiene las funciones
necesarias para continuar la sobrevivencia vegetativa. La recuperación del estado vegetativo es posi-
ble, en especial durante los primeros días o semanas después del comienzo, pero la tragedia es que
muchas personas en EVP viven por muchos meses o años, si se les proporciona alimentación y otros
medios artificiales”. http://www.wma.net/es/30publications/10policies/20archives/p11/.
240 Marisa Aizenberg
Sin embargo, la Corte remarcó que muerte digna no es lo mismo que eu-
tanasia al determinar que la solicitud de cese de soporte vital no importa una
práctica eutanásica vedada por la ley sino que constituye una abstención tera-
péutica que sí se encuentra permitida.
(62) Diario BBC Mundo, Redacción, Ovidio González se convierte en la primera persona sometida a
eutanasia en Colombia, 03/07/2015. http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/07/150703_eutana-
sia_ovidio_gonzalez_colombia_cch.
(63) Diario BBC Mundo, Bogotá, Colombia: el hombre a quien le cancelaron la eutanasia en el
último momento, 30/06/2015. http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/06/150629_colombia_pri-
mer_caso_eutanasia_suspendido_nc.
(64) Sambrizzi, Eduardo, Derecho y eutanasia, La Ley, 2005, p. 189.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 241
La nota expone los casos de: Daniela Moreira de 21 años —que falleció por
asepsia general luego de haber tenido a su bebé por cesárea y falta de sumi-
nistro de antibiótico—; también el caso Olivera —una mamá a la que dejaron
(65) Medina, Graciela, “Violencia obstétrica” en Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
2009. http://www.gracielamedina.com/violencia-obst-trica/.
(66) Diario Página12.com, Sociedad, 14/07/2015, Cuando la especialidad es violencia obstétrica.
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-277032-2015-07-14.html.
242 Marisa Aizenberg
sola durante dieciséis horas cuando estaba a punto de dar a luz y la obligaron
a un parto natural, cuando el bebé ya llevaba muerto hacía 48 horas, circuns-
tancia nunca detectada por la maternidad a pesar que la mujer llevaba los úl-
timos cinco días efectuándose controles—; y otro caso como el de Mariana
Peruzzo (67), que llegó al hospital sufriendo una serie de pérdidas durante su
embarazo y fue atendida por un médico de alto riesgo quien le aseguró que su
embarazo era normal. Sin embargo en el sexto mes de embarazo, Mariana fue
llevada a la maternidad con un estado febril que apenas le permitía levantarse
de la cama, la médica que la atendió le recetó un Tafirol y le dijo que vuelva a
su casa. Como la fiebre aumentaba, Mariana fue llevada nuevamente a la ma-
ternidad.
Silvia Palmieri, una de las principales referentes del foro contra la Violencia
Obstétrica, de Pilar, contó la importante propagación de denuncias por el cons-
tante maltrato dentro del establecimiento;
“Yo estaba presente cuando a una mamá le gritaron: “Bueno, ¿te gustó
abrirte? Ya tenés ocho hijos, ahora callate la boca. No te quejés”.
(67) Ob. cit. 67. N. del A., en la nota Mariana Peruzzo dijo que: “Entonces me hicieron un tacto y la
doctora me dijo que olía fétido, que estaba perdiendo líquido amniótico —recuerda Mariana—. Me
dijo que me tenían que sacar a mi hija y que como la bebé era muy chica, yo ya sabía lo que iba a pa-
sar. ‘¿No hay nada que puedas hacer?’, le pregunté. ‘¿Qué querés, que te ponga un corcho?’ Esa fue la
respuesta profesional de la doctora”. Su bebé nació muerto por parto natural. Los restos de placenta
que quedaron dentro de ella la tuvieron al borde de la muerte hasta que los médicos lograron dar con
el antibiótico indicado y controlar la infección que se había producido durante el parto.
(68) Ley 25.929, sancionada el 25/08/2004 y promulgada el 17/09/2004. Disponible en: http://info-
leg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/95000-99999/98805/norma.htm.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 243
Para ello sugirió que a escala nacional, provincial y municipal debería pro-
cederse a la aplicación efectiva de la legislación vigente para hacer frente a todas
las formas de violencia contra la mujer, como la violencia doméstica. También
alentó a fortalecer su sistema de reunión de datos relativos a todas las formas
de violencia contra la mujer. En lo que respecta a la violación en el matrimonio,
el Comité instó a que implante un sistema que aliente a las mujeres a denunciar
los incidentes de ese tipo y a que establezca un conjunto de indicadores para
evaluar las tendencias por lo que se refiere a la presentación de denuncias de
este delito y su incidencia.
Ensalzó el empeño del Estado parte por enjuiciar a los autores de los críme-
nes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura, pero lamentó que no
se hubiesen impuesto penas a los autores de delitos de violencia contra mujeres
perpetrados por aquella época en centros clandestinos de detención.
Por genoma humano se entiende, pues, como el conjunto de genes que in-
tegran el patrimonio biológico de cada individuo y que contienen las claves de
la herencia. Su conocimiento, o lectura, hace posible entender los procesos de
transmisión de todo tipo de características, incluidas las patológicas.
A pesar de que el proyecto llevó una inversión de más de U$S 2.700 millones
de dólares estadounidenses, se reservó anualmente el cinco por ciento del pre-
supuesto al análisis de las implicaciones éticas, legales y sociales, formándose
el programa “ELSI del NHGRI” (86), del cual se considera que no tiene prece-
dentes en las ciencias biomédicas en términos de alcance y nivel de prioridad,
proporcionando una base efectiva desde la cual se valoran las implicaciones de
la investigación del genoma, y ha dado como resultado varias mejoras notables
al proyecto.
(85) N. del A., para más información ingresar en la pág. web de National Human Genome Research
Institute, http://www.genome.gov/11510905.
(86) N. del A. para más información ingresar a http://www.genome.gov/ELSI/.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 247
Por ejemplo, recientemente, el equipo que trabajó en el área del “atlas del
genoma del cáncer” (87) consiguió efectuar un mapeo de cientos de genomas
de más de treinta tipos de cáncer con el objetivo de mejorar la calidad del diag-
nóstico, tratamiento y prevención. De hecho, los científicos que lo integraron
—Carolyn Hutter y Jean Claude Zenklusen— fueron seleccionados finalistas
por el premio “Samuel J. Heyman Service to America Medals”, y aspirantes al
premio “People’s Choice Award” del año 2015.
ra distinción entre las aplicaciones de investigación y las aplicaciones clínicas. ‘Creemos que mien-
tras que esta tecnología tiene un tremendo valor para la investigación básica y un potencial enor-
me para su uso en clínica en células somáticas, no está lo suficientemente desarrollada como para
considerar la edición del genoma con fines clínicos reproductivos en este momento’, (...) ‘Restringir
la investigación debido a la preocupación de que las aplicaciones reproductivas sean prematuras y
peligrosas asegurará que sea prematura y peligrosa para siempre’. En paralelo al comunicado del gru-
po Hinxton, las principales instituciones científicas de Reino Unido, incluyendo el Medical Research
Council y el Wellcome Trust, han hecho pública su firme defensa de la continuación de la edición
del genoma humano en investigación preclínica, siempre que esté justificada científica, éticamente
y dentro de la ley. Los representantes de las instituciones indican la importancia de reconocer que la
edición del genoma se encuentra todavía en las primeras etapas, así como diferenciar entre las for-
mas y contextos en los que puede ser utilizada. Al igual que en el caso del grupo Hinxton destacan
las diferencias entre el contexto clínico y el contexto de la investigación, así como su utilización en
células somáticas o células germinales. La polémica sobre la edición de las células de embriones hu-
manos continúa, y ambos comunicados indican la necesidad de continuar las discusiones sobre el
tema, evaluando los aspectos éticos y legales relevantes. No obstante, el apoyo de las comunidades
científicas a la edición del genoma en células somáticas promete nuevos avances en el desarrollo de
terapias y un mayor conocimiento en las primeras etapas del desarrollo humano”. http://revistage-
neticamedica.com/2015/09/23/comunidades-cientificas-respaldan-la-edicion-del-genoma- humano-
en-investigacion/.
(90) Código Civil y Comercial de la Nación. http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/235000-239999/235975/norma.htm#6.
(91) Proyecto de ley. Fertilización humana asistida: régimen. Iniciado en Diputados expte. 0581-D-
2014, publicado en Trámite Parlamentario nro. 6, 12/03/2014, cámara revisora: Senado expte. 0101-
CD-2014.
Proyecto de ley. Técnicas de reproducción humana asistida: régimen. Iniciado en Diputados expte.
4058-D-2014, publicado en Trámite Parlamentario nro. 53, 27/05/2014.
Proyecto de ley. Registro nacional de donantes de gametos y/o embriones: creación. Iniciado en Di-
putados, expte. 0146-D-2014, publicado en Trámite Parlamentario nro. 1, 05/03/2014.
http://www.diputados.gov.ar/proyectos/buscador2015-99.html.
(92) Diario digital RT. “¿Llegan los superhumanos? La ingeniería genética podría multiplicar la in-
teligencia”, 20/10/2014. N. del A.: “‘La posibilidad de la superinteligencia se debe a su base genética’,
según Hsu. (...) ‘Si un número limitado de genes controla las capacidades cognitivas, cada variante
genética debería cambiar el CI en alrededor de 15 puntos”, supone Hsu. Sin embargo, hasta ahora el
mayor efecto que los científicos han detectado es inferior a un punto del CI. Efectos mayores serían
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 249
más sencillos de detectar, pero todavía no se han manifestado. Dado que hay miles de variantes po-
tencialmente positivas, la implicación está clara, si fuera posible diseñar a un ser humano para obte-
ner una versión positiva de cada variante casual, este humano podría mostrar una capacidad cogniti-
va de 100 desviaciones usuales por encima del promedio, lo que se corresponde a 1.000 puntos de CI’,
concluye Stephen Hsu. ‘Aunque la superinteligencia podría ser una realidad solo en un futuro lejano,
varios avances importantes podrían tener lugar pronto’, presupone el autor. ‘Datos sobre genomas
humanos y fenotipos que representan las características individuales podrían aumentar los datos
conocidos sobre el código genético y predecir las capacidades cognitivas’, opina Hsu. Estos datos po-
drían aplicarse a la selección de embriones. En otras palabras, según concluye Hsu, ‘los padres po-
drían aumentar el CI de su niño en 15 o más puntos’”. http://actualidad.rt.com/ciencias/view/144131-
super-humanos-ingenieria-genetica-capacidades- cognitivas.
(93) N. del A. para más información ingresar a: http://cvc.gva.es/archivos/DeclValenciaGenoma-
Humano.pdf.
(94) N. del A. para más información ingresar a: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2291/35.pdf.
(95) Vidal Casero, María del Carmen, “El proyecto genoma humano. sus ventajas, sus inconve-
nientes y sus problemas éticos” en Cuadernos de Bioética, vol. 46, 2001. http://aebioetica.org/revis-
tas/2001/3/46/393.pdf. N. del A. la misma autora enumeró otros códigos deontológicos de aplicación
en materia sanitaria, publicado en la Revista Bioética y Ciencias de la Salud, vol. 5 nro. 4 http://www.
bioeticacs.org/iceb/seleccion_temas/deontologia/CODIGOS_DEONTOLOGICOS.pdf.
(96) N. del A. para más información ingresar a: http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001229/
122990So.pdf.
(97) Bernardia, Natalí - Gentilea, Natalia - Mañasa, Fernando - Méndeza, Álvaro - Gorlaa, Nora
- Aiassaa, Delia, “Evaluación del nivel de daño en el material genético de niños de la provincia de
Córdoba expuestos a plaguicidas” en Arch. argent. pediatr., vol. 113, nro. 2, Buenos Aires, 2015. http://
www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0325- 00752015000200009&lng=es&nrm=iso.
250 Marisa Aizenberg
En Argentina encuentran basamento jurídico en los arts. 560 a 564 del “Có-
digo Civil y Comercial”, los arts. 19, 33 y 75 inc. 22 de la “Constitución Nacio-
nal” respecto de los tratados internacionales aprobados y ratificados por nues-
tro país tales como “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre” (arts. VI, art. XVIII, art. XXIV); la “Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos” (arts. 8º, 22, 25.1); la “Convención Americana de los Derechos
Humanos” (arts. 5º, 8º, 17, 25); el “Pacto Internacional de los Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales” (arts. 10 y 12); “Convención contra la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer” (art. 12); “Conven-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados” (arts. 26, 27 y 46); las leyes
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 251
Cabe destacar, que en los últimos cinco años algunos jueces de la Argen-
tina han sentado precedente al garantizar los derechos reproductivos de forma
revolucionaria, destacándose el grado de excelencia en su pensamiento ético
que acercó la doctrina jurisprudencial a los avances científicos, con pronuncia-
mientos coincidentes con la lógica de los comités de bioética, las convenciones
internacionales y por supuesto teniendo en cuenta la realidad imperante de los
derecho de la minoría en esta materia.
para concebir hijos propios por padecer menopausia precoz, debida a una falla
ovárica prematura. Para los médicos la única chance de implantar un embrión
en su vientre, era a través de la donación de óvulos posteriormente fecundados
por su pareja, bajo la técnica FIV-ICSI (Fertilización in vitro - Inyección esper-
mática intracitoplasmática).
(106) CNFed. Civ. y Com., sala II, “L. M. y otro c. OSDE s/amparo” (expte. 2850/12), sentencia del
14/05/2013. N. del A., se transcribe parte pertinente sobre la “ovodonación”: “En consecuencia, cree-
mos que la donación de ovocitos u ‘ovodonación’, como técnica de reproducción asistida que permite
que una mujer proporcione óvulos a otra, a fin de que esta última pueda conseguir un embarazo, no
debe ser negada, aun cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo,
en la medida en que la práctica no se halla prohibida por ley, y en que existe una prescripción médica
que la recomienda, a raíz del cuadro que padece la señora M. L. L., que le impide concebir hijos de
manera natural”. (...) En función de lo expresado, corresponde revocar el pronunciamiento apelado
y hacer lugar a la acción de amparo interpuesta contra OSDE. En consecuencia, deberá la deman-
dada otorgar a los actores la cobertura integral de los tratamientos de ovodonación y de fertilización
asistida FIV-ICSI, como así también de los gastos que dichas prácticas irroguen, hasta que ocurra el
embarazo. Ello así, aunque manteniendo la distribución de las costas en el orden causado y adoptan-
do idéntico criterio para las de la alzada, teniendo en cuenta el carácter novedoso de la cuestión, así
como la existencia de fallos que han adoptado otra solución”.
(107) N. del A., el fallo completa se encuentra en la pág. web de Microjuris.com:
http://200.41.235.179:83/index.php?option=com_content&view=article&id=1367:a-c-g-y-j-j-f-p-medi-
da- autosatisfactiva-1er-juzgado-de-familia-mendoza-290715&catid=856&Itemid=485.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 253
Otro paso que aún resta dar a nuestro Congreso, es sancionar una ley espe-
cial que regule la manipulación y protección de los embriones, la fecundación
post-mortem y la maternidad subrogada, todos temas postergados a pesar de
haberse planeado su normativa en el “Proyecto del Código Civil y Comercial de
la Nación del año 2012” (108).
(110) Grande García, Israel, “Neurociencia social: El maridaje entre la psicología social y las neu-
rociencias cognitivas. Revisión e introducción a nueva disciplina” en Revista Anales de psicología, vol.
25 nro. 1, Servicio de publicaciones de la Universidad de Murcia, España, 2009, ps. 1-20. http://www.
um.es/analesps/v25/v25_1/01-25_1.pdf.
(111) Morris, Richard - Fillenz, Marianne, “La ciencia del cerebro” en Asociación Británica de
Neurociencias, 2003. http://www.bna.org.uk/static/docs/BNA_Spanish.pdf.
Bioética y derecho a la luz de los avances científicos 255
(112) Campos, Anna Lucia. “Neuroeducación: uniendo las neurociencias y la educación en la bús-
queda del desarrollo humano” en La educación, revista digital, Organización de los Estados America-
nos (OEA) nro. 143, 2010. http://www.educoea.org/portal/La_Educacion_Digital/laeducacion_143/
articles/neuroeducacion.pdf.
256 Marisa Aizenberg
res explicaron que los biomateriales, diseñados para cumplir una misión tera-
péutica o de diagnóstico en el cuerpo, pueden también diseñarse para ayudar a
reparar lesiones en el sistema nervioso central.
(114) N. del A., como por ejemplo el caso “A., T. S c. INCUCAI s/amparo ley 16.986” (expte. nro.
34.789/15), Juzgado Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal de la Plata nro. 4 Secre-
taría, nro. 11, del 09/09/2015, por el que se falló hacer lugar a la petición de donación, dando auto-
rización a una persona que en su calidad de donante vivo no vinculado le sea practicada la ablación
hepática para serle implantada a una menor, por un hospital de la Capital Federal. Disponible en
http://www.infojus.gov.ar.
(115) N. del A., como por ejemplo el caso “G., Y. S. c. OSDE s/ prestaciones médicas” nro. FSM
4338/2013/CA1 - Cámara Federal de San Martín, Sala I, 12/11/2014, en otras consideraciones se tomó
en cuenta que: “...la amparista —afiliada a la demandada bajo el Plan 210— inicia la presente para
que se ordene a esta última dar cobertura asistencial integral respecto del estudio de Diagnóstico
Genético Preimplantatorio que incluye la realización de microarray en su persona, previo a ese pro-
cedimiento, con más la cobertura de la medicación necesaria para la estimulación ovárica; invocó la
vulneración de derechos, principios y garantías fundamentales tutelados por la Constitución Nacio-
nal, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y por los tratados internacionales con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 CN). Ello así, pues a raíz de haber dado a luz una hija con una cardio-
patía congénita, que debió ser intervenida quirúrgicamente y falleció a los diez meses de vida, se so-
metió junto a su esposo —entre otros—- a un estudio de cariotipo con técnica FISH. De esta forma, se
detectó en el de ella, la presencia de una deleción del cromosoma 22q11.2 que se hereda, existiendo
un riesgo del 50% de que su descendencia la reciba (vid. fs. 2/10; 12/25 y escrito de inicio)” (Del voto
de la mayoría) “Si bien los actores no padecen un problema de infertilidad, ello no les impide acce-
der a las técnicas previstas en la ley 26.862 y su decreto reglamentario —956/13—, ya que la ley no se
centra en la noción de infertilidad, sino en el derecho al acceso a los procedimientos de reproducción
humana asistida para alcanzar la maternidad/paternidad. En efecto, tiene como objeto garantizar el
acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida para la consecución de un embarazo, de baja y alta complejidad” (Del voto de la mayoría).
