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Alexandre Travessoni **
RESUMO
Este artigo aponta a indeterminação com que o termo Pós-
Positivism o vem sendo usado na literatura ju rídica , sobretudo
brasileira, bem como sua relação com termos tais como Direito pós-
moderno e outros. Procura, ainda que de form a não-definitiva,
esclarecer o que pode ser o Pós-P ositivism o e nega algumas
características comumente atribuídas ao Positivismo Jurídico por
autores chamados Pós-Positivistas. Identifica as principais teses do
pensamento jurídico atual, por alguns denominado Pós-Positivista,
quais sejam: (i) a fundamentação do Direito para além da validade
formal e (ii) a argumentação por princípios e o senso de adequação.
Procura evidenciar que essas duas características, presentes na
Filosofia do Direito atual, foram explícita ou implicitamente defendidas
por Kant, que em sua Doutrina do Direito, adota uma posição não
positivista serrl, contudo, partilhar a crença jusnaturalista em uma
ordem heterônoma. Em síntese, defende que Kant, mesmo sem dispor
de ferramentas somente descobertas posteriormente, com a Filosofia
da linguagem, supera o Positivismo Jurídico antes mesmo de seu
desenvolvimento: Kant era Pós-Positivista.
ABSTRACT
This essay pointsthe indetermination of the expression post-
positivism, especially in the Brazilian juridical literature, as well as
its relation to expressions such as post-modern law and others. It
tries, in a non-conclusive way, to clearthe meaning of post-positivism,
and it denies some characteristics attributed to legal positivism by
the post-positivists. It identifies the main thesis of current legal though,
I. Introdução
Tendo chegado o bicentenário da morte de Kant, cabe perguntar:
qual a razão de se estudar sua Filosofia nos dias atuais? Será por
saudade de um tempo em que o homem tinha sido iluminado pela
razão (Aufklârung) e vivia o otimismo de dias melhores, ou será porque
Kant ainda pode oferecer repostas (ou mesmo levantar questões) que
dizem respeito a problemas atuais? Parece-me ser pelo segundo
motivo.
Como uma investigação ampla sobre o papel da Filosofia prática
de Kant hoje extrapolaria os lim ites de um ensaio, pretendo me
concentrar no Direito. Pretendo m ostrar que Kant constitui um
verdadeiro divisor de águas na Filosofia do Direito moderna e que as
questões da Teoria do Direito atual, sejam aquelas aparentemente já
resolvidas ou aquelas ainda pendentes, passam necessariamente por
Kant, ou, pelo menos, por uma interpretação ou crítica à sua Filosofia.
Pretendo abordar dois desses pontos fundamentais, a saber: (1) a
questão do fundamento de validade do Direito e (2) a argumentação
por princípios e o senso de adequação.
Antes, porém, de ingressar no exame desses dois pontos acima
referidos, uma explicação se faz necessária. Alguns autores,
sobretudo no Brasil, referem-se ao momento atual da Filosofia do
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1 M üller afirm a q u e a se p a ra ç ã o en tre ser e dev er ser é, em K elsen , rigorista co m o de re sto nos n e o -k an tian o s
(1 996, 1 05), e q u e n ão há re lação , n este au tor, en tre ser e dever-ser (1 9 9 6 , 157 e 2 2 7 ).
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4 Alexy, por exem plo, em bora n ão d e sc arte o critério da gen eralid ad e, ad o ta um critério q u alitativ o . Princípios
sã o n o rm as prim a facie e n q u a n to reg ras s ã o n o rm as que se cu m p re na b a se d o tu d o o u n ad a (1 9 9 3 , 8 5 -8 6 ).
5 E p o ssív e l d e fe n d e r q u e os p rin c íp io s s ã o , em H a r t, n ã o só d o D ir e it o p o sitiv o , p o is a o fa la r d e te x tu ra
ab e rta e d o p oder d iscric io n ário ele ab re a p o ssib ilidad e de p ad rõ es n ão ju ríd ic o s de o rie n ta ç ã o de d ec isõ es
ju d ic ia is .
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6 C onferir O Fundamento de Validade do Direito - Kant e Kelsen, em que com paro a liberdade en q u an to fundam ento
da É tica de K a n t com a norm a fu n d am en tal de K elsen e faço uma b reve an álise d o fu n d am en to de v alid ad e
d o D ire ito n o Ju sn a tu ra lism o , d e sd e a A n tig ü id a d e (T R A V E S S O N l G O M E S : 2 0 0 4 ).
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V. BIBLIOGRAFIA
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