“Si bien la cobertura que establece la normativa, no alcanza el DGP, lo cierto es que allí prevalecen,
entre otros derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales de igual
rango (art. 75 inc. 22), “los [...] de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en
íntima conexión con el derecho a la salud”. La técnica de DGP en cuestión, cuenta (...) con aval cien-
tífico, utilizada inicialmente para la identificación embrionaria de enfermedades como hemofilia,
fibrosis quística y Corea Huntington. Actualmente, su uso se extendió a gran cantidad de afecciones
(vid. informe del CEHC, fs. 82). A partir de su aplicación clínica en humanos, en el año 1990, se ex-
tendió mundialmente y la experiencia registrada demuestra que el procedimiento es eficaz, con una
certeza diagnóstica de 93 a 95%, lo cual permite afirmar que “se encuentra científicamente avalado”
(vid. informe del CBHP, fs. 98)” (Del voto de la mayoría). “A lo largo de la relación que une a los afilia-
dos con sus obras sociales o, en su caso, con las empresas de medicina privada, se producen adelan-
tos científicos y avances tecnológicos que repercuten en las prestaciones. Empero, la prestación asis-
tencial obliga a brindar un servicio médico que sea acorde con la mencionada evolución científica y
258 Marisa Aizenberg
Otros temas no tan complejos y más cotidianos, son los inconvenientes ha-
bituales en los hospitales públicos, tanto por las largas filas para la atención
médica en las guardias, el poco personal de salud en comparación a la can-
tidad de población internada, de guardia y por consultorios externos, falta de
elementos básicos de utilización en sanidad, dispensa de malos tratos, falta de
información y discriminaciones sufridas por los pacientes por parte del perso-
nal de salud.
Ya sea por la falta de recursos, por los sueldos bajos, o por la capacidad ex-
cedida de pacientes que desborda la atención del personal, por la agresión de
familiares disconformes con la atención médica, la violencia en el ámbito de
la salud se naturaliza tanto para el paciente como pata personal de salud, sin
siquiera llegar la problemática a la justicia.
a contar con los medios técnicos que la ciencia médica incorpora día a día (Tanzi, Silvia Y. - Papillú,
Juan M., Juicio de Amparo en Salud, ps. 273 y ss.)” (Del voto de la mayoría) / Citar: elDial.com - AA-
8B6E, publicado el 17/11/2014.
(116) N. del A., como por ejemplo el caso “B. M. A. c. F. C. C. R. s/ ordinario”, Juzgado de Familia
de Gualeguay, 19/11/2013; se transcribe parte pertinente: “1. Corresponde acoger la demanda de
impugnación de maternidad extramatrimonial y el consecuente reconocimiento en persona de la
actora de la maternidad matrimonial, en razón de haber sido conjuntamente con su marido quienes,
mediante el aporte de óvulos y espermatozoides respectivamente, dieron origen a la formación del
embrión de cuyo producto y con el aporte del útero perteneciente a la demandada, nació el niño cuya
filiación se cuestiona. 3. Cuando existe conformidad de todos los involucrados, la voluntad procrea-
cional será el eje a tener en cuenta para determinar la maternidad, más allá de la regla expuesta por
el art. 242 del CCiv., ello en tanto ésta es la solución que responde a la protección del interés superior
del niño habido de tal gestación. 4. Existe una creciente concientización de que en una sociedad libe-
ral la gente debería elegir, dentro de sus posibilidades, la forma en que desean tener hijos y el tipo de
familia que quieren constituir, y no deberían ser penalizados por ello; así, mientras el modelo de fa-
milia elegido no produzca un daño obvio y directo a los niños nacidos de tales acuerdos (o a la mujer
implicada) y se garantice el derecho del niño a la información sobre las circunstancias de su procrea-
ción, la ley no debería prohibirla. 5. Ante la inexistencia de conflictos entre las partes intervinientes
en el procedimiento de maternidad subrogada, merece otorgarse preeminencia a principios como
el interés superior del niño, el derecho a la identidad, a la protección de las relaciones familiares y la
consolidación de la familia y la voluntad procreacional”. Cita: MJ-JU-M-83567-AR | MJJ83567 / http://
aldiaargentina.microjuris.com/2014/02/12/maternidad-subrogada- la-voluntad-procreacional-sera-
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4. Judicialización y Conflictología
Sanitaria
Ensayo sobre conflictología sanitaria
¿Qué es un conflicto?
Para avanzar en el estudio de esta materia definamos primeramente que
voy a seguir la definición dada por el Profesor Remo Entelman (Teoría General
de los Conflictos, Gedisa), la que sugiere que el conflicto se da cuando dos o
más actores en una relación social tienen intereses que son o perciben como
contrarios.
Por interés, se interpreta aquello que los actores desean o aspiran obtener o
conservar, frente a lo que el contrario desea, o aspira,
Además de los sujetos implicados son los actores que hemos mencionado
quienes exponen los intereses que se expresan como pretensiones que perciben
como contrapuestas entre sí, y en esto también aparece el elemento del “poder”.
El poder es una capacidad: es decir, que el poder puede existir sin que se
utilice. Esta es la base de la distinción entre tener poder y ejercer poder.
También podemos decir que el poder puede ser igual entre los sujetos im-
plicados, u asimétrico por distintos factores, lo que condicionará los procesos
de gestión y resolución de los conflictos.
Ensayo sobre conflictología sanitaria 273
Causas de la conflictología
Existen infinitas causas de los conflictos sanitarios, según la naturaleza de
los actores conflictuantes.
Según la relación de los actores: los pacientes (por su salud), los médicos
(un ateneo médico en el que varios profesionales sostienen opiniones contra-
puestas respecto del cuadro de salud de un paciente), o en los sistemas de salud
(cuando existen distintas variables de abordaje de patologías).
Procesos alternativos
Son procesos voluntarios o impuestos por los sistemas legislativos para to-
dos los conflictos, con preminencia de la autonomía de la voluntad, al extremo
que se afirma que el mejor operador es el que no es percibido, y donde las par-
tes tienen la convicción de que es su voluntad el acuerdo arribado. Excepto los
modos alternativos del arbitraje o el del alquiler del juez, que son delegativos de
potestad a un tercero, que prescribirá cuál es el derecho de las partes.
Por ejemplo, los procedimientos impulsados por el art. 45 de la ley 24.240 (mo-
dificado por la ley 26.361) —Ley de Defensa del Consumidor—, art. 7º de la ley 757
—Ley de Procedimiento Administrativo para la Defensa de los Derechos del Con-
sumidor y del Usuario de la Ciudad de Buenos Aires— y el art. 46 de la ley 13.133
—Código de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de
la Provincia de Buenos Aires—, proponen una instancia previa conciliatoria, una
vez formulada la denuncia de un consumidor ante la oficina administrativa de
defensa u orientación al consumidor, tan solo como un mecanismo poco eficaz
de poder evitar, por un lado, un dispendio de jurisdicción administrativa y, por el
otro, de conciliar al consumidor con el proveedor, sin indicar métodos o quiénes
son los autorizados para gerenciar la técnica conciliatoria en la sede administra-
tiva, ante la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, previendo incluso
sanciones de multa para el caso de arribar a un acuerdo e incumplirlo.
(1) “Schon, Ricardo c. Instituto de Obra Médico Asistencial de la Pcia. de Buenos Aires”.
(2) CSJN, “R. V. de D. S., M. del R. c. Qualitas Médica, SA s/ordinario”, 15 de diciembre de 1998.
(3) CSJN, 02/12/2004, V. 1389. XXXVIII, “V., W. J. c. Obra Social de Empleados de Comercio y Acti-
vidades Civiles s/sumarísimo”.
280 Marisa Aizenberg
Conclusiones
Las relaciones entre pacientes afiliados (pacientela) y las empresas de medi-
cina prepaga, se caracterizan por ser de poderes asimétricos, donde la empresa
proveedora de la logística médico asistencial, ejerce una posición dominante,
que llega en algunos casos a exteriorizar conflictos entre los sujetos implicados,
por tener o percibir tener diferentes intereses prestacionales. Estos diferentes
intereses prestacionales, pueden ser por distintas causas, predominando las di-
versas interpretaciones que se da al alcance de las prestaciones comprometidas
por el financiador.
I. Introducción
El 2 de octubre de 2015 el fuero Contencioso Administrativo y Tributario
de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, “fuero CAyT de la CABA”) cumple
quince años desde su puesta en funcionamiento. Creemos que es una oportu-
nidad propicia para analizar cuál ha sido el desarrollo jurisprudencial de esos
tribunales en materia de derecho a la salud, desde diversas perspectivas.
En el presente trabajo indagaremos acerca de las causas que han sido judi-
cializadas en materia de salud (1) a los efectos de descubrir el alcance del reco-
nocimiento a dicho derecho y las respuestas que han brindado los jueces de la
Ciudad de Buenos Aires a las problemáticas llevadas a su conocimiento. El eje
del presente estudio será analizar la dimensión asignada al derecho a la salud
por la práctica efectuada por el poder judicial de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires.
(1) Para un análisis sobre la judicialización de otros Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ver: Fastman, Lisandro, “Los Derechos Sociales y su Exigi-
bilidad Judicial en la República Argentina y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Aplicación
Interna de los Derechos Internacionales” en American University International Law Review, vol. 22,
2006.
282 Marisa Aizenberg
(2) Young, Katharine G., Constituting Economic and Social Rights, Oxford University Press - Oxford
Constitucional Theory, United Kingdom, 2012, p. 12.
(3) Sobre la cuestión, ver: Holmes, Stephen - Cass, Sustein, El Costo de los Derechos, Buenos Aires,
Siglo XXI, 2011.
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 283
(4) Para un análisis de la discusión, ver: Young, Katharine G., Constituting Economic and Social
Rights, ob. cit., ps. 4 y ss.
(5) Cf. Young, Katherine G., Constituting Economic and Social Rights, ob. cit., p. 5.
(6) CSJN, “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional
s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 01/06/200, Fallos 323:1339. El fallo en cuestión reviste especial
importancia, ya que se trata de una acción colectiva respecto del derecho a la salud y tuvo un resulta-
do favorable. En este caso, la Corte estableció los estándares de la responsabilidad del Estado Federal
respecto de la lucha contra el SIDA y también, más allá del SIDA, ha hecho referencia a su rol como
garante de la salud pública, obligado a protegerla.
284 Marisa Aizenberg
(7) CSJN, “Asociación Benghalensis”, cit., considerando X del dictamen del Procurador General, al
que remite la Corte.
(8) CSJN, “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción Social. Secreta-
ría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, sentencia del 24/10/2000, Fallos 323:3229.
El fallo refería al reclamo de un niño que padecía la enfermedad de Kostman o neutropenia severa
congénita, cuyo tratamiento dependía de una medicación especial (de nombre comercial “Neutro-
max 300”) que le fue suministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas, de-
pendiente del Ministerio de Salud y Acción Social, hasta el 02/12/1998 sus padres fueron informados
que se les entregaba la medicación por última vez. El caso tiene relevancia puesto que reconoce la
obligación estatal en el suministro de dicha medicación en pos de proteger la vida y la salud del me-
nor.
(9) CSJN, “Campodónico de Beviacqua”, considerando 16.
(10) CSJN, “Chamorro, Carlos c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/am-
paro”, sentencia del 01/04/2008, Fallos 331:453.
(11) CSJN, “Chamorro, Carlos”, cit. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema.
(12) CSJN, “María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado
provincial”, sentencia del 30/10/2007, Fallos 330:4647.
(13) CSJN, “G., M. E. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/am-
paro”, sentencia del 27/12/2011, Fallos 334:1869. Este caso ha fijado, a nuestro entender, estándares
muy importantes respecto del balance que debe existir entre la necesidad de la actividad probatoria
y la protección de los derechos de las personas con discapacidad. Conforme la Observación General
nro. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la salud debe enten-
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 285
cidad y de edad avanzada tienen el derecho de gozar del nivel más elevado
posible de salud física y mental, sin discriminación basada en la edad o en el
ingreso económico, por lo que no parece razonable ser tan rigurosos con la exi-
gencia indefectible de una prueba de negativa de muy difícil producción —que
la familia carece de ingresos para afrontar el costo de la prestación requerida—
máxime ante la urgencia en encontrar una solución acorde y cuando la aten-
ción de la patología requiere de gastos relevantes, ineludibles e impostergables
de diversa índole” (14).
derse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. Ahora bien, ello no debe estar supeditado
a exigencias probatorias que lo vuelvan irrisorio o que permitan su afectación innecesaria. Debido a
que las personas con discapacidad pertenecen a un grupo socialmente vulnerable, existe una obliga-
ción de protección tanto en cabeza de sus familiares como del Estado y cuando el cumplimiento de
esa obligación —en este caso garantizar su acceso a la salud— supone un gasto económico, la puja
entre los obligados para liberarse de ese gasto no puede vulnerar el acceso a la salud de la persona.
Ello sobre todo teniendo en consideración la función primordial que tiene el Estado en el acceso a la
salud, y los estándares que se encuentra obligado a cumplir en su condición de garante de la salud
pública.
(14) CSJN, “G., M.E.”, cit., punto V del dictamen de la Procuración General de la Nación al que re-
mitió la Corte Suprema.
(15) CSJN, “Duich Dusan, Federico c. CEMIC (Centro de Educación Médica e Investigaciones Clí-
nicas ‘Norberto Quirno’) s/ amparo”, sentencia del 29/04/2014, expte. D. 254. XLVII. REX.
(16) El señor Federico Duich Dusan inició una acción de amparo para que el CEMIC le brinde co-
bertura médica a la endoprótesis que debía realizarse. Se trataba de una práctica de características
menos invasivas que la cirugía convencional, pero que debido a su aparición reciente no se encontra-
ba prevista en el nomenclador del Plan Médico Obligatorio. El señor Duich Dusan obtuvo un resulta-
do favorable en primera instancia que luego fue dejado sin efecto por la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil. La parte actora interpuso recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que revocó la sentencia apelada, sobre la base de los fundamentos brindados
por la Procuradora General de la Nación.
(17) CSJN, “Duich Dusan”, cit., del dictamen de la Procuración General, al que la Corte remite.
286 Marisa Aizenberg
Sin embargo, los únicos fueros que hasta el momento se han puesto en
funcionamiento son el Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante
CAyT) —cuya jurisprudencia es objeto de este trabajo— y el Penal, Contraven-
cional y de Faltas (18).
2012 se amplió la Cámara de Apelaciones del fuero a tres salas de tres vocales
cada una (20).
los recaudos sustanciales que deben cumplirse para acceder al Tribunal, asi-
milables a los que rigen, en el ámbito federal, para la admisibilidad del recurso
extraordinario ante la CSJN. También puede atribuirse al hecho de que en mu-
chas ocasiones, los casos donde se encuentra en juego el derecho a la salud se
resuelven en el plano fáctico antes de que la causa llegue al TSJ, tornándose
abstracto el objeto del proceso. Sea como fuere, a continuación nos referiremos
a los precedentes en los que el TSJ ha resuelto casos en los que la protección del
derecho a la salud jugaba un rol preponderante (25).
(25) Se han seleccionado únicamente aquellos casos donde existieron referencias sustanciales al
derecho en cuestión, descartándose aquellos otros en los que si bien se encontraba en juego del dere-
cho a la salud, los recursos fueron denegados por cuestiones atinentes a la exigencia de los recaudos
de admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad.
(26) Se trata de una malformación en virtud de la cual no hay desarrollo de la masa encefálica ni
calota craneana.
(27) A fin de contextualizar adecuadamente el caso a resolver, debe agregarse que la familia de la
actora era de bajos recursos, y estaba conformado por su pareja y la hija de ambos.
(28) Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación
especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que
abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios.
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 289
Por su parte la jueza Alicia Ruiz resaltó que “(...) el derecho a la salud im-
porta el completo bienestar físico, psíquico y social de la persona. Es un hecho
positivo que va mucho más allá de la ausencia de enfermedad, que comprende
la prevención y la obligación a cargo de distintas instituciones del Estado, in-
cluido el Poder Judicial”. Asimismo, la magistrada destacó la estrecha relación
entre el derecho a la salud y el derecho a la dignidad, y en función de ello consi-
deró primordial tener en cuenta la situación personal de la Sra. S.T. Señaló que
“la sentencia que se dicta no decide sobre la vida del feto sino sobre la salud de
la madre” (33), haciendo especial hincapié en el hecho de que se tratase de una
mujer, y todas las implicancias que ello tenía en el caso (34).
(29) La única disidencia en la forma de resolver el caso fue la del juez Casas, quien sostuvo que el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto no se encontraba adecuadamente fundado. Sin perjuicio
de ello también analizó el fondo de la cuestión, y entendió que lo solicitado por la actora implicaba la
muerte prematura del feto, que de otro modo continuaría con vida en el seno materno; por lo que no
era jurídicamente posible autorizar lo peticionado.
(30) Fueron mencionados también el derecho a la autodeterminación, el derecho a la protección
integral de la familia, el derecho a la dignidad, los derechos del niño en referencia a la hija de la Sra.
TS y la especial protección que el ordenamiento le confiere.
(31) Incluso el Juez Maier, que votó en disidencia, consideró que estaba en juego el derecho a la
salud de la madre, pero priorizó el derecho a la vida —intrauterina— del feto.
(32) TSJ, “T.S.”, considerando V del voto del Juez Julio Maier.
(33) TSJ, “T.S.”, considerando 6 de voto de la Jueza Alicia Ruiz.
(34) Dedicó un acápite a describir “la dimensión del daño para una mujer”, como tituló al consi-
derando 6 de su voto.
290 Marisa Aizenberg
Se discutía, entre otras cuestiones, si el amparo era la vía idónea para trami-
tar la petición de los actores. Al respecto, la ObsBA sostenía que no existía ilega-
lidad manifiesta, ya que el tratamiento requerido no se encontraba incluido en
el Plan Médico Obligatorio. Además, sostuvo que la admisión de esta vía en las
instancias anteriores había menoscabado su derecho de defensa, al impedirle
producir prueba tendiente a demostrar la improcedencia de la acción.
(45) La Corte ha definido el concepto como “Los asuntos en que se pretende de modo efectivo la
determinación del derecho debatido entre partes adversas, que debe estar fundado en un interés es-
pecífico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (“Thomas, Enrique c. E.N.A. s/ am-
paro”, Fallos 323:1023, pronunciamiento del 15 de junio de 2010)”, en TSJ “Asesoría Tutelar CAyT nro.
2”, considerando del considerando 5 del voto del juez Casás.
(46) TSJ, “Asesoría Tutelar CAyT nro. 2”, considerando 3 del voto del juez Lozano.
(47) TSJ, “Asesoría Tutelar CAyT nro. 2”, considerando 3 del voto del juez Lozano.
294 Marisa Aizenberg
Para así decidir, en lo que aquí interesa, recordó que, de conformidad con
el Tribunal Superior de Justicia local, “(...) las prestaciones sociales son disci-
plinadas por las normas jurídicas, de modo que la revisión judicial se limita a
verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas establecidas
por aquellas normas, y en caso de incumplimiento, a ordenar su remedio, sin
que esto importe violación alguna a la división de poderes o zona de reserva
de la Administración (...) (conf. voto de los Dres. Maier y Ruiz en “Pérez, Víctor
Gustavo y otros c. GCBA s/ Amparo”, Expte. 869/1, del 21/06/2001)”.
(48) Con relación a los hechos del caso, cabe mencionar que el niño había nacido de modo pre-
maturo y padecía un retraso madurativo con síntomas de autismo leve y con trastornos de lenguaje.
A pesar de dichas dificultades, el niño logró ingresar como alumno regular a la sala de 4 años de una
escuela perteneciente al GCBA.
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 295
(49) Entre ellos, la sala II citó, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; inc. 1º, arts. 4º y 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —
Pacto de San José de Costa Rica—; inc. 1º, del art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos; el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
(50) CApel. Cont. Adm. y Trib., sala II, “Asesoría Tutelar”, considerando 6.
296 Marisa Aizenberg
Por los motivos expuestos, los magistrados rechazaron el recurso del Es-
tado local y confirmaron el pronunciamiento de primera instancia.
La sentencia fue apelada por ambas partes. En lo que aquí importa, la parte
demandada apeló el decisorio de grado por los siguientes motivos: a) la medida
cautelar dispuesta modifica, en forma arbitraria, la letra de la normativa vi-
gente en materia de subsidios habitacionales y b) no hay, en el caso, un derecho
verosímil, ni tampoco peligro en la demora; entre otros motivos.
Los magistrados de la sala II del fuero CAyT, Dres. Esteban Centanaro y Ma-
bel Daniele, confirmaron la medida cautelar recurrida.
(51) CApel. Cont. Adm. y Trib., sala II, “Asesoría Tutelar”, considerando 11.
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 297
(52) Cabe destacar que las conclusiones arribadas en dicho precedente fueron también aplicadas,
más recientemente, en el caso “Rivero Orlando Roque c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/
amparo”, expte. A 56720/2013/0, sentencia del 19/04/2014.
298 Marisa Aizenberg
El referido decisorio fue apelado por la ObsBA, en tanto sostuvo que la sen-
tencia de grado había desconocido que la ley 472 otorga a su directorio la facul-
tad de establecer los regímenes en materia de afiliación y adhesión de benefi-
ciarios, materia que, siendo el ejercicio de una facultad de oportunidad, mérito
y conveniencia, no resultaba justiciable.
Para así decidir, luego de detallar el marco normativo que rige las presta-
ciones de salud en el ámbito local, los magistrados consideraron que el argu-
mento de la obra social debía ser desestimado sin más, dado que el precepto
cuya constitucionalidad se cuestionaba “(...) contraviene previsiones constitu-
cionales específicas (...)”, en tanto “(...) de rechazarse la afiliación de la menor,
se estaría brindando un trato diverso a supuesto idénticos en desmedro del de-
recho a la salud comprometido (...)” (54).
(53) Con relación a los hechos del caso, la abuela de la niña expuso que, como consecuencia que su
hija se encontraba cumpliendo una detención domiciliaria al haber sido condenado a la pena de tres
años y seis meses de prisión, desde el mes de noviembre de 2009 su nieta se encuentra bajo su tutela.
(54) CApel. Cont. Adm. y Trib., sala I, “Zapata Patricia”, considerando 6.
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 299
Para así decidir, en primer lugar, los magistrados integrantes de dicho tri-
bunal declararon desierto el planteo mencionado en primer término, en tanto
sostuvieron que la recurrente confundía el contenido de la pretensión al soste-
ner que debía reparar el daño sufrido por el hijo de la amparista. En este sentido,
argumentaron que la demandante no pretendía que se repare daño alguno,
sino que cumpla con su deber jurídico de brindar cobertura de salud a su hijo.
(55) Con relación a los hechos del caso, la actora relató que, el día 6 de noviembre de 2010, su hijo
sufrió un accidente de tránsito que le provocó numerosas lesiones, producto de las cuales la Junta
Evaluadora del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires determinó su discapacidad. Como
consecuencia de ello, se presentó ante la entidad demandada, a fin de solicitarle la afiliación de su
hijo, pedido que fue rechazado, por cuanto, de conformidad con el reglamento de afiliaciones, resul-
taba requisito necesario para ello que la cobertura de salud para con el interesado no se hubiese inte-
rrumpido, extremo que no cumplía su hijo, en tanto nunca había poseído tal condición.
300 Marisa Aizenberg
A partir de dicha premisa, consideraron que si bien resulta cierto que el pro-
fesional que suscribió el dictamen de mención había admitido la posibilidad de
(56) Sobre los hechos del caso, la actora expuso que, como consecuencia de un retraso mental mo-
derado que padece, se encuentra alojada en la apuntada institución, marco donde desarrolla distin-
tas actividades tendientes a su recuperación.
(57) CApel. Cont. Adm. y Trib., sala I, “Almirón Noelia”, considerando VI.
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 301
La actora solo contaba con un plazo mínimo de seis meses y máximo de dos
años para realizar el tratamiento de implantación pero la obra social deman-
dada denegó la cobertura del tratamiento por no surgir de la prestación de la
regulación del Plan Médico Obligatorio (en adelante, “PMO”).
El caso tramitó ante el Juzgado 6 del fuero CAyT de la CABA. La jueza Pa-
tricia López Vergara hizo lugar, de forma parcial a la medida cautelar solici-
tada y, en consecuencia, ordenó a la parte demandada a cubrir la totalidad de
los gastos que insuma la conservación de embriones. En este sentido, si bien
la jueza consideró que no se hallaban reunidos con suficiencia los requisitos
relativos a la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora para acceder
íntegramente a la tutela cautelar requerida, resolvió que la ObsBA debía con-
servar los embriones crioconservados por el grave perjuicio que le causaría a
la amparista la finalización del sistema de mantenimiento de dichos embrio-
nes, constituyéndose en retroceso en el tratamiento de implantación. Dicha
(58) CApel. Cont. Adm. y Trib., sala I, “Almirón Noelia”, considerando VII.
(59) Del relato de los hechos del caso se deprende que la actora había sufrido la extirpación de una
trompa de falopio en el año 2000, circunstancia que le impidió la concepción natural que anhelaba
junto a su pareja. En virtud de ello, realizó un tratamiento de ovodonación, que consistió en la fecun-
dación de óvulos donados por espermatozoides de su marido, de la cual surgieron tres embriones.
302 Marisa Aizenberg
(63) Ley 472, art. 3º: La ObSBA tendrá como objeto la prestación de servicios de salud que conten-
gan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabi-
litación.
(64) En la causa, la sala II describió el Instituto Tobar García como un Instituto de Salud Mental
inaugurado el 20 de diciembre de 1968, con el objetivo de ejecutar acciones de atención médica inte-
grada, especializada, con el propósito de promover, proteger, recuperar y rehabilitar la salud mental
de niños y jóvenes. Para el funcionamiento de dicha institución se le cedió el edificio que había sido
destinado a la escuela de enfermería, abandonado desde fines de la década del 50. Además, los ma-
gistrados señalaron que el Tobar García no habría tenido obras de modificación estructurales hasta
el año 2006.
304 Marisa Aizenberg
En primer lugar, los jueces recordaron que para la procedencia de las me-
didas cautelares, conforme surge del art. 15 de la ley 2145, se debe acreditar la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. Sobre el requisito
de la verosimilitud del derecho en el caso, la sala II recordó que el derecho a la
salud se encuentra consagrado en diversos pactos con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22) (65).
(65) En este sentido, citaron la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
11), DUDH (art. 25.1); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12,
incs. 1º y 2º, ap. a).
(66) Cámara de Apelaciones del fuero, sala II, “Asociación de Profesionales del Arte de Curar”, con-
siderando 12.
(67) Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires.
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 305
lidad de los arts. 2º, 5º, 19, inc. a), 21, 27 inc. a), y 34 de la ley 1799, así como de
su decreto reglamentario y de todos los actos administrativos que sean conse-
cuencia de las normas referenciadas por vulnerar los derechos amparados en
la Constitución Nacional, puntualmente, el derecho de trabajar y ejercer toda
industria lícita y de usar y disponer de su propiedad.
La sentencia de primera instancia fue apelada por la parte actora quien re-
prochó el decisorio porque ley 1799 no otorga un marco preciso en cuanto al
acondicionamiento de las estructuras edilicias.
(68) CSJN, “Empresa ‘Plaza de Toros’ c. Gobierno de Buenos Aires”, sentencia del 13 de abril de
1869, Fallos 7:150.
306 Marisa Aizenberg
En efecto, los jueces concluyeron que “(...) del confronte de los hechos rela-
tados por la apelante y de las normas aplicables, no surge suficientemente de-
mostrada tal verosimilitud” (69).
Los magistrados recordaron que la ley 1799 establece que “[s]e prohíbe fu-
mar en lugares cerrados de acceso al público” y señalaron que la ley contiene a
título de mera enunciación, una lista que comprende, entre otros, “los bares”.
Los magistrados concluyeron que “(...) la reglamentación del hábito de fumar es
un tema que puede ser vinculado con la salud, lo cual es lógico, porque estaría
comprobado el daño que el cigarrillo ocasiona a las personas que lo consumen”.
Sin embargo, remarcaron que la decisión de fumar es libre y voluntaria, y cons-
tituye, para el fumador, un derecho amparado por el art. 19 de la CN pero que
las alegaciones del actor, vinculadas a su interés comercial, no se resultan sufi-
cientes para suspender la vigencia de la norma.
En este caso observamos que el Tribunal no hace lugar al planteo del actor,
quien busca fundar la inconstitucionalidad de una norma local en los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional (arts. 14, 17 y 19).
(69) CApel. Cont. Adm. y Trib., sala II, “Beer Way SRL”, considerando 5.
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Ciudad... 307
Hemos advertido que diversos precedentes del Fuero CAyT de la CABA re-
ceptan la jurisprudencia en materia del derecho a la salud de la CSJN. En este
sentido, a poco que se indague en la jurisprudencia analizada, es posible inferir
por lo menos tres casos que siguen los criterios jurisprudenciales del máximo
tribunal.
En este sentido, es posible concluir que los jueces del fuero CAyT propician
un explícito diálogo interjurisdiccional mediante la recepción de los estánda-
res de protección del derecho a la salud de la CSJN.
Introducción
El pleno ejercicio del derecho a la salud, consagrado en nuestro país con je-
rarquía constitucional a través del reconocimiento de tratados internacionales,
brinda a ciudadanos y extranjeros un marco de garantía sobre la prestación de
bienes y servicios sanitarios cuyo acceso y cobertura conlleva la responsabili-
dad del Estado y de las instituciones que componen el sistema de salud.
(1) El presente trabajo de investigación fue realizado con el apoyo del programa de becas “Ramón
Carrillo-Arturo Oñativia”, categoría multicéntrico, otorgada por el Ministerio de Salud de la Nación, a
través de la Comisión Nacional Salud Investiga..
310 Marisa Aizenberg
1. Marco teórico
1.1. El Derecho a la salud
La Constitución de la Organización Mundial de Salud (OMS) establece que
“el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología
política o condición económica o social”. El derecho a la salud incluye el acceso
a una atención sanitaria oportuna, aceptable, asequible y de calidad satisfacto-
ria (OMS, 1946).
(2) Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general
14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, Comité de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales, 2000.
(3) Cláusulas sobre la realización progresiva en otros tratados de Derechos Humanos de Naciones
Unidas corresponden al art. 4º de la Convención sobre los Derechos del Niño y al art. 4º de la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
(4) Resolución 1991/2005 del Ministerio de Salud de la Nación y modificatorias.
312 Marisa Aizenberg
(5) Obliga a los Agentes del Seguro de Salud comprendidos en las leyes 23.660 y 23.661 los organis-
mos que brinden cobertura asistencial al personal de los gobiernos provinciales, al personal militar
y civil de las fuerzas armadas y de seguridad o al personal del Poder Legislativo de la Nación no se
encuentran obligados, pudiendo optar por su incorporación total o parcial mediante los correspon-
dientes convenios de adhesión.
(6) El art. 2º de la resolución 1714/07 señala que el “...Ministerio determinará el mecanismo de
actualización que se sustente en análisis sistemáticos y pormenorizados de cargas de enfermedades
y de la medicina basada en la evidencia, permitiendo tomar decisiones adecuadas respecto a la in-
corporación y/o baja en el catálogo de prestaciones incluidas en el Programa Médico Obligatorio”.
Análisis de las implicancias socio-económicas... 313
Tal como lo señala Franco, cuando una sociedad trata de dar respuesta a
una de las necesidades básicas de sus integrantes individuales y colectivos,
como es la salud, se activan principalmente cuatro áreas del saber y del queha-
cer social, que se encuentran estrechamente relacionadas (Franco, 2013).
Buena parte de las tensiones que viven y los problemas que enfrentan los
diferentes modelos de salud y seguridad social en Argentina y el mundo, tiene
sus raíces en el desconocimiento de una de estas dimensiones o en la sobreva-
loración, en ocasiones excesiva, de una cualquiera de ellas.
2. La judicialización de la salud
La judicialización de la salud resulta en un nuevo fenómeno que ha desper-
tado inquietud en numerosos estudios tanto a nivel regional como mundial.
Sin embargo, al analizar el estado del arte del objeto de estudio, se observa que
no existe un consenso valorativo entre los trabajos analizados. Una parte de la
literatura existente define al fenómeno de judicialización como una legítima
respuesta ciudadana frente a las fallas de los Estados, que evidencia las limi-
taciones de las políticas sanitarias y la necesidad de actualizar los programas
sanitarios y las guías clínicas (Asensi,2010; Machado, 2011; Vianna, 2002; Ven-
tura et al, 2010). Por otro lado un importante grupo de autores con una visión
Análisis de las implicancias socio-económicas... 315
Los costos adicionales en que incurre el sistema de salud debido a las ac-
ciones judiciales individuales estarían por encima del costo que representaría
suministrar el servicio reclamado por vía ordinaria. Estudios realizados en otros
países de la región indican que, en promedio, no menos de un 50% adicional al
costo que representan los servicios de salud debe invertir el Estado para lograr
que se materialice el derecho a la salud en los casos tutelados (Reveiz et al, 2013).
del resto de pretensiones encauzadas por esta vía, atenuando las condiciones
de admisibilidad, por la gravitación y trascendencia de los valores en juego (7).
(7) CS, 15/03/2000, “López, Miguel E. c. Prov. de Buenos Aires y Estado Nac. s/amparo”.
Análisis de las implicancias socio-económicas... 317
3. Consideraciones metodológicas
Debido a que se trata de una problemática nueva y escasamente analizada,
el presente estudio es de carácter exploratorio. El objetivo es brindar herra-
mientas y nuevos datos que contribuyan a definir el problema, establecer hipó-
tesis, sin pretender establecer conclusiones generales ni definitivas.
(8) Berizonce (2010) señala que “la CSJN ha preferido considerarlas como medidas cautelares típi-
cas o innominadas, aplicando el art. 232 CPCN, descartando la categorización de ‘autosatisfactivas’”.
318 Marisa Aizenberg
La información básica registrada para cada caso incluye, entre otros, los
datos identificatorios del expediente como así también del actor demandado, el
juzgado interviniente, y la fecha de inicio del trámite.
Para la sistematización de los datos fue confeccionada una grilla que per-
mitió caracterizar los recursos de amparo según un conjunto de variables se-
leccionadas.
4. Principales resultados
4.1. Base de datos de casos presentados en 2011-2014
Durante el período 2011-2014 se presentaron 5869 recursos de amparo de
salud en Tribunales radicados en la Ciudad de Buenos Aires del fuero Civil y
Comercial Federal. Se aprecia un creciente aumento de los reclamos en dicho
período, con la mayor cantidad en año 2014. Entre 2011 y 2014 la cantidad de
amparos presentados aumentó un 64%.
Por otro lado se categorizó este listado según la variable “Subsector del sis-
tema de salud demandado”. Los resultados muestran que los amparos contra
OSN y EMP representan el 78,6%. El cuadro nro. 1 presenta los amparos clasifi-
cados por subsector de salud demandado (9).
(9) Teniendo en cuenta que los datos corresponden a las causas iniciadas en la CNFed. Civ. y Com.
situada en CABA, es posible que los resultados de la distribución de los casos según subsector de sa-
lud se encuentra sesgados por el tipo de cobertura de salud de la población. Vale aclarar que más del
80% de la población de dicha jurisdicción cuenta con algún tipo de cobertura explícita.
320 Marisa Aizenberg
(10) A los fines del análisis se incluyó en esta categoría, como garantías explícitas y normatizadas,
lo explicitado en el catálogo de prestaciones del PMO (Anexos res. 201/2002); lo referido en leyes es-
pecíficas (discapacidad, fertilidad, etc.) y el listado de medicamentos y prestaciones de alto costo y
baja incidencia del Sistema Único de Reintegros —SUR— (res. 1048/2014) para los Agentes del Segu-
ro de Salud.
(11) En este estudio se entiende por tecnología sanitaria a los medicamentos, dispositivos médi-
cos, prácticas y técnicas médicas, prótesis, ortesis, etc.
322 Marisa Aizenberg
Medicamentos
Rehabilitación: se incluyeron en esta categoría las solicitudes de acompañantes tera-
péuticos, prestaciones educativas especiales, prestaciones terapéuticas (psicopeda-
gogos, fonoaudiólogos, psicólogos, etc.), etc. Todas estas prestaciones se encuentran
asociadas a casos de personas con algún tipo de discapacidad
Cobertura/Afiliación: se incluyen los casos de negativa de afiliación por jubilación,
desempleo, familiar a cargo, etc.
Internación: se incluyó tanto la internación en instituciones (geriátricas o de salud
mental) como aquellas domiciliarias
Dispositivos y otras tecnologías
Tratamientos de Fertilización Asistida
Cirugía
Prótesis y ortesis: se entiende a la prótesis como una extensión artificial que reempla-
za una parte de cuerpo mientras que la ortesis es un dispositivo externo aplicado al
cuerpo para modificar los aspectos funcionales o estructurales
Transporte hacia establecimientos educativos sanitarios o profesionales particulares
Estudio
Diagnóstico: cualquier tipo de estudio para detectar o evaluar una enfermedad
Otros: como por ejemplo, pañales descartables, colchones antiescaras, etc.
En estos casos se constató que se solicitaba un sólo objeto, como puede ser
un medicamento, o bien un conjunto de prestaciones como por ejemplo una in-
ternación con rehabilitación y medicación. En el siguiente cuadro se presentan
los porcentajes correspondientes al objeto de demanda.
4.3.1. Medicamentos
El 86,4% de los medicamentos solicitados se encontraban aprobados por
ANMAT; el 6,8% contaban con aprobación pero no para la prescripción indi-
cada. En relación a esta problemática, y en base a lo señalado por actores del
sistema, se esperaba encontrar una mayor cantidad de reclamos por productos
que no se comercializaran en Argentina o bien que no contaran con suficiente
evidencia científica. Sin embargo sólo dos casos fueron hallados: un reclamo
por el medicamento Romidepsin (Istodax) para el Síndrome de Sezary, el cual
ha sido aprobado por la FDA en Estados Unidos pero no en Argentina y una so-
licitud de un tratamiento para un paciente con síndrome carcinoide que no se
encuentra autorizado en nuestro país (177-Lutecio-Octreotate).
(12) https://servicios.pami.org.ar/vademecum/views/consultaPublica/listado.zul.
(13) http://www.alfabeta.net/mf/.
324 Marisa Aizenberg
4.3.3. Cobertura/afiliación
Las presentaciones por problema de cobertura o afiliación representaron el
20% de los casos relevados. Este tipo de reclamo se originaba en diversas situa-
ciones (retraso en el pago de cuota, preexistencia de enfermedades no declara-
En tal sentido, los casos analizados indican una marcada tendencia a con-
ceder las prestaciones. El rango constitucional del derecho a la salud con su re-
conocimiento por tratados internacionales genera, entienden los magistrados,
una obligación positiva por parte del Estado.
(15) CSJN, Fallos 323:3229; y CNFed. Civ. y Com., sala II, causa nro. 10.194/2000 del 01/03/2001.
(16) El relevamiento no incluyó este tipo de acciones, ya que son diferentes de las acciones de am-
paro, pero sería valioso que futuros estudios indagasen acerca de las características y los resultados
de las mismas.
Análisis de las implicancias socio-económicas... 327
5. Implicancias socioeconómicas
El amparo como medio para reclamar la cobertura o tratamiento de un
problema de salud, puede tener diversas consecuencias para la persona que
demanda (por su salud y su situación socioeconómica) y para la institución
demandada por el impacto económico que pueden generar ciertos reclamos
y afectando la eficiencia en el gasto (tal como ocurre cuando se debe dar res-
puesta inmediata a solicitudes que implican compras directas e individuales,
con un costo unitario mucho mayor al de las compras institucionales progra-
madas y a gran escala), y por los gastos generados por el propio proceso del
amparo (multas por demora en la respuesta, honorarios de abogados). Pero
también se genera un costo para la sociedad, más difícil de cuantificar, que se
materializa en el gasto del sistema judicial por su intervención para atender y
resolver estos reclamos.
Ante el incumplimiento se impone una multa de $700 por cada día de re-
traso y luego se amplía la cautelar por el 100% de los gastos en el sanatorio “A” y
la Cámara confirma la resolución. Finalmente llegan a un acuerdo y se cubre el
tratamiento en un prestador de la obra social, con un monto presupuestado de
$52.893, frente a los $140.000 que pretendía el sanatorio “A”.
328 Marisa Aizenberg
En este caso varios factores se ponen en juego. En primer lugar, la salud del
paciente que debe esperar un año para obtener la prestación ante la recomen-
dación de su médica y la desconfianza de lo que ofrece su obra social. También
se pone en riesgo su situación económica ante la eventualidad de tener que
afrontar la diferencia entre lo que ofrecía la obra social y lo que debería abonar
al sanatorio que su médico sugiere ($73.200).
Por otra parte los recursos de la demandada, que no niega la cobertura sino
que rehúsa abonar un monto que triplica el costo de la intervención con sus
prestadores y alude a la arbitrariedad del demandante de pretender un pres-
tador externo, a un costo que lo afecta presupuestariamente y pone en riesgo
la cobertura del resto de los beneficiarios a su cargo, evidenciando el conflicto
entre derechos individuales y colectivos en una misma institución.
También está en disputa una multa de $700 diarios que se estima podría
haber superado los $30.000, dada la fecha del cumplimiento efectivo de la in-
tervención. Además, se deben cubrir honorarios del abogado del demandante
con un monto cercano a $8.000.
“EFP c. PAMI”
En este caso un jubilado reclama una serie de medicamentos de bajo costo
(aspirina 100mg; losartan 50 mg; bisoprolol 2,5mg; atorvastatina 40 mg; alpra-
zolam 0,5 mg y omeprazol 20mg) para tratar su hipertensión arterial y por cues-
tiones burocráticas PAMI le niega la provisión. El monto mensual aproximado
de estos medicamentos es de $600 (precio de venta en farmacia, valorizado a
mayo 2015).
“A.A. c. OSDE”
En este caso el reclamo se realiza para solicitar una serie de prestaciones
para un niño con discapacidad, para ello se han incluido los valores correspon-
dientes al NASPB de la res. 1859/2013 y los valores de los reintegros ofrecidos
por la EMP. En el reclamo también se solicitaba la cobertura del trasporte (tanto
hacia la escuela como a las sesiones con los profesionales) pero no ha sido in-
cluido en el análisis ya que el expediente no incluye información relacionada
con las distancias y frecuencias que permita el cálculo de los costos. La solici-
tud incluía también la cuota de la escuela normal privada donde asiste el niño,
ítem que no se encuentra contemplado en dicho Nomenclador y que la EMP se
ha negado a cubrir.
Valores
totales de Reintegro Total Rein-
Presta- Valor
Sesiones las pres- ofrecido tegro ofre-
ciones Nomencla-
por mes taciones por la cido por la
solicitadas dor ($)
solicitadas Prepaga ($) Prepaga ($)
($)
Terapia
16 172,98 2767,68 152 2432
Ocupacional
Musicote-
8 172,98 1383,84 152 1216
rapia
Tratamien-
to Cognitivo 12 172,98 2075,76 152 1824
Conductual
330 Marisa Aizenberg
Valores
totales de Reintegro Total Rein-
Presta- Valor
Sesiones las pres- ofrecido tegro ofre-
ciones Nomencla-
por mes taciones por la cido por la
solicitadas dor ($)
solicitadas Prepaga ($) Prepaga ($)
($)
Orientación
2 172,98 345,96 152 304
para padres
Psicopeda-
16 172,98 2767,68 152 2432
gogía
Neurolin-
8 172,98 1383,84 152 1216
güística
Apoyo a la
integración 1 956,54 956,54 0 0
escolar
Institución
2000 0 0
escolar
Total 13681,3 9424
Fuente: elaboración propia en base al Nomenclador del Aranceles del Sistema de Presta-
ciones Básicas incluido en la Resolución nro. 1859/ 2013 y a la información incorporada
en el expediente.
Nota:* el valor de la cuota escolar es un estimativo.
Reflexiones finales
La judicialización de la salud, tal como suele denominarse, es un fenómeno
creciente y con enormes implicancias para los beneficiarios del sistema de
salud, los subsectores de la salud involucrados y para la sociedad en general.
En este trabajo se abordó esta problemática desde una perspectiva diferente,
adentrándose en un conjunto de causas para analizar y caracterizar algunas
Análisis de las implicancias socio-económicas... 331
Entre los hallazgos más relevantes se destaca que una proporción impor-
tante de las demandas (84%) se sustentan en bienes y servicios que se encuen-
tran bajo algún tipo de cobertura explícita o mecanismo de reintegro, y en su
mayoría tuvieron fallos que resultaron favorables a los demandantes.
Por otro lado, este tipo de casos podría generar efectos distorsivos, profun-
dizando las brechas propias del sistema, por el posible desvío de recursos sin
planificación para atender demandas que no son consideradas prioritarias,
como sí lo son las acciones de prevención y promoción de la salud pública. La
planificación y definición de las prioridades de cobertura, sea explícita o no,
permite fortalecer los procesos de adquisición y distribución de bienes y servi-
cios sanitarios y aumenta la eficiencia del gasto en salud. Esto aumenta la capa-
cidad del sistema para ampliar la cobertura y calidad de los servicios sanitarios.
Otro aspecto interesante son los reclamos por medicamentos de alto costo,
donde se observó, en los casos donde se pudo estimar su valor, que en prome-
dio tenían un costo mensual de casi $60.000 y en algunos casos el tratamiento
superaba los $150.000, a lo que debería agregarse los gastos judiciales también.
Por todo lo expuesto, se aprecia que los juzgados, en general, resuelven los
casos sin exigir más requisitos que el certificado médico o de discapacidad, el
diagnóstico médico y la negativa del financiador. Ante la duda, la pretensión es
favorable al actor sin considerar el impacto económico que representa para el
financiador y su correlativa repercusión en las prestaciones a ser brindadas a la
restante masa de beneficiarios del Sistema, cuya característica definitoria es la
solidaridad. La limitación de recursos, inherente a toda economía, determina
que la utilización de recursos para atender una determinada prestación afecte
las posibilidades de brindar otras. Además, una concesión indiscriminada de
prestaciones a los pacientes que se presenten por la vía del amparo, podría in-
troducir distorsiones en la planificación de prestaciones e inequidad para los
Análisis de las implicancias socio-económicas... 333
Los casos analizados permiten apreciar que la falta de respuestas de los fi-
nanciadores o de acuerdo con el demandante, impacta en el acceso a la salud
de las personas pero también en la asignación eficiente de recursos de los fi-
nanciadores, en muchos casos superando en forma exponencial los gastos que
implicaría la prestación o cobertura en sí misma.
Para alcanzar este objetivo sería necesario contar con un marco jurídico
claro que establezca alcances y límites en la cobertura, optimizar la relación
médico-paciente, establecer protocolos claros de tratamiento y fortalecer las
vías de comunicación entre el sistema de salud y la población, implementar
procesos de priorización justos, transparentes y razonables, mejorar la calidad
y el acceso a los servicios de salud y promover un acceso a la justicia equita-
tiva. Asimismo será necesario establecer protocolos claros de tratamiento pro-
moviendo la participación de diversos sectores además del Estado: sociedades
científicas, universidades, seguridad social, EMP.
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Análisis de las implicancias socio-económicas... 335
salario familiar, y salud. Las obras sociales, que cubren en salud a los trabajado-
res formales y sus familias, pasaron de cubrir en 1970 de poco más del 30% de la
población a más del doble en diez años, mediante la ley 18.610/69 que hizo obli-
gatorio el sistema para los formalizados. Y cayó paulatinamente desde enton-
ces a poco más del 50% de los argentinos (2015). Y esto porque la informalidad
laboral (asalariados informales más cuentapropistas) ronda el 45%. Cada vez
menos analistas se ilusionan en que este cambio de tendencia sea coyuntural y
no estructural. Y estas visiones alternativas tienen la mayor importancia en la
programación futura de las instituciones sociales, que además de atender a los
condicionantes científicos y culturales que la influyen, deben valorar las trans-
formaciones profundas de las estructuras sociales, mercados de trabajo, y de la
economía contemporáneas.
(1) Neri, Aldo, “Hemos elegido la medicina de mercado”, en La cuestión social, un desafío a la po-
lítica, Corregidor, Buenos Aires, 2014.
344 Marisa Aizenberg
(2) Bauman, Zygmunt, En busca de la política, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1993.
(3) Dubet, François, Repensar la justicia social, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011.
¿Cómo responde el sistema de servicios de salud...? 345
En el caso de Argentina, después del ministro Carrillo en los años ’40 y ‘50,
gran sembrador, tenemos dos intentos más recientes del Estado en orientarse
a los postulados básicos de salud en una democracia social: universalidad e
igualdad. Ellos son el proyecto de Sistema Nacional Integrado de Salud en los
años ’70 —último gobierno de Perón—, y el Seguro Nacional de Salud en los ’80,
durante la presidencia de Alfonsín, ambos con los mismos objetivos y ambos
frustrados por las circunstancias históricas que no es el lugar de explicar. Fuera
de estos intentos, en parte por las razones que se aludieron al principio de este
ensayo, el sistema político no encaró iniciativas globales de reforma, lo cual
no implica que no se haya conseguido avances parciales, y sirva de ejemplo
el mejor cumplimiento del derecho de las mujeres a beneficiarse con servicios
preventivos o terapéuticos en materia de salud sexual y reproductiva, en la úl-
tima década.
Un atisbo de futuro
Si la tendencia actual se mantuviera, lo más probable sería que el sistema
de salud argentino futuro reconociera —más allá de las declaraciones— a toda
la ciudadanía un derecho a la salud que sería, como ahora, universal pero mar-
cadamente desigual en la facilidad de acceso y en la calidad del servicio reci-
bido. Esto condicionaría, parcialmente, el nivel de salud de los distintos secto-
res de la población; y digo parcialmente porque los otros determinantes de la
salud integran aspectos de la política social que no son responsabilidad directa
del sistema, sino del contexto social y distributivo que la sociedad tenga. Y esto
inserta claramente a la salud en el proyecto político global que predomine en
la sociedad argentina. Para ponerlo en términos académicos de filosofía social
que inspiraría esta tendencia frente a otra más redistributiva, vale mencionar
a dos de los mejores representantes contemporáneos de ellas: Robert Nozick y
John Rawls (5) y (6).
(5) Nozick, Robert, Anarquía, Estado y Utopía, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1991.
(6) Rawls, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1993.
348 Marisa Aizenberg
también la atinada advertencia de Keynes, que cita Tony Judt en el libro arriba
mencionado: “No basta con que el estado de cosas que queremos promover sea
mejor que el que le precedió; ha de mejorar lo suficiente como para que com-
pense los males de la transición”.
Aunque lejos de las dos alternativas, la sociedad argentina actual está más
cerca del seguro, en un país en el que dos tercios de la población se atienden en
el sector privado. La evolución al mejor cumplimiento del derecho a la salud se
facilitará o dificultará según sea la evolución en conjunto de la sociedad, y esto
es un dilema político. Pero desde la antigua Grecia aprendimos que la condi-
ción de ciudadanía implica hacer política, aunque no necesariamente partida-
ria. Y de eso se trata.
La salud e interculturalidad.
Perspectivas hacia un esfuerzo
conjunto
Introducción
Comenzaremos con explicar por qué la salud no se agota con “no estar en-
fermo” e involucraremos a los determinantes sociales de la salud (DSS). Ellos
nos servirán para pensar más allá del cuerpo humano, coincidente con el nuevo
paradigma médico. Desde la óptica de los derechos, identificaremos a los DSS
con derechos por los cuales el Estado argentino es responsable internacional y
garante del ejercicio efectivo. Allí veremos cómo intervienen diferentes áreas de
350 Marisa Aizenberg
(1) “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia
de afecciones o enfermedades”, Constitución de la Organización Mundial de la Salud adoptada por la
Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946,
firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados. Entró en vigor el 7 de abril de 1948.
Reformas adoptadas por la 26ª, la 29ª, la 39ª y la 51ª Asambleas Mundiales de la Salud (resoluciones
WHA26.37, WHA29.38, WHA39.6 y WHA51.23), que entraron en vigor el 7 de febrero de 1977, el 20 de
enero de 1984, el 11 de julio de 1994 y el 15 de septiembre de 2005, respectivamente.
(2) Tobar, Federico, “Cambios de paradigma en Salud Pública”, XII Congreso del CLAD, Buenos
Aires, 2008, p. 9.
La salud e interculturalidad. Perspectivas... 351
dad es siempre mayor a la suma de sus partes porque cada sistema tiene propie-
dades o comportamientos que sus partes no tienen” (3).
Es decir que ahora son tomados con especial consideración todos aquellos
factores que condicionan la vida de las personas, en una lógica de lograr ser
comprensivo de la realidad circundante.
Es de este modo que los DSS se han ido consolidando como parte de nece-
saria para la cabal comprensión de lo que se entiende como derecho a la salud,
resultando un concepto sumamente útil para nuestro análisis puesto que en la
interculturalidad, como se verá más adelante, intervienen varios factores que
condicionan la percepción de la salud de ciertas comunidades.
La interculturalidad en la salud
Por interculturalidad puede entenderse “cualquier relación entre personas
o grupos sociales de diversa cultura” (4). En los encuentros interculturales,
tiene lugar el mutuo reconocimiento que permite el establecimiento de una re-
lación horizontal. La creación de lazos de comunicación entre pares hace lugar
a una interacción donde las partes se benefician mutuamente.
(3) Michaux, Jacqueline, “Hacia un sistema intercultural de salud en Bolivia”, en Fernández Juá-
rez, Gerardo (ed.), Salud e interculturalidad en América Latina. Perspectivas antropológicas, Abya-
Yala, Quito, ps. 107-128.
(4) Albó, Xavier, “Interculturalidad y salud”, en Fernández Juárez, Gerardo, Salud e interculturali-
dad en América Latina. Perspectivas antropológicas, Abya-Yala, Quito, 2004, ps. 65-74.
352 Marisa Aizenberg
El gráfico enseña que en la interacción entre dos culturas, cada una man-
tiene su propia identidad pero encuentran espacios comunes donde puede
darse la interculturalidad.
(5) Oyarce, Ana María, “Política intercultural en salud: elementos de una propuesta”, Primer En-
cuentro Nacional Salud y Pueblos Indígenas, Saavedra, región de la Araucanía, 1996.
(6) Organización Panamericana de la Salud, Salud en las Américas, Washington DC, OPS, 1998.
(7) Salaverry, Oswaldo, “Interculturalidad en salud” en Rev. Perú Med. Exp. Salud Pública, 2010,
ps. 80-93.
(8) Walsh, Catherine, “Interculturalidad y colonialidad del poder. Un pensamiento y posiciona-
miento “otro” desde la diferencia colonial”, en Castro Gómez, Santiago - Ramón Grosfoguel (eds.),
El giro decolonial. Reflexiones para una diversidad epistémica más allá del capitalismo global, Siglo
del Hombre, Bogotá, 2007, ps. 47-62.
La salud e interculturalidad. Perspectivas... 353
nocimiento del otro” (9), más aún cuando existen diferencias en las relaciones
interétnicas (10).
(9) Aizenberg, Marisa y Ana Inés Díaz, “La gestión de los conflictos en las organizaciones de sa-
lud: hora de innovar. Algunas preguntas y una propuesta posible”, Infojus, ps. 3-11.
(10) Ramírez Hita, Susana, Calidad de atención en salud: prácticas y representaciones sociales en
las poblaciones quechua y aymará del altiplano boliviano, La Paz, OPS/OMS, 2010.
(11) Astuhuamán, Doris Irene Dionisio - Portocarrero Gutiérrez, Juan - Salaverry García,
Oswaldo, Diálogo intercultural en salud: documento técnico, Ministerio de Salud, Instituto Nacional
de Salud, Lima, 2014, p. 14.
(12) Un dato que merece ser destacado es que el Convencional Constituyente Horacio Rosatti pro-
puso para la reforma constitucional la introducción, en el actual art. 75, un inciso que dispusiera “la
efectiva igualdad de oportunidades políticas, económicas y sociales de los indígenas con relación al
resto de los habitantes de la Nación” y, en el siguiente inciso, “el desarrollo de programas especiales
354 Marisa Aizenberg
Por lo antes visto, resulta evidente que el Estado debe velar por generar
acciones positivas que favorezcan especialmente a grupos vulnerables, indí-
genas, ciertos grupos etarios, previendo cuestiones de género y mejorando la
calidad de los servicios con el objeto de ser inclusivos y llegar a los grupos que
hemos aludido.
Claro está que el presidente “es el jefe supremo de la Nación, jefe de go-
bierno y responsable político de la administración general del país” (21) y se
le atribuye, entre otras, la facultad de concluir y firmar tratados (22), pero la
aplicación de estos tratados depende de la labor del conjunto de la administra-
ción pública. Así como también, en general, el manejo de ésta se halla sujeta al
trabajo de diferentes sectores con propósitos y motivaciones distintas entre sí.
(20) Art. 121 de la Constitución Nacional “Las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especia-
les al tiempo de su incorporación”.
(21) Art. 99 inc. 1º de la Constitución Nacional.
(22) Art. 99 inc. 11 de la Constitución Nacional.
(23) Art. 3º del decreto 828/2006.
La salud e interculturalidad. Perspectivas... 357
Ahora bien, a modo de propuesta dejamos asentado que para que el Estado
argentino pueda cumplir con el estándar de interculturalidad en la salud pre-
sente en el Convenio nro. 169 de la OIT es menester que exista un trabajo de
interculturalidad por parte de las diferentes áreas de gobierno que se ven afec-
tadas por los DSS, puesto que en definitiva alcanzar una salud intercultural no
depende de manera exclusiva y excluyente del Ministerio de Salud de la Nación.
Coordinación y cooperación
Habiendo explicado la relación entre las áreas del gobierno central y la sa-
lud intercultural, unidos por medio de los DSS, es preciso esbozar propuestas
en el sentido de la manera en la cual éstas podrían trabajar.
(24) “El respeto de las identidades y expresiones culturales, la igualdad de trato, el respeto a la
dignidad de las personas y las comunidades, la apertura a los otros y el debate y los intercambios
interculturales son elementos fundamentales para promover la diversidad cultural” Los derechos hu-
manos son herramientas esenciales para un diálogo intercultural efectivo, Declaración de un grupo de
expertos de las Naciones Unidas sobre el Día Mundial de la Diversidad Cultural para el Diálogo y el
Desarrollo, 21 de mayo de 2010.
358 Marisa Aizenberg
Actores no estatales
El rol de las organizaciones no gubernamentales (ONG), asociaciones civi-
les, fundaciones y comunidad religiosa, en el plano local, y las organizaciones
internacionales (OI), en el internacional, ambas a raíz de la responsabilidad
compartida individual y corporativamente (25), podrían facilitar al Estado te-
ner una comprensión cabal de la percepción que tienen los pueblos originarios
de la salud, para luego encaminar estrategias hacia el logro de una mayor inter-
culturalidad en la salud.
Sobre este punto puede tomarse como buena práctica la Guía Práctica para
el Diagnóstico Local Participativo del Proyecto Regional AIEPI Comunitario
que para la identificación del problema de salud infantil y materno a nivel lo-
cal propone el inicio del abordaje nacional y subnacional, realizando una des-
cripción y análisis “empezando con los aspectos relacionados a la situación de
salud, identificación del problema (...) función de los actores sociales (...)” (26).
(25) Touriñán López, José Manuel, “Educación en valores, educación intercultural y formación
para la convivencia pacífica”, Revista Galega do Ensino, ps. 1367-1418.
(26) Quijano Calle, Ana María - Luis Gutiérrez Alberoni, Guía para el diagnóstico local parti-
cipativo, Washington DC, OPS, 2005, p. 19.
(27) De la Cuesta González, Marta, “El porqué de la responsabilidad social corporativa”, Boletín
Económico de ICE, 2004, ps. 45-58.
La salud e interculturalidad. Perspectivas... 359
Conclusiones
Como ha quedado expuesto, para tener una acabada comprensión de lo que
hoy implica el derecho de la salud en la población, debe prestarse especial aten-
ción a los DSS. Éstos influyen considerablemente en el estado saludable de toda
persona y tienen un peculiar significado en las poblaciones indígenas, en razón
de la cosmovisión indígena. Asimismo, el reconocimiento de este derecho y de
aquellos que se relacionan con él, desde el punto de vista de los DSS, están plas-
mados en nuestra carta magna y tratados internacionales, pudiendo por éstos
últimos generar responsabilidad internacional al Estado argentino.
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360 Marisa Aizenberg
Introducción
Transitando ya la segunda década del siglo XXI, nos afirmamos en una con-
solidada visión doctrinaria, que supera y complementa el planteo jurídico, la
cual afirma el derecho humano “a la salud”, presentándola como mucho más
que el aseguramiento o acceso a la atención. Esa visión doctrinaria, posee una
proyección en la práctica institucional que, consecuentemente, pretende resol-
ver un conjunto muy importante y siempre creciente de asuntos dentro de su
órbita y con ello facilitar de modo operativo e instrumental, el grado de bien-
estar de individuos y comunidades encauzando la expectativa y atendiendo el
requerimiento de provisión del bien público asistencial.
(1) Alonso Cabrera, Gustavo, “Teorías y modelos en la salud pública del siglo XX” en Revista Co-
lombia Médica, nro. 3, 2004, p. 165.
(2) Organización Mundial de la Salud, Constitución de la Organización Mundial de la Salud [en
línea] http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf [Consulta: 22 de junio de 2015].
362 Marisa Aizenberg
La asunción por parte del Estado de un compromiso con los ciudadanos que
reemplace a la idea liberal de un equilibrio natural, supuso una drástica modi-
ficación de reglas y conductas, en un sinnúmero de direcciones. En el mundo, a
lo que no ha sido ajeno nuestro país, el desarrollo de un modelo la salud pública
ha sido y continúa siendo el resultado de una pugna de intereses sociales y eco-
nómicos, a veces arbitrada y a veces promovida por el propio Estado.
(3) Arango Vélez, Alba Lucía, “Nuevas dimensiones del concepto de salud: el derecho a la salud
en el Estado social de derecho” en Hacia la Promoción de la Salud, vol. 12, 2007, p. 66.
(4) Bismarck consideraba que un ambicioso programa de asistencia a las clases más necesitadas
ayudaría a remover las causas de una revolución socialista. “Si tiene que haber una revolución, pre-
ferimos hacerla a sufrirla”. La misma lógica fue descripta por el entonces coronel Juan D. Perón en
diversos discursos entre 1943 y 1945, ejerciendo la Secretaría de Trabajo y Previsión durante gobier-
no de facto de 1943. Recordemos que Perón fue un dedicado profesor e investigador de la Escuela
Superior de Guerra, ejerciendo la cátedra de Historia Militar, en la que estudió muy detalladamente
al Imperio Alemán, publicando diversos libros sobre la guerra Franco Prusiana, la Primera Guerra
Mundial, etc.
Políticas Públicas en Salud: El caso del Plan Director... 363
(5) “Naciones Unidas” era el nombre del conglomerado aliado; y no fueron pocas las voces que ca-
mino a la conferencia de San Francisco que crea a la ONU, veían en esta denominación la imagen del
conflicto o de los ganadores de éste o de las reglas impuestas por éstos al mundo, y no un organismo
destinado a anticipar las tensiones y promover la paz en el mundo.
364 Marisa Aizenberg
Como explica García Pelayo: “el estado social de derecho no se limita a sal-
vaguardar un sistema supuestamente autorregulado, sino que ha de ser el re-
gulador decisivo del sistema social y ha de asumir la obligación de modificarlo
a través de medidas directas o indirectas” (8).
Contexto
Como es sabido, durante el año 2009 la República Argentina padeció un
severo brote epidémico de dengue (serotipo 1). La primera aparición de esta
enfermedad data de 1916, erradicándose el vector mosquito Aedes aegypti en
la década de 1960. Reaparece en 1984. Desde 1998 se presentó con brotes es-
porádicos.
(6) Rodríguez, Alcides L., “El planteamiento ideológico de Alma-Atá”, en Revista Cubana de Salud
Pública, nro. 2, 2005.
(7) Art. 1º: “La Provincia de Córdoba, con los límites que por derecho le corresponden, es parte
integrante de la República Argentina, y se organiza como Estado Social de Derecho, sujeto a la Cons-
titución Nacional y a esta Constitución”.
(8) Subirats, Joan, “Análisis de políticas públicas y eficacia de la administración”, Instituto Nacio-
nal de Administración Pública, Madrid, 1989, p. 20.
Políticas Públicas en Salud: El caso del Plan Director... 365
En aquel año 2009, los casos confirmados en el país, llegaron al final del
brote a poco más de 27.000 infectados, afectando principalmente a 13 provin-
cias (en total llegó a 19 jurisdicciones): Buenos Aires, Catamarca, Córdoba,
Chaco, Entre Ríos, La Rioja, Santa Fe, Santiago del Estero, Tucumán, Salta,
Jujuy, Corrientes y Catamarca, como así también a la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires. Once de ellas, no habían registrado nunca casos autóctonos (produ-
cidos sin migración del contagiado) de dengue. Debemos destacar el nexo con
brotes en países limítrofes: En 2008, se habían registrado 909.000 casos en toda
América, con 19.594 de dengue hemorrágico, también conocido como “grave”
o “complicado” (306 muertos) (11). En el crítico año siguiente, 23 países regis-
traron brotes, 15 con dengue complicado y muertos (letalidad del 5 al 15% de
infectados) (12).
(9) Cabe la distinción entre conflicto y problema. El conflicto es la queja, el malestar, la amenaza
imprecisa pero latente, no comprobada como un auténtico problema. En cambio, cuando hablamos
de problema, nos referimos a una falla cierta en el entorno, comprobada o comprobable, verificada
o verificable, que puede ser reversible o irreversible (Ortega, José Emilio - Sbarato, Darío, “¿Desde
qué mañana vemos el hoy? El tiempo de la coordinación”, Ministerio de Salud de Córdoba, Córdoba,
2012, p. 96).
(10) Organización Mundial de la Salud, Enfermedades transmitidas por vectores [en línea]
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs387/es/index2.html [Consulta: 25 de junio de 2015].
(11) Ministerio de Salud de la Nación, “Situación del Dengue en Argentina - Primer Semestre
de 2009” en Boletín Epidemiológico Periódico, Buenos Aires, nro. 44, p. 8.
(12) Ministerio de Salud de la Nación, “Protocolo de Acciones de Control de Aedes aegypti”
[en línea] http://www.msal.gov.ar/images/stories/cofesa/2009/acta-02-09/anexo-7-control-de-vecto-
res-02-09.pdf [Consulta: 25 de junio de 2015].
366 Marisa Aizenberg
(13) Castrillón, María Elena - Iturrieta, Noelia - Cativelli, Sergio, et al., “Hallazgos ultrasono-
gráficos en pacientes con Dengue: revisión de la literatura” en Revista argentina de Radiología, 2010,
nro. 1, p. 72.
(14) Ob. cit. Subirats, Joan, p. 54.
(15) Ob. cit., Ministerio de Salud de la Nación, Protocolo de Acciones de Control de Aedes aegypti
[en línea].
(16) Diario La Nación, “Hay un caso de dengue cada dos minutos” [en línea] http://www.lanacion.
com.ar/1116031-hay-un-caso-de-dengue-cada-2-minutos [Consulta: 23 de junio de 2015].
(17) Oszlak, Oscar - Orellana, Edgardo, “El análisis de la capacidad institucional: aplicación de
la metodología SADCI”, en Top. Org., 2001.
Políticas Públicas en Salud: El caso del Plan Director... 367
• Incremental RR.HH.
(19) Encuesta realizada por Delfos, Opinión Pública e Investigación de Mercado. Informe Cuanti-
tativo. Dengue: Ciudad de Córdoba, abril de 2009.
Políticas Públicas en Salud: El caso del Plan Director... 369
(20) La compatibilización de los diversos aportes y la redacción del proyecto de ley recayó sobre el
titular de la Secretaría de Coordinación Técnico-Administrativa de la cartera sanitaria, a la sazón uno
de los autores de este trabajo. La redacción el decreto reglamentario fue íntegramente concebida y
elevada a consideración del Ejecutivo desde el Ministerio de Salud, cabiendo similar responsabilidad
al titular de la mencionada Secretaría.
(21) Ministerio de Salud de la Nación, “Plan Nacional de Prevención y Control del Dengue y la
Fiebre Amarilla” [en línea] http://www.msal.gov.ar/dengue/images/stories/pdf/boton-institucional/
plan-nacional-control-prevencion dengue/plan_nacional%20_prevencion_control_dengue_f_amari-
lla.pdf [Consulta: 25 de junio de 2015].
(22) El Dengue es, quizás, la enfermedad prototipo de un ejercicio del deber y del derecho indi-
vidual, social, institucional y político. Es importante destacar la responsabilidad que tenemos en el
cuidado de la salud, como señala Ana Inés Díaz: “sería útil hablar de responsabilidad del paciente,
del paciente como promotor de su propia salud, y que empoderarlos signifique también mostrarles
que las capacidades para cuidarse están ínsitas en su ser” (Díaz, Ana, “Pacientes: ¿Sólo derechos?”,
en Aizenberg, Marisa [dir.], Estudios acerca del derecho de la salud, La Ley, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2014, p. 10).
(23) Los gobiernos locales, cada vez más, deben protagonizar el desarrollo de la comunidad pero
los municipios tienen un rol residual en la administración de los servicios de salud, que habiendo
sido transferidos por la Nación a las Provincias no fueron mayoritariamente descentralizados por
éstas a los niveles locales. En este caso, y a partir también del Pacto Sanitario Provincia - Municipio,
arriba mencionado, se otorgó un rol activo al municipio.
(24) La Declaración de Alma-Ata de 1978, considerada un importante hito porque reconoce el va-
lor fundamental de la participación de los ciudadanos en los sistemas sanitarios en la atención pri-
370 Marisa Aizenberg
maria de salud y el papel que desempeña la acción social organizada para lograr mejoras sanitarias.
La sociedad civil desempeña una función fundamental de participación, legitimación y vigilancia
con relación a las políticas, y por tanto, contribuye al desarrollo de muchas de ellas.
(25) Establecido en el art. 3º de la ley 9666 y reglamentado por la resolución 747/2009 del Minis-
terio de Salud.
(26) La noción de “orden público” resulta muchas veces un verdadero enigma. La doctrina ha ex-
puesto múltiples criterios para conceptualizar el orden público. Para resumir, encontramos dos cri-
terios: el mayoritario que lo concibe como “un conjunto de principios eminentes —religiosos, mo-
rales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social
establecida”; y el minoritario que sostiene que “una cuestión es de orden público cuando responde
a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de orden privado, en la cual sólo juega un
interés particular” (De la Fuente, Horacio, “Los jueces y las leyes de orden público”, en LL, 2004) .
Más allá, que como señala Borda, definir el orden público ha desesperado a muchos jurisconsultos
(Borda, Guillermo, “Concepto de ley de orden público”, en LL 58-999), en el presente caso nos refe-
rimos al orden público cuando el interés general se encuentra comprometido y merece ser protegido
para garantizar que siempre prevalezca sobre los intereses particulares.
Políticas Públicas en Salud: El caso del Plan Director... 371
(27) Knoepfel, Peter - Larrue, Corinne - Varone, Frédéric, et al., “Hacia un modelo de análisis
de políticas públicas operativo. Un enfoque basado en los actores, sus recursos y las instituciones” en
Ciencia política, 2007, nro. 3, p. 15.
372 Marisa Aizenberg
(28) Ascher, William, “La evolución de las ciencias políticas”, en Aguilar Villanueva, Luis (ed.),
“El estudio de las políticas públicas”, Miguel Ángel Porrúa, México, 1992, p. 182.
(29) Hospital especializado en infectología. Posiblemente el más prestigioso del interior del país.
Políticas Públicas en Salud: El caso del Plan Director... 373
Otro aspecto clave del éxito del plan para el período 2009-2011, fue el rol
asignado a los municipios. El trabajo desarrollado en el marco del Pacto Sanita-
rio ya había permitido a muchos municipios o comunas optimizar sus centros
de salud, y la gimnasia relacional con la cartera sanitaria estaba altamente de-
sarrollada. El dengue, un problema esencialmente urbano o semi urbano, que
también recoge las consecuencias disvaliosas del modelo local de los años 70 y
80 (no planificación, crecimiento desordenado y polinuclear, inmigración no
controlada, ampliación de la marginalidad), que básicamente se maneja mejo-
rando las condiciones de orden y aseo de la vivienda, eliminando focos donde
pueda criarse el mosquito, encuentra en la escala local uno de los motivos de
su brote (la falta de preocupación por el control y la poca o nula prevención o
generación de conciencia sanitaria) pero también halla en el gobierno local un
vehículo idóneo para el trabajo “puerta a puerta”, la rápida atención en las redes
de atención primaria y la colaboración para la limpieza de espacios públicos.
El abordaje de la patología se incorpora a la agenda pública local, y la “acción
sociosanitaria” se mantiene estable con prestaciones cuantitativas y cualitati-
vamente satisfactorias. La dotación de recursos, material e insumos y el trabajo
conjunto en diversas oportunidades e instancias, fue clave a lo largo del pro-
ceso, en particular en los momentos de mayor crisis.
El tiempo fue un factor de presión. Ante la pésima gestión nacional del pro-
blema en su inicio, el enorme temor social generado por la falta de respuestas,
la particular situación de la provincia como receptora de movimientos impor-
tantes desde y hacia los países principalmente afectados (Brasil fundamental-
mente por turismo y Bolivia o Paraguay por movilidad migratoria) y la com-
plicación de provincias vecinas como Santa Fe, se hizo imprescindible actuar
rápido y bien. Se trabajó para asegurar ciertos plazos en la ejecución de ciertas
acciones y en la mayoría de los casos se cumplió. En esto fue importante que el
Plan Director se ocupó de flexibilizar con precisión ciertos aspectos del anda-
miaje administrativo, ya que muchas veces éste complica o retrasa la ejecución
de las acciones, aún cuando hay presupuesto y los recursos humanos están dis-
ponibles.
(30) Durante la gestión del Cr. Juan Schiaretti como Gobernador de la Provincia de Córdoba (2007-
2011) se desempeñó como Ministro de Salud el Dr. Oscar F. González. Durante la tercera gobernación
del Dr. José Manuel de la Sota (2011-2015), el Dr. Carlos Simón ocupó el cargo desde el inicio de la
gestión hasta diciembre de 2013, cuando el Gobernador decidió modificar parte del gabinete pro-
vincial.
(31) Ministerio de Salud de la Nación, “Actualización de la situación de vigilancia de dengue
en la República Argentina” [en línea] http://www.msal.gov.ar/dengue/images/stories/partes_dengue/
parte74.pdf [Consulta: 12 de julio de 2015].
(32) Ministerio de Salud de la Nación, “Conceptualización del Dengue en Argentina” [en lí-
nea] www.msal.gov.ar/images/stories/...04.../cofesa-18-12-2012-dengue.ppt [Consulta: 14 de julio de
2015].
Políticas Públicas en Salud: El caso del Plan Director... 375
(33) Diario La Voz del Interior, “Dengue: ahora es el momento de luchar contra el mosquito” [en
línea] http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/dengue-ahora-es-el-momento-de-luchar-contra-el-mos-
quito [Consulta: 15 de julio de 2015].
(34) Organización Panamericana de la Salud, “Casos reportados de Dengue en las Américas”
[en línea] http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=28795&Ite
mid=270&lang=pt [Consulta: 19 de julio de 2015]
(35) Organización Panamericana de la Salud, “Casos reportados de Dengue en las Américas”
[en línea] http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_topics&view=readall&cid=3273&Itemid=
40734&lang=pt [Consulta: 19 de julio de 2015]
(36) Ministerio de Salud de la Nación, Boletín Integrado de Vigilancia [en línea] http://www.
msal.gov.ar/images/stories/boletines/Boletin-Integrado-De-Vigilancia-N267-SE28.pdf [Consulta: 19
de julio de 2015].
(37) Ministerio de Salud de la Nación, Enfermedades Infecciosas, Fiebre Chikunguña [en lí-
nea] http://www.msal.gov.ar/images/stories/epidemiologia/materiales/fiebre-chikungunya-argenti-
na-11-07-2014.pdf [Consulta: 20 de julio de 2015].
(38) Ministerio de Salud de la Nación, “Boletín Integrado de Vigilancia” [en línea] http://www.
msal.gov.ar/images/stories/boletines/Boletin-Integrado-De-Vigilancia-N267-SE28.pdf [Consulta: 20
de julio de 2015].
(39) A raíz de la aparición de casos confirmados en el país y en la Provincia de Córdoba, realiza-
mos un proyecto de ley que modifica la ley 9666 (Proyecto de ley 16.033/L/14 de la Legislatura de la
Provincia de Córdoba, presentado por el Legislador Oscar F. González y el cual cuenta con estado
parlamentario), con el fin de que a través de estos mecanismos y estrategias se puedan abordar otras
enfermedades epidémicas análogas en cuanto a sus causas o consecuencias como el chikunguña.
376 Marisa Aizenberg
falta de visión estratégica sanitaria del equipo entrante —pues el Ministro y dos
de sus Secretarios habían integrado el equipo de la gestión anterior, como direc-
tores o subdirectores de los dos principales nosocomios del sistema público—,
fueron determinantes. Se superó en parte porque el problema —aunque sosla-
yado— ya era conocido por los nuevos responsables político-administrativos,
que retomaron trabajos de 2009-2011 y también por la ciudadanía. Respecto a
ésta, y a su comportamiento, es posible que el Estado haya descuidado el efec-
tivo cumplimento de las “reglas individuales” ya desde el segundo año del plan,
ante un temprano resultado positivo en los outcomes (40). Y la falta de trabajo
domiciliario y en espacios públicos, sumado a las dificultades para concretar
acciones de control de foco ya indicadas más arriba, incidió notablemente en el
regreso del aedes a gran escala.
Colofón
El problema del dengue, fue y sigue siendo un enorme desafío para el Es-
tado Social de Derecho. Representa, en definitiva, la exteriorización de causas
profundas: agresión al ambiente, imprevisión, pobreza, marginalidad social,
ignorancia, falta de solidaridad, carencia de conciencia sanitaria, ausencia de
autoridad (de ideas, de planes, de imperium). Fallas múltiples de un paradigma
estatal que, teóricamente, debe superar los límites del modelo liberal-conser-
vador-gendarme.
(40) Knoepfel, Peter - Larrue, Corinne - Varone, Frédéric, et. al., ob. cit., p. 37.
Políticas Públicas en Salud: El caso del Plan Director... 377
Bibliografía
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Diario La Voz del Interior, “Dengue: ahora es el momento de luchar contra el
mosquito” [en línea] http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/dengue-ahora-es-
el-momento-de-luchar-contra-el-mosquito [Consulta: 15 de julio de 2015].
Knoepfel, Peter - Larrue, Corinne - Varone, Frédéric, et al, “Hacia un modelo
de análisis de políticas públicas operativo. Un enfoque basado en los actores,
sus recursos y las instituciones” en Ciencia política, 2007, nro. 3.
1. Introducción
El trabajo es una simulación sobre la aplicación de un programa sanitario
que emana del área de Salud Pública de un Gobierno Local —en adelante El
Municipio—, tomando como base conceptos sobre planificación estratégica,
gestión pública y diferenciación de pacientes por género en el tratamiento de
una patología en particular como el infarto de miocardio en las mujeres.
En la reunión los actores que integran la Mesa Local creen conveniente de-
rivar el problema a la Oficina Local de la Mujer. Es importante destacar que
la Mesa Local logra construir debidamente el problema. Citando a Cassisi, la
misma indica que quienes construyen el relato sobre el problema inciden en su
potencial resolución (instituciones, organizaciones de la sociedad civil, grupos,
personas) (Seminario Planificación social, Análisis Prospectivo y Tecnologías
para el Cambio Organizacional, 1.2.1, PRIGEPP, 2014).
Así es que llega hasta mi persona, que soy quien dirige dicha Institución,
especialista en Género y Políticas Públicas y Coordinadora de la Mesa Local.
Siendo mi función transversalizar el género en las políticas públicas de todos
los sectores del Gobierno Local, buscando aliados y referentes para negociar
intereses políticos a efectos de lograr el consenso necesario.
Para lograr el objetivo debo enfrentar distintos obstáculos que debo ad-
vertir en la primera etapa del diseño, tales como: incorporar la problemática
en Agenda Pública; el logro del consenso que considero clave en esta planifi-
cación, Como dice Bustelo en su cuaderno de ciencias sociales “Planificación
Social: del rompecabezas al abrecabezas”: El consenso es el punto de mayor
relevancia en la planificación social. Si la realidad social es crecientemente,
heterogénea, discontinua y diversa, la estructuración de consensos que viabili-
cen alternativas es fundamental. Como planificación está evolucionando hacia
un estilo pluralista, la construcción del consenso puede tener varias puntas.
Se trata no tanto de consensuar, como de desarrollar consensos con base en
intereses, preferencias y expectativas comunes. La base del consenso es el re-
conocimiento del otro, como distinto, como único y autodeterminable. A partir
de allí se genera el espacio de intersección conceptual, de valores y de acción
social común; la idea de que se puede aprender y compartir más con el otro
teniendo como base la riqueza de lo diverso; el compromiso político; definir po-
sibles estrategias para concientizar a los equipos sanitarios; construir un mapa
de actores, planificar diversas estrategias en función de los distintos obstáculos
que pueden presentarse.
Simulación de planificación y gestión con enfoque... 381
2. Desarrollo
En primer lugar, es necesario constatar la descripción del problema con
datos ciertos. Para ello, elaboraremos estadísticas que luego serán de utilidad
para visibilizar la problemática con el fin de comenzar las distintas negociacio-
nes con los actores claves para la implementación del Programa.
Poner énfasis en que todas las mujeres fallecidas por infarto de miocardio
habían concurrido al sector de emergencias del Hospital Municipal y los sínto-
mas de infarto no fueron detectados por los profesionales de la salud.
Así las cosas, ellos son: Debemos pensar estrategias para lograr el Consenso
y el compromiso político, una estrategia posible sería la de conseguir aliados
pertenecientes a la sociedad civil y así lograr incorporar la problemática dentro
de la agenda púbica. Logrando el consenso de las autoridades podemos definir
los recursos económicos y humanos. Tener en cuenta que no es un momento de
campaña pero que a nivel político partidario podría interesarle al Intendente
comenzar el proyecto durante éste año para mostrar los resultados durante el
año electoral (año 2015 electoral en la Argentina donde se elige la Presidencia
de la República).
Como actor principal tenemos la Oficina Municipal de la Mujer con alto in-
terés en trabajar en pos de la salud de las mujeres del Municipio.
Serán actores claves los cardiólogos y la cardióloga, así como también los
agentes de salud que trabajen en dicha área, a quienes debemos entrevistar
para conocer sus posiciones al respecto y para diseñar la capacitación del pro-
tocolo.
3. Conclusiones
El desarrollo del trabajo se realizó suponiendo que las condiciones para el
diseño, planificación y ejecución del programa fueron dadas prácticamente sin
obstáculos.
4. Bibliografía
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tas para la acción, Ana Falu.
Impacto de la globalización
en “la perspectiva de género”
y el desenvolvimiento
en el entorno laboral
1. Introducción
El significado de Globalización empieza a tener transcendencia en las so-
ciedades en la década de los setenta, por la transformación acelerada de la vida
ante los cambios tecnológicos y de las comunicaciones, que permitían la cone-
xión directa entre los individuos y las sociedades de cualquier lugar del mundo.
Se tenía la impresión de vivir en una verdadera comunidad universal.
Para finales de los ochenta y las primeras décadas de los noventa, se marca
la llegada de una nueva fase que condujo a una serie de transformaciones políti-
cas, sociales, culturales y económicas enmarcadas en un nuevo orden mundial.
Para los países industrializados este “nuevo orden” significaba una reorga-
nización política, económica y militar y para los países en vía de desarrollo, im-
plicaba adecuarse al proyecto globalizador, mediante lo que se conoció como
“ajustes estructurales”.
2. La Globalización. Concepto
La Globalización es un concepto que trae consigo el neoliberalismo y que
se propaga con la expansión de las empresas capitalistas y la intensificación del
poder económico, afectando a las sociedades, conforme a Ibáñez:
Esto no quiere decir que todo esté previsto por la misma mente, o que no
haya contradicciones en el proceso: por ejemplo, “la invención de Internet se
produce al margen de los mecanismos económicos convencionales, pero se de-
sarrolla en el contexto del capitalismo tecnológico y globalizado por las empre-
sas para potenciar la flexibilidad, la desregulación, la internacionalización...
y, a la vez, Internet favorece la toma de conciencia mundial y la conexión en-
tre sectores críticos que ponen en cuestión la propia globalización neoliberal”
(Ibáñez, 2010). A pesar de la existencia y el crecimiento de los sectores críticos
de la globalización, ésta no se ha podido atacar de forma efectiva, por la rapidez
con que se mueve en el entramado capitalista.
Las mujeres como parte esencial de la sociedad, han sufrido de manera os-
tensible de los ajustes estructurales de la globalización económica, ellas han
buscado defender sus derechos por medio de su identidad, cobijándose en la
denominada, perspectiva de género.
3. Género
3.1. La configuración de género
Para el desarrollo de la temática de género y su comprensión, se trae a con-
sideración a Susana Gamba especialista en Estudios de la Mujer, presidenta del
Consejo Municipal de la Mujer de Río Ceballos, licenciada en Ciencias de la
Comunicación, docente universitaria, ex asesora del Consejo de Mujer del Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires y creadora de la Agenda de las Mujeres,
la primera agenda específica, presenta su edición nro. 13 (Periódico El Clarín
2006).
Gamba nutre el conocimiento afirmando que, “en los últimos años se pro-
dujo un importante avance en las ciencias sociales, al incorporarse los deno-
minados estudios de la mujer como un nuevo paradigma. El género, como
categoría social, es una de las contribuciones teóricas más significativas del fe-
minismo contemporáneo. Esta categoría analítica surgió para explicar las des-
igualdades entre hombres y mujeres, poniendo el énfasis en la noción de mul-
tiplicidad de identidades. Lo femenino y lo masculino se conforman a partir de
una relación mutua, cultural e histórica. El género es una categoría transdisci-
plinaria, que desarrolla un enfoque globalizador y remite a los rasgos y funcio-
nes psicológicas y socioculturales que se le atribuye a cada uno de los sexos en
cada momento histórico y en cada sociedad” (Gamba, 2008).
3.2. Normas
Dentro de la normatividad internacional se encuentran los convenios de
la OIT, que regulan el tema del trabajo y el género, como reglas de orden tri-
partita donde intervienen en su elaboración los representantes de: los estados,
los empleadores y los trabajadores. El organismo Internacional ha presentado
como objetivo fundamental para hombres y mujeres, sin discriminación de se-
xos, la posibilidad de lograr un trabajo “digno y productivo en condiciones de
libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana. No sólo quienes trabajan en
la economía formal, sino quienes trabajan de forma independiente, eventual y
Impacto de la globalización en “la perspectiva de género”... 393
Los convenios mencionados son los más importantes frente al tema de gé-
nero, significa que existe legislación internacional e interna en los países, que
permite proteger y amparar el continuo mejoramiento de las condiciones la-
borales de las trabajadoras en su entorno laboral, de lo anterior se colige que
queda por determinar si se efectiviza la normatividad, en el desarrollo de las
actividades ejecutadas por las mujeres.
Veamos a continuación de forma detallada cada una de ellas, estos son sus
postulados:
Remuneración desigual:
“(...) por término medio, la mayor parte de las mujeres sigue ga-
nando sólo del 50 al 80% del salario de los hombres. En América Latina
y el Caribe las mujeres sólo ganan entre el 44 y el 77% de lo que ganan
los hombres. Las diferencias salariales se ven más en los países en vías
de desarrollo, en industrias como la manufacturera, donde se busca la
competitividad internacional, el sueldo medio de estas mujeres puede
ser apenas superior a la mitad del sueldo de los hombres, la propaganda
destinada a atraer a los inversores extranjeros se basa tanto en la re-
putada de la destreza de las obreras jóvenes, como en su bajo precio
justificando el mito, muy presente en esas sociedades, de la inferioridad
intelectual femenina” (Confederación Internacional de Organizaciones
Sindicales Libres CIOSL, 2011).
Fernández Bujanda (2006) afirma que: “Uno de los elementos de este con-
junto de políticas es la desregulación de todos los mercados, incluyendo al mer-
cado laboral. El principal propósito en este sentido era el de eliminar aquellas
supuestas rigideces que no permitían una asignación eficiente de los recursos,
en este caso el trabajo. Esta política de desregulación es un importante compo-
nente de la flexibilización laboral Estas reformas consistían fundamentalmente
en medidas que disminuían los costos de despido y facilitaban la contratación
temporal de trabajadoras” (Fernández, 2006).
Las privaciones y penurias a las que están sometidas las mujeres cuando se
ven obligadas a migrar por falta de oportunidades en sus lugares de origen, han
forjado en sus vidas un desarraigo que nos les permite expresarse con alegría,
porque es muy difícil para ellas dejar sus costumbres y familias, hace parte de
las obligaciones poco alentadoras que deben superar y amoldarse a los nuevos
estilos de vida, que en muchos casos son contrarios a su cultura autóctona.
Este breve análisis de la relación trabajo y mujer permite vislumbrar los im-
pactos que la globalización de la economía ha traído al mercado laboral, espe-
cíficamente para las mujeres, donde se avasalla el avance de las posibilidades
de crecimiento y el mejoramiento del entorno trabajo para el sector femenino.
Sin embargo la OIT hace énfasis en que “las mujeres habían venido incre-
mentando notoriamente su tasa de participación en las últimas décadas, lo
que ha contribuido de manera directa a la reducción de la pobreza. Esto hace
suponer que la reducción en la participación laboral de las mujeres podría ser
coyuntural, por lo que no debería continuar a la baja en los próximos años”.
(Organización Internacional del Trabajo 2014)
5. Propuestas
Parte de la evolución y crecimiento está directamente relacionado con in-
dagar, investigar y clarificar, las posibilidades de cambio para el mejoramiento
de la vida en el entorno laboral, siguiendo este trasegar diario y legítimo, se
plantean algunas propuestas para buscar la liberación de las adversas conse-
cuencias de la globalización en el empleo de las mujeres:
A modo de conclusión
La situación actual de crisis y el señalamiento y crítica a los métodos y me-
didas impuestas con las Políticas Neoliberales y la globalización económica,
en América Latina ha permitido que estudiosos del tema propendan una serie
de análisis centrados en el debate de los resultados e impactos, del modelo, lle-
vando a proyectar nuevas alternativas económicas, que dejen de pensar en el
mercado, para ocuparse del respeto por los derechos y la dignidad de los seres
humanos en el entorno laboral.
que las trabajadoras deben liderar donde todos los actores sociales tengan es-
pacio permitirá encontrar las posibilidades de hacer los ajustes necesarios para
lograr un trabajo digno para las mujeres y sus familias.
Bibliografía
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402 Marisa Aizenberg
condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obli-
gaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional,
a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
más amplio de la libertad”.
entre los Estados más que respecto de la persona extranjera (1). Dicho de otra
manera, a pesar de los signos de cambio anteriores a la CNU, no alteró la posi-
ción jurídica de la persona humana en el Derecho Internacional.
Hoy no cabe duda que la CNU tenía desde el principio carácter vinculante
para los Estados que por su condición de miembros se obligaron a su cumpli-
miento. Sin embargo, la Carta no establecía un catálogo de derechos funda-
mentales, sólo aparece como un concepto jurídico indeterminado, cuya discre-
cionalidad juega a favor de los Estados; tampoco establecía principios para su
identificación o definición ni sometió las controversias que pudieran surgir en
materia de derechos fundamentales entre la persona humana y los Estados, a la
competencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) (3), órgano jurisdiccio-
(1) “El Derecho Internacional clásico no se preocupaba por el trato que dispensaba el Estado a
sus propios súbditos. Era ésta una cuestión que dejaba básicamente a la jurisdicción interna de los
Estados. El Derecho Internacional clásico únicamente señalaba un estándar mínimo que el Estado
debía observar respecto a particulares extranjeros —personas físicas o jurídicas—, y en caso de vul-
neración de tal estándar, articulaba la sanción por el mecanismo de la responsabilidad internacional
del Estado infractor y la protección diplomática del Estado de la nacionalidad de la víctima. Mediante
la protección diplomática, este último Estado podía reclamar, si lo estimaba políticamente oportuno,
al Estado infractor, y siempre que el particular perjudicado hubiese agotado los recursos internos de
éste. En el Derecho Internacional contemporáneo ha cambiado este planteamiento, y a lo que se as-
pira mediante la protección internacional de los derechos del hombre es a la imposición de obliga-
ciones a los Estados respecto a todos los individuos, nacionales o extranjeros, y a que los individuos
puedan reclamar directamente contra el Estado infractor ante instancias internacionales en caso de
vulneración de sus derechos”. Pastor Ridruejo, José, Curso de Derecho Internacional Público y Orga-
nizaciones Internacionales, 17ª ed., Tecnos, Madrid, 2013, p. 201.
(2) Informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, presentado en el quin-
cuagésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General, sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, relativo a la relación entre salud y objetivos
del milenio, 8 de octubre de 2004, p. 6.
(3) Durante el proceso de codificación posterior que ha impulsado la ONU, algunas convenciones
internacionales sobre derechos humanos específicos (entre ellas la que prohíbe el genocidio) si han
sometido las controversias que surjan en la interpretación y aplicación y por violación de ese especí-
fico convenio a la jurisdicción de la CIJ. Lamentablemente siguen dejando a la voluntad de los Esta-
dos Partes la aceptación de la jurisdicción de la Corte lo que opera en contra de la justiciabilidad de
esos derechos.
408 Marisa Aizenberg
Tabla 1
Contenido del derecho a un nivel de vida adecuado
en la normativa internacional
(4) Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos humanos en Derecho In-
ternacional Contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995, p. 55.
412 Marisa Aizenberg
(5) “1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho es-
tablecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y
cultural. 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y
recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica inter-
nacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En nin-
gún caso podría privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en
el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos
y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán
este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”.
(6) “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado, como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que dispone, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la ple-
na efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se com-
prometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 3. Los países en vías de
desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán
determinar en qué medida garantizada los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a
personas que no sean nacionales suyos”.
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 413
Tabla 2
Reconocimiento del derecho a la salud por instrumentos normativos
de carácter universal del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH) sin pretensión de exhaustividad
Declaración Universal de Derechos Humanos
art. 25
Gene- (DUDH), 1948
rales Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
art. 12
les y Culturales (PIDESC), 1966.
Convenio sobre Derechos del Niño art. 23,
(CDN), 1989. 24 y 25
Declaración de los derechos del
art. 4º
niño, 1954
Declaración sobre eliminación de la
art. 3º
violencia contra la mujer, 1993
Convención sobre eliminación de
todas las formas de Discriminación art. 12
Univer- contra la mujer, (CEDAW), 1979.
sales Espe- Convención sobre Estatuto de los
Sujetos o art. 24
ciales Refugiados, 1950
grupo
Secto- Convención sobre el Estatuto de los
poblacional art. 24
riales Apátridas, 1954
art.
Declaración sobre el progreso y el
10.d);
desarrollo social, 1969
11.a
Declaración de los derechos del
art. 2
retrasado mental, 1971
Declaración de los derechos de los
art. 6
impedidos, 1975
Convenio sobre pueblos indígenas y
art. 25
tribales # 169 (OIT, 1989)
414 Marisa Aizenberg
Todo
Convenio sobre el marco promocional
(arts.
para la seguridad y salud en el trabajo,
Sujetos o 2º, 3º,
# 187, (OIT, 2006)
grupo 4º)
poblacional Convenio sobre el trabajo decente
para los trabajadoras y trabajadores art. 13
domésticos # 189, (OIT, 2011).
Convenio Constitutivo de la Orga-
Preám-
nización Mundial de la Salud (OMS,
bulo
1946)
Espe- Declaración universal sobre el geno- art. 5.e;
Univer- ciales ma humano y los derechos huma- 12.b;
sales Secto- nos, 1997 15
riales
Declaración de Alma Ata sobre Aten-
Toda
ción Primaria (1978)
Objeto (Tema)
Convenio marco de la OMS sobre
art. 2,3
control del tabaco
Declaración universal sobre bioética
y derechos humanos (UNESCO, art. 14
2005).
art.
Declaración sobre el progreso y el
10.d);
desarrollo social, 1969.
11.a
(8) “Art. 53.— Tratados que estén en oposición con una norma imperativa del Derecho Interna-
cional General (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, está en opo-
sición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reco-
nocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuer-
do en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter”.
416 Marisa Aizenberg
reservado a la competencia de los Estados, por ejemplo, cada Estado decide so-
bre el sistema de salud con el que pretende alcanzar la realización plena del
derecho, el corpus iuris internacional sólo le impone el derecho en sí, unos prin-
cipios y un contenido mínimo, que de resultar desconocidos por los Estados
comprometen su responsabilidad internacional.
(9) “1. Todo individuo tendrá derecho a disfrutar del mejor estado físico y mental posible. 2. Los
Estados firmantes de la presente Carta tomarán las medidas necesarias para proteger la salud de su
pueblo y asegurarse de que reciben asistencia médica cuando están enfermos” (art. 16 Carta africana
de derechos del hombre y de los pueblos).
(10) De especial interés, el Protocolo # 11 en virtud del cual desapareció la Comisión y quedó úni-
camente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que las personas tienen ahora acceso directo.
Las reformas procesales incorporadas mediante el Protocolo # 11, han sido perfeccionadas mediante
los Protocolos 14 y 14 bis. En el Sistema Interamericano todavía seguimos anclados a un modelo si-
milar al que imperaba en Europa antes de la reforma, la denuncia se presenta ante la Comisión y no
directamente ante la Corte Interamericana, teniendo la Comisión facultades discrecionales para de-
cidir si presenta o no la denuncia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 417
(arts. 11 (11) y 13 (12)), firmada en Turín en 1961, cuenta con 3 protocolos suce-
sivos, en 1996 se aprobó la versión revisada, que sigue reconociendo el derecho
a la salud en el art. 11 y para grupos específicos en los arts. 3º, 7º, 8º, 17 y 23.
(11) “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la protección de la salud, las partes con-
tratantes se comprometen a adoptar, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o
privadas, medidas adecuadas para entre otros fines: 1. Eliminar, en lo posible, las causas de una sa-
lud deficiente. 2. Establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y
a estimular el sentido de responsabilidad individual en lo concerniente a la misma. 3. Prevenir, en lo
posible, las enfermedades epidérmicas, endémicas y otras” (art. 11 Carta Social Europea).
(12) Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social y médica, las partes con-
tratantes se comprometen: 1. A velar porque toda persona que no disponga de recursos suficientes
y no esté en condiciones de conseguirlo por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes, es-
pecialmente por vía de prestaciones de un régimen de Seguridad Social, pueda obtener una asis-
tencia adecuada y, en caso de enfermedad, los cuidados que exija su estado” (art. 13.1 Carta Social
Europea).
418 Marisa Aizenberg
Sin embargo, a pesar del esfuerzo del Comité Europeo de Derechos Socia-
les, tanto en la regulación de los derechos como en los mecanismos de protec-
ción se evidencia la compartimentalización de los derechos civiles y políticos
por un lado y los económicos, sociales y culturales por el otro, en el contexto
europeo. Mientras que los mecanismos jurisdiccionales de protección y tutela
de los primeros es eficaz y de acceso directo de forma individual por la persona
humana al Tribunal Europeo de Derechos Humanos; respecto de los segundos
sólo son admisibles las reclamaciones colectivas ante el Comité Europeo de De-
rechos Sociales, siempre que el Estado denunciado haya ratificado el Protocolo
respectivo, de lo contrario el procedimiento de control y vigilancia se limita
al sistema de informes; mientras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
tiene carácter jurisdiccional el Comité formalmente no lo tiene; los derechos
contenidos en el Convenio de Roma son directamente vinculantes, los de la
Carta (originaria o revisada) son programáticos.
(13) Manero Salvador, Ana, “El derecho a la salud en el Sistema europeo de protección de los de-
rechos humanos”, en Tratado de Derecho a la Salud, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. III, ps. 3002-3003.
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 419
(14) Decisión de fondo # 48/2008 contra Bulgaria sobre subsidios de desempleo; # 1/1998 contra
Portugal sobre trabajo infantil, siete decisiones de fondo en el 2012 contra Grecia sobre reformas la-
borales y seguridad social.
(15) El art. 5.3 del Tratado de la Unión Europea define el principio de subsidiariedad de la siguiente
manera: “La Unión intervendrá sólo en el caso de que, y en la medida que, los objetivos de la acción
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembro, ni a nivel cen-
tral, ni a nivel regional o local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efec-
tos de la acción pretendida, a escala de la Unión”.
420 Marisa Aizenberg
(16) Inc. 1º, art. 6º del Tratado de la Unión Europea: “1. La Unión reconoce los derechos, libertades
y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de di-
ciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el
mismo valor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno
las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y princi-
pios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del Título VII
de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las
explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones”.
(17) Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria
en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse
todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud huma-
na” (art. 35 Carta europea de derechos fundamentales).
(18) “Todo trabajador debe disfrutar en su lugar de trabajo de condiciones satisfactorias de pro-
tección de su salud y de su seguridad. Deben adoptarse medidas adecuadas para proseguir la armo-
nización en el proceso de las condiciones existentes en este campo. Estas medidas deberán tener en
cuenta, en particular, la necesidad de formación, información consulta y participación equilibrada
de los trabajadores en lo que se refiere a los riesgos a los que estén expuestos y a las medidas que se
adopten para eliminar o reducir esos riesgos. Las disposiciones relativas a la realización del mercado
interior deben contribuir a dicha protección” (art. 19 Carta comunitaria de los derechos sociales y
fundamentales de los trabajadores).
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 421
(19) 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente
Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y liber-
tades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando
sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o
a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. 2. Los derechos reconocidos
por la presente Carta que tienen su fundamento en los Tratados comunitarios o en el Tratado de la
Unión Europea se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos. 3. En la
medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamenta-
les, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio” (art. 52 Carta europea
de derechos fundamentales).
(20) Marcos Martin, Teresa - Quesada Alcalá, Carmen, Influencia de la Unión Europea en la
protección de la salud en España. La Protección de la salud en tiempos de crisis. Nuevos retos del bio-
derecho en una sociedad plural, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, p. 35.
(21) “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución re-
conoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España” (art. 10.2 CE).
(22) “...Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumpli-
miento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supra-
nacionales titulares de la cesión” (art. 93 CE).
422 Marisa Aizenberg
(23) “A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la
Comisión, el Consejo, por mayoría de cuatro quintos de sus miembros y previa aprobación del Par-
lamento Europeo, podrá constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un
Estado miembro de los valores contemplados en el art. 2º. Antes de proceder a esta constatación, el
Consejo oirá al Estado miembro de que se trate y por el mismo procedimiento podrá dirigirle reco-
mendaciones. El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han llevado a tal cons-
tatación siguen siendo válidos” (art. 7º TUE).
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 423
(24) Fernández Egea, Rosa M., “El derecho de salud en la Unión Europea”, en Tratado de Derecho
a la Salud, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, t. I, ps. 929-930.
424 Marisa Aizenberg
El art. 10 del PACADH, norma inspirada en el art. 12 del PIDESC, con una
redacción más actualizada y por la importancia para ulteriores análisis con-
viene citar:
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados”.
426 Marisa Aizenberg
Tabla 3
Concepto, contenido y principios que sustentan del derecho
a la salud a la luz del corpus iuris internacional
Tabla 4
Reconocimiento del derecho a la salud por instrumentos normativos
de carácter regional del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH), sin pretensión de exhaustividad
zado, prueba de ello muchas constituciones han sido receptoras y hoy recono-
cen el derecho a la salud o a la protección de la salud en sus textos.
(29) “Los derechos colectivos o sectoriales, en principio, no son, a diferencia de los derechos in-
dividuales, operativos por el solo hecho de estar en la Constitución. Al no ser operativos necesitan
para ser efectivos, de una norma que establezca las condiciones de su aplicación. Esta necesidad,
que hace a la naturaleza de las normas no operativas (programáticas), implica una atribución a favor
de los poderes públicos de reglamentar los derechos colectivos o sectoriales y esta facultad viene a
integrar el cuadro de las normas de organización. En síntesis: como los derechos colectivos o secto-
riales son normas programáticas, y como toda norma programática necesita ser reglamentada para
ser operativa, dicha reglamentación es, en sí, una norma de organización, pues las condiciones bajo
las cuales operan aquellos supone la intervención de los órganos del Estado”. Quiroga Lavié, Hum-
berto, Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 228. Es cierto que los derechos pres-
tacionales suponen la necesaria intervención del Estado: en su regulación primero y en la creación de
las condiciones institucionales o de organización para satisfacerlos después. Sin embargo, ese hecho
no los convierte en normas de organización en sentido puro, vaciados de un contenido limitador de
la potestad legislativa y de organización; al contrario, solo demuestra que de tales derechos, al igual
que de los de libertad surgen normas y formas de organización pública, idóneas para satisfacerlos,
como el hecho de que la libertad requiere de la policía administrativa y de los jueces para proteger-
la, de la misma manera que la educación y la salud de instituciones y servicios públicos. Finalmente,
la afirmación inversa es también sostenible, de las normas de organización se desprenden derechos
incluso fundamentales.
(30) Un buen ejemplo de la visión compartimentalizada se puede apreciar en el siguiente co-
mentario del Profesor español Pastor Ridruejo sobre mecanismos de control de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales de la Carta Social Europea: “la técnica de protección basada en re-
clamaciones individuales y en decisiones obligatorias se compagina mal con los derechos sociales,
económicos y culturales. Tratándose de derechos civiles y políticos, su vulneración afecta a indivi-
duos concretos y determinados. Una persona, privada arbitrariamente de libertad puede exigir por
vía judicial la reparación del perjuicio. El daño es identificable, mensurable en cuanto conectado al
derecho concreto de un determinado individuo, y por ende susceptible de una reparación concre-
ta ordenada por un tribunal. Además, los Estados con hábitos e instituciones democráticas, tradi-
cionalmente respetuosos de los derechos humanos, saben de antemano que el riesgo político que
corren por los recursos individuales es mínimo. Pero no ocurre lo mismo con los derechos econó-
micos, sociales y culturales, como por ejemplo, el derecho al trabajo, o a la seguridad social, o a la
formación profesional. Si un Estado no ha sabido o no ha podido crear condiciones satisfactorias de
empleo, o éstas sufren los efectos de una crisis económica generalizada, o si no ha sido posible crear
estructuras adecuadas de seguridad social, o instituciones de formación profesional con capacidad
suficiente, ¿serían viables recursos individuales en solicitud de un puesto de trabajo, de una pres-
tación de la seguridad social, o de una plaza en un establecimiento de enseñanza profesional? Las
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 431
sólo son exigibles en la medida que existan medios económicos, mientras los
derechos civiles o de libertad siempre. Dentro de esta concepción, un Estado
cumple frente al Derecho internacional respecto de los derechos económicos
y sociales, por el solo hecho de estar intentando por algún medio (siempre dirá
que es su máximo esfuerzo) satisfacerlos y además, dada la división, podrá es-
cudarse en que cumple muy bien respetando y garantizando los derechos de
libertad, aunque la mitad de su población esté sumida en la pobreza, sin acceso
a los servicios básicos de salud u otro tipo de diferenciación contraria a la dig-
nidad humana (31).
Tabla 5
Visión fragmentada entre derechos civiles y políticos y derechos
económicos, sociales y culturales
Derechos económicos,
Derechos civiles y políticos
sociales y culturales
Son susceptibles de aplicación Son normas programáticas pendientes
inmediata. de desarrollo legislativo.
Son derechos condicionados a la existen-
Son derechos no condicionados
cia de medios y al progreso económico
No son universales. Son de aplicación
Son universales
progresiva
Se fundan en la libertad Se fundan en la igualdad y la solidaridad
Requieren obligaciones de abstención o Requieren de obligaciones positivas o de
negativas por parte del Estado. hacer por parte del Estado.
Son obligaciones de resultado Son obligaciones de medios
Se caracterizan por privilegiar la solida-
Se caracterizan por privilegiar la liber-
ridad, la igualdad material, los intereses
tad, la autonomía, la individualidad,
difusos y colectivos, limitaciones a la
la igualdad formal, la subsidiariedad
autonomía mediante normas de orden
estatal, la responsabilidad individual y la
público, la responsabilidad social, la
legitimación procesal individual
intervención estatal en la economía
dificultades de técnica jurídica para articular estos recursos serían grandes, aunque no insalvables”.
Pastor Ridruejo, José, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales,
17ª ed., Tecnos, Madrid, 2013, p. 224.
(31) “¡Cuántos gobiernos, con el pretexto de buscar la ‘realización progresiva’ de determinados de-
rechos económicos y sociales en un futuro indeterminado, violaron sistemáticamente los derechos
civiles y políticos...! ¡Cuántos gobiernos se vienen escudando en las conquistas de los derechos civiles
y políticos para negar la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales...! ¡Cuántos gobier-
nos se presentan como promotores de algunos derechos económicos y sociales para continuar mini-
mizando los derechos civiles y políticos...! ¡Cuántos gobiernos en diferentes partes del mundo, insisten
en ‘escoger’ los derechos a ‘dar prioridad’ y promover, postergando la realización de los demás a un
futuro indefinido! Tales posturas hablan por sí mismas, relevando las incongruencias de visiones ato-
mizadas, fragmentadas de los derechos humanos. A la integridad del ser humano corresponde en de-
finitiva la integralidad de sus derechos”. Cançado Trindade, Antonio, El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, ps. 132-133.
432 Marisa Aizenberg
Derechos económicos,
Derechos civiles y políticos
sociales y culturales
Apoyados durante la guerra fría por el Apoyados por el bloque comunista o
bloque occidental socialista.
Le dan sentido y contenido al Estado Le dan sentido y contenido al Estado
liberal social.
(32) “Aun aquellos derechos que parecen ajustarse más fácilmente a la caracterización de ‘obliga-
ción negativa’; es decir, los que requieren una limitación en la actividad del Estado a fin de no interfe-
rir la libertad de los particulares —por ejemplo, la prohibición de detención arbitraria, la prohibición
del establecimiento de censura previa a la prensa, o bien la prohibición de violar la correspondencia
y los papeles privados—, conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares
no interfieran esa libertad, de modo tal que la contracara del ejercicio de estos derechos está dada
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 433
por el cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia por parte del Estado. Evi-
dentemente, el cumplimiento de estas funciones reclama obligaciones positivas, caracterizadas por
la erogación de recursos, y no la mera abstención del Estado. En síntesis, la estructura de los derechos
civiles y políticos puede ser caracterizada como un complejo de obligaciones negativas y positivas de
parte del Estado; obligación de abstenerse de actuar en ciertos ámbitos y de realizar una serie de fun-
ciones, a efectos de garantizar el goce de la autonomía individual. “(...) Las diferencias entre derechos
civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales son diferencias de grado, más que dife-
rencias sustanciales. Puede reconocerse que la faceta más visible de los derechos económicos, socia-
les y culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que se los denomina ‘derechos-prestación’.
Sin embargo, no resulta difícil descubrir cuando se observa la estructura de estos derechos, la exis-
tencia concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligación estatal
de no dañar la salud; el derecho a la educación supone la obligación de no empeorar la educación; el
derecho a la preservación del patrimonio cultural implica la obligación de no destruir el patrimonio
cultural. En suma, los derechos económicos, sociales y culturales también pueden ser caracterizados
como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las
obligaciones positivas revistan una importancia simbólica mayor para identificarlos”. Taiana, Jorge,
Conferencia Evolución de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en los Sistemas de Protec-
ción Universal (ONU) y Regional (OEA), en II Curso Interamericano Sociedad Civil y Derechos Hu-
manos, Memoria, IIDH, San José, 2002, ps. 247-249.
434 Marisa Aizenberg
Esta visión del derecho a la salud, a partir del reconocimiento de los prin-
cipios de que lo sustentan está influyendo decididamente en la jurisprudencia
internacional y constitucional.
(33) En relación con las relatorías en salud, diremos que ya se han presentado varios informes
ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, sobre: salud y comercio (2004), derecho a la salud
y objetivos del milenio (2004), salud sexual y reproductiva (2004), determinantes de la salud (2005),
discapacidad mental (2005), acceso a medicamentos y mortalidad materna (2006), priorización en
salud (2007), sistemas de salud (2008), autonomía y consentimiento informado (2009), salud ocu-
pacional en el trabajo (2012). En el Informe del 2008, el Relator expresó: “El derecho a disfrutar del
más alto nivel posible de salud está subordinado a su realización progresiva y a la disponibilidad de
recursos. Dicho de otro modo, sería absurdo pensar que se puede construir de la noche a la mañana
un sistema de salud global e integrado”. Más adelante se refiere a la necesidad de medir la progresivi-
dad: “Otra consecuencia de la realización progresiva es la necesidad de incluir indicadores y puntos
de referencia apropiados en el sistema de salud para que sea eficaz, de no ser así, no hay manera de
saber si el Estado está mejorando o no su sistema de salud y realizando progresivamente el derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud”. Hunt Paul, Informe del Relator Especial sobre el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, sobre el tema específico
de Sistemas de salud, 31 de enero de 2008, ps. 13-14. En la Relatoría Especial de 2004, refiere la relación
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 435
del derecho con los objetivos del milenio: “De los ocho objetivos, cuatro guardan relación directa con
la salud: reducir la mortalidad infantil (objetivo 4); mejorar la salud materna (objetivo 5), combatir
el VIH-SIDA, el paludismo y otras enfermedades (objetivo 6), garantizar la sostenibilidad del medio
ambiente (incluso reducir a la mitad el porcentaje de personas que carezcan de acceso a agua potable
(objetivo 7). Otros dos objetivos guardan estrecha relación con la salud: objetivo 1 (erradicar la po-
breza extrema y el hambre), y el objetivo 8 (asociación mundial para el desarrollo). Los dos objetivos
restantes (lograr la enseñanza primaria universal y promover la autonomía de la mujer) tienen reper-
cusiones directas en la salud... Además, por lo menos 8 de las 16 metas y 17 de los 48 indicadores de
los objetivos de desarrollo del Milenio guardan relación con la salud. Hunt Paul, Informe del Relator
Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental,
en relación con los objetivos del Milenio, 2004, ps. 5-6.
436 Marisa Aizenberg
Para CODESC “el más alto nivel posible de salud” toma en cuenta tanto las
condiciones biológicas y socioeconómicas como los recursos con que cuenta el
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 437
Tabla 6
Respuesta del ordenamiento jurídico a los determinantes de la salud
Tabla 7
Observación 14 del CODESC, contenido del derecho a la salud:
obligaciones de respetar, proteger y cumplir nacionales e
internacionales
Tabla 8
Obligaciones relacionadas con los servicios
de salud según la Observación 14 del CODESC
Obligación/ Principio/elementos
Especificidad
Prestación interrelacionados
Contar con un número suficien-
te de establecimientos, bienes y
servicios de salud y centros de
atención de la salud, acordes a
su desarrollo
Establecimientos, bie-
nes y servicios de salud Contar con infraestructura y
(Del sistema de salud, servicios de agua potable a la
agua potable, etc.) población
Disponibilidad
Dependen de las con- Infraestructura de saneamiento
diciones prevalecien- básico.
tes en el Estado en un Contar con personal médico
momento dado y profesional de la salud bien
capacitado y remunerado
Política de medicamentos
esenciales según el Programa
de la OMS.
442 Marisa Aizenberg
Obligación/ Principio/elementos
Especificidad
Prestación interrelacionados
No discriminación (Igualdad
de trato): Accesibles de hecho y
de Derecho, especialmente res-
pecto de sectores vulnerables y
marginados de la población, por
cualquier motivo contrario a la
dignidad humana.
Accesibilidad física: Al alcance
geográfico de todos los sectores
(población marginada, mino-
rías étnicas, indígenas, muje-
res, niños, adultos mayores,
personas con discapacidad,
etc.), además, acceso a las
Accesibilidad edificaciones para personas con
discapacidad.
Accesibilidad económica
(asequibilidad): El pago de los
Establecimientos, bie- servicios se funde en la equidad
nes y servicios de salud y ésta exige proporcionalidad
(Del sistema de salud, según su capacidad contributi-
agua potable, etc.) va, y deben estar al alcance de
Dependen de las con- todos.
diciones prevalecien-
tes en el Estado en un Acceso a la información: Dere-
momento dado cho a solicitar, recibir y difundir
(cont.) información sobre salud, con
resguardo de la privacidad de la
información clínica.
Respetuosos de la ética médica
y culturalmente apropiados, es
decir, respetuosos de la cultura
de las personas, las minorías,
Aceptabilidad
los pueblos y la comunidad,
sensibles al género, al ciclo
de vida y respetuosos de la
confidencialidad.
Apropiados desde el punto de
vista científico y médico, de
buena calidad. Personal de sa-
lud capacitado, medicamentos
Calidad
y equipo hospitalario científi-
camente aprobados y en buen
estado; agua potable y condicio-
nes sanitarias adecuadas.
La CIDH con ocasión del caso “Vera Vera y otra c. Ecuador” (36), muerte de
una persona detenida por falta de atención médica por el Estado ecuatoriano, la
Corte determinó negligencia médica y negligencia en el suministro de los ser-
vicios de salud. La CIDH también se refirió al derecho a la salud, destacando la
interdependencia de los derechos a la vida y a la integridad física con el derecho
a la salud: “Los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e
inmediatamente vinculados con la atención a la salud humana. En este sentido,
el art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece
que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más
alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien
público”.
(39) Dado el carácter descentralizado y convencional del Derecho Internacional, los Estados que-
dan obligados en el marco de su consentimiento (aprobación, reservas, etc.), regulan sus intereses y
tienen la iniciativa en la formación del Derecho Internacional, todo con fundamento en el principio
constitucional del Derecho Internacional de la igualdad soberana de los Estados. Los derechos hu-
manos están cambiando este estado de cosas. En primer lugar, la iniciativa en la formación del corpus
iuris de los derechos humanos viene generalmente de organizaciones internacionales, aunque son
organizaciones donde los Estados son miembros, la iniciativa no necesariamente viene de alguno de
ellos, muchas veces nace de cuerpos de expertos o de la misma presión internacional; la interpre-
tación de las normas no queda subordinada a los Estados Parte o a órganos intergubernamentales,
sino a órganos independientes de la voluntad de los Estados, que interpretan de forma objetiva e in-
dependiente el Derecho Internacional y que tiende a resolver las controversias de forma objetiva; las
normas sobre derechos humanos se entienden objetivadas, es decir, que no guardan relación con los
intereses de los Estados que las aprueban, son actos de reconocimiento de derechos de terceros (no
propios de los Estados) y se entienden dictadas a favor de un interés común, universal, que atañe a
toda la comunidad internacional, estas normas se están convirtiendo en el orden público interna-
cional, en un jus cogens, indisponible para los sujetos del Derecho Internacional, obligaciones con
efectos erga omnes que deben acatarse por los Estados aún en ausencia de vínculo convencional. Sin
embargo, el proceso es lento y todavía no podemos hablar de una superación de aquel modelo des-
centralizado, consensual y subjetivo o particular; no existe una autoridad superior en el orden inter-
nacional que apruebe normas que vincule a todos aun cuando no estén de acuerdo con ellas (como
sí sucede en el Derecho Interno), el jus cogens sólo lo integran por ahora un pequeño núcleo de de-
rechos humanos, dentro de los cuales no están los denominados económicos, sociales y culturales y
por ende, el derecho a la salud. En relación con el derecho a la salud la soberanía y autonomía de los
Estados sigue teniendo un peso decisivo.
448 Marisa Aizenberg
Fuente: Elaboración propia a partir de la información Capítulo I del libro Medicina Pre-
ventiva y Salud Pública, Piédrola Gil, MASSON, 10ª ed. Barcelona, 2001.
(40) “Para este Tribunal, no sólo la suspensión o expedición de las normas en el derecho interno
garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, de conformidad a la obligación
comprendida en el art. 2º de dicho instrumento. También se requiere el desarrollo de prácticas esta-
tales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En
consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada.
Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales
y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el art.
2º de la Convención... En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su ju-
risprudencia que es consistente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de las le-
yes contrarias a su objetivo y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras,
el Poder Judicial debe ejercer un ‘control de convencionalidad’...”. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso “Radilla Pacheco c. México”, 23 de noviembre de 2009.
452 Marisa Aizenberg
(41) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Trabajadores cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) c. Perú” de 24 de noviembre de 2006. Reiterado en el caso “Fermín Ramírez y
Raxcacó Reyes c. Guatemala” de 9 de mayo de 2008.
El derecho a la salud en los sistemas universal, europeo... 453
Tabla 9
Diferencias en los mecanismos de protección de los derechos civiles
y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales
en el Derecho Internacional
Mecanismos de protección
Mecanismos protección
de los derechos económicos,
derechos civiles y políticos
sociales y culturales
La CIJ puede conocer de algunos
derechos regulados en convenciones Ningún tratado o convención sobre de-
especiales que remiten a la jurisdicción rechos económicos, sociales y culturales
contenciosa de la Corte, pero depende remite a la jurisdicción de la CIJ. Estos
de la voluntad de los Estados (aceptación derechos no son justiciables en esa sede
de la jurisdicción) y sólo tienen acceso internacional general.
los Estados
El Comité de derechos económicos,
El Comité de derechos humanos, fue sociales y culturales fue creado por el
creado por el PIDCP y desde su inicio ECOSOC y sólo se admitirán denuncias
recibía denuncias individuales individuales a partir de la reciente entra-
da en vigencia del Protocolo Adicional
454 Marisa Aizenberg
Mecanismos de protección
Mecanismos protección
de los derechos económicos,
derechos civiles y políticos
sociales y culturales
Se supervisa el cumplimiento de la
En el Consejo de Europa se tutelan Carta Social Europea mediante informes
por el Tribunal Europeo de Derechos estatales y son posibles las reclamacio-
Humanos, al que la persona tiene acceso nes colectivas (no individuales), lo que
directo y la sentencia es vinculante para resuelve el Comité de Ministros después
las partes. de un largo procedimiento, relativamen-
te vinculante.
El cumplimiento del PACADH se super-
En el Sistema Interamericano se tutelan
visa mediante informes estales y de los
mediante denuncias individuales o
órganos del Sistema Interamericano ante
colectivas ante la Comisión Interameri-
la Secretaría de la OEA y son de conoci-
cana, que puede resolver mediante reco-
miento de la CIES y la CIECC. La Comi-
mendaciones no vinculantes o presentar
sión también puede rendir informes. La
el caso contencioso ante la CIDH, la
CIDH sólo puede conocer del derecho de
sentencia es vinculante para las partes.
sindicación y educación.
Bibliografía
Cançado Trindade, Antonio, El Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos en el siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001.
456 Marisa Aizenberg
Introducción
A través de numerosos instrumentos internacionales se ha tendido a una
protección cada vez mayor de los niños y adolescentes para asegurar sus dere-
chos personalísimos, entre los cuales se encuentra el derecho a la educación y
el derecho a la salud sexual y reproductiva. El cuidado y resguardo de su inte-
gridad es el fin al que deberían apuntar los programas de salud y de educación
de nuestro país no sólo por ser un compromiso asumido frente a la comunidad
internacional, cuyo incumplimiento implicaría la responsabilidad del Estado,
sino por el provecho en el cual redundaría para las generaciones actuales y fu-
turas.
Las dificultades que debe sondear el Estado argentino para lograr este co-
metido no pueden ni deben ser barreras infranqueables que imposibiliten la
puesta en marcha del Programa Nacional creado por la ley nacional de Edu-
cación Sexual. Por el momento, la ley no ha sido reglamentada y sólo ha sido
receptada por algunas legislaciones provinciales, lo cual podría reflejar los mo-
tivos por los cuales el Programa Nacional aún continúe siendo una suerte de
utopía.
Aproximación metodológica
Se utilizará como punto de partida metodológico material doctrinario que
nos proporcione los conocimientos acerca de nuestro eje, es decir, la educación
sexual en adolescentes. Posteriormente, emplearemos una aproximación hacia
la cuestión central que compete nuestra investigación a través de la legislación
nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer el grado de
avance en la materia. A través de la información relevada efectuaremos un aná-
lisis que finalice con conclusiones acerca del grado de protección del derecho a
la educación sexual en la Argentina, con especial énfasis en la Ciudad de Bue-
nos Aires.
Existe consenso respecto de que los padres son los principales obligados en
los procesos de socialización y educación de sus hijos, pero no son los únicos
debido a que existen otras instituciones que contribuyen a lograr las condicio-
nes que garanticen el respeto y protección de los derechos de niños y adoles-
centes. Una de dichas instituciones es la escuela, que constituye el ámbito en
el cual se pueden promover valores y regular comportamientos a través de la
impartición de contenidos educativos de calidad, garantizando un marco de
contención y respeto. El objetivo primario del Programa de Educación Sexual
Integral (ESI) es facilitar los conocimientos que contribuyan a que los niños y
adolescentes puedan gozar de una sexualidad sana y plena, permitiendo así
prevenir el embarazo adolescente, las enfermedades de transmisión sexual y el
abuso sexual o formas de maltrato a las mujeres. Según Wainerman & Chami
(2014), la iniciación sexual violenta y los embarazos precoces resultan más pro-
bables en jóvenes no escolarizadas o con bajo nivel educativo.
Conclusiones
Pese a los esfuerzos legislativos, sean leyes, resoluciones o producción de
material didáctico dentro de las esferas del Ministerio de Educación de la Na-
(3) Noticia Diario Clarín. Fecha: 22/04/2012. Noticia Periodismo Social. Fecha: 26/08/2010. Noti-
cia Diario Clarín. Fecha: 29/08/2013.
(4) Proyecto de Resolución de Cámara de Diputados nro. 2282-D-2015, 8406-D-2014, 8402-D-
2014, 4310-D-2012.
(5) Proyecto de Resolución de Cámara de Diputados nro. 8402-D-2014.
El derecho de los niños y adolescentes a la educación... 461
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doi:10.14507/epaa.v22n45.2014.
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 1RA. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2017
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA